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DEFINICIN Y CARACTERES
1. DEFINICIN
Justiniano lo define como el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas dejando a salvo la
sustancia. El usufructo es el derecho de usar y disfrutar mas o de disponer. El cdigo Civil de
1852 lo defina en su artculo 865 como el derecho de disfrutar de los bienes ajenos sin
alteras su forma ni su sustancia definicin que como veremos es incompleta ya que en la
actualidad el artculo 980 del Cdigo Civil lo define como el derecho real y temporal de
disfrutar los bienes ajenos
Esta ltima definicin resulta mas extensiva al hacer nfasis de que en primer trmino es un
derecho real, no personal y en segundo al determinar que est sujeto a un tiempo
determinado. Este tiempo determinado no forzosamente hace referencia a una condicin
expresa de temporalidad pactada entre las partes, sino a la naturaleza intrnseca del usufructo;
autores como Planiol, por ejemplo dicen que el usufructo es un derecho real de goce sobre un
bien que necesariamente se extingue con la muerte, lo cual ha llevado a otros autores a
depurar ms an la definicin, ya que al mencionar que se trata de un derecho de goce resulta
un pleonasmo el establecer que se extingue con la muerte. De las anteriores definiciones
podemos extraer los elementos comunes que deben estar presente en el usufructo:
El bien
El usufructuario
Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan DEZPICAZO y GULLN, el
usufructo se constituye, por lo general, para atribuir plenas facultades de disfrute a una
persona con la finalidad de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo.
En este sentido, por lo antes expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su mayor
utilizacin es en situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una
persona vitaliciamente, pero no as a los herederos de esta. En este sentido, con la finalidad de
esclarecer el concepto de usufructo, es importante identificar aquellos caracteres de la
institucin bajo comentario, los mismos que, en su mayora, se desprenden de la definicin
antes esbozada.
a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad res a)
Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad
respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin oponible a terceros.
d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro que no
tendra sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho supuesto se
consolidaran en una sola persona los derechos del usufructuario y los del nudo propietario, es
decir, todos los derechos que caben sobre una cosa, con lo que estaramos ante un caso
perfecto de propiedad.
e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso
y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso, tal y
como lo seala el artculo 1009 del Cdigo Civil. Asimismo, en este mismo sentido, la
explotacin del bien deber llevarse a cabo de la formal normal y acostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter limitado del
derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del usufructuario, en el caso de que se
trate de una persona natural, de treinta aos si se trata de una persona jurdica, de
noventinueve aos en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de
valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de
personas naturales o jurdicas.
Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas con las que
guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a confundirse, a saber:
a) Con la propiedad.-
b) Con el arrendamiento.-
Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo, el
artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo toda clase de bienes no
consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los artculos 1018 a 1020.
De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los artculos 1018 a 1020
que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos que pueden ser objeto de
usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles,
siempre que se trate de cosas apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles
de utilizacin y disfrute. Como bien seala ROMERO
ROMAA, se acepta asi, en todas las legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes
consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe el nombre de cuasi
usufructo o usufructo imperfecto. Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto
antes mencionado se diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el
uso y disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de la
cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de
personas.
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
De acuerdo con lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar que l
.usufructo nace de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El usufructo negocial, como
sealan DIEZ-PICAZO y GULLN puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo
testamentario) o inter vivos, ya sea a ttulo oneroso o gratuito.
a) Por ley.-
El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a ciertas personas el derecho
de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, ya sea sobre una universalidad.
Nuestro ordenamiento contempla nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso
del usufructo concedido por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de
sus menores hijos hasta que cumplan la mayora de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre
la casa-habitacin en la que existi el hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera
recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitacin, de acuerdo con lo
contemplado en el artculo 732 del Cdigo Civil.
En este caso la fuente del derecho vendra a ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el
caso de un acto jurdico unilateral o de dos o ms partes, en el caso del contrato. De esta
manera, la constitucin del usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la
compraventa o la permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista
contraprestacin a cargo del beneficiario de la cesin de la nuda propiedad o del usufructo.
Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por la
va de la constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el constituyente atribuye al
adquirente el derecho de usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la detraccin o
reserva, en cuyo caso el constituyente enajena la propiedad y se reserva el usufructo.
c) Testamento.-
El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo este el modo de constitucin
utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador lega solamente el goce del
bien, reservando la propiedad a los herederos o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a
otro el uso y disfrute de la cosa. Valindose de este medio, el testador puede favorecer a una
persona sin que el bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este
sentido, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena
propiedad del bien.
El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin limitada que
permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En este sentido, una de las
principales caractersticas de este derecho radica en su temporalidad, la misma que constituye
una de las razones por la que el usufructo es considerado un derecho real limitativo de
dominio. Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurdicos limitan legalmente el
plazo de duracin del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un desmembramiento
demasiado prolongado del derecho de propiedad.
De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo para el caso
de personas jurdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de treinta aos. Por otro lado,
en el caso de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean
materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el artculo bajo
comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas
personas podr tener un plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la
principal razn que justifica la mayor extensin de este plazo, la inversin realizada por el
titular del derecho en la restauracin del bien materia del usufructo.
Ahora bien, aunque parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es importante
mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir -ya sea por
fallecimiento en el caso de personas naturales o por extincin de la personalidad jurdica en el
caso de personas jurdicas- antes del cumplimiento del plazo previsto para la cesin del
usufructo, el derecho quedar extinguido, supuesto que se dar en el caso de bienes
monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a favor de personas naturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de bienes
distintos de los monumentales sealados en los prrafos precedentes, el plazo mximo de
dicho derecho, aunque no lo seala expresamente el presente artculo, es - por la naturaleza
misma del derecho- la vida del usufructuario, razn por la cual no podr constituirse un
usufructo a favor de una persona y sus herederos.
Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo mayor
a los sealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los mximos establecidos por
ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de usufructo constituido sin
trmino expreso se entiende que es por los plazos mximos antes sealados, en atencin a la
vocacin de la ley de incentivar la consolidacin, en un solo titular, de todos los atributos de la
propiedad.
El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se distribuirla
proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario, extinguindose el usufructo. Por su
parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto una regulacin ms
puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado fuere expropiado por causa de
utilidad pblica, el nudo propietario estaba obligado a sustituirlo con otro bien de igual valor y
en anlogas condiciones, o a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la
indemnizacin por todo el tiempo que haba debido durar el usufructo de no haber sido
expropiado el bien (articulo 221). Se desprenda de esta disposicin que la eleccin
corresponda al nudo propietario, quien de optar por la segunda alternativa, estaba obligado a
afianzar el pago de los rditos,
En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como fuente el
artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la frmula de los artculos 946
y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea central no era un remplazo automtico del
usufructo por la indemnizacin, sino la obligacin que tena el nudo propietario quien como
dueo del bien expropiado reciba la indemnizacin y, en consecuencia, deba compensar al
usufructuario por la extincin de su derecho sobre el bien.
No obstante lo expresado, esta solucin no pareca coherente con lo normado en el artculo
237 del mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extincin del usufructo, sealaba que
el mismo se extingua por expropiacin del bien, en cuyo caso el usufructuario tenia derecho a
una parte proporcional en la respectiva indemnizacin.
Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha omitido la
referencia a la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia sobre el destino de
dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 que se ocupa de las causas de extincin del usufructo,
no contempla entre stas a la expropiacin del bien.
En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el usufructo recaer
sobre el valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo 1021 no lo menciona como
causal de extincin, se advierte que el usufructo contina (no se extingue), pero ahora recaer
sobre el dinero obtenido por concepto de indemnizacin (valor de la expropiacin), lo que en
buena cuenta sera un cuasi usufructo a tenor de lo regulado por el artculo 1018, segn el cual
el usufructo sobre dinero da derecho a percibir la renta.
De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz Aren (p.
511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de utilidad pblica importa un
hecho que por lo general escapa a la previsin de las partes o del testador, en tal caso el
objeto del usufructo deja de ser el bien para recaer en la indemnizacin, por lo que se
convierte en un cuasiusufructo.
Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del artculo 1003 resulta a
nuestro juicio incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas; por lo que habra
sido ms adecuado mantener un precepto similar al del artculo 947 del Cdigo de 1936 o
recoger la propuesta del Proyecto de 1982.
Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres tipos: el
usufructo convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A este ltimo se
refiere la norma bajo comentario.
El usufructo legal, como su denominacin lo indica, es aquel que se instituye por mandato de
la ley (articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposicin legal debe ser expresa y no cabria,
por tanto, que un juez imponga su constitucin sin que exista dispositivo que taxativamente lo
ordene.
Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que ejercen la patria
potestad, respecto de los bienes de sus hijos, segn lo regulado por el inciso 8) del artculo
423. Otro caso es el derecho de usufructo concedido al cnyuge suprstite en virtud del
articulo 732 respecto de la casa habitacin en que existi el hogar conyugal, hasta por la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales. Se trata, en realidad, de un usufructo que se constituye por reversin del derecho
de uso y habitacin que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar conyugal, y opera en virtud
de autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no est en condiciones de
sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de habitacin en virtud del articulo 731 puede,
previa autorizacin del juez, arrendarla percibiendo para s la renta y ejercer sobre el bien los
dems derechos inherentes al usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce
nuevamente la figura de la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de
habitacin.
Por otro lado, el artculo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de usufructo
legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo recae sobre
productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituirn la mitad de los ingresos
obtenidos.
Segn lo expresado lneas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido por el
artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes ejercen la patria
potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetndose a las reglas de los numerales
436 y siguientes.
Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso 8) del
articulo 423 se remite expresamente al artculo 1004, debiendo concordarse esta ltima
norma con lo previsto en el artculo 894 segn el cual "son productos los provechos no
renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos rendimientos que pueden ser
separados de un bien y que en mrito de esa ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino
que adems se anula la posibilidad de que puedan volver a producirse; adems de consumir al
bien productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o
extinguindolo.
Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no renovables a los
provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la revocabilidad o no renovabilidad
es respecto del producto obtenido y no respecto del rendimiento que pudiera tener el bien
productivo. Asimismo, es pertinente sealar que todo producto, para ser tal, debe ser
generado industrialmente, por accin del hombre.
Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del precepto
contenido en el artculo 1004, pues al disponerse que en estos casos de usufructo legal los
padres deben restituir a sus hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, se busca proteger a
los hijos evitando que se vean enteramente privados del producto de sus bienes, mxime si se
trata precisamente de los de naturaleza no renovable.
Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil que establezca
la misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos o que disponga la
obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto obtenido por los mismos; pues,
considerando que los frutos son "los provechos renovables que produce un bien, sin que se
altere ni disminuya su sustancia" (articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo
sobre aqullos no hay necesidad de establecer regla semejante a la del artculo 1004, habida
cuenta que los frutos pueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio
alguno.
Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en fruto -lo cual es
perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la tecnologa- obviamente se
modificar el rgimen legal aplicable en caso que dicho producto est sujeto a usufructo legal
de los padres, pues si en un primer momento stos tenan la obligacin de restituir a los hijos
la mitad de los ingresos netos obtenidos, tal obligacin cesar a partir de la conversin del
producto en fruto.
FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO
Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la situacin jurdica
que se genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de usufructo. Los productos
jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real de usufructo son la ley, en
sentido material, y los negocios jurdicos. El supuesto de hecho de la norma bajo comentario
solo se circunscribe al derecho de usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales,
bilaterales o plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad
del hombre y las normas jurdicas.
Regulaciones como la contenida en este artculo permiten notar que, en nuestro sistema legal,
hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una preocupacin por la ordenacin de la
relacin entre las actuaciones de los sujetos privados y lo prescrito por las normas.
La condicin de principio jurdico o principio general del Derecho merece la pena ser
comentada para ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos interesa fijar aqu.
En efecto, la consideracin de esta institucin como principio general del Derecho nos permite
aprehender que la autonoma privada es, primero, una conviccin extrajurdica, social, cuya
aceptacin genrica y permanente ha permitido que sea elevada a la consideracin de directriz
de nuestro ordenamiento jurdico privado.
Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la recepcin legal del
principio de autonoma privada se refiere, cabe mencionar que la primera de ellas nos permite
deducir que la posibilidad de ordenar o autorregular vlidamente los efectos de las
vinculaciones sociales en las que nos inmiscuyamos se extiende a los negocios jurdicos
unilaterales, bilaterales y plurilaterales a los que hacamos referencia al principia de este
comentario. La segunda, en cambio, restringe la referencia al mbito de ese negocio jurdico
bilateral que es el contrato.
Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los contratos, cabe
conducir el anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin Poltica de 1993, que recoge la
idea de libertad contractual y establece la imposibilidad de modificar el contenido de los
contratos mediante leyes o normas de rango inferior; el artculo 1354 del Cdigo Civil, que
regula la libertad contractual y, en sentido contrario, le impone el lmite de no contravenir
normas de carcter imperativo (suscitando la conocida polmica con el artculo 62, que en
nuestra opinin se resuelve mediante la aplicacin del principio de jerarqua); y los artculos
1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer prrafo del mismo cuerpo legal, que regulan otros
aspectos de la definicin de autonoma privada.
En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados Y los efectos
prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio, consiste en permitir a los sujetos
privados vincularse con libertad para decidir cundo Y con quin se relacionan, por un lado, y
cmo se relacionan, por otro. Al permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento
produce una habilitacin para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con el lmite de
no contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas costumbres
y el orden pblico.
Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la norma
delimita del mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en relacin con las
disposiciones del Titulo 111, sealando que aquellas priman sobre el ntegro de estas. Sin
embargo, ello no nos impide considerar que otras normas s resultarn imperativas en relacin
con el llamado acto constitutivo del usufructo, que en nuestra opinin bien podra llamarse
negocio de usufructo. En este sentido, cabe mencionar que sern aplicables las normas
imperativas contenidas en los Libros 11, IV, VI Y VII a los diferentes tipos de negocios
constitutivos del usufructo.
Lo dicho en este comentario tambin vale -en funcin de la supletoriedad general del Cdigo
Civil, proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar- para la comprensin del usufructo de
acciones, regulado por los artculos 107 Y 108 de la Ley General de Sociedades, Ley N" 26887
El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin embargo, una
novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos pueda eximir al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario y tasacin.
Por otra parte, tanto la actual norma como su antecedente se refieren a la faccin de
inventario y a la realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados en usufructo
son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles. Sobre este ltimo punto, y
considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en el sentido de que el inventario y la
tasacin tienen una fundamental importancia para los fines de la determinacin del objeto que
se da en usufructo (que es lo que en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del
mismo), lo ms conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como
ocurre en la legislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil argentino dispone
que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes muebles y un "estado" de los
inmuebles, con presencia del propietario o su representante.
Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo artculo 224
inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los muebles y dejar constancia del
estado en que se hallen los inmuebles. Sin embargo, en el texto final de lo que es el actual
artculo 1006 se omiti la referencia a los inmuebles, mantenindose la solucin del artculo
937 del Cdigo derogado.
Otro aspecto que cabe destacar del artculo 1006 bajo comentario es el relativo a la
oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al entrar en
posesin", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesin de los bienes
usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige "antes de entrar en
posesin", como un requisito previo.
Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms favorable para
los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del inventario y tasacin el
artculo 224 estableca que el usufructuario debla cumplir con esta obligacin "antes de entrar
en el goce (lase posesin) de los bienes"; agregando que en caso de tomar la posesin sin
inventario y sin oposicin del nudo propietario, poda ser obligado a hacerla en cualquier
tiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo constitutivo del
usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben efectuarse antes de la
entrega de los bienes.
Ntese sin embargo que la obligacin de prestar garanta no es generalizada, sino que surge
nicamente en las dos hiptesis antes referidas.
Esta garanta, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser restituido
en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.
A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admiten la
constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la garanta a que se refiere
la norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el ttulo
constitutivo o a criterio del juez que la imponga.En ese sentido, puede tratarse de una
garanta personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el
ordenamiento jurdico.
Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala Beatriz
Aren (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del bien mueble o el
importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra causar al inmueble objeto de
usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se entiende que debe cubrir todo el plazo
del usufructo. No obstante lo sealado, puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la
garanta) se acuerde algo distinto.
El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del usufructo, cual es la
obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y sustancia.
Evidentemente, cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo
podra determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo
propietario.
Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto, pues se limita
a tratar sobre la explotacin del bien, sin pronunciarse sobre otros aspectos igualmente
importantes para su adecuada conservacin cuando se produzcan perturbaciones en el
derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente, restituirlo con sus accesorios y mejoras al
trmino del usufructo.
En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo derogado, por lo
que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta contenida en el Proyecto de
1982 se complement la frmula sobre la base de lo dispuesto en los artculos 2863, 2870,
2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el artculo 999 del Cdigo italiano, y los artculos 993 y 1002
del Cdigo mexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el usufructuario poda
usar el bien por s mismo o por interpsita persona, administrarlo y arrendarlo, precisando
que tena derecho a servirse de los bienes que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a
que estn destinados, debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al trmino del
usufructo, pero con la obligacin de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia.
Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo propietario,
salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado uso. A decir el
usufructuario "no podr hacer un uso irracional que perjudique a la cosa misma, en su
sustancia material, ni al nudo propietario cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto sobre
la cosa ...".
El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la segunda parte
relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por considerarse que la referencia era
necesaria al estar dicha hiptesis cubierta por la regla general, en ausencia de una norma
sobre propiedad rstica.
Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936,
establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas vitalicias y las
pensiones de alimentos que gravan los bienes.
Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distincin entre el usufructo constituido
a ttulo gratuito y aquel a ttulo oneroso. En efecto, dadas las distintas circunstancias que
acompaan la constitucin de uno y otro, lo lgico hubiese sido establecer tambin
obligaciones distintas en lo que al pago de cargas y tributos se refiere.
Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de orden pblico.
Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada jurista propona,
en efecto, la distincin antes referida disponindose en el artculo 226 inciso 1) que la
obligacin de asumir los tributos y servicios relacionados con el bien corresponda al
usufructuario cuando el usufructo fuese a ttulo gratuito y, aunque la norma no era muy
precisa, se entenda que tal obligacin le era exigible al nudo propietario y no al usufructuario
en caso de usufructo a ttulo oneroso.
Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que gravan el bien
son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios pblicos o arbitrios municipales.
En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley de Tributacin
Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que viene a ser el sujeto pasivo
del impuesto.En cuanto a las tasas (alumbrado pblico, parques y jardines, serenazgo), si bien
stas tienen relacin directa con el bien, el propietario no es designado expresamente en la
ley como sujeto pasivo del impuesto, limitndose a sealar el artculo 68 inciso a) de la referida
norma, que las tasas se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente.
Sin embargo, tal como, suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin de pago del
impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante del inmueble si fuere
persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al comodatario o al usufructuario,
segn el caso.
Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos que
eventualmente graven los bienes dados en usufructo, el artculo 1010 dispone que el
usufructuario asume el pago de las mismas. Cabe precisar que, desde el punto de vista tcnico-
jurdico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la calidad de deudor directo de tales
obligaciones frente a los respectivos acreedores (rentista o alimentista), pues l no es el
constituyente de la renta y tampoco el obligado a prestar alimentos conforme a ley, sino que
ha recibido el bien usufructuado con las cargas ya impuestas, las mismas que han sido
establecidas para que las cumpla el nudo propietario.
BIENES HIPOTECADOS
Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el artculo 1260
inciso 2) del Cdigo Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena por tener legtimo inters.
En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del acreedor
hipotecario en razn del importe pagado, sustituyndose en todos los derechos, acciones o
garantas de este ltimo hasta por el monto de lo que hubiese pagado (artculo 1262 del
Cdigo Civil).
La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider la hiptesis
de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta hipotecaria, concediendo
al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el inters, en lugar de que lo haga el nudo
propietario, producindose la consecuente subrogacin.
Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas situaciones. Sin
embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era innecesario mantener una
norma como la del artculo bajo comentario en el Cdigo vigente, ya que de todos modos en
virtud de la regla general antes mencionada (artculo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la
posibilidad de hacer el pago de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del
acreedor.
DESGASTE ORDINARIO
Se ha reproducido el artculo 926 del Cdigo Civil de 1936, pese a su parquedad. El precepto, si
bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones ms complejas, segn se ha
mencionado al comentar el artculo 1008.
En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades bsicas de la
institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido insuficientemente regulada
por la norma bajo comentario, por lo que muchos aspectos debern ser resueltos por va de
interpretacin, tales como el ejercicio del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el
arrendamiento del bien dado en usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del
usufructuario, el derecho de ste de servirse de los bienes que se gastan o que se deterioran
sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o negligencia.
Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin entre los
artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la obligacin de explotar el
bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por su parte, el segundo exime de
responsabilidad al usufructuario mientras el desgaste que sufra el bien provenga de un uso o
disfrute ordinario, lo que equivale a decir mientras el bien sea explotado en la forma normal y
acostumbrada.
As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y por
desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser determinado
por el juez.
REPARACIONES Y OBRAS
Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior.
No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede apreciarse que al
igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo 1010, en este caso tampoco se
distingue entre el usufructo constituido a ttulo gratuito y el constituido a ttulo oneroso, como
s lo haca, aunque de manera incompleta e imprecisa, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982.
REPARACIONES ORDINARIAS
Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa el concepto
de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir su ejecucin sin
necesidad de esperar a que concluya el usufructo.
Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces existen
desperfectos cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para evitar males
mayores.
MEJORAS
Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe al
usufructuario realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso.
Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo Civil instituyen
que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las que sean necesarias y
tiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueo opte por pagar su valor actual, todo ello al
tiempo de la restitucin del bien.
No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son las que
tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del Cdigo Civil), y en ese
sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectuarlas, debiendo ser reembolsado su
valor por el nudo propietario.
El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como sabemos son las
que, sin ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien" (artculo 916). Estas, nos dice el
legislador, son reembolsables al poseedor y al usufructuario por remisin del numeral que
estudiamos.
Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las modificaciones
sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el reembolso del valor de lo
gastado en mejoras que aumenten el valor y la renta del bien (artculo 917 por remisin del 1
015).
Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos preceptos, y
entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin genrica contenida en el
artculo 1009, de manera que "el nudo propietario no est obligado a reembolsar las mejoras
tiles que el usufructuario haya introducido sin el consentimiento escrito del propietario".
En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya una
modificacin sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla y deber
recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til implicase una
modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra derecho a su valor y
adems estara infringiendo la prohibicin del numeral 1009.
Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un local
destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo estudio, el
usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya que,
aunque pudiera sostenerse que se trata de una mejora til, estara introduciendo una
modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin, salvo que medie autorizacin del
usufructuante.
Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de manera
espontnea sin intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las cras de los
animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la intervencin humana, como por
ejemplo, la fabricacin de determinado bien o producto y son civiles los que se originan "...
como consecuencia de haber establecido con la cosa una relacin jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y
GULLON, p. 150). Es el caso de los sueldos, pensiones, rentas, etc.
La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892, segn el cual se
perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los
civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el rgimen de la posesin la norma genrica es
la contenida en el artculo 908, que establece que "el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos". Ello supone que para que el poseedor esgrima derecho a los frutos, deber estar en
posesin "en el instante de cada percepcin".
El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los principios
generales antes descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul percibir los frutos
naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el usufructo correspondiendo al
propietario los pendientes a su trmino. Obviamente, los frutos que se produzcan durante la
vigencia del usufructo corresponden al usufructuario. La atribucin de los frutos viene dada,
pues, por el momento de su percepcin:
Cabe agregar que la Subcomisin de Derechos Reales considera que al articulado deba
agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1982 s los
mencionaba, disponiendo que el usufructuario tena derecho a percibir los frutos naturales o
industriales pendientes al inicio del usufructo, y a percibir los frutos civiles en proporcin al
tiempo que durara el usufructo aunque no estn cobrados.
Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936, habindose aadido
la referencia al aspecto procesal.
Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario, respectivamente, la
obligacin de explotar el bien en la forma normal ya acostumbrada, y de no hacer en l o en su
uso ninguna modificacin sustancial.
El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir efectivamente
los dispositivos antes mencionados, permitindosele acudir al juez, en la va incidental (hoy
proceso sumarsimo), para oponerse a su infraccin. Se busca proteger el legtimo inters del
propietario quien, a decir de Wolff, "puede demandar al usufructuario que se abstenga de los
actos lesivos, cuando aqul utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la
intimacin del propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin
importante del derecho".
Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un precepto
moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982, segn el cual en caso de
abuso grave del usufructuario, el propietario poda solicitar al juez que ordene la devolucin
de los bienes dados en usufructo para impedir su prdida o deterioro total, lo cual no extingua
el usufructo, debiendo el propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al
usufructuario el producto lquido de dichos bienes por todo el tiempo de vigencia de su
derecho, debiendo adems garantizar tal obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando que
tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un saludable equilibrio
entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del derecho de propiedad del dueo.
No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Cdigo s contiene una norma
que est en la lnea de la propuesta antes referida, aun cuando en este caso s se produce la
extincin del usufructo, y es cuando el usufructuario abusa de su derecho deteriorando los
bienes usufructuados o no efectuando las reparaciones ordinarias (artculo 1021 inciso 6).
2.- Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos.
3.- Consolidacin.
6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o
dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la
extincin.
A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las causales de extincin del
usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un solo numeral, pero sistematizando todas
esas causales y aadiendo algunas nuevas que pasaremos a analizar.
El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su constitucin. As, podr
instituirse usufructo por un plazo establecido en das, meses o aos, o determinado, por
ejemplo, por la edad de una persona. Sera el caso que A constituyese usufructo de un
inmueble a favor de B, hasta que ste cumpla los sesenta aos de edad. Es importante sealar
que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose del usufructo constituido a favor
de personas jurdicas. En tal caso nuestra legislacin impone un mximo de treinta aos, que
pueden extenderse a noventinueve en la hiptesis prevista por el segundo prrafo del numeral
1 001 del Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con
fondos de personas jurdicas). Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo
estipulado es un supuesto de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el
advenimiento de otras causal es que prevalecen sobre ste. En otras palabras, el plazo fijado
no es absoluto.
2. Prescripcin
El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario deja de hacer
uso de su derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que toda la doctrina
consultada admite, aunque existan variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la
forma de apreciar el "no uso" depender de las circunstancias y de las caractersticas del bien.
Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad, pues lo
que se extingue es el derecho y no solamente la accin, y su acogida se justifica plenamente si
tenemos en consideracin que no tendra sentido mantener una desmembracin del derecho
de propiedad si no es aprovechada por el usufructuario.
3. Consolidacin.
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece
el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se extingue.
La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el beneficiario del
usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea por compraventa,
donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco resulta difcil suponer que la
adquisicin se realice mortis causa, por resultar el usufructuario heredero o legatario del nudo
propietario, por ejemplo.
As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo
propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia, como causal de extincin.
Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es destacar que la consolidacin
produce siempre la extincin del usufructo, ya que los derechos de uso y goce pasarn a ser
ejercitados por el propietario en su calidad de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre
el bien.
Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizar con
la vida del usufructuario. Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de
manera que si el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir
de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo. De lo
dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a ttulo de herencia o
legado, puesto que se extinguen a su muerte.
El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos se extinguen.
Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita podra asimilarse al no uso
que, como hemos visto, es causa de prescripcin extintiva.
La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el usufructo se
extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las distintas hiptesis que
pueden producirse.
En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas atribuibles a un
tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuar sobre la
indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer prrafo).
En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado. En tal
supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado por el asegurador (artculo
1023, segundo prrafo). A diferencia de legislaciones como la espaola, por citar un caso,
nuestra ley no distingue entre la hiptesis que las primas del seguro hayan sido satisfechas por
el nudo propietario o el usufructuario. La solucin es la misma en cualquier caso.
En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario, evidentemente el
usufructo se extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le cabra a aqul frente al nudo
propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien.
Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no determina su
extincin, y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024), nuevamente sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario por tal destruccin o prdida parcial.
Por ltimo, se permite al juez declarar la extincin en caso de abuso, deterioro o perecimiento
del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del
usufructuario, permitindole acudir al juez para solicitar que se declare extinguido el
usufructo, sin necesidad de esperar a que concluya el plazo originalmente pactado.
La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el
usufructuario. Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena que la referencia no es
jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede "enajenar" los bienes que no le
pertenecen, y en consecuencia sera un acto nulo ipso jure (en REVOREDO, p. 224).
Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de modo
automtico, por lo que el nudo propietario est facultado para entrar en posesin y disfrute de
la cosa de manera inmediata. El usufructuario deber por tanto devolverla tan pronto como se
produzca la causal de extincin.
Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre reembolso de
mejoras, el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que no se le abone su importe
(artculo 918 del Cdigo Civil).
El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de 1936.
No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo comentario hace
expresa referencia a la figura denominada usufructo plural sucesivo. En tal hiptesis, el
gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluir con el fallecimiento del ltimo de los
usufructuarios.
Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta solucin parece
discutible dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el plazo del usufructo hasta lmites
que van ms all de la vida normal de una persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la
desmembracin de la propiedad, con todos sus inconvenientes. Seramos partidarios, por ello,
de una limitacin a la regla citada, de forma tal que en ningn caso el usufructo pudiera
extenderse por un plazo mayor, por ejemplo, de treinta aos.
En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad, disponiendo que en el
usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los usufructuarios acrecer el derecho de los
dems. La regla es una lgica consecuencia del carcter personal del usufructo, que al no ser
hereditario, no integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada ms
acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los dems usufructuarios.
Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo usufructuario
sobreviviente.
Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la
indemnizacin debida por el responsable del dao.
En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra perjuicios. Del
mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de los casos a que
se refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo que resulta justo y lgico
que el usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada por el responsable o por el
asegurador.
Articulo 1024
Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien determina
que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la prdida total produce
extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo Civil).
En el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se propona tambin la posibilidad de que el usufructo
contine en caso de destruccin parcial del bien sobre el que estuviera recayendo. Sin
embargo, la regulacin propuesta se adverta incompleta, toda vez que se refera solo a
inmuebles. En efecto, la ltima parte del inciso 9) del artculo 237 estableca que "si la
destruccin del inmueble no es total el derecho de usufructo sigue sobre lo que haya quedado
del bien". Esta restriccin a los inmuebles llamaba la atencin, ms an si en el mencionado
inciso se iniciaba el tratamiento de la causal de prdida o destruccin del bien aludiendo al
"bien fructuado" en general.
Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin parcial, el
usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto solo ser posible si es que
se puede continuar cumpliendo con el destino por el cual el usufructuario tena derecho a
utilizarla.
ANTECEDENTES HISTORICOS
En la poca clsica del derecho romano en lo que corresponde al derecho real del uso, se le
atribuyo solo la facultad de usar las cosas ajenas, no as, la facultad de disfrutar o gozar o de
hacer suyos los frutos percibidos por el usuario (uti potestfrui non potest);
EL USO Y LA HABITACION
El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del
ttulo anterior, en cuanto sean aplicables
Si el usuario consume todos los frutos de los bienes, o el que tiene derecho de habitacin
ocupa todas las piezas de la casa, quedan obligados a todos los gastos de cultivo, reparaciones
y pago de contribuciones. El usufructuario; pero si el primero slo
consume parte de los frutos, o el segundo slo ocupa parte de la casa, no deben contribuir en
nada, siempre que al propietario le quede una parte de frutos o aprovechamientos bastantes
para cubrir los gas-tos y cargas. Si los frutos que quedan al propietario no alcanzan a cubrir los
gastos y cargas, la parte que falte ser cubierta por el usuario, o por el que tiene derecho a la
habitacin.
El uso y la habitacin
Estos son derechos reales que a la vez son desmembraciones de la propiedad, de menos
importancia que el usufructo. En realidad, el uso constituye un usufructo parcial o restringido
dado que en la actualidad faculta al usuario para percibir algunos frutos. Antiguamente estos
derechos reales como; el usufructo, el uso y la habitacin se denominaban como servidumbres
personales, por oposicin a las servidumbres prediales o formales.
Podemos definir el uso indicando que es un derecho real, temporal y por naturaleza es
vitalicio, para usar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni substancia y que tambin es de
carcter intrasmisible, ya que este derecho real se puede distinguir del usufructo por los
siguientes puntos; Es restringido solo para el uso y en algunos casos para percibir ciertos
frutos.
El derecho real de la habitacin en realidad es un derecho del uso sobre una finca urbana para
habitar gratuitamente algunas piezas de una casa ya que nos e distingue en rigor por fuera de
esta circunstancia especialsima, en cuanto al contenido, pues tambin es un derecho real
intrasmisible, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar algunas piezas de una casa sin
alterar su forma ni substancia, en cambio el uso se extiende como el usufructo tanto a los
bienes muebles como a los inmuebles
El derecho de uso es derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si refiere a una casa y la utilidad de
morada en ella, se llama derecho de habitacin
El derecho de uso puede constituirse sobre cualquier tipo de bien susceptible de uso, ya sean
muebles o inmuebles, y pueden ser titulares del derecho de uso tanto personas fsicas como
jurdicas, si bien en este ltimo caso es necesario establecer un lmite temporal. Es un derecho
personalsimo, que no puede ser enajenado ni tampoco arrendado. En el derecho espaol se
establece la imposibilidad de ser objeto de hipoteca. Es ms limitado que el usufructo, dado
que no da derecho al disfrute o goce (obtencin de los frutos) de la cosa. Por ese motivo, un
usufructuario podra arrendarla cosa, pero no tiene ese derecho el que ostenta un derecho de
uso. El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque sta se aumente. La habitacin da a quien
tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para s y para
las personas de su familia
DIFERENCIAS,
2. Por su objeto.
El usufructo y el uso pueden recaer sobre toda clase de bienes Los derechos reales de uso y
habitacin se constituyen de igual manera que el derecho de usufructo, es decir, de la
siguiente manera:
a) Por ley
b) Por testamento
d) Por prescripcin
HABITACION
DERECHO DE HABITACIN
Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se
estima constituido el derecho de habitacin. (Art: 1027.C.C.)El derecho de habitacin es aquel
derecho real que otorga a su titular el derecho a ocupar en un inmueble la parte necesaria
para l y su familia, con la finalidad de satisfacer sus necesidades de vivienda. El derecho de
habitacin consiste en el derecho a ocupar el apartamento y los anejos correspondientes por
toda la vida del adjudicatario adquiriente, adquiere mediante precio, debiendo utilizarse por
el adjudicatario el alojamiento exclusiva-mente como domicilio habitual y permanente, no
pudindose el derecho de habitacin ni vender, ni ceder, ni arrendar, ni traspasar a otro por
ninguna clase de ttulo, tampoco se puede hipotecar.
Los gastos sern por, adjudicatario durante el tiempo que dure el derecho de habitacin:
a) Los gastos de notara, registr, incremento, tanto de la constitucin de este derecho, como
de su cancelacin y extincin.
b) Las reparaciones como consecuencia de los deterioros que pueda sufrir el alojamiento y
garaje.
POR SU NATURALEZA.
Por su naturaleza, slo puede recaer sobre un bien raz y, al igual que en el derecho de uso, los
derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el ttulo constitutivo y, a falta de ste,
por lo que establezca la legislacin que lo regule. nicamente pueden ser titulares del derecho
de habitacin las personas fsicas y no puede ser objeto de enajenacin o arrendamiento.
El que tiene el derecho de habitacin no puede servirse de la casa sino para habitar l y su
familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su
destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla
Los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase
de ttulo.
Habitacin:
Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin
distinta. (Art: 1028)
SE EXTINGUEN:
f) Por prescripcin.
Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la
consolidacin. (Art: 1029)Contrato con partido en das no continuos. La Ley establece que
tienen
Carcter real
a los derechos adquiridos por contratos de tiempo compartido fijo y flotante. El tiempo
compartido sobre espacio flotante y mixto tiene
Carcter personal
La ley define a la multipropiedad como el derecho indiviso, por el cual se adquiera propiedad
sobre una parte conveniente de una unidad residencial vacacional o recreacional de carcter
turstico conjuntamente con los bienes muebles que en ella se encuentran as como sobre las
instalaciones y servicios conexos y reas. Consolidacin.- dar firmeza, solidez a un predio
domnate.
CONCLUCIONES
Derecho de uso
Se entiende por derecho de uso todo aquel derecho real que legtima pera tener y utilizar una
cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y, en su caso. Su familia. Los
derechos y obligaciones del usuario se definen en el titulo constitutivo y, a falta de este, se
regulan por lo que la legislacin establezca al respecto. El derecho de uso puede constituirse
con respecto a cualquier bien susceptible de uso, ya sean muebles o inmuebles, y pueden ser
titulares de derecho de uso tanto personas fsicas como jurdicas, si bien en este ltimo caso es
necesario establecer un lmite temporal. Es un derecho personalsimo, que no puede ser
enajenado ni tampoco arrendado. Es ms limitado que el usufructo, dado que no dad derecho
al disfrute o goce de la cosa. Por este motivo, un usufructo podra arrendar la cosa, pero no
tiene ese derecho el que ostenta un derecho de uso.
Derecho de habitacin
.El derecho de habitacin es aquel derecho real que otorga a su titular el derecho de ocupar
en un inmueble la parte necesaria para l y su familia, con la finalidad de satisfacer sus
necesidades de vivienda. Por su naturaleza, solo puede recaer sobre un bien raz y, al igual que
el derecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en el titulo
constitutivo y, a falta de este, por lo que establezca la legislacin que lo regule. nica-mente
pueden ser titulares del derecho de habitacin las personas fsicas y no puede ser objeto de
enajenacin o arrendamiento.
ANTECEDENTES HISTRICOS
El origen histrico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios, por la
proteccin dada por el Pretor. Ms tarde, en la poca post clsica, sus perfiles se encontraban
ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio.
El Cdigo Napolen no reconoci el derecho de superficie por ser considerada como una de las
antiguas formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria. Esta fue en general la poltica de
los cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo general, contrarios
a la propiedad dividida.
EL DERECHO DE SUPERFICIE
CONCEPTO
El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de superficie
en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer propia
la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesin ad
aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y
actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura
propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construccin, aquella potestad se trocar en
este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla
la posibilidad de adquirir la construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En
suma, bajo la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius
aedificandi y la propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias Schreiber y Crdenas: [el derecho
de superficie es] un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su
titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por ley (se trata
de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la
superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del
derecho anexo de edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin
preexistentes o por contrato accesorio al de rrendamiento de un terreno. [Arias -Schereiber
Pezet, Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Lima,
2001]
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre
ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre
la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que el derecho
de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de accesin. En su virtud
existe, de un lado, el dominus soli o dueo del suelo y del otro, se encuentra el superficiario,
titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique.
Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por accesin lo
que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, existen
dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del
invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede
optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el
terreno (artculo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el
propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolicin de lo edificado, si le causa
perjuicio, y el pago de una indemnizacin; o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su
valor (artculo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe
puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo
a que le pague el valor de lo edificado (artculo 942 del CC).
Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene sobre la
propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser insostenible cuando la propiedad
se encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe
implica el conocimiento de que el invasor construa en su terreno, para hacer suyo lo
edificado.
En ese sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie pondra en
suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo establecido para el
mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad del dueo del terreno,
previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1030
del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposicin admite pacto en contrario.
Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de
una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en
terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, hay entre los dos una relacin de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya
derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad
superficiaria. [AA. VV., Cdigo Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]
Sin embargo, Arias-Schreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante; ellos
manifiestan, [estar] convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios
ms idneos y relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave problema que les
significa a las personas con economa limitada la falta de vivienda y, en general, lo que
constituye el dficit habitacional.
Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo de
produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la movilidad de capitales; sin duda,
un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de produccin
destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante una inversin menor
en relacin con la compra del inmueble puede generar un beneficio mayor. De esta forma,
el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de renta
autnomo, como nuevo modelo de produccin.
El artculo 1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Respecto al objeto del derecho de superficie, Vsquez Ros hace el siguiente comentario:
Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones,
es decir predios rsticos.
La posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los
graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran de ello para el incremento de
la agricultura. [Vsquez Ros, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra.ed., San Marcos, Lima,
2003]
Sin embargo, opino que la regulacin de la superficie sobre plantaciones (forestaciones, como
en Argentina) revela la preocupacin de las sociedades modernas por contar con instrumentos
aptos para promover la actividad forestal, no slo por la importancia econmica, sino tambin
por la incidencia ecolgica de la misma.
NATURALEZA JURDICA
MATICES
Bajo este concepto estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de superficie con
otras instituciones. As tenemos:
- El derecho de superficie como arrendamiento.
Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes en que
puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su amplitud:
TIEMPO DE DURACIN
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que el derecho de superficie no
puede durar ms de noventinueve aos. Al respecto Arias-Schereiber y Crdenas hacen el
siguiente comentario: Consideramos que el plazo previsto por el cdigo para la duracin del
derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su
constitucin. Estimamos que el plazo de treinta aos es un lapso suficiente para que el
superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificacin levantada.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera, segn la cual,
la renovacin puede efectuarse siempre que en total no se excedan los noventa y nueve aos
contado desde la constitucin originaria, pues de lo contrario la posibilidad de renovacin
puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el contrato originario con lo que el
derecho pasara a extenderse por el trmino de cien aos o aun llegara a ser perpetuo.
Empero si vencido el plazo mximo convenido y recuperado el dominio su carcter pleno, el
propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo
superficiario, no parece que exista algn inconveniente.
Para la segunda posicin, las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie,
aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y an antes del vencimiento del plazo,
pero siempre cuidando que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a
noventa y nueve aos; segn esta posicin, el cual comparto, con ello queda suficientemente
abastecido el propsito de la ley de evitar una derogacin del principio de accesin por
mayores trminos, pero se debe tener en cuenta que la prrroga no puede perjudicar a
terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidaran al extinguirse la superficie.
De acuerdo con el artculo 1302 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte
ofrece ventaja para su mejor utilizacin
Muro Rojo hace el siguiente comentario: La referida extensin a favor del superficiario no se
da automticamente, es decir, con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de
superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho
se extiende, sino que puede extenderse, lo que supone que esta suerte de beneficio debe
ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo. [AA. VV., Cdigo Civil
comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003]
Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que el mbito
del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre
el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se
establezca en e l acto constitutivo.
De acuerdo con el artculo 1031 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede constituirse
por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es trasmisible, salvo
prohibicin expresa.
Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio jurdico en
nuestra legislacin, es indiferente , de acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad
llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes
pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan
inscribir la constitucin de este derecho.
CONTENIDO
ELEMENTOS PERSONALES
En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar, para
que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el derecho de superficie.
ELEMENTOS REALES
El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una edificacin de propiedad
del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del
mismo, de manera temporal. En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que
tenga permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas
y peridicos, casetas de baos o de feria, etc.
Dentro de sus derechos tenemos que el dominus solo es libre de constituir un derecho debajo
del suelo cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se
perturban u obstruyan mutuamente . Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de
superficie es dedicado a la edificacin de bodegas, stanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe
inhibirse de todo acto que presuponga perturbacin u obstaculizacin del derecho del
superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construccin.
El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por encima
del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin.
El ejercicio del derecho de superficie deber encuadrarse dentro de los trminos del ttulo en
virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por Arias-Schereiber y
Crdenas, afirma lo siguiente: [si el derecho de superficie] ha sido constituido para edificar
viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implcita la
denegacin del principio de accesin, toda extralimitacin del superficiario o de sus
causahabientes supone una infraccin de los trminos de la concesin.
Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo como se
manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido comn del derecho de superficie,
desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-Schereiber y Crdenas afirman que la
obligacin de pagar el canon superficiario implica una obligacin de carcter propter rem.
Para Vsquez Ros, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli un derecho de
crdito, de vencimientos peridicos, que el superficiario podr garantizar su pago mediante
prenda o hipoteca.
No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos reales de garanta; sin
embargo, es conveniente hacer una distincin. Por supuesto es concebible la prohibicin de la
anticresis, dado que no se ve cmo el acreedor podra obtener los frutos del predio; pero es
inadecuado impedir que el propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no
perjudicara los derechos del superficiario. Dicha prohibicin implicara quitar toda posibilidad
de recurrir al crdito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y s pueda vender. Una
prohibicin de este tipo seguramente redundara en que el propietario del suelo, que ve
vedado su acceso al crdito mediante la hipoteca, exija un mayor canon a la hora de la
constitucin del derecho de superficie.
En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las sedes de
Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el Pleno Jurisdiccional
Regional del ao 2005. Se someti a consideracin del Pleno, algunos problemas derivados de
la existencia de Jurisprudencia contradictoria tratndose de dilucidar la prevalencia entre el
derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca. El
Pleno consider que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripcin registral, de acuerdo
al contenido normativo del artculo 2022 del Cdigo Civil, sta siempre va a ser oponible a
cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acord que la
hipoteca es oponible a cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es
tambin al derecho de superficie.
Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: El hecho de no exigirse al
superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar
la explotacin y utilidad econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira
inclume por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la
edificacin. Por mi parte, opino que este tema podra solucionarse por el principio de la
libertad contractual (artculo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de
superficie, puede establecerse una clusula que le de al superficiario un plazo mximo para
construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir de fundamento para la resolucin
del contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente (vase los artculos 1428 y ss. del CC)
EXTINCIN
CAUSALES
Conforme al artculo 1034 del CC, la extincin del derecho de superficie importa la terminacin
de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
Segn el artculo 1033 del Cdigo Civil, el derecho de superficie no se extingue por la
destruccin de lo construido. Comnmente la destruccin de la propiedad superficiaria
debera traer aparejada la extincin del derecho real de superficie, ms en el derecho
comparado se suele contemplar el derecho de reconstruccin. En estos casos puede decirse
que de alguna manera nace o recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue,
si el superficiario construye nuevamente. Dicha solucin se fundamenta en que lo que se
extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria pero no el derecho de
superficie, siempre que se edifique en los plazos previstos. En ltima instancia, el objeto del
derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras ste exista, subsistir el objeto
del derecho de superficie.
En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente comentario: La
norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la
propiedad superficiaria, en el sentido de que una cosa es la relacin jurdica, por la cual el
superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo
suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin.
LA REVERSIN
El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que al vencimiento del derecho
de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto. Para Arias-Schereiber y Crdenas, La reversin constituye el efecto
propio y natural de la extincin del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir de
ese instante una sola cosa cuyo nico titular ser el antiguo dominus soli.
Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: El numeral, tal
como est redactado, permite interpretar que nunca procede el pago de la indemnizacin,
admitiendo as, en la prctica, un perjuicio para el superficiario y un enriquecimiento injusto en
beneficio del dominus soli.
CONCLUSIONES
1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ste un
derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre
la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable, transmisible
por sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede exceder
al mximo fijado por la ley).
2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de
accesin. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, de acuerdo con las reglas de la
accesin, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. En la accesin nos encontramos ante el supuesto
de la edificacin en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir, no se presenta la
comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la
ausencia de un acto jurdico; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie,
pues ste tiene como origen a un acto jurdico.
3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una
edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en
terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de dependencia, de
forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de
superficie.
4) El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las partes
pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los
noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a
partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos. La
prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se
consolidaran al extinguirse la superficie.
5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes contratantes
pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual,
deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra
aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del
Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al
superficiario, en perjuicio del propietario.
6) El supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse
siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse
previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de las normas
respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de la
resolucin del contrato por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa o
con culpa de alguna de las partes; segn corresponda.
7) Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera toda
su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo
BIBLIOGRAFIA
COMPENDIO DE DERECHO CIVIL: DERECHOS REALES E HIPOTECA. TOMO III; TERCERA EDICIN,
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LBALADEJO, MANUEL, DERECHO CIVIL, T. III, V. 2, "DERECHO DE BIENES", 8VA. ED., BOSCH,
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COMENTADO, 1RA. ED., GACETA JURDICA, LIMA, 2003. BULLARD G., ALFREDO, LA RELACIN
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COMERCIAL, TOMO III, EDITORIAL EJEA, BUENOS AIRES, 1971. VSQUEZ ROS, ALBERTO, LOS
DERECHOS REALES, T. II, 3RA. ED., SAN MARCOS, LIMA, 2003
LA SERVIDUMBRE
NOCIN DE SERVIDUMBRE
ARTCULO 1035
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den
derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente
o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundos. El nfasis estaba puesto en
los fundos y no en las personas por lo que el derecho subsista despus de la muerte del
titular. Se establecan nicamente sobre cosas inmuebles. Estas son las servidumbres
propiamente dichas a las que se refiere el artculo 1035 del Cdigo Civil.
El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro,
que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir que e: dueo del
primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre
se llama dominante; el que la sufre, sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas y no gravmenes que se imponen al dueo del predio
sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravmenes y
cargas consiste en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de
incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del
embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por
objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a la propiedad
es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer,
lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea de predios dominante y sirviente
no est necesariamente presente en las limitaciones a la propiedad.
(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante. Toda
relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es una excepcin: la
relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo,
en las servidumbres el derecho se centra en el predio. La titularidad est unida al derecho de
propiedad del dueo del predio dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en
cada momento sea dueo del predio dominante.
(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a
favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.
(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo de otro
predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe
dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan limitaciones al derecho de propiedad que
no brinden una utilidad. La utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de
comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El
derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno ajeno, entre
otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo Civil seala
que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. El no
uso de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es
innecesaria.
v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse
sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo Civil).
Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a hacer algo en
el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el
predio sirviente. La negativa impide al dueo del predio sirviente ejercitar alguno de sus
derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohbe al dueo del predio sirviente
que construya ms all de una altura determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del
hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio,
como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el Cdigo Civil de 1936, porque segn
dicho Cdigo solo se podan adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes.
El Cdigo actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la
servidumbre por prescripcin.
Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos exteriores.
Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele su existencia. Un
ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda la servidumbre de no edificar.
Esta distincin tiene importancia para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.
ARTCULO 1036
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos y
subsisten cualquiera sea su propietario.
Comentario
En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que
implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del
sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por s solas, lo que se entiende
perfectamente pues, stas forman parte de dos predios.
Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de ergo omnes, as cualquier transferencia
que se realice de los predios que lo contenga sea conocida por el adquirente, quien deber
respetar la carga contenida en el inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va
dirigida principalmente al adquirente del predio sirviente.
En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del
inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los predios, pues como
reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los inmuebles, no del propietario, por
lo que cualquiera que sea la transferencia que se realice sobre uno de los predios la
servidumbre siempre subsistir.
Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter meramente real de
este derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que no sea meramente relacionada
al predio, por ello se justifica an ms lo recogido en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al
permitir que el propietario de dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la
servidumbre subsiste al margen de quin sea el propietario, as ste sea uno solo.
PERPETUIDAD
ARTCULO 1037
Comentario
La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios a los que
se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el
sentido de que le permite ser til, generando con ello un incremento en su valor la
servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad duradera del fundo
(BARBERO).
La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta concepcin
viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo superada, pues no todas las
servidumbres se prolongan a la existencia del predio, as como no todos los predios son
perpetuos, como ejemplo tenemos que en las servidumbres de trnsito deja de ser necesaria
cuando el predio dominante construye una mejor salida a la va publica (VELSQUEZ
JARAMILLO); de igual forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que sea
sta, se eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las servidumbres
se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes:
1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre. Esto se
refiere a que el ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece de alguna causal de
nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de resolucin. Las causales para dichas
extinciones del acto jurdico se encuentran establecidas en el Libro II: Acto Jurdico, de nuestro
Cdigo.
2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una misma
persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido
recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin
embargo, nuestra legislacin no considera esta causal para la extincin de la servidumbre,
pues el artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios puede gravar
uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin sueca y
alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo existente entre propietario y
predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser
materia de extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea propietaria de
dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede darse el hecho de que dicha
persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al
arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente
no podr impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen
(VELSQUEZ JARAMILLO).
4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser til
para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se
extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con
que contaba cuando se estableci esta, se deba extinguir la servidumbre.
En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050 del Cdigo
Civil. La extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que
para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la
vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar
de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que
un predio que se vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va
pblica, a pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la
servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin del
gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una
servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad alguna al predio dominante. Diferente
es la situacin del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no
es ejercido, como sera el caso de un fundo abandonado.
6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente recogida
en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los
propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonoma libre de la voluntad, puedan
establecer que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una
condicin determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de
constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un
plazo determinado o precisar una determinada condicin.
INDIVISIBILIDAD
ARTCULO 1038
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno
de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.
Comentario
En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada una de las
partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas
(WOLF).
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin bastante
razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de
los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que no representen utilidad para los
predios independizados, se extinguen.
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la
naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe
contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones, si una no es til para el predio
dominante, debera extinguirse sta con relacin al nuevo predio; no obstante, como se ha
sealado, esta posibilidad no ha sido recogida por parte de nuestra legislacin.
A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como se
desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio dominante pretenda
reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la servidumbre le otorgue, por ms que
pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta posicin se puede
reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de
que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.
ARTCULO 1039
Comentario
En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la
nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe
quedar perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre
sea onerosa, pues si por liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a
ttulo gratuito, se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que
estamos exponiendo.
En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace referencia alguna
sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se
dispone dicha onerosidad para las servidumbres de paso; sin embargo, al establecerse que
stas surgen como producto de la decisin del propietario del predio sirviente, lo que puede
ser mediante un acto unilateral, como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin
como producto de un acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho
acuerdo se pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico
como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la
servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.
SERVIDUMBRES APARENTES
ARTCULO 1040
Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin
continua durante cinco aos con justo ttulo y buena feo durante diez aos sin estos requisitos.
Comentario
Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres
requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 aos. En
este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden
adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se renan los requisitos similares a la prescripcin
del dominio; y la prescripcin extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la
prescripcin dominial se puede prescribir una servidumbre.
La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que stas son
pblicas, siendo polmicos los actos que puedan ser considerados como aparentes; as para
algunos autores bastar con que se coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la
servidumbre para que sta adquiera el carcter de aparente.
Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no
basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente
con signos visibles, como sera el caso de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc.
(BARBERO); adems se considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo
aparente debido a que no tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la
misma.
Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por las
servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es pblica,
equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica.
A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por
prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una prescripcin para adquirir la
propiedad, tal vez en el entendido de que quien adquiere la propiedad con esos requisitos
puede adquirir una servidumbre que solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad
que sobre l se ejerce; en ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe,
para que en el transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre y a los diez aos en
el caso de que se carezca de estos requisitos.
ARTCULO 1041
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento
del propietario.
La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de limitar al
usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el
plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos casos una disposicin del
predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en el ejercicio de usufructo que el titular
de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el nico beneficiario o perjudicado con el
establecimiento de una servidumbre sera el propio usufructuario, debido a que el gravamen
solo dura el tiempo que su usufructo dure.
Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carcter de
sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio
dominante, sera la adquisicin de un derecho que beneficia al bien, por ende al propietario
del mismo, por lo que no existira la necesidad de comunicar de tal disposicin. No obstante, el
artculo bajo comentario no hace distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la
servidumbre establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas
situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente.
ARTCULO 1042
El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su
asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerir
autorizacin judicial, observndose las reglas del artculo 987 en cuanto sean aplicables.
Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser
gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los copropietarios, debido a
que la servidumbre como gravamen resta el valor econmico con que el predio pueda contar,
lo que se justifica en razn a que la copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms
personas, por lo que la servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el
ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.
En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del Cdigo Civil, que
establece que las decisiones sobre el bien comn se deben adoptar por unanimidad para
disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la servidumbre un gravamen se exige que sta sea
aceptada por cada uno de los copropietarios.
Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto
a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de
todos los copropietarios; es ms, incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se
haya establecido una servidumbre a favor de su predio, tenindose como base que el
copropietario en el ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien,
siendo que para realizar esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de
su predio, la que puede ser contrada por l nicamente.
Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre
mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado,
excusndose en el argumento de que los dems condminos no han prestado su
consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal (BORDA).
ARTCULO 1043
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o
dificultar el uso de la servidumbre.
Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos los
derechos que sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que sean necesarias
para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el paso para limpiar el acueducto o
para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero (LACRUZ BERDEJO)
El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse por
un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En
estos supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se
establecer la extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida;
en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo
establecido en el Cdigo Civil.
Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son
adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del
predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se puede prever ni la extensin de la
servidumbre ni las condiciones a las que va a estar sujeta; as tambin al no surgir de una
disposicin legal particular para su constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio
debe darse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por
nuestra parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de
pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la que el juzgador
deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la servidumbre para su adecuado
ejercicio.
Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de
uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor
an si no guarda proporcinala utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad
que genera al predio dominante no justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa
proporcin, la servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su
correcto ejercicio, ni ms ni menos.
ARTCULO 1044
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su
costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean
de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no
haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso
el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira lo pactado o lo establecido por la ley, en
meras declaraciones lricas; en ese sentido, se faculta al propietario del predio dominante a
realizar las obras necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma
que ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.
Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como para
hacerla ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que
represente la posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe
entenderse como equivalente a indispensable.
Otro aspecto que no ha regulado nuestro Cdigo es el supuesto por el cual en la construccin
de las obras que se realicen se ocasionen daos al predio sirviente, lo que sin duda por nuestra
parte consideramos generara una indemnizacin de parte del propietario del predio
dominante, en su calidad de responsable de las obras que se ejecutan, cuyo monto deber ser
acorde con el dao producido.
ARTCULO 1045
Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues sta tiene su
razn de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la
servidumbre no puede estar limitada al titular del predio dominante, sino a todas aquellas
personas que estn relacionadas al predio dominante.
Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los bienes sobre
los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre;
sin embargo, la norma se ha encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en
consideracin al predio dominante, lo que responde a la lgica que de usarse una servidumbre
pero en relacin a otro predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio
dominante, sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de
servidumbre para este predio.
El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquellas personas
que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la situacin de aquellas
que s cuentan con dicho vnculo, como sera el caso del usufructuario, el arrendatario, el
guardin del predio e incluso a las personas que laboran en el predio dominante, a quienes no
se les puede tratar como personas extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como
personas extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es
espordica.
ARTCULO 1046
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por
hecho o acto propio
Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta
coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no podr aumentar el
gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre limita los atributos del propietario
del predio sirviente, as como merma el valor econmico del predio; consentir en un aumento
de dicho gravamen en forma unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si
ambas partes convienen en ese sentido.
Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el
gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la nueva
situacin; la segunda, consiste en mantener la situacin anterior no aceptndose el aumento
de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre en relacin con el uso conveniente del
predio, siempre que el ttulo no lo impida (ARIAS-SCHREIBER).
El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas, pues a pesar de
que normativamente se establece la prohibicin de que el propietario del predio beneficiado
con el gravamen lo aumente unilateralmente, no existe impedimento legal para que con
posterioridad a este incremento las partes acuerden que se mantenga en los trminos y
condiciones que ellas acuerden.
En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue
establecida, ya no representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere
aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase
aumentar el gravamen, consideramos que se podr solicitar judicialmente el aumento del
mismo, por requerirlo as el predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el
incremento sealado, el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo
unilateralmente.
En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del
gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago
pactada para la servidumbre original, es decir pago nico o pago mensual, solo en los casos
que no se trate de una servidumbre de paso cuya forma de pago se encuentra contemplada en
el Cdigo Civil.
ARTICULO 1047
Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente, pues as
como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio
de la servidumbre representa para el predio sirviente, de otro lado, se prohbe que el
propietario del predio sirviente prohba el ejercicio pleno de la servidumbre, lo que sin duda
conforma uno de los deberes de este propietario.
De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar construcciones ni
efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a
que sus atributos como propietario se encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a
su bien.
De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el
lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos
condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es incmoda al propietario del
predio sirviente; la segunda condicin consiste en que la modificacin propuesta no debe
perjudicar el ejercicio de la servidumbre.
Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los intereses
encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran
involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar que el gravamen
represente la menor carga posible, as como el propietario del predio dominante buscar las
mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre sea
ejercida en la forma, el lugar y momento menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el
otro.
La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente
puede ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas
modificaciones se realicen para hacer ms cmodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se
encuentra contemplado normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo
cual puede establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a
que no estara contraviniendo norma alguna.
Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean vlidas y
eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de cada uno de los
copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor se estn realizando las
modificaciones indicadas, pues en caso de que sta cuente con copropietarios, bastar el
consentimiento de uno de ellos para que se efecten las modificaciones; esto en concordancia
con lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil.
ARTCULO 1048
El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.
Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como
un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y
el dominante deberan ser diferentes personas, pues si se trataba de un solo propietario se
produca la confusin, la cual es considerada como causal de extincin de la servidumbre para
algunas legislaciones.
El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su
mismo bien, debido a que no existe una obligacin de soportarlo como tal, pues la limitacin
en el ejercicio de sus facultades como propietario no se percibe ntidamente porque,
tratndose de un bien cuyo propietario es la misma persona, el gravamen impuesto realmente
no representa ninguna molestia para la referida persona, pues para ella solo est haciendo uso
de sus predios.
Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a
uno de los predios, aunque sea del mismo propietario, menoscaba el valor econmico del
predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al cual se le impone el gravamen se
ver disminuido en su valor y no necesariamente por las molestias que dicha servidumbre
pueda generar al propietario del predio sirviente.
Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de
otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente es la situacin si el predio
se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en este caso s operara la extincin de la
servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).
Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios pertenecen a
un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a ttulo de
copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma individual; aunque para
efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta distincin, reviste de importancia en el
contexto terico.
De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la
doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguindola de
la calidad de los propietarios de los predios donde se ejerce el gravamen.
ARTCULO 1049
Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden presentar durante
la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejerca la servidumbre es
destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre se convierte en un imposible fsico de
ejercer conllevando por obvias razones a su extincin.
El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la edificacin, que sea
esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solucin
otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta
edificacin se destruye por voluntad de una de las partes, se advierte por algunos autores
(ROMERO ROMAA) la mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin
de la edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que en caso
de destruccin involuntaria.
Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el
propietario del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien dominante, en razn
de que est extinguiendo el gravamen que tena a su favor.
Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del terreno, por
ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un predio y en el supuesto de
que se haya constituido una servidumbre en esa parte del predio que se extingue deber
entenderse que se extingue con l la servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de
extincin de un predio es remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido
econmicamente pero fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el
terreno, una corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele
con posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce de ro o
de un lago (BIONDI).
En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es que ese predio
para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse ms porque
resulta fsicamente imposible, verificndose entonces que esa imposibilidad no se encuentra
limitada nicamente a la destruccin de las edificaciones, por lo que es acertada la extensin
de esta causal al predio en s mismo que realiza nuestro Cdigo.
ARTCULO 1050
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos.
La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que tiene por
objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no
representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se mantenga el gravamen.
El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a
correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre.
Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella
que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso
implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con su obligacin con un acto positivo,
sin que se obtenga ninguna reaccin adversa por parte del propietario del fundo dominante;
as tenemos como ejemplo, en las servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente
levanta las construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el
propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja transcurrir los cinco
aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr solicitarse la extincin de dicha
servidumbre.
En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los copropietarios,
basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la
servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del predio, no de quin lo utiliza.
El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto comparado con el
contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin embargo, consideramos
apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto, pues nada justifica prolongar el
gravamen de un predio que no est requiriendo de la carga que se haya impuesto a su favor.
Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que por caso
fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales
hechos al propietario del bien dominante.
De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extincin de la
servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad comprobada que se tenga de
ella, sta podr nuevamente declararse, debindose realizar el pago que exija el propietario
del predio dominante o el que sea declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que
existen casos en los que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y
cuando se decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la
servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona, quien
decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del gravamen.
Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibir una
nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposicin
judicial o producto del acuerdo de las partes.
ARTCULO 1051
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a
los caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d
salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio.
Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre
de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra
parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que para
ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral,
requisitos que indudablemente cuentan los que poseen un inmueble en calidad de
usufructuario e incluso el arrendatario.
El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que no tengan salida a
un camino pblico, implica que no exista una salida suficiente para su explotacin; se seala
como ejemplo que un predio cuente con una salida a la va pblica que fuere un camino
estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la
comunicacin con la va pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas
del ao o en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro
(SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con una salida a la
va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de la servidumbre.
La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo 1035, puede
establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio
pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la va pblica; en ese caso se podr gravar
al predio que constituye dominio pblico, en razn a la necesidad del predio dominante de
adquirir utilidad para su predio.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer
la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el trayecto ms corto a la va
pblica, salvo que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sera el
caso de que la imposicin de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le
represente dicha servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).
ARTICULO 1052
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente, el valor
de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se valore la indemnizacin,
porto que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este pago es a ttulo de indemnizacin, mas
no el valor del terreno, pues no se est dando una traslacin de dominio.
Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en el Cdigo
alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado
preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como lo que podra surgir si a los pocos
das de que se haya pagado el derecho de paso, ste se extinga, debido a que se construye un
camino pblico colindante al predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra
legislacin la posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.
Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones: cuando la
servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta sea de carcter
temporal (que es la excepcin).
Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo
comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios,
manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute del mismo.
En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que sta sea por
una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.
De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja como
producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms conveniente para
ambas.
ARTCULO 1053
Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto de una
nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio
independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que cuenta el predio del cual se ha
independizado, considerndose que ante esta situacin el que result beneficiado por un paso
gratuito como producto de su adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el
gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho
transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su propiedad (ARIAS-
SCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario acogerse al artculo 1051 del
Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al predio colindante que le ofrezca
un acceso ms directo a la va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no represente
mayor perjuicio al predio indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese
ofrezca la menor distancia a la va pblica.
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las partes.
ARTCULO 1054
Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del
camino para que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser estndar, debido a
que en unos casos se requerir de mayor amplitud que para otros.
De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que ha de
emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el trnsito de
personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para la libre circulacin de las
mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el camino deber ser de mayor amplitud.
No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el artculo 1043
del Cdigo Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la que obviamente debe ser
de acuerdo con los requerimientos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre,
incluyendo ello, por supuesto, a la servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase
extensin) ser acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso.
Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de
lo necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente,
lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043 y 1046 del Cdigo Civil. As tambin,
este camino no ser lo demasiado estrecho que imposibilite el acceso adecuado de las
personas, animales o maquinarias que por l deben transitar, pues se estara dificultando el
ejercicio de la servidumbre, adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo
normativo.
De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la amplitud del
gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad
ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria, corresponder al juez determinar la
amplitud necesaria para el paso de personas, animales o maquinarias.
Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene sobre la inutilidad
de este artculo (ROMERO ROMAA, ARIAS -SCHREIBER), considerando redundante de las
disposiciones de carcter general que regula a las servidumbres, as como a la naturaleza
misma de la citada figura, pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque
sera injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la
mnima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el ejercicio de
la misma.