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Los Derechos Individuales

y Derechos Colectivos en la
Construccin del Pluralismo
Jurdico en Amrica Latina

Farit Rojas Tudela (Bolivia)


Horst Schnbohm (Alemania)
Fernando Garca (Ecuador)
Ramiro Molina (Bolivia)
Waldo Albarracn (Bolivia)
Lourdes Tibn (Ecuador)
Guillermo Padilla (Colombia)
Mirva Aranda (Per)
Eduardo Rodrguez (Bolivia)

Coordinador: Eddie Cndor


Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

2011 Konrad Adenauer Stiftung e.V.

Prefacio
Susanne Kss
Representante de la Fundacin Konrad Adenauer en Bolivia y del Programa Regional de
Participacin Poltica Indgena

Presentacin
Eddie Cndor Chuquiruna
Coordinador
rea de Gobernabilidad y Democrtica Comisin Andina de Juristas

Coordinador de publicacin
Eddie Cndor Chuquiruna

Autores
Farit Rojas Tudela
Horst Schnbohm
Fernando Garca Serrano
Ramiro Molina Rivero
Waldo Albarracn Snchez
Lourdes Tibn
Guillermo Padilla Rubiano
Mirva Aranda Escalante
Eduardo Rodrguez Veltz

Editoras Responsables
Susanne Kss
Claudia Heins

Revisin y correccin
Eddie Cndor Chuquiruna
Claudia Heins

Fundacin Konrad Adenauer (KAS), Programa Regional de Participacin Poltica Indgena


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(Ex Av. Arequipa casi esquina Plaza Humboldt)
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Impreso en Bolivia Printed in Bolivia

Esta publicacin se distribuye sin fines de lucro, en el marco de la cooperacin internacional


de la Fundacin Konrad Adenauer. Los textos que se publican a continuacin son de exclusiva
responsabilidad de los autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores y/o de la
Fundacin Konrad Adenauer (KAS). Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido con la
inclusin de la fuente.

2
Introduccin y explicacin previa

CONTENIDO

PREFACIO.................................................................................................................. 5

PRESENTACIN....................................................................................................... 7

INTRODUCCIN Y EXPLICACIN PREVIA...................................................... 9

DEL MONISMO AL PLURALISMO JURDICO:


INTERCULTURALIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Farit L. Rojas Tudela................................................................................................. 21

EL PLURALISMO JURDICO UNA


COMPARACIN A NIVEL DE AMRICA LATINA
Horst Schnbohm....................................................................................................... 35

LA JUSTICIA INDGENA COMO ESPACIO DE


PROTECCIN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS
DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Fernando Garca Serrano........................................................................................... 43

LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS EN


EL MARCO DEL PLURALISMO JURIDICO EN BOLIVIA
Ramiro Molina Rivero............................................................................................... 53

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS


INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Waldo Albarracn Snchez........................................................................................ 67

LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN LA JUSTICIA INDGENA


Lourdes Tibn............................................................................................................ 89

3
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

COORDINACIN ENTRE SISTEMAS


LEGALES EN CENTROAMRICA
Guillermo Padilla Rubiano...................................................................................... 105

LA COORDINACIN ENTRE SISTEMAS DE


JUSTICIA EN COLOMBIA, ECUADOR Y PER
Mirva Aranda Escalante.......................................................................................... 127

LEY DE DESLINDE JURISDICCIONAL


DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS
Eduardo Rodrguez Veltz....................................................................................... 141

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES................................................... 153

ANEXO: EJES TEMTICOS DEL PROGRAMA DEL SEMINARIO............. 165

4
Introduccin y explicacin previa

PREFACIO

La Fundacin Konrad Adenauer (KAS) es una fundacin poltica alemana


que tiene como objetivo fortalecer la democracia a travs de la formacin
poltica en los ms de 100 pases en los que est presente. Por el fortalecimiento
de la democracia la KAS entiende, entre otros, la inclusin de todos los grupos
de la sociedad para una democracia plena. Es por eso que a fines del ao
2005 se crea el programa regional de Participacin Poltica Indgena (PPI),
un programa que pretende analizar y trabajar a nivel regional temas que
tienen un gran impacto para los pueblos indgenas en el subcontinente y que
apunta a fomentar la inclusin de los pueblos indgenas en procesos polticos,
econmicos y sociales. Su inclusin tambin debe preveer el cumplimiento de
sus derechos, no slo como individuos, sino tambin como colectividad. En
este sentido es importante la discusin sobre la delimitacin de los derechos
colectivos: violaciones a los derechos humanos son, a manera de ver de la
KAS, inaceptables.

Es por eso que la Comisin Andina de Juristas con sede en Lima - Per,
la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca en Bolivia y el PPI de la
Fundacin Konrad Adenauer con sede en La Paz Bolivia, organizaron un
seminario internacional sobre Derechos individuales y derechos colectivos
en la construccin del pluralismo jurdico en Amrica Latina, mismo que se
llev a cabo en Sucre - Bolivia el 29 de marzo del 2011.

El seminario tuvo como resultado el presente libro, escrito por los


expositores del mencionado evento, mismo que discute diversos aspectos de
los derechos individuales y colectivos y su importancia para la construccin
de un pluralismo jurdico democrtico a lo largo de toda Amrica Latina desde
diferentes perspectivas. Especialmente el PPI ha estado trabajando el tema del
pluralismo jurdico desde el ao 2010 en cooperacin con el programa regional
de Estado de Derechos de la KAS, con sede en Mxico D.F., puesto que el tema
es complejo y se discute de manera controvertida en toda la regin.

En muchos pases han funcionado durante siglos de manera paralela


diferentes sistemas de administracin y aplicacin de justicia. La poblacin

5
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

en su gran mayora blanca y mestiza en las ciudades tena acceso a la justicia


estatal ordinaria. En las comunidades indgenas se aplicaban las diferentes
formas de justicia indgena a base de los respectivos usos y costumbres. La
preferencia de la propia justicia en las comunidades indgenas no se deba
solamente a motivos culturales, sino tambin al hecho de que la justicia estatal
durante siglos no llegaba a las reas rurales. El uso de la justicia indgena fue
tolerado por los Estados porque no haba conflictos directos entre los sistemas
jurdicos. Pero cuando iniciaron con cada vez ms intensidad movimientos
migratorios del rea rural a las ciudades, las diferentes tradiciones de derecho
colisionaron. Un motivo frecuente para conflictos es la divergencia en la
percepcin de facetas del derecho: mientras la justicia ordinaria basa su sistema
en el reconocimiento de derechos individuales, la justicia indgena destaca
la importancia de los derechos colectivos. En la bsqueda de consensos, la
Fundacin destaca la importancia del respeto incondicional a los derechos
humanos, como mencionado anteriormente.

En el siglo 20, muchos pases latinoamericanos reformaron sus sistemas


jurdicos y reconocieron los derechos especficos de los pueblos indgenas.
En 1989 se aprob la Convencin 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales que ha sido
ratificada por la mayora de los pases latinoamericanos con una importante
poblacin indgena. La Convencin 169 exige, entre otros, el reconocimiento
de los sistemas tradicionales de derecho. En 2007 fue aprobada por Naciones
Unidas la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas que
tambin revalida el derecho a los usos y costumbres y propios procedimientos
jurdicos. Sin embargo, ambos documentos destacan como lmite de la justicia
indgena el respeto a las normas internacionales de derechos humanos. La
armonizacin de los diferentes sistemas judiciales y el cumplimiento del
derecho internacional considerando los derechos humanos significan un gran
desafo para muchos Estados.

Los presentes trabajos significan un aporte significativo al debate


democrtico y cientfico sobre los regimenes de derechos en el pluralismo
jurdico. A todos los autores, un agradecimiento especial por sus contri-
buciones.

Susanne Kss
Representante
Fundacin Konrad Adenauer en Bolivia y Programa Regional
de Participacin Poltica Indgena en Amrica Latina

6
Introduccin y explicacin previa

PRESENTACIN

Por donde miremos, el tema indgena se encuentra presente en todos


los mbitos de discusin y aparece como una demanda de reformulacin de
viejos conceptos y maneras de mirar el mundo.

En la actualidad, asistimos a un perodo histrico en el cual, como


sociedades nacionales, no es posible mirarnos sin reconocernos como
culturalmente diversos, como expresin de una diversidad de culturas,
costumbres, prcticas y formas de vida. La cuestin estriba en que esa
mirada ha dejado de ser una mera exaltacin de nuestro folklore, ideal
para impulsar el turismo o generar insumos para estudios antropolgicos.
Actualmente, vernos como distintos, como culturalmente diversos, conlleva
tambin redefinir el modelo de Estado y sociedad en el cual vivimos y nos
desenvolvemos. Implica reestructurar nuestra concepcin de la justicia y el
Derecho, partiendo de considerar que existen tantos Derechos o sistemas de
justicia, como grupos culturalmente diversos hay.

En ese sentido, el monismo jurdico sobre el cual se fundan nuestras


repblicas modernas, que considera a todos los ciudadanos nacionales como
culturalmente homogneos o tendentes a la homogeneizacin, ha quedado
desfasado frente al reconocimiento del derecho a subsistir del otro, del
diferente, del indgena; el reconocimiento de este derecho resulta en el respeto
y el establecimiento de mecanismos para proteger las diversas manifestaciones
culturales de estos pueblos. Una de estas manifestaciones se expresa a travs
de la aplicacin de los mecanismos de justicia en las comunidades indgenas,
muestra de un Derecho y una concepcin de la justicia propias de estos grupos
humanos. Reconocer estas prcticas conlleva admitir que nuestros Estados
se estructuran con base en el pluralismo jurdico; en el reconocimiento y
promocin de todos los sistemas jurdicos existentes.

7
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

Esta novedosa concepcin del rol del Estado y del Derecho implica
dejar de lado los paralelismos jurdicos. Ya no nos regimos por estamentos
como en la Colonia, cuyo sistema separaba a los indgenas de los espaoles en
Repblicas distintas, como si furamos tan diferentes unos de los otros.
aunque carguemos con esa pesada herencia colonial hasta la actualidad.
Mi labor como Coordinador del rea de Gobernabilidad Democrtica de la
Comisin Andina de Juristas me ha permitido darme cuenta que son muchos
ms los aspectos en los que nos parecemos que en los que nos diferenciamos.
Por ello, no podemos considerar que los pueblos indgenas representan una
suerte de estados federados enmarcados dentro del Estado nacional, sino
que se encuentran integrados dentro de la estructura estatal e institucional.
Nuestra labor consiste en que ese proceso de integracin se realice con base
en el respeto a la condicin tnica y/o cultural de estos pueblos y los derechos
que subyacen en l.

Empero, tambin resulta necesario definir los lmites y parmetros


dentro de los cuales los pueblos indgenas pueden ejercer plenamente sus
derechos, porque tampoco la cuestin oscila en caer en un relativismo cultural
extremo, permitiendo o justificando todo tipo de prcticas que pueden resultar
atentatorias contra derechos mnimos del ser humano debido a cuestiones de
pertenencia cultural.

Por ello, espacios como los que nos congrega para el dilogo y su
sucedneo en este libro, resultan fundamentales, pues permiten formular
lineamientos y pautas para integrar y articular todos los sistemas de
justicias en un modelo que sea inclusivo, que incluya a todos los ciudadanos
-indgenas y no indgenas- dentro de un modelo de Estado que reconoce
todas las concepciones de justicia existentes y que a la vez tambin vela por la
proteccin y garanta de los derechos individuales de sus miembros. Ese es el
gran reto que asumimos como institucin.

Siendo el tema a tratar de carcter tan complejo, no esperamos llegar a


una nica respuesta. En la riqueza de ideas y verdades nos hallamos en nuestra
diversidad. Lo importante es considerar a todas las ideas y opiniones como
igualmente valiosas. En base a esa premisa podremos construir consensos que
permitan una convivencia con base en el respeto a todas las culturas.

Eddie Cndor Chuquiruna


Coordinador
rea de Gobernabilidad y Democrtica Comisin Andina de Juristas

8
Introduccin y explicacin previa

INTRODUCCIN Y EXPLICACIN
PREVIA

El objetivo del proceso que inspira este libro es analizar la relacin entre
derechos individuales y derechos colectivos en la construccin de los sistemas
jurdicos pluralistas en Amrica Latina. As se busca promover el debate sobre
el pluralismo jurdico y sus potencialidades para mejorar la proteccin de
derechos de la poblacin indgena en Amrica Latina.

En esa perspectiva, se pretende analizar la relacin existente entre las


categoras de derechos individuales y colectivos desde la perspectiva de la
teora de los derechos humanos y el concepto de Estado de Derecho, as como
debatir los casos lmite dentro de la justicia indgena, en los que se cuestiona
la vulneracin de derechos individuales.

Uno de los objetivos especficos que puede vislumbrase en la presente


publicacin y que es una de las tareas que las instituciones promotoras
proponen, es identificar lineamientos para la construccin de polticas que
regulen la coordinacin entre los sistemas de justicia.

En esa medida, presentamos este libro de ponencias a fin de plantear


algunos elementos de la temtica abordada en el Seminario Internacional
Derechos individuales y derechos colectivos en la construccin del pluralismo
jurdico en Amrica Latina, realizado el 29 de marzo de 2011 en la ciudad de
Sucre, en Bolivia.

El contexto de un pas como Bolivia en el que el 62,05% de la poblacin


se identifica como miembro de alguno de los 33 pueblos indgenas que existen
en su territorio1, coloca sobre el tapete la necesidad de reflexionar sobre los

1 Defensora del Pueblo. Sistema jurdico de los pueblos indgenas, originarios y comunidades
campesinas en Bolivia, La Paz, 2008, disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/filespublicacion
es/21SistemaJuridico.pdf, revisado el 02 de febrero de 2011.

9
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

derechos de los pueblos indgenas en su dimensin individual y colectiva


y la relacin entre ellos; sobre la figura de pluralismo jurdico en su fase
plurinacional y las implicancias del reconocimiento del mismo en el texto
constitucional de 2009.

En ese sentido, el Seminario abord estos temas desde una perspectiva


articulada del Derecho Constitucional, Internacional de los Derechos
Humanos, Sociologa del Derecho y de Derecho Comparado.

El Estado Constitucional del siglo XXI reconoce al pluralismo jurdico


como pilar o principio de su configuracin, es decir, de existencia de varios
rdenes jurdicos (oficiales o no) que conviven en un mismo espacio y tiempo,
en razn de necesidades existenciales, materiales y/o culturales.

De acuerdo con Yrigoyen, el Estado de Derecho liberal del siglo XIX


caracterizado por su monoculturalidad, ha dado paso a diversos estadios
de reconocimiento del Estado plural2. En efecto, el modelo monista que
propugnaba la existencia de sistema jurdico jerarquizado y centralizado en
cada Estado, con lo cual ste era el nico que poda crear normas y tener la
exclusividad en un espacio geopoltico3, ha quedado desfasado.

As, se reconoce que en los ltimos 30 aos, en Latinoamrica se ha


pasado al reconocimiento del pluralismo jurdico de manera paulatina,
que se divide en tres etapas: constitucionalismo multicultural (1982-1988),
el constitucionalismo pluricultural (1989-2005) y el constitucionalismo
plurinacional (2006-2009)4.

La primera etapa supuso una serie de reformas constitucionales (1982-


1988) que reconocen la composicin multicultural de la sociedad lo que
encuentra un correlato en el derecho a la diversidad cultural, pero no hay un
reconocimiento de la existencia de otros sistemas jurdicos tan vlidos como
el estatal5.

2 Yrigoyen Fajardo, Raquel. El pluralismo jurdico en la historia constitucional latinoamericana: de


la sujecin a la descolonizacin, disponible en: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/destaques-do-site/3_
RYF_2010_CONSTITUCIONALISMO_Y_PLURALISMO_BR.pdf, revisado el 03 de febrero de
2011.
3 Cabedo Mallol, Vicente. Constitucionalismo y Derecho Indgena en Amrica Latina, Valencia, 2004,
p. 13.
4 Yrigoyen, Raquel. Op. Cit.
5 Ibd.

10
Introduccin y explicacin previa

En el segundo de los periodos mencionados se da un paso hacia


adelante y se incorpora el reconocimiento del Estado como pluricultural
y el de las jurisdicciones indgenas y el de las autoridades indgenas para
impartir justicia. Se quiebra de manera clara la nocin de monismo, dado que
la produccin del derecho no depende exclusivamente de los clsicos poderes
estatales como Legislativo y Judicial6.

El tercero de los periodos o el de plurinacionalidad, implica el


reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas como naciones
antes que como culturas. Se refuerza dicho contenido, aunque ya est
vigente en el mbito internacional, el derecho a la libre determinacin de
los pueblos lo que se traduce en los derechos a la autonoma y jurisdiccin
dentro de sus territorios, derechos de participacin fuera de sus territorios,
y derecho a conformar instituciones mixtas plurinacionales en paridad7.
Igualmente, se transversalizan los derechos indgenas a lo largo de los textos
constitucionales.

En efecto, en la actualidad el constitucionalismo plurinacional, plantea


el reconocimiento de las diferencias al mbito de los derechos, tanto en la
esfera de su enunciacin (dogmtica constitucional), y en las garantas de
ejecucin y procedimientos de implementacin (parte orgnica constitucional,
leyes, normas y reglamentos de aplicacin)8.

De todos estos pases, son Bolivia y Ecuador los que han llegado a la
tercera etapa del desarrollo del pluralismo ya que en la Constitucin boliviana
de 2009 y la ecuatoriana de 2008 se consagran modelos de Estado plurinacional
al que hemos hecho referencia lneas arriba.

En efecto, las Constituciones de la Regin Andina que hemos


mencionado, al igual que las de Per y Colombia representan el tercer y
segundo periodo del reconocimiento del pluralismo jurdico en los textos
constitucionales respectivamente. Las dos ltimas no configuran modelos
de Estado plurinacional pero tienen un avance significativo en cuanto al
reconocimiento de la justicia indgena como jurisdiccin especializada con
manejo y estructura independiente a la de la judicatura ordinaria y a la
definicin del Estado o la nacin como pluricultural.

6 Ibd.
7 Ibd.
8 Mnica Chuji Gualinga. Diez conceptos bsicos sobre plurinacionalidad e interculturalidad,
disponible en: http://alainet.org/active/23366&lang=es, revisado el 03 de febrero de 2011.

11
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

En el caso de Amrica del Norte, la Constitucin de los Estados Unidos


Mexicanos tambin ha incorporado una serie de reformas a partir de las cuales
reconoce a la nacin como pluricultural y sobre la base de ello establece una
serie de derechos a las poblaciones indgenas del pas; en esa lgica adems
reconoce la coexistencia de sistemas normativos dentro del mbito estatal y el
derecho de los indgenas a aplicarlos.

A diferencia de ellos, las Constituciones de los pases de Centroamrica


se ubican en la primera etapa del pluralismo jurdico. En ese sentido, si bien
hay un dbil reconocimiento de derechos especficos a favor de los pueblos
indgenas, no se establece algo en especfico sobre la justicia indgena y/o el
pluralismo jurdico.

Un ejemplo claro de la ausencia de reconocimiento del pluralismo


jurdico y de los derechos de los pueblos indgenas, es el texto constitucional
de Honduras. An cuando hay identificados siete pueblos indgenas en
el pas9, el artculo 346 de la Constitucin de 1982 reconoce que es deber
del Estado dictar medidas de proteccin de los derechos e intereses de las
comunidades indgenas existentes en el pas, especialmente de las tierras y
bosques donde estuvieren asentada, pero no plantea el reconocimiento del
Estado como pluricultural, tampoco los derechos especficos a favor de esta
poblacin y mucho menos la coexistencia de dos o ms sistemas jurdicos.

Ahora bien, uno de los pocos pases centroamericanos con avances en


la materia es Guatemala. En el cuadro precedente se ha colocado el artculo
respectivo del texto constitucional guatemalteco que reconoce el derecho a la
identidad cultural, pero no la coexistencia de dos o ms sistemas jurdicos en
el ordenamiento del pas.

En concreto, esta invisibilizacin puede calificarle de monista o


asimilacionista, a pesar de que Guatemala haya ratificado el Convenio N 169
de OIT sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y otros acuerdos como
el de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas (AIDPI). No obstante
esta dificultad, se considera que estos dichos instrumentos implican el
reconocimiento del pluralismo jurdico interno al reconocer que los pueblos
indgenas pueden producir su propio derecho (derecho consuetudinario) y
tener su propia justicia.

9 Ochoa Garca, Carlos. Derecho Consuetudinario y Pluralismo Jurdico, Guatemala, Choslamaj,


2002, p. 149.

12
Introduccin y explicacin previa

De acuerdo con todo lo mencionado, el anlisis de los derechos de


los pueblos indgenas y su articulacin con el sistema jurdico previamente
existente se hace imprescindible en los pases de la Regin Andina.

La incorporacin de la categora de derechos colectivos para los pueblos


indgenas genera una serie de preguntas, como su naturaleza y su vnculo
con los derechos individuales. Al respecto, el colombiano Arias seala que
la coexistencia entre derechos individuales y colectivos, ha provocado un
problema de orden terico relativo al tipo de relacin que se ha de establecer
entre ambos tipos de derechos10.

Ahora bien, de acuerdo con Stavenhagen, la relacin entre este tipo de


derechos se puede entender a manera de ncleo - periferia. Mientras el ncleo
est representado por los derechos individuales, la periferia representa a los
derechos colectivos, y para la realizacin o efectivizacin de los primeros, se
necesita que los ltimos tambin se cumplan11. As, este autor concluye que los
derechos colectivos tambin deben ser considerados derechos humanos, y al
mismo tiempo, debiera evitarse una situacin en la que stos disminuyan algn
derecho individual12. Al poseer la misma naturaleza no seran contrapuestos,
puesto que la relacin existente entre ellos es de complementariedad.

De hecho, ello concuerda con el contenido del Convenio 169 de la


Organizacin Internacional del Trabajo que establece:

Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e


instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicacin de este principio (artculo 8.2).

Por lo tanto, el contenido de ste y otros instrumentos normativos de


orden nacional e internacional para la proteccin de los derechos humanos

10 Arias Arias, Jaime. Avance en el reconocimiento de derechos colectivos indgenas con el Convenio
169 de la OIT, la Declaracin de la ONU de los derechos de los pueblos indgenas y en el proyecto
de Declaracin Americana de los Derechos de los Pueblos Indgenas., disponible en: http://www.
docentes.unal.edu.co/grnemogas/docs/3_Arias_tr.pdf, revisado el 03 de febrero del 2011.
11 Stavenhagen, Rodolfo. Los derechos indgenas: Algunos problemas conceptuales, en: en Nueva
Antropologa, Vol. XIII, N 43, Mxico, 1992.
12 Ibd.

13
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

se configura como el lmite o parmetro para el ejercicio de la justicia


indgena.

Una vez planteados algunos elementos sobre la materia, tambin es


necesario hacer una revisin del estado de la cuestin en los pases de la
Regin Andina y Centroamrica.

Pluralismo jurdico: jurisdiccin indgena, legislacin y desarrollo


jurisprudencial en la Regin Andina y Centroamrica

Los textos constitucionales de los pases andinos, establecen que


las autoridades de los pueblos indgenas tienen competencias de
naturaleza jurisdiccional para resolver conflictos conforme a las normas
y costumbres propias de su sistema jurdico. El contenido de estos
dispositivos plantea una serie de temas que deben ser desarrollados
de manera ms amplia por la va legislativa y/o jurisprudencial. Estos
deben comprender aspectos como el de las competencias de la justicia
comunal, los lmites de la actuacin de la justicia comunal, su vinculacin
con los derechos humanos y/o fundamentales y la articulacin de sta
con el sistema de justicia ordinario.

Sin embargo, el marco jurdico de los pases andinos, no han tenido


desarrollos amplios sobre la materia. Esta omisin por parte de los
Estados genera un paralelismo jurdico que es inadmisible en el modelo
unitario de Estado que propugnan los textos mencionados, que a su vez
reconocen el paradigma de la interculturalidad y la diversidad y los
incorpora al mbito social, institucional y jurdico de los pases.

En el caso de Bolivia, la Asamblea Legislativa ha promulgado


recientemente la Ley de Deslinde Jurisdiccional, pero ello ha despertado
severas crticas por parte de muchas organizaciones indgenas por las
limitaciones impuestas en cuanto a sus competencias materiales; las
que en su opinin, restringen injustificadamente el derecho al Derecho
propio de estas poblaciones originarias.

En el caso ecuatoriano, se viene discutiendo actualmente la elaboracin


de una norma de coordinacin entre la justicia indgena y la justicia
estatal, aunque ya se han producido algunos avances legislativos a
travs de la dacin del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en el
ao 2009. Esta ley establece algunos lineamientos de coordinacin entre

14
Introduccin y explicacin previa

sistemas, pero sin el desarrollo y alcances que tendra una ley especfica
de coordinacin.

Por su parte, en Colombia y Per no se cuenta con propuestas a nivel


del Legislativo, pero se han desarrollado algunos lineamientos desde
la jurisprudencia, especialmente en el caso colombiano a travs de la
Corte Constitucional.

En el caso de Guatemala, los Acuerdos de Paz de 1996 contemplaban el


diseo de un sistema nacional de justicia que respondiera a un modelo
de Estado pluricultural. A partir de ello y de la ratificacin del Convenio
N 169 de la OIT, se pretendi establecer mecanismos de coordinacin
con la justicia indgena. As en 1997, se cre la figura de los Juzgados de
Paz Comunitarios13.

Si bien los Juzgados de Paz Comunitarios, que imparten justicia


penal, estn compuestos por jueces indgenas, stos deben resolver
casos aplicando el derecho oficial, o en su caso con arreglo a los usos
y costumbres. Otra de las crticas planteadas a esta institucin es
el hecho que el nombramiento de los jueces est a cargo de la Corte
Suprema de Justicia, lo que colisiona con la eleccin de autoridades que
la comunidad ha realizado. Finalmente, el hecho que se exija que el juez
sepa hablar espaol tambin ha sido criticado por quienes consideran
que sta sera una imposicin del sistema occidental sobre el sistema
normativo de los pueblos indgenas.

En ese sentido, la justicia indgena guatemalteca se articula dentro de


un esquema de subordinacin, antes que de coordinacin. En concreto,
se ha partido de criterios jurdicos monistas o asimilacionistas, pues
siempre se hace depender la eficacia de la justicia comunitaria de su
adecuacin a las leyes propias del sistema estatal14.

En el caso de Mxico, la Constitucin Nacional reconoce la coexistencia


de diversos sistemas normativos, la competencia de la autoridad
indgena para impartir justicia conforme a estos con el lmite de la

13 Due Process of Law Foundation. Memoria del Seminario Taller Justicia de Paz y Derecho
Indgena: Propuesta De Coordinacin, Guatemala, 2004, disponible en: http://www.dplf.org/
uploads/1184703719.pdf, revisado el 03 de febrero de 2011.
14 Ibd.

15
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

proteccin de los derechos individuales y de las mujeres, e impone un


mandato al legislador para que establezca los casos y procedimientos
de validacin por los jueces o tribunales correspondientes, es decir, para que
disee un sistema de articulacin entre dichas jurisdicciones, sin embargo, esa
es an una tarea pendiente.

En ese contexto tambin se resalta la experiencia del Estado de Oaxaca.


Al respecto, su Constitucin Poltica reconoce la existencia de diversos
sistemas jurdicos normativos y de la justicia indgena y el derecho de los
pueblos a ejercerla. Asimismo, seala que es una ley la que establecer
los casos y formalidades en que proceda la jurisdiccin mencionada y
las formas de homologacin o convalidacin de los procedimientos,
juicios, decisiones y resoluciones de las autoridades comunitarias.

As, la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas


del Estado de Oaxaca (LDPCIO), expedida en 1998 y reformada en
2001, establece las competencias de la jurisdiccin indgena, garantas
procesales para los detenidos y la figura de la homologacin o
convalidacin de las decisiones de la autoridad indgena por cuenta
de las autoridades de la jurisdiccin ordinaria cuando se sometan a su
consideracin, salvo que aquellas contravengan la Constitucin General
de la Repblica.

En lneas generales, la construccin de relaciones entre la jurisdiccin


ordinaria y la indgena debe responder a una nocin de articulacin y
coordinacin antes que a una lgica de imposicin y/o subordinacin
por parte del sistema oficial. Por ello, las experiencias mencionadas
deben ser contrastadas, examinadas y repensadas a la luz de la nocin
del Estado plurinacional.

Los linchamientos y la justicia indgena

La problemtica de los linchamientos o justicia por mano propia es


un tema comn en la Regin Andina y en Centroamrica y en algunos
casos se identifica a la poblacin indgena como la principal autora de
dichos ajusticiamientos.

Al respecto, la Misin de Vericacin de las Naciones Unidas


(MINUGUA) en Guatemala constat un promedio de 421 casos de

16
Introduccin y explicacin previa

linchamiento con 817 vctimas entre 1996 y el 2001; del total de vctimas,
215 fueron asesinadas15.

En el caso del Per, de acuerdo a estadsticas de la Polica Nacional,


slo entre enero y octubre de 2005 se produjeron 182 linchamientos,
ocasionando la muerte de 27 personas16.

En el caso de Bolivia, entre 2009 y 2010 la oficina del Alto Comisionado


de las Naciones Unidas, da cuenta que durante el 2009 ocurrieron
71 casos de linchamiento, con un saldo de por lo menos 15 personas
muertas y en el primer semestre del 2010 se registraron 36 casos en los
que fueron asesinadas 15 personas17.

A partir de este contexto, se han generado algunas discusiones sobre lo


que se entiende por justicia indgena y por linchamientos en el marco de
los ordenamientos jurdicos vigentes en estos pases.

Suele identificrseles como sinnimos a la justicia indgena y a los


linchamientos. A partir de ello, se generan discusiones entre un supuesto
derecho colectivo a la violencia -manifestacin de la justicia indgena-
versus el derecho a la integridad de la vctima de ajusticiamiento.

No necesariamente hay identidad entre ambos. Creemos que se tratan


de instituciones distintas. El linchamiento, tal como lo seala el Defensor
del Pueblo de Bolivia, es antes un delito que una manifestacin del
ejercicio de la justicia indgena18.

Ahora bien, el linchamiento en s no es administrado por ninguna


autoridad de los pueblos o comunidades que tenga reconocimiento

15 Fernandez Garca, Mara Cristina. Lynching in Guatemala, Fellow, Weatherhead Center for
International Affairs, Harvard University, June 2004, p. 14.
16 Lovatn Palacios, David. Acceso a la Justicia: Llave para la gobernabilidad democrtica, Lima, 2007,
disponible en: www.justiciaviva.org.pe
17 Oficina en Bolivia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Comunicado de Prensa: OACNUDH-Bolivia condena el linchamiento de cuatro policas en Unca
y expresa preocupacin por la estigmatizacin de la justicia indgena originaria campesina, 9 de
junio de 2010.
18 Defensora del Pueblo. Sistema jurdico de los pueblos indgenas, originarios y comunidades
campesinas en Bolivia, La Paz, 2008, disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/filespublicacion
es/21SistemaJuridico.pdf, revisado el 02 de febrero de 2011.

17
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

dentro del grupo y ante el Estado en general; tampoco cuenta con las
garantas y la propia sancin que impone, es per se ilegal.

A diferencia de dicha figura, el concepto de jurisdiccin indgena


se sustenta en el ejercicio de determinadas reglas y la imparticin de
justicia de acuerdo al derecho de la comunidad. En apoyo de ello, Waldo
Albarracn ha sealado que dicha jurisdiccin debe sustentarse en el
principio de universalidad de los derechos.

Un tema que contribuir a diferenciar y delimitar la propia concepcin


de la justicia indgena es el desarrollo legislativo y jurisprudencial sobre
la materia en cada uno de los pases. De hecho, la promocin y difusin
del concepto de justicia indgena como jurisdiccin especializada
contribuye a diferenciar una figura de la otra.

En ese sentido, consideramos que el ejercicio de la jurisdiccin indgena


no se contrapone con la defensa de derechos individuales como la vida
o la integridad personal, entre otros.

La proteccin de los derechos de las mujeres en la justicia indgena

Las mujeres indgenas, adems de las vulneraciones que sufren como


pobladoras indgenas, tambin experimentan violaciones de sus
derechos humanos especficamente relacionados a su gnero; es decir,
enfrentan una situacin de doble discriminacin. En efecto, han sido
y son vctimas de violencia sexual, fsica y psicolgica; tienen menos
acceso a la tierra, a la educacin y a la salud.

Dicha discriminacin en muchos casos se legitima en la propia comunidad


con argumentos basados en el respeto a los usos y costumbres, la falsa
idealizacin del mito del buen indgena19, y otras figuras creadas para
explicar o justificar la subordinacin y las relaciones desiguales entre
hombres y mujeres20.

19 Esta frase se refiere a la idea de que las comunidades indgenas viven en un mundo ideal donde
prima el respeto a la naturaleza. En esa medida, se debe respetar sus maneras de vivir sin cuestionar
si existen situaciones de desigualdad al interior de esos grupos.
20 CEPAL. Mujeres indgenas en Amrica Latina: Brechas de gnero o de etnia, Santiago de Chile,
2005, disponible en: http://www.eclac.cl/celade/noticias/paginas/7/21237/FCalfio-LVelasco.pdf,
revisado el 03 de febrero de 2010.

18
Introduccin y explicacin previa

En la discusin sobre el reconocimiento de la jurisdiccin indgena, el


derecho indgena y su articulacin con el derecho estatal, debe incorporar
elementos de anlisis que permitan visibilizar las situaciones de hecho
y de Derecho que generan desigualdades; y al mismo tiempo plantearse
alternativas de equiparacin desde el punto de vista jurdico y poltico.

En ese sentido, la Constitucin de Ecuador en su artculo 57, inciso 10,


dispone que el derecho indgena no debe afectar los derechos de las
mujeres, nios y adolescentes. Una disposicin similar se encuentra en
el caso de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos que seala
que los derechos de las mujeres se constituyen como lmite del ejercicio
de la jurisdiccin indgena e imparticin de justicia de acuerdo con
los sistemas normativos de los pueblos. En el resto de ordenamientos
jurdicos de la Regin Andina, al no existir disposiciones especficas, la
proteccin de los derechos de las mujeres indgenas se tiene que construir
en base al derecho a la igualdad y no discriminacin. En concreto, se
deberan buscar respuestas para los casos de violencia contra la mujer,
el acceso y participacin en las instituciones de la comunidad, entre
otros temas.

En la lnea de lo expuesto anteriormente, es necesario realizar un trabajo


conjunto entre las organizaciones de los pueblos indgenas, el Estado y
los programas pblicos y privados de proteccin de los derechos de las
mujeres.

Esta explicacin previa permite ubicar el estado de la cuestin y mirar con


el tamiz que corresponde las ponencias que enseguida presentamos.

Eddie Cndor Chuquiruna


Comisin Andina de Juristas

19
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

20
Farit L. Rojas Tudela

DEL MONISMO AL PLURALISMO


JURDICO: INTERCULTURALIDAD EN
EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Farit L. Rojas Tudela 21


Bolivia

Exergo y Localizacin

El ttulo del presente texto precisa en si de un exergo y una


localizacin.

Entendemos por exergo una condicin del discurso, pues apela al


ritmo del discurso. Ex (fuera) ergon (de la obra). Es un decir antes de decir el
discurso, se encuentra entre un afuera y un adentro del discurso. Entonces un
exergo tiene un sitio decidido que convoca a la entrada, por ello debe asediar
a lo que se propone como texto.

Nuestro exergo propone localizar el pluralismo en los mrgenes de la


deconstruccin:

Lo que propicia la posibilidad del pluralismo es la posibilidad de


entender el Derecho como un tejido complejo (inte) legible a travs de capas
sobre capas, pliegues sobre pliegues, hebras sobre hebras, de manera que el
Derecho sera siempre un despliegue plural, mltiple.

Y entendemos por localizacin a la accin hermenutica que se sita en


un lugar socio-histrico determinado:

Nuestra localizacin propone situarnos en el desarrollo de un


constitucionalismo latinoamericano, entendido como la experiencia de
nuestras constituciones latinoamericanas y especficamente del desarrollo
ms reciente a partir de las constituciones de Ecuador y de Bolivia (la CPE
ms reciente), sta ltima an ms insistentemente pues consideramos que es
la que abre con mayor fuerza el tema del pluralismo jurdico.

21 Profesor titular de Teora del Estado y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Catlica Boliviana San Pablo.

21
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

Introduccin: Monismo y Pluralismo

Por monismo jurdico entendemos a un solo productor soberano del


Derecho, as como un solo sistema jurdico. El monismo, en consecuencia, es el
reflejo de una postura central del poder, que deposita la soberana en el Estado,
tanto como nico productor y dador de normas, tanto como un administrador
de justicia. Es, en consecuencia, una manera de concebir el poder.

Por pluralismo jurdico entendemos una pluralidad de soberanos,


as como pluralidad y variedad de sistemas jurdicos. El pluralismo, en
consecuencia, es el reflejo de una postura que disemina el poder, ste ya
no est aqu o all, sino que se multiplica, se desplaza, haciendo mucho
ms complejo el entendimiento de la soberana, pues esta en todo caso
sera una construccin colectiva que supondra a la vez mltiples espacios
de construccin de la norma, mltiples sistemas jurdicos, y a la vez otros
espacios de administracin de justicia, incluso un descentramiento del sujeto
de derecho como veremos ms adelante. Ya no es el Estado en su centralidad
sino una pluralidad en movimiento.

La diferencia entre monismo y pluralismo, entonces, no es slo


una diferencia cuantitativa de sistemas jurdicos, sino en el fondo es
una diferencia/desplazamiento en toda la lgica del constitucionalismo
moderno. Consideramos que este nuevo constitucionalismo es distinto de
las exposiciones del neo-constitucionalismo que pretende fundar el profesor
Miguel Carbonell, sino que es posible afirmar que estamos delante de un
Constitucionalismo Otro, cuyo adjetivo Otro hace tanto referencia a un
adjetivo como a la construccin de un sujeto diferente.

En consecuencia es posible abordar este desplazamiento del


Constitucionalismo moderno a partir de una estrategia de acontecimiento.

Modernidad del Constitucionalismo y Desplazamiento de un


Constitucionalismo Otro.

En la modernidad, la Constitucin se fue convirtiendo en un


determinado arquetipo22 jurdico, por ello podamos decir la Constitucin y

22 Se entiende por arquetipo a aquel modelo o forma primaria y original. Mircea Eliada seala que
se puede entender al arquetipo de la siguiente manera: un objeto o una accin adquieren valor y
de esta forma llegan a ser reales porque participan, de una manera u otra, en una realidad que los
trasciende (Eliade 2002, 14). Esta participacin es en si el arquetipo.

22
Farit L. Rojas Tudela

no as las Constituciones. En tanto arquetipo la Constitucin recreaba un


modelo original o primario de idea de organizacin poltica. Ya Montesquieu
caracterizaba el arquetipo al sealar que no hay Constitucin sin divisin de
poderes23. El carcter arquetpico es por su misma naturaleza (de modelo nico
y originario) monista y a la vez genera un conjunto de fuerzas centrpetas en
los procesos constituyentes dirigidas a habilitar el referido arquetipo jurdico.
Su fuerza se encuentra en la discursividad jurdica la misma que es mono-
referente, es decir desarrolla como referencias misma de una Constitucin el
lenguaje de la discursividad jurdica constitucional continental.

Consideramos que no nos encontramos, respecto a la Constitucin


ecuatoriana y boliviana, con constituciones tpicas, heredada de la tradicin
republicana y del constitucionalismo continental, sino con constituciones-
acontecimiento24 que posibilitan pensar en una constante expansin
constitucional. Esta fuerza (o conjunto de fuerzas) son externas a la teora
constitucional e incluso al texto mismo de la constitucin, que ms bien parece
presentar una constitucin con postulados aparentemente puntuales.

Los fsicos, al momento de tratar la constante expansin del universo,


han apostado estos ltimos aos a la teora de las cuerdas, la cual seala que
las partculas materiales aparentemente puntuales son en realidad estados
vibracionales de un objeto extendido llamado cuerda. Esta cuerda no slo
puede moverse sino a la vez oscila, posibilitando comprender la posible
expansin del universo.

En un sentido similar, los postulados emergentes de los procesos


constituyentes ecuatoriano y boliviano, y su resultado an mvil, que
denominamos nueva Constitucin Poltica del Estado, se presentan como

23 Idea que finalmente se plasmar en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, el mismo que seala: Toda sociedad en la que no est establecida la garanta
de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
24 La concepcin de una constitucin-acontecimiento hace referencia en si a un principio epis-
temolgico: la verdad de la Constitucin radica en su posibilidad de acontecimiento nico, que
concierne en si a la lgica de fuerzas polticas vivas que trascienden a una interpretacin dogmtica,
realizada a partir de otras fuentes de interpretacin constitucional. La verdad acontecimiento de la
constitucin la sita necesariamente en el entramado de fuerzas que si bien no se explay en el
nuevo texto, si dej un conjunto de pautas para su realizacin futura. Asimismo una constitucin
acontecimiento abre una nueva temporalidad, una nueva forma o manera de representarnos las
temporalidades, no slo porque el Derecho sea en si una forma o manera de temporalidad, sino
porque en tanto acontecimiento abre una nueva lgica temporal de transicin como veremos ms
adelante.

23
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

cuerdas oscilantes con la posibilidad de prever una posible expansin


del pluriverso constitucional en nuestros pases25. Este carcter oscilante
evita pensar en una constitucin poltica como punto de llegada del poder
constituyente (ya sea trascendente o inmanente), ni tampoco pensar en un
poder constituyente que se hubiera integrado a la nueva constitucin26. El
poder constituyente mantiene an una relacin viva, compleja, de exterior
constitutivo respecto al poder constituido o constitucin.

El carcter oscilante de los postulados aparentemente puntuales


permite pensarlos como una fuerza vibracional expansiva del conocimiento
constitucional, que podemos encontrarlo en una institucionalidad nueva
(Estado plurinacional), una tica jurdica y polticamente nueva (vivir bien)
una territorialidad nueva (autonomas asimtricas), una legalidad nueva
(pluralismo jurdico) un rgimen poltico nuevo (democracia intercultural,
democracia comunitaria), nuevas subjetividades individuales y colectivas
(individuos, colectividades, pueblos indgenas originario campesinos,
comunidades interculturales y afrobolivianas), descentramiento del sujeto de
derecho (resguardo jurdico en tanto sujeto de derechos a la naturaleza y a los
seres vivos) y que son slo un conjunto de pautas, de postulados en oscilacin
y con una fuerza vibracional que muchas veces no coincide con otras partes
de la Constitucin, en las que existe ms un efecto centrpeto hacia un estado
de cosas mucho ms familiar a la teora constitucional continental27.

Es necesario que el carcter vibracional de los postulados de este nuevo


constitucionalismo, nos permita tratar una porosidad del Derecho y de los
derechos que permita a la vez construir nuevos entendimientos colectivos de
transformacin social.

25 Utilizamos la denominacin pluriverso en contraste de la nocin universo, y en consecuencia sus


efectos, el pluriverso genera lo pluriverbal, es decir, la diferencia en constante transformacin, en
tanto el universo genera lo universal, cuyo movimiento tiende a ser centrpeto o tiende a lo esttico.
La idea de centro supone que algo se busca estar esttico, busca eliminar el movimiento.
26 Las teoras del poder constituyente generalmente han planteado su naturaleza de tres maneras: el
poder constituyente como trascendente (Kelsen), el poder constituyente como inmanente (Rawls) y
el poder constituyente como integrado (Schmitt). En el caso boliviano, el poder constituyente an
conserva su carcter de exterior constitutivo, de fuerza y reflujo externo que no es ni inmanente ni
integrado al nuevo texto constitucional, sino que es posible pensar en que el mismo va ms all.
27 La interpretacin jurdica generalmente va entender su objeto desde el punto de vista eminente-
mente jurdico, en consecuencia ante un concepto distinto, ante una categora ajena tender gene-
ralmente a cercarla, a hacerla cognoscible desde su discursividad. En este sentido la interpretacin
jurdica opera de manera muy similar a lo que Boaventura denomina razn metonmica: que se
reivindica como la nica forma de racionalidad y, por consiguiente, no se dedica a descubrir otros
tipos de racionalidad o, si lo hace, es slo para convertirlas en materia prima (de Sousa 2006, 68)

24
Farit L. Rojas Tudela

La porosidad del Derecho hace referencia en si a su constante no


completitud en la gestin de la conflictividad y en el desarrollo de un
derecho en devenir. El carcter de constitucin acontecimiento, al que nos
referamos anteriormente, permite tratar a los textos constitucionales como
el resultado de un complejo campo poltico en el que se trat de constituir
una nueva gramtica jurdica y poltica y que una buena parte de las
contradicciones, vacos y deficiencias, adems de los indecibles de los textos
constitucionales, adquieren una interpretacin coherente, sin dejar de ser
complejas ni completas.

Plurinacionalismo y Pluralismo Jurdico

Consideramos que el plurinacionalismo se encuentra ntimamente


ligado al pluralismo. Lgicamente el pluralismo no es slo jurdico, sino y ante
todo poltico, econmico, cultural, institucional28 y lingstico. Sin embargo,
consideramos que en el reconocimiento del pluralismo jurdico se est
poniendo en juego las relaciones jurdicas de poder del Estado, que habilitan
los dems pluralismos, siempre con sus particularidades y complejidades.
Por esta razn, en este subttulo unimos tanto al plurinacionalismo y al
pluralismo jurdico, enfatizando el carcter de ensayo interpretativo que
supone el presente texto.

En el caso boliviano, el carcter plurinacional del Estado es transversal


en todo el texto constitucional; se lo menciona 130 veces. Asimismo cabe
resaltar que no slo caracteriza al Estado y sus instituciones, sino asimismo al
gobierno, a la diversidad, a la conciencia popular y a los criterios de elegibilidad
de magistrados, tribunos, etc. En consecuencia, es un indecible complejo y
fundamental y que creemos opera paradigmticamente, inicialmente, como
soporte de los otros indecibles como pluralismos, descolonizacin, autonomas
y vivir bien, y, posteriormente, como movimiento de transformacin estatal
pues los indecibles suponen flujos y reflujos, estadios vibracionales, de un
derecho en devenir.

Si lo plurinacional no puede encontrarse en si en el Derecho constitucional


(tal vez con excepcin al tratamiento del federalismo plurinacional de Miguel
Caminal para las circunstancias espaolas), es necesario ir en busca de este

28 En tanto el artculo 2 de la nueva Constitucin Poltica del Estado reconoce el derecho de las na-
ciones y pueblos indgena originario campesinos a sus instituciones, y el artculo 30, pargrafo II,
numeral 5, seala que es un derecho de stas a que sus instituciones sean parte de la estructura
general del Estado, estamos habilitados para hablar de un pluralismo institucional.

25
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

exterior constitutivo, que nos permita otras lecturas del fenmeno. Conforme
a nuestra estrategia de acercarnos a la comprensin de estos indecibles,
revisaremos algunas resoluciones del proceso constituyente.

Lo que est en juego en el proceso constituyente boliviano es justamente


la manera en la que se concibe el Estado, se refunda el Estado, que lo entendemos
como el ncleo duro mediante el cual se desarrolla la institucionalidad estatal,
la caracterizacin de la poblacin, los criterios de elegibilidad de determinados
funcionarios pblicos, el funcionamiento de la justicia, de la democracia y
del control social, las territorialidades y el desarrollo de las autonomas y
de la descentralizacin, etc. Vase como ejemplo el informe de minora de
la Comisin de derechos, deberes y garantas de la Asamblea Constituyente,
que comienza sealando lo siguiente:

Acompaamos esta propuesta de texto constitucional que corresponde al


mbito de la Comisin, nuestras exposiciones sobre Visin en la Plenaria de la
Asamblea Constituyente y un artculo reciente y crtico sobre la propuesta de
Estado Plurinacional Comunitario, que estimamos es el tema central del debate
en la Constituyente.

Es interesante que el informe de minora de la Comisin de derechos,


deberes y garantas, destaque inicialmente la concepcin de Estado como el
tema central del proceso constituyente, pues detrs de esta concepcin no
se puede alojar la filosofa poltica liberal, y, en consecuencia, se cancela una
manera, una forma de comprender no solamente los derechos, los deberes
y las garantas, sino a la vez la relacin del Estado con la sociedad. La
forma republicana del Estado boliviano es afectada a partir de introducir el
paradigma Estado Plurinacional Comunitario, que en el fondo se refiere a la
manera en la que se gestiona esta relacin Estado sociedad.

De manera acertada, el informe de minora mencionado retrata la


importancia de la concepcin filosfica que est en juego en el proceso
constituyente. Dicho de otra manera, lo que est en juego, que habamos
empezado a caracterizar, es la concepcin misma del Estado.

En el informe de mayoras de la Comisin Visin de Pas, la transversalidad


del Estado plurinacional como ncleo fundante de la nueva gramtica
poltica es mucho ms enftica, es ms nuclear y decisiva al manifestar en
su propuesta de artculo primero de la Constitucin que Bolivia es un Estado
Unitario Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico,
social, descentralizado y con autonomas territoriales, se funda en la pluralidad y

26
Farit L. Rojas Tudela

el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, redaccin que


proviene de la propuesta del Pacto de Unidad (un exterior constitutivo, un
afuera del proceso constituyente, propiciado por las organizaciones sociales
indgenas de Bolivia), y en parte se conserva ya en el texto de Constitucin
vigente de Bolivia.

Asimismo, en la fundamentacin de la propuesta de Estado Plurinacional


Comunitario, que encontramos en el informe de mayora de la Comisin
Visin de Pas se seala:

Las naciones y pueblos indgenas originarios y campesinos hoy tenemos el


desafo de participar en la refundacin de Bolivia, construyendo un nuevo pas
fundamentado en los pueblos como sujetos colectivos, hacia la construccin de un
Estado plurinacional, que trascienda el modelo de Estado liberal y monocultural
cimentado en el ciudadano individual.

Es un Estado plurinacional porque:

1. Lo nacional es diverso y no mono cultural


2. Su organizacin econmica, social, jurdica y poltica reconoce
y articula a todas las naciones y pueblos indgenas, originarios,
campesinos y poblacin intercultural del campo y la ciudad.
3. Respeta, garantiza y promueve la identidad, el gobierno, el
pluralismo jurdico y la integracin intercultural de cada una de las
naciones y pueblos del campo y las ciudades.
4. Respeta la diversidad de formas de representacin poltica.

Prestemos atencin a mencionada fundamentacin que se realiza del


Estado Plurinacional Comunitario en Bolivia.

La voluntad constituyente entiende al Estado Plurinacional


Comunitario como una manera de de construir el Derecho de individuos y
reconstruir un Derecho de los pueblos, como sujetos colectivos. Asimismo, se
menciona enfticamente al pluralismo jurdico pero como una comprensin
de articulacin e interculturalidad, lo cual nos invita a repensar la manera de
comprender el Derecho y los derechos de distintas maneras inicialmente.

El constituyente nos pide no razonar de manera exclusiva y principal


en torno a individuos, sino debe razonarse en torno a colectividades; entonces
existe una intencin de abandonar el paradigma liberal en la concepcin de
derechos y avanzar a una nueva manera de comprenderlos. En este sentido,
la relacin Estado - sociedad tambin se ve afectada, puesto que ya no son

27
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

los individuos los que realizan el pacto social, sino que se habilitan otros
sujetos, y a la vez se descentra el sujeto de derecho al habilitar en el texto
constitucional a otros seres vivos (artculo 33) como sujetos de derechos, en
consonancia con lo establecido para la naturaleza en la Constitucin Poltica
del Ecuador (artculos 71 al 74).

El Derecho puede crear sujetos y objetos; es tambin una estrategia


de poder, en tanto genera saberes y verdades con efectos funcionales a los
sistemas de poder (en sintona con lo que Foucault seala respecto a la relacin
Poder - subjetividad). Esta es una reflexin interesante para observar como el
Derecho y las estrategias de poder generaron subjetividades diversas y que se
expresaron con mayor nitidez en los procesos constituyentes.

Ahora, si se debe razonar en torno a colectividades, el reconocimiento


de derechos y de protecciones jurdicas en el canon de los individuos y en el
marco de la filosofa poltica liberal, no transforma la construccin poltica
del Estado de las correlaciones de fuerza que son en si el ncleo duro de esta
legalidad, pero s el Estado ha mudado o pretende hacerlo de un Estado-nacin
liberal y monista a un Estado Plurinacional Comunitario, determinado por el
pluralismo jurdico. El ncleo duro del Derecho y de los derechos tambin han
mudado o pretende hacerlo a una concepcin distinta a momento de tratar un
lenguaje de los derechos. En este sentido, el complejo Estado Plurinacional
Comunitario presenta un nuevo paradigma oscilante que genera y generar
transformaciones en la relacin Estado sociedad.

Este ncleo duro del Derecho y de los derechos, que parte por reconstruir
la lgica jurdica desde las colectividades y transformando el canon individual,
no supone de facto una negacin de los derechos, los deberes y las garantas
comprendidos desde la filosofa del constitucionalismo liberal, primero por
que los mismos todava se conservan en el catlogo de derechos establecidos
en las Constituciones, y segundo porque el Estado plurinacional debe habilitar
un proceso de transcrtica29 y traduccin intercultural que posibilite pensar en
un pluralismo jurdico distinto a un dualismo jurdico, en el que se preste
atencin a la cualidad porosa del Derecho. Sobre este punto es interesante
prestar atencin a la fundamentacin del informe de la subcomisin de justicia
ordinaria del Proceso Constituyente boliviano:

29 La transcrtica es un proceso complejo que pasa por el conocimiento de otras matrices culturales, en
el caso especfico respecto a su gobierno, sus formas de administrar lo conflictos, su justicia. Es un
proceso de enriquecimiento mutuo de culturas, para autocriticarse y construir de manera colectiva
formas nuevas de vida cotidiana.

28
Farit L. Rojas Tudela

Se pretende impregnar las normas constitucionales promoviendo principalmente


los derechos naturales fundamentales de todo ser humano con las nuevas
corrientes doctrinales el expreso reconocimiento vinculado a los derechos de los
pueblos originarios.

Asimismo el tratamiento en la subcomisin de justicia comunitaria, en


cuyo informe se seala:

La jurisdiccin indgena originario campesina respetar los valores y


derechos fundamentales establecidos en la presente Constitucin, interpretados
interculturalmente.

La condicin del tratamiento de los derechos fundamentales, entonces,


sustentan una especie de transcrtica y de traduccin intercultural, entendida a
partir de esta impregnacin de las normas constitucionales a partir de matrices
civilizatorias y culturales distintas, y a partir de la interpretacin intercultural
de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin; todo esto de
acuerdo a la voluntad del constituyente. Debe recalcarse que mencionada
interculturalidad, en el discurso que acompaa las explicaciones de las
comisiones de la Asamblea Constituyente boliviana, trata de desmarcarse del
multiculturalismo de orden liberal.

Entonces, es necesario revisar cules son estas condiciones de


posibilidad de construccin del Estado plurinacional, ms all del liberalismo
constitucional.

El pluralismo en este contexto vendra a ser la aceptacin de los


varios otros distintos en el sentido que se complementan y se enriquecen
mutuamente, expresada en el pluralismo jurdico.

Una corriente reciente del pluralismo jurdico, de la cual son tributarios


Boaventura de Sousa Santos, Sally Engle Ferry, John Griffiths entre otros, es
la que podemos llamar pluralismo postcolonial o nuevo pluralismo, que la
vemos destilarse en los informes del proceso constituyente. Este pluralismo
es el que acompaa como correlato a otros fenmenos, de caracterstica
poltica, econmica, cultural, etc. El nuevo pluralismo no concibe los distintos
ordenamientos jurdicos como entidades separadas que pueden llegar tocarse en
algunos puntos de influencia, buscando mantener su identidad propia. Por el
contrario, sostiene que existen relaciones de interseccin, mezcla e interrelacin entre
los distintos sistemas jurdicos presentes en un espacio social determinado () los
derechos se mezclaran unos con otros, existiran prstamos y transposiciones entre
sus elementos simblicos y materiales () la comunicacin y la constitucin mutua

29
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

de los distintos ordenamientos jurdicos seran sus principales elementos () Los


derechos no presentaran fronteras siempre franqueables. No seran unidades cerradas,
independientes y aisladas, sino que sus lmites seran porosos, nunca plenamente
abiertos, pero tampoco totalmente cerrados. Su paradigma ya no es la costumbre o el
derecho consuetudinario; su principal manifestacin es el estndar (Ariza y Bonilla
2007, 53-54).

En esta compleja concepcin de pluralismo jurdico, desde la mirada


postcolonial, encontramos la posibilidad de fusionar horizontes en lo que a
justicia se trata y a la manera de pensar los derechos, deberes y garantas desde
una esfera no necesariamente perteneciente al constitucionalismo liberal. Para
comprender la dimensin de lo que pone en juego este tipo de pluralismo,
analicemos a continuacin algunas aclaraciones e implicancias del mismo.

Primero, no se debe concebir los ordenamientos jurdicos como entidades


separadas ni independientes. Esto supone que entre los ordenamientos
jurdicos se genera una compleja interrelacin, no existira independencia de
uno sobre otro, sino un criterio de interlegalidad, de mutuo enriquecimiento,
de interdependencia que posibilita pensar en una porosidad jurdica de
emergencia, en el sentido planteado por Boaventura de Sousa Santos: es el
modo en que el futuro se inscribe en el presente y lo dilata (Sousa 2010, 38).

Segundo, existen relaciones de interseccin, mezcla e interrelacin


entre los distintos sistemas jurdicos: Ninguno se mantendra puro
sino se transformaran de manera conjunta, mostrando cada vez ms su
carcter de incompletitud y la posibilidad de pensar en un retorno de
la poltica al Derecho, en el momento de empezar a construir un nuevo
constitucionalismo.

Tercero, sus elementos principales seran la comunicacin y la constitucin


mutua de los distintos ordenamientos jurdicos. Esto supone trabajar en estos
elementos principales, que en materia jurdica seran los principios jurdicos,
y que a la vez deban plasmarse en normativa performativa que de nacimiento
a esta interlegalidad. La comunicacin y constitucin mutua precisa de los
mrgenes de una traduccin intercultural y una hermenutica pluritpica,
en la que los saberes se impregnaran mutuamente y generaran formas de
gestionar la conflictividad.

Cuarto, rdenes jurdicos sin fronteras, es decir, sin la explicitacin de


un deslinde, sino en constante interrelacin y en constante construccin de

30
Farit L. Rojas Tudela

interlegalidad, como se puede ver de manera manifiesta en los informes de


la subcomisin de justicia comunitaria, as como en los textos de proyectos
de Constitucin de Chuquisaca (la Calancha) y el de Oruro, en los cuales
no se planteaba una ley de deslinde sino una comprensin intercultural del
Derecho.

Quinto, rdenes jurdicos porosos, es decir, con una complejidad de no


estar ni totalmente abiertos ni totalmente cerrados. El carcter de porosidad
es el que debe trabajarse para dar nacimiento a un pluralismo jurdico post
colonial. El carcter de porosidad que ya fue mencionado constantemente
en el presente texto debe trabajarse terica y prcticamente, a parte de
buscar un derecho que responda en si al caso concreto ms que a la legalidad
positivista.

Sexto, su paradigma ya no es la costumbre o el derecho consuetudinario;


su principal manifestacin es el estndar. Esto significa que no se hablara
ya de muchos Derechos, o muchos rdenes jurdicos, sino de un solo
Derecho intercultural y un solo orden jurdico plural, abierto y en constante
construccin, en consonancia con lo sealado con los artculos 1, 9, 30, 98, 179
del texto vigente de la Constitucin.

Un pluralismo jurdico post colonial, un pluralismo jurdico que se


adece a los procesos de sedimentacin y acumulacin histrica en nuestro
pas, entonces, debe prestar atencin a esta manifestacin que se hace evidente
en el trabajo constituyente.

Una de las primeras consecuencias de tomar como eje paradigmtico


un pluralismo jurdico post colonial, supone ingresar a repensar un Derecho
posnacional, en el que el reconocimiento de la existencia de comunidades
interculturales, afrobolivianas, pueblos y naciones indgena originario
campesinos, debe llevarnos a reflexionar en lo que se encuentra en juego
despus del fin del paradigma Estado-nacin; es decir, emprender una
reflexin post nacional que supone dejar sin efecto la concepcin de que el
Estado sea la nica fuente de Derecho, y encontrar en el Estado una sntesis
de las correlaciones de fuerzas vivas de una compleja sociedad plural. En este
sentido, el Estado existe en si como pacto y principio del Derecho en devenir, y
no como monopolio de la violencia jurdica monoltica, ni del establecimiento
de la verdad del Derecho, elemento que juega de manera fundamental a
momento de conceptualizar el lenguaje de los derechos, deberes y garantas.

31
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

Una segunda consecuencia del pluralismo jurdico post colonial y


post nacional, pasa por comprender que las divisiones de Derecho Pblico
y Derecho Privado quedaran en algunos momentos constitutivos (momentos
de constitucin de interfase e interlegalidad), necesariamente en suspenso.
Entendamos que el Derecho Pblico ha sido comprendido como el conjunto
de normas que subordinan la voluntad individual, y el Derecho Privado como
el conjunto de normas que coordinan las voluntades individuales. En ambos
casos el Derecho tiene como garanta de performatividad (de subordinar o
coordinar) la fuerza y el monopolio de violencia legal en el Estado. En este
caso de construccin colectiva del Derecho, a momento de dejar en suspenso
la concepcin monoltica del Estado, es necesario suspender la divisin
clsica del Derecho en materias, y en consecuencia generar la imposibilidad
de pensar, dentro de un pluralismo jurdico, en una supresin de materias,
pues el slo hecho de pensar en materias supone una definicin de las
mismas por parte del Estado, o por la pre configuracin de un poder (que
puede expresarse en el saber jurdico29), por ello afirmamos que el pluralismo
jurdico post colonial es a la vez post nacional, y post academicista, es decir
supone en su construccin la interrelacin y transcrtica de los saberes,
entendiendo la nocin de transcrtica como el proceso de conocimiento entre
matrices culturales y civilizatorias y la utilizacin de ese conocimiento para
autocriticarse y reformar la organizacin y la vida poltica, jurdica, econmica
y social de las referidas matrices culturales y civilizatorias.

Una tercera consecuencia del pluralismo jurdico post colonial, post


nacional y post academicista, supone comprender una nueva concepcin
del Derecho, y, en consecuencia, de sus instrumentos con los que interacta. No
puede pensarse ms en que los derechos humanos, la Constitucin, las leyes
y otros rdenes jurdicos son los que jerrquicamente conciben al pluralismo
jurdico, sino debe pensarse en ellos como parte de la construccin de un nuevo
Derecho, debe verse en ellos el carcter de ductilidad y transitoriedad a nueva
forma de Derecho en devenir, el cual se manifestara siempre en su carcter
poroso. En consecuencia, un nuevo pluralismo jurdico supone la posibilidad
de interseccin, mezcla e interrelacin de los rdenes jurdicos que darn
nacimiento a una nueva forma de comprender el Derecho y los derechos,

30 Tomamos aqu la reflexin de Foucault que se resume en inteligir, percibir que detrs de un saber
existe la necesaria correlacin de un ejercicio de poder, que saber y poder se precisan mutuamente,
que la prrroga de un ejercicio de poder slo puede lograrse si a la vez se pone en funcionamiento
un determinado saber. En este sentido es necesario reflexionar que una de las condiciones fundantes
del Derecho en su praxis acadmica (de discurso, de disciplina, de saber) supone a la vez el ejerci-
cio de poder.

32
Farit L. Rojas Tudela

por y en la dinmica de la sociedad plural y compleja. Esto significa dejar en


suspenso la jerarqua normativa que se traduce en la pirmide jurdica.

Entonces, estas tres consecuencias nos llevan a plantear primero una


transitoriedad del sistema jurdico boliviano, de sus instrumentos (Constitucin,
leyes), sus instituciones, su base econmica y su modo de produccin de la
realidad, afectado y enriquecido por esta sntesis de fuerzas, saberes y praxis
poltica, que supone una refinada comprensin epistemolgica del Derecho.
Y a la vez la posibilidad de que la Justicia, y el Derecho en si puedan salir de
la esfera monoltica estatal, no slo abandonndola, sino que reconstruyendo
el Estado, repensando el Estado. Por ello, la importancia que atribuimos a la
revisin discursiva en la construccin del Estado Plurinacional Comunitario
de Bolivia en los archivos de la constituyente.

Esta condicin de transitoriedad del Derecho y del Estado puede leerse


en el prembulo de la nueva Constitucin Poltica del Estado boliviana,
cuando los constituyentes manifiestan que:

Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos


el reto histrico de construir el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario

Entonces debemos comprender la interculturalidad del Estado


constitucional como transcrtica, como interpretacin intercultural.

No debe olvidarse que de acuerdo al artculo 1 de la Constitucin de


Bolivia Bolivia se funda en la pluralidad, es decir, la sustancia en la que se
funda el Estado boliviano supone el reconocimiento de una pluralidad previa,
anterior. Este es un dato por dems interesante, debido a que no se parte de la
unidad pueblo, sino de la pluralidad relacional que construye al Estado. Esta
pluralidad no conforma en ltima instancia una sntesis, sino que habilita un
proceso complejo de poltica, entendida esta ltima como democracia.

Tomando a la pluralidad como momento previo y constitutivo de la


sociedad (y del Estado), el pluralismo jurdico presenta (o se presenta en) una
accin en devenir (que llega una y otra vez), una accin en movimiento, pues
no hay forma de agotar finalmente y de manera definitiva la pluralidad del
pueblo soberano en una sola forma de organizacin, pues ste es en si una
polifona de voces a momento de pluralizarse.

33
Del monismo al pluralismo jurdico: interculturalidad en el estado constitucional

Esta pluralidad/multiplicidad/devenir la podemos denominar coral,


en el sentido de polifona de voces. En este caso lo coral es partera de la
multiplicidad. La condicin coral opera desde una suerte de multi lugar, pues
tiene la condicin de hablar desde lo mltiple, desde el nosotros, que no se
cerrara a la unidad. Un nosotros central, departamental, regional, municipal
e indgena que tiene por condicin de ser el antagonismo de la pluralidad.
Uno varios nosotros de escrituras plurales en la construccin colectiva de las
leyes.

Bibliografa

Ariza, Libardo Jos (2009) Derecho, saber e identidad indgena. Bogot Colombia:
Ed. Siglo del hombre.

Ariza, Libardo Jos/Bonilla, Daniel (2007) Pluralismo Jurdico, en Engle,


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hombre.

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Enciclopedia Jurdico Constitucional. Texto sin editar.

Zeballos, Mariana (2010) El Estado Plurinacional. La Paz Bolivia. Tesis de


Ciencias Polticas, UCB.

34
Horst Schnbohm

EL PLURALISMO JURDICO UNA


COMPARACIN A NIVEL DE
AMRICA LATINA

Horst Schnbohm31
Alemania

En el siglo XX, Mxico fue uno de los primeros pases en Amrica Latina
que reconoci derechos de los pueblos indgenas. Desde entonces, tanto a
nivel nacional como internacional, se han venido introduciendo reformas
normativas que han venido a reconocer derechos especficos para los pueblos
indgenas.

Ausencia de una Poltica Pblica especfica sobre los Derechos de los


Pueblos Indgenas

La brecha de implementacin de los derechos de los pueblos indgenas


todava es muy amplia, y es que a nivel prctico los derechos de los pueblos
indgenas no son efectivamente respetados ni mucho menos garantizados por
los Estados.

Todava no se cuenta con polticas pblicas especficas que respondan


ante este deber de respeto y garanta efectiva de los derechos de los pueblos
indgenas. Es imperante la necesidad de contar con una poltica que establezca
parmetros de actuacin para los Estados y desarrolle de manera integral la
implementacin de los derechos de los pueblos indgenas. As, las medidas
a tomarse por parte de los Estados debern responder ante las distintas

31 Juez Civil y Penal de la ciudad de Kassel en Alemania. Representante de la Fundacin Konrad


AdenauerKAS en el Per, Costa Rica, Venezuela, Argentina durante 17 aos. Durante este perodo
ha iniciado en 1991 el Programa de Estado de Derecho de la KAS y en 1994 el Anuario del
Derecho Constitucional en Latinoamrica. Director Siedla de la KAS y editor de la revista trimestral
Contribuciones. Asesor Principal del Proyecto Apoyo a la Reforma del Sistema Procesal Penal en
Bolivia desde 1998 hasta el 2003. Asesor Principal del Proyecto Apoyo a la Reforma del Sistema
Procesal Penal y de la Administracin de la Justicia en el Per, desde el 2003 hasta el 30-Jun-2010.
En la actualidad, jubilado como Juez y Consultor internacional en aspecto de reformas judiciales en
Amrica Latina.

35
El pluralismo jurdico una comparacin a nivel de Amrica Latina

amenazas que vienen afectando la vida e integridad de los pueblos indgenas


como colectivo. Entre las que podemos sealar estn:

Los procesos de inmigracin de miembros de grupos de indgenas


hacia pequeas ciudades fuera del territorio de la comunidad y hasta
las capitales de las provincias.

La inmigracin fuerte de colonos de la zona de la sierra a la selva,


especialmente a las zonas donde hay tala ilegal de los rboles y la
minera informal, principalmente de oro. Sobre todo esto ltimo
amenaza a las comunidades indgenas porque lleva tambin a la
prostitucin, y como consecuencia, a la trata de personas.

Una integracin econmica y social an parcial de los pueblos


indgenas al resto del pas. As como consecuencia tambin una
asimilacin cultural y la prdida de la identidad cultural de los
integrantes de los pueblos, ponindose en jaque las formas
tradicionales de vida y de organizacin en sociedad propias de estos
pueblos.

Es as que al formularse una poltica pblica respecto a los derechos


de los pueblos indgenas, ser decisivo a partir del reconocimiento de
los pueblos indgenas como sujetos colectivos de derechos, hacindolos
partcipes en la elaboracin, ejecucin y evaluacin de las polticas a ser
implementadas. Afirmaciones como que los pueblos indgenas son grupos
social y culturalmente atrasados, debern ser eliminadas.

El Pluralismo Jurdico en la Regin Andina

Las Constituciones de los pases de la regin andina como Bolivia, Per,


Ecuador, Colombia y Venezuela, empiezan a reconocen el pluralismo jurdico
a partir de los aos 90, reconocimiento que se ve reforzado por la ratificacin
de instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT (1989) y
la aprobacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas (2007). De esta forma, y a travs de una lectura
integral de todos estos cuerpos normativos, el derecho que tienen los pueblos
indgenas a su propio Derecho viene a ser doblemente reforzado, tanto a nivel
interno como a nivel internacional. As, el comn denominador viene a ser el
derecho de los pueblos indgenas a una cultura comn y a existir, desarrollar
y regular sus propias instituciones y sus formas de vida, como, por ejemplo,

36
Horst Schnbohm

solucionando los conflictos que se susciten al interior de sus territorios. Es por


eso que se les ha reconocido a los pueblos indgenas el derecho a administrar
justicia al interior de sus territorios.

Unnimemente, todos estos instrumentos coinciden en establecer como


lmite para el ejercicio de su propio derecho la no vulneracin de los derechos
fundamentales del ser humano. Sin embargo, es importante precisar que
al reconocerse al interior de los Estados culturas distintas a la estatal, toda
interpretacin que se busque realizar de los Derechos Humanos deber ser una
interpretacin intercultural, evitndose valorar un cultura por sobre la otra.

A pesar de este reconocimiento expreso en las constituciones e


instrumentos internacionales, sigue vigente la analoga un solo Derecho a
un solo Estado, es decir, un Estado con un solo derecho. As el Estado sera
el nico que puede administrar justicia y tambin el nico que ostenta el
uso legtimo de la fuerza. No se ha producido un cambio de mentalidad en
los operadores judiciales respecto a que al interior de los Estados conviven
distintos Derechos, como el Derecho indgena, adems del Derecho estatal.

Las constituciones disponen que una ley de coordinacin es la que


vendr a dirimir las competencias y posibles conflictos de interlegalidad entre
la justicia indgena (Derecho indgena) y la justicia estatal (Derecho estatal).
Esta disposicin se convierte en una necesidad apremiante ante los conflictos
que se siguen presentando entre ambos sistemas jurdicos, conflictos que
desembocan en situaciones de violencia social.

Con frecuencia, el desconocimiento de los operadores de justicia sobre


las competencias de la justicia indgena, ha tenido como consecuencia la
persecucin penal de autoridades de los pueblos indgenas por el simple
ejercicio de su propio derecho reconocido en instrumentos normativos
nacionales e internacionales. Muchas de las autoridades indgenas son
perseguidas y procesadas por delitos de privacin a la libertad, secuestro o
abuso de autoridad.

El caso de Colombia resulta interesante, ya que si bien el artculo 246 de


la Constitucin reconoce funciones jurisdiccionales a los pueblos indgenas
que habitan en su territorio, tambin establece lmites al ejercicio de estas
funciones a lo sealado en la Constitucin y las leyes de la Repblica. Sin
embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia tambin ha
sealado que establecer como lmite todo el cuerpo normativo constitucional

37
El pluralismo jurdico una comparacin a nivel de Amrica Latina

y legislativo privara de contenido a la jurisdiccin especial indgena, por lo


que ha establecido cuatro mnimos jurdicos: Derecho a la vida, prohibicin de
la tortura, prohibicin de la esclavitud y el principio de legalidad entendido
desde una principio intercultural. (Sentencias de la Corte Constitucional de
Colombia como T-254/94 y T-349/96).

Por otro lado, Guatemala, a pesar de tener uno de los porcentajes


ms altos de poblacin indgena en Amrica Latina, hasta hoy no cuenta a
nivel constitucional con un artculo que reconozca el derecho de los pueblos
indgenas. A mediados de los aos 90, en el Acuerdo de Paz, se acord con los
pueblos indgenas el reconocimiento de su propia identidad y el derecho a su
propio Derecho. Pero esta norma ha sido rechazada en un referndum sobre
las respectivas reformas a la constitucin, entre otros, porque los indgenas
casi no participaron en el referndum.

En el caso peruano, el artculo 149 de la Constitucin, reconoce que las


comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas gozan de funciones
jurisdiccionales en los lmites de su territorio y que no vulneren derechos
fundamentales.

Las rondas campesinas representan un caso particular. Y es que


los operadores de justicia estatales han venido negando las funciones
jurisdiccionales de las rondas campesinas mediante una interpretacin literal
del texto del artculo 149, sealando que slo podrn administrar justicia las
rondas si forman parte de una comunidad campesina o nativa, no reconociendo
funciones jurisdiccionales a aquellas rondas campesinas que se conformaron
autnomamente y que no se encuentran adscritas a una comunidad campesina
o nativa.

Las rondas campesinas autnomas surgieron en la dcada del 70 del siglo


pasado con un aproximado actual de 500,000 ronderos. Pueden ser definidas
como defensas ciudadanas que asumen la proteccin de la poblacin en las
zonas rurales. La actividad de los ronderos abarca desde el esclarecimiento
de casos de abigeato, hurto y violencia domstica, hasta las disputas por
alimentos. Sus acciones se rigen por su derecho consuetudinario. No son
infrecuentes los conflictos violentos con la polica y la justicia, porque no se
han aclarado lo suficiente los alcances de los derechos de los ronderos.

Sin embargo, esta tendencia busca ser revertida por un reciente Acuerdo
Plenario de la Corte Suprema (Acuerdo Plenario de la Corte Suprema 1.2009/

38
Horst Schnbohm

CJ-116) que reconoce funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas,


buscndose poner fin a las persecuciones penales que vienen sufriendo las
rondas campesinas por el solo hecho de administrar justicia de acuerdo a un
mandato constitucional. Actualmente, alrededor de ms de 1,000 ronderos
se encuentran sometidos a procesos penales, acusados de usurpacin de
funciones o secuestro.

Los Avances Constitucionales e Internacionales se Reflejan en el Quehacer


de las Autoridades Judiciales de los Estados?

Pero an con todos los avances en el campo nacional e internacional,


la prctica cotidiana del Derecho en la mayora de los pases todava no ha
cambiado sustancialmente, y es que muchas autoridades indgenas vienen
siendo procesadas penalmente por el solo hecho de ejercer funciones
jurisdiccionales establecidas en su constitucin y reforzadas por el Convenio
169 de la OIT y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas. Los operadores judiciales estatales son instruidos slo
en el Derecho estatal mas no en el Derecho propio de los pueblos indgenas.

As, por ejemplo, en el caso de las Escuelas Judiciales, la Academia de


la Magistratura (AMAG) del Per no cuenta con una currcula permanente y
transversalizada que aborde temas como el pluralismo jurdico y Derechos
indgenas a la par con los cursos bsicos de capacitacin para un funcionario
del poder judicial.

Se refleja una falta de medidas efectivas que vinculen directamente las


autoridades del sistema de justicia estatal con los derechos de los pueblos
indgenas, en especial con el ejercicio de su propio Derecho.

Por otro lado, es necesario establecer el estatus jurdico y/o dictar


medidas legislativas con la participacin de los pueblos indgenas en los
siguientes temas del derecho:

Los derechos consuetudinarios de las comunidades indgenas


entraan en la mayora de los casos normas detalladas en relacin
con distintos temas. El problema radica en que, en muchos casos,
el derecho formal no reconoce los acuerdos establecidos en virtud
del derecho consuetudinario o dichos derechos son denegados
en la prctica del Derecho. Esto da lugar a numerosos conflictos,
que en parte se resuelven por va de la violencia. No se procesan

39
El pluralismo jurdico una comparacin a nivel de Amrica Latina

judicialmente ni se corrigen los ataques arbitrarios que vulneran los


derechos de los pueblos indgenas.

La determinacin de la aplicabilidad geogrfica del derecho


consuetudinario indgena. Esto no representa un problema en el
interior de la comunidad, pero s en los territorios ubicados fuera
de dicho espacio nuclear. Resulta prioritario el cumplimiento de
la obligacin estatal en la delimitacin, demarcacin, titulacin y
registro de los territorios de los pueblos indgenas.

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

En este campo se reconoce que el Derecho indgena resulta aplicable


cuando el delito ha sido cometido en los lmites territoriales de un pueblo
indgena. As, las nuevas legislaciones procesales penales de Bolivia y del
Per lo estipulan expresamente. Pero al igual que en prcticamente todos los
pases, existe mucha confusin respecto a lo que esto significa para la prctica
del proceso penal.

Es necesario esclarecer las siguientes preguntas, entre otras:

Cmo se determina la competencia geogrfica y temtica de los


fueros jurisdiccionales indgenas? La competencia territorial no
siempre se encuentra claramente delimitada, ya que incluso los
lmites territoriales de la comunidad indgena a menudo no se
encuentran claramente definidos. Adems, es necesario aclarar cmo
se determina la competencia cuando un acto delictivo es cometido
en el mbito de la competencia de una comunidad indgena por un
miembro de otra comunidad indgena o incluso de otra regin del
pas. Qu derecho se aplica y quin emite la sentencia? Este punto es
importante para hacer respetar el derecho por el juez natural. De ah,
la importancia de contar con una ley de coordinacin y cooperacin
entre la justicia indgena y la justicia ordinaria.

Qu aplicabilidad tienen los derechos procesales incorporados en la


Constitucin, por ejemplo, el derecho a un proceso justo, el derecho
a una audiencia legal, as como a la segunda instancia? Y qu hay
de la vigencia del Pacto de San Jos, que ha sido ratificado por casi
todos los pases latinoamericanos y que en su artculo 8 contiene un
amplio catlogo de derechos procesales y no contempla ninguna
excepcin a la aplicabilidad de dichos preceptos?

40
Horst Schnbohm

Cuando a un perpetrador se le ordena entregar una reparacin en


virtud del derecho del pueblo indgena y la vctima es una persona
externa a la comunidad indgena, en qu derecho se basa la
determinacin de la demanda de indemnizacin de la vctima?

Respecto al Derecho de Familia:

La incorporacin de las normas del derecho de familia de los pueblos


indgenas en el ordenamiento jurdico nacional ha sido discutida muy
limitadamente hasta el da de hoy.

El reconocimiento del matrimonio basado en el derecho indgena


por parte del ordenamiento jurdico formal. Esto tiene efectos
a largo plazo, especialmente cuando la comunidad conyugal se
deshace y una de las partes se muda a otra regin del pas. En esos
casos, se reconoce como equivalente a un matrimonio regular la
comunidad conyugal establecida en virtud del derecho tradicional?
Este aspecto tiene consecuencias de amplio alcance para el derecho
de filiacin, y eventualmente tambin para el derecho a alimentos,
el derecho hereditario, etc. En qu derecho se basan las decisiones
sobre eventuales demandas de alimentos? Cmo se pueden
aplicar o ejecutar las sentencias dictadas en un proceso que se rige
por el derecho indgena? Estn obligadas las instancias judiciales
formales, la polica, etc., a prestar asistencia judicial en la aplicacin
de las sentencias? Esto aplica a todos los otros mbitos del Derecho,
trtese del Derecho civil general o del Derecho penal.

Preguntas generales que deben ser dilucidadas en relacin con todas las
esferas del Derecho:

Determinar de manera suficiente en qu circunstancias se puede


hablar de derecho indgena, de ordenamiento legal indgena,
en contraposicin a meras costumbres. Son aplicables en esas
circunstancias los principios que han sido desarrollados para el
derecho consuetudinario? Prevalece el derecho de la comunidad
indgena a la autodeterminacin?

Qu debe entenderse bajo el trmino indgena? Se trata de


un concepto referido a las caractersticas raciales o ms bien a la
integracin de una persona en una comunidad social-, poltica- y

41
El pluralismo jurdico una comparacin a nivel de Amrica Latina

econmicamente organizada en funcin a normas tradicionales,


que se remontan a la poca precolombina? Esto se define segn el
contexto en cuyo marco se utiliza el trmino? En el campo jurdico
debe aplicarse la segunda alternativa. Cuando la persona concernida
proviene de otra comunidad o incluso de otra parte del pas, en la
cual las normas carecen de validez o incluso no se conocen, en ese
caso simplemente el hecho de vivir en la comunidad afectada hace
que sus normas sean aplicables a la persona, ya que se puede inferir
que acepta dichas normas.

Un problema adicional radica en definir bajo qu condiciones se trata


de un pueblo indgena propiamente dicho. Cuntas comunidades
locales de la selva amaznica, as como tambin de la sierra, se
encuentran fuertemente mezcladas con inmigrantes que provienen
de otras partes del pas, donde rigen normas muy diferentes. Dnde
se deben trazar los lmites, para que se pueda seguir hablando de un
pueblo indgena?

42
Fernando Garca Serrano

LA JUSTICIA INDGENA COMO


ESPACIO DE PROTECCIN DE LOS
DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS
DERECHOS COLECTIVOS DE LOS
PUEBLOS INDGENAS

Fernando Garca Serrano32


Ecuador

El Ecuador ha vivido en los ltimos diez aos dos procesos33 de cambios


constitucionales como parte de varios intentos por lograr una verdadera
reforma del Estado que permita al pas entrar en un proceso de estabilidad
poltica, condicin bsica para superar su situacin actual, tanto en el campo
de la desigualdad econmica como en el de la exclusin social y cultural.

Este trabajo se inscribe en el marco de este proceso e intenta mostrar el


grado de reconocimiento y vigencia de los derechos individuales y colectivos
de las nacionalidades y pueblos indgenas al interior del sistema de justicia
ecuatoriano, que permita determinar los avances y retrocesos de un nuevo
pluralismo jurdico en construccin dentro del pas.

La primera parte de la ponencia presenta un balance de los avances


reconocidos en las constituciones de 1998 y 2008 y su puesta en prctica en los
aos post constituyentes, la segunda hace una reflexin sobre el carcter de los
pueblos indgenas como sujetos colectivos de derecho y, finalmente, culmina

32 Antroplogo graduado en la Pontificia Universidad Catlica de Ecuador en 1972. Realiz su


postgrado en la Universidad Iberoamericana de Mxico. Ha trabajado como docente e investigador
en la Universidad Catlica, en temas de desarrollo en varias ONGs y en el Fondo Ecuatoriano-
Canadiense de Desarrollo. Ha sido consultor de varios organismos internacionales. Actualmente
es coordinador del programa de antropologa de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
sede Ecuador (FLACSO). Sus reas de inters son los temas tnicos, movimientos sociales, cultura y
poder y antropologa jurdica.
33 El autor hace referencia a los dos procesos de reforma constitucional realizados en los ltimos diez
aos, el primero entre 1997 y 1998 y el segundo entre 2007 y 2008.

43
La justicia indgena como espacio de proteccin de los derechos individualesy los derechos colectivos de los pueblos indgenas

con los retos que plantea para la justicia indgena equilibrar la vigencia de los
derechos individuales y colectivos a futuro.

Cabe mencionar que el caso de Ecuador en el contexto latinoamericano


ha sido un referente importante en los ltimos veinte aos. Se trata de un
pas clave en el proceso de la reforma constitucional, y en esa medida la
comparacin con otros pases similares, en especial Mxico, Guatemala,
Venezuela, Colombia, Per y Bolivia, puede dar luces sobre uno de los
retos pendientes, en especial la transformacin definitiva hacia un Estado
plurinacional e intercultural que permita no slo el reconocimiento de la
diversidad cultural sino tambin su participacin definitiva en las estructuras
de poder econmico y poltico de cada pas.

Los Derechos Colectivos en la Constitucin de 1998

La principal reivindicacin de las nacionalidades indgenas ecuatorianas


en las reformas constitucionales de 1998 fue la definicin del Estado como
pluricultural, multitnico y plurinacional. Solamente se aprob las dos
primeras caractersticas (artculo 1), mientras la tesis de la plurinacionalidad
fue rechazada por atentar contra la unidad nacional y abrir la posibilidad de
crear nuevas naciones indias, as como fragmentar y dividir al pas. Todos
estos argumentos son esgrimidos por los asamblestas de la oposicin y por
las Fuerzas Armadas consecuentes con la poltica de seguridad nacional.

En esta Constitucin cabe resaltar otros importantes avances. El ttulo


de derechos fundamentales incorpora los derechos colectivos de los pueblos
indgenas y afroecuatorianos (artculo 84 y 85)34 , que fueron quince agrupados
en siete campos temticos: tierras y territorios, explotacin de recursos
naturales, educacin, salud, identidad, formas propias de organizacin y
autoridad, conocimientos ancestrales y propiedad intelectual colectiva.

Adems est el ttulo de la Funcin Judicial, que reconoce la aplicacin


de la justicia indgena y la vigencia del pluralismo jurdico (artculo 191) y,
finalmente, en el ttulo de la organizacin territorial y descentralizacin figura
la creacin de las circunscripciones indgenas y afroecuatorianas (artculos
224,228 y 241) como un primer paso a la constitucin de las denominadas
autonomas indgenas.

34 La Constitucin ecuatoriana es la nica en Amrica Latina que tiene en el captulo de derechos


fundamentales la aprobacin explcita de derechos colectivos de los pueblos indgenas.

44
Fernando Garca Serrano

A la distancia se puede afirmar que estos avances se inscriben en el


denominado multiculturalismo constitucional (Van Cott 2005; Clavero
2008), que mas que reconocer la existencia de la diversidad cultural en
realidad incorpor la dimensin tnica dentro del Estado. Es importante
precisar que este intento de reforma del Estado abri tambin la puerta a otro
tipo de reformas econmicas y polticas que pretendan la plena vigencia del
modelo neoliberal y en especial mejorar la eficiencia del Estado, siguiendo los
planteamientos del denominado Consenso de Washington.

En uno de sus ltimos trabajos, Clavero (2008) hace un balance sobre el


estado de cumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas en Amrica
Latina y concluye que hay una gran distancia entre la norma constitucional
y su aplicacin, especialmente por la ausencia del carcter vinculante de
la legislacin o dicho en el lenguaje del enfoque de derechos y garantas
planteado por las Naciones Unidas (CEPAL 2006), se reconocen los derechos
pero no han sido acompaados por las garantas sociales (polticas pblicas,
programas y proyectos) que garanticen su cumplimiento.

En esa misma lnea de argumentacin, el Relator Especial sobre la


situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los
Pueblos Indgenas del Consejo de Derechos Humanos de la Organizacin de
las Naciones Unidas, Rodolfo Stavenhagen (2008), coincide en afirmar que el
ciclo de reformas legales que caracteriz a la dcada de los ochenta y noventa
puede evaluarse como muchas reformas, pero pocos resultados.

El mayor impedimento para el avance y consolidacin de los derechos


indgenas ha sido la poca voluntad gubernamental para aplicar esos derechos.
Decepciona la doble moral con la que los Estados enfrentan la cuestin tnico-
nacional en la regin. Por un lado, la legislacin afirma el reconocimiento de
la diferencia, pero al mismo tiempo los Estados y su clase poltica dirigente
despliegan estrategias polticas y econmicas que buscan minar las bases
colectivas de los pueblos. Utilizando el lenguaje jurdico-poltico estatal
se privilegia la vigencia de los derechos individuales sobre los derechos
colectivos.

Vale la pena mencionar que cuando se alude a la falta de compromiso de


los Estados con los derechos indgenas no me refiero nicamente a la accin,
omisin y violacin desde el poder ejecutivo. Los poderes legislativo y judicial
comparten la misma responsabilidad. En la mayora de los pases, por ejemplo,
no se ha aprobado legislacin secundaria, ni se han tomado resoluciones

45
La justicia indgena como espacio de proteccin de los derechos individualesy los derechos colectivos de los pueblos indgenas

jurdicas a favor de los derechos indgenas, a excepcin de algunas sentencias


de la Corte Constitucional de Colombia, a partir de su creacin en 1992.

Si se hace un balance, los desencantos son mayores que los encantos en


el perodo post constitucional 1998-2008. A pesar de la inclusin del carcter
pluricultural y multitnico del Estado y del reconocimiento de los derechos
colectivos de las nacionalidades indgenas y pueblo afroecuatoriano, la
Constitucin de 1998 no contribuy a ningn cambio estructural en el pas. Ms
bien contribuy a la neo liberalizacin del Estado, a la adopcin de polticas
de privatizacin de los servicios estatales, y a la explotacin por compaas
extranjeras de los recursos naturales que, en su mayora, se encuentran en
tierras indgenas y afroecuatorianas. En otras palabras, el Estado defini el
marco jurdico para la aplicacin definitiva del modelo neoliberal.

El llamado multiculturalismo constitucional, planteado por los grupos


hegemnicos que han controlado el Estado y aprobado en la Constitucin de
1998, surge como una estrategia de democratizacin siempre y cuando su
incorporacin no atente contra el poder poltico y econmico establecido. El
Estado ecuatoriano ha sido consecuente con la expresin popular la norma se
aprueba, pero no se cumple, pues durante diez aos no ha puesto en vigencia
una poltica pblica de mediano y largo plazo dirigida a las nacionalidades
indgenas que forme parte de un plan nacional de desarrollo.

Desde la perspectiva de las nacionalidades indgenas, esta situacin


es ilustrada por el enunciado planteado por Hale (2002) acerca del indio
permitido, transformado en el tiempo de aquella otra expresin de muchos
escritores latinoamericanos del indio alzado. En el caso ecuatoriano, la
estrategia mantenida por los pueblos indgenas de combinar la desobediencia
civil (los levantamientos nacionales, por ejemplo) con la obediencia civil (la
creacin de instituciones pblicas indgenas y la conquista del poder local e
inclusive nacional por la va electoral) ha llevado a que la frontera entre uno
y otro indio se vaya moviendo de acuerdo a la correlacin de fuerzas de los
movimientos indgenas y del Estado.

Los Derechos Colectivos en la Constitucin de 2008

En la Constitucin de 2008 se aprobaron cinco derechos colectivos


adicionales a los quince aprobados en 1998. Dos de ellos provienen de la
Declaracin y Agenda de Durban del ao 2001, planteados como demanda
del pueblo afroecuatoriano, mencionados en los numerales 2 y 3 del artculo

46
Fernando Garca Serrano

57, segn los cuales se aade dos nuevos derechos: a no ser objeto de racismo
y de ninguna forma de discriminacin fundada en su origen, identidad tnica
o cultural y el derecho al reconocimiento, reparacin y resarcimiento a las
colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras formas conexas de
intolerancia y discriminacin, es decir, se abre la posibilidad por parte del
Estado de acciones afirmativas hacia las nacionalidades indgenas y pueblos
afrodescendientes.

El tercero tiene que ver con el derecho a crear, desarrollar, aplicar y


practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podr vulnerar derechos
constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios y adolescentes
(artculo 57, numeral 10). Esta alusin ltima establece tambin un avance
constitucional.

Los dos ltimos se refieren al derecho de ser consultados antes de


la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus
derecho colectivos (artculo 57, numeral 17) y finalmente el derecho a la
limitacin de las actividades militares en sus territorios (artculo 57, numeral
20), ambos inspirados en la Declaracin de los Derechos de los Pueblos
Indgenas de las Naciones Unidas.

Tambin vale la pena citar el artculo 171 que reconoce la justicia


indgena como rgimen especial. Pero claro, el asunto no es simplemente el
reconocimiento de un sistema jurdico indgena o de la jurisdiccin indgena,
un reconocimiento que puede convertirse en un pluralismo jurdico unitario,
como dira Hoekema (2002:71) con el sistema indgena subordinado frente al
sistema ordinario; se corre el peligro de que el sistema de justicia indgena sea
simplemente incluido como un sistema aparte y paralelo para los indgenas.
Ms bien, el asunto es la posibilidad que el artculo 171 abre para la coordinacin
y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y ordinaria, posibilitando as
una interpretacin intercultural de las leyes, de un interculturalismo y de un
pluralismo jurdico igualitario, siguiendo al mismo Hoekema.

Finalmente, el artculo 76, literal i, al hablar de los derechos de proteccin


se seala que nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa
y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser
considerados para este efecto. Lo cual complementa lo establecido por el
segundo prrafo del artculo 171 que reza as: El Estado garantizar que las
decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y
autoridades pblicas. Estos elementos son un avance en comparacin con la
Constitucin de 1998.

47
La justicia indgena como espacio de proteccin de los derechos individualesy los derechos colectivos de los pueblos indgenas

En conclusin, lo realmente novedoso de la propuesta de la nueva


Constitucin no es la introduccin de nuevos elementos, sino su intento de
construir una nueva lgica y forma de pensar, bajo otros parmetros. Una lgica
y forma que no pretende reemplazar o imponer, sino construir enlaces entre los
conceptos y prcticas de vida de los pueblos indgenas y afroecuatoriano y los
conceptos y prcticas que nos han regido desde la formacin de la Repblica
con su perspectiva monocultural, uninacional y de monismo jurdico.

Cabe mencionar que luego de ms de dos aos de aprobacin de la


norma constitucional la funcin legislativa ha aprobado dos leyes secundarias
que concretan al artculo 171 constitucional: el nuevo Cdigo Orgnico de
la Funcin Judicial35, el Ttulo VIII, artculos 343 al 346, est dedicado a las
relaciones entre las dos justicias y la ley de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional que en su captulo IX, artculos 65 y 66, trata sobre
la accin extraordinaria de proteccin contra las decisiones de la justicia
indgena. Con esto se pretende garantizar el derecho de aquellas personas que
estn inconformes con las decisiones de las autoridades indgenas si violan
los derechos constitucionalmente garantizados o discriminan a la mujer por
el hecho de ser mujer. Estas personas podrn acudir a la Corte Constitucional
e impugnar la decisin. En esta ley se define el mbito, los principios y
procedimientos cuando surjan estas situaciones.

Por su parte, la Corte Constitucional en los dos ltimos aos ha emitido


siete sentencias relacionadas con los pueblos indgenas, dos de ellas merecen
ser citadas y comentadas. La primera trata del caso No. 0027-009-AN por
la cual la Universidad Amawtay Wasi impugna al Consejo Nacional de
Educacin Superior (CONESUP) su decisin de impedirle abrir sedes fuera
de la ciudad de Quito. La sentencia No. 008-09-SAN-CC (9 de diciembre de
2009) da la razn a la mencionada Universidad mediante la aplicacin de tres
principios:

El de la continuidad histrica: el cual se define que los pueblos


y nacionalidades indgenas, no obstante su colonizacin y sus secuelas
estructurales, estn presentes con sus identidades diferenciadas del resto de
las sociedades nacionales, haciendo uso de sus costumbres culturales, normas,
instituciones jurdico-poltico-religiosas, nociones filosficas e idiomas,
asentados en territorios indgenas en los cuales ejercen el autogobierno
comunitario.

35 Para una mayor discusin sobre el tema, ver Garca (2009).

48
Fernando Garca Serrano

El de la diversidad cultural: a partir del cual, la funcin de la ley, en


el caso de las normas, es la de preocuparse en considerar no slo la relacin
entre el Estado y la ciudadana, sino las identidades entre los pueblos, es
decir, tomar en cuenta la presencia de los distintos pueblos indgenas, con sus
instituciones, sus costumbres y sus filosofas en relacin con otros pueblos no
indgenas que comparten un mismo territorio nacional.

El de la interculturalidad: el cual tiene que ver con el dilogo,


fundamentalmente epistmico; no se trata de un dilogo en el cual los pueblos
indgenas sean los convidados de piedra. El dilogo intercultural, como seala
Oscar Guardiola-Rivera (2008, 74), no es otra cosa que el dilogo intercultural,
entre las diferentes epistmicas que, al existir posiciones hegemnicas, son
luchas cognitivas que tienen que ver con el modo en que diferentes pueblos
hacen uso de diversas formas de producir y aplicar conocimiento, para
relacionarse entre s, con otros, con la naturaleza, con el territorio, con la
riqueza con la sociedad diversa.

La segunda sentencia tiene que ver con la accin de inconstitucionalidad


presentada por la CONAIE por la aprobacin de la Ley Minera por parte de la
Asamblea Nacional (caso No. 008-09-11-IN y 0011-09-IN). Los motivos de esta
accin se deban a la omisin de la consulta previa prelegislativa (artculo 57,
numeral 17 constitucional) y el atentado contra varios derechos colectivos de
los pueblos indgenas (artculo 57 constitucional).

La sentencia No. 001-10-SIN-CC (18 de marzo de 2010) desecho la accin


de inconstitucionalidad planteada por la CONAIE, sin embargo, defini que
la consulta pre-legislativa no es un mero procedimiento, sino un derecho
colectivo de los pueblos indgenas. Por tanto, se norma su procedimiento y se
lo exige como mecanismo previo para aprobar las leyes que se aprueben en
adelante y que afecten los derechos colectivos de los pueblos indgenas.

Finalmente es importante mencionar la propuesta conjunta llevada


adelante por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio
Coordinador de Patrimonio Cultural y Natural, la oficina de Naciones
Unidas y las organizaciones indgenas nacionales con el fin de elaborar la ley
de coordinacin y cooperacin entre los sistemas de derecho indgena y el
sistema de derecho ordinario que se encuentra actualmente en discusin en la
Asamblea Nacional.

49
La justicia indgena como espacio de proteccin de los derechos individualesy los derechos colectivos de los pueblos indgenas

Los Retos de los Derechos Individuales y Colectivos

Para terminar algunas reflexiones y propuestas. El reconocimiento de


los sistemas de derecho indgenas en Ecuador no est en duda; los avances
de la Constitucin de 2008 muestran que el derecho no puede ser regresivo
sino progresivo. Es preciso avanzar en la aprobacin de la ley de coordinacin
y cooperacin entre los sistemas de justicia indgena y el sistema de derecho
ordinario, previsto al final del artculo constitucional No. 171. Esta ocasin
aparece como una oportunidad propicia para preparar y aprobar dicha ley
con la participacin de todos los actores involucrados y cumpliendo los
requisitos previstos para el efecto, en especial el proceso de consulta previa
pre-legislativa mencionada en artculo 57, numeral 17, de la Constitucin.

Adems de la ley es necesario acumular jurisprudencia sustanciada


por las diversas instancias de la justicia ordinaria (Cortes Provinciales, Corte
Nacional y Corte Constitucional) y la justicia indgena bajo la inspiracin de
los principios constitucionales y la interpretacin intercultural. Estas acciones
son bsicas para ir discerniendo aquellas situaciones polmicas que muchas
veces las normas de ambos sistemas no pueden resolver.

Tambin es importante mencionar la necesidad todava urgente de que


los sistemas de justicia indgena deban ser conocidos y apreciados por el sistema
ordinario de justicia (en especial por los actores directamente involucrados:
magistrados, jueces, abogados, trabajadores judiciales, estudiantes de derecho).
Es el momento de debatir sobre el mutuo reconocimiento y abrir espacios
que definan las diferentes instancias de coordinacin y cooperacin que se
requiere para un cabal cumplimiento de sus mandatos. En este sentido el
inicio del denominado dilogo intercultural tal como lo propone Santos (2010)
entre representantes de los diferentes sistemas de derecho podra ser el inicio
de la prctica del pluralismo jurdico en el pas. Este dilogo recomendado
debera intervenir sobre un conjunto de temas que por su naturaleza polmica
requieren de un anlisis profundo. Se trata de la relacin derechos humanos
y derecho indgena; derechos individuales y derechos colectivos; derechos de
las mujeres y usos y costumbres; competencia, jurisdiccin y pluralismo
jurdico, interlegalidad e interculturalidad

El tema de la prctica del pluralismo jurdico en el pas requiere de


un debate abierto, interdisciplinar, intertnico, participativo y de carcter
acadmico que d cuenta de la importancia del tema. Se trata de una cuestin
de inters nacional. Por lo tanto, no cabe que sea tratado en el marco de la

50
Fernando Garca Serrano

pugna poltica entre el gobierno y el movimiento indgena; se debe impedir


su politizacin, en beneficio de alcanzar acuerdos al respecto.

Toda esta situacin analizada muestra que en el Ecuador hay todava


fuentes de tensin intertnica y de discriminacin que faltan por resolver. Se
distinguen por lo menos tres de ellas: el uso y explotacin de los recursos
naturales y de los conocimientos ancestrales colectivos; la presencia del
racismo por parte de la poblacin mestiza hacia los pueblos indgenas y
afroecuatorianos; y, por ltimo, la vigencia de los sistemas de derecho indgena
y del sistema de derecho ordinario. Cualquier intento de resolucin de estos
temas activan todava posiciones esencialistas y cerradas por parte de los
diferentes actores. Parte de la explicacin podra residir en el hecho de que lo
que se est disputando son espacios de poder poltico. En el caso de la justicia
esto es claro, su aplicacin constituye antes que nada un ejercicio de poder y,
por lo tanto, su cuestionamiento genera enfrentamientos y pugnas.

Bibliografa

CEPAL (2006) Panorama Social de Amrica Latina. Santiago de Chile: CEPAL.

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51
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Van Cott, Donna Lee (2005) From Movements to Parties in Latin American: the
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52
Ramiro Molina Rivero

LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y


COLECTIVOS EN EL MARCO DEL
PLURALISMO JURDICO EN BOLIVIA

Ramiro Molina Rivero36


Bolivia

La presente ponencia trata sobre las diferencias, similitudes y


articulaciones entre los derechos individuales y los derechos colectivos, en
el marco del pluralismo jurdico y el Estado plurinacional como referentes
esenciales de la nueva Constitucin Poltica del Estado en Bolivia.

Para ello se revisar brevemente algunos antecedentes histricos respecto


a los derechos individuales y colectivos, para luego analizar la inscripcin de
los derechos individuales y colectivos en la Constitucin.

Algunos Antecedentes Diacrticos

La coexistencia entre derechos individuales y colectivos nace desde los


principios de la sociabilidad humana, considerando que el ser humano no
slo es individuo sino esencialmente parte de algn referente social colectivo.
Si bien a largo de la historia se ha privilegiado un derecho sobre el otro, de
acuerdo a ciertos parmetros ideolgicos, la eliminacin por completo del uno
a favor del otro, nunca fue posible. Si retomamos las tendencias ideolgicas
que se generaron en el occidente durante los ltimos siglos de modernidad, el
derecho individual ha sido privilegiado sobre los derechos colectivos, excepto
durante este ltimo siglo de experiencia socialista en la ex Unin Sovitica,

36 Licenciado en Ciencias Polticas y Filosofa de la Universidad de Connecticut, New Haven; estudios


de postgrado para el doctorado en Antropologa en la Universidad de Columbia, Nueva York;
Maestra en Polticas Pblicas en la Universidad de Harvard, Boston. Profesor en Patrimonio Cultural
y Antropologa Poltica Indoamericana en la Universidad Catlica Boliviana. Profesor invitado
en la Universidad de Altos Estudios en Ciencias Sociales de Paris y la Universidad de Bergen en
Noruega.
Fue el primer Ministro de Asuntos Indgenas entre 1993 y 1996, Presidente de la Fundacin Dilogo
y Rector de la Universidad de la Cordillera entre 2003 al 2006. Actualmente es Director del Museo
Nacional de Etnografa y Folklore en Bolivia.

53
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

donde se impuso como derecho colectivo determinante la clase social,


generando dos bloques mundiales hegemnicos que dur hasta 1989.

Por otro lado, y con la cada del muro de Berln, el reconocimiento o


no de la existencia de derechos colectivos en favor de determinados grupos
o colectividades, ha devenido en una de las cuestiones jurdico-polticas
ms controvertidas de las ltimas dcadas, particularmente en torno al
surgimiento de las grandes movilizaciones indgenas a nivel continental en
Amrica Latina.

Sin embargo, y en contra de lo que pudiera pensarse, la teora de los


derechos colectivos no es nueva sino que ha ocupado a clsicos del pensamiento
poltico como Aristteles, Vitoria, Rousseau, Hegel, Fichte o Marx (Lpez
Calera 2000, 155). Tambin ha constituido uno de los aspectos fundamentales
de la evolucin poltica y social del mundo (qu otra cosa es sino la pugna
establecida entre el liberalismo y el marxismo). Y ello es lgico, puesto que,
en definitiva, el debate sobre la dimensin individual o social del ser humano
es un problema casi tan viejo como la propia humanidad, o por lo menos tan
viejo como la propia filosofa poltica.

Sin embargo, el debate sobre derechos colectivos de reciente data se da


en un contexto global en el que pueblos y naciones no occidentales cuestionan
e interpelan la predominancia del derecho individual particularmente en las
declaraciones de los derechos humanos promovidos por las Naciones Unidas.
Muchos pases, especialmente del Asia, frica y Latinoamrica, introducen
propuestas concretas de reconocimiento de los derechos humanos colectivos
segn formas tradicionales tanto de corte religioso o culturalista.

De acuerdo a muchos analistas, los destinatarios de los derechos


humanos, los sujetos titulares, lo son siempre las personas, los individuos,
los seres humanos. No puede entenderse la existencia de derechos humanos
si no tienen como objetivo la defensa y desarrollo de todos y cada uno de los
individuos que pueblan la tierra, uno a uno considerados. Unamuno reflejaba
muy bien esta idea cuando a la pregunta de quin eres t?, responda: Para
el universo nada, para m todo!.

Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal,


a la libertad de domicilio, de pensamiento, de expresin, etc.) que son
perfectamente ejercitables y aplicables de forma individual. Junto a ellos
existen, sin embargo, otros muchos derechos de carcter social o poltico (la

54
Ramiro Molina Rivero

huelga, sindicalizacin, participacin poltica, o pertenencia tnica o nacional


o derechos a la cultura propia) cuya puesta en prctica slo tiene sentido si
se ejercita de forma colectiva. No parece caber duda alguna, por lo tanto, la
posibilidad de un ejercicio colectivo de los derechos humanos.

A pesar de aquello, mucho ms polmico resulta la posibilidad del


reconocimiento de una titularidad colectiva de los derechos humanos. Es
sta una cuestin sobre la que se ha debatido y escrito mucho en torno a las
ltimas declaraciones de derechos humanos y particularmente los inscritos
en el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de los Derechos de los Pueblos
Indgenas, recientemente aprobado por la Organizacin de las Naciones
Unidas.

En un mundo occidental profundamente individualista en su historia


moderna, resulta difcil justificar la existencia de derechos colectivos, en tanto
particularmente su titularidad. Domina la idea de que los derechos colectivos
son una categora injustificada, innecesaria, polticamente incorrecta e incluso
peligrosa.

La modernidad reconoci al individuo como fundamento y fin ltimo


de toda organizacin colectiva, articulando siempre lo colectivo al individuo.
Kant lo resumi con esta tesis central de su revolucin copernicana (tica
y epistemolgica): todo ser racional, como fin en s mismo, debe poderse
considerar, con respecto a todas las leyes a que pueda estar sometido, al
mismo tiempo como legislador universal. De esta cita solamente individuos
autnomos pueden ser la justificacin de cualquier forma de organizacin
social, de cualquier ente colectivo. El individualismo moderno sostiene que
lo colectivo es una construccin de los individuos, no es algo natural, sino
artificio. Los fenmenos sociales se basan en ficciones y los fenmenos
individuales se basan en hechos. Nada colectivo tiene sentido si no es por su
incuestionable servicio a los individuos.

Ahora bien, a pesar del predominio liberal sobre el sujeto del derecho,
las paradojas rodean cada vez ms al individualismo. El individualismo
contemporneo no puede ignorar los roles tan importantes que desempean
los llamados sujetos colectivos. No podemos olvidar una paradoja nuclear
que planteaba la propia Declaracin Francesa de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, que fue sin duda y ante todo una declaracin de
derechos individuales, inalienables y sagrados, fijando lmites, sin embargo,
a esos derechos, lmites que recaen en la soberana de la nacin, esto es, en

55
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

un genrico y difuso derecho colectivo, as como en la ley como voluntad


general.

La ley poda prohibir aquellas acciones que fueran daosas, no


estrictamente a unos individuos, sino esencialmente a la sociedad. El origen
de toda soberana reside fundamentalmente en la nacin. Ningn rgano, ni
ningn individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de
ella (artculo 3). La ley no puede prohibir ms que las acciones daosas para
la sociedad (artculo 5). La ley es la expresin de la voluntad general...
(Artculo 6) de la Declaracin de los Derechos del Hombre.

Entonces el derecho de las naciones y de los pueblos a su soberana, que


es un derecho colectivo inventado por el individualismo moderno, sigue vivo
todava hoy y engendra conflictos doctrinales y polticos muy serios. Si se mira
al pasado se podr contemplar que dos guerras mundiales y todo un amplio
proceso poltico de descolonizacin enormemente conflictivo y violento se
han dado por la afirmacin decidida de ese derecho colectivo emblemtico,
que es el derecho de las naciones y de los pueblos a la autodeterminacin y a
sus recursos naturales o en suma a su emancipacin.

En tiempos recientes y particularmente en Amrica Latina, los pueblos


y naciones indgenas optaron por reivindicar sus derechos fundamentales
colectivos, de preservacin de sus identidades, organizaciones, lenguas,
culturas e instituciones. La historia contempornea no se puede entender
sin ese fenmeno poltico de enorme importancia e impacto social que es el
nacionalismo que, como ideologa poltica para la conquista del poder, se
apoya incuestionablemente en los derechos colectivos de las naciones. Ricardo
Calla (1998), sin embargo, ya nos advirti acerca de las consecuencias nocivas
de nacionalismos exacerbados de tipo europeo en los movimientos sociales
de hoy, que terminan muchas veces en la fragmentacin de los pases y los
enfrentamientos blicos inesperados entre las propias entidades tnicas que
conforman los movimientos sociales.

La cuestin de los derechos colectivos es, sin duda, una de las ms


complejas que plantea hoy la teora de los derechos humanos. Entre los
grupos que reivindican estos derechos se encuentran los derechos de los
pueblos indgenas, que pretenden conseguir, adems del respeto a los
derechos de las personas que las integran, el reconocimiento y la proteccin
del derecho a su existencia y del derecho a su propia identidad. Estos
derechos colectivos hoy forman parte de una nueva poltica de la diferencia
y de la pluralidad y que implican un importante cambio en las nociones de

56
Ramiro Molina Rivero

soberana y de autodeterminacin, a diferencia de las polticas integracionistas


y homogenizadoras que pretendan generar una sola identidad nacional, a
costa de la eliminacin de las diferencias socioculturales.

Pese el haber culminado la Guerra Fra hace un par de dcadas, an


subsiste el debate entre dos concepciones divergentes del Derecho. Por un
lado, la visin liberal de Occidente de que los derechos humanos constituyen
un atributo individual de toda persona humana, y por otra, la visin de los
derechos colectivos culturales de determinados grupos humanos, afirmndose
que sin este reconocimiento no podran gozarse plenamente de los derechos
individuales. Como dira Rodolfo Stavenhagen (1998): en los grupos
comunitarios (familia, clan, pueblo, o comunidad religiosa), los individuos
tienen derecho a su dignidad y a ser respetados como tales, pero su identidad
se vincula a la del grupo al que pertenecen y hacia el cual tambin tienen
determinados deberes y obligaciones.

Pero al final, todo el aparato conceptual de los derechos humanos


descansa sobre un imperativo moral: el valor intrnseco de la vida, la libertad
y la dignidad del ser humano. En el logro de este imperativo tendrn
que complementarse tanto los derechos individuales como los derechos
colectivos.

Por lo tanto no se puede tratar al individuo como sujeto de derechos


humanos generales, desvinculado de su grupo primario. Este colectivismo,
opuesto al individualismo, tambin tiene problemas en el momento del
cumplimiento de los derechos humanos, ya que, como toda construccin
humana, estas sociedades podran se patriarcales, jerrquicas y autoritarias,
en las que los derechos fundamentales de nios, mujeres y jvenes podran
estar en riesgo. Por consiguiente, la complementariedad con los derechos
individuales es clave para una solucin integral de los derechos.

Como trataremos de mostrar a continuacin, estas transformaciones se


enmarcan en el objetivo global de gran parte de los movimientos indgenas
actuales, especialmente en el contexto del proceso de construccin de un
Estado plurinacional, con el objetivo de llegar a articular una concepcin
pluralista del orden poltico y jurdico que contribuya a revalorizar el sentido
del arraigo y de la diversidad.

En el caso de Bolivia una muestra de ello est inscrito en la propia forma


de Estado plurinacional, pero adems inscrito en numerosos artculos que
garantizan los derechos colectivos.

57
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

Lo plurinacional surge del reconocimiento de la preexistencia colonial


de las naciones indgenas originarias, es decir, el reconocimiento de la
matriz poblacional de una significativa parte del pueblo boliviano. Este
pluralismo es rescatado por el estado y derivado a un pluralismo de naciones,
considerado por varios autores como un avance sustantivo en el pluralismo
democrtico, construido a partir del despliegue de las identidades colectivas
y el comunitarismo poltico (Prada 2008). Algunos piensan que el Estado
plurinacional no es otra cosa que la solucin prctica a un desafo para anular
el Estado monocultural vigente. De acuerdo a algunos idelogos del proceso:
El Estado plurinacional no es una impertinencia terica ni un capricho
intelectual, sino tiene que ver con una historia real, que en el momento actual
requiere una definicin de forma de Estado que rompa con el antiguo modelo
monocultural y que exprese una realidad concreta y vigente.

Como dira Garca Linera (2010), el Estado plurinacional es una


solucin virtuosa de esa articulacin histrica, de vida, de idiomas, de culturas.
El Estado plurinacional no es un tema de debate meramente intelectual,
aunque si tiene su vertiente terica, es un hecho prctico, de una realidad
en construccin. Un bloque de poder construido a partir del ensamble de
varias matrices culturales, lingsticas e histricas.

Ahora bien, si entendemos que el carcter comunitario es traducido en


derechos colectivos en la nueva Constitucin basados en el reconocimiento de
las instituciones que estructuran los comportamientos y conductas colectivas
de las comunidades rurales, la Constitucin Poltica del Estado se refiere
entonces a las marqas, los ayllus, las tentas, las capitanas, las comunidades
agrarias sindicales y neocomunidades, tambin llamadas interculturales.

La institucionalidad del nuevo bloque de poder tericamente trae


efectivamente otras experiencias. No solamente trae idiomas, otras culturas,
otros hroes, otras referencias geogrficas, sino tambin trae una diversidad
de prcticas diferenciadas en el orden socioeconmico y poltico. Por ejemplo,
en el campo poltico existen diferentes maneras de prcticas democrticas
de corte participativa, en la que lo colectivo y las individualidades se unen
en sistemas rotativos, pero tambin electivos, para asumir cargos pblicos.
En el campo econmico, las experiencias provienen de prcticas cotidianas
diferentes donde se aplican racionalidades diferenciadas provenientes tanto
de sistemas tradicionales asociativa en la produccin, formas de reciprocidad
y distribucin como tambin del sistema del mercado moderno globalizado
altamente monetarizado.

58
Ramiro Molina Rivero

El Pluralismo Jurdico y los Derechos Individuales y Colectivos

La institucionalidad donde se expresan los derechos colectivos de manera


explcita son los sistemas de administracin de la justicia. La Constitucin
establece el pluralismo jurdico como sistema que reconoce jurisdicciones
diferenciadas como: la ordinaria, la indgena y la medioambiental.

De una forma amplia podemos definir, con Raquel Yrigoyen (1995),


que la pluralidad jurdica como la existencia simultnea -dentro del mismo
espacio de un estado- de diversos sistemas de regulacin social y resolucin de
conflictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales, ocupacionales,
histricas, econmicas, ideolgicas, geogrficas, polticas, o por la diversa
ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores
sociales.

En otras palabras, el pluralismo jurdico en Bolivia significa dos cosas:


(i) la incorporacin de varias jurisdicciones en el seno de un nico sistema
judicial: resaltando la jurisdiccin ordinaria y la indgena originario campesina
en condiciones de paridad o igualdad; y, finalmente, (ii) el pluralismo jurdico
significa adems del reconocimiento de jurisdicciones diferenciadas, la
articulacin de los mismos a travs de la aplicacin del respeto a los derechos
fundamentales o derechos humanos, que se hacen efectivas a travs de la
cooperacin, coordinacin por la Ley de Deslinde Jurisdiccional y finalmente
mediante el control de constitucionalidad ejercido por la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional.

La Ley de Deslinde Jurisdiccional

La Ley de Deslinde Jurisdiccional consiste en encarar dos aspectos


fundamentales del pluralismo jurdico: (i) la definicin de competencias
jurisdiccionales que hacen a la plena prctica de la justicia indgena frente a
la justicia ordinaria en condiciones de igualdad o paridad jurisdiccional, y (ii)
el establecimiento de mecanismos de coordinacin y cooperacin en el marco
de la interaccin entre las dos justicias, bajo el paraguas de las competencias
diferenciadas y el respeto a los derechos humanos.

En los artculos 3 y 4 de la Ley se repite el principio de la igualdad


jerrquica de la justicia indgena frente a las otras jurisdicciones. Estos artculos
son claves, considerando que las anteriores constituciones no establecen el
principio de paridad como lo hace la actual Constitucin. Su importancia es

59
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

relevante dado que le otorga a la justicia indgena un estatus igualitario dentro


del ordenamiento jurdico del pas, es decir, autonoma plena dentro el marco
del respecto de los derechos humanos.

Sin embargo, cuando analizamos el artculo que define las competencias


de la justicia indgena, nos encontramos que la actual Ley de Deslinde
Jurisdiccional restringe de manera drstica las atribuciones de la jurisdiccin
indgena. En el artculo 10 de la Ley, se inicia con el concepto del derecho
histrico a conocer las materias que asuma la jurisdiccin indgena.

En el prximo prrafo, la misma Ley establece las restricciones o


limitaciones de la justicia indgena a travs de un listado que abarca materia
penal, laboral y civil. Est claro que a travs de este artculo subordina la
justicia indgena a la justicia ordinaria, contradiciendo el principio de igualdad
jerrquica y al propio primer prrafo que establece los siguientes: La justicia
indgena conoce los asuntos o conflictos que histrica y tradicionalmente conocieron
bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre
determinacin.

En lo que respecta a la segunda funcin de la Ley que se refiere a la


coordinacin y cooperacin entre los dos sistemas jurisdiccionales, la misma
menciona una serie de mecanismos que permite la interrelacin entre ambos
sistemas, de acuerdo a las necesidades y voluntades de las autoridades de
turno. Sin embargo, vemos que estn ausentes mecanismos permanentes
de cooperacin en la que el dilogo intercultural o de interlegalidades se
institucionaliza a partir de los principios constitucionales de integracin de la
diversidad, el de la paridad jerrquica y la autonoma indgena.

Es decir, la Ley no contempla las articulaciones necesarias para permitir


flujos permanentes entre ambas jurisdicciones, en tanto la generacin de una
nueva jurisprudencia intercultural en la que las mejores prcticas puedan fluir
de un lado a otro, y eliminar de forma paulatina prcticas que vayan contra el
mandato constitucional de respeto y promocin de los derechos humanos.

Como se puede apreciar, dicha articulacin en el contexto del Estado


plurinacional es crtica, ya que se dejara a las jurisdicciones ordinaria e indgena
desarrollar sus prcticas de manera paralela, no recomendable desde ningn
punto de vista, considerando la apertura y la nocin de equilibrio que otorga
la Constitucin, tanto de los derechos individuales, que son promocionados
principalmente desde la justicia ordinaria, como de los derechos colectivos,
mbito preferencial de la justicia indgena.

60
Ramiro Molina Rivero

La Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional

Ahora bien, si analizamos el carcter del Tribunal Constitucional que se


define a travs de su conformacin reducida de magistrados especializados,
en una entidad concentrada por excelencia para cumplir con su mandato
constitucional, detectamos nuevamente la instalacin de una institucin que
no se adeca totalmente a nuestra realidad, particularmente rural indgena
y en el nuevo contexto en la que se pone en marcha un pluralismo jurdico,
que requiere de mecanismos claros que permitan el acceso a la justicia
de poblaciones altamente dispersas y con prcticas culturales basadas
esencialmente en la oralidad.

En el artculo sobre objetos y principios de la Ley se establece con


claridad que la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional:

Deber velar por la supremaca de la Constitucin, ejercer el control de la


constitucionalidad, y precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las
garantas de las personas.

Estamos nuevamente en la encrucijada de establecer ciertos equilibrios


entre las dos vertientes del derecho individual y el colectivo.

En su funcin interpretativa, se aplicar como criterio de lectura el


uso de varios principios establecidos en la Constitucin: plurinacionalidad,
pluralismo jurdico, interculturalidad, complementariedad, armona social,
independencia, imparcialidad, seguridad jurdica, publicidad, idoneidad,
celeridad, gratuidad, y cultura de paz.

Como se puede observar, el Tribunal Constitucional Plurinacional no


considera el principio de interlegalidad, principio que debera haber sido
incorporado en el Tribunal para el campo jurdico, ya que la articulacin de
ambas jurisdicciones depende del nivel de interlegalidad que se aplique. Sin
embargo, la Ley incorpora el principio de interculturalidad que en el campo
jurdico podra significar la interlegalidad. En esta rea la Ley nuevamente
simplifica la institucionalidad de control de constitucionalidad a la referida
institucin concentrada, donde siete magistrados debern decidir para todos
los casos presentados para su resolucin, tanto en el mbito de los conflictos
de competencia como en el mbito de control respecto a los derechos
humanos. Como ya habamos recomendado en anteriores ocasiones en
la etapa preparativa de la Ley, lo ideal sera la conformacin de tribunales
mixtos, donde ambas autoridades judiciales, tanto originarias como indgenas,

61
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

establezcan formas jurisdiccionales de dilogo intercultural permanente. Estos


deberan responder a las necesidades propias del pas de desconcentracin
relativa de estos tribunales en distintas regiones altamente pobladas por
pueblos indgenas. El propsito inicial sera el acceso mayor a la justicia y la
institucionalizacin de dilogos interculturales de interlegalidad como parte
de una nueva jurisprudencia plurinacional.

La Interlegalidad como Reflexin Final

Los indgenas han aprendido usar un repertorio plural (Assies 2000),


de moverse entre lgicas y racionalidades distintas y de construir nuevos
conocimientos que permitan articular dos (o ms) mundos de vida (Seplveda
1996).

Es sta capacidad que se encuentra en el mundo indgena, pero rara vez


detectado en el mundo urbano de fuertes tradiciones occidentales, y que marca
la prctica de la interculturalidad en Bolivia. Es una capacidad que permite
pensar fuera de las categoras de la modernidad, entender la importancia
de los lugares epistmicos, ticos y polticos de enunciacin, y considerar la
potencialidad de los espacios de las fronteras.

En este sentido, el concepto de la interculturalidad va ms all de la


diversidad, el reconocimiento y la inclusin cuando nos referimos a los
desafos que nos plantean sistemas plurales con connotaciones culturales
diferenciados en el pas, expresados en el lema: unidad en la diversidad, a
que unidad nos referimos?

Dicha unidad es muy distinta a la que supuestamente existe. Una


unidad intercultural que tiende puentes comunicacionales y apelan cambios
profundos en todas las esferas de la sociedad, aportando, como deca Ramn
(1998, 60) a la construccin de una propuesta civilizatoria alternativa, a un
nuevo tipo de estado y una profundizacin de la democracia.

En un artculo reciente, Xavier Alb (2000) propone que en un mundo


cada vez ms entrelazado, no debemos ser unidireccionales sino ms bien,
establecedores del dilogo en ambas direcciones. No es de reproducir la
polarizacin tan comn en el derecho positivo entre un derecho absolutamente
individual o absolutamente colectivo a la propiedad, por ejemplo.

62
Ramiro Molina Rivero

Tampoco es de presumir que el derecho indgena debe evolucionar hacia


el derecho positivo y ordinario. Ms bien y suger, en anteriores documentos
es de buscar un enriquecimiento y posible convergencia intercultural jurdica,
que tambin permita incorporar de abajo hacia arriba, algunos principios
subyacentes en el derecho indgena al derecho estatal y, a la vez, construir
una convivencia social donde la diferencia e igualdad pueden empezar a
entretejerse.

La legalizacin del pluralismo jurdico se entiende generalmente


como un elemento que contribuye a empoderar a los pueblos indgenas,
fortaleciendo la jurisdiccin indgena (Assies 2000). Sin embargo y como anota
Assies (2000), existe la posibilidad de que esta legalizacin fortalezca a la
burocratizacin de las estrategias de argumentacin a travs de la presin por
la codificacin y regularizacin. En otras palabras, la legalizacin bien puede
ser un dispositivo en la tecnologa del poder, dominacin y domesticacin.

Por eso, no hay nada inherentemente progresista o emancipador en


el pluralismo legal (De Sousa Santos 1998) si ste no parte del principio de
paridad o igualdad de condiciones. La existencia de lo que algunos autores
llaman hibridismos o sincretismos jurdicos, es decir, los procesos sociales
dinmicos de la construccin de fronteras (Assies 2000) y la habilidad y prctica
que existen en muchas comunidades de moverse entre sistemas y esquemas
de administracin de justicia, normalmente quedan afuera de la codificacin.
Y por eso, el deber ser escrito puede convertirse en una imposicin y
obstculo a las cualidades de porosidad, flexibilidad y creatividad, como dice
Sousa Santos, del sistema jurdico indgena.

El espritu de la Constitucin Poltica del Estado se debate en encontrar


un equilibrio entre estos dos tipos de derechos, garantizando as las garantas
y derechos fundamentales listados en la Constitucin. Para ello propongo que
una forma de llevar adelante estas garantas es no solo de respetar el derecho
a la libre determinacin de los pueblos sino adems de lograr la construccin
de institucionalidades que permitan los flujos y porosidades intercultrurales,
que en el campo jurdico se traduciran en interlegalidades permanentes que
mantienen un equilibrio entre los derechos individuales y colectivos de una
manera armnica y democrtica.

63
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

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65
Los derechos individuales y colectivos en el marco del pluralismo juridico en Bolivia

66
Waldo Albarracn Snchez

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS


DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL
DERECHO INTERNACIONAL

Waldo Albarracn Snchez37


Bolivia

Antecedentes Histricos

La historia de los derechos humanos en cuanto a su consagracin y


vulneracin, es parte de la historia de la humanidad y por ende se encuentra
involucrada en una marcada lucha de clases, pugnas por ejercer el poder,
dominio sobre los dems y sometimiento a los mismos a un determinado
rgimen jurdico poltico y econmico, impuesto precisamente por quien
pueda estar ejerciendo soberana en una determinada regin y coyuntura
histrica.

En consecuencia, por efecto dialctico, es natural advertir que a lo largo


de esa historia de atropellos, hayan emergido movimientos contestatarios a
esas formas injustas y arbitrarias de convivencia entre seres humanos, por
consiguiente, las conquistas de determinados derechos, son fruto o resultado
precisamente de esas luchas, es decir, no fueron concesiones de quienes
ejercan poder.

Nuestra historia por tanto tiene esas caractersticas y, en el caso de los


pueblos indgenas, se remonta incluso hacia antes de la colonia espaola, a
travs de un conjunto de invasiones y sometimientos de unos contra otros.
Slo as se explica la consolidacin de imperios como el incaico, el azteca
o el maya en lo que hoy constituye Latinoamrica, establecidos en base al
sometimiento a otros pueblos. En ese contexto es importante romper el mito
en sentido de que todo era armona hasta que llegaron los invasores europeos.
Sin embargo, en el caso del imperio incaico, es menester hacer referencia a

37 Abogado boliviano. Ex Defensor del Pueblo de Bolivia (2003-2008). Profesor universitario y


Comisionado boliviano de la Comisin Andina de Juristas.

67
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

la figura del TUCUYRICUY38, que significa en quechua el que todo lo


ve. Este funcionario era lo que hoy podramos denominar el defensor del
ciudadano, cuya labor radicaba fundamentalmente en controlar el accionar
de las autoridades, procurando evitar que stas incurran en abusos contra la
poblacin.

a) La Colonia

Es evidente, sin embargo, que la Colonia se inaugur con el despojo


de las tierras a los indios mediante el sistema de las encomiendas y
repartimientos, partiendo del concepto interesado y apoyado por la
conveniencia religiosa de que, el nativo americano, por no ser cristiano, era
un ser inferior, intermedio entre la bestia y el hombre, que, por una parte,
para elevarse a esta calidad deba ser adoctrinado en los fundamentos del
catolicismo y, por otra, debido a esa misma inferioridad, era considerado
incapaz para administrar por si mismo sus tierras y bienes. As nacieron la
encomienda y el repartimiento. La primera consista en la entrega de indios
a un espaol para que fuesen adoctrinados en la religin catlica y el segundo
se refera a la entrega de la tierra perteneciente a los indios encomendados,
al mismo encomendero, a causa de la incapacidad de aquellos.

Como se ve, el repartimiento se refiere a la tierra y la encomienda a


los habitantes. Ambas figuras no fueron innovaciones, sino solamente la
transferencia de las formas feudales sobrevivientes de Espaa a la Amrica.

Por otro lado, cabe enfatizar que la obsesin por los metales preciosos
como oro, plata, las esmeraldas y otras piedras, fue el estmulo de la mayora
de las aventuras de la Conquista.

Espaa cumpli con el colmo de su ambicin al encontrar en las tierras


conquistadas enormes riquezas metlicas y se organiz la explotacin de los
yacimientos de oro y plata, utilizando para ese trabajo a los indios, a quienes
los enviaron a los socavones y galeras del subsuelo para extraer los metales de
las entraas de la tierra, mientras los trabajadores quedaban con los pulmones
perforados.

De la necesidad de una mano de obra no barata, sino completamente


gratuita para las minas, surgi la institucin de la mita o turno, trabajo
forzado que signific la introduccin de la esclavitud en nuestra regin.

38 Silva Santiesteban, Fernando (1972), Historia del Per - poca Preincaica. Lima.p. 202

68
Waldo Albarracn Snchez

En atencin a lo expuesto, cabe cuestionarse, qu mayor testimonio


de vulneracin a los derechos humanos podemos encontrar a lo largo de
nuestra historia que lo acontecido durante la colonia en contra de los pueblos
indgenas?39

A mayor abundamiento, cabe referirnos a la estratificacin social


existente durante la colonia, en cuyo vrtice de la pirmide humana se
encontraban los espaoles peninsulares, es decir, los nacidos en Espaa. En
segundo lugar se posicionaban los criollos (hijos de espaoles nacidos en
las tierras americanas). En tercer lugar de la escala humana, se ubicaban los
mestizos (hijos de la relacin sexual entre espaoles e indgenas generalmente
mujeres). En cuarto lugar estaban situados los indios sin derecho alguno y en
el ltimo eslabn se encontraban los negros trados del frica para trabajos
forzados, precisamente en condicin de esclavos.

b) La Repblica

En un razonamiento simplista, podra pensarse que el va crucis


de nuestros pueblos concluira con el surgimiento de las repblicas y el
desplazamiento de la colonia espaola, sin embargo, no obstante los principios
liberales enarbolados en las constituciones polticas de los nuevos estados,
respecto a la igualdad de derechos de todas las personas, la libertad, dignidad
para todos, consagradas en sus textos, no es menos evidente que los pueblos
indgenas continuaron siendo personas de segunda categora y hasta de
tercera.

Los principios comunitarios de los grupos indgenas fueron fuertemente


atacados como retrgrados. En ese sentido, el nuevo sistema judicial neg
la representacin colectiva; se desconoci la propiedad comunal como
requisito para lograr la ciudadana de las comunidades indgenas. El golpe de
gracia lo dieron las medidas que impulsaron la subasta de gran parte de los
territorios indgenas poniendo en tela de juicio los derechos propietarios de
las comunidades.

Este proceso de exclusin y atropello a los pueblos indgenas se mantuvo


por largo tiempo, al extremo que, por ejemplo en el caso boliviano, recin en

39 La historia relata que familias enteras trabajaban en las minas de manera forzada para extraer
minerales preciosos, sin percibir remuneracin alguna. Muchas de ellas fallecan en su interior. No
se conocen datos en sentido de que algn espaol haya ingresado a los socavones mineros, era un
trabajo exclusivo de los indios.

69
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

1946 se dict el Decreto de eliminacin del pongueaje40 y la servidumbre y es


a partir de las medidas adoptadas emergentes de la revolucin de 1952 que
se le permite ejercer derechos polticos, consolidndose tambin su derecho a
la tierra. Es ms, las diferentes masacres a campesinos suscitados en distintas
etapas de la historia republicana, evidencian que sus derechos humanos
siempre fueron vulnerados frente a un Estado y una sociedad civil que no
slo los exclua poltica y socialmente, sino que incluso en la actualidad se
muestra renuente a contribuir al funcionamiento efectivo de mecanismos de
inclusin.

Marca un hito en la historia republicana, especialmente en los ltimos


aos, dos marchas indgenas, la denominada Marcha por la Vida, la Dignidad
y el Territorio, protagonizada en 1990 durante el Gobierno de Jaime Paz por
indgenas del oriente y la amazona boliviana, y la marcha indgena de 2002,
tambin procedente del oriente, exigiendo que se convoque a una Asamblea
Constituyente.

El continente americano fue desenvolvindose entre la aspiracin de


consolidar los Estados nacionales y la negacin sistemtica de los derechos
fundamentales de los pueblos indgenas, especialmente el derecho al territorio,
al respeto de su propia cosmovisin, su cultura, idioma, justicia comunitaria,
adems de sus derechos econmico sociales y los de orden individual.

Los Derechos de los Pueblos Indgenas en la Normativa Internacional

a) Declaracin Universal de los Derechos Humanos

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones


Unidas promulga la histrica y emblemtica Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, consagrndose la personalidad humana y el respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales, establecindose que
stas favorecern a la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones. Dicha Declaracin consagra el principio de igualdad de todas las
personas ante al Estado y ante la ley, de modo que el conjunto de derechos

40 El pongueaje era un sistema a travs del cual los indgenas eran explotados por los terratenientes,
sin remuneracin econmica alguna pese a su trabajo sacrificado en las tierras posedas por el
patrn una especie de feudalismo andino. Durante el gobierno militar de Gualberto Villarroel en
Bolivia, en la dcada de los aos 40, se dict la medida de eliminacin de tan injusto sistema. Este
presidente integraba la tendencia de militares progresistas que se autoidentificaban con lo que ellos
denominaban socialismo militar.

70
Waldo Albarracn Snchez

que estn enarbolados en sus 30 artculos, se los asume bajo la idea de que
son accesibles a todas las personas sin discriminacin de ninguna naturaleza.
Por consiguiente, la condicin de indgena no puede ni debe dar lugar al
menoscabo de derecho alguno.

Hacemos referencia a estos postulados en la idea de que pese a que


son ms de sesenta aos de la proclamacin de la referida Declaracin donde
se establece la igualdad de derechos, sin embargo, en la actualidad an
advertimos mecanismos fcticos que demuestran la persistencia en el tiempo
de inaccesibilidades que afectan directamente los derechos de los pueblos
indgenas.

La mencionada Declaracin forma parte de lo que se conoce como


la Carta de los Derechos Humanos, integrada la misma por dos pactos
importantes suscritos a nivel de las Naciones Unidas: el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, referido fundamentalmente a la consagracin de los
derechos individuales y el Pacto de Derechos Econmico Sociales y Culturales,
que defiende la vigencia de los derechos humanos de segunda generacin, es
decir, derechos colectivos.

b) Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

En diciembre de 1966, la Organizacin de las Naciones Unidas promulga


el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, as como el Pacto de Derechos
Econmico Sociales y Culturales, entrando stos en vigor en el ao 1976.
Dichos instrumentos internacionales sirvieron de fundamento para la posterior
consagracin de los derechos de los pueblos indgenas, incluido el derecho a
la educacin y a la cultura. Por otro lado, ambos pactos reivindican el derecho
de autodeterminacin de los pueblos, en tal virtud establecen libremente su
condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y
cultural.

El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consagra el


derecho de los pueblos de disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin
econmica internacional, basada en el principio del beneficio recproco, as
como el derecho internacional. Tambin se establece la prohibicin expresa de
privar a un pueblo de sus medios de subsistencia, reafirmando la obligacin
ineludible de los Estados de promover el ejercicio del derecho de libre
determinacin.

71
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

c) Los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo

Ingresando en el mbito ms especfico acerca del tema que nos ocupa,


cabe enfatizar que, en 1957, en el seno de la Organizacin Internacional del
Trabajo, se promulga el Convenio 107 sobre Poblaciones Indgenas y Tribales.
Se trata del primer tratado de Derecho Internacional sobre el tema. En l se
abordan muchas cuestiones importantes, como los derechos sobre la tierra, el
trabajo y la educacin. En la poca en que se aprob dicho instrumento, los
pueblos indgenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas
y transitorias. Para que pudiesen sobrevivir, se crea indispensable fundirlas
en la corriente nacional mayoritaria mediante la integracin y la asimilacin.

Con el transcurso del tiempo, este punto de vista se fue poniendo en


tela de juicio, como consecuencia, principalmente, de una comprensin ms
profunda del tema y el nmero cada vez mayor de miembros de pueblos
indgenas y tribales que participaban en foros internacionales.

Continuando con la referencia a la normativa internacional, es oportuno


sealar que, entre 1987 y 1989, la OIT procedi a revisar el Convenio 107. En
el curso de ese proceso se consult a un gran nmero de pueblos indgenas
y tribales, que tambin participaron ampliamente en reuniones, sea a ttulo
individual o a nombre de sus organizaciones, sea como representantes de
gobierno o de organizaciones sindicales. Tras dos aos de arduos debates
e intensos esfuerzos de redaccin, el Convenio sobre Pueblos Indgenas
y Tribales No. 169 result aprobado en junio de 1989, el cual reivindica el
derecho a la autoidentificacin, la autodeterminacin, autogobierno, los
derechos fundamentales como la vida en libertad. Asimismo consagra el
derecho de consulta, consistente de acuerdo al Art. 6, en la obligacin de los
gobiernos de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente. Tambin consolida el derecho a la participacin, al
desarrollo, a que se respeten sus costumbres y tradiciones, adems de su
derecho consuetudinario; el respeto a su relacin con la tierra, sus derechos
sobre la misma, su cosmovisin, la preservacin de los recursos naturales,
respeto al medio ambiente. Por otro lado, el citado Convenio 169, establece
como principio bsico, que los pueblos indgenas no debern ser trasladados
de sus tierras y consagra el respeto a sus economas tradicionales. Tambin
impone el derecho a la educacin, formacin profesional, a la salud y a la
seguridad social.

72
Waldo Albarracn Snchez

El Convenio 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo forma parte


del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y se constituy en uno
de los instrumentos ms exhaustivos que existe en la legislacin internacional
para proteger jurdica y prcticamente los derechos de los Pueblos Indgenas
y Tribales, a conservar sus propias leyes y costumbres en las sociedades de
los pases donde viven. Dicho instrumento al ser ratificado por los Estados,
adquiere un carcter jurdicamente vinculante. Esto quiere decir que es de
cumplimiento obligatorio.

Como correlato a lo expresado en prrafos anteriores, conviene


referirse al artculo 15 del citado convenio el cual seala que: 1. Los derechos
de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o
explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.41

d) Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas

En el anlisis de la normativa internacional relacionada al tema que


nos ocupa, es menester referirnos a la Declaracin de los Derechos de los
Pueblos Indgenas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
mediante Resolucin No. 61/295, cuyo artculo 1 establece el derecho como
pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones
Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y las normas
internacionales de derechos humanos.Dicho instrumento ratifica el derecho

41 El derecho de consulta previa establecido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional de


Trabajo, apunta a preservar los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, especialmente en
lo concerniente a su existencia digna, toda vez que se pretende que los Estados en circunstancias de
adoptar una decisin jurdica o administrativa dentro los territorios ocupados tradicionalmente por
dichos pueblos y que tiendan a afectar sus derechos o intereses, deben precisamente consultar a los
pueblos. Esta consulta tiene esencialmente efecto vinculante y no tiene porqu confundirse con un
simple sondeo de opinin.

73
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

a la libre determinacin, a conservar y reforzar sus propias instituciones,


polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, a una nacionalidad, a la
vida, integridad fsica y mental, libertad y seguridad de su persona, a no ser
sometidos a una asimilacin forzada ni a la destruccin de su cultura.

La Declaracin de marras prohbe taxativamente todo acto que tienda


a privar a los indgenas de su identidad cultural y tnica, despojo de tierras,
territorios o recursos, toda forma de traslado forzado de poblacin para el
menoscabo de sus derechos. Tambin prohbe cualquier forma de propaganda
que incite a la discriminacin racial o tnica.

Asimismo, es importante resaltar la consagracin del derecho a


promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias
costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando
existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos.

Cabe enfatizar que si bien se trata de una declaracin y no de un


convenio de efecto vinculante, sin embargo, recurdese que, en el caso de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, no obstante su condicin
de tal, a travs de sus principios enarbolados en sus 30 artculos, ingres en
gran parte de las constituciones polticas de diferentes Estados, postulados
que hasta ahora mantienen plena validez y vigencia y sirvi de base para
subsiguientes convenios. En lo concerniente a la Declaracin de los Pueblos
Indgenas, promulgada por la misma organizacin, acontecer lo mismo, es
ms, en el caso boliviano, la Asamblea Legislativa Plurinacional de este pas la
ratific a travs de una ley42 , incorporndose de esta forma en su ordenamiento
jurdico interno con carcter vinculante y de aplicacin prioritaria frente a las
dems normas.

e) Declaraciones contra el Etnocidio

Cuando se habla de pueblos vulnerables, se hace referencia a un sector


minoritario de la poblacin con problemas especficos pero que en conjunto
representan un conglomerado importante de culturas vigentes en un
determinado pas. Como todas las poblaciones indgenas, stas han sufrido
desde su contacto con la cultura occidental agresiones permanentes en todos
los mbitos de su vida social y espiritual. Por ello se encuentran al borde del

42 Ley No., 3760 de 7 de noviembre de 2007.

74
Waldo Albarracn Snchez

etnocidio, concepto que indica la destruccin sistemtica de sus modos de


vida, sistemas de produccin y su pensamiento.

El etnocidio es un proceso mediante el cual se estigmatizan las culturas
indgenas y se sustituye su universo simblico, sus relaciones sociales y su
economa a travs de sistemas impuestos por los sectores social y culturalmente
dominantes de la sociedad.

f) Declaracin de San Jos

Al respecto de lo sealado en el prrafo anterior, la Declaracin de


San Jos define que: El etnocidio significa que a un grupo tnico, colectiva o
individualmente, se le niega su derecho a disfrutar, desarrollar y transmitir su propia
cultura y su propia lengua. Esto implica una forma extrema de violacin masiva de
los derechos humanos, particularmente del derecho de los grupos tnicos al respecto
de su identidad cultural.

g) Declaracin de Barbados I

La mencionada Declaracin seala lo siguiente: Reafirmamos aqu el


derecho que tienen las poblaciones indgenas, de experimentar sus propios esquemas
de autogobierno, desarrollo y defensa, sin que estas experiencias tengan que adaptarse
o someterse a los esquemas econmicos y sociopolticos que predominen en un
determinado momento. La transformacin de la sociedad nacional es imposible si esas
poblaciones no sienten que tienen en sus manos la creacin de su propio destino.
Adems, en la afirmacin de su especificidad sociocultural las poblaciones indgenas,
a pesar de su pequea magnitud numrica, estn presentando claramente vas
alternativas a los caminos ya transitados por la sociedad nacional

Minoras y Mayoras tnicas

Si bien en determinados Estados como Bolivia o Guatemala la poblacin


indgena resulta mayoritaria (62.2% y 41.0%, respectivamente, segn datos
de CELADE-CEPAL del ao 2007), en otros casos como Brasil, Costa Rica y
Paraguay, su poblacin muestra una presencia indgena muy reducida en
relacin al conjunto de la poblacin (0,4%, 1,7% y 1,7%, respectivamente).
El caso de Mxico es muy peculiar porque no obstante que los indgenas
constituyen el 6,5% frente a una poblacin total que soprepasa los 88 millones
de habitantes, la poblacin indgena se muestra como minora tnica, sin
embargo, el nmero de indgenas de dicho pas (ms de seis millones), supera

75
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

al total de personas indgenas existentes en Bolivia o en Guatemala donde


stos son mayora frente al resto de la poblacin.

Sin embargo, debe quedar claro que cuando se trata de analizar derechos
y hacerlos prevalecer, no es la cantidad de personas integrantes de un pueblo
indgena la que define la dimensin y alcance de los mismos, sino su validez,
legitimidad, efectividad y niveles de justiciabilidad.

Ello significa que, independientemente de la cantidad de personas que


integren un pueblo indgena, de que sean mayoras o minoras tnicas en relacin
al conjunto de ciudadanos que habitan en el territorio de un determinado
Estado, la normativa internacional sobre derechos humanos y, especialmente
sobre derechos de los pueblos indgenas, es absolutamente vlida y de efecto
vinculante para todas los Estados donde existan comunidades indgenas.

Principios Bsicos en torno a los Derechos Humanos de los Pueblos


Indgenas

a) No Discriminacin

Varios pases llevaron a cabo reformas constitucionales y han


promovido normas jurdicas que reconocen identidades indgenas distintas
y el carcter multicultural del Estado. Sin embargo, en la mayora de los
casos, esta normativa no pudo eliminar el legado de discriminacin histrica
contra los pueblos indgenas y, especficamente, contra las mujeres indgenas.
En determinados casos la misma existencia de los pueblos indgenas no se
reconoce en las constituciones y leyes (aunque este aspecto vale la pena resaltar
en las constituciones de Bolivia, Ecuador, Venezuela, Per, Guatemala, cuyo
reconocimiento es expreso) y hasta se les niega ciudadana, aspecto que se
hace notar en el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas para
2006 E/CN.4/2006/78.

Donde existen datos, stos indican disparidades entre la poblacin


indgena y la sociedad como un todo y confirman que los pueblos indgenas
y, en particular, las mujeres y nios indgenas, tienen menos acceso a servicios
de salud, educacin y vivienda adecuada, disponen de ingresos menores y
tienen menos oportunidades de empleo y capacitacin vocacional.

Los datos desglosados relativos a las condiciones de estos pueblos, son


limitados y por consiguiente es difcil desarrollar e implementar polticas para

76
Waldo Albarracn Snchez

tratar la discriminacin. El Foro Permanente para las cuestiones Indgenas de


las Naciones Unidas y varias de sus agencias, recomendaron que los datos
sean desglosados especficamente para los pueblos indgenas y por sexo.

Los pueblos indgenas a menudo no pueden participar plenamente en


la vida pblica y rara vez estn presentes en los rganos de toma de decisiones
del Estado o en los niveles superiores de la administracin. Si bien hay algunas
excepciones, ellos tienen bastante menos influencia que otros grupos de la
sociedad.

Para enfrentar la discriminacin y promover la inclusin social, as


como la participacin poltica, numerosos gobiernos comenzaron a revisar
sus legislaciones, introduciendo medidas especiales para combatir la
discriminacin prevaleciente y mejorar las oportunidades para los pueblos
indgenas. Estas medidas incluyen programas focalizados, subvenciones
especiales para la educacin, mecanismos de consulta y puestos reservados
en rganos de toma de decisiones, incluidas las instancias legislativas. Por
otro lado, la no discriminacin tambin implica responder a necesidades
especficas dentro de las comunidades indgenas, incluidas aquellas de las
mujeres, nios y jvenes.

b) Igualdad

De acuerdo a la normativa internacional sobre derechos humanos, los


pueblos indgenas, al igual que todos los seres humanos, tienen derecho a
gozar de todos los derechos y libertades fundamentales, incluyendo tanto
derechos civiles y polticos, como los de carcter econmico, social y cultural,
tales como la salud, educacin. Tienen tambin derecho a un igual trato y a
beneficiarse, como cualquier ciudadano del Estado donde viven, del desarrollo
econmico y del progreso. Estos derechos son aplicables por igual a hombres
y mujeres, nios y adultos.

Sin embargo en la prctica los indgenas a menudo no fueron tratados de


igual manera y enfrentan exclusin social. El asegurar que los pueblos indgenas
tengan oportunidades iguales puede requerir que los estados tomen medidas
especiales o focalizadas para compensar injusticias y desventajas histricas,
incluida la doble discriminacin enfrentada por las mujeres indgenas, un
principio que tambin constituye uno de los objetivos del Segundo Decenio
Internacional de los Pueblos Indgenas del Mundo.

77
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

c) Igualdad de Gnero

Los programas deben apuntar hacia la consolidacin de la igualdad


de gnero, el empoderamiento de las mujeres indgenas y la proteccin de
sus derechos humanos, tomando en cuenta las perspectivas, necesidades,
oportunidades y desafos que ellas estn asumiendo. Se torna necesario
identificar y entender las causas y consecuencias de la discriminacin de
gnero y las relaciones de poder desiguales con los hombres, arraigadas
en actitudes tradicionales y prcticas acostumbradas o en leyes y polticas
discriminatorias, entre otros factores. Debe tomarse en cuenta formas
compuestas de discriminacin, con base en edad, raza, grupo tnico, nivel
educativo, ingreso econmico, residencia, religin, estado matrimonial,
afectados con VIH u otras causas.

En esencia, para aplicar una perspectiva de igualdad de gnero, se


requiere cambiar las relaciones de gnero, cuestionando y respondiendo a los
valores y factores subyacentes del estatus y tratamiento desigual.

Autodeterminacin

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los


Pueblos Indgenas43 establece que stos tienen derecho a la libre determinacin
y, en virtud a ello, establecen libremente su condicin poltica y persiguen
su desarrollo econmico, social y cultural. Dicho postulado reafirma lo ya
establecido en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Sin embargo, la posibilidad de la aplicacin rigurosa de estos principios


dio lugar a una preocupacin de parte de los Estados, en relacin a la
integridad territorial de stos, debido a posibles demandas de independencia
por los pueblos indgenas. Al respecto cabe resaltar la posicin equilibrada
de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, al sealar que el derecho a la autodeterminacin puede expresarse
por medio de una autonoma o autogobierno en cuestiones relacionadas con
sus asuntos internos y locales; respeto al principio del consentimiento libre,

43 Constituye un hito fundamental que la Asamblea General de las Naciones Unidas haya logrado el
consenso internacional, con el voto mayoritario de 143 pases, para aprobar con certeza poltica e
histrica, el 13 de septiembre de 2007, la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas,
durante la 61va sesin de dicho ente internacional. Con la adopcin de este instrumento, se da
respuesta a una demanda histrica de los pueblos indgenas del mundo.

78
Waldo Albarracn Snchez

previo e informado al margen de toda coaccin, intimidacin o manipulacin,


buscado con anticipacin a cualquier decisin o inicio de actividades,
participacin plena y efectiva de los pueblos indgenas, consulta previa antes
de cualquier accin que les afecte directa o indirectamente, reconocimiento
formal de las instituciones tradicionales, sistemas internos de justicia y
resolucin de conflictos, modos de organizacin socio poltica, as como el
reconocimiento de su derecho de definir y perseguir libremente su desarrollo
econmico, social y cultural.

La Interculturalidad y los Pueblos Indgenas

La interculturalidad promueve la construccin de un tejido intercultural


duradero y un conjunto de normas de convivencia. Los indgenas y campesinos
son portadores de las tecnologas de gestin pblica comunal. Estas articuladas
con la tecnologa moderna pueden contribuir a una gestin pblica eficiente,
transparente y ms equitativa. En consecuencia, la interculturalidad, a travs
de las prcticas en las interfases, crea espacios donde cada uno aporta en lo
suyo y se complementa con el otro.

Construir un Estado capaz de responder a la pluralidad cultural, implica


previamente una nueva lectura de la realidad basada en el reconocimiento de
la diversidad y la necesidad de generar y promover relaciones interculturales
equitativas. Deben promoverse cambios en la concepcin y conduccin de
las instituciones, su legislacin y sus estructuras tcnico administrativas. Es
decir, la incorporacin de una perspectiva intercultural en la configuracin
del Estado y las polticas pblicas, significa un acto de descolonizacin. Al
debatir el proceso de cambio del Estado, se est haciendo referencia a cambios
estructurales en todos los niveles; cambios radicales tanto cualitativos como
cuantitativos. Significa tambin una crtica a la ideologa que sustenta la
colonialidad, el racismo y la discriminacin. Esa ideologa en cuestin legitima,
aunque de manera solapada, la exclusin social y poltica.

Lo esencial es elevar a valores universales los saberes y conocimientos


locales. Una cultura que se conoce en todo su potencial, es el modo efectivo de
respetarla. En el pasado los pueblos indgenas fueron desdeados precisamente
porque no se conoca las mismas. La imposicin de otras culturas no slo niega
las culturas diferentes, sino tambin implica la prdida de valores locales.

79
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

Pluralismo Jurdico

Donna Lee Van Cott44 sostiene que: El trmino pluralismo jurdico


implica la simultnea existencia de sistemas normativos distintos, dentro de un
solo territorio, una condicin generalmente asociada a las reglas coloniales.
Este tipo de pluralismo jurdico ocurre cuando el Estado reconoce al otro
derecho, como el derecho consuetudinario de los pueblos originarios, pero
puede restringir su aplicacin a asuntos personales en los cuales el Estado no
estaba involucrado.

La tolerancia del Estado por otras culturas legales puede deberse a


la falta de disposicin o incapacidad de asegurar que la ley estatal alcance
todas las reas de su territorio. John Griffith45 indica que ste es un dbil
pluralismo jurdico porque el Estado tolera la realidad social en su territorio,
reconociendo formalmente un orden legal paralelo, pero sin renunciar al
objetivo del centralismo legal.

Este pluralismo cntrico estatal caracteriza la actual situacin de


Amrica Latina. Hay aceptacin de la conceptualizacin liberal del Estado y
del Derecho. Este enfoque liberal implcitamente mantiene el mito del Estado-
nacin unitaria con las culturas de naciones originarias subordinadas a la
cultura legal dominante. El reconocimiento constitucional oficial por el estado
del otro derecho no estatal puede ser aplicado con la intencin de mantener
estas culturas jurdicas en una posicin inferior.

En el pluralismo jurdico crtico, post moderno, es til poner atencin a


la construccin del conocimiento y significado de los sujetos del derecho, stos
son considerados activos cuando identifican a qu orden jurdico pertenecen.

Los principios del pluralismo jurdico crtico, promovidos por Martha


Marie Kleinhans y Roderic Macdonald, son compatibles con la autonoma y
la identidad de los distintos pueblos.

44 Politlogo norteamericana de la Universidad de Pittsburgh, que public varios textos, entre


ellos La Poltica de la Diversidad en Amrica Latina (pg. 69), donde aborda las temticas de
la pluriculturalidad y el pluralismo jurdico. Texto comentado por William Assies del Colegio de
Michoacn (Centro de Estudios Rurales).
45 En su texto denominado Pluralismo Jurdico Emprico (pg. 47), Griffith enfatiza que el enfoque
socio-legal del pluralismo jurdico promueve una definicin sociolgica ms amplia de sistema
normativo plural en el mismo campo social o heterogeneidad normativa. El derecho es definido
como autorregulacin de un campo social semioautnomo.

80
Waldo Albarracn Snchez

La literatura sobre el derecho indgena en Amrica Latina, retiene


elementos del enfoque del pluralismo jurdico cntrico estatal, sin prescribir
soluciones para un mayor pluralismo jurdico expansivo. Hubo esfuerzos
rudimentarios formales para establecer el pluralismo jurdico a travs del
reconocimiento constitucional, sin embargo, es importante enfatizar que un
pluralismo jurdico ms relevante necesita mirar hacia delante para tener una
mayor precisin y re-definicin, sin retroceder hacia un tradicional modelo
neo-colonial.

En el caso especficamente boliviano, el debate pblico y la jurisprudencia


constitucional en Bolivia, as como en el resto de Latinoamrica, sealan
algunas prcticas de sistemas jurdicos indgenas como reas de tensin
significativa entre culturas jurdicas. Ello muestra, por consiguiente, el desafo
de parte de autoridades de asumir el reto de reconciliar prcticas de la justicia
indgena con el principio de la libre determinacin y otros derechos colectivos
de los pueblos indgenas.

La cosmovisin y las normas y procedimientos consecuentes que


fundamentan el derecho indgena son distintos de los que fundamentan los
sistemas jurdicos positivos.

En todo caso, se trata fundamentalmente de la convivencia de dos


sistemas que no tienen porqu estar contrapuestos o extrapolados. Se trata
esencialmente de respetar los espacios que cada uno ocupa, la cosmovisin
que las sustenta, los fines altruistas que persigue cada uno, siendo esa la
consigna que debe primar actualmente, en tiempos no solo de cambios sino
de consolidacin de derechos.

La supuesta controversia entre Derechos Individuales y Derechos


Colectivos

Los instrumentos internacionales bsicos de derechos humanos


protegen los derechos de los individuos y establecen obligaciones para los
Estados de garantizar, proteger y respetar dichos derechos. Por su parte, los
derechos relacionados con los pueblos indgenas buscan proteger, adems de
los derechos individuales, sus derechos colectivos, ya que el reconocimiento
de tales derechos es necesario para asegurar la existencia, el desarrollo
y el bienestar de los pueblos indgenas como colectividades distintivas.
La experiencia ha demostrado que al menos que se respeten los derechos
colectivos de los pueblos indgenas, existe el riesgo de que tales culturas

81
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

desaparezcan a travs de la asimilacin forzada. Por medio de declaraciones


internacionales, y en algunos casos leyes y normas nacionales, todos los
Estados estn comprometidos con la promocin de la diversidad cultural.

Los derechos colectivos de los pueblos indgenas incluyen el


reconocimiento de sus historias, lenguas, identidades y culturas distintas,
pero tambin de su derecho colectivo a las tierras, los territorios y los recursos
naturales que tradicionalmente han ocupado y usado, as como el derecho
a su conocimiento tradicional, posedo colectivamente. Al crear y cumplir
derechos colectivos para los pueblos indgenas, la comunidad internacional
ha afirmado que tales derechos no deben entrar en conflicto con las normas
internacionales de derechos humanos existentes, sino complementarlas. Es
decir, la implementacin de los derechos humanos colectivos no debe afectar
negativamente la materializacin de los derechos individuales.

Todo lo argumentado en el presente acpite tiene la intencin o la


tendencia de extinguir los deleznables argumentos que pretenden establecer
una controversia o incompatibilidad entre derechos individuales y derechos
colectivos. Debe quedar claro que no existe tal extrapolacin, ni subordinacin
de unos a otros, ambos son perfectamente compatibles, es ms, podramos
decir que incluso son interdependientes los unos de los otros y por tanto
complementarios a la luz del principio de la integralidad de los derechos
humanos.

Los derechos comunitarios que sobreviven en el tiempo y espacio y


son un patrimonio de los pueblos, particularmente de los pueblos indgenas,
alcanzan su eficacia precisamente cuando se materializan en cada persona o
miembro de una comunidad indgena y, por su parte, los derechos individuales,
no obstante su condicin de tal, deben ser accesibles a todas las personas,
sin discriminacin de ninguna naturaleza. Por consiguiente, si se garantiza la
eficacia y aplicacin de dichos derechos para todos, resulta que la comunidad
en su conjunto est siendo beneficiada.

De lo dicho anteriormente, queda la afirmacin categrica en sentido


de que no existe controversia o incompatibilidad alguna entre derechos
individuales y colectivos, sino que por el contrario, su vigencia simultnea y
complementaria resulta necesaria.46

46 Uno de los principios que caracterizan a los derechos humanos es precisamente el de la integralidad
de los mismos, as como el de la interdependencia de unos y otros. En ese sentido, los derechos
individuales y los colectivos deben coexistir en forma complementaria y no excluyente. Por ello no es

82
Waldo Albarracn Snchez

El Sistema Interamericano frente a los Derechos de los Pueblos Indgenas

En el sistema interamericano de derechos humanos, los derechos de los


pueblos indgenas y tribales en general y especialmente el derecho al territorio,
est enarbolado de manera clara y taxativa tanto en la normativa, as como en
la jurisprudencia creada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Se basa en el fundamento de que los pueblos indgenas tienen una forma
de vida nica y su cosmovisin se basa en la estrecha relacin con la tierra.
Las tierras tradicionalmente ocupadas y utilizadas por ellos son un factor
primordial de su vitalidad fsica, cultural y espiritual. Esta relacin nica con
el territorio tradicional, puede expresarse de distintas maneras, dependiendo
del pueblo indgena del que se trate, como lo seal la Corte Interamericana
de Derechos Humanos:

Para las comunidades indgenas, la relacin con la tierra, no es meramente


una cuestin de posesin y produccin, sino un elemento material y espiritual
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras.

La garanta del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas,


debe tomar en cuenta, que la tierra est estrechamente relacionada con sus
tradiciones, expresiones orales, sus costumbres y lengua, sus artes y rituales,
sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el
derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofa y valores. 47

Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial,


tambin ha concluido que los derechos territoriales de los pueblos indgenas
son nicos. Abarcan una tradicin y una identificacin cultural de dichos
pueblos con sus tierras que ha sido generalmente reconocida.

En lo concerniente al derecho de propiedad, bajo el espritu de lo previsto


en el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto
de San Jos), adquiere una importancia singular para los pueblos indgenas y

posible promover la vigencia y aplicacin de unos derechos en desmedro de otros, razn suficiente
para desechar puntos de vista que hablan de la subordinacin de unos derechos sobre otros. En este
caso, los derechos colectivos son perfectamente compatibles con los individuales y deben coexistir
en beneficio de la ciudadana, como ente colectivo y como agrupacin de individuos.
47 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 137, Caso Yakye Axa contra
Paraguay. Los Estados partes tienen la obligacin internacional de cumplir el fallo de la Corte,
pese a que sta no tiene imperio para forzar su cumplimiento. Sin embargo, si el fallo dispone una
indemnizacin compensatoria, sta ser exigible en el pas conforme al procedimiento establecido en
el derecho interno para la ejecucin de sentencias contra el Estado (Art. 68 del Pacto de San Jos).

83
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

tribales, porque la garanta del derecho a la propiedad territorial es una base


fundamental para el desarrollo de la cultura, la vida espiritual, la integridad
y la supervivencia econmica de las comunidades indgenas. Es un derecho al
territorio que incluye el uso y disfrute de sus derechos naturales. Se relaciona
directamente incluso, como un pre- requisito, con los derechos a la existencia
en condiciones dignas, a la alimentacin, al agua, a la salud, a la vida, al honor,
a la dignidad, a la libertad de conciencia y religin, a la libertad de asociacin,
a los derechos de la familia y a la libertad de movimiento y residencia.

A lo largo de estos aos, los pueblos indgenas insisten en que el Estado


les garantice en forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y
poder as no slo realizar sus actividades tradicionales de subsistencia, sino
preservar su identidad cultural.

De un tiempo atrs, los rganos del sistema interamericano han prestado


una particular atencin al derecho de los pueblos indgenas, a la propiedad
comunal sobre sus tierras y recursos naturales, como un derecho en si mismo,
y en tanto garanta del disfrute efectivo de otros derechos bsicos.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos La proteccin del


derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios ancestrales,
es un asunto de especial importancia, porque su goce efectivo no slo implica la
proteccin de una unidad econmica, sino la proteccin de los derechos humanos de
una comunidad que se basa en su desarrollo econmico, social, cultural, en su relacin
con la tierra.48

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha


subrayado que los derechos territoriales de los pueblos indgenas se relacionan
con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el
control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de
su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.

48 Sentencia de la Corte Interamericana Caso Yakye Axa contra Paraguay. Prrafo 164. Cabe enfatizar
que, el sistema Interamericano de Derechos Humanos, recibi un nmero creciente de casos
relativos a la proteccin de los derechos indgenas sobre sus tierras y recursos naturales, fundados
principalmente en el Pacto de San Jos, reconociendo el derecho de propiedad ancestral de stos
sobre sus tierras, fundado en el uso inmemorial de las mismas, extendiendo el amparo a travs
del derecho de propiedad a los recursos naturales que guarnecen en ese territorio y que le dan
sustentabilidad ambiental y productiva.

84
Waldo Albarracn Snchez

Constitucionalizacin de los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas


en la Normativa Boliviana

No obstante que el enfoque general de la presente ponencia tiene como


base de estudio la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas
en la regin, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
sin vulnerar ese enfoque, considero conveniente complementar el conjunto
de ideas expuestas haciendo una breve y resumida referencia al proceso
experimentado en Bolivia respecto a la elevacin a rango constitucional de los
derechos humanos consagrados en convenios internacionales, ratificados por
la instancia legislativa y a lo previsto en la Constitucin Poltica del Estado,
cuyo texto precisamente ubica en primer lugar de la prelacin normativa a los
derechos humanos y entre ellos en conjunto de previsiones relacionadas a los
pueblos indgenas.

El texto constitucional en vigencia da el salto cualitativo histrico al


tomar como antecedente la existencia pre-colonial de las naciones y pueblos
indgena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios,
en aras de reivindicar la libre determinacin de los mismos, como factor
fundamental para la consolidacin de su derecho a la autonoma, autogobierno,
cultura, reconocimiento de sus instituciones y consolidacin de sus entidades
territoriales.

El Ttulo II, Captulo IV de la Constitucin en vigencia, al consagrar


los derechos fundamentales de las personas, precisamente entre ellos
reivindica los derechos de las Naciones y Pueblos Indgena Originario
campesinos, entendidas stas como toda colectividad humana que comparta
identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad
y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la invasin colonial espaola.
Bajo ese principio enarbola su derecho a: existir libremente, identidad
cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prcticas y costumbres,
cosmovisin propia, libre determinacin, territorialidad, titulacin colectiva
de tierras y territorios, proteccin de lugares sagrados, respeto a sus saberes
y conocimientos y medicina tradicionales, idiomas, rituales, smbolos y
vestimentas, medio ambiente sano, propiedad intelectual y colectiva de sus
saberes y conocimientos, educacin intracultural, intercultural y plurilinge,
salud, ejercicio de sus sistemas polticos, jurdicos y econmicos acorde a su
cosmovisin, derecho de consulta previa, participacin en los beneficios de
la explotacin de los recursos naturales en sus territorios, gestin territorial
indgena autnoma, entre otros, bajo la funcin protectiva del Estado, adems

85
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

del deber de este ltimo de resguardar los derechos de las naciones y pueblos
en peligro de extincin, situacin de aislamiento voluntario y no contactados,
respetando sus formas de vida.

Como correlato a la consagracin de derechos descritos en lneas arriba,


es oportuno referirnos a la constitucionalizacin de la jurisdiccin indgena
originario campesina, definida en los artculos 190 al 192, cuando se seala que
las naciones y pueblos de referencia ejercern sus funciones jurisdiccionales y
de competencia a travs de sus autoridades y aplicarn sus principios, valores
culturales, normas y procedimientos propios.

Es importante enfatizar que, por previsin constitucional, la justicia


indgena originario campesina respeta el derecho a la vida, el derecho de
defensa, as como las garantas previstas en el citado texto. Asimismo se definen
tres mbitos de competencia: personal, material y territorial, debiendo la ley
establecer con mayor detalle, a travs de una norma que defina los alcances de
esa competencia, mediante el deslinde jurisdiccional.

Bibliografa

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Indgenas del Consejo de Derechos Humanos de la Organizacin
de las Naciones Unidas. Mxico: UNESCO.

87
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional

88
Lourdes Tibn

LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN


LA JUSTICIA INDGENA

Lourdes Tibn49
Ecuador

Entre un hombre y una mujer,


hay ms probabilidad de que una mujer
sea pobre, tenga hambre y sufra mas
y si es indgena peor todava.

Situacin de la Justicia Indgena en el Ecuador

Para referirme a la situacin de la mujer indgena, sus derechos, su


participacin, su rol en la justicia indgena, debo empezar haciendo una breve
resea de la situacin de los pueblos indgenas y su relacin con la justicia
indgena en el Ecuador, y desde esa realidad ubicar el tema de la mujer tanto
desde la perspectiva constitucional como desde la prctica real de la justicia
indgena.

Al ser el Ecuador constitucionalmente reconocido como un Estado


intercultural y plurinacional, el nuevo marco constitucional deja atrs las
tibias y tpicas declaraciones de pases pluriculturales y multiculturales, como
lo haca la Constitucin de 1998, en el sentido de reconocer la diversidad
cultural o la diversidad tnica. La Constitucin del 2008, al reconocer la
interculturalidad y la plurinacionalidad como carcter del Estado, va ms all
de la cultura y de la etnia y reconoce la existencia de naciones indgenas al
interior del territorio nacional.

La Constitucin tambin reconoce a las colectividades indgenas como


comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades. Cada una de estas implica
un territorio, pero tambin involucra un conjunto de instituciones y sistemas

49 Doctora en Jurisprudencia, Diploma en Derechos Humanos y Desarrollo de los Pueblos Indgenas de


Amrica Latina (Mxico), Mster en Ciencias Sociales con Mencin en Asuntos Indgenas (Flacso),
Mster en Economa con mencin en Descentralizacin (Chile). Dirigenta de organizaciones de
base, Subsecretaria del Ministerio de Bienestar Social, Ministra - Secretaria Nacional Ejecutiva
del CODENPE, Catedrtica de Maestra en Derecho Penal y Justicia Indgena en la Universidad
UNIANDES, Autora de varios libros sobre derecho penal y actualmente Asamblesta en representacin
de la provincia de Cotopaxi.

89
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

propios de organizacin social, econmica, poltica y legal, autoridad propia,


procesos de autodeterminacin y libre determinacin. Una colectividad
se forma como un resultado de la suma de elementos de todo un proceso
histrico que no ha podido borrarse ni con la colonia, y peor an en los
periodos republicanos e independentistas. Al contrario, en pleno siglo XXI,
estas colectividades se muestran mucho ms identificadas y fortalecidas en la
lucha por ejercer sus derechos como individuos pero tambin como colectivos
histricos y que constituyeron y constituyen la base para la formacin y
consolidacin del Estado.

Para efectos de una mejor comprensin, los trminos de pueblos y


nacionalidades, conforme la definicin de la Confederacin de Nacionalidades
Indgenas del Ecuador, se entender as:

Nacionalidades indgenas son colectividades milenarias anteriores a la


existencia del Estado, que vive en un territorio determinado, tienen una identidad
histrica, idioma, cultura, sus instituciones propias como es la organizacin
social, econmica, poltica, jurdica y el ejercicio de autoridad propia.

Pueblos Indgenas son colectividades originarias conformadas por comunidades


con identidades culturales e historias propias, que les hacen diferentes de otros
sectores de la sociedad; tienen sus sistemas propios de organizacin social,
econmica, poltica y sistemas jurdicos particulares.50

En este contexto, hablar del Estado intercultural y plurinacional implica


tratar un amplio abanico de temas como lenguas, idiomas, costumbres,
cosmovisiones, pensamiento poltico, formas de vida, derechos humanos y de
la naturaleza, sistemas jurdicos, etc. En tal virtud, en la presente ponencia me
centrar especficamente en el sistema jurdico indgena, o justicia indgena, y
su relacin con las mujeres indgenas.

Cmo entender el Sistema Jurdico Indgena o la Justicia Indgena

La administracin de justicia indgena en el Ecuador es un tema que


muchas veces ha sido entendida equvocamente como justicia por mano
propia o linchamientos, todo visto desde una ptica colonial de que todo lo
que hace el indio es salvajismo, producto de su estado retrgrado y de seres
incivilizados e inhumanos.

50 Proyecto Poltico de la CONAIE, 1997.

90
Lourdes Tibn

Los pueblos indgenas cuando administran justicia, no lo hacen porque


la justicia ordinaria no funcione, o porque sea corrupta, lenta, engorrosa o
costosa; tampoco lo hacen porque la Constitucin y las normas internacionales
as lo reconocen desde 1998, sino porque desde sus orgenes han aplicado su
justicia como parte de la convivencia humana, para guiar la conducta social
de su colectividad.

Desde la visin de la sociedad comn, la justicia indgena es el trmino


ms desprestigiado por las mltiples y tergiversadas interpretaciones que
se han hecho respeto de este tema. Se ha dicho que es una forma de ejercer
la justicia por mano propia, que es la prctica de los linchamientos; es una
justicia vengativa o rencorosa, ojo por ojo o diente por diente, etc. La
justicia indgena desde los cientistas sociales, antroplogos o juristas, ha sido
conocida desde diferentes acepciones como: costumbre jurdica, derecho
consuetudinario, usos y costumbres, derecho indgena, normas o derecho
propio, sistema jurdico indgenas, etc.

Para tener alguna referencia, citamos algunos conceptos que configuran


la justicia indgena:

Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario, bsicamente


nos encontramos frente a una normativa jurdica o costumbre jurdica no
escrita (Illaquiche 2006).

Derecho Indgena: El derecho indgena es un derecho vivo, dinmico, no


escrito, el cual a travs de su conjunto de normas regula los ms diversos
aspectos y conducta del convivir comunitario. A diferencia de lo que sucede
con la legislacin oficial, la legislacin indgena es conocida por todo el
pueblo, es decir, que existe una socializacin en el conocimiento del sistema
legal, una participacin directa en la administracin de justicia, en los
sistema de rehabilitacin que garantizan el convivir armnico (CONAIE,
1992).

Justicia Indgena: Justicia indgena supone reconocer la aplicacin


de normas y procedimientos propios en el ejercicio de la jurisdiccin
indgena que la autoridad propia o autoridad indgena realiza para
resolver un conflicto interno en su territorio.

Sistema Jurdico Propio: El sistema jurdico propio, es el que se acopla


a la realidad del momento; es decir, camina a la par con el correr del tiempo.

91
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

No es un cdigo poseedor de normas estables como el derecho escrito


(Illaquiche 2006).

Derecho Propio: Es la capacidad de darse sus propias normas. Es


el Derecho que se origina, evoluciona y se aplica por la reiteracin
de los hechos en el tiempo. Este derecho no surge de la Funcin
Legislativa, sino de manera autnoma e independiente conforme se
desarrolla una colectividad humana.

Muchos estudios sobre este tema coinciden que son trminos comunes
que tienen que ver con una repeticin inmemorial de una serie de prcticas
y costumbres que constituyen un verdadero sistema jurdico propio, que de
generacin, en generacin aplicando sus propias normas y procedimientos,
han permitido regular las relaciones sociales y un efectivo control social en los
territorios indgenas.

Marco Jurdico que Garantiza la Vigencia de la Justicia Indgena en el


Ecuador

La justicia indgena, en el caso del Ecuador, est reconocida por la


Constitucin del Ecuador desde 1998, ratificada y mejorada en la Constitucin
del 2008, as como por los siguientes instrumentos internacionales:

Constitucin de la Repblica 2008, artculo 171 de la Constitucin

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas


ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y
su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin
y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos
propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios
a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.

El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean


respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones
estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los
mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la
jurisdiccin ordinaria.

92
Lourdes Tibn

El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial



En el caso del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que se
expide despus de la vigencia de la Constitucin del 2008, establece
procedimientos que la justicia ordinaria debe respetar para fortalecer la
vigencia de la justicia indgena:

Artculo 343.- mbito de la jurisdiccin indgena.- Las autoridades


de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio o consuetudinario, dentro de su mbito territorial, con
garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades
aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus
conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. No se
podr alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de
sancionar la violacin de derechos de las mujeres.

Artculo 344.- Principios de la justicia intercultural.- La actuacin y


decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores
judiciales, policas y dems funcionarias y funcionarios pblicos,
observarn en los procesos los siguientes principios:

a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres


y prcticas ancestrales de las personas y pueblos indgenas, con el
fin de garantizar el ptimo reconocimiento y realizacin plena de la
diversidad cultural;

b) Igualdad.- La autoridad tomar las medidas necesarias para garantizar


la comprensin de las normas, procedimientos, y consecuencias
jurdicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan
personas y colectividades indgenas. Por lo tanto, dispondrn,
entre otras medidas, la intervencin procesal de traductores, peritos
antroplogos y especialistas en derecho indgena.

c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia


indgena no podr ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas
de la Funcin Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en
ningn estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio
del control constitucional;

93
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

d) Pro jurisdiccin indgena.- En caso de duda entre la jurisdiccin


ordinaria y la jurisdiccin indgena, se preferir esta ltima, de tal
manera que se asegure su mayor autonoma y la menor intervencin
posible; y,

e) Interpretacin intercultural.- En el caso de la comparecencia de


personas o colectividades indgenas, al momento de su actuacin
y decisin judiciales, interpretarn interculturalmente los derechos
controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurar tomar
elementos culturales relacionados con las costumbres, prcticas
ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los
pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indgenas, con
el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitucin y los
instrumentos internacionales.

Artculo 345.- Declinacin de Competencia.- Los jueces y juezas que


conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las
autoridades indgenas, declinarn su competencia, siempre que exista
peticin de la autoridad indgena en tal sentido. A tal efecto se abrir un
trmino probatorio de tres das en el que se demostrar sumariamente la
pertinencia de tal invocacin, bajo juramento de la autoridad indgena
de ser tal. Aceptada la alegacin la jueza o el juez ordenarn el archivo
de la causa y remitir el proceso a la jurisdiccin indgena.

Artculo 346.- Promocin de la Justicia Intercultural.- El Consejo de
la Judicatura determinar los recursos humanos, econmicos y de
cualquier naturaleza que sean necesarios para establecer mecanismos
eficientes de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena
y la jurisdiccin ordinaria.

Especialmente, capacitar a las servidoras y servidores de la Funcin


Judicial que deban realizar actuaciones en el mbito de su competencia
en territorios donde existe predominio de personas indgenas, con
la finalidad de que conozcan la cultura, el idioma y las costumbres,
prcticas ancestrales, normas y procedimientos del derecho propio o
consuetudinario de los pueblos indgenas.

El Consejo de la Judicatura no ejercer ningn tipo de atribucin,


gobierno o administracin respecto de la jurisdiccin indgena.

94
Lourdes Tibn

En cuanto a Instrumentos Internacionales tenemos:

Declaracin de las Naciones Unidas 1966

La Asamblea General de las Naciones Unidas adopt el Convenio


Internacional sobre los Derechos Civiles y Polticos en 1966, este
reconocimiento consiste en una codificacin del derecho internacional
y el artculo 27 menciona: el derecho de las personas pertenecientes a
minoras tnicas, religiosas y lingsticas a disfrutar de su propia cultura, a la
preservacin de las costumbres y tradiciones legales.

El Convenio 169 de la OIT

El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),


ratificado por el Ecuador en abril de 1998, en lo referente a la justicia
indgena garantiza su vigencia y su prctica y establece:

Artculo 8 numeral 1 Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos


interesados (pueblos indgenas), debern tomarse debidamente en consideracin
sus costumbres o su derecho consuetudinario.

Artculo 8 numeral 2 Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar


sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional, ni con
los derechos humanos internacionales reconocidos. Siempre que sea necesario,
debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan
surgir en la aplicacin de este principio.

Artculo 9 numeral 1. En la medida que ello sea compatible con el sistema


jurdico nacional y con los derechos humanos internacionales reconocidos,
debern respetar los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represin de los delitos cometido por sus miembros.

Artculo 9 numeral 2. Las autoridades y los tribunales llamados a


pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres
de dichos pueblos en la materia.

Artculo 10 numeral 2. Deber darse la preferencia a tipos de sanciones


distintos del encarcelamiento.

95
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los


Pueblos Indgenas (aprobado el 13 de septiembre del 2007)

Artculo 34. Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar


y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, practicas y, cuando existan,
costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos.

Artculo 35. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las


responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.

En este contexto, si bien los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas


histricamente siempre han existido, el aval jurdico que otorga la Constitucin
y los instrumentos internacionales es algo novedoso, no slo porque legitiman
y garantizan la vigencia de los derechos individuales, sino que exige respeto
de jurisdiccin y competencia por parte de las autoridades estatales.

Con los antecedentes explicativos respecto de la situacin de la justicia


indgena en el Ecuador, que de hecho no han profundizado su tratamiento en
cuanto a la posicin de la norma constitucional respeto de la justicia ordinaria
y la justicia indgena, que se encuentra a la espera de un pronunciamiento de la
Corte Constitucional por causas de interpretacin, duda, doble juzgamiento,
conflicto de competencia, etc., pasamos a referirnos al rol de la mujer indgena
en el tema de la justicia indgena.

La Justicia Indgena Vulnera o Respeta los Derechos de las Mujeres


Indgenas

Los grandes esfuerzos por la erradicacin de las inequidades entre


gneros, que han hecho los movimientos de mujeres, en algunos casos liderado
por los movimientos feministas, y en otros incluso desde el interior del
movimiento indgena, ya sea como secretarias de mujeres o como organizacin
de mujeres indgenas, han impuesto nuevos matices a la incorporacin de las
mujeres. Esto no slo en procesos de acceso o ejercicio de la justicia indgena,
sino tambin en la vida pblica y en lo que se refiere al reconocimiento de sus
capacidades cuando de ejercer una autoridad o participar en un proceso se
trata.

Al ser la justicia indgena una prctica milenaria y que a simple vista


parecera ser una actividad exclusiva de hombres, el rol de la mujer en

96
Lourdes Tibn

este proceso ha sido siempre diferenciado desde las particularidades de cada


territorio y cada colectividad. En este sentido, no se puede generalizar a la
mujer como indgena y como nada ms; se debe analizar este tema desde la
visin que tiene cada pueblo o nacionalidad sobre la mujer.

La mujer histricamente se ha enfrentado a un espacio excluyente y por


excelencia machista, y desde esa realidad actuar como persona o individuo
en su condicin de mujer en la justicia indgena tambin ha sido complicado,
porque son las colectividades los sujetos de derechos colectivos, y la justicia
indgena es uno de los derechos colectivos que poseen los pueblos y las
nacionalidades indgenas.

La actual situacin de la mujer indgena en el Ecuador no sera tal,


ni sera reconocida constitucionalmente como un sujeto activo dentro de la
justicia indgena, sino no hubiera existido una activa participacin de la mujer
en los procesos de la lucha por el ejercicio de los derechos de los pueblos
indgenas.

Son precisamente las mujeres indgenas, como Dolores Cacuango y


Trnsito Amaguaa, quienes desde 1920 empezaron a luchar para ejercer
derechos no slo como mujeres sino como colectivos indgenas encaminados
a la liberacin indgena, mediante la educacin, el derecho a la tierra y hoy
derecho a la justicia y a la participacin poltica en las esferas pblicas.

En este proceso, no podemos decir framente si es que la justicia indgena


vulnera o respeta los derechos de la mujer, pues las mujeres constituyen
la fuerza espiritual, cultural, organizativa para que en el ejercicio de los
derechos vayan exigiendo permanentemente el respeto a sus derechos y que
sus opiniones y actuaciones sean consideradas y valoradas en el ejercicio de
la justicia indgena.

Hoy las mujeres tienen una activa participacin en el ejercicio de la


justicia indgena desde distintos espacios:

- Participan en asambleas a nivel local, regional y nacional.

- Antes participaban como miembros de la Asamblea, hoy se han


convertido en autoridades indgenas y desde ese espacio su
participacin es directa en la toma de decisin.

97
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

- Tienen sus propios espacios de participacin, planificacin y


administracin a travs de las organizaciones de mujeres, y dentro
de ellas han incorporado capacitacin y formacin sobre la justicia
indgena.

- Se forman y se capacitan incluso en sus propios espacios como es


la Escuela de Formacin a Mujeres Indgenas, Dolores Cacuango.
Caso Ecuarunari.

- Mantienen procesos de intercambio y discusin como talleres,


seminarios, encuentros, congresos, etc. En el caso de la provincia de
Cotopaxi, una mujer indgena se ha puesto a la cabeza para demandar
respuestas y pronunciamientos a la Corte Constitucional respecto de
la justicia indgena.

- Existe un esfuerzo por articular la experiencia de las mujeres


indgenas que han accedido a espacios de justicia.

La aplicacin de las sanciones a las mujeres en el ejercicio de la justicia


indgena depende de la costumbre jurdica de los pueblos y nacionalidades,
pues hay prcticas y hay prcticas. Por ejemplo: Viola o no su derecho
cuando un pueblo decide sancionar (en casos de infidelidad) a una mujer con
el corte total del pelo y que pida perdn ante el pblico y que por meses se
exhiba con el cabello cortado hasta que le crezca de modo natural? Mientras
tanto, por ese mismo hecho al hombre le dan otro tipo de sancin fsica: bao,
ortiga, ltigo, etc. En otros pueblos se aplica la misma sancin de bao, ortiga
y ltigo al hombre y la mujer.

Tambin sera bueno analizar cundo la justicia indgena basada en la


conciliacin, en muchas ocasiones, en aras de un acuerdo, viola los derechos
de las mujeres, ya que se tiende a reproducir jerarquas de gnero y de la
familia, incluso de la comunidad. Un ejemplo: una mujer que sufre violencia
domstica y que no tiene independencia econmica ni empleo, y segn la
costumbre por los wawas hijos, se ve obligada a regresar con el esposo que
la ha maltrata fsica y psicolgicamente bajo el simple compromiso de que
ya se portar bien. As, la mujer debe volver a dormir con el enemigo; o
tiene que aceptar que la suegra se quede con el hijo cuando la pareja decide
separarse y con ello se separa tambin a los hijos, o porque la mujer decide
rehacer su vida con otro hombre, tambin le quitan a los hijos porque es
considerada mala mujer o inmoral.

98
Lourdes Tibn

Sobre este tema se deber hacer entonces un anlisis pormenorizado


de los derechos, la costumbre jurdica, las tradiciones, y sobre todo, cmo
se concibe en el marco del sumak kawsay el rompimiento de ciertas reglas de
conducta en cada territorio.

Cabe sealar que recin en el ao 2002, en un caso de justicia indgena


en la comunidad la Cocha de la Provincia de Cotopaxi, que es emblemtico
por su contenido cultural, una mujer fue la primera en ser sancionada en
un caso de muerte de un indgena en la que se implic a tres hombres; sali
al debate el tema gnero, pero no desde una reflexin indgena ni del
movimiento indgena, sino desde la academia, como fue el rea de gnero de
la Universidad Flacso.

Por lo tanto, en el caso Ecuador, recin en el ao 2008, la Constitucin


de la Repblica enfatiza como uno de los derechos de la mujer indgena la
participacin y decisin de las mujeres en la administracin de justicia indgena
al sealar que: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales
y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y
decisin de las mujeres.

Desde entonces se ha continuando discutiendo la vigencia del


pluralismo jurdico en el marco de una coordinacin y cooperacin entre el
sistema ordinario y el sistema jurdico de la justicia, lo cual est en proceso
tanto en la Asamblea Nacional como en la Corte Constitucional, pero no se ha
puesto inters en vigilar el cumplimiento de este requerimiento que establece
la constitucin en cuanto a cumplir con la participacin y decisin de las
mujeres en la justicia indgena.

Sin embargo, cabe dejar sealado que no es fcil identificar el respeto


a los derechos de las mujeres indgenas en el ejercicio de la justicia indgena,
cuando la mujer indgena, en especial, tradicionalmente ha sido situada en
una condicin de subordinacin que obliga a aceptar el maltrato, el abuso
sexual, el abandono de la pareja, el no reconocimiento de los hijos, entre
muchos otros aspectos que salen a relucir cuando las mujeres acuden a la
justicia ordinaria y la justicia indgena. Ms aun, cuando muchas veces en los
territorios indgenas las mujeres han crecido y han desarrollado su vida bajo
modelos sexogenricos que las subordinan, en los que no han tenido acceso
a la toma de decisiones y permanecen bajo la vigilancia de los hombres o de
sus autoridades, lderes y dirigentes que generalmente tambin son hombres
que estn frente a la justicia indgena.

99
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

Los Derechos Individuales de las Mujeres Indgenas versus los Derechos


Colectivos de los Pueblos y Nacionalidades Indgenas

La justicia indgena ms que un derecho individual, es un derecho


colectivo porque se reconoce este derecho a las personas, comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades. Entonces cmo entender los
derechos individuales de las mujeres indgenas y los derechos colectivos?
Los derechos individuales, no como mujeres sino como seres humanos, estn
ntimamente ligados a los derechos humanos, por su enfoque individualista.
Por lo tanto, es necesario establecer la relacin entre el derecho individual
de la mujer como persona y el que le asiste en cuanto es miembro de una
colectividad o en funcin de grupo, conocido como derecho colectivo.

Los derechos individuales son aquellos que goza el individuo hombre


o persona; en este caso los derechos individuales de la mujer indgena, segn
nuestra constitucin y los instrumentos internacionales son, entre otros:
el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, a la libertad de
pensamiento, a la libertad de expresin, derecho a la educacin, derecho
laboral, derecho de participacin, derecho a la justicia, derecho a elegir y ser
elegida, derecho a ser autoridad, etc. Son derechos humanos bsicos para toda
persona, independientemente de su gnero, lengua, etnia o religin. Mientras
que los derechos colectivos son aquellos que buscan el reconocimiento a
una realidad colectiva, cuyos derechos pertenecen a una comuna, pueblo o
nacionalidad como sujetos jurdicos.

En este contexto cmo se relacionan o se respetan estos dos derechos


en el ejercicio de los derechos de la mujer indgena? Desde la visin de los
pueblos y nacionalidades indgenas, el derecho individual responde a una
lgica de la cultura occidental, en donde prevalece el individuo, es decir, el
sujeto jurdico es la persona; mientras que los derechos colectivos responden
a una lgica de la cultura andina donde prevalece el grupo, el conjunto de
personas como comunidad, en este caso, la justicia indgena es un proceso que
es un acto colectivo y conlleva decisiones colectivas acorde a su cosmovisin
y manera de ver el mundo.

Los tratados, convenios internacionales - particularmente el Convenio


169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que fue el primero en
reconocer los derechos colectivos de los pueblos indgenas- y luego la
Constitucin Poltica del Ecuador de 1998 - establecen que el reconocimiento
y la aplicacin de los derechos colectivos deben garantizarse siempre que no
violen o no sean contrarios a los derechos humanos individuales.

100
Lourdes Tibn

En tal virtud, cuando el movimiento indgena lucha porque se


reconozcan sus derechos colectivos, no est atropellando o violando los
derechos individuales, ms bien, los hace suyos porque sabe que los
indgenas no se sienten con titularidad de esos derechos y cree que una
de las formas de garantizar el ejercicio de los derechos individuales es
precisamente reconociendo y ejerciendo los derechos colectivos. Al ejercer la
justicia indgena como un derecho colectivo, los pueblos y nacionalidades han
priorizado su ejercicio como tal, pero no ha sido muy visible la preocupacin
de mirar si ya en los hechos y principalmente en casos prcticos, los derechos
de las mujeres indgenas han sido vulnerados, o si se ha cumplido o no con el
mandato constitucional de contar con la opinin y participacin de las mujeres
en la justicia indgena.

Pues, los derechos de la mujer indgena se empiezan a cuestionar en la


medida que la mujer aparece siendo actora principal del proceso, ya sea como
sancionada o sancionadora, como autoridad o como parte de la asamblea.
Desde la cosmovisin indgena todo proceso, la vida misma, se desarrolla
con la participacin dual, complementaria y activa de hombre y mujer (kari
warmi); pues, la mujer es parte integral de todas las reivindicaciones y luchas
indgenas, como igual sucede en la justicia indgena; pero, como que dentro
de todo este discurso, no cuenta la particularidad de los derechos de la mujer,
precisamente porque para las mujeres indgenas, lograr el acceso a la justicia
ha sido una prueba difcil dado el peso privilegiado de las ideologas de
gnero que justifican el papel subordinado de las mujeres ante las autoridades
hombres.

Si revisamos la historia y los contenidos de las leyes, vemos que las


leyes estatales instituyen una visin patriarcal, contra la cual las mujeres han
debido luchar. En las costumbres y normas indgenas prevalecen tambin
valores patriarcales que las subordinan a pretexto del respeto a ciertos patrones
culturales que hacen que la mujer acepte su condicin.

Alternativas para Armonizar los Derechos Individuales de las Mujeres con


los Derechos como Colectividades Indgenas

Desde la realidad antes descrita, considero que debemos propiciar


directamente una discusin sobre el derecho indgena y la justicia indgena
en relacin a sus derechos, as como acerca de las alternativas para potenciar
autoridades indgenas con la incorporacin de mujeres para potenciar las
jurisdicciones indgenas.

101
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

El proceso para que la mujer indgena incida en un campo tan particular


como lo es la justicia indgena, espacio masculino por excelencia, no ser
fcil porque implica intervenir en las maneras tradicionales de resolver los
conflictos y en el ejercicio de la autoridad, con sus propios procedimientos
y sistemas normativos que muchas mujeres no quieren asumir, a veces, por
temor y, otras veces, por desconocimiento.

En tal virtud, es necesario incentivar la participacin profesional de


la mujer indgena a incluirse en cargos relacionados, no slo con la justicia
indgena sino tambin en la justicia estatal, en juzgados, fiscales o simplemente
como operadoras de justicia.

Muestra de esta iniciativa es que el Ecuador tiene una Magistrada


Indgena en la Corte Constitucional, y desde ese espacio ella ha logrado
visibilizar el rol de la mujer indgena en la justicia. Es necesario avanzar con
otros espacios. Tambin las fiscalas indgenas, el Ministerio Pblico, la funcin
judicial, requieren tener la visin y el aporte de la mujer indgena pero an no
existe una fiscal, ni una jueza. Las mujeres siguen encontrndose a nivel de
secretarias y amanuenses.

De acuerdo al reconocimiento constitucional de garantizar la


participacin de la mujer en la toma de decisin en la justicia indgena, la
participacin de la mujer debe ser otro de los mnimos jurdicos que se debe
exigir en el proceso como una accin afirmativa para fortalecer la participacin
de las mujeres indgenas. Estos mnimos jurdicos a observar seran:

Derecho a la vida: la vida es un derecho inviolable de todo ser


humano. El derecho indgena no reconoce la pena de muerte, por lo
tanto la sancin no puede ser la muerte.

Derecho al debido proceso: como en todo proceso, las partes tienen


el derecho a defenderse ya sea personalmente o a travs de terceros.
Adems el debido proceso tiene que ver con que se cumplan todos
los principios, normas y reglas con equidad y imparcialidad.

Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles: este es un


derecho de todas las personas, por ende las leyes prohben este tipo
de trato. En este sentido, toda sancin ser vigilada para que no caiga
dentro de esta prohibicin.

102
Lourdes Tibn

Derecho a la no agresin fsica ni psicolgica: este derecho ha sido


el ms cuestionado por la sociedad y por las instituciones de defensa
a los derechos humanos, porque se han realizado un anlisis de los
hechos fuera del contexto de la cosmovisin cultural y social de las
comunidades de los pueblos indgenas, donde el fuete, el bao o la
ortiga conlleva la reaccin curativa y reivindicativa de los actores
involucrados. No todos los pueblos indgenas manejan este tipo de
sanciones corporales.

La garanta de participacin y decisin de las mujeres. de acuerdo


al reconocimiento constitucional, se garantizar la participacin de la
mujer en la toma de decisin en el ejercicio de la justicia indgena.

Hay mucho por hacer, sin embargo, reconociendo la capacidad y los


esfuerzos que hacen las mujeres para ejercer sus derechos, la lucha recin
empieza.

Bibliografa

CONAIE (1997) Proyecto poltico.

Constitucin de la Repblica del Ecuador del 2008.

ILaquiche Licta, Ral (2000) La costumbre como fuente del derecho. Tesis de grado
para la Universidad Central del Ecuador, Quito.

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Indgena en el Ecuador, Segunda Edicin.

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conceptuales, en: Construir Democracia: Derechos Humanos,
Ciudadana y Sociedad en Amrica Latina.

Tibn, Lourdes (2001) Los derechos colectivos de los pueblos indgenas del Ecuador:
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103
Los derechos de las mujeres en la justicia indigena

--------------------- (2009) Las mujeres indgenas nuevos sujetos polticos de


las Repblicas. Brasil: Seminario Internacional Mujeres y
Repblicas.

Pacari Vega, Nina. (2002) Pluralidad Jurdica. Una realidad constitucionalmente


reconocida; en: Justicia Indgena. Aportes para un debate.
Universidad Andina Simn Bolvar, Abya Yala, Quito.

Yrigoyen F. Raquel (1999) Criterios y Pautas para la Coordinacin entre el Derecho


Indgena y el Derecho Estatal.

104
Guillermo Padilla Rubiano

COORDINACIN ENTRE SISTEMAS


LEGALES EN CENTROAMRICA

Guillermo Padilla Rubiano51


Oaxaca, Mxico

Una publicacin sobre pluralismo jurdico de la Fundacin Konrad


Adenauer52, remarca en su introduccin que en Amrica Latina an despus
del reconocimiento del pluralismo legal que comenz a ocurrir con la
ratificacin del Convenio 169, las reformas constitucionales y las adecuaciones
legales, dado el tiempo transcurrido, hace un poco mas de 20 aos en pases
como Mxico, ya debera haberse traducido en un reconocimiento al derecho
efectivo de los pueblos indgenas de ejercer el control de sus instituciones y
forma de vida dentro de los Estados en que viven. Esto es algo que todava
est lejos de suceder.

La interpelacin entre el derecho indgena y el derecho nacional dista mucho


de ser armoniosa y la validez del primero suele ser cuestionada en los tribunales
estatales", seala la publicacin aludida. Esta realidad pone de presente un
problema todava mayor en Amrica Latina, esto es que la distancia entre
las leyes escritas y su prctica prueba la debilidad estructural del Estado de
Derecho en nuestra regin.

Desde su aparicin despus de la Segunda Guerra Mundial, las Naciones


Unidas han procurado establecer condiciones mnimas para erradicar las
causas que son generadoras de conflictos que a su vez pueden dar lugar a
confrontaciones blicas. Para el caso de nuestra regin latinoamericana, stas
tienen que ver con la condicin de colonialismo interno, explotacin y en
general estructuras econmicas, sociales y polticas que afectan la vigencia de
una comprensin integral de los derechos humanos, que perjudica de manera
particular a pobres, indgenas, afrodescendientes y mujeres.

51 Guillermo Padilla Rubiano. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y PhD en Estudios


Latinoamericanos con nfasis en antropologa jurdica de la Universidad de California en Berkeley.
Actualmente es investigador y profesor en el CIESAS Pacifico Sur en Oaxaca, Mxico
52 Konrad Adenauer Stiftung. Hacia Sistemas Jurdicos Plurales. Reflexiones y experiencias de
coordinacin entre el derecho estatal y el derecho indgena. Bogot 2008

105
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

A qu nos referimos cuando hablamos de la necesidad de desarrollar


mecanismos de coordinacin entre diferentes sistemas legales? Centro
Amrica es una regin donde con excepciones especficas, el poder judicial y la
capacidad del Estado para ofrecer seguridad y justicia ha sido muy limitada.

En Guatemala, para mencionar el caso de la economa ms fuerte de la


regin, durante los ltimos aos la violencia homicida aument ms de 120%,
pasando de 2,655 homicidios en 1999 a 5,885 en 2006. Este crecimiento equivale
a un aumento mayor al 12% por ao desde 1999, superando ampliamente al
crecimiento poblacional, que es inferior al 2.6% anual. El ndice de impunidad
en Guatemala para el 2009 era del 99.75%, cifra que deriva de un estudio
realizado por la Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien la obtuvo
a partir de una muestra de 600 mil casos.53

De qu tipo de coordinacin podramos hablar en este contexto y cules


son las razones que lo dificultan? Considerando la dramtica realidad de la
justicia en la regin y el contexto legal que promueve el pluralismo jurdico,
debera resultar factible que los Estados se beneficiaran de la existencia de
pueblos con normativas tradicionales propias, para promover las prcticas
jurdicas que facilitan el acceso a la justicia a personas con idiomas y culturas
propias, pero esto no es as. Para auscultar esta problemtica, veremos el
contexto legal que insta a los Estados a promover la participacin plena
de los pueblos indgenas para luego identificar algunas de las razones que
obstaculizan que sto suceda.

Con la aprobacin del Convenio 169 de la OIT en 1989, se pretendi


establecer condiciones bsicas para propiciar un dilogo intercultural que
facilitara la transicin hacia un nuevo modelo de Estado que fuera reflejo de
la diversidad y riqueza cultural que nos caracteriza.

Centro Amrica posee afinidades como regin, a la vez que grandes


diferencias, producto de la historia de los ltimos 60 aos. El Salvador, Panam
y Belice son 3 de los 7 pases de la Amrica Latina continental que an no han
ratificado el Convenio 169. Podramos afirmar de esta manera que el modelo
de Estado colonial y republicano integracionista se mantiene vigente en sus
rasgos fundamentales en estos pases, pero una rpida revista de los otros
donde este s se ha ratificado, nos revela que un Estado no se transforma

53 Informe Tercer Ao de Labores de la Comisin Internacional Contra la Impunidad en Guatemala,


CICIG, 2010

106
Guillermo Padilla Rubiano

por que cambien las leyes o se ratifiquen o aprueben convenios o tratados


internacionales. Esta renovacin de los Estados requiere una introspeccin que
facilite la emergencia de subjetividades afines a una perspectiva intercultural.
Pensamos que un incremento en la coordinacin entre la prctica de la justicia
formal con la indgena genera este tipo de introspeccin necesaria para que
los Estados evolucionen.

Una de las ideas centrales del marco legislativo internacional actual


aplicado a pueblos indgenas, es la necesidad de promover su participacin.
Para lograr esto, el deber de los Estados de consultar se transforma en la piedra
angular de su relacin con las comunidades indgenas y tribales, as se afirma
en todos los instrumentos y las decisiones de los rganos internacionales de
control54.

Para asegurar una efectiva participacin de los grupos indgenas


o tribales, el Estado tiene el deber de dialogar, facilitar acceso a todo tipo
de informacin, de conocer y familiarizarse con las culturas, costumbres y
tradiciones de los pueblos indgenas y tribales que constituyen la diversidad
tnica y cultural de la nacin, todo lo cual implica una comunicacin
constante entre diferentes actores sociales. Se trate de empresas que proyectan
inversiones en territorios indgenas o de jueces de la repblica, interactuando
con autoridades indgenas solucionando algn asunto o aplicando justicia.

Desde este punto de vista sugiero contemplar el tema de la coordinacin


entre sistemas de justicia desde una perspectiva amplia, como el deber del
Estado de tomar en cuenta y valorar las instituciones indgenas, sus prcticas
y valores por medio de la promocin efectiva de la participacin indgena
a todos los niveles. El reto es nada menos que superar la falsa creencia de
percibir al indgena como remanente de un pasado que se debe superar, pues
se asume, como herencia colonial, que la modernidad posee valores cuya
superioridad no se puede poner en discusin.

Toda cultura es incompleta por definicin y la diversidad intercultural


ofrece la posibilidad de un enriquecimiento mutuo que no se debe desestimar
en estos tiempos de crisis planetaria. Las nuevas lecturas que han hecho

54 Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, artculos 6 y 7; Declaracin de


Naciones Unidas, artculo 32.2; Pacto de Derechos Civiles y Polticos; Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, artculo 21, que tal como ha sido interpretado por la Corte Interamericana,
protege el derecho a la propiedad comunitaria.

107
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

su arribo a las ltimas constituciones en el sur del continente, nos han


sorprendido con su exaltacin de valores que trascienden el antropocentrismo
y el individualismo, donde se incorpora una visin que reconoce derechos
a los animales y la naturaleza bajo el concepto de la Pacha Mama, y donde
se privilegia la comunidad sobre el derecho del individuo. Lo que esta
epistemologa milenaria plantea, pero que apenas en el actual contexto de
transformacin de esquemas y marcos normativos nos vemos expuestos a
ella, es una alternativa novedosa de entender y vincularnos con los gobiernos
locales, regionales o nacionales; otra racionalidad en la forma como vivimos
nuestra relacin con la tierra y los recursos de la naturaleza, con el sentido
de comunidad o comunalidad, como lo han definido en Oaxaca, Mxico,
intelectuales indgenas (Martinez 2010), que deriva en un particular sistema
de cargos, la bsqueda del honor y el prestigio sobre la del poder y los trabajos
gratuitos y a los que los individuos se obligan para el bien colectivo. Lo que
ahora emerge son otras formas de otorgar valor a lo que la modernidad le rest
en su afn transformador Cunto vale un arroyo? Qu valor dispensamos
a la calidad del aire que respiramos? Cmo evaluar el control que ejercemos
sobre nuestro tiempo y nuestra libertad? Lo que para la modernidad son
materias primas y recursos naturales, para los pueblos indgenas constituye
algo vivo a lo que hay que tratar con respeto, proteger y venerar.

Uno de los impedimentos que suele argumentarse con ms frecuencia


en materia de coordinacin entre sistemas legales, es el tema de los derechos
humanos, debate no exento de hipocresa, pues como lo demuestra la historia
reciente en esta regin, los indgenas no son los nicos con tensiones en este
frente. Los Estados suelen ser grandes violadores de los derechos humanos,
pero no por esto se debe mirar para otro lado cuando las comunidades incurren
en mtodos de justicia que puedan entrar en conflicto con estos derechos.

Lo que creemos que constituye una de las ventajas ms importantes de un


incremento en la coordinacin entre sistemas legales, es que facilita un debate
franco en esta materia, uno que logre un avance hacia mejores condiciones de
gobernanza en un contexto de respeto a los derechos humanos compatible
con principios internacionales en perspectiva intercultural. El reconocimiento
de la diversidad cultural que acompaa los nuevos marcos legales, obliga a
la prudencia antes de imponer definiciones hegemnicas sobre dignidad y
valores humanos. Un mecanismo de coordinacin exitoso desarrollado en
otros pases de la regin, ha incluido el anlisis del caso concreto con una
adecuada evaluacin del marco cultural en el que se produjo el hecho, para lo
cual el recurso del peritaje cultural ha sido fundamental.

108
Guillermo Padilla Rubiano

Las siete naciones que constituyen Centro Amrica, han aceptado la


Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. Todos los
Estados ratificaron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
aceptaron la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos para conocer asuntos que surgen del incumplimiento de las
obligaciones que emanan de la Convencin Americana.

Las decisiones y pronunciamientos de ambos rganos son de particular


relevancia para la Regin, especialmente aquellos relacionados con los
derechos de los pueblos indgenas y el derecho a su participacin efectiva.

Adems, en el mbito universal, todos los Estados de la Regin


Centroamericana aprobaron la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 y ratificaron el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), la Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (CERD) y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Por ello, son importantes los pronunciamientos emitidos por el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial (CEDR), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (CDESC), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indgenas, as como
las recomendaciones del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de
las Naciones Unidas (Foro Permanente)55.

Por paradjico que parezca, el primer problema que enfrenta este marco
normativo en Centro Amrica, es el cuestionamiento desde los Estados sobre
la existencia misma de los pueblos indgenas y tribales. En el Salvador este
tema ha estado los ltimos 81 aos en el centro del debate sobre pueblos
indgenas, con la masacre de 30 mil campesinos e indgenas asesinados durante
la insurreccin popular de 1932 en el tiempo de la dictadura del General
Maximiliano Hernndez Martnez. Este hecho supuso por muchos aos el fin
de los pueblos indgenas en este pas. Para estos, ocultar su identidad era
materia de vida o muerte, pero la realidad multitnica y multilinge emergi
de nuevo al final de la guerra interna que se sufri con ms crudeza en la
dcada de los 70s y 80s.

55 Para un anlisis detallado de los mecanismos, ver: Justicia Global, La consulta previa a pueblos
indgenas: los estndares del derecho internacional, Ediciones Uniandes, Bogot, 2009.

109
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

El espacio de los Acuerdos de Paz firmados para poner fin a este conflicto
armado, signific para los sobrevivientes indgenas, la oportunidad para
reclamar el espacio que la historia de inequidad y horror les haba negado.
En el escenario poltico de hoy, en esta Nacin, las organizaciones indgenas
constituyen actores polticos con voz propia. Una voz organizada que reclama
derechos, entre ellos la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, y que cuestiona hechos polticos como el resultado
del Censo de Poblacin 2007, segn el cual slo el 0.2% de los salvadoreos
descienden de los pueblos originarios. De acuerdo con este resultado, la
sociedad salvadorea es culturalmente homognea, algo a todas luces falso.
Segn un estudio publicado en el 2003, la poblacin indgena del Salvador, se
estima que est entre el 10-12% del total de la poblacin, o sea un poco ms de
setecientos mil56.

En Belice, el Estado en varias oportunidades lleg a argumentar que


los indgenas mopanes y kekch, que habitan en varias regiones del pas,
especialmente en el sur, eran en realidad guatemaltecos inmigrantes, algo que
fue aclarado en una reciente sentencia de la Corte Suprema de Belice del 28 de
junio del 2010, que confirma la propiedad territorial de comunidades mayas
en virtud de su propio ttulo consuetudinario anterior al colonialismo tanto
espaol como britnico. Al formular su decisin, el Juez Conteh dio peso a
las pruebas presentadas por los peritos de la parte maya, que probaron con
documentacin etnohistrica y cartogrfica realizadas por las comunidades,
la existencia de una tenencia ancestral de la tierras.

Podra pensarse que el derecho territorial de estas comunidades qued


bien fundado, pero, como lo afirma Bartolom Clavero, en la misma sentencia
todava operan principios coloniales que enervan la posicin indgena y que
no slo interesan al caso de Belice57. Esta ltima sentencia es la tercera victoria
jurdica maya en Belice y prueba la vitalidad de un movimiento indgena que
se ha organizado para la defensa de sus derechos fundamentales, en particular
lo que respeta a sus tierras, territorios y al derecho a la participacin plena.
La primera fue el Informe de Fondo de la Comisin Interamericana, en 2004
que avanz en el establecimiento de un estndar respecto a los derechos de
propiedad sobre tierras y recursos indgenas, bajo la Convencin Americana

56 Informacin sobre los pueblos indgenas de El Salvador como insumo para el Proyecto Regional
de Manejo Integrado de Ecosistemas por Pueblos Indgenas y Comunidades de Centroamrica.
Octubre, 2003. Cooperacin Tcnica ATN-JF-7695-BID
57 Ver pgina web: http://www.politicaspublicas.net/panel/juris-al/jbelice/549-belice-tierras-mayas-
2010.html

110
Guillermo Padilla Rubiano

de Derechos Humanos. La segunda victoria maya ocurri en 2007, cuando el


Tribunal Supremo de Justicia de Belice acogi la demanda de dos comunidades
que reclamaban sus derechos de tierras, tras el incumplimiento del Gobierno
de las recomendaciones de la Corte Internacional de Derechos Humanos. Dicha
sentencia fue la primera ocasin en que un tribunal aplic la Declaracin de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.

Aquella sentencia de 2007, pese a ser favorable a los mayas, sin embargo,
fue interpretada estrechamente por el Gobierno de Belice, el que concluy
que slo era aplicable a las dos comunidades demandantes, excluyendo a las
restantes. La nueva sentencia del 2010 viene a completar el cuadro y acoge
la demanda planteada por el conjunto de comunidades mayas del distrito
de Toledo, al sur de Belice, representadas por sus dirigentes la Asociacin de
Alcaldes Mayas y la Alianza de Lderes Mayas. Ambas sentencias, de 2007 y
2010, reconocen los derechos de propiedad de las comunidades mayas sobre
las tierras que han ocupado, basados en el derecho consuetudinario maya. Y
ambas sentencias ordenan al gobierno demarcar y titular las tierras de acuerdo
a la costumbre y prcticas mayas, y que el Estado debe abstenerse de realizar
por s o tolerar de terceros actos que afecten esa propiedad. Lo que estaba en
juego, no era slo la existencia de los pueblos indgenas en esta nacin, sino
los derechos sobre ms de 500.000 hectreas de tierras ancestrales mayas en
conflicto con los intereses de concesiones petroleras, forestales e hidroelctricas
que el Gobierno haba otorgado, sin consulta ni consentimiento. Por ejemplo,
el Gobierno otorg concesiones petroleras a la empresa norteamericana
Capital Energy, por una superficie que se superpone casi en su totalidad al
territorio maya en cuestin. Asimismo, en diciembre de 2008 el Gobierno de
Belice haba otorgado una concesin para el megaproyecto hidroelctrico
de Belice Hydroelectric Development & Management Company, el cual ha
sido rechazado por las comunidades mayas. La disputa legal sobre estas
concesiones cuenta ahora a su favor con este fallo de la Corte Suprema.

El caso maya de Belice reviste inters para todos los pueblos indgenas
pues se reafirma el reconocimiento de los derechos de propiedad sobre las
tierras indgenas fundados en el derecho consuetudinario. De acuerdo a la
sentencia del Presidente del Tribunal Supremo de Belice, tanto Belice como
Guatemala son Estados post-coloniales y el asentamiento maya en toda la
regin de mesoamrica es un hecho histricamente probado. La sentencia del
28 de junio de 2010 obliga al Gobierno de Belice a poner freno a cualquier
arrendamiento, donacin, concesin y contratos que afecten los derechos de
las tierras mayas en el Distrito de Toledo.

111
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

Este debate sobre la existencia misma de los pueblos indgenas en la


regin, va parejo con otro sobre los derechos de pueblos afrodescendientes
que histricamente han ocupado la costa Caribe de Centro Amrica, las
comunidades Creol y Garfunas, sobre si estas constituyen poblaciones tribales
y si estn, por lo tanto, cubiertas por legislacin internacional aplicable a estas
poblaciones.

Segn el artculo 1 del Convenio N 169 y la interpretacin de la


Organizacin Internacional del Trabajo, deben tenerse en cuenta los siguientes
criterios o elementos para determinar la condicin de pueblos indgenas: a)
Condiciones econmicas, culturales, organizacin social y forma de vida que
los distingan de los otros segmentos de la poblacin nacional, por ejemplo,
la forma de subsistencia, el idioma, las costumbres, etc.; b) Tener tradiciones
y costumbres y/o un reconocimiento legal especial58. c) Conciencia de su
identidad tribal (artculo 1.2 del Convenio N 169 de la OIT).

Respecto de los pueblos tribales, la Corte Interamericana ha sealado


que stos deben tener caractersticas similares a las de los pueblos indgenas,
como: 1. Tener tradiciones sociales, culturales y econmicas diferentes de
otras secciones de la comunidad nacional, 2. Identificarse con sus territorios
ancestrales y 3. Estar regulados, al menos parcialmente, por sus propias
normas, costumbres o tradiciones59.

Adems de este aspecto jurdico-poltico que enrarece la discusin sobre


derechos de los pueblos indgenas y tribales en Centro Amrica, se encuentra
otro aspecto socioeconmico que dificulta an ms la participacin plena y, por
ende, la coordinacin entre sistemas de derecho, esto es que ante la realidad
de proyectos legislativos o de otra naturaleza que ya estn en ejecucin o
prximos a ejecutarse y que afecten sus modos de vida, formas de organizacin
o sus tierras, los pueblos deben enfrentarse a numerosas dificultades para
acceder a informacin bsica sobre los proyectos y sus consecuencias, lo que
se suma a los obstculos lingsticos, geogrficos, culturales y la ausencia de
informacin sobre los mecanismos jurdicos de proteccin de sus derechos.

58 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales (en
adelante Convenio N 169 de la OIT), disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.
htm
59 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Cit., prr. 89.

112
Guillermo Padilla Rubiano

Esta problemtica se ve agravada, como en el caso de Belice, por el retraso


histrico en la aplicacin de la legislacin favorable a los pueblos indgenas,
en particular, el reconocimiento legal, titulacin y demarcacin de sus tierras,
lo que los pone en una situacin de debilidad y de poder disminuido frente
al Estado y empresas que llegan a sus territorios con contratos de concesin
avalados por los gobiernos y organismos financieros internacionales.

En este contexto, resulta difcil considerar que el poder judicial lleve


a cabo esfuerzos para reconocer, para no hablar de coordinar, los sistemas
legales que existen en el pas. Es frente a este contexto que la legislacin
internacional plantea salidas que potencialmente sirvan al fortalecimiento del
Estado de Derecho.

El tema de la participacin, coordinacin y consulta tiene su origen


en el Convenio 169 de la OIT que consagra en su artculo 6 el deber del
Estado de consultar a los pueblos cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Este mismo artculo
seala que las consultas debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. El artculo 7 del mismo Convenio dispone que
los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural.

La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones


de la OIT, en su reciente Observacin General de 2011, sobre la obligacin de
consultar bajo el Convenio 169 de 1989, manifest lo siguiente: En relacin
con la naturaleza de las consultas, de la revisin de los trabajos preparatorios para el
Convenio 169 y de la revisin del Convenio en los dos textos que dan fe, la Comisin
concluye que la intencin de los redactores del Convenio era que la obligacin de
consultar en virtud del Convenio significase que: 1. las consultas deben ser formales,
plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero dilogo entre los
gobiernos y los pueblos indgenas y tribales caracterizado por la comunicacin y
el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un
acuerdo; 2. tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello
debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias; 3. tienen que llevarse a
cabo consultas a travs de instituciones representativas de los pueblos indgenas y
tribales en relacin con las medidas legislativas y administrativas; 4. deben llevarse a

113
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre


las medidas propuestas.60

Otro aspecto que ha sido relevante en el debate jurdico-poltico


en Centro Amrica, es el valor jerrquico que los tratados y convenios
internacionales tienen respecto al orden jurdico interno de los pases. Este
tema gracias a sentencias y resoluciones de altos tribunales en la regin,
as como a nivel ms global, ha comenzado a clarificarse. Como se afirma
en varios textos constitucionales y se aplica en fallos judiciales, los tratados
y convenios internacionales en materia de derechos humanos tienen rango
constitucional y conforman lo que en algunos pases se denomina el bloque
de constitucionalidad.

Sobre esto es esclarecedora una reciente sentencia del Tribunal


Constitucional del Per61: El rango constitucional que detentan (los tratados
internacionales) trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y
pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme
a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando
a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo
cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza
pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes
infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por
normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que
suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido.
Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de
la propia potestad de reforma de la Constitucin. En lo que concierne al caso, importa
resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. stas no pueden
ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si
estos derechos detentan rango constitucional, el legislador est vedado de establecer
estipulaciones contrarias a los mismos".52

60 Comisin de Expertos en aplicacin de Convenios y recomendaciones de la OIT. Conclusiones.


2011
61 Tomado del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas. La situacin
de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Documento de la Fundacin para el Debido Proceso Legal,
para OXFAM Amrica. La Observacin General est disponible en: http://www.politicaspublicas.
net/panel/oit/oit-ceacr/725-2011-ceacr-obs-general-consulta.html y en la Corte IDH. Caso del
Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 133.
62 Tribunal Constitucional del Per, Sentencia N0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento
N 33.

114
Guillermo Padilla Rubiano

El Tribunal Constitucional de Per, en la sentencia 0022-2009-PI/TC,


identific las reglas que segn la doctrina y jurisprudencia internacional
deben ser observadas para llevar a cabo procesos de consulta previa con
las comunidades que puedan resultar afectadas con medidas legislativas o
administrativas.

El Tribunal seala las siguientes pautas para que se pueda configurar


correctamente el proceso de consulta: 1) El inicio de todo el proceso ser la
determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de
afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad
que est desarrollando tal medida. 2) En segundo lugar se deben determinar todos los
pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la
posible afectacin.3) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar
un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin
respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha.4)
Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye
la etapa de negociacin. 5) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la
medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende
hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima
pertinente que en este punto de la etapa la medida no podr ser implementada. Para
poder lograr ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de
un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se
alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podr implementar con la medida,
atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indgena63.

El Derecho Internacional ha establecido algunas pautas para establecer


cuando lo que se debe dar no es slo la Consulta del Convenio 169, sino el
consentimiento de que trata la Declaracin sobre Derechos de los Pueblos
Indgenas de Naciones Unidas. En estos casos, el consentimiento no debe ser
slo el objetivo de la consulta, sino entendido como un derecho en s mismo,
es decir un requisito sin el cual no se puede llevar a cabo la iniciativa materia
de la misma.

Las situaciones previstas por el derecho internacional son las siguientes:


1.Cuando el proyecto implique traslado de los pueblos indgenas de sus
tierras tradicionales (Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, artculo 10. 2. Cuando el proyecto implique el
almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios

63 Tribunal Constitucional de Per, en la sentencia 0022-2009-PI/TC

115
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

(Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,


artculo 29.2). 3. Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversin a
gran escala que pudieran tener un impacto mayor en los territorios indgenas
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del Pueblo de Samaraka
vs Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, prr.
133). 4. Cuando se trata de actividades de extraccin de recursos naturales en
territorios indgenas que tengan impactos sociales, culturales y ambientales
significativos.

En declaracin pblica del Relator Especial sobre los Derechos Humanos


y Libertades Fundamentales de los Indgenas de Naciones Unidas, James
Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u
originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional
de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, el 7 de julio de
2010, el relator agreg este ltimo punto, sobre impactos significativos, lo que
a partir de declaraciones y recomendaciones del derecho internacional se da
cuando, dichas actividades de extraccin de recursos ocasionen: 1. La prdida
de territorios y tierra tradicional; 2. El desalojo; 3. La migracin; 4. el posible
reasentamiento; 5. El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia
fsica y cultural; 6. La destruccin y contaminacin del ambiente tradicional; 7.
La desorganizacin social y comunitaria; 8. Los negativos impactos sanitarios
y nutricionales de larga duracin; 9. El abuso y la violencia64.

Honduras es un ejemplo de pas que ha ratificado el Convenio 169


desde 1996, pero que registra un atraso notable en la adecuacin del Estado
a la diversidad jurdica que caracteriza la nacin. Aproximadamente un 20%
del total de la poblacin del pas est compuesta por pueblos indgenas y
afrodescendientes, principalmente Chorti, Lenca, Tawaka, Tolupa, Pech,
Miskitu, Garfuna y Creol, destinatarios de la legislacin especial para pueblos
indgenas y tribales.

En reciente movilizacin de cerca de 1.800 representantes de estos


pueblos, al finalizar su primera sesin de tres das, en San Juan, Durugubti,
Tela, Honduras, el pasado 23 de febrero del ao en curso, declarados en

64 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la
resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90,
21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
Tomado de El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas. La situacin
de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Documento de la Fundacin para el Debido Proceso Legal,
para OXFAM Amrica.

116
Guillermo Padilla Rubiano

Asamblea Constituyente Refundacional, aprobaron un texto en donde se


propone frente al tema del pluralismo judicial, exigir que el Estado reconozca
y promueva los sistemas de justicia practicados por los pueblos indgenas
y negros. Es decir, que se de cumplimiento a lo que est contenido en el
Convenio 169, aprobado 15 aos atrs. En el texto se propone especficamente
que existan tribunales indgenas y negros con el mismo rango que en el sistema
ordinario. Es clara la distancia que hay en Honduras para esperar avances en
la coordinacin entre sistemas legales, si 15 aos despus la lucha todava es
por su reconocimiento.

Panam, con el triunfo de la Revolucin Dule en 1925, la estructura


poltico-social de su Estado cambi al declararse la llamada Repblica Tule,
independiente y soberana, una de cuyas causas era la lucha por la soberana
de las formas de organizacin de los Kunas, la cual era percibida y amenazada
por una perspectiva homogenizante de la sociedad. A esta revolucin se
integraron 32 comunidades, de las cuales slo dos no eran eminentemente
indgenas. A raz de este hecho el Estado reconoci un amplio esquema de
autonomas regionales a los pueblos nativos, lo que en su poca signific
un hito en la historia de Amrica Latina. En el documento que se firm al
finalizar el levantamiento, el gobierno de Panam se comprometi a respetar y
salvaguardar las costumbres de los Dules y les aseguraba la misma proteccin
y los mismos derechos de que gozaban los dems ciudadanos de la Repblica.
La importancia de este hecho histrico, tanto para los pueblos indgenas
como en el imaginario colectivo de la nacin, ha permitido el desarrollo de un
sistema de autonoma comarcal, que articula circunscripciones indgenas y
en ellas los entornos de validez de sus normas as como la jurisdiccin de sus
instituciones. La Comarca es un territorio demarcado fsicamente, habitado
por poblaciones indgenas y que se gua por un rgimen de administracin
especial: el autogobierno. Esta figura asegur el respeto a la identidad y
derechos especficos de los pueblos indgenas y reconoci a los Congresos como
rgano de poder comunal; el carcter colectivo de la tierra; a las autoridades
tradicionales (caciques, sailas); y a las costumbres y tradiciones de los pueblos
indgenas. En este sentido, Panam se ha destacado como una nacin donde
se ha dado un grado de respeto y coordinacin entre las distintas formas de
justicia que se practican.

Nicaragua adopt desde la poca del triunfo de la revolucin andinista,


con el Estatuto de Autonoma de la Costa Atlntica, un modelo que reconoce
un cuerpo de derechos que rompe con el paradigma del Estado centralizado y
monista. Sin embargo, la debilidad de sus instituciones y la falta de voluntad

117
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

poltica han hecho que avances esenciales en la consolidacin de este nuevo


modelo se queden en el papel. Tal es el caso de la famosa sentencia proferida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el 2001 que obliga al
Gobierno de Nicaragua a indemnizar y respetar la primaca de derechos sobre
el territorio y los recursos naturales del pueblo indgena Mayagna (Sumo) de
Awas Tingni, que an dista mucho de ser cabalmente implementada a pesar
de los aos transcurridos.

Costa Rica es el pas con el desarrollo institucional ms consolidado


en la regin. All se reconoce una poblacin indgena de aproximadamente
63.876 personas (el 1.5% de la poblacin total segn el censo del ao 2000).
De las ms de 5.210.000 hectreas que abarca el territorio nacional, cerca de
350 mil, es decir aproximadamente el 7% del total de tierra, son territorios
indgenas. En 1977 se emiti la Ley Indgena de Costa Rica que regula
temas sobre identidad y territorios. Se reconocen ocho culturas indgenas:
Huetar, Chorotega, Teribe, Brunka, Guaym, Bribri, Cabcar y Maleku y
en ellas Tribunales de Derecho Consuetudinario. Dada la tradicin jurdica
ms consolidada del Istmo centroamericano, en Costa Rica no son raros los
fallos judiciales que expresan sensibilidad y procuran la coordinacin hacia la
diversidad y las tradiciones culturales indgenas. Tal es el caso de la sentencia
del Tribunal Superior Penal de Prez Zeled en sentencia N. 19-90 del 6 de
Febrero de 1990, que declar que el tipo delictivo de estupro no se configuraba
en el caso de una relacin de convivencia que sostenan entre s una pareja de
indgenas Ngobes (o guayms), pese a que ella era menor de edad, en razn
que esa prctica era socialmente aceptada por la comunidad indgena.

En el Voto 12743-04 de la Sala Constitucional del 12 de noviembre del


2004, que surge de otro recurso de amparo interpuesto contra la Asociacin
de Desarrollo Integral Indgena de 2005 (Chacn 2005) San Rafael de Cabagra
y el Tribunal de Derecho Consuetudinario del Territorio Indgena de Cabagra
de Buenos Aires de Puntarenas, el Tribunal de Derecho Consuetudinario
fundamentaba la acusacin de que se trataba de un tribunal especial lo que
violaba los principios constitucionales de juez natural y el de universalidad
de la funcin jurisdiccional en manos del poder judicial. La Sala desestim tal
alegato aduciendo que dicho Tribunal fue creado para conocer precisamente
los casos que se suscitan entre indgenas y no en forma particular para el
caso de la recurrente. Tambin estableci que su funcin no es estrictamente
jurisdiccional, sino que se trata de un tribunal de derecho consuetudinario
indgena para solucionar conflictos surgidos entre indgenas de acuerdo
con sus costumbres, de modo que no administra justicia jurisdiccional en el

118
Guillermo Padilla Rubiano

mismo sentido que lo hace el Estado. Finalmente, asent que estas acciones
del Tribunal de Derecho Consuetudinario se enmarcan en el concepto que
en el sistema jurdico costarricense no slo existe la justicia jurisdiccional,
sino otros tipos como la justicia arbitral, lo cual es compatible con el orden
constitucional.

Guatemala, que es el caso que exploraremos con ms nfasis, no slo


por ser el pas con la poblacin indgena ms numerosa en la regin (por lo
menos el 55% del total de la poblacin segn estimaciones de la cooperacin
internacional), sino por constituir el mejor ejemplo de segregacin social.
Finalmente, luego de aos de debate sobre la importancia jurdica de las
obligaciones asumidas por el Estado a raz de la aprobacin y ratificacin de
tratados y convenios internacionales y gracias a una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia en el 200465, donde se declara que el Estado guatemalteco
se obliga a respetar derechos especficos de los pueblos indgenas y estndares
internacionales en materia de derechos humanos, entre ellos el principio del non
bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), que haba
sido violado al juzgarse nuevamente un indgena que ya haba sido juzgado
por la comunidad. Con esta y otras sentencias de los ms altos tribunales de
justicia, Corte Suprema y Corte de Constitucionalidad se ha logrado superar
la discusin sobre la existencia o no del derecho indgena y su reconocimiento.
Este es ya un hecho oficial, no slo por lo que contiene la Constitucin Poltica
sino el marco normativo internacional de tratados, declaraciones y convenios,
que han sido reconocidos y ratificados por el Estado de Guatemala, de
modo que forman parte del ordenamiento jurdico nacional vigente y que
constituyen el bloque de constitucionalidad. Continua, sin embargo, el debate
sobre la falta de una ley que reglamente la coordinacin entre los sistemas de
derecho, y esta excusa sigue sirviendo para que muchos jueces hagan caso
omiso del marco normativo existente. Mientras esta ley se produce, si es que
algn da sucede, muchos jueces s aplican las normas, reconocen y coordinan.
Con el proceso de paz que sigui a la firma de los acuerdos que pusieron
fin al conflicto armado, muchos jueces fueron sensibilizados y capacitados
en esfuerzos mancomunados de la cooperacin internacional, organizaciones
indgenas y de la sociedad civil. Estos han sido testigos de las ventajas de la
existencia del pluralismo legal al mismo tiempo que han sufrido la congestin
de los juzgados y la impunidad que es una consecuencia inevitable de un
rgano judicial estructuralmente dbil, que adems de generar problemas

65 Caso contra Francisco Velzquez Lpez, Sentencia del 7 de octubre del 2004 de la Corte Suprema
de Justicia de Guatemala.

119
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

de todo orden, incrementa la falta de credibilidad y legitimidad no slo del


rgano judicial, sino de toda la estructura estatal.

Es en este marco, el Estado ha otorgado concesiones a lo largo de las


ltimas administraciones, particularmente a empresas mineras canadienses
para desarrollos de explotacin a cielo abierto, con graves e irreversibles
impactos al medio ambiente, las mismas que han sido respondidas por los
pueblos afectados de manera contundente. Estos pueblos asumieron la vigencia
de normas de la legislacin internacional que el Estado no ha desarrollado, pero
cuya existencia y vigencia, no puede negar, han organizado no menos de 50
consultas populares o referendos, dependiendo de la definicin constitucional
que se aplique a lo que all ha ocurrido.

La siguiente informacin ha sido recopilada del estudio66 llevado a


cabo por la Universidad de Amsterdam y publicada en el 2009. Dadas las
consecuencias adversas de la explotacin emprendida por la empresa Montana
en el Dpto. de San Marcos, las comunidades de San Miguel Ixtahuacn
y Sipacapa, organizaron sus propios referendos populares o consultas
comunitarias para pronunciarse en contra de la explotacin de minerales en
sus territorios, haciendo para ello uso de los recursos legales de que disponen
(el Cdigo Municipal y el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo). Mientras que las consultas han sido social y polticamente exitosas, el
Gobierno se ha negado hasta ahora a aceptar los resultados como jurdicamente
vinculantes. En relacin con este hecho, Sipacapa llev su caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Pero ms all de las consecuencias
jurdicas de esta demanda de los pueblos indgenas por ser tomados en cuenta
frente a obras que impactan de manera significativa sus vidas y territorios, ha
habido consecuencias colaterales que tienen gran significacin en el proceso
de consolidacin de los derechos de participacin, coordinacin y consulta.
Grupos de miembros comunitarios comenzaron a desarrollar proyectos
agrcolas sostenibles, como una alternativa explcita al desarrollo basado en la
minera a gran escala.

En San Miguel Ixtahuacn, las comunidades que protestaban contra el


proyecto minero, decidieron darle nueva vida a su estructura de autoridad
indgena tradicional, la alcalda del pueblo, o alcalda comunitaria, como
contrapeso al autocrtico gobierno municipal que posiblemente haba sido

66 Joris van de Sandt, Septiembre 2009 Informe encargado por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Amsterdam y financiado por Cordaid, La Haya. Supervisin acadmica, Prof. Andr
J. Hoekema

120
Guillermo Padilla Rubiano

comprado para favorecer a la minera. Las comunidades en resistencia


tomaron en sus propias manos su representacin ante el Gobierno y las
compaas, con la creacin del Consejo de los Pueblos de Occidente (CPO).
Este logr consolidarse y ha funcionado como una plataforma regional para
la coordinacin de la oposicin contra el mega desarrollo, destructivo y
contaminante.

Las respuestas organizativas de la comunidad a la minera, adems


han contribuido a la revitalizacin de la identidad indgena, lesionada
durante 36 aos de guerra interna. Algunos analistas interpretan las consultas
comunitarias como una recuperacin de la comunidad indgena como sujeto
colectivo. Segn el censo del ao 2002, Guatemala tena una poblacin de
11.2 millones de habitantes, 4.4 millones de los cuales se identificaban como
indgenas Mayas, 16.200 como Xinca (un pueblo indgena no Maya) y 5.000
como Garfuna (afrodescendientes), conformando el 39% del total de la
poblacin; los 6.8 millones de personas restantes (61%) se identificaron como
ladinos (sin identidad indgena). Sin embargo, el Informe sobre Desarrollo
Humano publicado en 2004 por el Programa de Desarrollo de Naciones
Unidas, estima en un 66% la poblacin indgena del pas y atribuye el dato
del censo a errores en su diseo e implementacin.

El presidente Alvaro Arz (1996-1999), en un esfuerzo por atraer el


capital extranjero y segn ste, darle impulso a la economa guatemalteca,
decidi privatizar el sector energtico y promulgar una nueva Ley de Minera,
medidas que corresponden a lo que en otras partes de Latinoamrica fueron
implementadas en el marco de los Programas de Reajuste Estructural, con
carcter neoliberal, impuestos por el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional. Los incentivos ms importantes de la Ley de Minera (Decreto
48-97) consisten en reducir el porcentaje de regalas correspondientes a los
ingresos brutos que percibe el Estado, del 6 al 0.5% para este y 0.5% para el
municipio donde se ubique la obra, y permitirles a las empresas extranjeras
adquirir la propiedad total (100%) de las empresas mineras, siendo exentas al
mismo tiempo del pago de varios impuestos, entre otros sobre el uso del agua
y la maquinaria importada (PDH 2005: 15; Solano 2005; Lpez 2007). Todo
esto sin que en ningn momento se tomara en cuenta a la poblacin indgena
afectada a pesar del hecho de que la Ley Minera fuera promulgada despus
de la ratificacin del Convenio 169 realizada en 1996.

Para el momento cuando las comunidades reaccionaron a lo que


consideraban un asalto a su buena fe y la carencia mal intencionada de

121
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

informacin y ausencia de su derecho a la consulta previa, amn de otros


derechos contemplados en la legislacin internacional, accionaron paralizando
el transporte en la carretera panamericana a la altura de Solol para impedir
el paso de maquinaria vital para la empresa minera Montana, que comenzaba
la explotacin en el Departamento de San Marcos. La administracin Berger
(2004-2008) ya haba concedido cientas de licencias mineras sin haber
consultado a la poblacin indgena local en ninguna de ellas (McBain-Haas
& Bickel 2005; Castagnino 2006). Demostrando su falta de voluntad y la
incapacidad del Gobierno para negociar, el Ministro del Interior orden el 11
de enero de 2005 el envo de 1.500 tropas de polica y 300 soldados del ejrcito
para despejar por la fuerza la carretera. En la confrontacin que sigui, un
manifestante indgena result muerto como consecuencia de las descargas
militares y varios civiles y policas fueron seriamente heridos. El Presidente
Berger defendi ms tarde su autoritaria decisin con el argumento que el
Gobierno tena que proteger a los inversionistas (Solano 2005: 112; Vogt 2005;
Castagnino 2006; Yagenova 2006).

El enfrentamiento en Solol caus mucha agitacin social y poltica,


lo que oblig al Gobierno a secundar la creacin de una Comisin de Alto
Nivel sobre la Minera, la que se encontr por primera vez en febrero de
2005. Esta comisin fue presidida por Monseor Alvaro Ramazzini, Obispo
de San Marcos, y estuvo conformada por funcionarios gubernamentales,
representantes de las Iglesias Catlica y evanglicas, acadmicos y miembros
de diferentes organizaciones de la sociedad civil. Curiosamente, aunque
no tanto para el Estado de Guatemala, dado su historial al respecto, la
Comisin no incluy a representantes de las organizaciones indgenas o de
las comunidades afectadas.

Aunque las actividades mineras ya haban comenzado, las comunidades


indgenas de Sipacapa, informadas sobre los beneficios y riesgos de la
minera por parte de sus lderes y algunas ONG, decidieron organizar
independientemente un referendo o consulta comunitaria para dar a conocer
su posicin sobre la minera al pblico guatemalteco (Imai, Mehranvan
& Sander 2007; COPAE 2008a), comenzando de esta manera lo que sera
luego una seria de referendos o consultas comunitarias que suscit un gran
debate poltico nacional sobre si los resultados de las consultas hechas por
los mismos pueblos resultaban jurdicamente vinculantes. La respuesta a
esta cuestin dependa de la interpretacin a las leyes correspondientes, lo
que corresponde a la Corte de Constitucionalidad (Castagnino 2006; Otzoy
2006). Casi dos aos despus de la consulta, en mayo de 2007, la Corte de

122
Guillermo Padilla Rubiano

Constitucionalidad decidi que esta clase de ejercicio de la ciudadana es


vlida desde el punto de vista procesal, pero no tiene un carcter vinculante
(Prensa Libre 09/05/2007; ver tambin Prensa Libre 05/04/2006). El 19 de
junio de 2008, la Corte de Constitucionalidad, en respuesta a una solicitud
de CALAS, una ONG ambientalista declar inconstitucionales siete artculos
de la Ley de Minera (Decreto 48-97), especialmente aquellos que se refieren
a la emisin de licencias. En la prctica, esto cre una moratoria tcnica
en el otorgamiento de ms licencias de minera, hasta que haya un consenso
nacional sobre reformas a la Ley de Minera (CALAS 2008).

La administracin del Presidente Alvaro Colom (2008-2012) no ha


logrado hasta ahora presentar iniciativas viables para encontrar una salida al
conflicto minero en Guatemala. An sin establecer realmente un dilogo real
con las comunidades el Ejecutivo, por conducto del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social, el pasado 2 de febrero del ao en curso emiti un anteproyecto
de Reglamento para la Consulta Previa, el que ha sido puesto a disposicin
de los pueblos y comunidades indgenas en un intento de consulta para la
consulta, el cual vence el prximo 6 de abril. Tanto el anteproyecto como el
mtodo de consulta han sido claramente cuestionados por organizaciones
indgenas e indigenistas de la sociedad civil.

Los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos, como


la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tambin han adoptado
decisiones al respecto. En mayo de 2010, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se pronunci sobre la solicitud de medidas cautelares presentada
por las Comunidades del Pueblo Maya de los municipios de Sipacapa y
San Miguel Ixtahuacn, en el Departamento de San Marcos en Guatemala,
relacionada con la licencia de explotacin minera de oro y plata concedida por
25 aos a la empresa Montana. Las actividades mineras ocupan una extensin
de 20 kilmetros cuadrados y abarcaran el territorio de 18 comunidades
del pueblo maya, quienes quedaran ubicadas dentro del rea de impacto
ambiental e hidrolgico.

Tanto el proceso de obtencin de la concesin minera como el inicio


de la explotacin fueron realizados sin consulta previa con las comunidades
afectadas. La construccin de la Mina Marlin y la subsecuente extraccin
de oro y plata, han provocado efectos graves en el bienestar y ambiente del
pueblo maya por concentracin de metales de desecho en el ro Tzal, su
principal fuente de agua. Debido a la falta de cumplimiento del proceso de
consulta previa, libre e informada con el pueblo indgena maya, aunado a

123
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

los efectos directos en la vida e integridad personal de estas comunidades, la


Corte Interamericana de Derechos Humanos le pidi al Estado de Guatemala
que suspenda las actividades del proyecto minero. La informacin consultada:
La Comisin Interamericana solicit al Estado de Guatemala que suspenda la
explotacin minera del proyecto Marlin I y dems actividades relacionadas con la
concesin otorgada a la empresa Goldcorp/Montana Exploradora de Guatemala S.A., e
implementar medidas efectivas para prevenir la contaminacin ambiental, hasta tanto
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos adopte una decisin sobre el fondo
de la peticin asociada a esta solicitud de medidas cautelares. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos solicit asimismo al Estado adoptar las medidas necesarias
para descontaminar en lo posible las fuentes de agua de las 18 comunidades afectadas
y asegurar el acceso de sus miembros a agua apta para el consumo humano; atender
los problemas de salud objeto de estas medidas cautelares, en particular, iniciar un
programa de asistencia y atencin en salubridad para los beneficiarios, a efectos de
identificar a aquellas personas que pudieran haber sido afectadas con las consecuencias
de la contaminacin para que se les provea de la atencin mdica pertinente; adoptar las
dems medidas necesarias para garantizar la vida y la integridad fsica de los miembros
de las 18 comunidades mayas mencionadas; y planificar e implementar las medidas de
proteccin con la participacin de los beneficiarios y/o sus representante67.

La resolucin se expidi en el caso sobre consulta comunitaria en el


Municipio de San Juan Sacatepquez, Departamento de Guatemala, y se aplica
a la consulta previa, la autorizacin de licencias mineras e hidroelctricas, leyes,
reglamentos y polticas pblicas en territorios de los pueblos Maya, Garfuna
y Xinca (tomado de Servicios de Comunicacin Intercultural Servindi).

Son varios los ejemplos que demuestran las rupturas en Guatemala


que resquebrajan una nunca bien lograda consolidacin del Estado que logre
algn nivel importante de legitimidad. Cada vez son ms los jueces, que ante
la ausencia de reglas claras para la coordinacin y participacin efectiva de
los pueblos indgenas, no se arriesgan a aceptar plenamente la validez de
las actuaciones de las autoridades tradicionales en la aplicacin de la justicia
propia, cuando menos miran a otro lado cuando estos actan.

67 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), MC 260/07 Comunidades del


Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacn en el
Departamento de San Marcos, Guatemala, disponible en: http://www.cidh.oas.org/medidas/2010.
sp.htm (consultada el 6 de marzo de 2011).

124
Guillermo Padilla Rubiano

Bibliografa

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), MC 260/07


Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de
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Universidad de Amsterdam y financiado por Cordaid, La
Haya. Supervisin acadmica, Prof. Andr J. Hoekema

125
Coordinacin entre sistemas legales en centroamrica

126
Mirva Aranda Escalante

LA COORDINACIN ENTRE SISTEMAS


DE JUSTICIA EN COLOMBIA,
ECUADOR Y PER

Mirva Aranda Escalante68


Per

En la regin andina los movimientos indgenas han cobrado un gran


protagonismo en la vida social y poltica en los ltimos aos. Luego de
varios siglos de indiferencia e inclusive de negacin respecto a su presencia,
como sucedi en el Per, ahora se reconoce y se resalta la presencia de
poblacin indgena en estos pases. Como dice Canessa (2000, 115), uno de
los ms importantes aspectos del cambio social en las dcadas recientes en
Latinoamrica ha sido el retorno de los indios a la conciencia pblica de
Latinoamrica, despus de siglos en los cuales se predijo su desaparicin69.

En este contexto, se les ha reconocido a los pueblos indgenas, tanto


a nivel internacional como nacional, una serie de derechos especficos, que
tienen como objetivo asegurar su posibilidad de seguir existiendo como
pueblos y poder recuperar la posibilidad de autogobernarse y participar
en la toma de decisiones, derechos que la colonizacin y, posteriormente, la
repblica les negaron.

Este es un cambio histrico sumamente importante y que implica


revisar la manera de pensar sobre las sociedades andinas y una reforma
profunda en sus formas de organizacin. Reconocer que no somos una nica
sociedad homognea, como pretenden nuestras leyes, y que nuestra riqueza
est justamente en la pluralidad cultural que nos caracteriza, conlleva a un
proceso radical de reformas, que no pueden ser realizadas en poco tiempo

68 Estudi Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per y es Magister en Antropologa y


Derecho por la Escuela de Economa y Ciencia Poltica de Londres, Inglaterra. Actualmente es
investigadora principal en los temas de interculturalidad y pluralismo jurdico de la Comisin
Andina de Juristas en Lima, Per.
69 Traduccin propia.

127
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Per

ni de manera unilateral. Esto debido a que implica revisar las concepciones


evolucionistas70 sobre las que se han construido nuestras estructuras sociales,
polticas y jurdicas; concepciones que aunque han sido superadas en el mbito
acadmico y jurdico, todava siguen vigentes y operando en la realidad de las
sociedades andinas.

Uno de los cambios necesarios es el de nuestro sistema jurdico, que


de una concepcin monista, ha pasado a reconocer a los pueblos indgenas la
potestad de administrar justicia, aceptando as la existencia de un pluralismo
jurdico. Como parte de este reconocimiento, las Constituciones de Colombia,
Ecuador y Per disponen que se dicten leyes de coordinacin para determinar
las relaciones entre la justicia ordinaria estatal y la justicia especial indgena.
Esta ley no ha sido emitida en ninguno de los tres pases que nos ocupan71.
Sin embargo, se han emitido diversas decisiones jurisprudenciales y normas
secundarias que han dado algunos lineamientos para esta coordinacin.
Tambin existen experiencias locales de coordinacin entre los actores de
ambos sistemas.

En la presente ponencia revisamos estos avances, partiendo de la


premisa de que la coordinacin entre los sistemas de justicia indgena y la
justicia ordinaria, debe ser entendida como parte de un proceso integral de
reforma de la justicia para incorporar el pluralismo jurdico. Tal como lo han
sealado Yrigoyen (1999), Garca (2010), entre otros, no es suficiente con emitir
algunas normas o regular algunos procedimientos especficos. Es necesario
realizar un proceso integral de reforma del sistema de justicia, para pasar de
la estructura monista existente a una nueva que reconozca la pluralidad.

Con este fin, los Estados deben elaborar, en primer lugar, una poltica
pblica respecto a los pueblos indgenas, y, en segundo lugar, una poltica
pblica respecto al pluralismo jurdico. En estas polticas se debe determinar
con claridad el diagnstico de la situacin actual, las metas que se espera
conseguir, los indicadores para alcanzar esas metas y los procedimientos

70 El evolucionismo social postula que todas las sociedades se encuentran en un proceso de desarrollo,
pasando por diferentes fases, las cuales llevan a la fase ms desarrollada que sera la sociedad
occidental moderna. Las ciencias sociales han desechado esta idea errnea y ahora se acepta que
las sociedades son diferentes y cada una se desarrolla dependiendo de sus condiciones propias y
que no existe una cultura o sociedad que sea mejor que otras.
71 En Bolivia ha sido emitida la Ley de Deslinde Jurisdiccional en diciembre del 2010. En Venezuela,
la Ley de Pueblos y Comunidades Indgenas regula en uno de sus captulos la coordinacin de la
justicia indgena con la justicia estatal.

128
Mirva Aranda Escalante

especficos para lograr los cambios planificados. El derecho debe reflejar lo


que sucede en la sociedad

Lamentablemente, ninguno de los tres pases cuenta todava con esta


poltica respecto a los pueblos indgenas y respecto a la justicia indgena en
particular. Lo que tenemos hasta la fecha en la regin es, por un lado, un pro-
greso importante a nivel normativo, que no ha tenido un correlato en la prc-
tica72, y, por otro lado, medidas aisladas que an no han impactado de manera
significativa en el sistema jurdico de nuestros pases.

Como decamos, a pesar de no existir polticas estatales para estos te-


mas, en cada uno de los pases que nos ocupan se han producido una serie de
avances y cambios que nos pueden dar luces sobre cmo podra ser el nuevo
sistema jurdico pluralista en la Regin.

Revisaremos a continuacin la situacin en cada uno de los tres pases,


haciendo nfasis en los temas de delimitacin de competencias y la vulnera-
cin de derechos humanos en la justicia indgena.

Colombia

La Constitucin de 1991 reconoce en su artculo 7 la diversidad tnica


y cultural de la nacin. En base a ese reconocimiento, el artculo 246 dispone
que:

Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones


jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin
y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.

En Colombia no existe una ley de coordinacin entre la justicia ordinaria


y la justicia indgena. Las principales organizaciones indgenas del pas se
opusieron a que se emita esta ley, por temor a que se regule y controle a la
justicia que ellos realizan.

Al empezar a aplicarse la justicia indgena, se ha utilizado el mecanismo


de la accin de tutela para cuestionar las decisiones de esta jurisdiccin
especial. Algunas de estas tutelas han sido escogidas debido a su importancia

72 Clavero (2008), Stavenhagen (2008), Garcia (2010), Meetzen (2007)

129
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Per

por la Corte Constitucional, la cual al resolverlas ha emitido decisiones que


brindan una serie de reglas respecto al contenido del artculo 246 y la relacin
de esta justicia especial con la justicia ordinaria.

Esta jurisprudencia de la Corte se ha convertido en una fuente importante


de doctrina para el resto de pases al momento de establecer medidas respecto
a la justicia indgena.

La Corte Constitucional ha establecido principios muy importantes que


son necesarios en el camino de construir un nuevo sistema de justicia. Uno de
ellos es que el Estado debe respetar las diferentes cosmovisiones existentes
dentro de su territorio y no imponer una visin cultural sobre otras. Por
tanto, a pesar de lo dispuesto en la Constitucin, se han establecido mnimos
jurdicos que se deben considerar como lmite para la actuacin de la justicia
indgena. Estos lmites son: el derecho a la vida, el derecho a la integridad
fsica, la prohibicin de la esclavitud y la necesidad de seguir el procedimiento
definido previamente por el pueblo para ese tipo de casos. Estos lmites han
sido escogidos porque son aquellos en los que para la Corte existe consenso
intercultural, ya que a nivel de todos los tratados internacionales de Derechos
Humanos son los que no pueden ser suspendidos bajo ninguna circunstancia
(Snchez 2010).

Adems la Corte ha establecido que siempre al tomar una decisin


se debe procurar maximizar la autonoma de los pueblos indgenas, por lo
que en cada caso se debe determinar cules son los derechos en debate, y
solamente se puede ir en contra de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas si existe un derecho ms importante (Snchez 2010). Es por eso que
castigos como el fuete y el cepo han sido aceptados porque constituyen parte
importante de las normas internas de los pueblos.

Para poder tener una visin intercultural, sin privilegiar una cultura sobre
las otras, la Corte ha recurrido permanentemente a peritajes antropolgicos
para tomar sus decisiones y as tratar de evitar la tentacin de juzgar a los
sistemas indgenas desde el punto de vista del derecho occidental. La Corte
ha buscado tener en cuenta que las sanciones y decisiones de los pueblos
indgenas son solamente manifestaciones de la cultura de cada pueblo y que
se necesita profesionales antroplogos que puedan entender e interpretar esas
culturas para entender esas manifestaciones (Snchez 2010).

En cuanto a la competencia material y personal de la justicia indgena,


la Corte hace referencia al denominado Fuero Indgena segn el cual, si la

130
Mirva Aranda Escalante

persona que ha cometido el hecho es indgena y si el hecho ocurri dentro


del territorio indgena se le aplica el derecho indgena. Pero en otros casos, se
debe determinar el grado de pertenencia cultural de la persona, su grado de
asimilacin a la cultura occidental, para ver si es ms razonable que lo juzgue
su propio pueblo o la justicia ordinaria (Snchez 2010).

Adems de las sentencias de la Corte Constitucional, el Estado colombiano


a travs del Consejo Superior de la Judicatura, ha iniciado un proceso de
coordinacin con la justicia indgena, que ha comprendido investigaciones
y recojo de informacin, capacitacin a actores estatales y lderes indgenas.
Es importante resaltar que este proceso se ha hecho con participacin de la
Organizacin Nacional Indgena de Colombia (ONIC). Como producto de
este proceso se ha desarrollado un programa de capacitacin a nivel nacional,
se ha realizado y publicado un registro de las decisiones indgenas, se ha
elaborado un atlas georeferenciado de la jurisdiccin especial indgena, se han
realizado estudios y consultas para apoyar la jurisdiccin especial indgena
y se han realizado talleres regionales de coordinacin entre ambos sistemas
(Ariza 2007).

De otro lado, cabe resaltar que el Congreso colombiano en el 2010 aprob


la Ley 1394, por la que se crea el Arancel Judicial y se dispone que el 10% de los
ingresos obtenidos por este Arancel ser destinado a la jurisdiccin indgena
y ser administrado por los pueblos indgenas a travs de sus representantes.
Esta importante decisin contribuir a que la jurisdiccin indgena tenga los
recursos necesarios para su funcionamiento, ingresos que como se ha decidido
en Colombia, el Estado tiene la obligacin de proporcionar.

Paralelamente, existen en este pas experiencias muy importantes de


coordinacin desarrolladas por actores locales. En la zona del Tolima, gracias
a la creacin del Tribunal Superior Indgena del Tolima, organizacin indgena
que es la segunda instancia para las comunidades indgenas de la zona, se ha
emprendido un exitoso proceso de coordinacin con las autoridades estatales
de la zona, que se ha plasmado en la elaboracin y suscripcin de un Protocolo
de Coordinacin73.

74 Segn datos de Romero Nelson y Pascuas Ana Mara. Ponencias presentadas en el VII Congreso
Internacional de RELAJU. Lima, 2010 y en el Encuentro de Buenas Prcticas Gubernamentales
sobre Acceso a la Justicia e Interculturalidad. Bolivia, 2010. La experiencia de Tolima y el Protocolo
de Coordinacin entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Indgena tambin forman parte de la
publicacin: Experiencias de coordinacin en la Regin Andina. Comisin Andina de Juristas.
Lima, 2010.

131
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Per

Sin embargo, varios problemas todava persisten en el caso colombiano.


La jurisprudencia progresista y avanzada de la Corte, sigue siendo emitida
por una Corte en la que no existe participacin indgena, y, por lo tanto, a
pesar de los esfuerzos que realiza, sigue representando una visin externa a la
de los propios pueblos indgenas. De otro lado, el sistema jurdico colombiano
no ha sido modificado para incluir el pluralismo jurdico. Solamente se ha
agregado a la jurisdiccin indgena como una instancia especial para ciertas
zonas especificas. Finalmente, a pesar de la jurisprudencia existente, los
jueces, fiscales, policas y otros operadores de las zonas rurales, conocen muy
poco y son renuentes a aplicar estas reglas a favor de la justicia indgena. La
capacitacin que se les brinda tiene que ampliarse y profundizarse, y debera
empezar desde las universidades y escuelas de formacin profesional.

Por estos motivos, a pesar de que Colombia sigue siendo el pas donde
ms se ha avanzado en la estructuracin de un nuevo diseo de justicia
pluralista en la Regin Andina (gracias sobre todo a la jurisprudencia de la
Corte), an hay mucho camino por recorrer para establecer nuevas reglas
elaboradas de manera conjunta entre los diferentes sistemas y que permita
realmente modificar la relacin de los pueblos indgenas con el resto de la
sociedad.

Ecuador

En Ecuador, la nueva Constitucin poltica aprobada en el 2008


incluye una reforma profunda en la manera de definir a la sociedad y
Estado ecuatorianos (al igual que en la nueva Constitucin de Bolivia),
considerndolos por primera vez interculturales y plurinacionales. En cuanto
a la justicia indgena, el artculo 171 establece:

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas


ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y
su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin
y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos
propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios
a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.

El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas


por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al
control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin
y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria.

132
Mirva Aranda Escalante

A pesar de los grandes cambios contenidos en la Constitucin


ecuatoriana, en la prctica muy poco se ha avanzado en implementar los
derechos reconocidos a los indgenas en materia de justicia y en establecer
un nuevo sistema ms plural y ms cercano a la realidad ecuatoriana. La
mentalidad monista y etnocentrista de los operadores jurdicos se mantiene
vigente. Como dice un informe de Flacso, citado por Bonilla (2008):

La mayora de operadores de justicia del sistema ordinario no reconocen la


vigencia de los sistemas de derecho indgena; tampoco se interesan en conocerlos
e igualmente no aplican las normas del Convenio N. 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo y los derechos colectivos de los pueblos indgenas en
sus acciones.

Si bien este informe fue elaborado antes de la aprobacin de la nueva


Constitucin, refleja la mentalidad todava predominante en los operadores
jurdicos de este pas. Un ejemplo de esto es lo afirmado por Garca (2010):

La Constitucin ecuatoriana dispone que haya defensores de oficio para pueblos


indgenas, igualmente el derecho a la lengua materna y a contar con traductores
legales en las acciones judiciales iniciadas en su contra, ninguna de estas medidas
se han puesto en prctica.

Los avances existentes en Ecuador se encuentran a nivel de normas


secundarias. Tanto el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial como la Ley de
Garantas Constitucionales, incluyen artculos sobre la justicia indgena.

El Cdigo Orgnico regula en el ttulo VII (artculos 343-346) las


relaciones entre la justicia ordinaria y la justicia indgena. Esta norma dispone
que la justicia ordinaria respete una serie de principios cuando se relacione
con la justicia indgena (diversidad, igualdad, non bis in idem, pro jurisdiccin
indgena e interpretacin intercultural). Adems se dispone que los jueces
declinaran su competencia a favor de la justicia indgena si el caso ya est
siendo visto por ella y si lo solicitan expresamente. De otro lado se designa al
Consejo Superior de la Judicatura como la instancia encargada de proveer los
recursos necesarios para establecer la coordinacin entre ambas justicias y de
capacitar a los servidores de la funcin judicial para que puedan emprender
dicha coordinacin.

Por su parte, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control


Constitucional dispone en sus artculos 65 y 66 el mecanismo de control
constitucional que se debe seguir cuando una persona considera que la
decisin de la justicia indgena ha vulnerado sus derechos constitucionales.

133
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Per

Cabe resaltar que no es la justicia ordinaria la que revisa los fallos de la


justicia indgena, sino la justicia constitucional, la que no se pronuncia sobre
el fondo, sino solamente sobre si se han vulnerado derechos fundamentales.
Al resolver el caso la norma dispone que la Corte respete los principios de
interculturalidad y pluralismo jurdico. Tambin se ordena que la Corte realice
de forma oral todo el procedimiento y que se cuente con la opinin tcnica de
personas especializadas en el tema indgena.

A pesar de estos aspectos positivos, existe una importante limitacin.


Al tratarse de un recurso que se tiene que presentar ante la sede de la Corte
Constitucional que se encuentra en Quito, es cuestionable si este mecanismo
es el ms apropiado para las personas que habitan en las zonas rurales y que
no cuentan con informacin ni recursos econmicos suficientes para entablar
estos recursos.

De otro lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos


conjuntamente con el Ministerio Coordinador de Patrimonio Cultural y
Natural han desarrollado un proyecto conjunto con las Naciones Unidas para
elaborar la propuesta de ley de coordinacin entre la justicia ordinaria y la
justicia indgena. Se ha realizado un proceso participativo, convocando a las
organizaciones indgenas a diversos talleres a nivel nacional. En este proceso
se han establecido algunas reglas para la coordinacin entre ambos sistemas,
como por ejemplo:

Competencia material: La justicia indgena puede ver todas las


materias, sin importar su cuanta, con excepcin de conflictos
internos de genocidio, de lesa humanidad, los crmenes de guerra,
el trfico internacional de estupefacientes, el crimen organizado
transnacional la malversacin de fondos pblicos y aquellos delitos
contra la seguridad del Estado (Garcia,2010).

Sobre la violacin de los Derechos Humanos en la justicia indgena,


se debe respetar lo indicado en la Ley de Garantas Constitucionales.
Tomando como base la jurisprudencia colombiana, se indica que la
justicia indgena no puede aplicar: Pena de muerte, tortura, tratos
inhumanos, crueles o degradantes, esclavitud o servidumbre.
Asimismo se seala que:

No se considerar que viole los derechos humanos las sanciones que importen
para la persona infractora un sufrimiento, lesin o privacin de derechos menor

134
Mirva Aranda Escalante

que el que significara la pena prevista en el Cdigo Penal vigente para actos
delictivos similares. Tampoco se considerar que viole los derechos humanos las
sanciones que cumplan la funcin ritual de reincorporacin a la comunidad. En
caso de no cumplir con dicho fin o excederlo, ser considerado como un acto cruel,
inhumano o degradante. En caso de que la autoridad utilice un procedimiento
prohibido, cualquier persona podr solicitar medidas cautelares de conformidad
con la Constitucin y la Ley orgnica de garantas jurisdiccionales y control
constitucional (Garca 2010).

Tomando en cuenta que en Ecuador han ocurrido casos de linchamiento


en zonas rurales, los cuales han tenido un gran impacto a nivel de los medios
de comunicacin, se dispone tambin en el proyecto de ley que existe la
posibilidad de que la fuerza pblica o polica intervenga para impedir
violaciones graves a los derechos humanos.

Sobre los mecanismos de coordinacin y cooperacin: se recoge


tambin uno de los principios de la Corte Constitucional colombiana
al establecer que se respetar la mxima autonoma de la jurisdiccin
indgena y la mnima intervencin del Estado. Adems se dispone
que existan mecanismos de ayuda recproca entre la justicia ordinaria
y la justicia indgena, para la investigacin, juzgamiento y ejecucin
de las decisiones (Garca 2010).

Este proceso de elaboracin del proyecto de ley fue dejado de lado por
cuestiones polticas. Sin embargo, en la actualidad se est debatiendo en la
Comisin de Justicia y Estructura del Estado del Congreso ecuatoriano un
proyecto de Ley de coordinacin presentado por la asamblesta indgena
Lourdes Tibn, en el que seguramente se retomarn algunos de los elementos
que hemos resumido.

Per

En el Per, la Constitucin de 1993 por primera vez en la historia de


este pas reconoci el derecho a la identidad tnica y cultural de las personas.
Siguiendo a la Constitucin colombiana de 1991, el artculo 149 dice:

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las


Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que
no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas
de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las
dems instancias del Poder Judicial.

135
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Per

A pesar de los aos transcurridos desde que esta norma entr en vigencia,
el sistema jurdico peruano no sufri ningn cambio importante hasta hace
algunos meses. Las normas sobre pueblos indgenas por lo general no son
conocidas y menos aplicadas por los operadores jurdicos, an en zonas donde
la mayora de la poblacin es indgena. Tenemos el caso de Puno, por ejemplo,
donde segn cifras del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per
ms del 60% de la poblacin de ese Departamento habla un idioma nativo. Sin
embargo, no existen traductores ni peritos y las actuaciones se realizan en
castellano, y tampoco se han implementado an mecanismos diferenciados
para atender la diversidad cultural existente.

Decamos que la situacin ha empezado a cambiar recientemente


porque a pesar de no haberse emitido la Ley de coordinacin que dispona la
Constitucin, en el ao 2009, por iniciativa del entonces presidente del Poder
Judicial, Dr. Javier Villa Stein, este poder del Estado ha empezado a incorporar
el componente de interculturalidad dentro de su labor. Se han realizado en el
ao 2010 dos Congresos Nacionales de Jueces, uno en la amazona y otro en
los andes, para abordar el tema de la interculturalidad y la relacin con la
justicia indgena. Como producto de estos eventos, el poder judicial emiti
la Resolucin Administrativa 417-2010-CE-PJ, por la que se dispone que
la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz (ONAJUP), en adicin a
sus funciones, proceda a desarrollar las coordinaciones respectivas entre la
jurisdiccin estatal, comunal y ronderil. De esta manera, por primera vez en
la historia del Per, el poder judicial de manera institucional incorpora dentro
de sus labores la relacin con la justicia indgena.

A nivel normativo existen algunas disposiciones importantes como el


Nuevo Cdigo Procesal Penal que, en su artculo 18, dispone que la justicia
penal estatal no deba intervenir cuando el caso es de competencia de la justi-
cia indgena.

Por otro lado, la Corte Suprema ha aprobado el Acuerdo Plenario 001-


2010 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, en enero del 2010, que dicta
las reglas para todos los jueces penales a nivel nacional en los casos de ron-
deros procesados. A falta de una ley de coordinacin, este Acuerdo Plenario
es a la fecha el nico instrumento jurdico que determina algunas reglas en la
relacin entre ambos sistemas. De manera muy resumida podemos decir que
este Acuerdo considera que las rondas campesinas autnomas s son indge-
nas y s tienen potestades jurisdiccionales. Adems establece claramente que
los ronderos que administran justicia no pueden ser procesados penalmente si
es que se cumplen las condiciones establecidas en el Acuerdo.

136
Mirva Aranda Escalante

A pesar de la importancia de esta decisin, hay una serie de limitacio-


nes producto de una visin todava muy monista, que recin est empezando
a modificarse. En general, todava se siente un nimo de control de la justicia
ordinaria hacia la justicia indgena, colocndose en un nivel de superioridad.
Uno de los vacos es que se dispone que si existe vulneracin de los derechos
humanos por la justicia indgena, las personas responsables sern sanciona-
das penalmente, sin mencionar que en estos casos debera intervenir la jus-
ticia constitucional para revisar el caso. Para que exista un verdadero plura-
lismo jurdico igualitario, el control de las decisiones debe hacerlo la justicia
constitucional, obviamente dejando a salvo las responsabilidades penales que
pudieran existir.

En cuanto a la competencia material de la justicia indgena, este acuerdo


plenario dice que si el hecho afecta a bienes jurdicos comunales, es de com-
petencia de la justicia indgena. Hay que tomar en cuenta que este acuerdo es
vinculante solamente para casos penales.

Salvo lo dispuesto en el acuerdo plenario, no se ha definido un me-


canismo especfico para los casos en los que se alegue que hay vulneracin
de derechos humanos por la justicia indgena. En teora, la persona afectada
podra recurrir, como en el caso de Colombia, a una accin de amparo (tutela),
pero esto no se ha normado.

Por lo tanto, en este pas, a pesar de algunos avances puntuales, en ge-


neral, no existe una reforma integral de la justicia que incorpore la diversidad
cultural existente. En la sociedad peruana se mantiene todava una menta-
lidad racista respecto a los pueblos indgena, y esto aunado al monismo ju-
rdico que predomina en las universidades y en la mayora de las normas
vigentes, ha dificultado la implementacin de lo dispuesto en la Constitucin
y el Convenio 169 sobre justicia indgena.

Conclusiones y Propuestas

La incorporacin del pluralismo jurdico en los pases andinos es un


proceso a largo plazo que debe significar la democratizacin de nuestras
sociedades y la aceptacin de nuestra diversidad cultural como una riqueza.
Este proceso se ha iniciado pero an enfrenta mltiples dificultades para
lograr plasmarse en reformas concretas.

137
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Per

La coordinacin entre la justicia estatal y la justicia indgena debe ser


parte de un nuevo modelo de justicia plural, basado en la interculturalidad y
el respeto a los derechos humanos.

Adems de la emisin de una ley de coordinacin, es necesario contar


con polticas pblicas que establezcan las medidas necesarias para reformar
el sistema de justicia vigente. Entre estas medidas, siguiendo a Garca e
Yrigoyen, consideramos que es necesario modificar la currcula de las
facultades de Derecho, modificar toda la legislacin vigente incorporando el
pluralismo jurdico y la interculturalidad, establecer mecanismos concretos de
coordinacin con la justicia indgena en todas las instancias estatales, realizar
estudios para conocer y difundir el funcionamiento de la justicia indgena,
delimitar con claridad los lmites territoriales de los pueblos existentes en
cada pas, entre otras.

Tambin es necesario que el Estado desarrolle programas especficos


para apoyar el fortalecimiento interno de las comunidades y pueblos indgenas
y la recuperacin de sus costumbres. De igual manera, que las decisiones se
tomen en espacios donde los pueblos indgenas estn representados, conforme
lo dispone el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

En cuanto a la ley de coordinacin, consideramos que debe contener los


siguientes elementos:

La ley debe ser general, pues los pueblos son diversos y no se


puede regular la totalidad de relaciones de coordinacin, la ley debe
contener los principios bsicos.

De acuerdo al artculo 6 del Convenio 169, la ley debe ser consultada


por el Estado previamente con los pueblos indgenas, o podra tener
vicio de inconstitucionalidad.

Reglas para la participacin de los pueblos indgenas en los espacios


de decisin de las polticas y medidas concretas de coordinacin.

Obligatoriedad para las entidades estatales de todo tipo y nivel de


aceptar las decisiones de la justicia indgena y prestar apoyo.

Mecanismos y recursos estatales de apoyo para el funcionamiento


de la justicia y las acciones de coordinacin.

138
Mirva Aranda Escalante

Desarrollo de las competencias de la justicia indgena contenidas en


la Constitucin.

Reglas especiales para el caso de indgenas procesados ante la


jurisdiccin ordinaria: artculos 9 (2) y 10 del Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo.

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140
Eduardo Rodrguez Veltz

LEY DE DESLINDE JURISDICCIONAL-


DERECHOS INDIVIDUALES Y
COLECTIVOS

Eduardo Rodrguez Veltz74


Bolivia

La Ley de Deslinde Jurisdiccional aprobada en diciembre de 2010


constituye un referente esencial para el anlisis de los alcances de la jurisdiccin,
la potestad de impartir justicia prevista en la nueva Constitucin Poltica del
Estado y sobre todo para el entendimiento y la construccin del pluralismo
jurdico, un principio que funda la naturaleza del Estado Unitario Social de
Derecho Plurinacional Comunitario.

Este ensayo incorpora algunas ideas elaboradas en el trabajo de


investigacin realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Catlica Boliviana como parte de una investigacin sobre el
principio del pluralismo jurdico, la justicia indgena originaria y el deslinde
jurisdiccional. Sus resultados fueron expuestos en un Seminario realizado en
Agosto de 2010 en La Paz y Tihaunacu, Bolivia, auspiciado por la Fundacin
Konrad Adenauer y son parte de la publicacin: Pensar en este tiempo:
Pluralismo Jurdico (Coordinadores: Rodrguez y Rojas 2011).

Las reflexiones sobre la nueva concepcin poltica de jurisdiccin y


el diseo constitucional de los rganos de poder pblico encargados de su
ejercicio, junto al principio del pluralismo, son aspectos considerados en el
anlisis y tiene relacin con la implantacin del nuevo orden constitucional,
particularmente en el mbito del reconocimiento, vigencia y ejercicio de
derechos individuales y colectivos.

74 Estudi Derecho en la Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba. Maestra en


Administracin Pblica por la Universidad de Harvard de Estados Unidos. Fue ministro y presidente
de la Corte Suprema de Justicia (1999-2006). Ejerci la Presidencia de Bolivia en su capacidad de
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por sucesin constitucional (2005-2006). Actualmente
es docente y Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica
Boliviana San Pablo, en La Paz.

141
Ley de deslinde jurisdiccional - Derechos individuales y colectivos

La Jurisdiccin, el Punto de Partida

La aprobacin de la nueva Constitucin Poltica del Estado en febrero


de 2009, abre una oportunidad extraordinaria para revisar la nocin de
jurisdiccin y el anlisis sobre sus alcances poltico constitucionales, su
correspondencia con las estructuras orgnico institucionales previstas para su
ejercicio en el Estado Unitario Social, de Derecho Plurinacional Comunitario;
con los derechos previstos en la Constitucin Poltica del Estado, las
declaraciones internacionales y con los recursos y remedios dispuestos para
hacerlos efectivos.

En general, las reflexiones sobre la funcin judicial tienden a concentrarse


sobre los contenidos meramente normativos, sustantivos y procesales, sin
abordar aspectos de orden antropolgico, sociolgico o poltico. En Bolivia,
como en gran parte de la regin, la funcin jurisdiccional ha sido subestimada
e instrumentalizada por otros factores de poder, mayoritariamente de orden
poltico partidario, en desmedro de su mayor desarrollo como un rgano
genuinamente independiente, con reconocida autoridad para imponer el
principio de legalidad sobre cualquier coyuntura tentada en manipularla.
Los intentos para aproximar reformas estructurales a la funcin jurisdiccional
fueron sistemticamente frustrados por la recurrente inestabilidad poltica,
por la ausencia de propuestas integrales, muchas veces opacadas por reformas
parciales, varias alentadas regionalmente por programas de cooperacin
internacional, pero sobre todo por la ausencia de una cultura jurdica
renovada que supere el tradicional conservadurismo de abogados, polticos
y operadores judiciales.

La nueva Constitucin Poltica del Estado supera la omisin conceptual


de la Constitucin precedente y define en sus artculos 7 y 178 que la
jurisdiccin es una expresin de la soberana que reside en el pueblo. Como
funcin nica, es delegada y se ejerce por el rgano judicial conformado por la
jurisdiccin ordinaria, la jurisdiccin agroambiental, la justicia constitucional,
la jurisdiccin indgena originario campesino y otras reguladas por ley.
Prev que una jurisdiccin plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin
dilaciones tiene a su cargo la proteccin o tutela de los derechos e intereses
legtimos de todas las personas, como una garanta reconocida igualitariamente
a individuos y colectividades conforme a lo dispuesto por los artculos 14 III,
109 y 115 de la Constitucin

Esta configuracin normativa aproxima la funcin judicial al origen


mismo del poder constituyente: el pueblo y asegura el principio de tutela judicial

142
Eduardo Rodrguez Veltz

efectiva en favor de todas las personas o colectividades para el reconocimiento


de sus derechos o intereses legtimos. La proteccin jurisdiccional consagra
las bases para desarrollar el principio del pluralismo jurdico, pues son todos
los jueces y tribunales (incluidos aquellos que forman parte de la jurisdiccin
indgena originaria campesina), los que deben brindarla sin distincin de
mbito aplicable en tanto los derechos reconocidos son directamente aplicables y
gozan de iguales garantas para su proteccin (artculo 109 I).

Como se analiza ms adelante, el desarrollo normativo secundario y


particularmente la Ley de Deslinde Jurisdiccional todava reflejan restricciones
en la asimilacin del nuevo concepto de jurisdiccin y reservan el ejercicio de
tutela judicial como una atribucin casi exclusiva de la jurisdiccin ordinaria,
en desmedro de la igualdad en jerarqua de todas las jurisdicciones previstas
por la Constitucin y el principio del pluralismo.

El Deslinde como Instrumento Restrictivo a la Funcin Judicial Plural

El deslinde jurisdiccional previsto en la Constitucin Poltica del


Estado y demarcado en la Ley No. 073, tiene relacin con los mbitos de
competencia del poder pblico del Estado central y el reconocido a otras
jurisdicciones como la indgena originario campesina, u otras que en el mbito
de un genuino pluralismo tambin podran participar de la funcin judicial.
Su concurrencia reflejar en trminos funcionales las posibilidades de un
ejercicio ms eficiente y accesible a la jurisdiccin y, en un ltimo anlisis, a la
vigencia y eficacia de los derechos individuales y colectivos.

As, por ejemplo, si bien el nivel central del Estado preserva como
atribucin exclusiva la Administracin de Justicia (artculo 298, 24), las
autonomas indgenas originario campesinas pueden ejercer tambin como
exclusiva la jurisdiccin indgena originario campesina para la aplicacin
de justicia y resolucin de conflictos (artculo 304, 8).

La auto-identificacin y pertenencia de los bolivianos a las diversas


naciones o comunidades, puede tener niveles de complejidad para la
determinacin de la jurisdiccin y mbitos de competencia aplicables,
sobre todo a partir del hecho de que grupos significativos de las naciones
y pueblos indgena originario campesinos han migrado a centros urbanos
en los que conviven con otras comunidades que no tienen necesariamente
un anclaje anterior a la Colonia (por ejemplo, las migraciones japonesas,
semitas, menonitas y europeas de fines del siglo XIX y mediados del XX),

143
Ley de deslinde jurisdiccional - Derechos individuales y colectivos

y que producen mestizajes raciales y pluriculturales, dando lugar a nuevas


identidades sincrticas. Estas colectividades tambin comparten identidad
cultural, idiomas, tradiciones, territorialidad y cosmovisiones, aunque la
Constitucin Poltica del Estado no les reconoce una jurisdiccin propia en el
marco de un pluralismo jurdico igualitario. Si bien hay un reconocimiento a la
diversidad cultural, como base esencial del Estado plurinacional, este asume
como fortaleza la existencia de culturas indgena originario campesinas,
y privilegia su reconocimiento frente a otros grupos en diversos rdenes
(artculo 98).

En este contexto, el principio del pluralismo jurdico parece reducirse al


mbito de dos jurisdicciones: la ordinaria y la indgena originario campesina,
las nicas reconocidas por el Estado y que reflejan un pluralismo unitario
que no repara en la existencia de sistemas jurdicos que se localizan en lo
que Boaventura De Sousa Santos (Bonilla 2002, 53) denomina los tres grandes
espacio-tiempos: local, nacional y global. Estos configuran el debate de la
pluralidad de los ordenamientos jurdicos.

La falta de una elaboracin normativa sobre los alcances del pluralismo


(la Ley de rgano Judicial y el proyecto slo sealan que el pluralismo
respeta y garantiza la coexistencia, convivencia e independencia de los diferentes
sistemas jurdicos dentro del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad
a lo establecido en el artculo 1 de la Constitucin), que defina sus alcances y
naturaleza, refleja una visin reduccionista, conducida desde el Estado, que
puede afectar regresivamente la realizacin de un modelo genuinamente
plural, erosionar la efectividad interna de la jurisdiccin indgena originario
campesina y consagrar un dualismo que cierra el paso al reconocimiento de
otras formas jurdicas que bien pueden ser ms efectivas en el reconocimiento
de derechos individuales y colectivos y en la resolucin justa y pacfica de las
controversias.

Una de las crticas formuladas a este alcance de la jurisdiccin indgena


originario campesina la plantea Bartolom Clavero (2010, 4), quien explica el
principio de competencia estrictamente personal que se atribuye a la misma.
Extraa que en ella no concurran ms sujetos que los indgenas, limitacin
que tambin afecta al mbito material y territorial. Advierte que los sujetos no
indgenas, originarios o campesinos, no tienen acceso a esta jurisdiccin bajo
ninguna forma, ni siquiera cuando este territorio se encuentre organizado en
rgimen de autonoma constitucional. Repara tambin en los efectos que esta
limitacin produce cuando se trata de decisiones y actuaciones fuera de su

144
Eduardo Rodrguez Veltz

sociedad o territorio, como aquellos vinculados a los recursos naturales, o


por las limitaciones a los efectos no vinculantes de las consultas a indgenas,
pese a la vigencia de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas. Apunta que se trata de una ley slo aparentemente
plurinacional, como tambin podr ocurrir con la del Tribunal Constitucional
Plurinacional por la razn de que no facilita el acceso a su magistratura de los jueces
indgenas.

Tensiones en el Ejercicio de los Derechos Individuales y Colectivos bajo la


nueva Constitucin

La Constitucin Boliviana de 2009 incorpora una nueva y vigorosa


tnica al tratamiento de los derechos fundamentales y garantas. El Ttulo II
de Derechos Fundamentales y Garantas desarrolla en siete captulos y ms
de 130 artculos un exhaustivo catlogo de derechos, aquellos comprendidos
en las diferentes generaciones o categoras que sucedieron a los tradicionales
civiles y polticos y prcticamente todos los derechos reconocidos en los
principales instrumentos y convenios internacionales, desde la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948 hasta la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007.

El texto constitucional incorpora como Disposiciones Generales


algunas precisiones para el tratamiento de los derechos fundamentales y
garantas, para su reconocimiento y aplicacin y, eventualmente, para proveer
una adecuada interpretacin en circunstancias en las que su invocacin o
concurrencia presenten controversias. Tal el caso de los derechos individuales
y colectivos cuyo ejercicio est garantizado por el Estado tanto para las
personas como para la colectividades, sin discriminacin.

Estas disposiciones consignan el carcter inviolable, universal,


interdependiente, indivisible y progresivo de los derechos reconocidos;
ninguno ser entendido como negacin de otro derecho, aunque no estuviese
enunciado y su clasificacin en el texto constitucional no determina jerarqua
ni superioridad de unos derechos sobre otros.

La incorporacin de derechos colectivos en la Constitucin se anuncia


desde el Prembulo mismo con la referencia a la conformacin de los pueblos
y del pueblo boliviano que asume el reto colectivo de la construccin
de un nuevo modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario. Las Bases Fundamentales del Estado reconocen la existencia

145
Ley de deslinde jurisdiccional - Derechos individuales y colectivos

de colectividades: las naciones y pueblos indgena originario campesinos y


les garantiza su libre determinacin que consiste en su derecho a la autonoma, al
autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin
de sus entidades territoriales (artculo 2).

Esta caracterizacin del nuevo modelo de Estado introduce derechos


diferenciados en favor de los pueblos y naciones indgena originario
campesinas como colectividades privilegiadas en tanto titulares de una serie de
derechos colectivos que contrastan con la tradicional concepcin de derechos
reconocidos fundamentalmente a individuos de manera igualitaria o con
aquellos grupos no reconocidos de manera equivalente a otras colectividades
que no tienen un anclaje pre-colonial, por ejemplo, contingentes de migrantes
asentados en el territorio de Bolivia.

Estos contrastes pueden generar algunas tensiones a partir de la


invocacin y aplicacin de los derechos colectivos: i) al seno de las propias
comunidades, naciones o pueblos cuando alguno de sus miembros, a ttulo
individual, se enfrenta a decisiones colectivas, generalmente referidas a rituales,
prcticas o modalidades de resolucin de conflictos que preserva el colectivo;
ii) entre comunidades, naciones o pueblos y organismos del Estado en temas
relativos al ejercicio de derechos reconocidos y que pueden verse afectados por
polticas pblicas, muchas veces ejecutadas sin previa o insuficiente consulta
previa; y iii) entre sujetos individuales o colectivos y entre estos y el Estado
en un amplio espectro de escenarios que no siempre tienen relacin con la
concurrencia de comunidades indgena originario campesinas.

Examinamos a continuacin algunos casos y experiencias que exponen


estas tres variables de tensin y la aplicabilidad de la Ley del Deslinde
Jurisdiccional.

Derechos Individuales vs. Modalidades de Sancin en el Sistema de Justicia


Indgena

Esta contingencia puede ser relativamente frecuente en los mbitos de


las comunidades rurales. Es interesante advertir que ya en 2003, el Tribunal
Constitucional abord mediante la Sentencia Constitucional No. 0295/2003-R
de 11 de marzo de 200375 un asunto que refleja estas tensiones: Mediante
recurso de amparo constitucional una pareja vecina de la comunidad de

75 Tribunal Constitucional de Bolivia, http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/

146
Eduardo Rodrguez Veltz

San Juan del Rosario, departamento de Potos, reclamaron la vulneracin de


sus derechos al trabajo, a ingresar, permanecer y transitar libremente por el
territorio nacional, a la propiedad privada y a percibir una justa remuneracin
por su trabajo como emergencia de las determinaciones adoptadas por el
corregidor y la misma comunidad que pretendieron desalojarlos del lugar.
El Tribunal de Amparo declar procedente el recurso con el fundamento de
que los recurridos al disponer la expulsin, atentaron contra sus derechos a
permanecer y transitar en el territorio nacional, a trabajar y dedicarse a una
actividad lcita.

En revisin, el Tribunal Constitucional invoc la disposicin prevista


en el artculo 171 III de la Constitucin Poltica del Estado de 1967, reformada
en 1994, entonces vigente, que dispona: Las autoridades naturales de las
comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y
aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad
a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin
y las leyes.

Puntualiz que las normas de conducta y de desenvolvimiento del ser


humano en comunidad, son producidas por valores culturales y constituyen
tambin una fuente de derecho; que el carcter multitnico y pluricultural
del pas tienen relacin con un pluralismo jurdico vigente desde la poca de la
conquista y la colonia -puesto que la justicia comunitaria ha sobrevivido desde entonces,
no obstante que existe desde pocas precolombinas- aunque reconocido recientemente
de manera formal por la Ley Suprema. Elabora consideraciones sobre el trabajo
comunitario, la minka, un sistema en el que participan y se benefician todos
los miembros de la comunidad y las caractersticas de la organizacin social
del pueblo para concluir que si bien es cierto que toda persona tiene reconocidos
sus derechos al trabajo, a ingresar, permanecer y transitar libremente por el territorio
nacional, y a percibir una justa remuneracin por su trabajo, no es menos evidente
que los mismos no son absolutos, encuentran lmites en el inters colectivo, la paz
social y el orden pblico. En la especie, los recurrentes deben lograr un equilibrio entre
sus intereses y los intereses de la comunidad, de modo tal que ninguno perjudique
al otro, sino que, por el contrario se pretenda lograr avances en beneficio general,
manteniendo el clima de comprensin, consenso y tranquilidad de ese especial grupo
humano.

En esta lnea de razonamiento, el Tribunal consider menester


encontrar una justa proporcin entre la pretensin de los recurrentes de permanecer
en la comunidad y la de los miembros de sta para que los nombrados la abandonen,

147
Ley de deslinde jurisdiccional - Derechos individuales y colectivos

disponiendo una medida conciliadora, para que los primeros cumplan las reglas de
la comunidad de las cuales no pueden substraerse en tanto residan en ella, y los
segundos, observando la voluntad, traducida en hechos, de los esposos Ticona-Cruz,
les permitan reencausar su conducta y volver al rgimen de vida, sistema de trabajo y
convivencia armnica de la comunidad, toda vez que no se puede aprobar la disposicin
de los demandados de echar a los recurrentes de la comunidad, pero tampoco se puede
admitir que stos permanezcan en ella sin cumplir sus normas.

Invocando las disposiciones del Convenio 169 de la Organizacin


Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, ratificado por Bolivia en 11 de diciembre de 1991, dispuso
aprobar la sentencia pronunciada por el Juez que conoci el recurso de
amparo, condicionando los efectos de la tutela otorgada a que los recurrentes
adecuen de inmediato su conducta a las normas comunitarias, participando puntual y
oportunamente en los trabajos comunes y acatando las decisiones de las autoridades,
en tanto no sean contrarias a los derechos y garantas fundamentales

Con base en este precedente, es interesante advertir dos aspectos frente


a la Ley del Deslinde:

Uno tiene relacin con los alcances de la jurisdiccin indgena originario


campesina respecto al principio de tutela judicial efectiva introducido en el
artculo 115 de la Constitucin Poltica del Estado que garantiza la proteccin
del ejercicio de derechos e intereses por los jueces y tribunales. Cabe considerar
que una circunstancia como sta podra activar la competencia de las
autoridades judiciales indgena originario campesina para conocer acciones
de defensa y proveer proteccin judicial oportuna y efectiva. Sin duda,
concurren simultneamente los mbitos de competencia material, personal y
territorial que la activan conforme dispone el artculo 8 de la Ley del Deslinde,
pero limitan injustificadamente su capacidad de conocer acciones de defensa
de derechos universales.

Otra tiene relacin con el artculo 5 de la Ley del Deslinde que incorpora
varias previsiones destinadas a promover el respeto y garantizar el efectivo
ejercicio de derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Poltica
del Estado, entre ellas el derecho a la vida, los derechos de las mujeres, la
prohibicin a las autoridades de la jurisdiccin indgena originario campesina
de sancionar con la prdida de tierras o la expulsin a las y los adultos mayores
o personas en situacin de discapacidad, por causa de incumplimiento de
deberes comunales, cargos, aportes y trabajos comunales; la prohibicin

148
Eduardo Rodrguez Veltz

de toda forma de violencia contra nias, nios, adolescentes y mujeres y la


expresa determinacin sobre el linchamiento, calificado como una violacin a
los derechos humanos.

Derechos Colectivos sobre el Territorio vs. Modalidades de Titulacin sobre


la Propiedad o sobre Polticas Viales

La base territorial reconocida a los pueblos indgena originario campesinos


por la Constitucin, la ley secundaria y las declaraciones contenidas en los
instrumentos internacionales es, posiblemente, uno de los escenarios donde
con mayor frecuencia se tensionan los derechos colectivos y los derechos
individuales. Si bien los procesos de reforma agraria y posteriores ajustes en
la poltica pblica para su reconduccin con el saneamiento y reconocimiento
pleno de los territorios han avanzado sustancialmente, subsisten dificultades
que visibilizan la secular prctica de fragmentar el territorio indgena para
facilitar su disposicin en favor de ajenos o del propio Estado.

Los procesos de saneamiento de la propiedad agraria son complejos,


onerosos y todava resta por completar aproximadamente 60% del territorio.
Tambin quedan pendientes procesos de identificacin y calificacin de
vastas extensiones de tierras fiscales para su certificacin y disponibilidad.
En este escenario ha surgido un interesante debate sobre la titulacin en
tierras fiscales76. Por una parte hay quienes sostienen (ver., id. sitio web) que
las modalidades de titulacin de las tierras fiscales han expuesto, una vez
ms, la contradiccin de las polticas de Estado de titulacin individual frente
a la opcin de la titulacin comunitaria. Se sostiene que esta ltima no es
necesariamente contraria al reconocimiento de los derechos individuales,
al contrario, al poder ser objeto de un ejercicio intracomunitario merece
mayor proteccin, mientras que la emisin de ttulos a nivel individual afecta
y debilita las estrategias comunitarias, su organizacin y proyectos. Por otra, y
en contraposicin, se sostiene que en las comunidades es posible la coexistencia
de derechos individuales y colectivos sobre la tierra y los recursos naturales
indistintamente se opte por la titulacin individual, tambin defendida por
algunas comunidades y que los derechos colectivos e individuales no se
sobreponen, coexisten e interactan.

76 En www.ftierra.org/ft/ Abriendo el Debate ver: Almarz Alejandro, En Defensa de la Propiedad


Comunitaria de la Tierra y en www.agter.asso.fr/ ver: Colque Gonzalo, Bolivia: El debate sobre
derechos individuales y colectivos sobre la tierra.

149
Ley de deslinde jurisdiccional - Derechos individuales y colectivos

Otra referencia a las tensiones entre el ejercicio de derecho colectivos y


la actuacin del Estado, tiene relacin con la controversia entre la poltica vial
del Gobierno de Bolivia y las comunidades indgenas Moxeas, Yuracars y
Chimanes sobre la construccin de la carretera Villa Tunari - San Ingnacio
de Moxos, una obra de aproximadamente 300 kilmetros, financiada con el
apoyo del Gobierno del Brasil. Los argumentos que se contraponen al proyecto
caminero se refieren a la amenaza sobre la integridad del territorio indgena,
sus recursos naturales y las propias comunidades. La va prev atravesar el
Parque Nacional Isiboro Scure, una zona donde habitan 64 comunidades,
y tres pueblos indgenas en un rea de influencia de ms de un milln de
hectreas que fueron reconocidas como Territorios Comunitarios de Origen.
Se prev que el Gobierno concluya con los procedimientos de consulta previa
previstos tanto en la Constitucin como en las Declaraciones Internacionales
referidas a los derechos de los pueblos indgenas antes de iniciar las obras.

La Ley del Deslinde restringe la posibilidad de que sea el sistema


jurisdiccional indgena originario campesino el que resuelva tensiones como
la descrita, en tanto su artculo 10 limita su competencia nicamente para la
distribucin interna de tierras en las comunidades que tengan posesin legal
o derecho propietario colectivo sobre las mismas, reservando cualquier otra
competencia a las reservadas por la Constitucin Poltica del Estado y la Ley a
las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y otras legalmente reconocidas .

Derechos de Ejercicio Individual o Colectivo vs. Restricciones Administrativas

Son varios los ejemplos de las tensiones que, de manera cotidiana, surgen
entre el ejercicio individual o colectivo de los derechos reconocidos versus
restricciones administrativas que nacen de disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias. Un singular debate ha surgido en relacin a la
modalidad de eleccin de autoridades judiciales de los principales tribunales
del rgano judicial del Estado plurinacional.

En efecto, la nueva Constitucin prev en su artculo 106 que el Estado


garantiza el derecho a la comunicacin y el derecho a la informacin. En la
misma disposicin garantiza a todos los bolivianos el derecho a la libertad
de expresin, de opinin y de informacin, a la rectificacin y a la rplica, y
el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusin, sin
censura previa. En contraste, el artculo 182 III de la misma Constitucin, al
referirse a la modalidad de eleccin de los magistrados del Tribunal Supremo
de Justicia, mediante sufragio universal, prev que los postulantes o persona

150
Eduardo Rodrguez Veltz

alguna, no podrn realizar campaa electoral a favor de sus candidaturas,


bajo sancin de inhabilitacin. Agrega que el rgano Electoral ser el nico
responsable de difundir los mritos de los candidatos.

La Ley 026 del Rgimen Electoral desarrolla el rgimen de prohibiciones


para postulantes a cargos electivos al rgano judicial y medios de comunicacin,
para los primeros bajo sancin de inhabilitacin y bajo sancin penal para los
segundos. Estas incluyen prohibiciones para manifestar opiniones, difundir
documentacin que no sea producido por el rgano Electoral.

La proximidad del proceso electoral judicial ha suscitado una intensa


polmica sobre la concurrencia de las citadas disposiciones. Por una parte,
gremios profesionales, medios de comunicacin y grupos de inters poltico
aducen que las restricciones impuestas a la difusin de informacin sobre los
antecedentes de los candidatos y el derecho a opinar sobre los alcances de sus
candidaturas afectan derechos constitucionales y, por otra, el gobierno y grupos
de inters afines sostienen posiciones encontradas que avalan la rigidez de las
restricciones sobre la libertad de informacin, expresin e informacin.

Se trata de una polmica que lamentablemente no podr resolverse a


travs de la jurisdiccin constitucional, cuyo rgano atraviesa restricciones
competenciales en virtud de la ley de transicin del rgano judicial. Ser el
debate fecundo que se genere en la sociedad civil, los medios y la Asamblea
legislativa el que oriente una solucin de equilibrio en el ejercicio de
derechos individuales, colectivos y las restricciones de orden administrativo
constitucional.

Bibliografa

Bonilla, Daniel; et al (2002) Pluralismo Jurdico. Bogot: Siglo del Hombre.

Clavero, Bartolom (2010) Bolivia: la hora de la verdad del desarrollo constitucional.


La Paz: Nueva Crnica.

Rodrguez Veltz, Eduardo y Rojas Tudela. Farit (coordinadores) (2011) Pensar este
Tiempo: Pluralismo Jurdico. Universidad Catlica Boliviana
San Pablo, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. La Paz:.
KAS, UCB.

151
Ley de deslinde jurisdiccional - Derechos individuales y colectivos

152
Conclusiones Y Recomendaciones

CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES

Es fcil vislumbrar los retos por delante a tenor de los diagnsticos,


dudas, interrogantes y perspectivas de los ponentes de este libro respecto a la
evolucin jurdica y prctica del pluralismo jurdico en Bolivia.

En lneas generales, cada reflexin lleva a las siguientes lneas de


conclusin:

FARIT ROJAS TUDELA (Bolivia)


Conferencia 1: Del Monismo al Pluralismo Jurdico: Interculturalidad en
el Estado Constitucional

Primero, hay dos vas en busca de implementar el pluralismo jurdico:


la primera mediante una ley como la de deslinde y, segundo, mediante la
interpretacin constitucional en clave de pluralismo.

La primera va es la que ha ensayado el Estado boliviano, y parece,


en estos primeros meses de la experiencia (pues la Ley de Deslinde es de
diciembre de 2010) que en vez de crear un pluralismo crea en todo caso un
dualismo, en el que la jurisdiccin indgena originario campesina ha perdido
el protagonismo y centralidad que posee en la Constitucin, pese a que la
administracin de justicia y el reconocimiento a sus sistemas jurdicos son un
derecho constitucional.

La segunda va es la desarrollada por la Corte Constitucional colombiana,


en la que se ha puesto en funcionamiento una poltica de interpretacin
plural de la Constitucin y de los derechos de los pueblos indgenas. Esta va
precisa un desplazamiento en la manera en la cual entendemos el Derecho.
Este desplazamiento es a la vez un descentramiento en las categoras jurdicas
clsicas impregnadas por el monismo jurdico.

153
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

Una segunda conclusin es que el pluralismo jurdico es en si una


transformacin del Derecho, no slo por la impronta indgena y sus sistemas
jurdicos, sino ante el carcter vibracional del mismo pluralismo jurdico. En
el fondo, el pluralismo jurdico nos convoca a un desplazamiento del Estado
de Derecho hacia una poltica constitucional. Una poltica constitucional toma
a la Constitucin en tanto materiales de construccin, es decir, la Constitucin
llega a descentrarse de su unidad y se convierte en un texto flexible (dctil,
poroso), y, en consecuencia, no puede responder ms al paradigma de Estado
de Derecho (pues este en si convoca a un monismo jurdico). Entonces cmo
proceder en el Derecho ante la imposibilidad de un Estado de Derecho? La
respuesta es mediante la concresin de una poltica constitucional, es decir,
una manera de construir desde el pluralismo el Estado ms all de la rigidez
del Estado de Derecho y sin poner en riesgo la seguridad jurdica.

Tanto para lograr una concresin del pluralismo jurdico y de una


poltica constitucional, es necesario transformar la cultura jurdica de
nuestros abogados, y, en consecuencia, reformar la currcula de enseanza del
Derecho. Esta es una tarea an pendiente, pero que es necesaria en busca de
implementar, crear y construir un pluralismo jurdico no slo en Bolivia sino
en Latinoamrica.

HORST SCHNBOHM (Alemania)


Conferencia 2: El Pluralismo Jurdico Una Comparacin a Nivel de
Amrica Latina

En contra de lo que muchos expertos esperaban, el derecho tradicional


no estatal y sus estructuras de bases polticas, econmicas y sociales, hoy en
da son ms reconocidas como formas de organizaciones polticas.

El derecho tradicional se ha revitalizado y no ha desaparecido frente a


la presin del derecho internacional y del derecho estatal nacional.

Con todos los avances que han tenido los derechos de los indgenas
para ser reconocidos, en la prctica hoy en da sigue la supremaca del derecho
estatal sobre las formas tradicionales del derecho.

En las sociedades de la mayora de los pases de Latinoamrica todava


no se conoce el derecho tradicional de los indgenas que tampoco encuentra
mayor inters entre los ciudadanos que viven fuera de las zonas de los
indgenas.

154
Conclusiones Y Recomendaciones

En las agendas de los partidos polticos no se formula una poltica


para proteger efectivamente las distintas formas del derecho tradicional y
las formas de organizacin sobre las cuales se basan, ni se formulan polticas
pblicas en los distintos niveles del estado con este fin.

Una representacin poltica de los grupos de los indgenas en las


instituciones del Estado es muy limitada por esta razn y, en la mayora de los
pases, casi inexistente.

Formar entre los pases con una mayor participacin de grupos indgenas
mecanismos de intercambio de experiencias, problemas y sus soluciones, con
la participacin de los representantes de los organismos especializados, como
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Instituto Internacional
de Derechos Humanos, etc.

Desarrollar espacios a nivel nacional que den continuidad a los procesos


de intercambio entre los grupos de indgenas, de la sociedad, del Congreso, de
los partidos polticos y del sistema judicial, para crear un ambiente de mayor
confianza y condiciones para mejores soluciones.

Desarrollar y consensuar una poltica de indigenismo, precisando los


espacios de competencia del derecho tradicional y del derecho estatal formal.

Incorporar el tema del pluralismo jurdico a la enseanza de los colegios


y en las universidades.

FERNANDO GARCA (Ecuador)


Conferencia 3: La Justicia Indgena como Espacio de Proteccin de los
Derechos Individuales y Derechos Colectivos de los Pueblos Indgenas

La aprobacin de legislacin sobre pueblos indgenas requiere de su


participacin desde el inicio hasta el final del proceso.

La generacin y acumulacin de jurisprudencia de la justicia ordinaria


y de la justicia indgena es fundamental para avanzar en el proceso de
coordinacin y cooperacin entre las dos justicias.

Los sistemas de justicia indgena deben ser conocidos y apreciados por


todos los operadores del sistema de justicia ordinaria.

155
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

Debe ser resultado de un debate abierto, interdisciplinar, intercultural,


participativo y de carcter acadmico ya que se trata de una cuestin de
inters nacional.

Los modelos deben propender hacia un equilibrio de la vigencia de


derechos individuales y de derechos colectivos.

Los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre los dos sistemas


de justicia deben ser concretos y de ida y vuelta.

RAMIRO MOLINA RIVERO (Bolivia)


Conferencia 4: Lo Individual vs. lo Colectivo Una Interpretacin
Intercultural.

El pluralismo jurdico igualitario establecido en la nueva Constitucin


de Bolivia responde al reconocimiento de distintas naciones y culturas al
interior del Estado, sustentndose en una realidad concreta y vigente.

La Ley de Deslinde Jurisdiccional no cumple con dirimir las competencias


entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria ni establece mecanismo
adecuados y necesarios para la cooperacin y coordinacin entre ambas
jurisdicciones en el marco de un pluralismo jurdico igualitario consagrado a
nivel constitucional.

Respecto de la Ley del Tribunal Constitucional, la conformacin de


tribunales mixtos que respondan a las necesidades propias del pas. Estos
deberan responder a las necesidades propias del pas de desconcentracin
relativa en distintas regiones altamente pobladas por pueblos indgenas. El
propsito inicial sera el acceso mayor a la justicia y la institucionalizacin
de dilogos interculturales de interlegalidad como parte de una nueva
jurisprudencia plurinacional.

Una forma de llevar adelante las garantas constitucionales de los


derechos individuales y colectivos es respetar el derecho a la libre determinacin
de los pueblos y lograr la construccin de institucionalidades que permitan los
flujos y porosidades interculturales, que en el campo jurdico se traduciran en
interlegalidades permanentes que mantienen un equilibrio entre los derechos
de una manera armnica y democrtica.

156
Conclusiones Y Recomendaciones

WALDO ALBARRACN (Bolivia)


Conferencia 5: La Proteccin de los Derechos de los Pueblos Indgenas en
el Derecho Internacional.

La normativa contenida en el derecho internacional de los derechos


humanos, forma parte del bloque de constitucionalidad del ordenamiento
jurdico de una gran parte de los pases latinoamericanos. Ello significa que
los derechos humanos de los pueblos indgenas son de aplicacin prioritaria.

Sin embargo, de la existencia de normas nacionales e internacionales que


reivindican los derechos de los pueblos indgenas, en la prctica se vive una
realidad fctica distinta, identificndose dos mbitos en los cuales se vulneran
los derechos de dichos pueblos, por un lado el estatal, a travs del abuso que
cometen las diferentes autoridades pblicas contra los indgenas, adems de
la utilizacin poltica de stos y, por el otro lado, se advierten abusos que se
cometen en el seno de la sociedad civil, a travs de actitudes discriminatorias,
raciales o racistas, el ostensible sentido o complejo de superioridad de
determinadas personas y familias respecto a los pueblos indgenas.

No es posible forjar una sociedad de iguales sobre la base de lgicas de


comportamiento y mecanismos an vigentes que generan las desigualdades.

Se advierte con preocupacin, expresamente en el caso boliviano, que


a consecuencia de determinadas movilizaciones realizadas por los pueblos
indgenas, especialmente de aquellos que no estn vinculados polticamente
al Gobierno, en unos casos reclamando por el respeto al derecho de consulta
previa, establecido en el convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo y la propia Constitucin, la reaccin gubernamental muestra un trato
desigual, en desmedro de los indgenas de las tierras bajas, los que fueron
condenados por las autoridades a consecuencia de sus reclamos planteados al
Estado, advirtindose un desigual tratamiento, cual si hubieran indgenas de
primera o de segunda.

El Estado debe generar mecanismos efectivos de seguimiento y


monitoreo respecto al cumplimiento y respeto a los derechos humanos de los
pueblos indgenas.

Siendo el Estado el responsable de la salvaguarda de los derechos


humanos, dentro el mbito territorial que le pertenece, recae sobre ste la tarea
imprescindible de desarrollar acciones tendientes a que se garantice la plena

157
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

vigencia de los derechos humanos de los pueblos indgenas. En ese sentido,


independientemente de reclamar por la vigencia de esa obligacin estatal, es
importante promover la idea de la penalizacin del incumplimiento de las
normas protectivas de los derechos indgenas.

Es de suprema importancia promover y trabajar en ese sentido, hasta


lograr la total extincin de la vieja prctica del incumplimiento. Se debe
promover la extincin de esas actitudes, traducidas en la omisin del servidor
pblico.

Se debe promover desde el Estado, sin perjuicio de las iniciativas que


adopten las organizaciones no estatales, el surgimiento de un sentimiento de
igualdad entre las personas que habitan el territorio de un Estado, como una
forma de extinguir los mecanismos vigentes de discriminacin.

LOURDES TIBN (Ecuador)


Conferencia 6: Los Derechos de las Mujeres en la Justicia Indgena.

El reconocimiento constitucional de la justicia indgena, por ende el


pluralismo jurdico, rompe con la histrica creencia de un Estado con un
solo sistema jurdico y establece la vigencia de una jurisdiccin especial para
las comunidades, pueblos y nacionalidades, pero, sobre todo, incorpora en
este proceso, como requisito constitucional, la garanta de participacin de la
mujer indgena en la toma de decisiones en cuanto al ejercicio de la funcin
jurisdiccional que tienen los pueblos y nacionalidades indgenas.

No existe en el Ecuador un tratamiento pormenorizado respecto de


la participacin obligatoria y constitucional como uno de los derechos de la
mujer indgena, sino que la participacin de la mujer en la justicia indgena
se enmarca dentro del ejercicio de los derechos colectivos para hombres y
mujeres.

La herramienta y el mecanismo ms apropiado de incorporar a la mujer


indgena en procesos de justicia indgena, es, por un lado, aplicando la accin
afirmativa de participacin obligatoria y toma de decisin como un derecho
constitucional, y, por otro lado, impulsando el acceso y la oportunidad para
que las mujeres ejerzan autoridad en distintos niveles de toma de decisin, ya
sea a nivel organizativo o en espacios pblicos o privados.

Aprovechando experiencias latinoamericanas en el ejercicio de la justicia


indgena, se debe promover nexos de dilogo intercultural para una mejor

158
Conclusiones Y Recomendaciones

comprensin y cooperacin del derecho indgena en relacin con la justicia


ordinaria, para superar una cultura jurdica monista o unicultural.

Posesionar la justicia indgena, no slo como una costumbre o usos


ancestrales, sino como un derecho propio vigente y como un verdadero
sistema jurdico indgena. Para esto ser necesario consensuar a nivel
latinoamericano primero la vigencia del pluralismo jurdico, ya sea con
reconocimiento constitucional o de hecho, en el cual estar inmersa la
definicin de trminos como conflictos internos, jurisdiccin y competencia,
derechos y procedimientos propios, sanciones y derechos humanos, etc..

Trabajar en una recopilacin de casos emblemticos en cada uno de


los pases plurinacionales respecto de experiencias jurdicas entre la justicia
ordinaria y la justicia indgena, y determinar cules son los temas reiterativos
en cada caso y buscar salidas utilizando el derecho comparado indgena.

Trabajar a nivel latinoamericano en el marco de la cooperacin y


coordinacin entre la justicia ordinaria y la justicia indgena en la superacin
de prejuicios. La justicia indgena no debe ser analizada ni observada desde
una visin positivista, dominante y subordinada. En un pas en donde se
reconoce la plurinacionalidad, la interculturalidad, el pluralismo jurdico y
cultural, los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indgenas,
debe prevalecer el mutuo reconocimiento y respeto de valores y capacidades.

Se debe hacer un esfuerzo por terminar con el imperialismo jurdico


ordinario. Despus de la invasin espaola, y las constituciones de las
repblicas en Amrica Latina, se trat de imponer un proceso de integracin
y homologacin de las culturas, convirtindolos en un solo pueblo, una sola
cultura, con un solo idioma, un solo Dios, un solo sistema jurdico, un solo
sistema de educacin, una sola forma de salud, una sola forma de familia
y de vida, etc., a lo cual, la resistencia indgena ha sabido vencer y hoy esa
resistencia empieza a visibilizarse en reconocimientos constitucionales y se
debe valorar como tal.

GUILLERMO PADILLA (Colombia Mxico)


Conferencia 7: La Coordinacin entre Sistemas de Justicia en
Centroamrica

Aunque el problema en Amrica Latina entre la ley escrita y la ley en


la prctica es grande, la capacidad pedaggica de la ley amerita todos los

159
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

esfuerzos por presionar a los Estados para que ratifiquen cuerpos legales
internacionales.

Es fundamental que la sociedad en general y los pueblos a quienes


benefician estos cuerpos legales en particular, presionen a los Estados a adecuar
sus rdenes legales internos a las normas y principios de esta legislacin
internacional.

El artculo 27 de la Convencin de Viena declara que los Estados no


pueden no incurrir en responsabilidad internacional por no tener una ley
que desarrolle el tema del tratado o convenio internacional. Los interesados
pueden recurrir a los rganos internacionales correspondientes tales como la
Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para presionar a
los Estados a cumplir.

Que los Estados incrementen, poniendo todos los esfuerzos que puedan
desde las diferentes ramas del poder pblico, una efectiva participacin de
los pueblos indgenas en los asuntos que les conciernen de conformidad con
el marco legislativo vigente, adelantando para ello adecuadas consultas a la
consulta, como un modelo de lo que deber hacerse cuando deba aplicarse la
consulta o participacin en los casos que corresponda.

Alentar a los funcionarios del poder judicial a tomar iniciativas en los


avances hacia la coordinacin de los distintos sistemas legales, recurriendo
y basndose para ello en normas que conforman el llamado bloque de
constitucionalidad.

Un ejemplo concreto de esta propuesta es la aplicacin del inciso 2


del artculo 10 del Convenio 169, que cuando el Estado juzga a un indgena
deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.
Entre las prcticas indgenas que subsisten en varios pueblos y comunidades
indgenas de la regin, el indgena que comete un delito y es juzgado por
jueces del sistema formal de justicia siente la pulsin de confesar, a la
confesin sigue el arrepentimiento y de ah el perdn de la comunidad la que
le asigna alguna carga por medio de la cual el transgresor es reintegrado a
la comunidad y retorna al balance que rompi con su hecho. Cuando esto
se hace frente al Estado, al indgena le cae todo el peso de la ley por ser un
delincuente confeso segn la lgica del sistema formal. La propuesta es que
si el procesado deseara confesar la comisin de un hecho delictivo, se le
pueda ofrecer en compensacin la aplicacin de una sancin alternativa al

160
Conclusiones Y Recomendaciones

encarcelamiento. Esto se conseguira buscando la participacin en el proceso


de la autoridad tradicional del lugar de donde el indgena es oriundo, de
manera que se coordine entre los distintos sistemas de justicia y se acuerde
el tipo de sancin alternativa a la prisin la que podra ser supervisada por la
autoridad tradicional. De esta manera no slo el sistema oficial economizara
recursos (menos gasto en el proceso, menos tiempo de funcionarios, y menos
costos para el sistema penitenciario), sino que la comunidad y el procesado se
liberan de la posibilidad de contaminacin que ocurrira si el procesado tuviera
que ir la crcel. Asimismo, este sera un escenario donde se incrementara la
colaboracin y coordinacin entre las autoridades indgenas y el Estado. La
coordinacin que estamos planteando otorga un papel protagnico al poder
judicial en la consolidacin del Estado de Derecho y en el ejercicio de una
gobernanza verdaderamente democrtica.

MIRVA ARANDA (Per)


Conferencia 8: La Coordinacin entre Sistemas de Justicia en Colombia,
Ecuador y Per.

Es necesario que los pases andinos diseen e implementen


polticas pblicas integrales para incorporar la interculturalidad y el
pluralismo jurdico a los sistemas de justicia.

En los tres pases el sistema jurdico sigue siendo marcadamente


monista y etnocentrista.

Sin embargo, existen algunos avances puntuales y experiencias


exitosas de reconocimiento de la justicia indgena y de la coordinacin
entre sistemas, que deben recogerse y sistematizarse.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha


establecido principios importantes que sirven como gua para la
construccin de un nuevo sistema jurdico plural e intercultural en
nuestros pases.

Se debe incluir el tema de la interculturalidad en todos los niveles


educativos, para disminuir la discriminacin hacia la poblacin
indgena.

Acercar el derecho a la realidad, realizando investigaciones que


sirvan como base a la elaboracin de las normas.

161
Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

Consulta y dilogo con todos los sectores afectados antes de realizar


modificaciones legislativas.

Elaborar polticas pblicas, con un diagnstico claro de los problemas


concretos y elaborando indicadores para medir avances.

Descentralizar mecanismos de resolucin de casos como, por ejemplo,


para la denuncia de vulneracin de derechos en la justicia indgena
para cuyo efecto deben existir instancias de acceso inmediato para la
poblacin que se considere afectada.

EDUARDO RODRGUEZ (Bolivia)


Conferencia 9: Anlisis de la Ley de Deslinde Jurisdiccional

Bolivia atraviesa un extraordinario proceso de transicin del orden


constitucional. En su curso se ponen a prueba no slo las disposiciones de la
carta fundamental y la legislacin secundaria, sino, y sobre todo, la capacidad
de los bolivianos para asumir la vigencia de la Constitucin y de la ley
como un referente imprescindible para ejercer sus derechos y cumplir sus
obligaciones individual y colectivamente; conformar, participar y controlar
los rganos del poder pblico; y proyectar nuevas y mejores formas de vivir
en confraternidad.

La Ley del Deslinde Jurisdiccional ha incorporado limitantes notables


al desarrollo del principio del pluralismo jurdico. Su insercin como
mandato normativo secundario refleja contradicciones con la redaccin inicial
contenida en la redaccin del Proyecto de Constitucin de Oruro que sealaba
que la jurisdiccin indgena originario campesina conocer todo tipo de relaciones
jurdicas, actos y hechos que vulneren bienes jurdicos. En el intento de armonizar
o equilibrar este espectro de competencias se ha privilegiado una solucin de
deslinde normativo poco funcional que no repara en los principios de libre
determinacin ni de igualdad de jurisdicciones, que pueden coexistir a partir
de mecanismos de interlegalidad, de solucin conjunta y de convivencia y
cooperacin.

La jurisdiccin indgena originario campesina parece haber quedado


subordinada a un monismo jurdico, es decir, a aquel que produce el Estado a
travs de su rgano Legislativo. El pluralismo jurdico importa una pluralidad
de fuentes del Derecho y no la subordinacin de esta diversidad al Derecho
estatal.

162
Conclusiones Y Recomendaciones

Se advierte tambin que la aproximacin al deslinde material


representa una reduccin del mbito de la jurisdiccin indgena originario
campesina a los asuntos que histrica y tradicionalmente conocan bajos sus
normas y desvirtan la igualdad jerrquica que le reconoce la Constitucin
en funcin del principio del pluralismo jurdico, que puede devenir en la
invencin constante de nuevas formas de gestionar la conflictividad.

Si bien es evidente que en muchas poblaciones rurales la jurisdiccin


indgena originario campesina slo conocera y resolvera asuntos de esa
naturaleza, debe tomarse en cuenta que la jurisdiccin ordinaria no alcanza
a tratar estos asuntos por ausencia o limitaciones del diseo institucional y
legislativo, de caractersticas ms bien urbanas, centralistas y neo-coloniales.
La norma interrumpe y corta innecesariamente la posibilidad de incorporar y
generar un sistema diverso, mltiple de competencias que bajo la nocin de una
funcin judicial nica exclusiva del Estado, pueda desarrollarse en y con las
naciones y pueblos indgena originario campesinos. La nocin de pluralismo
(interculturalidad, interlegalidad, impregnacin mutua de saberes) abre y
no cierra el desarrollo compartido y coordinado de competencias materiales,
segn las necesidades y polticas generales, como, por ejemplo, una poltica
criminal todava ausente en Bolivia.

En el curso de este proceso, que tomar muchos aos, parece


indispensable reflexionar sobre los hbitos de la conservadora cultura jurdica
tradicional y proyectar nuevos horizontes de legalidad y justicia, ms plural y
ms prximos a nuestra compleja realidad.

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Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

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ANEXO: Ejes temticos del programa del seminario

ANEXO: EJES TEMTICOS DEL


PROGRAMA DEL SEMINARIO

Para lograr los objetivos propuestos, se ha estructurado el programa,


iniciando con una visin general de lo que es la justicia indgena, para luego
analizar las situaciones de tensin entre derechos individuales y colectivos al
interior de los sistemas de justicia indgena. Una vez presentada esta parte,
del estado de la cuestin y los problemas que se quieren abordar o discutir, se
analizar cuales son las respuestas que se han dado a la fecha tanto a nivel del
Derecho comparado, como a nivel de Bolivia. Finalmente, se elaborarn por
los mismos expositores, conclusiones y recomendaciones que puedan aportar
al proceso de implementacin del pluralismo jurdico en Amrica Latina.

Primer bloque: Conceptualizacin de la Justicia Indgena

Este eje temtico tuvo como principal objetivo brindar un panorama


general sobre la conceptualizacin del Estado plurinacional, como modelo de
Estado constitucional en el siglo XXI.

As se busc hacer un recuento y contraste entre los conceptos de


Estado monista y Estado pluricultural en sus diferentes estadios de desarrollo;
abordar el reconocimiento del pluralismo jurdico y de la justicia indgena en
los textos constitucionales de Amrica Latina

Los temas que se desarrollaron en las ponencias fueron los siguientes:

Definicin y caractersticas de Estado monista, Estado pluricultural


y Estado plurinacional.
Modelos de pluralismo jurdico en las constituciones de Amrica
Latina y reconocimiento de la jurisdiccin indgena.
Anlisis de la justicia indgena como mbito de proteccin de los
derechos de los pueblos indgenas.

Segundo bloque: Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Justicia


Indgena

Este eje temtico tuvo como principal objetivo reflexionar sobre el


reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas a nivel de los

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Los Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construccin del Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

organismos internacionales de proteccin de derechos humanos y a nivel


constitucional. Se hizo especial hincapi en la naturaleza colectiva de los
mismos y su relacin con los derechos individuales.

A partir de dicha mirada, se busc incidir en la necesidad de proteccin


de los derechos de las mujeres indgenas dentro de su comunidad y la
distincin entre la justicia indgena y los linchamientos.

Los temas que se desarrollaron fueron los siguientes:

Derechos reconocidos en los instrumentos internacionales.


Naturaleza de los derechos individuales y derechos colectivos de los
pueblos indgenas: definicin como derechos humanos y anlisis de
su relacin en trminos de articulacin o contraposicin.
Anlisis de los derechos de las mujeres indgenas en el espacio
comunitario desde la perspectiva de gnero.
Anlisis de la figura de linchamientos a la luz de la nocin y lmites
derechos colectivos y el concepto de justicia indgena.

Tercer bloque: Articulacin entre los Derechos Individuales y los Derechos


Colectivos en la Justicia Indgena y la Justicia Ordinaria en Amrica Latina

En este eje temtico se busc analizar las experiencias de articulacin


entre la justicia indgena y la justicia ordinaria en la Regin Andina y
Centroamrica.

Los temas que se desarrollaron fueron los siguientes:

La coordinacin entre la justicia indgena y la justicia ordinaria en


Centroamrica.
La coordinacin entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y
Per.
Anlisis de la Ley de Deslinde Jurisdiccional.

Cuarto bloque: Hacia un Modelo de Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

En este espacio se elaboraron propuestas y lineamientos de cara a la


construccin de un modelo de pluralismo jurdico que articule los diversos
sistemas jurdicos reconocidos en Amrica Latina y que garanticen el pleno
respeto de los derechos, tanto individuales como colectivos de todos los
ciudadanos.

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