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No siempre los testadores pueden adoptar una de las formas tipo de testamento,
pues las circunstancias en que se encuentran aqullos en algunos casos impiden
en absoluto utilizar alguno de los testamento ordinarios o comunes, y sera cruel
e injusto negar a esos testadores la facultad de testar; por ello, unas veces para
asegurarse de la verdad en las declaraciones de voluntad, se ve precisado a
exigir mayor nmero de formalidades, que las de los testamentos comunes, y
otras, para facilitar la libertad de disponer, tiene que contentarse con
solemnidades de menores garantas. (Valverde, 1926, p. 113)
Eran testamentos especiales por privilegio, segn las partidas, el del militar,
el del padre entre sus hijos, el del aldeano y el otorgado ante el Rey. Estas
formas privilegiadas fueron desapareciendo bien por la ley del
ordenamiento de Alcal, bien por las leyes de Toro, y hasta por la ley
llamada de Gracias, que no incluy entre stas el testamento otorgando
ante el Rey. Las Partidas regularon adems de los testamentos
privilegiados, los excepcionales, entre los que se hallaban, el del ciego, el
recproco y comn y el comisario, de stos varios han sido ya suprimidos
por el cdigo. (p. 401)
Hay que tener en cuenta como bien indica Zannoni (1999) afirmando que: La
caracterstica general aunque no en todos los casos- es que los testamentos
especiales, estn sujetos a caducidad de pleno derecho, para el caso de que el
testador sobreviva a las circunstancias especiales que determinaron su redaccin
(p. 574).
Tal y como aseveran Rojina Villegas, Boqueiro Rojas y Buenrostro Bez, hay que
tomar en cuenta las circunstancias y slo en atencin a las mismas se permite
recurrir a esa forma privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios. Es
pues necesario, poner especial atencin a las situaciones en que se encuentran
las personas, para determinar si son aptas para otorgar un testamento especial,
teniendo especial cuidado en los requisitos que se deben cumplir y que son
sealados en la legislacin.
1. TESTAMENTO OLGRAFO
1.1. ANTECEDENTES
1.2. CONCEPTO
Segn Lohmann (1996) afirma que: Podemos definir al testamento olgrafo como
aquel documento que, con propsito de construir testamento, el testador escribe
totalmente sin auxilio de medio mecnico, y que fecha y firma de propia mano
(pp. 347-384).
Pone en relieve que el testamento olgrafo tiene sus ventajas. Primero, la
de privacidad. No porque sea secreto en su contenido, que tambin puede
y suele serlo el del cerrado, sino porque a diferencia de este ltimo y del
otorgado por escritura pblica, el otorgamiento y existencia misma del
testamento olgrafo pueden no ser conocidos. Carece de publicidad, en
sntesis, si han de tenerla las formas comunes (). Abonan tambin as
favor del olgrafo la facilidad para revocarlo mediante su destruccin y su
simplicidad de otorgamiento en casos de urgencia. (Lohmann, 1996, p.
349)
Se puede inferir que las ventajas de este tipo de testamento estn reflejadas en la
simplicidad para otorgarlo, as como en la reserva y facilidad para revocarlo. No
hay testigos que puedan hablar, ni conflictos entre los familiares de causante.
Permite a las personas tmidas expresar libremente su voluntad as como rehacer
su testamento cuantas veces fuere necesario. Adems, es de gran utilidad en
caso de urgencia.
1.3. FORMALIDADES:
El artculo 707 del Cdigo Civil prev las formalidades esenciales del testamento
olgrafo y precepta que: son formalidades del testamento olgrafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el testador.
Para que surja efectos debe de ser protocolizado, previa comprobacin judicial,
dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador.
Ferrari (1983) refiere que: La ley exige que para que sea vlido en cuanto a sus
formas, tres requisitos, todos esenciales: ser escrito todo entero, fechado, firmado
todo por la misma mano del testador, la falta de algunas de estas formalidades lo
anula su contenido(p.16).
En lo que hace referencia a la redaccin, debe ser hecha por el testador y a mano.
Puede ser en otro idioma, el Juez en ese caso nombrar un traductor oficial. Puede
ser en una o varias pginas, no hay forma especial de hacerlo. La importancia de
la fecha va a servir para determinar la capacidad del testador, sin son dos o ms
testamentos se sabe cul es anterior; y para la firma debe ponerse el nombre y
apellido para evitar conflictos, resulta aconsejable firmas todas las pginas, debe
utilizarse la forma habitual, es aceptable el seudnimo o el ttulo del testador
cuando no exista duda que se trata de la persona.
c) Firma. Como los dems, debe ser escrito por el testador implica, en
principio, el nombre y el apellido; se admite empero que puede ser
sustituido por un seudnimo. (Bonnecase, 2003, pp. 503-505)
Segn Lanatta (1981) afirma que: Para escribir un testamento olgrafo el testador
puede usar lapicero, bolgrafo, plumn, lpiz, etc., salvo, con respecto a algunos
de los medios, la mejor duracin de la escritura y la consiguiente la mayor
dificultad para el cotejo (pp. 184-185).
En aplicacin del artculo 708 del Cdigo Civil, la persona que conserve en su
poder un testamento olgrafo, est obligada a presentarlo al juez competente (en
el proceso no contencioso de comprobacin de testamento, que no es otro sino el
Juez Civil del lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio) dentro de los
treinta das de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad
por perjuicio que ocasione con su dilacin, y no obstante lo dispuesto en la parte
final del artculo 707 del Cdigo Civil, en la cual se indica que para que produzca
efectos el testamento olgrafo debe ser protocolizado, o sea, debe ser incorporado
al registro notarial de un ao contado desde la muerte del testador.
De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 709 del Cdigo
Civil, presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de
defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez (en el
proceso no contencioso de comprobacin de testamento, que no es otro sino el
Juez Civil del lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio), con citacin de
los presuntos herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado, pondr su
firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr lo
necesario para la comprobacin de la autenticidad de la letra y firma del testador
mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Cdigo de
Procedimientos Civiles (lase Cdigo procesal Civil) que fueran aplicables.
El artculo 709 del Cdigo Civil precepta en su segundo prrafo que solo en caso
de faltar elementos que para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.
1.6. TRADUCCIN DEL TESTAMENTO OLGRAFO
2.1. ANTECCEDENTES:
Segn Iglesias (1999) define que: Bajo cualquier aspecto que se considere, el
testamentum militis la simplicitas, la imperitia de los soldados, y la efectiva
imposibilidad de dirigirse a personas entendidas, mueve a varios emperadores a
dictar disposiciones, que les dispensen de observar las normas comunes en la
confeccin del testamento (p. 402).
Podan hacerlo tambin ante dos testigos, llamados y rogados y por Real cdula
de 28 de abril de 1739, se declar que el testamento otorgado sin ninguna
solemnidad, no valiera sino falleca en campaa, ms por la Novsima
Recopilacin, se orden que los militares tenan fuero, no slo en campaa, sino
fuera de ella, siempre que gozasen de sueldo.
El testamento militar es el acto jurdico que pueden otorgar determinadas
personas en circunstancias especiales. El Cdigo vigente rescata esta forma de
testar del Cdigo de 1852, pues el de 1936 no lo prevea. El Cdigo de Justicia
Militar de 1898 derog las disposiciones del Cdigo de 1852 sobre este
testamento, y el promulgado en 1939 no enunci nada al respecto. Este
testamento desapareci de nuestro ordenamiento a pesar de haber
sido propuesto por Calle en los anteproyectos.
2.2. CONCEPTO
Segn Ferrero (2005) afirma que: El testamento militar es el acto jurdico que
pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales. Reemplaza
al testamento en escritura pblica y al cerrado. No as al olgrafo que () se
puede otorgar en cualquier ocasin (p. 35).
La caracterstica de sta clase de testamento est dada por la flexibilidad que la
ley otorga, en cuanto a la observancia de las formas requeridas para disponer de
los bienes mortis causa. Esta clase de testamento, se funda ms que en la
profesin militar, en la situacin de peligro que encierra para los militares el
encontrarse en tiempo de guerra y en campaa, requisitos ambos precisos para
poder hacer uso de este testamento, que se permite, no slo a los militares, sino
tambin a los voluntarios, rehenes, prisioneros y dems individuos empleados en
el ejrcito o que sigan a ste; por lo cual sera quiz ms preciso calificarlo de
testamento en tiempo de guerra.
2.3. FORMALIDADES
En aplicacin del ltimo prrafo del artculo 713 del Cdigo Civil, constituyen
formalidades del testamento militar que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado (que, dicho sea de paso, debe
ser una de las consignadas en el primer prrafo del art. 713 del Cdigo Civil, lo
que fue tratado en el punto 5.3.) y por los testigos (que, destacamos, deben ser
dos, conforme al art. 713 del Cdigo Civil).
El precepto reclama la firma del testador (). Pero omite explicar qu debe
hacerse si el testador no sabe o no puede firmar; lo cual () bien puede suceder si
el testador est herido o hay una causa similar. Pues bien, en tales casos no
queda sino aplicar () la regla del artculo 697 (del C.C.), pudiendo firmar uno de
los testigos a ruego del testador (Lohmann, 1996, p. 394).
El artculo 712 del Cdigo Civil regula lo concerniente a las personas aptas para
otorgar testamento militar de esta manera:
Pueden otorgar testamento militar los miembros De las Fuerzas armadas y de las
Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan o
sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en poder de las
mismas.
Los prisiones que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones Internacionales.
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamiento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho
jefe no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el
testador est herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Ello segn el
primer prrafo del artculo 713 del Cdigo Civil.
2.6. TRAMITACIN A SEGUIR EN CASO DE OTORGAMIENTO MILITAR
Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere en artculo 712 del
C.C., o sea , los miembros de las fuerzas armadas y de las fuerzas policiales, que
en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, de acuartelados o participando
en operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; los
prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas; los prisioneros que se
encuentren en poder del enemigo y que hubiera muerto, se hallara un testamento
olgrafo, se le dar el mismo trmite.
Si el testador muere antes del plazo sealado para la caducidad, sus presuntos
herederos o legatarios pedirn ante el juez en cuyo poder se encuentra el
testamento, su comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las
disposiciones de los artculos 707, segundo, a 711 del C.C.
Los artculos 707 al 711 del Cdigo Civil, a que se alude en el penltimo prrafo
del artculo 715 del dicho cdigo (citado precedentemente), tratan acerca del
testamento olgrafo. Mencionaremos solo dos artculos, que son los ms
importantes:
Articulo 707.- son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que se produzca
efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo
mximo de un ao contado desde la muerte del testador.
3. TESTAMENTO MARTIMO
3.1. ANTECEDENTES
3.2. CONCEPTO
Segn Ferrero (1997) afirma que: El testamento martimo es el acto jurdico que
pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesa acutica (). Esta
clase de testamento puede ser empleado igualmente en la navegacin fluvial y
lacustre, respectivamente (p. 134)
Segn Valverde (1999) justifica que: No tan slo con el riesgo inherente a toda
navegacin, sino por la imposibilidad de utilizar al notario en un viaje por mar (p.
125).
Conforme se desprende del segundo prrafo del artculo 717 del Cdigo Civil,
constituyen formalidades del testamento martimo que conste por escrito y que sea
firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado (que debe ser una
de las indicadas en el primer prrafo del art. 717 del Cdigo Civil, lo que fue
expuesto en el punto 6.3 de este Captulo del libro) y por los testigos (que, dicho
sea de paso, deben ser dos, segn el primer prrafo del art. 717 del Cdigo Civil).
Se extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el original.
En aplicacin del primer prrafo del artculo 717 del Cdigo Civil:
A) El testamento martimo ser otorgado ante quien tena el mando del buque
o ante el oficial en quien este delegue la funcin y en presencia de dos
testigos.
B) El testamento del comandante del buque de guerra o del capitn del barco
mercante ser otorgado ante quien le siga en el mando.
3.6. TRAMITACIN A SEGUIR EN CASO DE OTORGAMIENTO DE
TESTAMENTO MARTIMO
En cuanto a los casos de caducidad del testamento martimo, cabe sealar que
ello se halla previsto en el artculo 720 del Cdigo Civil, de esta manera: El
testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus
presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de
los artculos 707, segundo prrafo, a 711 del C.C.
Los artculos 707 al 711 del Cdigo Civil, a que se hace referencia en el primer
prrafo del artculo 715 de tal cuerpo de leyes, regulan el testamento olgrafo y
establecen lo siguiente:
Artculo 707.- Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial,
dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador.
Este testamento deber otorgarse de acuerdo a las normas que para los
testamentos en escritura pblica y los cerrados seala nuestro Cdigo,
cumpliendo el agente consular peruano la funcin de notario pblico (artculo 721).
Por ello, a este funcionario le sern de aplicacin los impedimentos del notario
para actuar en estos testamentos, as como a los testigos, los que taxativamente
enumera el Cdigo.
Por otro lado, el artculo 721, en su segundo prrafo, plasma la norma que indica
que los peruanos que resida o se hallen en el extranjero tambin pueden otorgar
testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas
no admita esta clase de testamento. Aunque el Cdigo anterior omita expresar lo
expuesto, no haba inconveniente en hacerlo, tal como opino nuestra doctrina.
El articulo 722 expresa que son vlidos en el Per en cuanto a su forma, los
testamentos otorgados en otro pas por los peruanos o los extranjeros, ante los
funcionarios autorizados para ello y segn las formalidades establecidas por la ley
del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las
modalidades testamentarias incompatibles con ley peruana.
Pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque
la ley del respectivo pas no admita esta clase de testamento.