Ensaios Impactos Constituicao 1

ENSAIOS SOBRE IMPACTOS DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988 NA SOCIEDADE BRASILEIRA
Vol.1
Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados
2008
Vol. 1
Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira
Cmara dos
A COnSULtORiA LEGiSLAtiVA
Deputados Vinte anos passados da festeja-
um rgo de assessoramento insti- da promulgao de uma nova or-
tucional da Cmara dos Deputados dem constitucional brasileira exi-
que analisa situaes, formula mi- gem reflexo.
nutas de propostas, realiza estudos
aprofundados e sugere alternativas O momento propcio para uma
de ao para fundamentar a atua- avaliao, sob a tica de especialis-
tas, dos impactos das disposies
Ensaios sobre impactos da
o do parlamentar. trata-se de um
servio prestado aos parlamentares, da Constituio Federal de 1988
s comisses tcnicas da Cmara e sobre a sociedade brasileira, para
a anlise da aplicao ou da reo-
aos demais rgos do Parlamen-
to brasileiro de forma apartidria
e institucional.
Constituio Federal de 1988 rientao das polticas pblicas e
das questes relativas s alteraes
na sociedade brasileira
legislativas decorrentes dos novos
Para prestar esse servio, a Con- mandamentos e dos novos tempos
sultoria Legislativa conta com iniciados h duas dcadas.
uma equipe multidisciplinar de Sobre a Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados
duzentos especialistas nas mais
Consultoria Legislativa Essa uma das intenes da pre-
diversas reas do conhecimento. O sente obra. incorporando dife-
quadro de consultores preenchi- A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) rentes enfoques e categorias de
do exclusivamente por profissio- cita-a como exemplo de instituio bem-sucedida em desenvolver ampla anlise, busca lanar algumas
nais de nvel superior, experientes concluses (ou inquietaes, ou
capacidade tcnica no Parlamento nos anos noventa, em nvel comparvel interrogaes) sobre alguns temas
e especializados, recrutados por
meio de concurso pblico. no seu aos das democracias mais antigas, como Gr-Bretanha, Frana ou Estados selecionados pelos autores a par-
grande nmero de ps-graduados, Unidos (SAntiSO, Javier; WhitEhEAD, Laurence. Ulysses, the sirens tir do texto constitucional, consi-
derando a experincia brasileira
mestres e doutores, a Consultoria and the art of navigation: political and technical rationality in Latin Ameri-
Legislativa conta com especialis- nesse perodo caracterizado pela
ca. Relatrio da OCDE, n 256, set. 2006). Vol. 1 virada do milnio.
tas da rea jurdica, engenheiros,
administradores, auditores, jorna- O Banco interamericano de Desenvolvimento a reconhece, assim como s trata-se de mais uma contribui-
Colees espeCiais | obras Comemorativas | 02

listas, arquitetos, cientistas sociais, o da Consultoria Legislativa
demais consultorias do Congresso nacional, como um fator-chave para
educadores, entre profissionais de da Cmara dos Deputados ao
muitas outras categorias. assegurar que os acordos e transaes polticas que resultam das negocia- debate e ao aprofundamento do
es do Congresso no sejam alcanados s custas da qualidade tcnica das conhecimento acerca da realidade
Os consultores legislativos aten-
dem anualmente a mais de vinte leis (BiD. A poltica das polticas pblicas: progresso econmico e social na brasileira e de suas relaes com
mil solicitaes de trabalho, entre Amrica Latina, relatrio 2006. So Paulo: Campus, 2007). as leis e com nossa Carta Magna.
consultas, estudos e atividades de Envolvendo o esforo e dedicao
elaborao legislativa. Cabe res- de mais de sessenta consultores
legislativos, esta obra aponta um
saltar que a Consultoria Legis-

lativa fez-se presente no assesso- caminho que ser, indubitavel-
ramento do Congresso nacional mente, seguido: a ampliao dos
durante o perodo constituinte, estudos e a continuidade da in-
que culminou com a elaborao quietao intelectual criadora, to
da Constituio Federal de 1988, presente em vrios segmentos da
bem como durante o processo de academia e desse rgo do Legis-
reviso constitucional, em 1994, lativo Brasileiro.
alm de participar dos processos
de elaborao legislativa que re-
dundam em reforma constitucio-
nal e em novas leis para o pas.
braslia | 2008
Constituio Federal de 1988
Consultoria Legislativa
Vol. 1
Mesa da Cmara dos Deputados
53 Legislatura 2 Sesso Legislativa
2008
Presidente | Arlindo Chinaglia

Primeiro-Vice-Presidente | Narcio Rodrigues
Segundo-Vice-Presidente | Inocncio Oliveira
Primeiro-Secretrio | Osmar Serraglio
Segundo-Secretrio | Ciro Nogueira
Terceiro-Secretrio | Waldemir Moka
Quarto-Secretrio | Jos Carlos Machado
Suplentes de Secretrio
Primeiro-Suplente | Manato
Segundo-Suplente | Arnon Bezerra
Terceiro-Suplente | Alexandre Silveira
Quarto-Suplente | Deley
Diretor-Geral | Srgio Sampaio Contreiras de Almeida

Secretrio-Geral da Mesa | Mozart Vianna de Paiva
Cmara dos
Deputados

organizadores Vol. 1
Jos Cordeiro de Arajo

Jos de Sena Pereira Jnior
Lcio Soares Pereira
Ricardo Jos Pereira Rodrigues
Centro de Documentao e Informao Cedi braslia

Edies Cmara Coedi 2008
Cmara dos Deputados
DIRETORIA LEGISLATIVA
Diretor Afrsio Vieira Lima Filho
CENTRO DE DOCUMENTAO E INFORMAO
Diretor Adolfo C. A. R. Furtado
COORDENAO EDIES CMARA
Diretora Maria Clara Bicudo Cesar
CONSULTORIA LEGISLATIVA
Diretor Ricardo Jos Pereira Rodrigues
Comisso editorial
Arcio dos Santos Cunha, Antnio Octvio Cintra, Joo Santos
Coelho Neto, Jos Maria Gonalves de Almeida Jnior,
Luiz Henrique Cascelli de Azevedo
Apoio tcnico
Ivanete Arajo, Luiz Cludio Pires dos Santos, Luiz Mrio
Ribeiro Silva
Capa, projeto grfico e diagramao: Renata Homem

Reviso: Seo de Reviso e Indexao
Cmara dos Deputados

Centro de Documentao e Informao Cedi
Coordenao Edies Cmara Coedi
Anexo II Trreo Praa dos Trs Poderes
Braslia (DF) CEP 70160-900
Telefone: (61) 3216-5802; fax: (61) 3216-5810
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SRIE
Colees especiais. Obras comemorativas
n. 2
Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP)

Coordenao de Biblioteca. Seo de Catalogao.
Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade
Brasileira. Braslia : Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2008.
2v. (1005 p.) (Srie colees especiais. Obras comemorativas ; n. 2)
Obra realizada pela Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputa-

dos e que integra o elenco de atividades que visam comemorar os 20 anos
da promulgao da Carta Magna.
ISBN 978-85-736-5561-2 (obra completa) ISBN 978-85-736-5574-2 (v. 1)
ISBN 978-85-736-5575-9 (v. 2)
1. Brasil. [Constituio (1988)]. II.Srie.

CDU 342.4(81)1988
ISBN 978-85-736-5574-2 (v. 1)
sumrio
Volume I
apresentao ...........13
prefCIo ...........15
GUISA DE INTRODUO
Constituinte de 1987 e a Constituio possvel
Jos theodoro mascarenhas menck ...........19
Dinmica constitucional e aprimoramento da democracia
ricardo Jos pereira rodrigues ...........31
A interpretao moral da Constituio e o princpio da
dignidade da pessoa humana: de volta ao realismo jusnaturalista?
luiz Henrique cascelli de azevedo ...........41
Um prembulo ao prembulo
alessandro Gagnor Galvo ...........51
AGRICULTURA E PESCA
Impactos da Constituio de 1988 sobre a poltica agrcola
Gustavo roberto corra da costa sobrinho, Jos cordeiro de arajo,
Jos maciel dos santos Filho ...........69
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da
luciano Gomes de carvalho pereira ...........89
COMUNICAO
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso
na Constituio de 1988
Elizabeth machado Veloso .........103
A radiodifuso brasileira e a Constituio Federal de 1988
Vilson Vedana .........137
O tratamento da censura na Constituio de 1988:
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada
Bernardo Estellita Lins .........145
CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS

Concesses de servios pblicos nas Constituies
brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
Eduardo Fernandez Silva .........161
CULTURA
Brasil: nao monolnge?
Claudia Gomes Paiva .........187
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro:
impactos e perspectivas
Jos Ricardo Ori Fernandes .........203
DEFENSORIA PBLICA
Defensoria Pblica, criao da Constituio de 1988
Suely Pletz Neder .........221
DESPORTO E LAZER
Desporto e lazer legislao infraconstitucional:
a Constituio trada
Emile Paulus Johannes Boudens .........235
DIREITO DE FAMLIA
A Constituio de 1988 e o direito de famlia
Maria Regina Reis .........255
DIREITO DO CONSUMIDOR
O consumidor na experincia da Constituio Cidad
Milso Nunes Veloso de Andrade .........275
DIREITO DO TRABALHO
Constitucionalizao do trabalho e do direito do trabalho:
passado, presente ou futuro? A Constituio Federal
e suas duas dcadas de existncia
Nilton Rodrigues da Paixo Jnior .........295
A Constituio Cidad e o Poder Normativo da Justia do
Trabalho: a resposta do Legislativo por uma cidadania mais consci-
ente e a responsabilidade do Judicirio pela efetivao da cidadania
Gisele Santoro Trigueiro Mendes .........315
A historicidade do direito do trabalho: a Constituio de 1988
no contexto da flexibilizao das relaes trabalhistas
Luiz Henrique Vogel .........343
DIREITO PENAL
Os princpios constitucionais penais na
Alexandre Sankievicz .........365
DISPOSIES TRANSITRIAS
Apontamentos sobre disposies constitucionais transitrias
Kley Ozon Monfort Couri Raad .........387
EDUCAO
A educao de jovens e adultos e a Constituio de 1988
Ana Valeska Amaral Gomes .........419
A extenso dos deveres do Estado em matria educacional:
repercusses positivas da Constituio de 1988
Ricardo Chaves de Rezende Martins .........433
O financiamento da educao e a Constituio de 1988:
a vinculao de recursos manuteno
e ao desenvolvimento do ensino
Paulo de Sena Martins .........449
ENERGIA
A Constituio de 1988 e a energia nuclear
Wagner Marques Tavares .........463
O petrleo na Constituio de 1988, mudanas e perspectivas
Paulo Csar Ribeiro Lima .........475
A prestao do servio pblico de energia eltrica
na Constituio Federal de 1988 concepo
original, alteraes e conseqncias
Fausto de Paula Menezes Bandeira .........487
Volume II
FUNO SOCIAL E DIREITO DE PROPRIEDADE

Uma anlise econmica da funo social da
propriedade na Constituio Brasileira
Csar C. A. Mattos .........517
Encontra o direito agrrio resguardo no
texto constitucional?
Luiz Almeida Miranda, Jos Theodoro Mascarenhas Menck .........549
A funo social como critrio norteador
do direito de propriedade
Alessandra Valrio Torres, Caio Hilton Teixeira, Luis Antnio Guerra .........565
MEDIDA PROVISRIA
A Medida Provisria e sua evoluo constitucional
Ednilton Andrade Pires .........579
MEIO AMBIENTE
A questo ambiental e a Constituio de 1988:
reflexes sobre alguns aspectos importantes
Suely Mara Vaz Guimares de Arajo, Roseli Senna Ganem, Maurcio Boratto
Viana, Jos de Sena Pereira Jr., Ildia da Asceno G. Martins Juras .........599
MUNICPIO E POLTICA URBANA
Autonomia municipal na Constituio Federal de 1988
Mrcio Silva Fernandes .........621
A Constituio Federal de 1988 e a criao de
novos municpios e regies metropolitanas
Suely Mara Vaz Guimares de Arajo, Maria Slvia Barros Lorenzetti, .........639
A Constituio Federal de 1988 e a poltica urbana
Maria Slvia Barros Lorenzetti .........659
NACIONALIDADE
A Constituio Federal de 1988 e a nacionalidade brasileira
Vicente Marcos Fontanive .........675
Distines entre natos e naturalizados nas Constituies brasileiras
Elir Canana Silva .........693
ORAMENTO PBLICO
A herana oramentria da Constituio
Roberto Bocaccio Piscitelli, Alexandre de Brito Nobre .........711
PARTIDOS POLTICOS
Autonomia de organizao partidria: antes e depois
da Constituio Federal de 1988
Mrcio Nuno Rabat .........727
PODER JUDICIRIO
A judicializao da poltica no contexto da
Amandino Teixeira Nunes Junior .........739
O Judicirio na Constituio de 1988. Um poder em evoluo
Regina Maria Groba Bandeira .........761
PREVIDNCIA SOCIAL
A Constituio de 1988 e seus impactos na Previdncia Social
Cludia Augusta Ferreira Deud .........781
PROCESSO LEGISLATIVO
A competncia conclusiva das comisses da
Cmara dos Deputados da previso constitucional prtica
Luciana Botelho Pacheco .........805
RELAES CIVIS-MILITARES
Poder poltico versus poder militar: algumas reflexes
Fernando Carlos Wanderley Rocha .........823
SALRIO MNIMO
Diretriz constitucional para polticas de salrio mnimo
Jos Verssimo Teixeira da Mata .........843
SADE
Desafios para a Sade 20 anos aps a promulgao
da Constituio Federal
Luciana da Silva Teixeira .........857
Embates sobre a Sade
na Constituinte e 20 anos depois
Fbio de Barros Correia Gomes .........877
Sade nas Constituies brasileiras
Fbio de Barros Correia Gomes .........889
SERVIDOR PBLICO
Acumulao de proventos de inatividade
com vencimentos de cargo
Kley Ozon Monfort Couri Raad .........903
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

A reestruturao do sistema financeiro nacional diante da alte-
rao do art. 192 da Constituio pela Emenda Constitucional
n 40, de 2003 .........917
Jos Machado de Oliveira Filho
TRIBUTAO
Constituio de 1988: a hipertrofia tributria
e suas conseqncias
Murilo Rodrigues da Cunha Soares .........937
Desconstitucionalizar a tributao
Cristiano Viveiros de Carvalho .........959
Tributao da fortuna, preceito
constitucional irrealizado
Paulo Euclides Rangel .........975
Perfil profissional dos autores, dos organizadores

da obra e dos membros da Comisso Editorial,
em ordem alfabtica .........993
apresentao
13
apresentao
arlindo chinaglia
Ao conjunto das atividades projetadas para comemorar os 20 anos

da promulgao da Constituio Federal no poderia faltar o exame
acurado de seus efeitos sobre a organizao e o cotidiano da Nao
brasileira e sobre a dinmica poltica e social que demandou e de-
manda aperfeioamentos no texto constitucional. Isso nos oferece este
livro, ao reunir 53 artigos de consultores legislativos da Cmara dos
Deputados que, por obrigao funcional e vinculao profissional com
os temas, acompanham com especial ateno as polticas pblicas e as
muitas mudanas vividas pelo pas na vigncia da nova Carta.
A amplitude dos temas, a variedade de enfoques, a qualidade dos tex-
tos escorados no conhecimento, na experincia e na interao com
o mundo parlamentar e legislativo distinguem esta publicao e a
fazem uma referncia para o estudo da evoluo da nossa sociedade a
partir dos rumos traados em 1988. Certamente, nenhum assunto
esgotado nesta obra nem seria essa a proposta , mas todos recebem
um tratamento capaz de despertar novos olhares, instigar outras opi-
nies, promover o debate indispensvel, alis, ao ambiente democr-
tico que a Constituio veio restabelecer e assegurar.
Trata-se, no caso, de mais uma contribuio da Cmara dos Deputados
ao debate dos temas mais importantes para a sociedade brasileira.
prefCIo
15
prefcio
comit organizador
A Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados orgulha-se em

oferecer esta obra ao pblico brasileiro. Est composta por mais de
cinqenta artigos, exclusivamente de consultores legislativos de seu
quadro, que analisam, em profundidade, os impactos decorrentes da
Constituio Federal de 1988 em diversos setores da sociedade brasi-
leira. O livro integra o elenco de atividades planejado conjuntamente
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal para comemorar
os vinte anos da promulgao da Carta Magna.
No se trata de um livro dedicado histria do processo constituinte
nem de uma anlise especfica do texto constitucional. A obra encon-
tra seu papel singular no exame de diversos efeitos que a nova ordem
constitucional imps a variados setores da nao.
Por fora de sua prpria funo institucional, os consultores legis-
lativos da Cmara dos Deputados encontram-se em uma condio
singular para realizar observaes precisas e desapaixonadas sobre os
impactos da Constituio na sociedade. So eles testemunhas ocu-
lares da preocupao dos legisladores, da presso da sociedade civil
organizada, dos problemas advindos da implementao das leis e das
necessidades da populao tornadas evidentes pelo processo de fisca-
lizao parlamentar. So espectadores privilegiados dos processos e
debates polticos que levam elaborao da legislao e reorientao
de polticas pblicas.
Ao acompanharem o dia-a-dia do processo legislativo; ao assessora-
rem o parlamentar no exerccio de seu mandato; ao vivenciarem os
trabalhos das comisses tcnicas do Parlamento; e ao analisarem os
efeitos, sejam eles positivos ou negativos, das polticas pblicas, os
consultores legislativos deparam-se com o universo normativo torna-
do realidade pela Constituio de 1988, na plenitude de suas virtudes
e de suas imperfeies. Foi a partir dessa experincia com o processo
legislativo, desse convvio com a tomada de decises no Parlamento,
que os autores deste livro fundamentaram suas anlises e suas conclu-
16
ses. Os artigos aqui publicados no constituem, portanto, exerccios

puramente acadmicos. Antes, so pesquisas estreitamente vinculadas
realidade vivida no mbito do parlamento brasileiro por aqueles que,
em questes de direito e polticas pblicas, assessoram diretamente os
legisladores brasileiros.
O projeto deste livro nasceu da idia de se celebrar o segundo decnio de
vigncia da Constituio Federal com anlises dos fatos dela decorrentes
que pudessem contribuir para uma melhor compreenso da diversidade
dos problemas nacionais e para estimular o mais amplo debate.
Para sua consecuo, os autores debruaram-se sobre as questes
constitucionais mais relevantes de suas respectivas reas de trabalho
para produzir anlises originais sobre os impactos da Constituio de
1988 em setores distintos da sociedade nestes ltimos vinte anos. In-
tegrantes de praticamente todas as reas de atuao da Consultoria
Legislativa, em nmero superior a 60 consultores, engajaram-se no
projeto, produzindo, revisando e organizando os 53 textos que com-
pem a presente obra.
Num primeiro momento, criou-se um Comit Organizador, forma-
do por quatro consultores, que se encarregou de estabelecer o crono-
grama de atividades; produzir um termo de referncia a ser seguido
pelos autores; preparar a convocao geral para a participao dos
consultores no projeto, motiv-los, mobiliz-los e orient-los; orga-
nizar a coleo de trabalhos, dando-lhe a unidade adequada a uma
obra deste porte; e, por fim, gerenciar todas as pendncias referentes
consecuo do projeto.
Tambm foi criada uma Comisso Editorial, constituda por cinco
consultores legislativos. A essa Comisso coube a reviso dos traba-
lhos elaborados pelos consultores participantes do projeto e sua apro-
vao, alm de produzir indicaes e sugestes para a organizao do
livro. A Comisso Editorial adotou o critrio de reviso por pares,
comum no meio acadmico, optando, inclusive, pelo anonimato na
tarefa de analisar os trabalhos.
importante registrar que, dada a peculiar forma de conduo do
projeto, bem como das caractersticas de grande variedade de forma-
o e experincia profissional do quadro de pessoal da Consultoria
Legislativa, o conjunto dessa obra no reflete um pensamento nico,
no possui um tipo nico de categoria de anlise ou mesmo de en-
foque de abordagem. Reflete, antes de mais nada, a independncia
intelectual que caracteriza o corpo tcnico desse rgo e explora uma
de suas maiores riquezas: a diversidade de opinies e a multifacetada
Prefcio
17
capacidade de anlise dos acontecimentos e das polticas. Assim, po-

demos identificar abordagens que caracterizam contraponto a outras
idias aqui apresentadas, do que resultar, inegavelmente, um enrique-
cimento da capacidade analtica do leitor.
O resultado do chamamento participao no projeto certamente
surpreendeu a todos aqueles envolvidos na organizao. As estimati-
vas mais otimistas de participao mostraram-se diminutas em vista
do entusiasmo demonstrado pelos consultores que se predispuseram
a participar do livro com suas contribuies. Em vez dos vinte a trin-
ta artigos antecipados, o projeto atraiu, como dissemos, mais de cin-
qenta trabalhos.
Optou-se por organizar o conjunto da obra de maneira diferente da-
quela existente no texto constitucional. Julgou-se mais adequado, por
motivos de ordem tcnica, dispor os artigos organizados a partir de te-
mas selecionados, todos obedecendo ordem alfabtica. Cremos que,
embora menos compactada, a obra assim organizada facilita a leitura
e a pesquisa pelo leitor.
No que tange ao seu contedo, podemos afirmar categoricamente que
a obra caracteriza-se pela magnitude de sua abrangncia. Os autores
analisam desde os impactos da Constituio na agricultura at os seus
efeitos na ordem tributria. Comunicao, cultura, educao, energia,
sade e previdncia social so, tambm, algumas das reas contempla-
das com captulos no livro. Analisam-se, ainda, impactos no Direito
de Famlia, do Consumidor, do Trabalho, bem como no Direito Penal.
O livro tambm se debrua sobre a poltica urbana, sobre a funo
social da propriedade e sobre a judicializao da poltica, questes que
hoje ocupam lugar de destaque na agenda acadmica. No faltam,
tampouco, anlises sobre os impactos da constituio no Poder Ju-
dicirio, no processo legislativo, nos partidos polticos e no sistema
financeiro nacional, entre muitos outros aspectos.
Todavia, as anlises aqui contidas esto muito longe de esgotar to-
dos os impactos da Constituio na sociedade brasileira nestes vinte
anos, desde a promulgao da Carta Magna. Ao contrrio, este livro
apenas inicia um debate aberto sobre um tema que to complexo
quanto dinmico, e to dinmico quanto deve ser a prpria norma-
tizao constitucional de uma sociedade. E a Consultoria Legislativa
da Cmara dos Deputados estar disposta a manter acesa esta chama
e aprofundar as anlises que permitam embasar as mudanas decor-
rentes desse dinamismo.
guIsa de Introduo
19
constituinte de 1987
e a constituio possvel
Jos theodoro mascarenhas menck
Aos 5 dias do ms de outubro do ano de 1988, culminavam os tra-

balhos da Assemblia Nacional Constituinte com a promulgao de
uma nova Constituio. A Constituinte, que ento se dissolveu, havia
sido composta por 487 deputados e 69 senadores e foi a quinta1 da
histria brasileira. J a Carta Constitucional por ela elaborada foi a
oitava adotada pelo Brasil2, stima durante a Repblica.
Muito criticada por seu excessivo detalhismo, por conter artigos con-
flitantes e por gerar sobreposies entre os entes da Federao, a Carta
Constitucional de 1988 tem sido acusada de gerar problemas na exe-
cuo de polticas econmicas, sociais e administrativas ou, pelo me-
nos, de dar margem ao recrudescimento de diversos conflitos nessas
reas. Sinal de que as crticas no so de todo infundadas o fato de a
Constituio Cidad, como foi chamada pelo presidente da Consti-
tuinte, deputado Ulysses Guimares na cerimnia de promulgao da
Carta, chegar ao seu vigsimo aniversrio tendo incorporado ao seu
texto original modificaes vrias, oriundas de 56 emendas constitu-
cionais e de 6 emendas revisionais, totalizando 62 emendas.3
A Constituio de 1988, no ponto de vista do ento presidente Jos
Sarney, conhecido crtico do texto, excelente na parte dos direitos
humanos e sociais, porm peca por seu hibridismo, por ser ao mesmo
tempo parlamentarista e presidencialista, pelo seu forte potencial ge-
1
Sexta, se considerarmos o Congresso Nacional Constituinte de 1967.
2
Oitava, considerando-se a Emenda Constitucional de 1969 como uma Carta
Constitucional autnoma com relao de 1967. Nona, caso levemos em consi-
derao o juramento da Carta de Cadiz, feito por D. Joo VI as vsperas de sua
partida para Portugal, cuja vigncia restringiu-se a um nico dia, pois foi abro-
gada no dia seguinte.
3
Isso at o fim do primeiro semestre do ano de 2008, quando o presente texto
foi escrito.
20 Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira
rador de ingovernabilidade. Entre suas virtudes, costuma-se apontar o

alto ndice de participao da sociedade em sua elaborao.
Em linhas gerais, podemos dizer que a Constituio de 1988 man-
teve os preceitos fundamentais que vigoravam nas Cartas anteriores.
A nova Constituio confirmou diversos princpios da tradio demo-
crtica republicana do sculo XX, tais como o federalismo, o presiden-
cialismo, o multipartidarismo, o bicameralismo e a representao pro-
porcional. Procurou, tambm, realar o Poder Legislativo reformando
elementos do equilbrio institucional por meio de uma rediviso das
competncias constitucionais entre os poderes, assim como procurou
redesenhar a Carta poltica nacional, ao alar os municpios como en-
tes formadores da federao brasileira.
Diante desse quadro, duas questes se impem: preliminarmente,
por que uma nova constituio? O qu, realmente, significava, o
qu simbolizava, na dcada de oitenta do sculo XX, uma nova
carta constitucional?
J a segunda questo saber: teria sido possvel uma Constituio di-
ferente? Ou seja, no momento histrico especfico em que a Carta foi
confeccionada, teria sido possvel Constituinte elaborar uma Carta
Constitucional sinttica, enxuta, que evitasse as crticas que parte da
doutrina e alguns do mundo poltico lhe atribuem? Em suma, teria
sido possvel, naquele especfico ambiente poltico, a redao de uma
Constituio tecnicamente mais bem feita?
Cremos ser possvel responder a essas duas questes recorrendo
aos Anais da Constituinte, ou seja, recorrendo s palavras dos pr-
prios constituintes.
No que diz respeito primeira questo: o porqu de uma nova carta
constitucional, podemos encontrar a resposta no pronunciamento do
Constituinte Roberto Freire (PCB-PE), na sesso do dia 4 de feve-
reiro de 1987. Naquela ocasio, sua primeira interveno na Consti-
tuinte, o deputado constituinte declarou, na condio de lder de seu
partido, verbis:
A tese de Assemblia Nacional Constituinte foi, pela primeira
vez, levantada neste pas exatamente pelo Partido Comunista
Brasileiro, no seu 7o Congresso, realizado em dezembro de 1967,
na clandestinidade e sob a mais dura represso policial. Claro,
tese de pouca repercusso social, tese de pouca influncia po-
ltica naquele momento, mas tese fundamental para unificar as

Apud Adelmo Garcia Jnior, A Cmara dos Deputados nas relaes internacionais do
Brasil (1998 a 2004), manuscrito, Braslia, 2006.
21
foras democrticas que resistiam ditadura. E isto exemplo:

o MDB, em 1970, no Recife, numa reunio de militantes de
lideranas nacionais, passou a discutir a tese da Assemblia Na-
cional Constituinte. Muitos aqui se recordam, era uma tese mi-
noritria, uma tese que no encontrou guarida, no incio, dentro
do MDB, uma tese que foi encumeada, inquinada pela reao
pelos setores conservadores, como uma tese comunista. E era
verdade. Era a tese levantada pelos comunistas para unificar as
foras democrticas e superar o autoritarismo e a ditadura. O
ano de 1970 foi a data fundamental para a virada do MDB como
ncleo de aglutinao de todas as foras democrticas deste pas
que lutavam contra o mais duro totalitarismo, contra a ditadura
do ento general Emlio Garrastazu Mdici.
Ou seja, a tese de uma nova Constituio estava intimamente vincula-

da idia de superar o regime militar, de superar o regime autoritrio
intimamente associado Carta Constitucional ento vigente. Resga-
tar as liberdades pblicas significava, naqueles dias, reescrever o con-
trato social da sociedade brasileira. Tanto que diversos parlamentares,
dos mais diversos partidos, reclamaro, ao longo das primeiras sesses,
contra a usurpao dos poderes do Poder Legislativo e, de forma geral,
contra a legislao oriunda do perodo militar, que ficaria, posterior-
mente, conhecida como entulho autoritrio. Citemos, como exem-
plo, o deputado constituinte Amaral Neto (PDS-RJ), lder do partido
que havia justamente apoiado os governos militares:
Sem a devoluo das prerrogativas no h imunidade nesta Casa.
Estamos todos esquecendo disso. Ns estamos sob o imprio do
artigo 55 [da Constituio de 1969] que infame, que despu-
dorado, que draconiano, que garroteador e que nos tirou a li-
berdade at agora, todas elas. (...) Eu quero derrubar este artigo;
eu quero a devoluo das prerrogativas pelas quais lutamos.
Ou, ainda, o deputado constituinte Haroldo Lima (PCdoB-BA), que,

tambm como lder de seu partido, naquela mesma quarta sesso, ini-
ciou sua manifestao, a primeira na Constituinte, declarando que, era
necessrio que fosse tomada uma deciso constitucional que assegure
que sejam revogados alguns artigos so nove artigos principais, da
atual Constituio Federal , para que essa Constituinte possa funcio-
nar de forma livre e soberana.
Em suma, claro, para todos que leiam os pronunciamentos polticos
daqueles anos, que a ordem constitucional passada no gozava das
simpatias, seja do mundo poltico, seja do mundo jurdico, razo pela
qual a aspirao por uma nova Constituio espelhava os anseios ge-
rais de mudana e de reconquista das liberdades democrticas.
Quanto segunda questo: teria sido possvel Constituinte escrever

uma constituio mais tcnica, que versasse menos detalhadamente
sobre matrias cuja natureza fosse nitidamente infra constitucional?
Tambm nesse ponto cremos poder recorrer aos pronunciamentos
dos constituintes.
Desde seus albores, o clima poltico que envolvia a Assemblia
Nacional Constituinte se revela nos discursos dos parlamentares
constituintes. Clima este que insistia em reformar, integralmente, o
Estado e a sociedade brasileira, da forma mais ampla possvel. E o
instrumento para esta reforma do Estado seria a novel constituio
que estavam a redigir.
Instalada no dia 1o de fevereiro de 1987, o primeiro pronunciamento
foi feito no por um constituinte, mas sim pelo ministro presidente do
Supremo Tribunal Federal, ministro Jos Carlos Moreira Alves que,
por fora da emenda constitucional que convocou a Assemblia Na-
cional Constituinte, dirigia a sesso de instalao e deveria presidir a
eleio do seu presidente na sesso seguinte.
Em seu pronunciamento, o ministro Moreira Alves procurou situar
a idia Constituio dentro do pensamento jurdico ocidental. Seu
discurso iniciou-se invocando De Harlay, jurista gauls do sculo XVI,
que dirigiu a Henrique III de Frana as seguintes palavras:
Temos, senhor, duas espcies de leis: umas so as ordenanas de
nossos reis, que podem alterar-se conforme a diversidade dos
tempos e dos negcios; outras so as ordenanas do reino, que
so inviolveis, e pelas quais vs subistes ao trono, e esta coroa foi
conservada por vossos predecessores.
Ou seja, Moreira Alves lembrou que, de h muito, se encontra no pen-

samento jurdico o postulado da supremacia de normas fundamentais.
Supremacia, essa, que tomar diversas formas ao longo dos sculos.
Em seu erudito discurso, Moreira Alves lembrou-se de tambm citar
Loewenstein, jurista alemo do incio do sculo XX, segundo o qual:
A massa do povo suficientemente lcida para reclamar um m-
nimo de justia social e de segurana econmica. Porm, nem a

A Emenda Constitucional no 26 Constituio de 1969 declarava em seus artigos
primeiro e segundo:
Art. 1o Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o

unicameralmente em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1
de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.
Art. 2o O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional
Constituinte e dirigir a sesso de eleio do seu Presidente.
23
mais perfeita Constituio est em situao de satisfazer essas

aspiraes, por mais pretencioso que possa ser o catlogo dos
direitos fundamentais econmicos e sociais. A Constituio no
pode solver o abismo entre a pobreza e a riqueza, no pode tra-
zer comida, nem casa, nem roupa, nem educao, nem descanso,
ou seja, as necessidades essenciais da vida.
Com essa citao, Moreira Alves admoestou o Constituinte a se afas-

tar da idia ingnua que a esperana reacende todas as vezes em
que se redige nova Constituio de que a Lei Fundamental, se con-
venientemente elaborada, ser o remdio de todos os males, a soluo
de todos os problemas.
Era o jurista falando. Atravs de Moreira Alves peroravam todos
os clssicos posicionamentos do Direito que viam na Constituio
um instrumento:
Um instrumento pelo qual o Estado liberal disciplina os prin-
cpios da liberdade poltica e o da separao dos Poderes. Um
instrumento pelo qual o Estado social, de ndole democrtica,
regula o direito ao trabalho, previdncia, educao, bem como
estabelece os moldes de sua interveno no domnio econmi-
co. Um instrumento, enfim, pelo qual o Estado socialista reduz
drasticamente, ou elimina, a iniciativa privada no concernente
aos meios de produo, e disciplina as instituies scio-eco-
nmicas e polticas desse regime e a posio dos cidados na
sociedade assim estruturada.
Ou seja, as Constituies, quaisquer que sejam suas orientaes, nada

mais so do que instrumentos jurdicos de organizao da socieda-
de. Eis a grande mensagem que o Presidente do Supremo Tribunal
Federal quis passar aos constituintes. Para que esse instrumento seja
eficaz preciso que seja sensato. Nesse ponto, veio baila texto do
jurista italiano Biscaretti di Ruffia sobre a extenso ideal do conte-
do das Constituies:
Na realidade, a melhor soluo parece estar no meio, uma vez
que, se, por um lado, o excessivo laconismo de uma constituio
pode permitir ao legislador ordinrio mudar-lhe sensivelmente,
na prtica, o contedo por intermdio de suas normas de apli-
cao, por outro, a prolixidade excessiva diminui seu prestgio,
porque requer demasiadas e freqentes revises.
O desafio seria encontrar esse meio termo desejvel. Com essas pala-
vras, votos e advertncias, Moreira Alves instalou a Assemblia Na-
cional Constituinte de 1987.
J na sesso seguinte, o clima poltico comea a se revelar no to pro-
penso a uma Carta Constitucional nos moldes desejados pelo jurista
presidente do Supremo Tribunal Federal. Aps solucionar questo de

ordem levantada por diversos parlamentares, todas dizendo respeito
participao na Assemblia Nacional Constituinte dos senadores
eleitos em 1982, anteriores, portanto, convocao da Constituin-
te, teve incio a votao para a presidncia da Constituinte. Dois fo-
ram os candidatos que se apresentaram: deputado Ulysses Guimares
(PMDB-SP) e deputado Lysneas Maciel (PDT-RJ), cujo nome foi
apresentado ao plenrio pelo deputado Jos Fernandes (PDT-AM).
Ao tomar a palavra, como candidato Presidncia da Constituinte, o
deputado Lysneas Maciel declarou que:
Sr. Presidente, o desafio agora o seguinte: no se trata de fazer
uma Constituio bem feita, no se trata de uma boa feitura
jurdica de uma Constituio, mas se trata de saber se os Parla-
mentares federais vo ter a sensibilidade de assimilar as perspec-
tivas e as prioridades populares.
E arrematou seu discurso dizendo:

O importante, agora que estamos fazendo as leis, no bus-
car os doutores em lei, um eminente jurista, como por exemplo,
Afonso Arinos. O importante agora que, se procurarmos as
doutrinas jurdicas bem feitas, o aspecto formal da formao da
Constituinte, vamos perder a nossa sensibilidade para assimilar
a perspectiva dos setores oprimidos, os grandes ausentes deste
processo constituinte.
Nota-se que o desapego ao preceito jurdico de que uma constituio

um instrumento eminentemente jurdico de organizao da socie-
dade tem vrios seguidores entre os Constituintes, pois nos anais da
Constituinte as palavras de Lysneas Maciel so seguidas de expres-
ses de apoio.
J Ulysses Guimares somente toma a palavra aps sua eleio para
presidente da Assemblia, ocasio na qual agradece sua eleio. Ape-
nas no dia seguinte, dia 3 de fevereiro, que faz seu pronunciamento
Constituinte e nao. Nesse pronunciamento Ulysses Guimares
expe suas expectativas com relao nova Constituio e s respec-
tivas conseqncias para a Nao, in verbis:
Srs. Constituintes, esta Assemblia rene-se sob um mandato
imperativo: o de promover a grande mudana exigida pelo nosso
povo. (Palmas.) Ecoam nesta sala as reivindicaes das ruas. A
Nao quer mudar, a Nao deve mudar, a Nao vai mudar.
A nsia por mudanas extravasava por todos os lados:

O Brasil no cabe mais nos limites histricos que os explora-
dores de sempre querem impor. Nosso povo cresceu, assumiu
25
o seu destino, juntou-se em multides, reclamou a restaura-

o democrtica, a justia social e a dignidade do Estado.
Estamos aqui para dar a essa vontade indomvel o sacramen-
to da lei. A Constituio deve ser e ser o instrumento
jurdico para o exerccio da liberdade e da plena realizao do
homem brasileiro. (...)
Do homem, acossado pela misria, que cumpre extinguir, e com
toda a sua potencialidade interior, que deve receber o estmulo
da sociedade.
E para dar margem a que todos possam realizar as suas potencialida-

des, Ulysses Guimares prope vencer as injustias sem violar a li-
berdade, o que significava dizer manter a livre iniciativa, necessria
ao desenvolvimento do pas, porm sem o sacrifcio dos trabalha-
dores. A riqueza no poder acumular-se, ao mesmo tempo em que
aumentam a misria e a fome. Deveriam ser revistos os salrios, pois
no existe sociedade que seja to cruel com os trabalhadores, salvo
alguns pases da frica. Salrios justos equivaleria a desenvolvimento
econmico com a estabilidade monetria. Dever-se-ia rever a distri-
buio fundiria: Sempre que o direito de propriedade se opuser ao
interesse nacional, que prevalea o interesse da Nao. A expoliao
externa com a insnia dos centros financeiros internacionais e os
impostos que devemos recolher ao imprio tinha de ser combatida.
A estrutura social, arcaica, tinha de ser atualizada, j que se amarra
praticamente nas Ordenaes Filipinas. No podemos pensar no
liberalismo clssico, que deixa s livres foras do mercado o papel
regulador de preos e salrios em uma poca de economia internacio-
nalizada e de cartis poderosos.
Na questo da organizao do Estado, propriamente dita, dois seriam
os pilares a serem reforados: Liberdade Poltica e Federao. Refor-
ar a Federao significava em primeiro lugar, uma justa apropriao
tributria. J a Liberdade Poltica seria dada por um eterno in fieri,
posto que no possvel alcan-la com o mero gesto da vontade.
Ela se constri a cada dia. E como? Com a educao do povo, com a
Educao Pblica, pois a cidadania comea no alfabeto.
As idias que Ulysses Guimares exps, naquela ocasio, como pode
ser facilmente constatado, compreendem o estatuto programtico de
um partido poltico, com vista a uma atuao de longo prazo, pois
implicava atacar um amplssimo leque de necessidades nacionais, al-
mejando reformular integralmente a sociedade brasileira. De forma
alguma caberia nos estreitos limites de uma carta constitucional que
visasse apenas organizar os poderes do Estado e dar as linhas mestras
da organizao social e econmica da sociedade, como prescrevia a

doutrina jurdica clssica.
Esses posicionamentos reformuladores extremados seriam, com algu-
mas nuanas, incorporados aos discursos que todos os demais lderes
pronunciariam nos primeiros dias da Constituinte, tornando virtual-
mente nula a possibilidade de uma constituio menos abrangente do
que a atual Carta de 1988.
Como exemplo podemos citar os discursos inaugurais de quatro l-
deres, representando quatro partidos diversos: o do Partido Demo-
crata Cristo; o do Partido Comunista Brasileiro; o do Partido dos
Trabalhadores; e o Partido Municipalista Brasileiro. Todos os quatro
lderes se manifestaram na sesso de 4 de fevereiro de 1987 e, ainda
que oriundos de campos diversos do universo poltico, comungavam
entre si e com o Presidente Ulysses Guimares a nsia de reformar
integralmente o Brasil via uma nova constituio.
Pronunciou-se pelo Partido Democrata Cristo seu lder, o Deputado
Constituinte Mauro Borges (PDC-GO) in litteris:
No Congresso Nacional e na Constituinte, a grande preocupao
da Democracia Crist ser a de contribuir para a transformao
da sociedade brasileira em uma sociedade justa, livre, fraterna,
solidria e distributiva.
Para a Democracia Crist, entre os aspectos fundamentais a se-
rem assegurados pela nova Constituio est, inarredavelmente,
a igualdade de oportunidade.
Na prtica no h igualdade de direito sem uma efetiva igual-
dade de oportunidade: acesso justica;
garantia de educao;
habitao;
sade;
trabalho, etc.
Ou seja, para o Partido Democrata Cristo, fazia-se mister abordar

na novel Constituio, pelo menos garantias efetivas de acesso a jus-
tia; garantia de educao; habitao; sade; trabalho, dentre outros.
Nenhuma palavra sobre a organizao do Estado, sobre os Poderes da
Unio, sobre a competncia jurisdicional dos tribunais, ou quaisquer
outras matrias eminentemente constitucionais.
Pelo Partido Comunista Brasileiro manifestou-se o constituinte Ro-
berto Freire (PCB-PE), seu lder, que, aps reconhecer que a Consti-
tuinte no levaria o pas ao seu ideal, Repblica Socialista, declarou
que progressos eram possveis, razo pela qual passou a pregar a unio
27
das foras de esquerda, as progressistas, realando que, unidas, elas

poderiam, in verbis:
Articular, a nvel constitucional, princpios que possam nortear
uma Constituio democrtica que viabilize direitos e garan-
tias para as amplas maiorias deste Pas, que so discriminadas,
marginalizadas por uma sociedade autoritria e por um Estado
profundamente reacionrio como o brasileiro, historicamente.
necessrio que discutamos as idias, tentando formar maiorias
que assegurem, por exemplo, uma discusso moderna em relao
ao direito difuso de coletividades, de comunidades, garantindo-
lhes, inclusive, representao judicial e legislativa.
necessrio que se discuta, concretamente e a nvel constitucio-
nal, o direito dos trabalhadores como cidados plenos tambm
nas suas atividades de trabalho, na fbrica; o direito dos traba-
lhadores nos seus mais elementares princpios: o direito de greve,
da liberdade e da autonomia sindical.
Precisamos discutir a questo econmica deste pas, sabendo
definir at onde vai a interveno estatal na defesa das nossas
riquezas e da nossa soberania, limitando, portanto, aquilo que se
determina hoje e se define como multinacionais ou, mais gene-
ricamente, como capital estrangeiro.
Temos de definir a questo social, que to fcil dizer-se, to
fcil conceituar-se, mas to difcil implementar-se e aplicar-se.
um direito de todos a educao e a sade, e que neste pas
privilgio dos ricos. Esta Constituinte tem que dizer no apenas
como inteno, mas buscar normas e comandos que implemen-
tem, concretizem esse direito para todos os cidados deste pas.
Historicamente, no seria possvel esperar uma manifestao do Par-

tido Comunista muito diferente, que no buscasse uma mudana ins-
titucional profunda. Da a abordagem de matrias realmente Consti-
tucionais no discurso do seu lder: direito difuso de coletividades, de
comunidades e a possibilidade de suas representaes seja no Judici-
rio, seja no Legislativo. Roberto Freire no entra em detalhes sobre
o qu, efetivamente, so, ou significam esses direitos difusos, muito
menos sobre seus limites, mas no seria aquela a oportunidade pr-
pria. Na oportunidade o deputado constituinte estava fazendo uma
declarao de princpios. Em sesses outras detalharia o assunto.
Ao mesmo tempo, no entanto, no fugindo ao esprito dominante na-
queles dias, o lder dos comunistas justificava a constitucionalizao
de princpios do Direito do Trabalho; de princpios de economia, com
um certo vis xenfobo; da necessidade da abordagem constitucional
de problemas administrativos tais como os referentes Educao e
Sade no apenas como inteno, mas com comandos que imple-

mentem, concretizem esses direitos para todos.
Por fim, naquela mesma tarde manifestou-se o lder de uma nova fora
poltica que ento se consolidava, o Partido dos Trabalhadores PT,
pela sua voz mais conhecida: deputado constituinte Luiz Incio Lula
da Silva (PT-SP). Foi um pronunciamento radical, aquela primeira
manifestao do PT:
No quero dividir este Congresso entre direita e esquerda, no
quero dividir este Congresso entre pobres e ricos. Quero dividir
este Congresso, na verdade, entre um grupo de cidados que tm
bom senso e querem resolver os problemas definitivos da nossa
sociedade, e aqueles que esto aqui apenas para tentar repre-
sentar os interesses inescrupulosos de alguns grupos econmicos
que teimam em matar o nosso povo pagando um salrio mnimo
de 1.500 cruzados. (...) O PT assume o trabalho constituinte
com esprito de construo e de dilogo e v nesse trabalho uma
oportunidade de avanos importantes na luta do povo.
possvel avanos na distribuio justa da renda, condio in-
dispensvel para eliminar a pobreza absoluta, para reduzir as
diferenas abismais de padro de vida entre as classes sociais,
para, em suma, pr um fim nessa violncia institucionalizada que
torna um inferno a vida do posseiro, do bia-fria, do subempre-
gado, do favelado e que pesa, como fardo insuportvel sobre os
trabalhadores do campo e da cidade.
Pede-se avanos tambm na defesa das nossas matas, dos nos-
sos rios, da nossa fauna, da nossa flora, dos nossos monumen-
tos, da nossa cultura, ameaados hoje pela ganncia dos inte-
resses econmicos.
Pede-se avanos ainda e muito no campo das liberdades in-
dividuais, do respeito aos direitos humanos, da eliminao de
toda e qualquer forma de discriminao, de toda e qualquer for-
ma de discriminao contra a mulher, o negro e o ndio; da co-
locao dos meios de comunicao de massa a servio da cultura
do povo e no de monoplios que esto se locupletando com a
manipulao da informao e das mensagens propagandistas; da
democratizao do poder, redefinindo os poderes da Repblica
de modo a estabelecer um equilbrio real entre eles, de garantias
autonomia dos estados e municpios, de atribuir s Foras Ar-
madas exclusivamente a defesa de nossa soberania, revogando as
leis repressivas do perodo ditatorial.
(...)
Exige tambm (o PT) que a Constituinte no fuja s suas res-
ponsabilidades diante da grave crise econmica e poltica em
que se debate o pas, refugiando-se no debate interno do texto
29
constitucional, enquanto um governo de pouca legitimidade im-

pe, mediante decretos-leis, fatos consumados que estreitam o
campo do processo constitucional. A Constituinte (...) tem o de-
ver de assumir sua liberdade e soberania e interferir diretamente
na fixao de polticas para o governo provisrio executor.
Temos aqui representados, grosso modo, todos os amplssimos cam-

pos pelos quais a Constituio de 1988 se estenderia. O constituin-
te Luiz Incio Lula da Silva discorreu sobre os mais variados temas,
onde a reforma seria, a seu critrio, necessria. Alguns efetivamente
constitucionais, outros nem tanto, mas, efetivamente, eram assuntos
aos quais a Constituio no se furtaria.
A distribuio da receita tributria, assunto intimamente conexo com
o federalismo e com a autonomia real dos entes da federao, foi abor-
dada como sendo o assunto prioritrio pelo lder do Partido Munici-
palista Brasileiro, constituinte Antnio Farias (PMB-PE).
Iremos defender tambm, uma reforma tributria para atender e
distribuir melhor a receita nacional, para que estados e munic-
pios tenham uma participao maior na receita brasileira.
Mas nem mesmo os municipalistas esqueceram os artigos programticos:

Votando uma Constituio progressista, uma Constituio que
atenda realmente ao povo pobre, ao povo humilde. Votarmos
uma reforma agrria que d instrumentos eficazes para que o
governo a realize imediatamente; votarmos leis para que as de-
sigualdades brasileiras sejam aos poucos eliminadas, para que
todos ns tenhamos, no momento atual brasileiro, uma partici-
pao maior nas decises do Governo.
Com essas intenes dos Constituintes era inelutvel que a Constitui-

o de 1988 fosse to ampla quanto efetivamente o .
No podemos, tambm, olvidar a influncia exercida sobre a Cons-
tituio pelas magnas manifestaes populares que acompanharam
todo o processo constituinte durante os anos de 1987 e 1988. Se o
esprito dos constituintes era de reformar integralmente o Estado
brasileiro, era porque a populao, de forma geral, estava imbuda
da crena que estas reformas seriam possveis, e que aquele era o
momento mais adequado para efetiv-las. A imprensa cobria e va-
lorizava sobremaneira as manifestaes nos corredores e vizinhan-
as do Palcio do Congresso Nacional, em Braslia, o que implicava
alimentar, ainda mais, os grupos de presso a se organizarem. Lo-
bies de todos os matizes se organizaram e marcharam sobre Braslia.
indubitvel que estes movimentos foram os responsveis pela
incorporao de seus interesses, muitas vezes corporativos, no tex-

to constitucional.
Destarte, no era possvel Constituinte escrever a Constituio de
outra forma. No ambiente poltico que predominava logo aps o
fim do ciclo de governos militares, no teria sido factvel a redao
de uma Carta Constitucional que no fosse abrangente e detalhista.
Por conseqncia, a Constituio de 1988 no pode fugir sina que
o ministro Moreira Alves anteviu ao pronunciar o primeiro discurso
da Assemblia Nacional Constituinte de 1987, citando di Ruffia: a
prolixidade excessiva diminui seu prestgio, porque requer demasia-
das e freqentes revises.
guIsa de Introduo
31
dinmica constitucional e
aprimoramento da democracia
ricardo Jos pereira rodrigues
Por mais que o desejemos, uma Constituio no pode ser concebida

como um documento imutvel. O emendamento e as mudanas de
critrios para sua interpretao fazem, na realidade, parte de seu pro-
cesso evolutivo.
Porm, desde sua promulgao em 1988, a Constituio Brasileira
tem sido alvo de inmeras crticas precisamente por apresentar esse
carter dinmico. Uma das mais recorrentes crticas feitas ao texto
constitucional brasileiro diz respeito natureza efmera de vrios de
seus dispositivos que sofreram, no decorrer dos ltimos vinte anos,
um nmero muito elevado de alteraes. As crticas concentram-se,
sobretudo, no supostamente elevado nmero de emendas constitu-
cionais aprovadas e aparecem, com freqncia, nos principais ve-
culos de imprensa do pas, e so amplamente difundidas nas cte-
dras universitrias.
Para Bandeira de Mello, o emendamento excessivo do texto consti-
tucional faz a populao assistir a um verdadeiro funeral. Segundo
ele, o que se testemunha com relao Constituio um processo
de desfigurao por via de emendas que lhe subtraram caratersticas
bsicas, amputando aspectos fundamentais do seu projeto (2001, p.
35). A mesma opinio expressa por Comparato, segundo o qual,
a Constituio j fez por merecer seu rquiem. Para Comparato, a
Constituio continuar a fazer parte, materialmente, do mundo dos
vivos, mas ser um corpo sem alma. Todos ns, profissionais do di-
reito, becados ou togados, continuaremos, por dever de ofcio, a fazer
de conta que vivemos num Estado constitucional. Mas as nossas argu-
mentaes tomaro, fantasticamente, o aspecto de sbias dissecaes
anatmicas: sero anlises de um cadver (2001, p. 77).
Para os crticos, nossa Constituio peca por no ter um texto imut-
vel que resistisse a toda e qualquer presso por mudana. No raro, tais
crticos apontam a Constituio dos Estados Unidos como paradigma
de um texto constitucional perene e definitivo, cuja histria de mais de
duzentos anos de vida e de poucas emendas constituiriam o modelo

a ser seguido.
Entretanto, a Constituio dos Estados Unidos est longe ser um
exemplo de imutabilidade. Mesmo que, formalmente, o texto cons-
titucional norte-americano somente tenha recebido 26 emendas de
1787 at os dias atuais, mudanas conceituais significativas foram in-
troduzidas via interpretao jurdica ou ao poltica.
o caso, por exemplo, dos partidos polticos. Os constituintes norte-
americanos eram contrrios criao de partidos e fizeram questo de
deixar tal instituto fora do texto constitucional. James Madison, em O
Federalista n 10, deixa claro esta posio ao ressaltar o perigo repre-
sentado pela formao de partidos que, unindo cidados em torno de
interesse particulares, poderia se contrapor aos direitos dos demais e
at mesmo aos interesses permanentes e agregados de toda a comu-
nidade (1996, p. 130).
De acordo com outro constituinte norte-americano, John Adams, par-
tidos representariam uma fora potencialmente destruidora da nao.
Para ele, as turbulentas manobras (dos partidos) poderiam amarrar
as mos e destruir a influncia de todo homem honesto desejoso de
servir ao bem-comum (McCullough, 2001, p. 422).
Contudo, nem bem o primeiro governo sob a nova ordem constitucio-
nal iniciou suas atividades e logo se formou o sistema partidrio dos
Estados Unidos, colocando em lados opostos o partido federalista, do
presidente George Washington, e o partido republicano, sob a lide-
rana de Thomas Jefferson. Hoffstadter explica que os constituintes
no s condenavam retoricamente a formao de partidos como fe-
nmeno desagregador, mas procuraram desenhar uma Constituio
que tivesse entre outros objetivos o de controlar e contrapor-se a essas
instituies. Gradualmente, porm, os prprios constituintes chega-
ram concluso que no se poderia governar sem o apoio de tais or-
ganizaes (Hofstadter, 1969, p. Viii).
Exemplo mais emblemtico de alterao conceitual da constituio
norte-americana encontrado nas mudanas de interpretao do tex-
to constitucional feitas pela Suprema Corte dos Estados Unidos, ao
longo dos anos, no que tange questo racial.
Para no comprometer os avanos no processo de elaborao da Cons-
tituio, os constituintes norte-americanos optaram por no incluir
no texto original nenhum dispositivo que abordasse as questes de
escravido e discriminao racial. Embora os constituintes de esta-
33
dos nortistas desejassem uma repblica sem a mcula da escravido,

pragmaticamente, seguiram seus companheiros de estados sulistas e
escravocratas na omisso a qualquer referncia ao assunto para no
inviabilizar o processo como um todo. O assunto somente passa a ser
tratado, do ponto de vista constitucional, aps a Guerra Civil, de 1865,
com trs emendas constitucionais. Foram elas a Emenda n 13, ratifi-
cada em 1865, que aboliu a escravido; a Emenda n 14, ratificada em
1868 que garantiu igual proteo legal aos cidado norte-americanos,
incluindo-se aqui os ex-escravos e os negros; e a Emenda n 15, ratifi-
cada em 1870, que garantiu aos negros o direito ao voto.
Entretanto, a promulgao dessas emendas, por si s, no resolveu o
problema da discriminao racial no pas. De fato, a discriminao
persistiu nos Estados Unidos a despeito das mudanas constitucio-
nais e, muito ao contrrio, com o pleno aval das cortes de justia. A
Suprema Corte considerou, no caso Plessy v. Ferguson, de 1896, que a
segregao racial no violava a igualdade de proteo legal. A deciso
corroborava a doutrina conhecida como iguais porm separados. Foi
com base nesta deciso que os americanos destinaram banheiros p-
blicos distintos para brancos e para negros e acatavam a discriminao
racial em restaurantes e hotis.
A Suprema Corte mudou sua interpretao somente em 1954. No
caso Brown v. Board of Education, os ministros daquela corte, de for-
ma unnime, derrubaram a interpretao anterior, declarando que, no
caso de escolas, instalaes separadas eram inerentemente desiguais
(Monk, 2003, p. 221). Alm de escolas, a Suprema Corte considerou
inconstitucional a segregao nos transportes coletivos, nas prises e
nos parques pblicos. Outrossim, tambm considerou inconstitucio-
nal lei estadual do estado da Virgnia que bania casamentos interra-
ciais (Monk, 2003, p. 222).
O tratamento legal que tiveram os partidos polticos e o problema
racial nos Estados Unidos demonstra a mutabilidade do texto cons-
titucional norte-americano. Por meio da ao poltica pragmtica,
como no caso da formao do sistema partidrio, ou da interpretao
judicial, como no caso da discriminao racial, a Constituio evoluiu,
acompanhando a dinmica da sociedade americana sem necessaria-
mente ter que passar por um processo de emendamento. Observe-se
que, dadas s exigncias de ratificao por cada um dos cinqenta es-
tados, o processo de emendamento da Constituio norte-americana
tem se mostrado cada vez mais impraticvel. O fracasso da ratificao
do Projeto da Emenda 27, que garantia a igualdade dos direitos a to-
dos os cidados, proposto em 1972, se impe como um smbolo dessa
impraticalidade. Porm, isso no significa, como demonstramos, que a

Constituio norte-americana de hoje seja a mesma de 1787.
No caso brasileiro, o emendamento, mais clere, sem os entraves da
ratificao do modelo norte-americano, tem-se constitudo o vetor,
por excelncia, do aperfeioamento do texto constitucional. As emen-
das, assim, representam um processo evolutivo no qual se refletem as
mudanas e a prpria evoluo da sociedade brasileira.
Diversos artigos includos na presente coletnea corroboram este ar-
gumento ao destacarem, em suas respectivas anlises dos efeitos da
Constituio de 1988, elementos imbudos desse carter evolutivo do
processo de emendamento constitucional no Brasil. So artigos que
abordam desde as alteraes introduzidas ao instituto da medida pro-
visria at as mudanas feitas no captulo sobre o Poder Judicirio.
Regina Bandeira, por exemplo, demonstra, em seu artigo sobre a Re-
forma do Poder Judicirio, como a Emenda Constitucional n 45, de
2004, representou uma evoluo importante no aperfeioamento do
Judicirio brasileiro (2008).
A Emenda n 45 buscou solues para se superar a dita crise do Poder
Judicirio, cujas manifestaes mais salientes persistiram na sociedade
brasileira mesmo aps as inovaes produzidas no bojo da Consti-
tuio de 1988. O excesso de processos encaminhados ao rgo de
cpula do Poder, a morosidade processual, a dificuldade de acesso
prestao da justia pela populao mais carente destacavam-se como
os mais graves indcios da mencionada crise.
Bandeira reala, entre as principais inovaes introduzidas na Cons-
tituio Federal pela Emenda Constitucional n 45, a modificao de
princpios do Estatuto da Magistratura, a instituio da smula vincu-
lante do Supremo Tribunal Federal e a criao do Conselho Nacional
de Justia.
Dentre os novos princpios que passaram a ser observados pelo Esta-
tuto da Magistratura, Bandeira ressalta as modificaes referentes ao
ingresso e promoo na carreira, s frias dos magistrados, ao nme-
ro de juzes e at proibio do nepotismo. Quanto s smulas vin-
culantes, segundo Tavares Filho um assunto polmico entre juristas,
sua criao permite ao Supremo Tribunal Federal editar smula de
obedincia obrigatria pelo Judicirio e pela Administrao Pblica
em todas as esferas da Federao (Tavares Filho, 2005, p. 207). Para
Bandeira, o instituto apresenta o potencial de resolver o problema de
35
acmulo de processos no STF, contribuindo para incrementar a cele-

ridade processual e aumentar a segurana jurdica.
Por sua vez, a criao do Conselho Nacional de Justia representou
uma inovao sem precedentes no mbito institucional. Tavares Fi-
lho explica que o rgo tem como finalidades principais a superviso
disciplinar dos magistrados e a coordenao e o controle da atuao
administrativa e financeira dos rgos judiciais (2005, p. 208). Ban-
deira sublinha que se trata de rgo competente para a elaborao de
polticas estratgicas para o judicirio e, apenas em carter suplemen-
tar, cuidar de questes disciplinares. No cabe dvida, entretanto, de
que a criao do rgo representou um aperfeioamento do tratamen-
to constitucional do Poder Judicirio, o reforo dos mecanismos de
controle disciplinar da magistratura e o planejamento centralizado da
instituio, em prol da transparncia e da accountability, essenciais
em qualquer Estado democrtico.
Em seu artigo sobre matria educacional, Ricardo Martins afirma que
a Constituio Federal de 1988 produziu efeitos eminentemente be-
nficos na educao no Brasil. Para ele, os dados sugerem que, no
campo das polticas educacionais, o resultado da implementao da
legislao e das novas formas de interao entre os Poderes da Re-
pblica tem sido positivo (2008, p. 433). De acordo com Martins,
tais resultados positivos esto diretamente relacionados aos processos
sociais que levaram redao do texto constitucional de 1988 e suas
alteraes subseqentes, bem como nas posturas afirmativas dos agen-
tes sociais, pblicos ou no, na demanda e na garantia do exerccio dos
direitos a consignados (2008, p. 447).
No que concerne matria educacional, as alteraes feitas no texto
original so avaliadas muito positivamente por Ricardo Martins, para
quem as mudanas representaram aprimoramentos significativos da
primeira redao. Tome-se como exemplo a Emenda Constitucional
n 14, de 1996.
No inciso I do art. 208, que trata do ensino fundamental, o texto men-
cionava a garantia de ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, in-
clusive para os que a ele no haviam tido acesso na idade prpria. Esta
redao, diz Martins, era dbia, podendo dar margem a uma interpre-
tao de que qualquer pessoa que no houvesse completado o ensino
fundamental, ainda que fora da faixa etria prpria, estaria obrigada a
curs-lo. A Emenda Constitucional n 14, contudo, alterou a redao
do dispositivo, mantendo a obrigatoriedade recproca e a gratuidade
para as crianas na idade prpria mas tornando obrigatria, ao poder

pblico, a oferta gratuita desse nvel de ensino para os demais.
Embora alado condio de instrumento por excelncia para o aper-
feioamento dos dispositivos constitucionais, o emendamento est
longe de ser um processo perfeito, podendo seus resultados ficarem
aqum das expectativas tanto do legislador quanto da sociedade como
um todo. O caso das alteraes na Constituio referentes ao instituto
da medida provisria exemplar, conforme nos demonstra Ednilton
Pires, em seu artigo neste livro (2008).
Segundo Pires, a medida provisria experimentou, nos vinte anos de
sua existncia, dois ciclos de vida bem distintos, o da reedio e o do
sobrestamento. O instituto foi inserido no texto constitucional como
uma ferramenta legislativa disposio do presidente da Repblica
para ser usada nos casos de matria relevante e urgente. Observou-se,
em menos de uma dcada de uso, que alm de a medida provisria
passar a ser utilizada sem respeito aos pressupostos constitucionais, era
crescente o nmero de suas reedies. Esse emprego abusivo por parte
do presidente da Repblica de um instrumento que fora concebido
como sendo de exceo acarretou um desequilbrio no exerccio das
competncias institucionais com um aumento acentuado da participa-
o do Poder Executivo no processo legislativo. A soluo encontrada
pelo Congresso Nacional para remediar a situao tomou a forma da
Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, que proi-
biu a reedio de medidas provisrias numa mesma sesso legislativa
e estabeleceu mecanismo para o trancamento de pauta da Casa em
que a medida estivesse tramitando aps o quadragsimo quinto dia a
partir de sua publicao.
Contudo, a Emenda no s no resolveu o problema como criou ou-
tro. Como explica Pires, ao se proibir a reedio de medidas provis-
rias na mesma sesso legislativa reduziu-se o nmero total de medidas
provisrias, mas a quantidade de medidas originais, ou seja aquelas
que no so reedies, mas sim uma inovao no ordenamento jurdi-
co, essas no tiveram sua quantidade reduzida. Na verdade, o nmero
ficou ainda maior (2008, p. 600-601). Por outro lado, em razo do
mecanismo de sobrestamento, as pautas da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal passaram a padecer de sucessivos trancamentos
que impediam a votao de todas as demais matrias agendadas para
deliberao em seus respectivos plenrios. Como Pires aponta, em
2008, a pauta somente foi liberada no ms de maio, ou seja, o primeiro
semestre da atividade legislativa ficou, em grande parte, voltado ape-
nas para a apreciao de medidas provisrias (2008, p. 598).
37
Atualmente, o Poder Legislativo j contempla uma nova alterao

constitucional para reformar o instituto da medida provisria e, em
especial, encontrar uma frmula para solucionar o problema institu-
cional criado pelo sobrestamento. Na Cmara dos Deputados, uma
comisso especial foi instituda com esse especfico propsito, cuja
propositura principal j foi, inclusive, aprovada no Senado Federal.
Um fenmeno que guarda estreita vinculao s inovaes decorren-
tes da Constituio de 1988 o da participao cada vez mais ativa
do Poder Judicirio em questes de poltica pblica, por meio de suas
decises e interpretaes do texto constitucional. O fenmeno, que
tem recebido o nome de judicializao da poltica, o tema do ensaio
de Amandino Nunes Junior (2008).
Tate explica que a judicializao da poltica pode ser definida como o
processo pelo qual o Poder Judicirio progressivamente assume papel
afirmativo nas polticas pblicas, anteriormente privativo de outras
instncias, em especial o Poder Legislativo e Executivo; e o processo
pelo qual as outras instncias de deciso e negociao no-judicial
passam a adotar normas e procedimentos quase-judiciais (1995, p.
28). Para Nunes Junior, o fenmeno no Brasil tem decorrido da atri-
buio feita pela Constituio de 1988 ao Supremo Tribunal Federal,
em sede de critrio de controle concentrado, no sentido de exercer a
funo exclusiva de examinar a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. Nunes Junior afirma que tanto os rgos de primeiro
grau (juzes singulares) como os rgos de segundo grau (tribunais
em geral), quando provocados, esto constitucionalmente legitimados
a intervir nos processos decisrios de outros poderes mediante exame
da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, visto que a pos-
sibilidade de decises judiciais, com base em preceitos constitucionais,
direciona ou pode at mesmo alterar os resultados dos processos deci-
srios e das polticas pblicas (Nunes Junior, 2008, p. 768).
Foi fundamentado nesta ncora constitucional que o Supremo Tri-
bunal Federal desempenhou poderes que, de fato, eram polticos, ao
protagonizar uma srie de decises judiciais que anularam delibera-
es de comisses parlamentares de inqurito e do Conselho de tica
e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados.
Nesse sentido, o que se infere a partir da anlise de Nunes Junior que
o ativismo judicial que o Brasil tem testemunhado desde a promulga-
o da Carta de 1988, ao potencializar a capacidade de interveno do
Supremo Tribunal Federal em questes de poltica pblica, faz com
que a atuao deste Tribunal guarde semelhana, cada vez maior com
a atuao das cortes norte-americanas. Entre outras coisas, demonstra

que, alm de emendamento formal, no Brasil alteraes de natureza
conceitual da Constituio acontecem tambm, e em escala cada vez
mais freqente, via interpretao jurdica.
Sartori define sinteticamente constituies como documentos que do
estrutura e disciplina aos processos de tomada de deciso do Estado
(1994, p. 202). Porm, para ele, as constituies no devem transcender
tal funo, enveredando na seara da formulao de polticas pblicas,
sob o risco de impedir o bom funcionamento das prprias instituies
de governo que por elas esto sendo criadas. Por essa razo, Sartori
crtico de constituies detalhistas e cita a Constituio brasileira de
1988 como exemplo de constituio lotada no apenas de detalhes
triviais mas tambm de dispositivos quase-suicidas e promessas invi-
veis (1994, p. 199).
A despeito da clareza analtica da exposio de Sartori, ela peca por
deixar de incluir uma srie de fatores que fazem parte do processo
constituinte contemporneo. Os paradigmas que marcaram o proces-
so constituinte dos gregos, dos romanos, da Inglaterra do sculo 17 e
mesmo dos Estados Unidos do sculo 18 no devem servir de par-
metro para a anlise das constituintes do final do sculo 20. Primeiro,
o mundo, altamente globalizado, muito mais complexo. Segundo, a
sociedade civil, de forma organizada, no aceita sua excluso do pro-
cesso constituinte, colocando, como no passado, a feitura de suas cons-
tituies nas mos e mentes de notveis, de juristas ou de figuras proe-
minentes da sociedade. Trata-se, pois, de um processo eminentemente
plural. Terceiro, o processo constituinte deve ser aberto, transparente e
participativo, at porque esses so requisitos do moderno exerccio da
governana. Por ltimo, o processo constituinte no pode ser divor-
ciado do contexto poltico que o deslancha, que pauta seu andamento
e que direciona seu desfecho.
Por esses motivos, Jos Theodoro Menck, em seu artigo neste livro,
categrico em afirmar que a Constituio de 1988 foi a constituio
possvel de ser escrita naquele momento histrico do Brasil. No era
possvel Constituinte escrever a Constituio de outra forma. No
ambiente poltico que predominava logo aps o fim do ciclo de gover-
nos militares, no teria sido factvel a redao de uma Carta Constitu-
cional que no fosse abrangente e detalhista (2008, p. 30).
A leitura de diversos ensaios publicados neste livro leva-nos con-
cluso de que nem o detalhismo presente nos dispositivos da Consti-
tuio nem as dezenas de alteraes que foram introduzidas ao texto
39
original nos vinte anos de vigncia se apresentaram como obstculos

produo de impactos verdadeiramente positivos sobre os diversos
setores da sociedade brasileira.
O grande desafio enfrentado pela Constituio de 1988 reside em
fazer jus s expectativas que a promulgao do documento gerou na
populao brasileira de um modo geral. O artigo de Jos Theodoro
Menck mostra que os lderes partidrios presentes na Assemblia Na-
cional Constituinte eram os primeiros a nutrir as mais altas expecta-
tivas para o documento que redigiriam. Segundo Menck, a nica voz
a se levantar em favor da moderao no que concerne s expectativas
foi a do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Jos Carlos
Moreira Alves, que, por fora da emenda constitucional que convo-
cou a Constituinte, dirigiu a sesso de instalao da Assemblia. Na
ocasio, Moreira Alves alertou o constituinte a no considerar a nova
Constituio (...) o remdio de todos os males, a soluo de todos os
problemas (Menck, 2008, p. 23).
A Constituio viva, aquela que afeta o dia-a-dia do cidado, deve
estabelecer um equilbrio entre expectativas e realidade. E isso, uma
sociedade consegue realizar quando enxerga sua constituio no
como um documento acabado, perene e imutvel. Ao contrrio, o
equilbrio realiza-se com o entendimento de que, mais do que um
documento, a Constituio uma ferramenta de construo da de-
mocracia. Como o constituinte norte-americano James Madison
bem colocou, uma constituio no existe para suprir respostas, ela
existe para permitir que as perguntas mais salientes continuem a ser
debatidas (Ellis, 2007, p. 123). Mesmo aqueles constituintes de
1787 viam a constituio, assim como a prpria histria, como um
debate sem fim (Ellis, 2007, p. 91).
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guIsa de Introduo
41
a interpretao moral da
constituio e o princpio da
dignidade da pessoa humana: de
volta ao realismo jusnaturalista1?
luiz Henrique cascelli de azevedo
A comemorao dos vinte anos do advento de nossa Constituio Fe-

deral de 1988 nos prope uma srie de reflexes: a situao histrica e
as razes polticas que ensejaram a convocao da Assemblia Consti-
tuinte naquele perodo ps-ditatorial, a motivao dos diversos grupos,
as expectativas da populao e o carter inovador que foi empregado
na elaborao do texto, cuja redao no considerou um esboo pr-
vio, mas to-somente sugestes colhidas na sociedade. A Assemblia
Constituinte, alm disso, reuniu, como no visto anteriormente, a par-
ticipao efetiva dos mais diversos setores da sociedade numa tarefa
complexa de sistematizao de tantos interesses divergentes. 1
Vale ainda ressaltar que a nossa Constituio Federal, justamente pe-
las circunstncias temporais do seu advento, absorveu padres tericos
de um direito constitucional em transio e, ao mesmo tempo, abrigou
uma gama de diferentes aspiraes sociais, brindando-nos com um
texto ao mesmo tempo rico e complexo, ao ponto de incomodar o
tecnicismo purista de muitos tericos da rea.
Contudo, a par de tantas questes relevantes, gostaramos de tratar
neste artigo, rapidamente, da funo que promove a constante adap-
tao da Constituio s novas demandas da atualidade, isto , da
funo interpretativa e, especialmente, da interpretao que julgamos
mais adequada realidade brasileira, considerando, dentro dessa pers-
pectiva, que problemas novos so constantemente acrescentados aos
j antes reclamados pelo Estado Social e desafiam os parmetros de
1
O ttulo deste pequeno artigo tomou como inspirao a obra Neoconstitucionalismo
e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral
da Constituio, de cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo (2006).
interpretao recentemente desenvolvidos (dirigismo constitucional

e a fora normativa da Constituio).
Na verdade, as demandas atuais, ao nosso ver, levam a uma nfase do
aspecto substancial da Constituio, em detrimento e em precedncia
ao seu aspecto formal. Talvez seja essa a principal tarefa e tambm a
principal dificuldade do chamado neoconstitucionalismo, situado na
fronteira entre a segurana proporcionada pelo positivismo estrito e
os influxos advindos da considerao de princpios que, mesmo pre-
vistos formalmente, so alimentados, no obstante, por valores que
se manifestam na sociedade, abrindo-se a perspectiva para uma in-
terpretao moral da Constituio. A propsito, no podemos nos
esquecer que a nossa Constituio, em diversas passagens, flexibiliza o
rigor formal, abrindo-se para a proteo de direitos e garantias mesmo
nela no expressos, alis como configura, por exemplo, a redao do
2 do art. 5. Fala-se hoje, inclusive, em um neoconstitucionalismo
metodolgico, na concepo de Comanducci (2003, apud DUARTE
& POZZOLO, 2006, p. 24), que se perfaz numa conjugao entre
direito e moral.
Dessarte, entendemos que a validade e a eficcia de uma Constitui-
o, inclusive considerando-se o momento pretrito da Constituinte
que a elaborou, dependem de um influxo social que se d sobretudo
mediante a valorao que deve guiar os seus intrpretes. Tal valorao
alimenta a interpretao dos princpios, orienta a aplicao das nor-
mas, legitima, enfim, a formalidade do texto a partir do assentimento
que os cidados concedem sua boa interpretao, interpretao
conforme uma razoabilidade comum de um determinado grupo social
e cultural.
Assim, a incerteza causada pela considerao de princpios e valores
perspectiva que pode sugerir uma falta de critrios objetivos de pon-
derao , deve encontrar, por outro lado, segurana nos padres de
determinado grupo em seu contexto cultural, histrico e social. Essa
no uma tarefa fcil. Basta lembrarmos a ductibilidade, na expres-
so de Gustavo Zagrebelsky (1999), que nos sugere uma realidade
evanescente com a qual precisamos lidar, ou talvez, melhor ainda, que
nos impe a tarefa de mapear e reconhecer novas referncias que sir-
vam de apoio para a interpretao do direito.
Nesse particular voltamos considerao de valores como tais reco-
nhecidos em uma dada comunidade, e, nesse mbito, preciso enfati-
zar o escopo do direito ao invs de pens-lo como um fim em si mes-
A interpretao moral da Constituio e o princpio da dignidade da pessoa humana:
de volta ao realismo jusnaturalista? 43
mo. Em outras palavras, preciso pensar, sobretudo, na realizao da

justia como fim e no emprego do direito como um seu instrumento.
A esse propsito, em vrios temas percebemos, de maneira mais evi-
dente, a ligao entre o direito substancial (vivo, real, natural) e o
direito formal, o principal dos quais seria o da dignidade da pessoa
humana justamente o fundamento principal da Constituio de
1988. E por ser fundamento (suporte, base, pilar) que no pode ser
apenas uma expresso dogmtica, formal, mas, por outro lado, deve
ser reconhecido como um atributo concreto dos seres humanos, um
identificador pessoal e ao mesmo tempo universal. A grande tarefa,
na lio de Barzotto (2005, p. 12), est em superar-se as dificuldades
para identificar os devedores em relao a qualquer ser humano, pois
se todo ser humano tem direitos humanos (poderamos falar tambm
em termos de dignidade, que necessita ser constantemente reconheci-
da), a responsabilidade deve ser ampliada, universalizada. Portanto, o
princpio da dignidade da pessoa humana deve ser interpretado sob o
ponto de vista tico e no sob um prisma dogmtico.
De fato, se adotarmos um padro dogmtico para interpretar os prin-
cpios constitucionais, para ponder-los em sua aplicao, teremos
maiores dificuldades de estabelecer solues razoveis para a socieda-
de, uma vez que, na base dessa orientao, os valores so minorados e
desintegrados pelo direito subjetivo individual fundamento da pers-
pectiva dogmtica , que municia o cidado com uma pletora de aes
e reclamos formais nem sempre razoveis.
Bem sabemos que as origens desse direito subjetivo remontam a
um crescente influxo do nominalismo a partir do sculo XIV. Com
Ockham (1988, 1999a, 1999b, 2002) o direito deixa de reconhecer
aquilo que devido ao outro para ressaltar o que devido ao indi-
vduo como sujeito diante dos outros e da sociedade. Trata-se agora
do meu direito e no mais do direito do outro, o que, evidentemente,
repercute na concepo de justia: o carter relacional se perde, ou
melhor, se inverte, pois no vai mais de um indivduo para o outro
e para a sociedade, mas do outro, da sociedade, do mundo para um
determinado indivduo; no mais uma qualidade da alma, mas uma
reivindicao exterior.
Ockham contribui, como bem observa Pinckaers (2000), para a pri-
meira exploso atmica da poca moderna, cujo tomo desintegrado
psquico: o ncleo da alma com suas faculdades se rompe com a nova
concepo de liberdade que reivindica autonomia radical, separando-a
da razo, da sensibilidade, das inclinaes naturais e de todo fato exterior.
Aqui o nominalismo ganha sua forma mais explcita: s existe o in-

dividual, nico em sua existncia, enquanto que o universal apenas
uma forma cmoda de expresso, sem realidade, apenas um valor no-
minal. Para Ockham, a liberdade essencialmente o poder de eleger
coisas contrrias, independentemente de outra causa distinta que a
prpria liberdade ou a prpria vontade. a liberdade de indiferena.
Nesse contexto, as virtudes perdem espao em favor da obrigao. E
a obrigao est fixada e precisada pela lei. A lei vai apresentar-se
liberdade humana como manifestao de obrigaes indicadas pela
vontade e que, numa certa medida, representam o papel desta vontade.
A lei j no mais um ato da razo do legislador, mas decorre dire-
tamente de sua vontade e autoridade. Desse modo, at a moral ser,
antes de tudo, um assunto de leis, normas, de regras, entendidas num
sentido voluntarista.
O sentimento nominalista de obrigao, que sobrepuja ao de felici-
dade, e que vai ensejar, no campo do direito, o positivismo e o subje-
tivismo, so bem retratados por Dumont (1993) e por Elias (1994).
Esses autores, sob o ponto de vista antropolgico e sociolgico, tratam
da preponderncia da liberdade de indiferena sobre as inclinaes
naturais e sobre a persecuo de um fim comunitrio. A virtude deixa
de ser um comportamento moralmente reconhecido pela comunidade
para constituir-se em um ato de vontade. O indivduo passa a ser visto
como uma entidade ontolgica parte em relao comunidade. H
um crescente distanciamento entre os indivduos. A preponderncia
da vontade e do direito subjetivo, bem como o reconhecimento social
do poder, passam a ser a preocupao do direito, em vez de e em de-
trimento de ser reconhecido como um instrumento para a consecuo
de uma relao justa entre as pessoas, como bem nos indicam Villey
(1975 e 2003) e Bastit (2005).
De modo diferente, haveria uma outra possibilidade de compreenso
dos valores que podem servir de suporte para o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana. Poderamos falar em um padro jus-
naturalista de interpretao. Nesse particular, considera-se, antes do
mais, a realizao da justia como virtude com o objetivo de se alcan-
ar a felicidade, tal como nos ensinou Aristteles (2002), sobretudo
no Livro V da tica a Nicmacos (1.129 b 17). Aristteles introduziu
consideraes sobre a virtude e, entre elas, sobre a mais perfeita, qual
seja a justia, exatamente por esta, ao contrrio das demais virtudes
prudncia, temperana e fortaleza , ter um carter relacional.
Aristteles, ademais, refletindo sobre os problemas colocados por

Plato, e a propsito da vida social, observou, ento, que o bem mais
perfeito que se elege por si mesmo e nunca por outra coisa seria
a felicidade, determinada pelas atividades de acordo com a virtude.
Nesse sentido, o homem seria por natureza uma realidade social: a
autarquia no se constituiria em uma vida solitria, mas o viver para o
outro. Justamente essa amizade cvica faria a mediao entre a tica e
a poltica. Nessa ordem de consideraes, a virtude se ressaltaria como
um hbito, expresso no meio-termo entre extremos, consagrado na
justia, na prudncia (elo entre a razo terica e a razo prtica), na
temperana e na fortaleza.
A phrnesis (prudncia), por sua vez, seria a virtude que nos permitiria
aplicar verdades previamente aceitas e estabelecidas pelo grupo social
mesmo de maneira no expressa nas ocasies particulares, como bem
nos ensina MacIntyre (2003). A prudncia, enfim, realizaria a adequa-
o entre os padres reconhecidos pela comunidade introjetados em
cada um de ns , fornecendo-nos elementos para a deciso no coti-
diano. Portanto, h um tipo de atividade que pode envolver a aplicao
de regras em instncias diversas, mas que no governada por regras
e capaz de justificao racional.
Em outras palavras, poderamos dizer, a esse propsito, que na vida
cotidiana praticamos, antes do mais, atos. Alguns desses se desta-
cam, chamam a ateno e a aprovao do grupo. Se a sua prtica
reiterada ou repetida, esses atos logram um degrau superior, tornan-
do-se hbitos. Da mesma maneira, se a certos hbitos o grupo dis-
pensa aprovao, reconhecimento, poderamos a indicar a formao
de virtudes.
Em suma, na ao justa cotidiana, na escolha de razes, h a realizao,
no mbito da razo prtica, de um silogismo. Ocorre, contudo, que as
premissas de tal silogismo so formadas a partir dos valores comparti-
lhados pelo grupo social. Os membros desse grupo tm a mesma viso
de mundo, pois foram educados dentro dos mesmos parmetros. Tais
parmetros tornam o grupo coeso. Portanto, temos como claro que no
mbito das virtudes preciso considerar o que determinado grupo ou
sociedade valoriza, quais comportamentos, no plano moral, so reco-
nhecidos e admirados.
Dessa forma, num grupo coeso a justia se afirma como virtude,
um padro tico, decorre da viso do grupo e se sobressai diante das
demais virtudes porque tem em considerao o outro. Isso algo ob-
jetivo. A expresso dar a cada um o que seu ou que lhe pertence ou
o que lhe devido, que comeou a ser cunhada na Grcia e depois foi
desenvolvida no direito romano, algo concreto, palpvel, que decorre
de um tipo de vida prtica racional, compartilhada pelo grupo. A pos-
sibilidade de choque no que se considera como o devido extrema-
mente minorada nessa perspectiva.
Entretanto, no vivemos mais o tempo em que h uma notria co-
eso social em torno de princpios, valores ou virtudes. Na verdade
hoje temos dificuldades de concordar objetivamente sobre o que
devido ao outro e passamos, por conseqncia e por deficincia, a
valorizar o exerccio do direito como instrumento formal, ao invs
de efetivarmos a justia. Em outras palavras, nessa perspectiva o
mundo sempre est devendo ao indivduo, que por isso pode valer-
se de um arsenal de aes e pretenses infindveis. Esse indivduo
no deve nunca nada a ningum, uma vez que tem direitos subje-
tivos, ou melhor, uma vez que tem poderes subjetivos, cujos limites
s ele pode definir.
Ento, diante do que foi aqui exposto, h duas concepes a serem
consideradas: a primeira, em que a consecuo da justia decorre do
reconhecimento objetivo do que devido ao outro. Tal valor se en-
contra imbricado na viso de mundo de um grupo; uma virtude;
municia as premissas maior e menor do silogismo prtico e pauta, as-
sim, naturalmente, todas as aes cotidianas. De outro lado, a partir da
independncia da vontade com a liberdade de indiferena, h o esva-
ziamento do conceito substancial de justia em favor de um conceito
jurdico de justia, que decorre no mais da busca de uma finalidade,
mas de atos isolados, que, no raro, podem se contrapor prpria co-
munidade. Enfim, caracteriza-se hoje fortemente uma noo subjetiva
do direito, fruto inegvel de conquistas histricas, mas que, no pode-
mos ocultar, acirra o carter belicoso das relaes jurdicas. A primeira
concepo analisada tem em considerao o grupo; a segunda tem em
considerao o indivduo.
Diante disso, a indagao que se coloca a seguinte: essa ltima pers-
pectiva individualista propicia padres adequados para a interpretao
da Constituio, especificamente da Constituio de 1988?
Ressaltamos que as peculiaridades da Constituio de 1988 a tornam
especial, sobretudo se considerarmos a maneira pela qual ela foi esta-
belecida: foi sendo construda paulatinamente, a partir das sugestes
colhidas na sociedade e dos trabalhos de inmeras comisses e sub-
comisses temticas, depois sistematizados por uma comisso para,
ento, serem submetidos ao Plenrio.
Em outras palavras, a complexidade do processo se deu justamente

pela variedade de grupos de interesses que se manifestaram, repre-
sentando uma vasta participao dos diferentes estratos sociais. , em
suma, uma Constituio construda com muita densidade social. A
Constituio de 1988 um retrato visceral da nossa sociedade, com
toda a sua sorte de contradies, erros e acertos.
Portanto, a interpretao do referido texto no pode desconsiderar o
nosso modo de ser. No podemos simplesmente aplicar parmetros
formais e dogmticos nessa tarefa. Precisamos estar atentos para o que
prezamos e tomamos como admissvel em nossa vida cotidiana.
Nesse sentido, o texto constitucional deve ser interpretado, pelas pe-
culiaridades antes apontadas na sua formao, mergulhando-se na
realidade social de nosso pas, que tem dificuldades, sobretudo, em re-
conhecer a dignidade dos seus prprios cidados. Ao contrrio do que
possa ocorrer em algum outro lugar, no podemos tratar da dignidade
apenas como um modelo dogmtico, uma figura formal e abstrata do
que devido ao outro. Nossa tarefa interpretativa est em alcanar, em
cada brasileiro, o reconhecimento de uma dignidade concreta.
Essa uma tarefa que deve unir o direito e a moral. uma tarefa, em
outros termos, que deve unir o direito como instrumento da justia
e a moral, lastreada em comportamentos consagrados em virtudes, isto
, modelos de ao amplamente aprovados pelo corpo social, propor-
cionando-lhe referncias para a ao.
Enfim, o intrprete deve voltar os seus olhos para a sua comunidade
a fim de captar os seus valores, as virtudes consagradas pelo seu meio
social, os anelos dos cidados, as suas necessidades. O intrprete deve
fazer o encontro, a conciliao permanente da realidade de seu pas
com o texto da Constituio. Trata-se de uma tarefa de adequao, de
harmonizao e no de uma mera subsuno formal. Ele no pode ir
alm do que efetivamente a sua comunidade nem alm do que o
texto da sua Constituio. Ele no deve enxergar a realidade usando
a Constituio como se essa fosse um culos de preciso, porque tal
seria uma soluo dogmtica com a pretenso de moldar a realidade
a um texto formal.
Melhor ser, ento, que o intrprete inicie o seu mister a partir da
sua realidade, lembrando que dessa realidade que foi delineada a
Constituio. Em outras palavras, ele deve verificar de que manei-
ra, na Constituio, a realidade viva, dinmica e multifacetada da
sociedade estar contemplada No se trata de pensar que a Cons-
tituio preponderar sobre a sociedade, nem de que a sociedade
preponderar sobre a Constituio. Ele deve captar a relao reci-

procamente vital da Constituio com a sua sociedade. O intrprete
deve viabilizar a ligao entre as duas instncias, suprindo tanto as
deficincias ou limitaes do texto o que inerente a qualquer
texto legal como tambm acolhendo as novas manifestaes so-
ciais que ainda no pertenciam realidade do constituinte, acomo-
dando-as, tanto quanto possvel, no texto em vigor. Esse processo
deve ser efetivado repetidamente at que o texto se mostre esgotado
absoro do dinamismo social, quando ento reparos podero ser
efetivados (emendas ou at uma nova constituinte).
Em suma, importa observar que tudo deve ser feito em busca de um
bem maior: o reconhecimento concreto da dignidade dos nossos cida-
dos, passo importante para tornar o pas mais feliz.
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guIsa de Introduo
51
um prembulo ao prembulo
alessandro Gagnor Galvo
A comparao entre os prembulos das sucessivas constituies bra-

sileiras revela valores, objetivos e outros aspectos histricos (quem
promulgou a constituio, em nome de quem etc) que no esto expl-
citos nos artigos constitucionais numerados, os nicos juridicamente
vlidos. A diferena entre os prembulos e os artigos constitucionais
corresponde aos dois modos complementares de apresentao das leis
defendido por Plato: o persuasivo e o impositivo. Exemplos do pri-
meiro mtodo seriam os preldios1 legais, de inteno argumentati-
va; do segundo, as leis em si, de inteno coercitiva.
As leis brasileiras s tm prembulos, pareceres e justificativas, ele-
mentos argumentativos, quando apresentadas como projetos, ainda
sujeitas apreciao dos legisladores. Uma vez aprovadas, sua validade
no est aberta ao dilogo. O argumento para o cumprimento das leis,
se existe, externo a elas: o ordenamento jurdico, a vontade geral
ou a Constituio Federal, espcie de prembulo explcito, embora
distinto, da legislao infraconstitucional.
Cada uma das Constituies que o Brasil j teve, por sua vez, tambm
contou com um prembulo. Que no lhes poderia ser externo, pois
no h texto externo Constituio que possa regul-la ou mesmo
afet-la, explicitamente embora o costume e as doutrinas jurdicas a
regulem em termos implcitos.
Alm de especificarem quem promulgou a Constituio, e em nome
de quem, os prembulos especificam tambm valores e objetivos para
o Estado, que se configura pelo prprio texto constitucional. Esses
valores no numerados, e os artigos numerados, so o referencial da
Carta, isto , o vis interpretativo e as regras que ela estabelece.2 Os
prembulos no tm valor jurdico, contudo, pois no impem sanes
1
Traduo conforme encontrada em PLATO, As Leis. Bauru (SP): Edipro,1999.
p. 192-199.
2
Esta, a opinio de AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. No que concorda com PONTES DE MIRAN-
DA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. 2a ed. So Paulo:
RT, 1967.
ao seu descumprimento. Essa ausncia de impositividade coerente

com seu carter dialgico.
O lingista Roman Jakobson identificou seis elementos presentes em
todo ato comunicativo, cada elemento correspondendo a uma funo
da linguagem: enunciador (funo emotiva), receptor (funo conati-
va, persuasiva), referente (funo referencial), mensagem (funo po-
tica), cdigo (funo metalingustica) e canal (funo ftica).
A depender do tipo de ato comunicativo, uma dessas funes ser
predominante. A poesia lrica, por exemplo, destaca os sentimentos do
enunciador, e alm disso a esttica da mensagem; nesse caso, ao lado
da funo emotiva, temos a funo potica. (Note-se: na classificao
jakobsoniana, a mensagem no o que se diz, e sim o como se diz. O
que se diz o referente). Na poesia pica a funo potica tende a
se conjugar com relatos histricos, centrados, portanto, no referente.
Escritos cientficos tendem a privilegiar a funo referencial, embora a
rigor seja impossvel eliminar completamente a funo potica. Afinal,
mesmo equaes matemticas no esto imunes a aspectos estticos,
podendo ser reescritas de diversas formas mais, ou menos, elegantes.
Todos os seis elementos imprescindveis aos atos comunicativos, e as
seis respectivas funes da linguagem, podem ser encontradas nos tex-
tos legais. Na Constituio atual, o enunciador so os representantes
do povo; o receptor o povo e as instituies; o referente o Estado,
que se constri a partir desse texto; a mensagem o texto em si, cuja
funo potica minimizada em relao funo referencial, essa que
quer evitar a pluralidade de sentidos e fixar contedos legais. O cdigo
a lngua portuguesa e a tcnica jurdico-legislativa, e, na medida em
que a Constituio refira-se a elas, exerce funo metalingustica. O
canal da mensagem constitucional , normalmente, a leitura, seja ou
no em situaes de mobilizao do ordenamento jurdico brasileiro.
Vinculada ao canal, est a funo ftica, funo da linguagem que
testa o canal de comunicao, como o al ao telefone, ou o esto
entendendo? do professor.
Os prembulos exercem funo ftica (centrada no canal), ao abrirem
a comunicao entre quem promulga e quem acata a Constituio,
emissor e receptor. A funo ftica corresponde ao cumprimento e/ou

O STF, em deciso unnime, nega o carter normativo e coagente, portanto jur-
dico, do prembulo constitucional de 1988, que seria apenas um vetor interpretati-
vo. (AGRA, op. cit., p. 70-71.)

JAKOBSON, Roman. Lingstica e Comunicao. So Paulo: Cultrix, s.d.
53
apresentao de quem inicia uma conversa, o emissor, estabelecendo

contato com o receptor. Corresponde, portanto, situao em que se
fala do tempo apenas por falta de assunto, ou para eliminar o mal-
estar, como o bom dia dito a desconhecidos no elevador. A pre-
dominncia dessa funo ftica no elimina outras funes, como a
referencial, da mesma forma que a observao ftica lindo dia, hoje!
pode ter, tambm, um sentido referencial (o dia est lindo), alm de
significar um mero comeo de conversa.
No caso do prembulo Constituio de 1824, o receptor explicitado
no texto todos os nossos sditos, os povos deste Imprio, quando
os brasileiros ainda no constituam de fato uma nacionalidade, num
sculo em que os nacionalismos eram uma idia nova e os portugueses
residentes no Brasil constituam expressivo grupo social. A lealdade
era devida no nao ou ao pas, mas ao monarca, do qual no se exi-
gia nascer no pas regido, e nem mesmo falar a lngua local. medida
em que a Idade Mdia vai ficando mais afastada no tempo que se
torna estranha a idia de um governante estrangeiro.
A extenso das explicaes que antecedem a Carta de 1824, seu pre-
mbulo, pode ser indcio da dificuldade de se estabelecer o emissor,
o receptor e o canal de comunicao (o texto constitucional em si,
enquanto veculo da Lei Maior), num ordenamento jurdico absolu-
tista, pr-constitucionalista e protonacionalista, como o vigente antes
da Independncia:
DOM PEDRO PRIMEIRO, POR GRAA DE DEUS, e
Unnime Aclamao dos Povos, Imperador Constitucional, e
Defensor Perptuo do Brasil: Fazemos saber a todos os Nos-
sos Sditos, que tendo-Nos requerido os Povos deste Imprio,
juntos em Cmaras, que Ns quanto antes jurssemos e fizsse-
mos jurar o Projeto de Constituio, que havamos oferecido s
suas observaes para serem depois presentes nova Assemblia
Constituinte; mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele
se observasse j como Constituio do Imprio, por lhes merecer
a mais plena aprovao, e dele esperarem a sua individual, e geral
e felicidade Poltica: Ns Juramos o sobredito Projeto para o
observarmos e fazermos observar, como Constituio, que dora
em diante fica sendo deste Imprio; a qual do teor seguinte:
Em nome da Santssima Trindade (...).
Quem, nos prembulos, promulga as constituies brasileiras, o

seu sujeito enunciador, fonte referencial de legitimidade. Repare-se
no prembulo acima os marcadores discursivos que apontam para

KAPPEL, I. Os sujeitos enunciadores das Constituies brasileiras. Letras &
Letras Uberlndia, v 22(2), p. 143-158, jul-dez 2006.
a funo emotiva: o uso da 1a pessoa verbal em plural majesttico

(representando povo, pas e divindade): fazemos, nossos, tendo-
Nos etc. Adjetivos, como unnime, perptuo, grande, tambm
reforam a funo emotiva da linguagem. Um texto legal, mesmo
preambular, tende a evitar a emotividade excessiva, marcada discur-
sivamente tambm pelas interjeies, exclamaes, interrogaes e
reticncias. Essas marcas discursivas so tpicas, por exemplo, de di-
rios de adolescentes.
Ao se compararem os prembulos constitucionais, de 1824 a 1988,
notam-se fundamentos metafsicos (em 1824, o direito divino dos
reis), populares ou autoritrios para impor a voz criadora do Estado,
que nos fala atravs dessa configurao de sentidos que o texto cons-
titucional. A fonte referencial de legitimidade, em 1824, era simulta-
neamente apresentada como divina, personalista e popular. O nico
prembulo que citou apenas o povo como seu fundamento foi o da
primeira Constituio republicana, a Constituio de 1891:
Ns os Representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Con-
gresso Constituinte, para organizar um regime livre e demo-
crtico, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL.
A Constituio seguinte, de 1934, volta a citar, ao lado do povo, a enti-

dade mitolgica; no como fundamento, porm, e sim como fiadora:
Ns, os representantes do Povo Brasileiro, pondo a nossa con-
fiana em Deus, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte
para organizar um regime democrtico, que assegure Nao a
unidade, a liberdade, a justia e o bem estar social e econmico,
decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL.
Em 1937, e na emenda de 1969 Constituio de 1967, foi dispensa-

da a proteo de Deus ou a confiana em Deus, uma ou outra pre-
sente nos prembulos de todas as constituies democrticas, menos
na de 1891. Mesmo quando expresso o apelo divindade(1934, 1946,
1967, 1988), nunca mais a voz constitucional confundiu-se com ela,
como no Imprio (1824).
A constituio de 1937, outorgada por Getlio Vargas, farta em
marcadores discursivos para a funo emotiva: adjetivos (notria, fu-
nesta etc), advrbios (profundamente, justificadamente etc) e seis for-
mas verbais referentes ao presidente (atendendo trs vezes ceden-
do, resolve assegurar, decretando). Todos esses marcadores apontam
para a pessoa do emissor, de fato cultuada pela ideologia do Estado
55
Novo, que, a exemplo dos fascismos e do comunismo da poca, rejei-

tava a democracia, incompatvel, segundo Francisco Campos, autor da
Constituio de 1937, e co-autor do AI-1 em 1964, com a sociedade
de massas. Conforme dissera Campos no ltimo ano de sua faculdade
de Direito: O futuro da democracia depende do futuro da autoridade.
Reprimir os excessos da democracia pelo desenvolvimento da autori-
dade ser o papel poltico de numerosas geraes.
Constituio de 1937:
O PRESIDENTE DA REPBLICA DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL,
ATENDENDO s legitimas aspiraes do povo brasileiro
paz poltica e social, profundamente perturbada por conheci-
dos fatores de desordem, resultantes da crescente agravao dos
dissdios partidrios, que uma notria propaganda demaggica
procura desnaturar em luta de classes, e da extremao de con-
flitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural,
resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a
funesta iminncia da guerra civil;
ATENDENDO ao estado de apreenso criado no Pas pela in-
filtrao comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais
profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente;
ATENDENDO a que, sob as instituies anteriores, no dis-
punha o Estado de meios normais de preservao e de defesa da
paz, da segurana e do bem-estar do povo;
Sem o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes da opi-
nio nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante
dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que
se vem processando a decomposio das nossas instituies civis
e polticas;
Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra
e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de
paz poltica e social, as condies necessrias sua segurana, ao
seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte Cons-
tituio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais:
Apesar de no sabermos at que ponto o prembulo da Carta de 1937

foi da lavra do jurista Francisco Campos, ministro da Justia do re-
gime golpista instalado com a mesma Carta, o sujeito enunciador da
carta unicamente o presidente da Repblica. O povo e os militares
so apenas requerentes, dos quais at o apoio dispensado, explicita-
mente, no caso das Foras Armadas. Fora desse prembulo, a Consti-
tuio de 1937 chega a dizer, no Art. 1 - O Brasil uma Repblica.
O poder poltico emana do povo e exercido em nome dele e no
interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua independncia e da

sua prosperidade.
Essa emanao, alm de estar ausente do prembulo, remete-nos a
processos naturais (guas que emanam das fontes, gases que emanam
de um pntano), onde o verbo emanar no acentua o carter racional
ou eletivo como vnculo entre povo e poder poltico. Importa que o
prembulo da constituio de 1937 apela somente suposta autorida-
de original do Executivo, assim como os prembulos das constituies
autoritrias seguintes tambm no citariam o povo, apelando autori-
dade original do Legislativo (1967) ou, via consideraes burocrticas,
autoridade dos ministros militares, na emenda de 1969.
O Estado laico instalado em 1899 com a Repblica dos militares po-
sitivistas tem sua Constituio de 1891 livre da necessidade de invocar
Deus, fiando sua legitimidade unicamente no povo brasileiro, j ex-
presso na ocasio como um ente unitrio (e no como povos, como no
caso de 1824). A constituio democrata de 1946 volta a citar o Deus
de 1824 e o objetivo democrtico de 1891.
Constituio de 1946: Ns, os representantes do povo brasileiro, reu-
nidos, sob a proteo de Deus, em Assemblia Constituinte para orga-
nizar um regime democrtico, decretamos e promulgamos a seguinte
CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL.
Em 1967, o povo que no citado:
Constituio de 1967: O Congresso Nacional, invocando a pro-
teo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO
DO BRASIL.
Na emenda de 1969, nem povo nem Deus so invocados, mas prerro-
gativas dos ministros militares, apoiadas por regras burocrticas cita-
das, mas no explicitadas na ntegra. Alm disso, no se mencionam
objetivos ou valores da nova Carta.
Constituio de 1969 Emenda Constitucional n 1, de 1969:
Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronu-
tica Militar, usando das atribuies que lhes confere o artigo 3
do Ato Institucional n. 16, de 14.10.1969, combinado com o
1 do artigo 2 do Ato Institucional n 5, de 13.12.1968, e,
Considerando que, nos termos do Ato Complementar n 38,
de 13.12.1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do
Congresso Nacional;
Considerando que, decretado o recesso parlamentar, o Poder
Executivo Federal fica autorizado a legislar sobre todas as mat-
57
rias, conforme o disposto no 1 do artigo 2 do Ato Institucio-

nal n 5, de 13/12/1968;
Considerando que a elaborao de emendas Constituio,
compreendida no processo legislativo, est na atribuio do Po-
der Executivo Federal;
Considerando que a Constituio de 24/01/1967, na sua maior
parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de redao,
continuam inalterados os seguintes dispositivos: (...);
Considerando as emendas modificativas e supressivas que,
por esta forma, so ora adotadas quanto aos demais dispositi-
vos da Constituio, bem como as emendas aditivas que nela
so introduzidas;
Considerando que, feitas as modificaes mencionadas, todas
em carter de Emenda, a Constituio poder ser editada de
acordo com o texto que adiante se publica;
Promulgam a seguinte Emenda Constituio de 24/01/1967.
Nota-se em 1969, como em 1824 e 1937, a profuso de consideraes

explicativas uma exarcerbao da funo ftica, decorrente, talvez, da
funo referencial espria: em 1824 outorgar uma Constituio, em
1937 instaurar uma ditadura e em 1969 revogar o estado de Direito.
Uma hiptese: essa ilegitimidade da funo referencial hipotetica-
mente aumentaria a dificuldade de as Constituies autoritrias se es-
tabelecerem como canais de comunicao institucional, da a suposta
necessidade de reforo funo ftica.
Como contra-argumento a essa hiptese, h o lacnico prembu-
lo de 1967, e o extenso de 1988. Em 1988, porm, a extenso do
prembulo no se alonga em consideraes quanto oportunidade
da Constituio (como em 1937), ou quanto autoridade dos que
a promulgam (como em 1824 e 1969), e sim a enumerar valores e
objetivos do Estado. Tais valores e objetivos tm forte funo re-
ferencial, embora, inevitavelmente, todo prembulo seja inerente-
mente ftico. A funo potica, embora presente em todo texto,
menos importante do que a funo referencial, quando se trata de lei
ou matemtica. Ambas, afinal, no querem centrar-se na mensagem
em si, no veculo, e sim no referente, nas instrues veiculadas. Os
prembulos querem ser indutores da racionalidade (vetores inter-
pretativos), no poesia.
Em 1988, os Constituintes no pem expressamente sua confiana
em Deus, como em 34, no se renem sob sua proteo, como em 47,
mas promulgam a Carta sob a proteo da divindade abramica.
Constituio de 1988:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individu-
ais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com
a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a prote-
o de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
O entendimento de que a esfera poltica pertence aos homens, e no

a Deus, foi uma conquista da Revoluo Francesa, ausente, ainda, na
Constituio brasileira inaugural, em 1824. A responsabilidade exclu-
sivamente humana foi afirmada logo no incio positivista da Repbli-
ca, mas no sobreviveu nos prembulos das constituies democrticas
seguintes. De fato, perceptvel um esquecimento ou relaxamento do
carter laico da Repblica, cuja simbologia sofreu um retrocesso com
a obrigatoriedade, por exemplo, da presena do crucifixo e da Bblia
nas casas do Parlamento (e sem, ao menos, a presena de smbolos de
outras religies, ou smbolos ecumnicos). O crucifixo, smbolo mais
catlico do que protestante, parece indicar que so as foras da reli-
giosidade tradicional, e no as do neopentecostalismo, as dominantes
na reao Repblica laica.
O homem como centro do universo poltico, anunciado pela Renas-
cena, entronizado pelo Iluminismo e inaugurado, no Brasil, pela
Constituio de 1891, s resiste sem apelo metafsica, depois, nas
Constituies de carter autoritrio, positivista e/ou militarista, de
1937 e 1969. Essa resistncia anloga que ocorre nos pases muul-
manos, onde, pelo menos desde a dcada de 1920 com Kemal Ataturk
(pai dos turcos), o autoritarismo militar que se ope, com o apoio
do Ocidente, s teocracias.
Antes de continuar a extrair significados dos prembulos constitu-
cionais, convm lembrar que o carter dialgico, intertextual e his-
trico inerente aos produtos culturais humanos, todos construdos,
interpretados e postos em prtica tendo por ambiente idias, tex-
tos e/ou instituies preexistentes. A chamada acepo sociolgica
da Constituio v a Constituio formal como destituda de valor
efetivo. O valor proviria no do texto, mas do uso do texto pelos
fatores reais de poder. A Constituio efetiva, real, transcenderia,
portanto, o texto constitucional. Mesmo recusando-se a acepo so-
ciolgica, ainda inegvel a dependncia da Lei Maior frente outras
59
instncias. A acepo jurdica objetiva tambm admite que, apesar

de a Constituio ser o tronco principal da segurana jurdica, pura
norma, no poderia ser corretamente interpretada ou aplicada sem a
memria infraconstitucional. A Assemblia Nacional Constituinte
referenciou-se a textos e interpretaes preexistentes; no fez tabu-
la rasa dos ordenamentos jurdico e social anteriores, apenas negou
ou reforou aspectos que pertenciam queles ordenamentos ou s
suas crticas. Ao ser promulgada, a Constituio torna-se o vrtice
de um novo ordenamento jurdico, em permanente construo, ten-
do por fontes integradoras no apenas seu prembulo, mas tambm
os textos referentes aos princpios gerais do Direito, a doutrina, a
jurisprudncia e o entendimento histrico-cultural, escrito ou no,
referente equidade, analogia e aos costumes, que afetam mesmo
as clusulas ptreas.
Pode levar a equvocos, portanto, imaginar os textos dos prembulos
como absolutamente inaugurais, unvocos e auto-suficientes. A his-
toricidade, a polifonia e a insuficincia interpretativa afetam at mes-
mo cdigos de conduta divinizados, como o Novo Testamento, para o
qual existem mais de 4 mil possveis fontes originais. Contornado esse
vcio de origem, sua interpretao ainda assim depender do momen-
to histrico e do grupo interessado.
Por causa dos fundamentalismos, convm lembrar que o significado
dos textos reguladores fundamentais, religiosos ou legais, no emerge
deles prprios, ou de intrpretes privilegiados, mas da interpretao
contextualizada, da relao com outros textos e com o momento his-
trico vivido. Esse dilogo entre textos e instituies, ou intertextua-
lidade, to indispensvel interpretao quanto o texto em si.
Sobre qualquer texto, princpio ou arcabouo legal, a cada ato de lei-
tura, interpretao ou obedincia, atua a fora da sinonmia e da pa-
rfrase, que modifica, imperceptivelmente ou no, os sentidos esta-
belecidos. As constituies brasileiras e seus prembulos sucedem-se
como reinterpretaes dos fundamentos e objetivos do Estado. Por
exemplo, pode-se com razovel margem de segurana dizer que, ape-
sar das constituies outorgadas em 1824, 1937 e 1967/69, solidifi-
cou-se, de 1891 a 1988, o entendimento de que a Constituio tem
por mtodo a representatividade e por objetivo a democracia, mais ou
menos conforme a frmula atual: Ns, representantes do povo bra-
sileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrtico, (...).
No entanto, quanto aos outros objetivos alm da democracia, e quanto

aos valores fundamentais da Constituio (isto , do Estado), ainda
cedo para se supor estabilizada a inteno expressa em 1988, de que
o Estado democrtico destine-se a assegurar (...) a liberdade, a segu-
rana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon-
ceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias(...).
Em 1824, nenhum desses valores aparece; nos prembulos das duas
primeiras constituies republicanas liberais (1891 e 1934), o va-
lor da liberdade aparece no como fundamento, mas como objeti-
vo, sendo que 1934 aparecem tambm como objetivos a unidade, o
bem-estar social e econmico e a justia. No fosse pela ausncia da
segurana e pela presena da unidade poder-se-ia dizer que os ob-
jetivos da Carta de 1934 tornaram-se os fundamentos da de 1988
o que pode indicar certa coerncia, positiva, no processo evolutivo
do Estado brasileiro.
Em 1937, as legtimas aspiraes do povo brasileiro, ou objetivos,
conforme expressos pelo ditador, so a paz poltica e social. H tam-
bm objetivos no populares, mas nacionais: a unidade, o respeito
honra e independncia nacional. Alm desses objetivos nacionais,
ao povo brasileiro, sob esse regime de paz poltica e social, seriam as-
seguradas as condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar
e sua prosperidade. Repetem-se os temas da unidade, segurana e
bem-estar social e econmico da Constituio anterior, mas suprime-
se a meno liberdade, justia e democracia.
Em 1946, no se fala de fundamentos, apenas do objetivo democrtico
e da proteo de Deus. Em 1967, de 1969, fundamentos e objetivos
no so expressos, e os sujeitos enunciadores (respectivamente, o Con-
gresso Nacional e os ministros militares) no mencionam sua vincula-
o ao povo, apenas proclamam o texto.
Pode-se fazer, de forma preliminar, um quadro sinptico dos temas
explcitos nos prembulos das diversas constituies, bem como de
suas funes em cada uma delas:
61
Temas/Funes 1824 1891 1934 1937 1946 1964/69 1988
P. Executivo outorgante outorgante outorgante
Deus representado confiado protetor protetor protetor
Povo (s) requerentes representado representado aspirante representado representado
Liberdade objetivo objetivo valor
Democracia objetivo objetivo objetivo objetivo
Unidade objetivo objetivo
Justia objetivo valor
Bem-estar social objetivo valor
Bem-estar econ. objetivo valor
Paz poltica valor
Paz social valor
Honra nacional objetivo
Indep. Nacional objetivo
Segurana objetivo valor
Bem estar objetivo
Prosperidade objetivo
Congresso outorgante
Min. Militares outorgante
Dir. sociais valor
Dir. individuais valor
Desenvolvimento valor
Igualdade valor
notvel a citao do povo em seis dos sete momentos constitucio-

nais, mesmo que como requerentes (1824) ou aspirantes (1937). Ou
a citao de Deus em cinco desses momentos, trs vezes apenas como
protetor, uma como representado pelo Imperador, e outra como fiador
(1934). Democracia vem em seguida, com quatro citaes; depois,
liberdade, com trs citaes. Os outros temas so citados duas vezes
ou menos. O tema da unidade foi uma preocupao, na dcada de
30, tanto para a constituio democrtica quanto para a autoritria.
Segurana aparece em 1937 como objetivo, e em 1988 como valor.
Povo, Deus, Democracia e Liberdade, pela ordem, seriam, por sua fre-
qncia nos prembulos constitucionais, os temas mais merecedores
de ateno. Mais notvel, contudo, no prembulo de 1988, a primei-
ra apario do tema Liberdade, Igualdade, Fraternidade: Igualdade,
Liberdade como objetivos, e Fraternidade como pressuposto.

(...) para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar (...) como valo-
res supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...).
Liberdade, Igualdade, Fraternidade: normalmente vinculados Re-

voluo Francesa, esses temas, especialmente os dois primeiros, no
esgotam naquele evento o seu significado. Hans Kelsen, pai do Direito
Objetivo, chega a dizer que liberdade e igualdade seriam a base da de-
mocracia (KELSEN, A Democracia, op. Cit, cap.I). Norberto Bobbio
vale-se da igualdade para definir o significado poltico de esquerda
e direita, definio essencial para conceituar os embates ideolgicos
dos ltimos dois sculos. Segundo Bobbio, o igualitarismo o eixo
sobre o qual se define tanto a esquerda (mais igualitria) quanto a
direita (menos igualitria). A Liberdade deve ser imaginada como um
eixo perpendicular ao da Igualdade, servindo para definir o grau de
autoritarismo de governos de direita ou esquerda. Kelsen referencial
para o Direito, Bobbio para a Cincia Poltica; Louis Dumont, refe-
rencial para as cincias sociais, diz que Liberdade e Igualdade, valores
individualistas, aliceram a modernidade.
Liberdade e Igualdade, como Deus e a Fraternidade, so valores con-
sensuais na mesma medida em que permaneam indefinidos. At
mesmo um referente aparentemente concreto, como povo, j excluiu
de sua significao os escravos, a classe mdia, os pobres, as mulheres
ou os analfabetos. Prenhes dessa indefinio, contudo, tais temas so
funcionais no debate poltico, e devemos ter o cuidado de no lhes
buscar uma preciso que restrinja sua abrangncia.
Tais palavras, usadas de forma ora mais, ora menos definida, tm sido
teis historicamente como indexadoras de vises de mundo e aspi-
raes, ou seja, como catalisadoras da ao histrica efetiva. Este o
fato: por mais genricas e mal definidas que sejam como conceitos,
inegvel a utilidade histrica macro e micropoltica de palavras como
Liberdade e Igualdade. Utilidade em processos histricos to diversos
como a abolio da escravatura, as lutas anticoloniais, o comunismo,
o neoliberalismo, a liberao feminina e a luta pelo direito paterno de
guarda dos filhos.
Quanto fraternidade, cumpre lembrar que o que se cultua, em nome
da ordem familial natural, divina ou constitucional, uma ordem so-
cial. Historicamente, a Natureza grega, inteligvel e viva, combinou-

Para um panorama dos vnculos de Igualdade e Liberdade com Esquerda e Direi-
ta, cf. BOBBIO, Norberto: Direita e esquerda: razes e significados de uma distino
poltica. Ed. Unesp, 2003 (2 Edio), Trad. Marco Aurlio Nogueira.

Dumont, Louis: O individualismo uma perspectiva antropolgica da ideologia
moderna. Rocco, Rio de Janeiro, 1985, p. 91: As implicaes do Individualismo:
Igualdade, Propriedade.
63
se com a noo de Deus hebraica. Natureza, Fraternidade, Deus

pertencem a um percurso temtico elementar: os homens so irmos,
ou uma fraternidade (ou foram, ou deveriam ser) pois so filhos da
me natureza, do pai celeste ou da Ptria. A Sociologia j alertava, no
sculo XIX, que sob o nome de Deus cultuavam-se os valores sociais.
No de se estranhar, portanto, a ressurgncia e a permanncia desse
conceito Deus nos prembulos constitucionais brasileiros, mesmo
os que se supem laicos.
Liberdade e Igualdade foram exploradas na teoria e na prtica, em
direes e intensidades diversas, pelos libertinos, libertrios e neoli-
berais; e tambm pelos igualitaristas utpicos, socialistas democratas
e comunistas autoritrios. A dupla liberdade, igualdade segue sendo
utilizada explicitamente atravs dos sculos para se entender e se tra-
balhar o conceito de Cidade Ideal (a utopia, de optimo statu reipu-
blicae, nas palavras de Thomas Morus) e seu par, o Estado real. Esse
Estado, para funcionar, precisa de um consenso, mesmo que polifni-
co; dizer que a base de tal consenso a Constituio reducionismo
semelhante a ver o Brasil como sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, porque assim estabelece a Carta.
A fraternidade, marginal ordem liberal-igualitria do individua-
lismo, aponta, como a persistncia da invocao de Deus, para va-
lores transcendentes aos indivduos, leis e constituies. O mesmo
no pode ser dito da liberdade e da igualdade, no centro do palco
da discusso poltica desde a Revoluo Francesa aos dias de hoje, e
continuamente instrumentalizadas.
Ao contrrio do par Liberdade e Igualdade, contudo, a Fraternidade e
Deus no deixaram na poltica uma linha clara de descendncia dis-
cursiva. Desde o Iluminismo a vontade geral e a cincia passaram a
substituir a autoridade divina no campo da ordenao da sociedade
e do conhecimento. A reforma do currculo medieval, proposta por
Francis Bacon, j havia restringido o campo da revelao divina s
questes de conduta correta, e propusera o mtodo indutivo como
base para a tica e a poltica. Essa reforma abriu o caminho para Ho-
bbes reinterpretar a natureza humana de acordo com os princpios
analticos da mecnica de Galileu10. Antes, o sujeito normativo era
Deus (ou seja, os valores tradicionais, dos quais se deduzia a forma de

Hooykaas, R. A Religio e o desenvolvimento da cincia moderna. Braslia, Ed.
Universidade de Braslia, 1988.
10
INGRAM, David (1994): Habermas e a dialtica da razo. Braslia: Editora Uni-
versidade de Braslia, 1994.
os homens individuais se comportarem); a partir de Hobbes, o sujeito

normativo o indivduo (do qual se deduz o homem coletivo, o Le-
viathan, o Estado).
A Renascena destronou Deus e entronizou o homem como medida
para todas as coisas, conforme a frmula clssica. Divindade e so-
ciabilidade passariam, ideologicamente, a subordinarem-se respecti-
vamente humanidade e individualidade.
Fraternidade um valor correspondente ao plo divindade e socia-
bilidade; j igualdade e liberdade pertencem ao outro plo, huma-
nidade e individualidade. O tom religioso da palavra Fraternidade,
ainda hoje presente, pode ser sentido desde o sculo XVIII, quando
Fraternidade assim definida na Declarao de Direitos e Deveres
do Cidado, no comeo da Constitution de lan III (Constituio do
ano III, de 1795): Ne faites pas autrui ce que vous ne voudriez pas
quon vous fit; faites constamment aux autres le bien que vous voudriez en
recevoir. No fazer ao outro aquilo que no quereis que vos faam;
fazer constantemente aos outros o bem que quereis receber. Trata-se
de uma definio que remete imediatamente ao texto sagrado cristo.
O tom religioso no marcante nas outras duas palavras do lema revo-
lucionrio. Liberdade e Igualdade permanecem sendo primariamente
entendidas como direitos econmicos, legais ou culturais. Por outro
lado, difcil invocar-se o direito fraternidade, pois ela depende
de uma correspondncia no-jurdica, no comercial, no-mecanicis-
ta; ela depende de uma correspondncia natural pr-individualista,
independente da volio individual.
Liberdade e Igualdade, sempre do outro lado, pressupem uma socie-
dade individualista. difcil ver Igualdade e Liberdade como esteios
duradouros de uma sociedade corporativa, estamental ou hierrquica.
Ao contrrio: Liberdade e Igualdade so apresentadas como antdotos
a esse tipo de sociedade.
A anttese presente no lema revolucionrio perpetuou-se no prem-
bulo constitucional de 1988 liberdade e igualdade individualis-
tas e modernas, como valores supremos de uma sociedade fraterna.
65
A noo de holismo dumontiana, noo precisa, mas de tradio re-

cente na poltica, pode ser identificada com a noo de fraternidade
mais imprecisa, porm tradicional. Fraternidade , a princpio, a su-
bordinao do indivduo comunidade de irmos (de sangue, de
f). A fraternidade, alm de antinmica ao individualismo, tambm
nos remete ao mesmo tipo de coeso que se confunde com a cor-
porao, com o estamento e a hierarquia. Confunde-se com as as-
sociaes de tipo primitivo, conceito secular e preconceituoso da
Antropologia, mas at hoje no superado integralmente. Se o ter-
ceiro termo do lema revolucionrio, a fraternidade, refere-se ao que
Dumont chama de holismo, poderemos combinar a reflexo sobre o
holismo, mais contempornea, com palavras, conceitos e percursos
temticos mais tradicionais no debate Ocidental.
Desse ponto de vista, um problema da identidade moderna, inclusive
da identidade de nossa Constituio, conciliar fraternidade com o
individualismo, que supe Liberdade e Igualdade. Dessa conciliao,
que tem por um lado a fraternidade (hierrquica e personalista) com
os outros membros da sociedade e, por outro lado, a liberdade e a
igualdade enquanto indivduos, talvez esteja vindo a construo hist-
rica do indivduo democrtico e da sociedade democrtica.
11
Individualismo e Holismo. Louis Dumont divide as sociedades em dois tipos:
holistas e individualistas. O holismo definido como ideologia que valoriza a tota-
lidade social e negligencia ou subordina o indivduo humano. O sistema de castas
tradicional da ndia seria um exemplo desse tipo de sociedade onde as pessoas no
se imaginam como indivduos, mas sim como partes de uma classe, estamento, casta
ou cosmos que seriam, estes sim, os elementos polticos funcionais. Como realidade
subjacente, toda sociedade holista, continua Dumont. No entanto, ao ser apre-
sentado como valor, o holismo entra em conflito com os valores individualistas
que ns, ocidentais modernos, temos como definidores de nossa identidade. Nas
palavras de Dumont: (...) o totalitarismo uma doena da sociedade moderna que
resulta da tentativa, numa sociedade onde o individualismo est profundamente
enraizado, e predominante, de o subordinar ao primado da sociedade como totali-
dade. (...) a violncia do movimento mergulha suas razes nessa contradio (...). As
ditaduras do proletariado so exemplos da emergncia do recalque holista dentro
de um quadro ideolgico individualista. O holismo como valor, em meio a indivi-
dualistas, sentido como autoritarismo. Pouco importa o fato de que nossa socieda-
de individualista nos imponha uma interdependncia maior do que a existente em
sociedades primitivas; o fato que nos vemos como indivduos, sujeitos jurdicos
responsveis e no mais, por exemplo, como membros de uma famlia ou grupo
que se deve vingar de outra famlia, ou, como querem alguns, parte de uma classe
que est em luta com outra classe. Mesmo que ajamos segundo condicionamentos
familiares, sexuais, estamentais ou classistas, no assim que tendemos a entender
nossas aes. So entendidas como fruto da vontade individual supostamente livre
e de valor igual vontade de qualquer outro. E tendemos a nos rebelar contra regras
que queiram vincular nosso comportamento a esteretipos grupais (classistas ou
sexuais, por exemplo).
Sem os horizontes dados pelo campo semntico de fraternidade (ir-

mos, conterrneos, correligionrios, corinthianos) mesmo os igualita-
ristas e liberais ficariam sem referncia grupal. Igualdade e Liberdade,
construes e construtoras de uma concepo individualista, seriam,
no limite, incompatveis com agrupamentos liberais ou igualitrios.
Em outras palavras: ideologias liberais ou igualitrias no se bastam
a si mesmas, pois, ao se referirem aos indivduos livres ou iguais, no
tratam do aspecto da coeso social. Valores individualistas no bastam,
quando se trata de construir uma sociedade. Por outro lado, a fraterni-
dade em torno de ideais ambientalistas, polticos ou quaisquer outros,
tenderia ao corporativismo ideolgico ou partidrio, fadado, portando,
ao fracasso, num macroambiente individualista que dilapida at mes-
mo as lealdades familiares e muito mais as lealdades de corporaes
menos slidas.
A solidariedade, a fraternidade, a divindade, embora definam o hori-
zonte tico (referncia ao grupo real) e hipottico (referncia ao grupo
utpico, desejado) tendem a no ser racionalizadas como valores a
no ser, aparentemente, em momentos de crise, quando a coeso gru-
pal v-se ameaada. Nesses momentos de emerso da fraternidade no
discurso lgico, comum que ela se parea a um chauvinismo, como
si acontecer fraternidade futebolstica, tnica, nacional, sexual ou
classista. Assim, no estranho que a fraternidade, como valor, tenda a
alimentar ideologias de tipo exclusivista, autoritrio ou irracionalista,
como no caso do nazismo.
A identidade moderna, individualista, faz-se no entrecruzar das idias
libertrias, libertinas e liberais, por um lado; por outro lado, no entre-
cruzar de idias igualitrias, uniformizantes, racionalizantes. Liber-
dade e Igualdade so conceitos indutivos: a partir da liberdade e da
igualdade de seres individuais concretos, chega-se ao conceito geral
de igualdade ou liberdade.
O conceito de fraternidade, antagonicamente, um conceito dedu-
tivo: parte de conceito geral de uma organicidade hierarquicamente
superior ao indivduo, liberdade e igualdade, e impe-se aos seres
individuais concretos. Mesmo quando defendida em nome do iguali-
tarismo (o comunismo), ou do racismo (o nazismo) a fraternidade, em
vez de ser uma comunidade de irmos, instala-se na prtica como o
imprio do Grande Irmo, o ditador em molde estalinista consagrado
por George Orwell em seu livro 1984.
Estudar a emergncia da identidade estatal brasileira a partir dessas
duas aproximaes a dedutiva (arcaizante com vis catlico, ain-
67
da no abandonado) e a indutiva (progressista com vis iluminista,

ainda no assimilado) parece ser um caminho promissor, dentre os
vrios que poderiam ser sugeridos a partir da leitura dos prembu-
los constitucionais.
Referncias
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Fo-

rense, 2006.
BACON, Francis. De Dignitate et Augmentis Scientarum libri IX. apud INGRAM,
David . Habermas e a dialtica da razo. Braslia : EdUnB, 1994.
BOBBIO, Norberto. Direita e Esquerda: razes e significados de uma distino
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HOOYKAAS, R. A religio e o desenvolvimento da cincia moderna. Braslia:
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JAKOBSON, Roman. Lingstica e comunicao. So Paulo : Cultrix, [19-?].
KELSEN, Hans. A democracia. So Paulo : Martins Fontes, 1993.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de
1967. 2. ed. So Paulo: Rev. Tribunais, 1967.
PLATO. As leis. Bauru, SP : Edipro,1999. p. 192-199.
agrICultura e pesCa
69
impactos da constituio de
1988 sobre a poltica agrcola
Gustavo roberto corra da costa sobrinho,
Jos cordeiro de arajo e Jos maciel dos santos Filho
apresentao
Este trabalho pretende analisar os principais impactos da Constitui-

o Federal de 1988 sobre a poltica agrcola.
Considerando que a leitura isolada dos dispositivos constitucionais
no fornece elementos suficientes para o entendimento da totalidade
de seus impactos sobre o setor agropecurio brasileiro, a presente an-
lise estrutura-se da seguinte forma: na primeira seo, descrevem-se
sucintamente o cenrio econmico e medidas de cunho institucio-
nal que antecederam a promulgao da Constituio; na segunda, so
apresentados os principais mandamentos da Carta Magna relaciona-
dos poltica agrcola, bem como legislao infraconstitucional de
interesse, derivada do texto constitucional; a terceira seo examina a
implementao dos seguintes instrumentos de poltica agrcola, aps
a promulgao da Constituio: crdito rural, programas de garantia
e sustentao de preos, pesquisa, assistncia tcnica e extenso rural,
seguro agrcola e cooperativismo. Por ltimo, apresentam-se conside-
raes finais.
fatos anteCedentes Constituio1
Na dcada de 1970, os financiamentos rurais com recursos pblicos

foram concedidos de forma abundante, orientada e com encargos fi-
nanceiros altamente subsidiados. Entre 1976 e 1980, verificaram-se
grandes diferenas entre o ritmo da inflao e as taxas mdias nomi-
nais do crdito rural, resultando em juros reais negativos (MANOEL,
1986). No binio 1979/1980, o volume de recursos do crdito rural
oficial alcanou o seu pice (BRASIL, 2006).
1
Esta seo baseia-se, parcialmente, em trabalho do Departamento Econmico do
Banco Central do Brasil (BACEN, 2003).
A partir do final da dcada de 1970, instalou-se no pas grande preo-

cupao com alguns aspectos da economia nacional: descontrole or-
amentrio, acelerao do processo inflacionrio, seguidas crises de li-
quidez, desequilbrio cambial, entre outros. No perodo que se seguiu,
polticas monetrias restritivas, desvalorizaes da moeda nacional,
pr-fixao de taxas de juros, alteraes no critrio de clculo da cor-
reo monetria, bem como sua extino e recriao, figuraram entre
as medidas adotadas.
Em 1986, a gravidade da crise ensejou o lanamento do Plano Cru-
zado. No mesmo ano, foram extintos a conta-movimento, mantida
pelo Banco do Brasil no Banco Central, fundos e programas de fo-
mento, administrados pelo Banco Central. Com isso, o crdito rural
perdeu sua maior fonte de financiamento, o oramento monetrio,
passando desde ento a depender das disponibilidades da Unio.
Em 1987, foram criadas a Poupana Rural e a Secretaria do Tesouro
Nacional. A Poupana Rural transformou-se, em 1988, na maior fon-
te de recursos para o crdito rural. A Secretaria do Tesouro Nacional
passou a centralizar a administrao da dvida pblica federal, antes
gerida pelo Banco Central, bem como o controle da execuo ora-
mentria da Unio, a includa parte relevante do crdito rural, antes
livremente administrada pelo Banco do Brasil. Tais providncias, so-
madas extino da conta-movimento, lanaram as bases para uma
administrao fiscal mais equilibrada.
A Constituio de 1988 foi precedida por mais um plano econmico,
o Plano Bresser, que, semelhana do Plano Cruzado, obteve sucesso
no combate inflao apenas em sua fase inicial.
Esse conjunto de transformaes contribuiu significativamente para
o novo arcabouo institucional desenhado pela Constituio Federal
de 1988, para a administrao oramentria e financeira do pas. Foi,
portanto, em um contexto de crise econmica, turbulncia inflacion-
ria e de modernizao institucional que a Assemblia Nacional Cons-
tituinte desenvolveu seus trabalhos.

poca, somente os bancos federais foram autorizados a operar com recursos da
Poupana Rural.
71
Dispositivos constitucionais e a poltica agrcola
Promulgada em um cenrio de crise econmica, a Constituio de

1988 sinaliza o estabelecimento de algumas garantias para a busca do
equilbrio fiscal.
Trs dispositivos do captulo que trata de finanas pblicas conferiram
status constitucional e complementaram providncias previstas em
normas infraconstitucionais, que vinham sendo adotadas desde 1986,
com a extino do oramento monetrio e a criao da Secretaria do
Tesouro Nacional:
O 5 do art. 165 reuniu em uma nica pea oramentria os
oramentos fiscal, de investimento e da seguridade social.
O art. 164 atribuiu ao Banco Central do Brasil competncia ex-
clusiva para emitir moeda em nome da Unio.
O art. 167, por sua vez, vedou a realizao de despesas ou a
assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos ora-
mentrios ou adicionais, bem assim a vinculao de receita de
impostos a rgo, fundo ou despesa.
Fecharam-se, portanto, as portas a tentativas de se garantirem fontes
exclusivas, constantes e seguras de recursos para fazer face a gastos.
Vrios programas de suporte agricultura foram prejudicados.
Importante exceo a essa regra encontra-se no art. 159, com a criao
dos Fundos Constitucionais de Financiamento do Norte, Nordeste
e Centro-Oeste, para os quais se destinaram 3% da arrecadao do
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e do imposto
sobre produtos industrializados. Esses fundos vieram a constituir, em
suas reas de abrangncia, significativa fonte de recursos para o finan-
ciamento da atividade agropecuria, entre outras.
J o inciso VI do art. 84 delegou ao presidente da Repblica, em car-
ter exclusivo, competncia para dispor, mediante decreto, sobre a or-
ganizao e o funcionamento da administrao federal. Na Cmara
dos Deputados, consolidou-se o entendimento de que tal prerrogativa
presidencial estende-se atribuio de funes ao Poder Executivo,
o que dificulta iniciativas legislativas em favor, por exemplo, do setor
agropecurio, a despeito de sua representao no Congresso Nacional

Se as medidas adotadas pelo presidente implicarem aumento de despesa, necessita-
se de autorizao do Congresso Nacional, consubstanciada pela aprovao da Lei
Oramentria Anual.
poder apresentar nmero suficiente de votos para aprovar projetos de

lei de seu interesse.
Excludas as referncias s polticas fundirias e de reforma agrria, os
dispositivos constitucionais que tratam mais diretamente de polticas
voltadas para o setor agrcola encontram-se esculpidos no art. 187,
adiante transcrito, e nos artigos 42, 50 e 62 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT).
O art. 187 da Constituio assim estabelece:
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma
da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envol-
vendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores
de comercializao, de armazenamento e de transportes, levando
em conta, especialmente:
I os instrumentos creditcios e fiscais;
II os preos compatveis com os custos de produo e a garan-
tia de comercializao;
III o incentivo pesquisa e tecnologia;
IV a assistncia tcnica e extenso rural;
V o seguro agrcola;
VI o cooperativismo;
VII a eletrificao rural e irrigao;
VIII a habitao para o trabalhador rural.
1 Incluem-se no planejamento agrcola as atividades agroin-
dustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais.
2 Sero compatibilizadas as aes de poltica agrcola e de
reforma agrria.
Como se observa, o art. 187 atribuiu lei a fixao de princpios para

a elaborao e a execuo da poltica agrcola; limitou-se a relacionar,
sem muita preciso pragmtica, os principais aspectos a serem consi-
derados nessa tarefa.
Se interpretado de maneira mais ampla, o art. 187 pode ser entendido
como uma sinalizao ao segmento rural, no sentido de um Estado
atuando com considervel grau de intervencionismo, o que, de fato,
no se verificou nos anos que se seguiram Constituio.
A determinao de que as atividades agroindustriais, pesqueiras e flo-
restais devem integrar o planejamento agrcola no foi plenamente ob-
servada, uma vez que os setores pesqueiro e de florestas plantadas foram
transferidos para a rbita do Ministrio do Meio Ambiente e, mais re-
centemente, no caso da pesca, para a Secretaria Especial de Aqicultura
e Pesca, vinculada Presidncia da Repblica. Com isso, as polticas
para tais setores no foram elaboradas e executadas com nfase no fo-
mento, como se supe seria caracterstica da poltica agrcola.
73
O art. 42 do ADCT determina que, durante 25 anos, 20% dos re-

cursos destinados pela Unio irrigao sejam aplicados na Regio
Centro-Oeste e 50%, na Regio Nordeste, preferencialmente no
semi-rido. A despeito dessa determinao, dados levantados pelo
Tribunal de Contas da Unio revelam o descumprimento desses
percentuais nos exerccios de 2002 a 2006 (TCU, 2007).
O art. 62 do ADCT o dispositivo constitucional do qual resultou
maior alterao na poltica agrcola: modificou o panorama da ca-
pacitao de mo-de-obra rural no pas, ao determinar a criao do
Servio Nacional de Aprendizagem Rural (Senar). A essa entidade,
criada por lei ordinria, destinou-se montante substancial de recursos
financeiros, proveniente de fonte permanente e segura, o que permitiu
a implantao de uma organizada estrutura que, com o acmulo de
conhecimento, tornou-se uma instituio de excelncia nesse campo.
Como se procurar demonstrar nas sees e subsees a seguir, os
impactos da Constituio sobre a poltica agrcola no se resumem aos
efeitos de seus dispositivos; decorrem, em larga medida, da vinculao
destes a leis que lhes so posteriores. Merecem especial destaque a Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 2000) e a
Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 1991), prevista pelo art. 50 do ADCT.
Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)
A Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, regulamenta o

Captulo II (Das Finanas Pblicas) do Ttulo VI (Da Tributao e
do Oramento) da Constituio Federal. Entre outros aspectos, essa
norma geral define rgidas condies para o uso de recursos pblicos.
As de maior interesse para o setor agropecurio so as constantes dos
artigos 16, 17 e 40.
Os artigos 16 e 17 da LRF condicionam a iniciativa legislativa sa-
tisfao de condies especficas: exigem que projetos de lei que re-
sultem na criao ou na elevao de despesas obrigatrias de carter
continuado apresentem a origem dos recursos para o seu custeio, seja
pela identificao de nova fonte ou pelo cancelamento de despesas em
valores equivalentes.
O art. 40 vinculou a concesso de garantia pela Unio exigncia
de contragarantia, em montante igual ou superior garantia a ser

A determinao inicial era de quinze anos, a partir de 1988. Posteriormente, foi
prorrogada por mais dez anos, pela Emenda Constitucional n 43, de 2004.
concedida. Esse dispositivo inviabilizou o modelo vigente at o in-

cio do ano 2000, pelo qual a Unio assumia o risco em financiamen-
tos concedidos por instituies financeiras federais a beneficirios
da reforma agrria e do Programa Nacional de Fortalecimento da
Agricultura Familiar (Pronaf ) com dificuldade de acesso ao crdito.
O impasse foi resolvido pela Lei n 10.186, de 12 de fevereiro de 2001.
Por meio desse diploma legal, a Unio foi autorizada a, por intermdio
de instituio financeira federal, contratar operao de crdito direta-
mente com os agricultores de que se trata, sem a exigncia de outras
garantias que no a obrigao pessoal do devedor.
Ocorre que a soluo encontrada alterou o rito de cobrana das parce-
las em atraso desses financiamentos. Por se tratar, agora, de haveres da
Fazenda Nacional, e no mais das instituies financeiras, os valores
no pagos passaram a sujeitar-se inscrio na Dvida Ativa da Unio.
Uma vez inscrito em Dvida Ativa, o dbito do agricultor desca-
racterizado como de crdito rural e passa a submeter-se a rito mais
rigoroso, prprio da execuo fiscal.
Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 1991)
A Lei Agrcola foi prevista pelo art. 50 do ADCT, que assim estabelece:
Art. 50. Lei agrcola a ser promulgada no prazo de um ano dis-
por, nos termos da Constituio, sobre os objetivos e instru-
mentos de poltica agrcola, prioridades, planejamento de safras,
comercializao, abastecimento interno, mercado externo e ins-
tituio de crdito fundirio.
O projeto de lei que deu origem Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 17

de janeiro de 1991) originou-se no Congresso Nacional. Aprovado no
Senado Federal, depois na Cmara dos Deputados, quando submeti-
do sano presidencial, teve vetados diversos dispositivos que con-
feriam poder deliberativo ao Conselho Nacional de Poltica Agrcola
(CNPA), a ser criado. Tais vetos se fundamentam no preceito cons-
titucional de que matrias relativas organizao e funcionamento
da administrao federal so de iniciativa exclusiva do presidente da
Repblica (art. 84, VI).
No texto legal sancionado, restou ao CNPA apenas o carter consul-
tivo: orientar a elaborao do Plano de Safra; propor ajustes ou alte-
raes na poltica agrcola; e manter sistema de anlise e informao
sobre a conjuntura econmica e social da atividade agrcola.
75
A Lei Agrcola conferiu ao CNPA estrutura funcional integrada por

Cmara Setoriais, especializadas em produtos, insumos, comercializa-
o, armazenamento, transporte, crdito, seguro e demais componen-
tes da atividade rural. Instaladas por ato e a critrio do Ministro da
Agricultura, essas Cmaras constituem fruns em que so discutidas
demandas e medidas de interesse de cada segmento da agropecuria
e do Poder Pblico.
Tambm foi vetado o dispositivo que propunha preos mnimos fixa-
dos em bases nacionais, a partir dos custos de produo, sob a justifica-
tiva de que a medida no se coadunava com a proposta de liberalizao
da economia brasileira e levaria formao de grandes estoques, le-
gitimando, do ponto de vista econmico, a baixa produtividade/com-
petividade de algumas regies. Essa alegao corrobora a hiptese de
que o desenho dado poltica agrcola aps a promulgao da Cons-
tituio de 1988 decorreu, tambm, da preocupao com a disciplina
fiscal, presente no texto constitucional.
No que se refere defesa agropecuria, disciplinada nos artigos 27 a
29, a Lei Agrcola, malgrado suas boas intenes, no vem sendo in-
teiramente observada pelo Poder Pblico, pois a alocao de recursos
para a finalidade tem sido insuficiente. Em 2005, por exemplo, apenas
R$ 35 milhes foram destinados finalidade (MENDONA DE
BARROS e MENDONA DE BARROS, 2005, citando dados do
Ministrio da Agricultura), contra R$ 143 milhes, em 2000.
O art. 65 da Lei Agrcola garantiu, no mbito do Programa de Ga-
rantia da Atividade Agropecuria (Proagro), a cobertura integral ou
parcial dos recursos aplicados pelo produtor no custeio de suas ativi-
dades, independentemente de estes estarem ou no vinculados a fi-
nanciamentos rurais.
Merece destaque a autorizao dada pela Lei Agrcola ao Ministrio
da Agricultura para a instituio do Sistema Nacional de Pesquisa
Agropecuria (SNPA), que otimiza os esforos nacionais voltados
para o desenvolvimento tecnolgico do setor. Sob a coordenao da
Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria (Embrapa), o SNPA
composto por organizaes estaduais, universidades e instituies
cientficas, de mbito federal ou estadual, bem como por outras or-
ganizaes, pblicas e privadas, direta ou indiretamente vinculadas s
cincias agrrias.
O artigo 8 da Lei Agrcola e seu 3 expressam a clara inteno
de promover o planejamento agrcola em base plurianual, a exemplo
do que feito em pases como os Estados Unidos, em que os planos
agrcolas so qinqenais. A despeito disso, tm-se adotado planeja-

mentos para perodos bem mais curtos, de no mximo um ano, con-
substanciados na forma dos Planos de Safra.
Os demais dispositivos da Lei n 8.171, de 1991, limitam-se a tra-
tar de princpios gerais a serem observados na elaborao da poltica
agrcola, conforme preceitua o art. 50 do ADCT. Entre esses prin-
cpios, destacam-se a fixao de objetivos, instrumentos, prioridades
e aspectos a serem considerados na formulao de polticas voltadas
para a garantia de preos mnimos, a formao de estoques pblicos e
o planejamento de aes governamentais voltadas para o setor.
Anlise de alguns instrumentos da poltica agrcola
Cristalizadas em diversos dispositivos constitucionais, as restries

que se impunham aos gastos pblicos mesmo antes da nova Consti-
tuio continuaram a ensejar mudanas na poltica agrcola do pas. O
modelo que prevaleceu at meados da dcada de 1980, alicerado na
forte presena do Estado como indutor do desenvolvimento, deu lu-
gar, progressivamente, a uma atuao estatal mais discreta, bem como
a maior participao dos agentes privados. Essa assertiva corrobo-
rada pela reviso da legislao concernente ao setor agropecurio, a
partir do incio da dcada de 1990.
Nesse perodo, foram editadas as novas leis de classificao de produ-
tos vegetais; de armazenagem; de proteo de cultivares; de sementes;
e de biossegurana. Todas seguem no sentido de atribuir ao setor pri-
vado maior papel na execuo da poltica agrcola, restando ao Estado,
principalmente, funes regulatrias.
A abordagem que se segue ressalta algumas das mais relevantes trans-
formaes institucionais relacionadas ao setor agropecurio, ocorridas
desde a promulgao da Carta Magna.
Crdito rural
Aps a Constituio de 1988, foram criados instrumentos voltados

para o financiamento dos agricultores, em decorrncia da reduo dos
recursos pblicos disponveis para o financiamento agrcola.
Um desses instrumentos o mecanismo de equalizao de taxas de ju-
ros, modalidade de subveno econmica criada pela Lei n 8.427, de
27 de maio de 1992. Por esse mecanismo, ao invs de repassar recursos
77
s instituies financeiras para o financiamento da atividade agrcola,

a Unio passou a estimul-las a conceder tais emprstimos com re-
cursos prprios, captados no mercado. Para tanto, vem garantindo a
essas instituies a cobertura do diferencial entre o custo de captao
dos recursos, acrescido das despesas administrativas e tributrias in-
cidentes sobre os emprstimos concedidos, e os encargos financeiros
cobrados dos muturios, fixados pelo Conselho Monetrio Nacional.
Em relao sistemtica anterior, de repasses de recursos para finan-
ciamentos, obteve-se um ganho, pois, com menor dispndio, o Poder
Pblico passou a viabilizar um mesmo volume de financiamentos. Do
ponto de vista fiscal, a providncia foi um avano, pois os subsdios ao
crdito, que anteriormente no eram captados de forma apropriada
pelas contas pblicas, passaram a ser explicitados na pea orament-
ria. A prtica disseminou-se tanto que h algum tempo discute-se a
extenso da sistemtica a instituies financeiras privadas. Ainda as-
sim, a inovao foi insuficiente para atender demanda por crdito.
Em razo disso, os agentes econmicos desenvolveram mecanismos
privados de financiamento da produo agrcola: adiantamento de
fornecedores, troca de produtos por insumos e contratos de venda an-
tecipada da produo so alguns exemplos.
Para oferecer amparo jurdico s novas relaes entre agentes do setor
privado, o Governo Federal editou novos diplomas legais, com desta-
que para as Leis n 8.929, de 22 de agosto de 1994, e n 11.076, de 13
de julho de 2004.
A Lei n 8.929, de 1994, instituiu a Cdula de Produto Rural (CPR),
ttulo representativo da venda antecipada de produtos rurais mediante
promessa de sua entrega futura.
Apesar de interessante, a CPR tem-se revelado alternativa onerosa
para o financiamento da atividade agrcola, em razo das elevadas
taxas de desconto praticadas pelo mercado e das significativas des-
pesas com o aval bancrio, exigido pelos interessados em adquirir
esse ttulo. Somados, tais custos chegam a equivaler a uma taxa de
cerca de 22% ao ano, o que torna o uso da CPR altamente arriscado

Os subsdios no eram captados apropriadamente pelas contas pblicas pelo fato
de ocorrerem de forma implcita ao crdito, ou seja, em razo das diferenas entre a
taxa de inflao e as taxas mdias nominais do crdito rural, que, poca, apoiava-
se largamente no oramento monetrio.

Atualmente, somente bancos federais e bancos cooperativos esto autorizados a
operar com a sistemtica de equalizao de taxas.
para financiar atividade com baixas margens de lucro, caracterstica

do setor agropecurio.
A Lei n 11.076, de 2004, criou ttulos de crdito com o objetivo de
atrair recursos para a agricultura. Destacam-se o Certificado de Dep-
sito Agropecurio (CDA) e o Warrant Agropecurio (WA), que, entre
outros aspectos, facilitam a seus detentores a captao de recursos no
mercado financeiro. Por serem relativamente recentes, so escassos os
dados sobre o uso desses instrumentos, o que dificulta sua anlise.
Por fim, o persistente endividamento do setor junto a instituies
financeiras e fornecedores de insumos sinaliza a necessidade de se
buscarem mecanismos que dem soluo ao problema. Possivelmen-
te, quando as taxas de juros da economia brasileira reduzirem-se a
patamares mais adequados, ser viabilizado o uso mais intenso desses
novos instrumentos, como a CPR, sem onerar tanto o produtor.
Garantia e sustentao de preos
No mbito das polticas voltadas para a garantia e sustentao de pre-

os, verificou-se movimento semelhante quele descrito para o crdito
rural. Ao invs de consolidar-se a presena estatal, procurou-se esti-
mular maior participao do setor privado na formao de estoques de
produtos agrcolas, bem como na remoo destes de regies superavi-
trias para regies deficitrias.
Em 1996, foi extinto o Emprstimo do Governo Federal Com
Opo de Venda (EGF/COV ), modalidade de emprstimo mui-
to usada at meados da dcada de 1990 no apoio comercializa-
o de produtos agrcolas. Esse instrumento de crdito permitia
ao produtor liquidar o saldo devedor mediante entrega ao governo
da quantidade de produto previamente vinculada operao, com
base nos preos mnimos. Tal possibilidade significava, na prtica,
que o produtor poderia transferir para o governo o risco associado
variao negativa nos preos de seus produtos.
Posteriormente, foram gradativamente reduzidas as aquisies de pro-
dutos agrcolas realizadas diretamente junto a produtores pelo pro-
grama Aquisies do Governo Federal (AGF). Entre 1988 e 2007, a
formao de estoques governamentais de produtos agrcolas reduziu-
se substancialmente.
A partir de 1996, criaram-se novos instrumentos que atribuem ao se-
tor privado maior participao na tarefa de garantir e sustentar preos
79
de produtos agrcolas. Esses instrumentos podem ser agrupados em

duas classes:
1. os que estimulam os produtores a se protegerem contra variaes
nos preos de produtos agrcolas, mediante compra de contratos de
opo de venda, lanados pelo governo ou pelo setor privado; e
2. os que estimulam os agentes do mercado a remover a produo ou a
lanar contratos de opes de venda; em ambos os casos, mediante
recebimento, em leilo pblico, de subveno econmica.
O uso combinado dessas inovaes permitiu ao Poder Pblico in-
fluenciar preos, sem realizar grandes desembolsos. Reduzem-se, com
isso, os inconvenientes associados formao de estoques pblicos nos
moldes anteriores, tais como: despesas com juros, armazenamento e
eventuais problemas com desvios e fraudes.
Entretanto, a estratgia de transferir ao setor privado a responsabi-
lidade pela formao de estoques e a tendncia deste de estocar o
mnimo possvel ameaam o abastecimento de produtos agrcolas em
momentos de baixa oferta.
Tais inovaes aplicam-se, principalmente, a produtores de maior porte.
Pequenos produtores rurais e agricultores familiares contam com pro-
gramas especficos de aquisio de alimentos, no mbito do Pronaf.
Mais uma vez, a falta de dados detalhados acerca da implementao
destes instrumentos no permite uma anlise mais adequada de sua efe-
tividade, em especial acerca de quem se apropria de seus benefcios.
Pesquisa agropecuria
A pesquisa agropecuria , mundialmente, uma atividade conduzida,

em grande medida, pelo setor pblico, merc de suas externalidades,
indivisibilidades e dificuldades de apropriao de resultados econmi-
cos pelas empresas geradoras de tecnologia, razes pelas quais o setor
privado, salvo poucos casos, no se interessa nem a contempla nos seus
planos de investimento.
Enquadra-se, portanto, na categoria de bens pblicos, ou seja, aquele
universo de bens e servios cujo consumo indivisvel: o consumo por
parte de um indivduo no prejudica o consumo dos demais. Alm
disso, praticamente impossvel impedir que um indivduo desfrute
de um bem pblico, princpio da no-excluso: o uso de um espaa-
mento numa lavoura, por exemplo, no pode discriminar determinado
produtor, pois a simples observao da tcnica usada pelo vizinho lhe

permite o acesso e a apropriao da tecnologia.
Entretanto, a importncia relativa dos bens pblicos vem caindo, em
virtude da gerao de tecnologias mais complexas, como a biotecno-
logia, cujos frutos so mais facilmente apropriadas pelo setor privado.
Em razo disso, afigura-se importante que a pesquisa pblica se faa
presente nessa rea, de modo a inibir a prtica do domnio de mercado
por tais empresas.
Dado o acmulo de conhecimento em agricultura tropical e o au-
mento de competncia nacional no desenvolvimento de tecnologias
agrcolas, pode-se entender como minimamente observado o man-
damento constitucional de incentivo pesquisa e tecnologia (in-
ciso III do art. 187), especialmente se considerados os significativos
avanos proporcionados pela pesquisa agropecuria brasileira, como
a conquista dos cerrados, a tropicalizao da soja e o desenvolvi-
mento de novas variedades vegetais e raas animais, a despeito das
restries oramentrias.
Em meados da dcada de 1990, por exemplo, o dispndio nacional
com pesquisa agropecuria equivalia a apenas 0,81% do PIB agrcola,
participao extremamente desconfortvel no confronto internacio-
nal. Pases como Canad, Austrlia, Reino Unido e Holanda aplica-
vam em pesquisa agropecuria entre 3,26% e 5,3% do PIB setorial
(Contini, et al, 1997, citando dados da Unesco). Se o pas quiser man-
ter-se na vanguarda do agronegcio, no deve destinar menos de 2%
do PIB setorial para a pesquisa agrcola, o que significa duplicar o
atual nvel de gastos.
Com base no art. 149 da Constituio, instituiu-se, em 2000, com al-
quota de 10%, Contribuio de Interveno no Domnio Econmico
(Cide) incidente sobre a remessa de recursos ao exterior para paga-
mento de assistncia tcnica, royalties, servios tcnicos especializados
ou profissionais (Lei n 10.168, de 2000).
Dos recursos arrecadados, reservaram-se 17,5% para o financiamento
do Programa de Cincia e Tecnologia para o Agronegcio (Lei n
10.332, de 2001), mais conhecido por Fundo Setorial do Agroneg-
cio. Esse fundo tem por finalidade estimular a capacitao cientfica
e tecnolgica nas reas de agronomia, veterinria, biotecnologia, eco-
nomia e sociologia agrcola, bem como promover a atualizao tecno-
lgica da indstria agropecuria.
81
At 2007, menos de 50% dos recursos ingressados no Fundo Setorial

do Agronegcio foram efetivamente aplicados nas finalidades a que
se destinam, embora as aplicaes tenham crescido significativamente
nos ltimos anos (Brasil, 2008). Em 2007, por exemplo, aquele per-
centual foi de 61%.
Assistncia tcnica e extenso rural
A Assistncia Tcnica e Extenso Rural (ATER) um dos instrumen-

tos listados no art. 187 da Constituio Federal, especificamente no
inciso IV. A referncia constitucional aos instrumentos que devem ser
levados em conta no planejamento e na execuo da poltica agrcola
pode ser interpretada como um prestgio, sinalizando importncia a
eles conferida e orientando a legislao e os programas governamen-
tais para seu adequado disciplinamento e fortalecimento. Portanto, a
ATER um dos instrumentos prestigiados pela Constituio.
A Lei Agrcola tambm elege a Extenso Rural como um instru-
mento relevante da poltica agrcola (Captulo I Dos Princpios
Fundamentais Art. 4) e estabelece sua integrao com a pesquisa
agrcola (art. 12, I).
O Captulo V dessa Lei integralmente dedicado ATER. Em trs
artigos, disciplina o tema, dispondo sobre sua atuao e objetivos.
Vale destacar que o caput do art. 17 estabelece que o Poder Pblico
manter servio oficial de assistncia tcnica e extenso rural, sem
paralelismo na rea governamental ou privada, de carter educati-
vo, garantindo atendimento gratuito aos pequenos produtores e suas
formas associativas [...]
A Lei Agrcola destaca, ainda, a necessidade de fortalecimento da Ex-
tenso Rural para desenvolver atividades de capacitao no campo da
mecanizao agrcola (Captulo XXII Da Mecanizao Agrcola
art. 96, III).
A Ater aps a promulgao da Constituio
Como visto, a Ater prestigiada no texto constitucional e na Lei

Agrcola dela decorrente. Pode-se pressupor que, para alcanar tal sta-
tus normativo, os constituintes e os legisladores entendiam que ela
um instrumento fundamental para a adequada execuo da poltica
agrcola. A leitura atenta dos dispositivos da Lei Agrcola vincula-a
mais aos pequenos agricultores, denotando a esperana de que esse
servio, historicamente ligado ao desenvolvimento das comunidades
rurais, pudesse, enfim, colaborar efetivamente para o resgate da dvida
social com esse segmento que, quase sempre, esteve margem dos
benefcios das polticas voltadas para a agricultura.
Todavia, a prtica legislativa e programtica posterior Constituio
Federal e Lei Agrcola no condiz com a mensagem contida em
ambos os textos. A realidade, a partir de 1990, foi absolutamente di-
ferente do que se pode depreender dos textos constitucional e legal.
Torna-os uma carta de intenes, no observada. Ou seja, tais textos
no tiveram fora suficiente para que as idias neles contidas fossem
minimamente implementadas.
H uma absoluta dissociao entre os mandamentos dos dois textos e
a realidade da execuo da poltica de Ater. A comear pela extino,
em 1990, da Empresa Brasileira de Assistncia Tcnica e Extenso
Rural (Embrater), ento coordenadora nacional do Sistema Brasilei-
ro de Assistncia Tcnica e Extenso Rural (Sibrater), considerado o
maior e, talvez, o mais bem estruturado sistema de extenso rural no
mundo, referncia internacional.
No se pretende discutir, aqui, a lacuna organizacional e de liderana po-
ltica deixada pela Embrater. No entanto, sua pura extino, sem que se
buscasse, minimamente, reorganizar o Sibrater ento formado por 27
empresas estaduais e 25 mil funcionrios, dos quais 15 mil no campo
condenou-o desarticulao e a problemas de ordem oramentria,
organizacional, institucional e poltica.
fundamental entender-se o papel de uma agncia coordenadora de
polticas, de mbito nacional, neste caso representada pela Embrater
ou por sua antecessora, a Associao Brasileira de Crdito e Assistn-
cia Rural (ABCAR). Uma instituio com tal atribuio desempenha
importante funo de coordenao das polticas, seja em articulao
com as Unidades da Federao, seja no mbito da administrao fede-
ral, entre os diversos organismos, na busca de melhor governana. So-
mente por uma adequada coordenao das polticas torna-se o Estado
mais eficiente e capaz de evitar paralelismos e desperdcios de esforos
e de recursos. A eficincia da gesto pblica no pode prescindir da
coordenao das aes atribudas s diferentes esferas de governo e s
diferentes agncias que compem cada uma das esferas. A capacidade
de coordenar polticas uma das caractersticas do Estado moderno.
Sob essa tica, a extino da Embrater representou um retrocesso, na
medida em que suprimiu um rgo que cumpria tal papel.
A forma errante, de ordem institucional, sofrida pela coordenao
nacional da Extenso Rural brasileira, a partir daquele ano, foi de-
letria para a manuteno do Sibrater como um sistema coeso, efi-
83
ciente e dedicado, como fora at ento. A coordenao nacional foi

atribuda, inicialmente, Embrapa (em realidade, muitos meses aps
a extino da Embrater), posteriormente, ao Ministrio da Agricul-
tura e, hoje, encontra-se, apenas em parte, no Ministrio do Desen-
volvimento Agrrio.
O tratamento oramentrio dado ao setor outro aspecto relevante,
que demonstra a dissociao entre os textos constitucional e da Lei
Agrcola, em relao s diretrizes governamentais de mbito federal.
Desde sua criao, em 1956 a partir da implantao da ACAR-MG,
em 1948, e de outras entidades de mbito estadual , o Sibrater foi
sustentado, majoritariamente, por recursos federais, sendo suas ativi-
dades inseridas no conjunto da poltica agrcola federal. Ao final da
dcada de 1980, mais de 60% dos recursos totais do Sibrater eram
oriundos do Governo Federal.
Ao longo dos ltimos anos principalmente na primeira metade da
dcada de 1990 , a ATER sofreu intenso corte dos recursos finan-
ceiros federais. Contribuiu para isso a idia ento vigente de que a
Constituio, ao repartir, com os estados e municpios, os recursos de-
correntes da arrecadao tributria, levava a Unio a reduzir drastica-
mente suas transferncias voluntrias, entre as quais se enquadravam
aquelas da Embrater para suas associadas estaduais.
Embora justificada pela necessidade de imporem-se restries de or-
dem oramentria e de buscar-se o equilbrio fiscal, tal deciso ex-
primiu a baixa prioridade conferida pelo governo federal, de ento,
Ater. A deciso tambm evidenciou o pouco caso com os rumos que
tomaria a poltica de Ater, no contexto da poltica agrcola.
Houvesse sensibilidade dos dirigentes de ento para a importncia da
Ater, no que se refere ao apoio aos agricultores, em especial aos peque-
nos, tal medida fiscal no seria implementada. Ou, alternativamente, o
seria com salvaguardas, que assegurariam a manuteno da prestao
do servio aos agricultores brasileiros e, principalmente, a manuteno
da capacidade coordenadora do governo federal de to importante
instrumento de poltica.
A acentuada reduo dos recursos financeiros, ao longo do perodo,
fez com que o Sibrater, desorganizado e sem coordenao de suas
polticas nacionais, passasse a diminuir drasticamente sua capacidade
operacional e, por conseqncia, sua qualidade tcnica, reconhecida
pela excelncia at 1990.
Tabela 1: Sibrater Oramento Realizado

(Valores Constantes de 2007)
Ano Valor (mil R$)
1984* 257.073
1985* 216.613
1994** 29.910
1995** 63.587
1996** 794
1997** 14.149
1998** 17.798
1999** 1.276
2000** 22.089
2001** 4.198
2002** 5.671
2003*** 24.381
2004*** 59.652
2005*** 78.638
2006*** 114.778
2007*** (Prev.) 125.782
Fontes: *Embrater, 1986. **Embrater, 1986. ***Siafi/STN: Elaborao Consultoria de Ora-

mento/CD e Prodasen. ****Asbraer. Elaborao dos autores e atualizao monetria obtida
em: http://www.tjdft.jus.br/consultas/custas/atualizacao_monetaria.htm
No h dados precisos acerca dos recursos federais alocados Extenso

Rural. Dependendo do estudo ou do banco de dados, os registros so
agregados de forma diferente. Por essa razo, optou-se por registrar, aqui,
os dados a partir de trs fontes, em trs perodos diferentes. Ainda que
imprecisos, os dados permitem deduzir que houve sensvel reduo dos
recursos financeiros federais para financiamento das atividades de Ater.
Alm disso, h intensa oscilao, no tempo, nos montantes de recursos,
o que ocasiona insegurana operacional ao Sistema de Extenso Rural.
As dotaes mais recentes, as maiores observadas desde 1990, represen-
tam cerca de metade das verificadas em meados da dcada de 1980.
Estudo conduzido por Villa Verde (1997) concluiu que os gastos go-
vernamentais federais com Extenso Rural e Informao Cientfica
e Tecnolgica situaram-se entre 40 milhes e 80 milhes de dlares
anuais, durante toda a dcada de 1980 e que, nos anos 90, reduziram-
85
se para algo em torno de 25 milhes, com piso no perodo 1992/1994,

quando a mdia foi de 13 milhes de dlares.
No se pode deixar de reconhecer que, com tal perda, natural que o
Sibrater tenha entrado em um perodo de estagnao, queda no ritmo
de atividades e dificuldades operacionais de toda ordem, reduzindo,
significativamente, sua presena e fora, em proporo ao crescimento
do setor agropecurio nacional.
Breve concluso sobre a Ater no perodo aps a promulgao

da Constituio
Dois fatos importantes, decorrentes de atos ou de omisses governa-

mentais, permitem concluir no ter havido, no que se refere Ater,
correspondncia entre os ditames constitucionais e a realidade legis-
lativa e programtica. Os atos governamentais concernentes a esse
instrumento da poltica agrcola no atenderam ao que se pode depre-
ender do texto constitucional e da Lei Agrcola.
De uma parte, a forma pendular das decises acerca da insero da
coordenao nacional de Ater na administrao pblica federal indica
pouca valorizao desse instrumento como parte fundamental da po-
ltica agrcola. Pois que a inexistncia de uma coordenao nica, per-
manente e contnua tem prejudicado sobremaneira o fortalecimento da
poltica de Ater. Isso no significa que a coordenao atual, mais a cargo
do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, no seja eficiente. O que se
aponta que ela no ocorre de forma plena, pois no alcana o conjunto
das atividades desenvolvidas pelas empresas estaduais de extenso rural,
restringindo-se aos projetos da agricultura familiar.
De outra parte, como acima demonstrado, a reduo, num primeiro
momento, e a lenta recuperao, ao longo dos ltimos anos, do volume
de recursos oramentrios federais destinados Ater recuperao,
alis, que est aqum de seus novos desafios, com a nova dimenso do
Pronaf expressam, mais uma vez, a pouca relevncia dada pelas ad-
ministraes federais, a partir dos anos 90, insero adequada e forte
da Ater no mbito da poltica agrcola. Em realidade, j se identifica-
vam sinais de alteraes de rumos desde o final da dcada de 1980.
Dessa forma, pode-se concluir que, a despeito dos mandamentos cons-
titucional e legislativo explcitos, a Ater no foi fortalecida nesse pe-
rodo. De pouco adiantaram, para esse instrumento, os dispositivos da

Sobre essa questo, ver anlise mais circunstanciada em Araujo, 2007
Constituio e da Lei Agrcola, dela decorrente, que orientam os pro-

gramas governamentais para o setor agropecurio. Ao fecharem os olhos
a tais mandamentos, as sucessivas administraes federais deixaram de
incorporar, de forma integral, os princpios expressos naqueles textos.
Resta a esperana de que a recuperao, lenta, que se observa na qua-
dra atual, seja capaz de resgatar aquela sinalizao e permitir a plena
execuo do que prev a Constituio Federal.
Seguro agrcola
O seguro agrcola foi previsto pelo art. 187, V, da Carta Magna. Com
inspirao nesse dispositivo, a Lei n 10.823, de 19 de dezembro de
2003, autorizou a concesso de subveno econmica ao prmio do
seguro rural.
Entretanto, o mercado privado de seguro agrcola ainda pouco de-
senvolvido. Carece da participao de um maior nmero de empresas.
Na tentativa de resolver o problema, o governo federal promoveu a
quebra do monoplio do Instituto de Resseguros do Brasil (Lei Com-
plementar n 126, de 15 de janeiro de 2007) e enviou ao Congresso
Nacional o Projeto de Lei Complementar n 374, de 2008, que auto-
riza da Unio a conceder subveno econmica a consrcio constitu-
do por sociedades seguradoras e resseguradores, para o atendimento
cobertura suplementar dos riscos de catstrofe do seguro rural nas
modalidades agrcola, pecurio, aqcola e de florestas.
Cooperativismo
Em trs dispositivos, a Constituio refere-se mais diretamente

ao cooperativismo.
O inciso III do art. 146 estabelece que lei complementar definir
normas para o adequado tratamento tributrio do ato cooperativo.
Todavia, nenhuma lei complementar tratou da matria, ainda que
haja, em tramitao, projetos de lei nesse sentido. O que se verificou
foram isenes de tributos como PIS/Pasep e Cofins, institudas por
leis ordinrias.
O 2 do art. 174 determina que lei apoiar e incentivar o coope-
rativismo e outras formas de associativismo. Esse apoio tem-se con-
centrado no fortalecimento institucional do sistema cooperativo, por
87
meio de aes do Departamento de Cooperativismo e Associativismo

(Denacoop), rgo do Ministrio da Agricultura.
O inciso VI do art. 187 trata o cooperativismo como um dos instrumen-
tos de poltica agrcola. As medidas mais relevantes em benefcio desse
segmento, aps a Constituio, foram adotadas por meio da Medida Pro-
visria n 2.168-40, de 24 de agosto de 2001, que instituiu o Programa
de Revitalizao de Cooperativas de Produo Agropecuria (Recoop) e
o Servio Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (Sescoop).
O Recoop teve por objetivo equacionar o elevado endividamento
que pesava sobre o setor e ao Sescoop atribuiu-se a tarefa de orga-
nizar, administrar e executar, em todo o pas, o ensino de formao
profissional, desenvolvimento e promoo social do trabalhador em
cooperativa e dos cooperados. Apesar dos esforos, parte consider-
vel do sistema cooperativo agropecurio ainda se encontra em difi-
culdades financeiras.
Consideraes finais
Ao contrrio dos dispositivos relativos poltica fundiria e de reforma

agrria, que ensejaram, aps 1988, significativas transformaes no meio
rural, a Constituio Federal no apresenta disposies que tenham oca-
sionado forte mudana na execuo da poltica agrcola, estrito senso.
Entretanto, ao se considerarem os efeitos indiretos de dispositivos
constitucionais concernentes maior disciplina fiscal e ao aprimo-
ramento da administrao pblica, possvel identificar-se forte in-
fluncia da Nova Carta sobre a poltica agrcola, em especial no que
se refere ao crdito rural e Poltica de Garantia e Sustentao de
Preos. Esses aspectos influenciaram a modernizao da legislao do
setor agropecurio, editada a partir de 1990, especialmente no que
respeita reduo do papel do Estado como executor de polticas.
Passados vinte anos do incio da vigncia da Constituio Federal, os
dispositivos atinentes poltica agrcola permanecem inalterados. Por
ser lacnico, o texto vigente admite interpretaes diversas. Talvez a
se encontre a explicao para a falta de aderncia entre o texto consti-
tucional e as polticas destinadas ao setor agrcola.
A lacuna de que se trata permite polticas de toda sorte, voltadas para
elevado grau de interveno estatal ou que privilegiam a capacida-
de auto-reguladora do mercado, cabendo ao Estado apenas sinalizar
tendncias. Entretanto, o texto em vigor permite avanos, como, por
exemplo, a ampliao da participao dos vrios segmentos integran-

tes do setor agropecurio na formulao da poltica agrcola, conforme
estabelece o caput do art. 187.
Torna-se fundamental que seja aperfeioado o ordenamento legal e
programtico relacionado ao setor agropecurio, para que se promova
o desenvolvimento no campo e se viabilize o pleno alcance dos precei-
tos de justia social presentes na Constituio.
Referncias
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agrICultura e pesCa
89
pesca, aqicultura e
direito do mar: influncias da
constituio Federal de 1988
luciano Gomes de carvalho pereira
Em 5 de outubro de 1988, concludos os trabalhos da Assemblia

Nacional Constituinte, promulgou-se a nova Constituio Federal
brasileira. Consolidava-se, assim, o processo de redemocratizao na-
cional. O novo texto constitucional acarretou significativas mudanas
em diversos segmentos da sociedade brasileira.
Neste ano em que se completam vinte anos de vigncia da Consti-
tuio Cidad, escrutinamos seus dispositivos, no intuito de identicar
aqueles que, de alguma forma, tenham influenciado as atividades de
pesca e aqicultura, situadas numa regio de interface entre a produ-
o agropecuria e o uso que se deseja sustentvel dos recursos
naturais. Ao longo deste captulo, discutiremos esses aspectos e ex-
penderemos algumas consideraes acerca do direito do mar, no que
concerne atividade pesqueira. Antes de faz-lo, no entanto, para me-
lhor situarmos essas atividades no contexto nacional e internacional,
procuraremos apresentar um breve panorama.
Breve panoraMa histriCo da pesCa e da aqiCuLtura
A pesca uma atividade importantssima, no cenrio internacional.

Dados da Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e a Ali-
mentao (FAO) revelam que a produo mundial de pescado cresceu
de forma extraordinria nos ltimos cinqenta anos, superando outras
formas de produo agropecuria em mbito mundial.
Em 1950, poca em que praticamente inexistia a aqicultura em esca-
la comercial, a produo mundial de pescado por captura, no ambiente
marinho, era da ordem de 17 milhes de toneladas. Em 1961, aquela
produo mais que dobrou, tendo alcanado 34,9 milhes de tonela-
das. Em 1983, o nmero de 1950 viria a quadruplicar-se, com a marca
de 68,3 milhes de toneladas.
A aqicultura passou a destacar-se significativamente no cenrio

mundial a partir de 1990, quando acrescentou 13,1 milhes de to-
neladas de pescado s 85,9 milhes de toneladas capturadas no am-
biente natural (guas marinhas e continentais). Desde ento, embora
as capturas tenham alcanado a marca de 95 milhes de toneladas em
2004, a contribuio mais notvel decorreu do cultivo de organismos
aquticos, em guas doces e salgadas, resultando na produo de 45,5
milhes de toneladas, em 2004. A produo da aqicultura mundial
cresceu 246%, nesses doze anos.
A China, maior produtor mundial, teria sido responsvel por 16,9%
do pescado capturado em 2004, e por 30,6% da produo da aqicul-
tura. Todavia, h incertezas quanto exatido dos dados estatsticos
chineses, razo pela qual estes so analisados de forma separada dos
dados dos demais pases em publicao editada pela FAO (FOOD
AND AGRICULTURE ORGANIZATION, 2006).
Ainda segundo a Organizao das Naes Unidas para a Agricultura
e a Alimentao (op. cit.), no ano de 2004 o comrcio mundial de
pescado alcanou um valor recorde de 71,6 bilhes de dlares nor-
te-americanos (valores de exportao). Esse nmero representa um
crescimento de 23%, em relao ao ano 2000.
Paralelamente ao crescimento da produo mundial de pescado, a pes-
ca e aqicultura tambm se desenvolveram no Brasil.
Muito antes da chegada do colonizador europeu ao continente sul-
americano, os povos indgenas que aqui habitavam j se alimentavam
de peixes, crustceos e moluscos encontrados no mar, rios e lagos. No
decorrer do perodo colonial, a maior parte das tcnicas de pesca foram
fornecidas pelos indgenas, em virtude de seu ancestral conhecimento
dos ecossistemas locais. Ao longo da histria do Brasil, os pescadores
contriburam com seu trabalho para o abastecimento das populaes
urbanas e, por via de conseqncia, para a economia nacional.
Segundo Silva (1988), os pescadores tiveram destacada participao
em importantes eventos da histria brasileira, como nas guerras rela-
tivas invaso (1630-1635) e expulso dos holandeses (1645-1654);
nas lutas contra o monoplio do sal, imposto pela Coroa Portuguesa a
partir de 1665; na guerra de independncia da Bahia (1822-1823); na
Cabanagem do Par (1821-1836); entre outros episdios.
Silva (1988) tambm relata um curioso marco histrico relativo tri-
butao da atividade pesqueira, no Brasil: o Foral de Pernambuco,
documento colonial datado de 1534, estabeleceu o recolhimento obri-
Pesca, aqicultura e direito do mar: influncias da Constituio Federal de 1988
91
gatrio de uma dzima dez por cento de todo o pescado capturado

na Capitania de Pernambuco, em favor da Ordem Jesutica, e de outra
meia dzima cinco por cento em favor do capito Duarte Coelho,
primeiro donatrio da referida capitania. O dzimo do pescado foi
cobrado no Brasil durante o perodo colonial e, mesmo em 1822, de-
clarada a Independncia, manteve-se vigente o decreto de 1821 que
tratava da arrecadao desse tributo.
Na Repblica Brasileira, os primeiros atos legais relacionados pes-
ca datam de 1912. Desde ento e at 1932, a atividade pesqueira
foi integrada ao elenco de providncias governamentais, por meio
da Inspetoria de Pesca e de Aes da Marinha. Entre 1933 e 1961,
sob a superviso do Ministrio da Agricultura, o setor experimentou
certa tecnificao, mantendo-se, todavia, como atividade essencial-
mente artesanal.
Segundo Marrul Filho (2003), at meados da dcada de 1960, o setor
pesqueiro nacional caracterizou-se pelo baixo desenvolvimento das
foras produtivas e pela fragilidade ou quase ausncia de um Estado
regulador do uso dos recursos pesqueiros, aspectos estes que teriam
sido fundamentais para que se mantivesse certo grau de equilbrio
entre o esforo de pesca e o potencial capturvel dos recursos, no se
verificando sobrepesca.
Em 1962, por meio da Lei Delegada n 10, criou-se a Superinten-
dncia do Desenvolvimento da Pesca (Sudepe), autarquia vinculada
ao Ministrio da Agricultura, com evidente vis desenvolvimentista.
Entre 1962 e 1989, a Sudepe dedicou-se a promover a industrializa-
o do setor, por meio de incentivos fiscais, entre outras estratgias
voltadas intensa explotao dos estoques pesqueiros de ocorrncia
natural, ento superestimados.
A poltica de expanso do setor pesqueiro com base em incentivos
fiscais vigorou at 1988. A m distribuio dos recursos resultou na
concentrao de indstrias em determinadas regies e, segundo vrios
analistas, citados por Dias-Neto (2003), a desastrosa forma de defini-
o e implementao das polticas levou a um processo acentuado de
desmoralizao institucional, contribuindo para a extino da Sudepe,
que ocorreria em 1989. Ademais, a viso equivocada acerca dos recur-
sos pesqueiros que pressupunha uma disponibilidade inesgotvel
acarretou a sobrepesca de algumas espcies, como a sardinha, o pargo,
a lagosta e o camaro.
A anlise dos dados da estatstica pesqueira revela que a produo
brasileira de pescado apresentou crescimento gradativo at o ano de
1975, quando se aproximou das 760 mil toneladas. Entre 1975 e 1976,
registrou-se uma queda, voltando a crescer entre 1977 e 1985, ano em
que se produziram 971 mil toneladas. A partir de ento, iniciou-se um
declnio, acentuado a partir de 1988.
No ano em que se promulgou a Constituio Federal (1988) e naque-
les que se seguiram, o setor pesqueiro nacional passava por uma gran-
de crise, observando-se reduzida produtividade, obsolescncia da frota
pesqueira e baixo nvel tecnolgico. Empregavam-se, ainda, mtodos
predatrios, ocasionando srios danos ambientais. O excessivo esforo
de pesca dirigido a determinadas espcies, de ocorrncia prxima
costa, acarretou a depleo de seus estoques naturais. As capturas de
sardinha, que haviam alcanado 228 mil toneladas em 1973, reduzi-
ram-se a 32 mil toneladas, em 1990 (DIAS-NETO, 2003), fazendo
com que o Brasil passasse de exportador a importador desse peixe.
Em 1989, foi criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis Ibama, reunindo as atribuies de v-
rios rgos inclusive a Sudepe ento extintos. Coube a essa autar-
quia gerir os assuntos da pesca entre 1989 e 1998, sendo sua atuao
marcada por uma viso preservacionista, importante para a recupera-
o dos estoques ameaados. Definiram-se diretrizes ambientais para
o setor pesqueiro (BRASIL, 1997) e implementaram-se medidas de
ordenamento pesqueiro, com destaque para a decretao de perodos
de defeso, protegendo o perodo reprodutivo das espcies; estabele-
cimento de tamanhos mnimos de captura; proibio do emprego de
mtodos de captura que se revelaram predatrios; controle da frota
operante; etc.
Entre 1998 e 2002, as funes de desenvolvimento e fomento dos
recursos pesqueiros foram transferidas para o Ministrio da Agri-
cultura, onde funcionou um Departamento de Pesca e Aqicultura.
Entre 2003 e 2008 com base na Lei n 10.683, de 28 de maio de
2003, que dispes sobre a organizao da Presidncia da Repblica
e d outras providncias a gesto desses assuntos passou Secreta-
ria Especial de Aqicultura e Pesca SEAP, vinculada Presidncia
da Repblica.
A SEAP definiu seu projeto poltico-estrutural (BRASIL, 2003);
procedeu ao recadastramento nacional dos pescadores, atualizando o
Registro Geral da Pesca (BRASIL, 2006), e implementou polticas
de apoio aqicultura e pesca. Normas relativas ao ordenamento
pesqueiro so baixadas pelo Ibama, que permanece com as funes
93
relativas proteo ambiental, fiscalizao, licenciamento da pesca

amadora, entre outras.
A crise do setor pesqueiro, que, como vimos, se iniciara na dcada
de 1980, aprofundou-se nos anos seguintes, reduzindo-se a produo
pesqueira nacional a 652 mil toneladas, em 1995. A partir da, a ten-
dncia decrescente reverteu-se. Entre as polticas adotadas, que resul-
taram na recuperao do setor, merecem destaque o estmulo aqi-
cultura transformando-se em realidade o imenso potencial brasileiro
de crescimento e o direcionamento do esforo de pesca a recursos
pesqueiros at ento pouco explotados, encontrados em guas profun-
das, controlando-se a presso exercida sobre os estoques tradicionais.
Entre 1998 e 2004, ocorreu um incremento da ordem de 42,9% na
produo pesqueira nacional, que totalizou um milho e quinze mil
toneladas, em 2004 (BRASIL, 2005). As 746 mil toneladas de pes-
cado capturadas no Brasil em 2004 correspondem a 0,79% do total
mundial e as quase 270 mil toneladas da produo aqcola brasileira,
a 0,59% do total mundial. Nesses sete anos, a pesca extrativa marinha
expandiu-se 15,6% e a pesca extrativa continental, 41%. Foi extraordi-
nrio o crescimento da aqicultura continental brasileira de 104%
e ainda maior o da maricultura: 479%, em sete anos.
Considerando o contexto em que se encontra o setor pesqueiro, no
Brasil e no mundo, vejamos o que estabelece a Constituio Federal
brasileira, acerca da pesca e da aqicultura.
O seguro-desemprego para pescadores profissionais
Encontra-se no Ttulo II dos Direitos e Garantias Fundamentais

da Carta Magna um relevante dispositivo, que influenciou diretamen-
te o trabalho dos pescadores, embora no mencione diretamente essa
categoria profissional:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social:
...................................................................................................
II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio.
Para efeito da legislao trabalhista e previdenciria, o pescador arte-
sanal equipara-se ao trabalhador rural. Vale notar o que estabelece, a
respeito, outro dispositivo da Constituio:
Art. 195. ....................................................................................
...................................................................................................
8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais
e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que
exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem

empregados permanentes, contribuiro para a seguridade so-
cial mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado
da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos
termos da lei.
Quando da promulgao da Constituio Federal de 1988, a Lei n

7.356, de 30 de agosto de 1985, j facultara aos pescadores profissio-
nais sem vnculo empregatcio a filiao ao regime da Lei Orgnica
da Previdncia Social Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960 na
qualidade de trabalhadores autnomos.
Entretanto, foi com base no texto constitucional de 1988 que o Con-
gresso Nacional aprovou as seguintes leis, que estenderam ao pescador
artesanal o direito ao seguro-desemprego:
Lei n 8.287, de 20 de dezembro de 1991 (revogada), que dispe
sobre a concesso do benefcio do seguro-desemprego a pesca-
dores artesanais durante os perodos de defeso;
Lei n 10.779, de 25 de novembro de 2003, que dispe sobre a
concesso do benefcio de seguro-desemprego, durante o pero-
do de defeso, ao pescador profissional que exerce a atividade pes-
queira de forma artesanal. Substituiu a Lei n 8.287, de 1991,
que explicitamente revoga.
Essas normas legais viabilizaram a implementao de uma das mais
importantes medidas de ordenamento pesqueiro, visando sustenta-
bilidade os perodos de defeso ao mesmo tempo em que atendem
a antiga reivindicao dos pescadores artesanais.
A legislao ambiental e a pesca
No Ttulo III (da Organizao do Estado) da Constituio Federal,

identifica-se outro preceito constitucional relevante, que estabelece a
competncia concorrente da Unio, estados e Distrito Federal para
legislar sobre vrios assuntos entre eles, a pesca qual seja:
Art. 24. Compete Unio, aos estados e ao Distrito Federal legislar con-
correntemente sobre:
.......................................................................................................
VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do
solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e con-
trole da poluio;
Logo em seguida promulgao da Constituio Federal, em 5 de
outubro de 1988, foi sancionada a Lei n 7.679, de 23 de novembro de
95
1988, que dispe sobre a proibio da pesca de espcies em perodos

de reproduo e d outras providncias. Trata-se de uma norma legal
que consagra um dos mais efetivos instrumentos de proteo ambien-
tal e sustentabilidade da atividade pesqueira: a decretao, pelo rgo
ambiental competente, de perodos em que defeso pescar, coinciden-
tes com as pocas reprodutivas das espcies da ictiofauna.
No dcimo ano de vigncia da Constituio Federal, entrou em vigor a
Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente e d outras providncias. Essa lei contm dispositivos
especficos, que visam proteo do ambiente natural contra a de-
gradao provocada por atividades pesqueiras, que substituram, com
maior rigor, as penalidades previstas na legislao anterior.
Alm das leis federais, h abundantes leis estaduais, decretos, portarias
e instrues normativas, regulamentando a pesca, proibindo mtodos
predatrios e estabelecendo penalidades aplicveis aos infratores.
A poltica agrcola e as polticas para o setor pesqueiro
Disposies contidas no Ttulo VII da Ordem Econmica e Finan-

ceira da Constituio Federal de 1988 influenciaram, ainda que de
forma indireta, as polticas que vm sendo adotadas em favor do setor
pesqueiro. Sobressai, nesta anlise, o disposto no 1 do art. 187, que
correlaciona a atividade pesqueira com a poltica agrcola:
Art. 187. .....................................................................................
...................................................................................................
1 Incluem-se no planejamento agrcola as atividades agroin-
dustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais.
Cumpre observar que o Decreto-Lei n 221, de 28 de fevereiro de

1967, o mais antigo e tambm o principal diploma legal em vigor,
a regular a pesca. Ali se definem os aspectos gerais; as modalidades
profissional, amadora e cientfica; embarcaes e empresas pesqueiras;
organizao do trabalho a bordo; permisses, proibies e concesses;
incentivos fiscais; criao ou cultivo de animais e vegetais aquticos;
fiscalizao, infraes e penas. Diversos dispositivos desse Decreto-
Lei que foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 foram
modificados por leis, achando-se em tramitao nas duas Casas do
Congresso Nacional vrios projetos de lei que propem outras altera-
es ou a sua completa substituio.
A Lei n 8.171, de 17 de janeiro de 1991, que dispe sobre a poltica

agrcola, foi elaborada em cumprimento a determinaes explcitas,
presentes no art. 187 da Constituio Federal, bem assim no art. 50 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Vrios dispositivos
dessa Lei referem-se pesca e aqicultura, a saber:
art. 1 (caput) insere a atividade pesqueira no objeto e mbito
de aplicao da Lei, juntamente com as atividades agropecurias,
agroindustriais e florestal;
art. 1, pargrafo nico define atividade agrcola como a pro-
duo, o processamento e a comercializao dos produtos, sub-
produtos e derivados, servios e insumos agrcolas, pecurios,
pesqueiros e florestais;
art. 48, inciso VI entre os objetivos do crdito rural, encontra-
se: desenvolver atividades pesqueiras;
art. 49, incisos III e IV indica os beneficirios do crdito rural,
e menciona: atividades de pesca artesanal e aqicultura para fins
comerciais e atividades florestais e pesqueiras;
art. 56, pargrafo nico as atividades pesqueiras encontram-se
entre aquelas amparadas pelo seguro agrcola;
art. 106 autoriza o (ento denominado) Ministrio da Agri-
cultura e Reforma Agrria a firmar convnios ou ajustes com
estados, o Distrito Federal, municpios, entidades pblicas ou
privadas, cooperativas, sindicatos, universidades, fundaes e as-
sociaes, visando ao desenvolvimento das atividades agropecu-
rias, agroindustriais, pesqueiras e florestais, segundo as aes,
instrumentos, objetivos e atividades previstas naquela lei.
Diversas outras leis, aprovadas pelo Congresso Nacional e sanciona-
das pelo presidente da Repblica em data posterior promulgao
da Constituio Federal, dispem, entre outros aspectos, sobre pesca,
aqicultura, medidas de incentivo ou formas de financiamento dessas
atividades. Mencionaremos algumas, a seguir.
A Lei n 9.445, de 14 de maro de 1997, que concede subveno
econmica ao preo do leo diesel consumido por embarcaes pes-
queiras nacionais, tem grande importncia, no sentido de propor-
cionar viabilidade econmica atividade pesqueira e fazer frente
concorrncia do pescado brasileiro no mercado globalizado, tendo em
vista os pesados subsdios concedidos por outras naes aos respecti-
vos setores pesqueiros.
97
A Lei n 10.849, de 23 de abril de 2004, que institui o Programa

Nacional de Financiamento da Ampliao e Modernizao da Frota
Pesqueira Nacional - Profrota Pesqueira, viabilizou a construo e a
modernizao de embarcaes, ampliando a capacidade de pesca na
Zona Econmica Exclusiva e em guas internacionais e elevando a
eficincia econmica dessa atividade.
A Lei n 11.380, de 1 de dezembro de 2006, que institui o Registro
Temporrio Brasileiro para embarcaes de pesca estrangeiras arren-
dadas ou afretadas, a casco nu, por empresas, armadores de pesca ou
cooperativas de pesca brasileiras e d outras providncias, preencheu
uma lacuna legal relativa operao, em guas brasileiras, de embarca-
es de pesca estrangeiras, arrendadas ou afretadas por brasileiros.
Embora tenhamos restringido o presente estudo s leis federais, pare-
ce-nos relevante mencionar dois decretos, de grande relevncia para as
atividades de aqicultura e pesca:
Decreto n 1.946, de 28 de junho de 1996 institui o Programa
Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf );
entre os beneficirios dos crditos de investimento e custeio ao
amparo desse Programa encontram-se pescadores artesanais,
aqicultores, maricultores e piscicultores;
Decreto n 4.895, de 25 de novembro de 2003 estabelece con-
dies necessrias ao desenvolvimento da aqicultura, autori-
zando o uso de espaos fsicos de corpos dgua de domnio da
Unio para essa finalidade.
O direito do mar
Abordado na Constituio Federal de 1988, o direito do mar um

tema que diz respeito soberania nacional e a diversas outras questes,
entre as quais, a pesca praticada no ambiente marinho.
Poggio [S.l., 200-] relata que o Brasil, entre 1822 (Independncia) e
1940, adotava informalmente o regime de trs milhas nuticas como
extenso do seu mar territorial. Nesse perodo, ocorreram episdios de
desrespeito soberania nacional. Em 1914, com a Primeira Grande
Guerra, uma circular do Ministrio das Relaes Exteriores reafir-
mou esse limite e, em 1940, com a Segunda Guerra Mundial, o De-
creto n 5.798 formalizou o limite de trs milhas do mar territorial.
Data da mesma poca a definio de uma zona contgua, de 12 milhas
martimas, de explorao econmica exclusiva do Brasil. Em 1950, o
Decreto n 28.840 declarou a integrao da plataforma submarina ao

territrio nacional.
Em razo da ausncia de um consenso internacional relativo ao direi-
to do mar, entre 1961 e 1963 ocorreu um contencioso entre Brasil e
Frana, conhecido como a guerra da lagosta. Embarcaes francesas
encontravam-se atuando na pesca do crustceo em guas brasileiras
(plataforma continental do Nordeste). A Marinha do Brasil, alertada
por pescadores pernambucanos, expulsou as embarcaes estrangeiras.
Os pescadores franceses protestaram em defesa de seus supostos direi-
tos de pesca e a imprensa francesa divulgou amplamente a questo. A
crise extrapolou as relaes diplomticas entre os dois pases e ambos
chegaram a mobilizar seus recursos blicos. A Frana deslocou para
uma rea vizinha regio em conflito um contingente naval, mantido
em prontido. O Brasil, que percebeu a situao como agresso estran-
geira soberania nacional, deslocou grande contingente naval para a
Regio Nordeste, com apoio da Fora Area e, em terra, mobilizou o
4 Exrcito, com sede em Recife. Por fim, a questo foi resolvida pela
via diplomtica, de forma favorvel ao Brasil.
Poggio (op. cit.) informa que os governos militares cuidaram de am-
pliar sucessivamente a extenso do mar territorial brasileiro. O De-
creto-Lei n 44, de 1966, fixou esse limite em seis milhas martimas;
o DL n 553, de 1969, ampliou-o para doze. Finalmente, em 25 de
maro de 1970, por meio do Decreto-Lei n 1.098, o governo brasi-
leiro decretou de forma unilateral soberania sobre uma faixa de 200
milhas martimas. Semelhante atitude tambm foi adotada, na poca,
por outras naes latino-americanas.
A questo do direito sobre o mar permaneceu controversa at que, em
1982, em Montego Bay, Jamaica, concluiu-se a Conveno das Na-
es Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM). Estabeleceram-se: a
soberania dos pases costeiros sobre o mar territorial uma faixa com
largura de at 12 milhas martimas direitos de fiscalizao sobre a
zona contgua (faixa de 12 a 24 milhas); direitos de explotao sus-
tentvel, conservao e gesto de recursos naturais e outras formas de
aproveitamento econmico sobre a zona econmica exclusiva (faixa
de 12 a 200 milhas martimas); e direitos sobre a plataforma conti-
nental, relativos aos recursos naturais ali encontrados (ORGANIZA-
O DAS NAES UNIDAS, 1982).
O Congresso Nacional aprovou a CNUDM, por meio do Decre-
to Legislativo n 5, de 1987, autorizando assim sua ratificao, pelo
Brasil, que veio a ocorrer em 22 de dezembro de 1988. Antes disso,
99
porm, era promulgada, a 5 de outubro de 1988, a nova Constituio

Federal, que j incorporava conceitos definidos na referida Conven-
o, a saber:
Art. 20. So bens da Unio:
.....................................................................................
V os recursos naturais da plataforma continental e da zona
econmica exclusiva;
VI o mar territorial;
...................................................................................................
A internalizao das disposies da CNUDM ocorreu, finalmente,

por meio da Lei n 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que dispe sobre
o Mar Territorial, a Zona Contgua, a Zona Econmica Exclusiva e a
Plataforma Continental Brasileiros, e d outras providencias, tendo
revogado o Decreto-Lei n 1.098, de 25 de maro de 1970.
Em conformidade com os compromissos assumidos junto CNU-
DM, o Brasil implementou o Programa de Avaliao do Potencial
Sustentvel de Recursos Vivos na Zona Econmica Exclusiva (RE-
VIZEE), tendo por objetivo avaliar as biomassas e os potenciais de
captura sustentveis dos recursos vivos na ZEE brasileira, incluindo as
variaes das condies ambientais que provocam oscilaes espaciais
e sazonais na sua distribuio. Buscam-se conhecer as espcies que ali
ocorrem, sua distribuio espacial e temporal e sua vulnerabilidade s
artes de pesca, bem assim o habitat bitico e abitico de sua ocorrn-
cia. Por meio do programa REVIZEE, obtm-se, sistematizam-se e
divulgam-se informaes necessrias ao reordenamento das pescarias
nacionais e ao cumprimento das metas assumidas pelo Brasil ante a
comunidade internacional.
O VI Plano Setorial para os Recursos do Mar, aprovado pelo Decreto
n 5.382, de 2005, estabelece ante a ento iminente concluso do
Programa REVIZEE , ser imprescindvel uma ao permanente de
monitoramento dos principais estoques pesqueiros, a fim de permi-
tir a gerao contnua de informaes essenciais para a definio de
poltica de pesca que possa garantir a sustentabilidade da atividade,
incluindo medidas de ordenamento.
Consideraes finais
Havendo examinado a Constituio Federal de 1988, no sentido de nela

identificar dispositivos com influncia, direta ou indireta, sobre a pesca
e a aqicultura, verificamos que essa influncia ocorreu de forma direta
em questes relativas aos direitos dos pescadores (seguro-desemprego

e previdncia social), ao direito do mar (internalizao da CNUDM)
e proteo ambiental (competncia concorrente da Unio, estados e
Distrito Federal). A influncia foi menos direta quando consideramos
as polticas que deveriam ser adotadas, dadas as disposies constantes
do Ttulo VII da Ordem Econmica e Financeira.
A disposio constitucional que determina a incluso, no mbito
da poltica agrcola, das atividades pesqueiras (art. 187, 1) pare-
ce ter sido transformada em um conjunto de intenes, expressas na
Lei Agrcola (Lei n 8.171, de 1991). Na prtica, observou-se um
distanciamento entre os rgos encarregados da gesto dos assun-
tos pesqueiros, no mbito do Poder Executivo Federal, daqueles en-
carregados da poltica agropecuria. Como vimos, com a extino da
Sudepe, os assuntos da pesca passaram ao Ibama, um rgo da rea
ambiental, entre 1989 e 1998; da at 2002, houve um breve retorno
Pasta da Agricultura, at que, de 2003 a julho de 2008, ficasse a cargo
de uma Secretaria Especial, diretamente vinculada Presidncia da
Repblica. vista desses fatos, poder-se-ia questionar se essa norma
constitucional constitui uma prescrio a ser observada ou mera figu-
ra decorativa.
Polticas especficas para o setor pesqueiro foram efetivamente im-
plementadas, porm de forma desvinculada da poltica agropecu-
ria. Aspecto que sobressai anlise concerne ausncia de qualquer
referncia aqicultura no texto constitucional, qui em razo da
importncia ainda reduzida dessa atividade em nosso pas na dcada
de 1980. Hoje, no entanto, no restam dvidas de que, ante as limi-
taes dos estoques naturais, encontra-se no cultivo racional a opo
mais vivel para o crescimento da produo de pescado. A experin-
cia brasileira e internacional confirma esta afirmao, sendo imenso o
potencial ainda inexplorado, no Brasil, para a expanso da aqicultura
continental e da maricultura.
Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto constitucional de 5

de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais
de n. 1, de 1992, a 56, de 2007, e pelas Emendas Constitucionais de Reviso, de
n. 1 a 6, de 1994. Braslia : Cmara dos Deputados, 2007.
BRASIL. IBAMA. Estatstica da pesca 2004: Brasil, grandes regies e inidades da
Federao. Braslia : 2005.
101
BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia

Legal. Diretrizes ambientais para o setor pesqueiro: diagnstico e diretrizes para a
pesca martima. Braslia : 1997.
BRASIL. Secretaria Especial de Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repbli-
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pescadores do Brasil. Braslia : 2006.
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POGGIO, Guilherme. Conhecimentos navais: espaos martimos. [S.l. : 200-?].
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toral dos Pescadores, 1988.
ComunICao
103
a concentrao da mdia
e a liberdade de expresso
na constituio de 1988
Elizabeth machado Veloso
introduo
A Constituio brasileira estabelece, no 2 do art 220, que os meios

de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser ob-
jeto de monoplio ou oligoplio. Parece paradoxo imaginar que o
mercado da comunicao, concentrado nas mos de poucos grupos
empresariais, seja regido por um dispositivo constitucional com tama-
nha assertividade. A proibio no relativa e no depende de regu-
lamentao de lei. No entanto, o modelo de comunicao sempre foi
concentrado e teve como caractersticas bsicas a presena de grupos
comerciais com atuao multimdia e de alcance nacional.
Nessa configurao, o mercado apresenta as seguintes caractersti-
cas essenciais:
concentrao horizontal: o mesmo grupo detm vrias empresas
na mesma rea;
concentrao vertical: a empresa domina toda a cadeia produtiva,
como a produo, a programao, a distribuio e a veiculao;
concentrao econmica: um nico grupo detm a maior parte
da verba publicitria destinada a determinado veculo, que a
principal fonte de financiamento do setor;
concentrao de meios ou propriedade cruzada: o mesmo grupo
controla vrios tipos de mdia, como jornais, rdios e televises.
ModeLo CoMerCiaL e ConCentrado
Duas dcadas de vigncia seria tempo suficiente para corrigir as dis-

tores no mercado de comunicao e adequ-lo restrio consti-
tucional que busca impor a pluralidade de veculos e a diversidade
de contedo. A concentrao maior no mercado de radiodifuso de

sons e imagens (televiso), que permanece praticamente inalterado h
mais de trinta anos, exceo da substituio de um grupo por outro.
Um nico grupo, a Rede Globo, detm a liderana da audincia em
todos os aspectos: por estado, regio, faixa horria, gnero e ainda, no
retorno financeiro que oferece ao mercado publicitrio, segundo as
mtricas do mercado. Lder de audincia desde 1972, a Rede Globo
nem de longe v sua hegemonia ameaada pelas demais emissoras.
Dados apresentados por seus executivos ao lanarem a programao
da Globo para 2008, em maro deste ano, indicam que a audincia
mdia da emissora na faixa das 18h s 24h foi de 38 pontos, contra 9
pontos da segunda colocada, posio que est sendo disputada entre
SBT e Record.
Em perfeita sinergia entre os setores de programao, jornalismo e
marketing, a radiodifuso brasileira nem de longe parece demons-
trar os efeitos da pulverizao informativa da chamada Sociedade da
Informao, em que a era das grandes audincias est sendo substi-
tuda pela segmentao do mercado em diversas fatias, que buscam,
constroem e interagem com a informao por meio das novas mdias,
como a Internet. O retrato do poderio da comunicao de massa no
Brasil foi o resultado de 76 milhes de votos computados na final do
BBB8 na noite do dia 25 de maro de 2008.
Graas a esse tipo de desempenho, a emissora da famlia Mari-
nho detm mais de 70% do total da verba publicitria, ndice que
supera at mesmo os seus nveis de audincia (que pode chegar a
50% nos horrios mais nobres), sempre apostando na frmula jor-
nalismo e telenovelas.
Fatores tcnicos, econmicos e polticos esto entre as razes para que
o setor de radiodifuso seja um negcio exclusivo. Em primeiro lugar,
a concesso pblica e o espectro de radiofreqncia um recurso
limitado. No caso da televiso, cujas receitas so maiores, os investi-
mentos para se montar uma estao so elevados, tanto que muitas

Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/Subsecreta-
ria/noticias/clipping/noticias/assunto6/tvr27mar1g/ (acessado em 14. jun. 2008)

Dados do Projeto Fatos Marcantes, do Meio e Mensagem. Globo assume lide-
rana e vira referncia nacional. Disponvel em: http://www.meioemensagem.com.
br/fatosmarcantes30anos/fato_interno.jsp?ID=243 (acessado em 14. jun. 08).

O jornal Financial Times noticiou, em 06 de julho de 2008, na reportagem Rede
Globo e seu clone Record, que a TV Record conseguiu, em determinados momen-
tos, no horrio nobre, superar os ndices de audincia da concorrente, repetindo a
mesma frmula de sucesso da Globo: novelas e jornalismo.
A concentrao da mdia e a liberdade de expresso na Constituio de 1988
105
das antenas de retransmisso foram instaladas pelos municpios, que

fazem contratos diretamente com as emissoras, para que a populao
local possa ter acesso aos sinais da televiso aberta, de livre recepo.
Foi somente com a Constituio Federal de 1988 que as outorgas
passaram a ter algum tipo de controle da sociedade, por meio do Con-
gresso Nacional, porque antes o Poder Executivo era autnomo. Po-
rm, passou-se a observar os princpios da legalidade, da moralidade,
da impessoalidade, da publicidade e da eficincia, previstos no art.37
da CF, com o Decreto no 2.108, de 24 de novembro de 1996, que,
em seu art. 10, prev que a outorga para execuo dos servios de
radiodifuso ser precedida de procedimento licitatrio, observadas as
disposies legais e regulamentares.
Entretanto, manteve-se uma janela para a interferncia poltica, por
meio do art. 13, 1, do Decreto no 2.108, de 1996, cuja redao :
dispensvel a licitao para outorga para execuo de servio de radio-
difuso com fins exclusivamente educativos.
Do ponto de vista mercadolgico, uma outorga de radiodifuso co-
mercial representa sempre uma fonte de renda considervel, por meio
da publicidade, especialmente se a emissora est ligada a uma cabea
de rede, recebendo assim uma programao padronizada, sem ter que
arcar com os elevados custos de produo.
Em 2007, a receita lquida da TV Globo foi de R$ 5,7 bilhes, dez
por cento a mais do que no ano anterior. Segundo dados da prpria
emissora, este montante sobe para R$ 6,9 bilhes, com a soma de re-
ceita das emissoras afiliadas que, no entanto, envolvem tambm outras
empresas fora da Globo Comunicao e Participaes, controladora
da emissora. J a Record fechou o ano de 2006 com uma receita bruta
de R$ 950 milhes R$ 150 milhes a mais do que o SBT.
Por razes mercadolgicas e de poder cultural e poltico, obter uma
concesso de radiodifuso sempre foi alvo de cobia por parte de seto-
res empresariais e de representantes da elite nacional. Notoriamente,
especialmente nos anos 80, houve uso poltico das outorgas, que eram
moeda de troca nas votaes no Parlamento. Esse foi um dos motivos
que levou formao de poucas e grandes redes de emissoras com al-
cance nacional, tanto no veculo televiso, como no rdio. Neto (1999:
23) informa que, s no governo Jos Sarney, o ento ministro Antnio

Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/Subsecreta-
ria/noticias/clipping/noticias/assunto6/tvr27mar1g/ (acessado em 14. jun. 2008).

(Rede Record fecha ano de 2006 com uma receita bruta de 950 milhes, Daniel
Castro, Folha de S. Paulo, 4/6/2006).
Carlos Magalhes liberou 1.028 concesses, sendo que 52% destas

emissoras foram outorgadas nos ltimos nove meses da Constituinte,
de janeiro a outubro de 1988.
Outro atrativo das outorgas de radiodifuso a perenidade, uma vez que
a Carta fixa em quinze anos o prazo de vigncia para televiso e, em
dez anos, para a rdio, podendo ser renovadas sucessivamente, por igual
perodo. Alm disso, a Carta prev obstculos ao retorno da licena ao
Estado, como qurum diferenciado para no renovao e deciso judicial
para o cancelamento, nos termos do art. 223. No que diz respeito aos ve-
culos impressos, estabelece o 6 do art. 220 da CF que a publicao de
veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade.
Esses so alguns dos fatores que fizeram com que a radiodifuso no
Brasil fosse dominada pelo sistema comercial. Apesar de o art. 21, inciso
XII, alnea a, estabelecer como competncia da Unio explorar, dire-
ta ou indiretamente, mediante autorizao, permisso ou concesso, os
servios de radiodifuso sonora (rdio) e de sons e imagens (televiso), a
explorao direta sempre foi uma exceo, ao contrrio do modelo que
se consolidou na Europa, onde a radiodifuso pblica predominante e
funciona como fiel da balana para as emissoras comerciais.
No Brasil, o grupo mais forte no segmento da comunicao de na-
tureza pblica a Empresa Brasileira de Comunicao (EBC), anti-
ga Radiobrs, formada pela TV Brasil, TV NBR, Rdio Nacional da
Amaznia, Rdio Nacional FM Braslia, Rdio Nacional AM Braslia
e Rdio Nacional AM Rio, alm da Agncia Brasil e da Rdio Agn-
cia Nacional. Entretanto, pela sua dependncia financeira e vinculao

Citado tambm por Guilherme Canela de Souza Godoi, Pesquisador do Ncleo
de Estudos sobre Mdia e Poltica (NEMP), em apresentao A questo da concen-
trao da Propriedade dos Meios de Comunicao de Massa.

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e
autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o
princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.
1 O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art. 64, 2 e 4, a contar
do recebimento da mensagem.
2 A no renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no
mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votao nominal.
3 O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps deliberao
do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores.
4 O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende
de deciso judicial.
5 O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio
e de quinze para as de televiso.
107
administrativa, considera-se que seja uma comunicao estatal, e no

genuinamente pblica.
Desrespeito aos limites legais concentrao
O Decreto-Lei no 236, de 28 de fevereiro de 1997, no art. 12, estipula que

cada entidade s poder ter concesso ou permisso para executar servio
de radiodifuso, em todo o Pas, de 10 emissoras de TV, sendo no mximo
cinco em VHF e duas por estado. Para as emissoras de rdio, o limite varia
conforme o alcance: em nvel local, quatro OM e seis FM; regional, trs
OM e trs OT, sendo no mximo duas por estado, e nacional, duas OM
e duas OC. No h regra legal contra a propriedade cruzada o mesmo
grupo pode ser detentor de mais de um tipo de veculo de mdia.
Posteriormente, em 1985, o Decreto n 91.837, de 1985, alterou o
artigo 15 do Regulamento dos Servios de Radiodifuso (Decreto no
52.795, de 1963). Tal decreto introduziu o duopoly rule (Almeida:
2001), ou regra do duoplio, em portugus, com a seguinte redao:
Art. 15. A mesma entidade ou as pessoas que integram o seu
quadro societrio no podero ser contempladas com mais de
uma outorga do mesmo tipo de servio de radiodifuso, na mes-
ma localidade.
Lima (2003) revela que, alm da no aplicao da norma legal, outras

razes para a concentrao da mdia que o perodo de carncia legal
para venda das concesses de radiodifuso, isto , para a troca legal de
proprietrios, de apenas cinco anos e que no h controle sobre as
vendas antecipadas, que so os contratos de gaveta. O terceiro fator
que no h normas ou restries legais para a afiliao de emissoras de
radiodifuso, isto , para a formao de redes nacionais ou regionais.
Pieranti (2006: 118) afirma que para burlar o limite de concesses
permitidas pelo Decreto-Lei 236/97 para uma mesma pessoa, polti-
cos e empresrios recebem concesses em nome de familiares, amigos
ou scios, mantendo a concentrao no setor.
Assim, no apenas a Constituio que desrespeitada no discipli-
namento da propriedade dos meios de comunicao, mas tambm a
legislao e a norma pertinente.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D91837.htm
O mercado de comunicao no brasil
Historicamente, a mdia no Brasil est concentrada em poucos grupos

empresariais. Entre os de maior destaque, esto:
As organizaes Globo, da famlia Roberto Marinho, que detm
emissoras de TV, os jornais O Globo e Extra, no Rio de Janei-
ro, alm de mais de vinte emissoras de rdio AM e FM; a edi-
tora Globo, com onze ttulos de revistas; um portal eletrnico
com mais de quinhentos stios e a gravadora Som Livre. Atua
tambm no mercado de cabodifuso, por meio da Globopar e
da Globosat, que produz contedo para canais como SporTV,
GNT, Multishow e GloboNews, alm de controlar a maior ope-
radora de TV por cabo no pas, a NET, que detm 39% da base
de assinantes e presta tambm servios de banda larga e telefo-
nia, alm de servios de difuso por satlite.
O Grupo Abril, da famlia Civita, que detm editoras de revistas
(Abril, Azul, Abril Cultural), emissoras de televiso em UHF e par-
ticipao nos sistemas de tev por assinatura MMDS ou satlite.
O Grupo Jaime Cmara, da famlia Cmara, que detm cerca de
vinte concesses de rdio e televiso e jornais em Gois, Tocan-
tins e no Distrito Federal
A Rede Bandeirantes, da famlia Saad, com a Rede Bandeirantes
de televiso e cerca de vinte concesses de rdio.
O SBT, da famlia Abravanel, com mais de cem emissoras de
televiso prprias ou afiliadas.
O Grupo RBS, da famlia Sirotsky, que atua no Rio Grande do
Sul e em Santa Catarina, com 6 jornais, 24 emissoras de rdio
AM e FM, 21 canais de TV, um portal de Internet, uma empresa
de marketing e um projeto na rea rural, alm de ser scio da
operadora de TV a cabo NET10. Detm os dois principais jornais
(Zero Hora e Dirio Gacho), o principal canal de TV aberta, afi-
liado da Rede Globo, o canal 12, RBS TV, entre outros.
Os Dirios Associados, que detm concesses de rdio e televi-
so e jornais em Minas Gerais (Estado de Minas) e no Distrito
Federal (Correio Braziliense).

Mdia Fatos 2007. Disponvel em www.abta.com.br
10
Citado por LIMA, Vencio A. Existe concentrao na mdia brasileira? Sim, ar-
tigo publicado no stio do Observatrio da Imprensa em 1 de julho de 2003 [http://
observatorio.ultimosegundo.ig,com.br].
109
Seis empresas de mdia controlam o mercado de TV, com seus 138

grupos afiliados, um total de 668 veculos e 92% da audincia televisi-
va no Brasil11. A tabela abaixo ilustra os principais grupos:
Redes comerciais de tv aberta12
Emissoras
Cobertura
(Prprias, As- Cobertura Mu-
Redes Domiclios c/TV
sociadas e Afi- nicpios (2)%
(2)%
liadas) (1) %
Globo 113 98.91 99.86

SBT 113 89.10 97.18
Band 75 60.65 87.13
Record 79 42.13 76.67
Rede TV 40 62.52 79.71
CNT 4.36 36.67
Gazeta 4.87 21.92
Outras
Participao Audincia % Participao %

Redes Audincia Na- 18 s 24 h (*) Verbas Publicit-
cional (2)% (2) % rias (3) %
Globo 49 51 79
SBT 24 25
Band 5 5
Record 9 6
Rede TV 3 3
CNT
Gazeta
Outras 11 9
Observaes: (*) 10 principais mercados. FONTES: (1) Castro, D., FSP 17/12/2002. (2) Grupo
de Mdia; Mdia Dados 2002. (3) Castro, D.; FSP/Inter-Meios M&M 06/03/2002.
11
Relatrio Os donos da mdia, disponvel no stio <www.fndc.org.br>
12
Reproduzido do artigo: Existe concentrao na mdia brasileira? Sim, publicado
no stio do Observatrio da Imprensa em 01 de julho de 2003 [http://observatorio.
ultimosegundo.ig,com.br], de autoria de Vencio Lima.
Um dos estudos de maior repercusso sobre a concentrao da m-

dia no Brasil o relatrio Os Donos da Mdia, lanado em 2002.
O estudo foi desenvolvido pelo Instituto de Estudos e Pesquisas em
Comunicao (Epcom), coordenado pelo jornalista Daniel Herz. Os
principais resultados, apresentados na forma de mapa infogrfico13,
demonstram que quatro dos seis grandes grupos cabea-de-rede
Globo, SBT, Bandeirantes e Record possuem um nmero de emis-
soras acima do estabelecido na norma legal.
Alm dos dados obtidos, um dos efeitos do estudo foi dar transparn-
cia ao setor, na avaliao de Herz (2002)14:
Acreditamos que informaes como estas sobre como os con-
cessionrios operam a TV no Brasil deveriam ser colhidas, sis-
tematizadas e disponibilizadas publicamente pelo governo federal,
mas isto no ocorre. Ao contrrio: por intermdio do Ministrio das
Comunicaes (Minicom) e da Agncia Nacional de Telecomunica-
es (Anatel), o governo omite-se de representar o interesse pblico
e deixa o setor a descoberto, tanto de informaes como de polticas
pblicas. Informaes como a composio das empresas concessio-
nrias quem so seus acionistas ou cotistas? por exemplo, so tra-
tadas como segredo de Estado. Deveriam ser informaes pblicas,
mas no esto disponveis nem para as entidades da sociedade civil e
nem para os cidados, individualmente.
No estudo, a estrutura do mercado de televiso foi dividida da seguin-
te forma: emissoras vinculadas a seis redes privadas nacionais (Globo,
SBT, Record, Bandeirantes, Rede TV! e CNT); emissoras integradas
a uma rede pblica nacional de TV; emissoras que compem seis redes
de TV segmentada (MTV, Boas Novas, Vida, Mulher, Famlia e Shop
Tour); e emissoras atuando ligadas aos cinco grupos independentes
que dispem de emissoras de TV aberta (Cano Nova, Guaba, Ga-
zeta, Gospel e Lder) e no operam em rede.
Entre os seis grupos cabea-de-rede, apenas a Globo atua nos seg-
mentos de jornais e revistas (alm de dominar o mercado de TV por
assinatura). Os demais grupos cabea-de-rede restringem-se m-
dia eletrnica: Bandeirantes, com emissoras de TV e de rdio, e SBT,
Rede TV! e CNT apenas com emissoras de TV.
13
Disponvel em: http://www.fndc.org.br/arquivos/donosdamidia.pdf (acessado em
14. jun. 2008).
14
Entrevista intitulada Quem so os donos da mdia no Brasil, publicado no stio Ob-
servatrio de Imprensa, concedida a Luiz Egypto. Disponvel em: http://www.observa-
toriodaimprensa.com.br/cadernos/cid240420021.htm (acessado em 14. jun. 2008).
111
O levantamento categorizou os grupos conforme a influncia de cada

um. No primeiro grupo, estariam os cabea-de-rede (geradores de
programao nacional) das maiores redes de TV Globo, Record,
SBT e Bandeirantes. No segmento editorial e de mdia impressa, fa-
riam parte deste primeiro grupo a Editora Abril e os jornais O Estado
de S.Paulo e Folha de S.Paulo. Em segundo, viriam grupos nacionais e
regionais com presena econmica ou poltica expressiva (como o Jor-
nal do Brasil e a Gazeta Mercantil, por exemplo, e os grupos regionais
RBS e Jaime Cmara, entre outros). Em seguida, os grupos regionais
afiliados s redes de TV, em quarto, grupos regionais ou de veculos
independentes no ligados aos radiodifusores.
Herz (2002) enumera as mdias independentes: 436 jornais dirios,
1.487 publicaes com outras periodicidades, 1.460 emissoras de r-
dio AM e 1.225 de rdio FM, alm de 59 emissoras de rdio em Onda
Curta (OC) e 70 em Onda Tropical (OT)15.
Em apresentao feita na Cmara dos Deputados, por ocasio do se-
minrio TV Digital: Futuro e Cidadania, realizado em 16 de maio
de 2006, o diretor de assuntos institucionais da TV Globo e assessor
da Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso (Abert),
Evandro Guimares, apresentou a seguinte tabela, que ilustra a estru-
tura de mercado, baseada na formao de grandes redes nacionais (pa-
lestra reproduzida na publicao TV Digital, Futuro e Cidadania 16:
15
Entrevista intitulada Quem so os donos da mdia no Brasil, publicada no
stio Observatrio de Imprensa, concedida a Luiz Egypto. Disponvel em: http://
www.observatoriodaimprensa.com.br/cadernos/cid240420021.htm (acessado em
14. jun. 2008).
16
Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/conheca/altosestudos/tv-digital-pu-
blicacao.html> (acessado em 15. jun. 08).
Televiso aberta e gratuita exibidoras de tv aberta no brasil
RTVs RTVs
Programao Geradoras
Primrias Amaz. Legal
Globo 92 1369 21
Sbt 46 669 57
Bandeirantes 30 481 44
Record 36 409 41
Rede Tv! 11 167 53
CNT 6 65 25
Gazeta 5 43 5
Rede 21 1 20 4
Rede Mulher 1 41 5
Shoptour 1 8 0
Cbi 1 71 1
Rede Vida 1 427 0
Sculo Xxi 1 14 0
(Carismticos)
Rit
(R. R. Soares) 1 50 0
Cano Nova 2 208 3
Rede Famlia 2 10 1
Goospel 1 2
(Igreja Renascer)
Lbv 1 0 0
Educativas 141 650 0
Outras Programaes 5 37 0
Total 386 4780 278
Editais 62
Total Brasil 448
A ampla penetrao da televiso nos lares contribui para reafirmar a

sua influncia poltica, social e cultural na sociedade brasileira. Dados
da PNAD, do IBGE (2005), indicam que 91,4% dos domiclios tm
televiso, e a Rede Globo, por exemplo, est presente em 99,5% dos
113
municpios.17 Em mdia, o brasileiro passa mais e trs horas dirias em

frente televiso, segundo o levantamento Os Donos da Mdia.
A universalizao da televiso teve forte impulso estatal. Segundo da-
dos oficiais, dos 5.561 municpios brasileiros, 1.676 tm retransmisso-
ras outorgadas s prefeituras (Santos, 2005). O dado est contido
na pesquisa feita por James Gergen, do Instituto de Estudos e Pes-
quisas em Comunicao (Epcom), divulgada em novembro de 2007
e revela que 3.270 retransmissoras (RTVs) foram outorgadas para
prefeituras que, em 95% dos casos, emitem sinais de TVs privadas.
Essas 3.270 retransmissoras esto localizadas em 1.604 municpios e
correspondem a um tero das autorizaes para a prestao de servio
de retransmisso de sinal de TV registradas na Anatel.18
No segmento jornais, h quatro ttulos com alcance nacional: dois do
Rio de Janeiro, Jornal do Brasil e O Globo, e dois de So Paulo, Folha de
S. Paulo e O Estado de S. Paulo. O mercado de revistas tambm con-
centrado, dominado por duas editoras, Abril e Globo, que juntas de-
tm 60% dos ttulos em circulao no pas (MARTINS e MAGRO,
2008). O grupo Abril o principal veculo editor de revistas, com mais
de 50% da tiragem e responsvel por cerca de 50% do faturamento do
setor (POSSEMBOM, 2007).
A concentrao tambm est presente na TV por assinatura. O grupo
NET-Sky controla cerca de 74% do mercado, dentro dos quais esto
95% da tev por satlite. No que diz respeito concentrao econmi-
ca, 60% do volume total de verbas de publicidade vo para a televiso
aberta, segundo o projeto Intermeios de 200519. Do total gasto em
2001, 78% foram para a Globo e suas afiliadas (CASTRO, Folha de S.
Paulo, 6/3/2002).20
A tabela abaixo ilustra o quadro atual da propriedade cruzada no Brasil:
17
Disponvel em: www.ibge.com.br
18
Disponvel em: http://www.direitoacomunicacao.org.br (acessado em 15. jun. 08).
19
Disponvel em http://www.projetointermeios.com.br/ (acessado em 11. jun. 2008).
20
Citado por LIMA, Vencio A. Existe concentrao na mdia brasileira? Sim, ar-
tigo publicado no stio do Observatrio da Imprensa em 1 de julho de 2003 [http://
observatorio.ultimosegundo.ig,com.br].
Principais grupos de mdia no brasil
TV por
Grupo Rdio TV Jornal
assinatura
Abril
Band
CNT
Dirios
Associados
Estado
Folha
Globo
Edson Queiroz
Jangadeiro
Jornal do Brasil
Liberal
Organizao Jaime
Cmara
RBS
Record
Rede Bahia
Rede TV!
SBT
115
Grupo Revista Agncia Provedor Editora
Abril
Band
CNT
Dirios
Associados
Estado
Folha
Globo
Edson Queiroz
Jangadeiro
Jornal do Brasil
Liberal
Organizao
Jaime Cmara
RBS
Record
Rede Bahia
Rede TV!
SBT
Fonte: Tabela original, elaborada a partir de dados do estudo Concentrao da Mdia debates
no Conselho de Comunicao Social, de 19.05.2004 e outras fontes.21
21
Disponvel em http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Conselho/CCS/docs.asp
2000.08.200811.06.2008).
Lima (2003) menciona pesquisa realizada no incio da dcada de

1990, revelando que o monoplio em cruz, ou propriedade cruzada
se manifestava em pelo menos 18 dos 26 estados brasileiros Rio de
Janeiro, Paran, Acre, Maranho, Paraba, Alagoas, Amazonas, Par,
Cear, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Tocantins, Gois, Sergipe,
Esprito Santo, Minas Gerais, Santa Catarina e Rio Grande do Sul ,
alm do Distrito Federal (AMARAL, R. e GUIMARES, C., 1994,
p. 30 e 32).
As igrejas tambm tm forte presena no setor de radiodifuso. Le-
vantamento do jornal Folha de So Paulo demonstrou que a Igreja
Universal do Reino de Deus (Iurd) detm 23 emissoras de TV, alm
de 40 emissoras de rdio registradas em nome de um grupo de pas-
tores. A igreja ainda arrenda 36 rdios, que integram a Rede Aleluia
(LOBATO, 2007)22.
A concentrao e a liberdade de expresso
O veto censura e o direito informao, previstos no art. 220, esto

entre os princpios democrticos mais conhecidos no Brasil. Ambos
tm uma relao direta com a concentrao da mdia. A propriedade
dos meios de comunicao de massa restrita a poucos grupos empre-
sariais limita a possibilidade de ter contedos variados e diversificados.
Parte-se da premissa que, por maior que seja a neutralidade ou a influ-
ncia da sociedade sobre as mdias, o veculo sempre reflete a ideologia
de quem est no comando da organizao (mesmo que, para ganhar
audincia, as emissoras apostem nas mesmas frmulas de sucesso).
O prprio ato de seleo da notcia jornalstica, supostamente consi-
derada imparcial e verdica, pressupe julgamentos de valor, baseados
em inmeros requisitos, entre eles, interesses econmicos, corporati-
vos, polticos, ideolgicos ou religiosos e ainda o perfil do telespecta-
dor. Tornou-se clssico nos estudos sobre o mito da imparcialidade
da mdia a edio favorvel ao candidato que resultou vencedor no
segundo debate promovido pela Globo entre os candidatos Collor e
Lula, em 1989.
Dentro da ampla autonomia da programao, no hbito da mdia
eletrnica refletir sobre a qualidade do seu contedo. O programa Ver
22
Artigo publicado por Elvira Lobato, em 17/12/2007, sob o ttulo Universal
chega aos 30 anos com imprio empresarial, disponvel em http://www.espiri-
tualidades.com.br/Noticias/2007_12_17_igreja_universal30anos.htm (acessado
em 12. jun. 2008).
117
TV, da TV Cmara, um dos nicos espaos eletrnicos de debate e

reflexo do papel e da qualidade da televiso brasileira.
Sodr (1977, p. 133) trata da homogeneizao do contedo televisivo,
informando que a cidade e sua cultura so impostos ideologicamente
pelo sistema da televiso como um universo a ser atingido ou a ser
imitado por todos.
A dialtica do consumo cultural elementar: um valor (um modo
de vida, uma idia, um produto) bom ou ruim, ou se compra
ou no se compra pode haver ambigidade, mas nenhuma am-
bivalncia. No pode haver ambivalncia neste sistema porque a
informao est voltada para a instituio unilateral e unvoca de
um certo ideal do ego, isto , de um conjunto pragmtico de fins
e normas que o cidado deve cumprir (comprando) para triunfar
na sociedade industrial.
Assim, os veculos oscilam entre a soberania editorial e a ditadura do

Ibope, na definio de suas programaes, inclusive jornalsticas. Faz
parte da TV, diz Sodr (1977, p. 77), a cultura do sincretismo, nos
quais so eliminados os contedos capazes de dividir o pblico, levan-
do a televiso a no poder exprimir claramente os valores de nenhuma
classe em particular:
Assim, ela impelida a homogeneizao dos diversos conte-
dos culturais, isto , a reduo dos mesmos a modelos facil-
mente aceitveis pelo pblico. (...) Isto implica em dizer que
os modelos so criados pelo medium a partir de esteretipos
culturais e devolvidos ao pblico na forma de uma relao im-
positiva, que a relao televisiva. Para disfarar a imposio,
o sistema cria fices do tipo <homem mdio>, <opinio p-
blica>, <gosto popular>, <caractersticas universais da Huma-
nidade> e assim por diante.
Neste contexto, a concentrao de propriedade na mdia, por conse-

guinte, torna-se um mal em si mesmo, porque restringe o universo
de vozes e idias que alcanam as grandes audincias. Os grupos e
segmentos que no detm os canais de comunicao so alijados dos
processos de construo dos espaos pblicos de dilogo e de tomada
de deciso.
Diversidade e pluralidade so conceitos previstos na Constituio, que
se contrapem a uma mdia concentrada. Entre os princpios estabe-
lecidos no art. 221 da CF a serem seguidos pela produo e progra-
mao das emissoras de rdio e televiso, esto o estmulo produ-
o independente e a regionalizao da produo cultural, artstica e
jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei. No entanto, a
regionalizao nunca foi regulamentada, como prev a Constituio,
em que pese o tema seja objeto de vrios projetos de lei em tramitao

no Congresso. O mais conhecido deles o PL n 256, de 1991, de
autoria da ento Deputada Jandira Feghali, que aguarda o exame das
comisses do Senado.
Ao contrrio, a regulamentao em vigor limita a diversidade. O De-
creto no 5.371, de 17 de fevereiro de 2005, que aprova o Regulamento
do Servio de Retransmisso de Televiso e do Servio de Repetio
de Televiso, ancilares ao Servio de Radiodifuso de Sons e Imagens,
diz que no ser permitida a retransmisso de programao disponvel
na localidade, com exceo da cobertura das reas de sombra. Assim
sendo, as RTV s podem transmitir a programao da geradora em
bloco, como um pacote fechado, sem insero de programas locais.
Relatrio do Desenvolvimento Humano 2002, divulgado pelo Pro-
grama das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), aponta o
controle da mdia por monoplios familiares, empresariais ou mesmo
estatal como um obstculo liberdade de expresso.23 A Rede Globo
citada no estudo como um dos maiores monoplios do mundo.
A internacionalizao da mdia
A Constituio brasileira traz antdotos para evitar a internaciona-

lizao da mdia. O art. 222 da CF estabelece que a propriedade de
empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou
de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sede no Pas.
A redao foi dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002, que
limita em 30% a participao de capital estrangeiro nas empresas
jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. A preo-
cupao do legislador foi limitar o controle do contedo pela mdia
estrangeira, para evitar os impactos negativos da internacionalizao
dos meios na formao da cultura e da identidade e unidade do Pas,
levando-se em considerao o papel de teia social desenvolvido pe-
los meios de comunicao.
Assim, o 2 do art. 222 estabelece que a responsabilidade editorial
e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so pri-
23
PNDU aponta monoplio privado e estatal da mdia, matria publicada em
01/08/2002, no stio www.acessocom.com.br.
119
vativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em

qualquer meio de comunicao social.24
O movimento pela democratizao da comunicao
A existncia de grandes grupos de mdia no Brasil reforou o discurso

de grupos de esquerda e grupos sociais pela democratizao da comu-
nicao no Brasil. O relatrio da Pesquisa Direito Comunicao no
Brasil25 (2005: 38) cobra legislao e medidas para impedir a concen-
trao da propriedade na mdia.
A legislao e a realidade brasileiras se apresentam como dois
elementos quase diametralmente opostos. Apesar da proibio
do monoplio e da formao de redes, elas existem e apresentam
crescimento sempre centrado nas cabeas, que produzem o con-
tedo e formulam as bases de gesto. Ao mesmo tempo em que
h o princpio constitucional, no existe e nunca houve uma po-
ltica de controle da concentrao de propriedade nos meios de
comunicao. As cabeas produzem quase a totalidade do conte-
do transmitido pelas retransmissoras, formando redes com base
em uma brecha da lei, mas mesmo assim constituindo formao
de monoplio indireto, o que contraria a Constituio.
Uma das atuaes mais reconhecidas em prol de mudanas na Co-

municao surgiu na dcada de 90, com o Frum Nacional pela
Democratizao da Comunicao (FNDC)26. No Congresso Cons-
tituinte, entre 1987 e 1988, a Federao Nacional dos Jornalistas
(Fenaj) j atuara nesse sentido. Atualmente, o FNDC articula-se
para que seja realizada a Conferncia Nacional de Comunicao, em
24
Regulamentado pela Lei n 10.610, de 20 de dezembro de 2002.
25
No relatrio da Pesquisa Direito Comunicao no Brasil, Base constitucional
e legal, implementao, o papel dos diferentes atores e tendncias atuais e futuras,
terceira verso, junho de 2005, foi produzido como resultado do Projeto de Go-
vernana Global da Campanha CRIS (Communication Rights in the Information
Society. A Campanha Cris (Communication Rights in the Information Society) surgiu
internacionalmente a partir de um conjunto de ONGs e movimentos que j lutavam
pela democratizao da Comunicao. Redes globais e regionais como a APC, a
ALAI, a GlobalCN, entidades como a WACC, a AMARC, a ALER e a Nexus
juntaram-se no movimento.
26
Algumas das entidades que aderem ao movimento por mudanas no setor de co-
municao so: o Movimento de Rdios Livres (www.radiolivre.org); o Movimento
Nacional de Direitos Humanos (MNDH) (www.mndh.org.br); a Campanha Quem
Financia a Baixaria contra Cidadania (www.eticanatv.org.br); o Observatrio da
Imprensa (www.observatoriodaimprensa.com.br); a Rede em Defesa da Liberdade
de Imprensa (www.liberdadedeimprensa.org.br); o Centro de Mdia Independente
(www.midiaindependente.org) e a Associao Brasileira de Radiodifuso Comuni-
tria Abrao (www.abraconet.org.br), entre outros.
que sejam discutidos, em nvel nacional, estadual e municipal, a cons-

truo de novo marco regulatrio para o setor. O movimento rene
diversas entidades representativas e tem por princpio que o direito
comunicao similar aos direitos civis e sociais, como o direito
moradia, ao trabalho, sade e ao meio ambiente saudvel.
O Conselho de Comunicao Social27, rgo auxiliar do Congresso
Nacional destinado a elaborar estudos e pareceres sobre o setor de
Comunicao Social28, criou, em 07 de abril de 2004, comisso para
anlise da concentrao e controle cumulativo nas empresas de comu-
nicao social em pequenas e mdias cidades brasileiras. A comisso
elaborou o estudo Concentrao da Mdia - Debates no Conselho de
Comunicao Social. Na apresentao, Jos Paulo Cavalcanti Filho,
manifestando-se como representante da Sociedade Civil e, poca,
presidente do Conselho, fez um alerta:
E aqui, nas pequenas e mdias cidades brasileiras, em alguns
casos nos prprios Estados, que a concentrao dos meios de
comunicao revela sua face mais preocupante em relao de-
mocracia. Porque, com freqncia, atinge a prpria legitimidade
de representao poltica.
Os debates, mesmo sem a pretenso de traar um carter exaustivo do

setor, demonstraram as divergncias sobre o tema. Roberto Wagner
Monteiro, manifestando-se como representante das emissoras de televi-
so, reconheceu que muitas dela controlam vrias mdias, como a Rede
Globo, mas asseverou que existe concorrncia na mdia no Brasil.
A Rede Globo tem rdios, jornais e revistas, contudo o jornal
O Globo no o mais lido em So Paulo, em Braslia, no Rio
Grande e do Sul e em Minas Gerais. A Folha de S. Paulo, tal-
vez o jornal mais influente do Brasil, no to forte no Rio
de Janeiro ou em Belo Horizonte. Da mesma forma, a revista
Veja, teoricamente a mais forte, no tem o condo de manipu-
lar informaes, por que existem outras revistas tambm fortes,
como a poca e a Isto. Ento, esse no um problema para o
Brasil. Absolutamente, no problema do Brasil a concentrao
da propriedade de meios de comunicao. Nenhuma empresa no
Brasil domina o mercado a ponto de seu status quo sinalizar pre-
juzos democracia em nosso Pas. Estamos tentando importar
problemas que absolutamente no so nossos.
As divergncias sobre o tema so grandes, no apenas no sentido de

reforar ou negar a concentrao da mdia, mas de valorizar ou mi-
27
Institudo pela Lei n 8.389, de 30 de dezembro de 1991.
28
Disponvel no link: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Conselho/consAtri-
buicao.asp?s=CCS (acesso em 11.06.2008).
121
nimizar os seus possveis efeitos. Existe uma aura de intangibilidade

que cerca a mdia, a pretexto das salvaguardas democracia. A mdia
colocada como o guardio dos direitos de cidadania e da liberdade.
Acerca do tema, vrios estudiosos relativizam essa retrica construda
ao longo dos anos pelos detentores de concesses de mdia, como uma
muralha para conter avanos no sistema vigente.
Mesmo nos movimentos sociais, h vozes dissonantes. Primeiro coor-
denador do FNDC, Daniel Herz (1996, p. 181) relativizou os aspec-
tos negativos da concentrao, em artigo publicado na Revista Comu-
nicao & Poltica:
Defendemos que o bice para o desenvolvimento do Pas no
so os monoplios e oligoplios. a excluso das dezenas de
milhes de brasileiros, do mercado e da cidadania. Em reas
estratgicas, especialmente as que nos colocam em concorrn-
cia direta com os gigantescos grupos transnacionais, o Brasil
precisa da concentrao do capital, sob pena de no ter condi-
o de competio.
Outra questo delicada e guisa de definio refere-se propriedade

de meios de comunicao por polticos. Matria intitulada Polticos
controlam 24% das TVs do Pas, noticiada pela jornalista Elvira Loba-
to no Jornal Folha de So Paulo, informa que levantamento feito pelo
jornal mostra que pelo menos 59 emissoras de televiso 24% das 250
concesses de TV comercial existentes pertencem a polticos. O le-
vantamento refere-se apenas s geradoras de programao. Muitos dos
grupos de mdia regionais hoje so controlados por polticos.
Complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal
O art. 223 da Constituio Federal tambm trata, indiretamente, de

assegurar a pluralidade nos meios de comunicao. Preconiza que o
Poder Pblico dever observar o princpio da complementaridade dos
sistemas privado, pblico e estatal. A criao das emissoras comunit-
rias avanou neste sentido.
As rdios comunitrias foram uma tentativa de dar antena a essas mi-
norias, criando alternativas de consumo de informao no Brasil. O
modelo evolui consideravelmente em oito anos, desde a aprovao da
Lei n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, tendo hoje mais de trs mil
emissoras outorgadas, porm apresenta problemas conceituais que o
impedem de cumprir o seu papel.
A burocracia para se ganhar uma concorrncia faz com que apenas

os grupos mais articulados localmente, e com condies de contratar
consultoria, consigam vencer todas as etapas do processo de autori-
zao de execuo do servio junto ao Ministrio das Comunicaes
e a Casa Civil da Presidncia da Repblica. Alm disso, a potncia
das emissoras nica e limitada a 25 watts e altura do sistema irra-
diante no superior a trinta metros, independente das caractersticas
geogrficas e demogrficas do local, o que inviabiliza o servio em
reas isoladas, como a Amaznia. Por fim, a publicidade comercial
vetada. Como no h outras fontes de receita possveis e a fiscalizao
por parte do Poder Pblico precria, as emissoras, com freqncia,
burlam as regras.
Por esses e outros fatores, a Lei das Rdios Comunitrias apontada
como empecilho ao crescimento de um sistema de comunicao lo-
cal, porque concorre com o modelo comercial. As tevs comunitrias
tambm so uma experincia incipiente no Brasil, uma vez que no
h uma lei especfica que as regule e que os custos para a implantao
so elevados, razo pela qual h poucas emissoras dessa natureza em
funcionamento.
A legislao em outros pases
Inmeros pases aprovaram regras para regular o mercado de mdia,

especialmente no que diz respeito propriedade. As limitaes envol-
vem desde cotas para contedo (nacional, independente ou regional),
at barreiras com relao aos ndices de audincia; participao no
mercado de publicidade; percentual de participao no capital da em-
presas e regras com relao ao tamanho do mercado (local, regional
ou nacional).
Em linha gerais, as regras bsicas podem assim ser definidas:
Duopoly rule (regra do duoplio): proibio de que um opera-
dor de servio de radiodifuso seja proprietrio de mais de uma
emissora do mesmo tipo no mesmo mercado;
One-to-a-market rule (regra do um por mercado): estabelece que
uma pessoa fsica ou jurdica no pode ser proprietria, no mes-
mo mercado, de mais de uma emissora de TV em VHF ou de
uma combinao de emissoras de rdio AM e FM;
Multiple ownership rule (regra da mltipla propriedade): limita a
formao de conglomerados de mdia, tanto horizontal quanto
123
verticalmente, estabelecendo regras que limitam a proprieda-

de, em nvel nacional, de emissoras de radiodifuso, bem como
estabelece abertura na grade de programao para progra-
mas independentes.
Cross-ownership rule (regra da propriedade cruzada): probe fu-
turas aquisies de emissoras de radiodifuso por pessoa fsica
ou jurdica que fosse proprietria de jornal dirio cuja base de
atuao seja na mesma rea geogrfica.
Apesar da regulao, a tendncia hoje de concentrao no mercado
da comunicao. Albarran e Moellinger (2002, p. 103) afirmam que
houve, nos anos 1980 e 1990, uma quantidade sem paralelo de fuses
e aquisies, que levou ao surgimento de oligoplios formados por
conglomerados globais de mdia. Segundo os autores, estas empresas,
tambm chamadas de mega mdias ou corporaes transnacionais de
comunicao social, operam numerosos meios, como jornais, estdios
de cinema, empresas de radiodifuso e gravadoras.
O caso norte-americano emblemtico. Seis firmas controlam a gran-
de mdia americana. General Electric, Viacom, Walt Disney Com-
pany, Bertelsmann, AOL Time Warner e Murdochs News Corp.
Bagdikian (2000: 20) lembra que, quando publicou a primeira edio
de seu livro The Media Monopoly, em 1983, nos Estados Unidos, 50
corporaes dominavam as mdias de massa, sendo que maior delas
tinha receita de $340 milhes. Em 1987, o nmero de operadores
havia cado para 29 e para 10, em 1997. Em 2000, a receita da AOL
Timer Warner havia subido dos $340 milhes para $350 bilhes, mil
vezes mais.
Nos Estados Unidos, a Federal Communications Commission (FCC),
criada pelo Communications Act de 1934, responsvel pela regula-
o da questo da propriedade de radiodifuso. O Telecommunica-
tions Act de 1996 estabelece novas regras, muitas delas inspiradas em
decises judiciais:
uma pessoa no pode ter estao de TV que atinja mais de 39%
dos domiclios de sua rea de concesso;
uma pessoa no pode ter mais de uma das quatro grandes redes
de TV: ABC, CBS, Fox e NBC;
para TV local, a regra que uma pessoa no pode ter mais de
uma estao de televiso na mesma regio que seja classificada
entre as quatro de maior audincia, e o mercado em que atua
deve ter, pelo menos, oito estaes;
h limites para a propriedade de rdio local, de acordo com o

nmero de estaes no mercado;
quanto propriedade cruzada de rdio e televiso, uma pessoa
pode ter at seis estaes de rdio comercial e duas de televiso
comercial, ou sete estaes de rdio comercial e uma de TV co-
mercial, desde que o mercado tenha outras 20 emissoras inde-
pendentes, sistemas de televiso por cabo ou jornais;
uma pessoa pode no possuir uma emissora (quer de rdio ou de
TV) e um jornal dirio na mesma rea;
as empresas de telecomunicaes podem atuar no mercado de ca-
bodifuso, assim como os radiodifusores, o que antes era proibido.
A concentrao no mercado de mdias matria de diretiva da Unio
Europia (UE). McEwen (2007, p. 13) relata que a UE conside-
ra o pluralismo como uma pedra angular da democracia, mas que,
ao mesmo tempo, est consciente da necessidade de haver decises
pragmticas de mercado. Historicamente, na Europa, h uma ten-
dncia em focar em fatores como a concorrncia, deixando o conte-
do especfico e a questo da diversidade dos meios de comunicao
para os Estados-Membros.
Em discurso proferido em 2004, o ento Diretor-Geral da Concor-
rncia da Comisso Europia, observou:
A acentuada tendncia para a concentrao no setor europeu das
comunicaes e dos meios de comunicao nos ltimos anos, a
nosso ver, comporta dois perigos. O primeiro perigo a criao de
poder de mercado significativo de empresas, ou at mesmo mo-
noplio, que impede significativamente a concorrncia, em ltima
instncia, em detrimento do bem-estar dos consumidores O
segundo risco a possibilidade de um nmero limitado de empre-
sas de comunicao social deterem o pluralismo, a diversidade e a
liberdade de informao. (McEwen, 2007, p. 13)
Promulgada em 1989, a Diretiva Televiso Sem Fronteiras (Direc-

tiva TVSF) constitui a pedra angular da poltica audiovisual da Unio
Europia. Os princpios bsicos so a livre circulao de programas
televisivos europeus no mercado interno e a exigncia de que os canais
de televiso reservem, sempre que possvel, mais de metade do seu
tempo de antena a obras europias (quotas de difuso).
A diretiva TVSF salvaguarda tambm alguns importantes objetivos
de interesse pblico, tais como a diversidade cultural, a proteo dos
menores e o direito de resposta. De acordo com a diretiva, as em-
presas de radiodifuso tambm tm de reservar pelo menos 10% da
125
sua transmisso ou 10% do seu oramento de programao a obras

europias de produtores independentes. O Servio Pblico de Radio-
difuso tem apoio de muitos pases membros da UE.
Na Inglaterra29, as principais regras so:
no h restries para acumulao de licenas de televiso; an-
lise de interesse pblico aplicado no caso de fuso; proibio de
certos rgos, por exemplo, polticos e autoridades locais de te-
rem licena de explorao; restrio de certos organismos, por
exemplo, organizaes religiosas, de explorao de certas licen-
as; restries explorao por jornais nacionais de licenas do
Canal 3.
feita avaliao do interesse pblico no caso de fuses e aquisi-
es e restries sobre determinados organismos polticos e reli-
giosos para concesso de licena.
Na Frana, existem trs limites impostos propriedade: participao
no capital, nmero de licenas e e quota de audincia. Uma pessoa
individual no pode deter mais de 49% de um canal nacional ou 33%
de um canal local, se a audincia mdia anual superior a 2,5% do to-
tal da audincia. Pelo rdio, uma entidade no pode controlar uma ou
mais estaes ou rede se a audincia global for superior a 150 milhes.
As empresas no podem adquirir um novo jornal se essa aquisio
incrementar sua circulao diria em mais de 30%.
Na Alemanha, onde as emissoras pblicas dominam mais de 44% da
audincia, um organismo de radiodifuso ser considerado com poder
de mercado dominante quando atinge um pblico de mais de 30% de
audincia no curso de um ano. Para televiso, a quota de audincia
anual mxima a ser atingida de 25%. Ao atingir o limite, a empresa,
alm de no poder mais obter novas concesses, deve adotar um pro-
grama de reduo das suas licenas. Existe um percentual para progra-
mao regional e independente. No h restries para a propriedade
de mdia por estrangeiros.
Na Itlia, existe uma estrutura de oligoplio em que RAI, RTI e Pu-
blitalia esto numa posio dominante. A RAI tem 39,5% da audi-
ncia e a RTI, 34,5%, conforme dados de 200330. Entre as medidas
adotadas em prol da pluralidade, est a determinao de que a RAI e a
RTI tero de acelerar o processo de digitalizao de suas redes terres-
29
Review of Media Ownership Rules. Office of Communications (Ofcom). 14/11/2006.
30
AGCOM, Giuliano de vita, October 2005, Media concentration, cross ownershi
and pluralism.
tres de radiodifuso televisiva e de manter a obrigao de reservar 40%

da sua capacidade digital para contedo independente. permitida
a propriedade cruzada de estaes de rdio e TV, mas uma mesma
pessoa no pode ser titular de concesses em mbito local e nacional
ao mesmo tempo.
Na Nova Zelndia, com apenas quatro milhes de habitantes, o
mercado concentrado e internacionalizado. Resultado da desregu-
lamentao no setor, iniciada em 1980, 81% dos jornais dirios so
de propriedade de estrangeiros e a maior parte dos leitores atendi-
da por apenas um jornal dirio. O mercado compreende seis redes de
televiso, duas das quais so controladas pela TVNZ, o radiodifusor
pblico, que desfruta de 40% da audincia total. Na TV por assi-
natura, a Sky Television Network, de Rupert Murdoch, detm 23%
do mercado.
Na Noruega, a propriedade da mdia controlada pela Autoridade
da Propriedade de Mdia (Media Ownership Authority), que aut-
noma. Uma sociedade no pode controlar mais de 20% da circulao
nacional de jornais. Em nvel local no h percentagem definida, mas
no so permitidas operaes de concentrao. Com relao radio-
difuso de sons e imagens, ningum pode cobrir mais de um tero do
mercado nacional. Em mbito local, se uma pessoa possuir mais de
50% das aes de uma companhia considera-se que ela atingiu todo o
mercado de radiodifuso da rea licenciada. (Querino: 2001)
Em Portugal, a lei do Rdio (Lei n 32/2003) impe, no art. 7, que
cada pessoa singular ou coletiva s pode deter participaes, no m-
ximo, em cinco operadores de radiodifusores. A Lei da Televiso
estabelece, no art. 4, que as operaes de concentrao horizontal
de operadores televisivos esto sujeitas interveno do Conselho da
concorrncia. E a Lei de Imprensa (Lei n 2/99, de 13 de Janeiro) no
impe restrio quantitativa da propriedade, embora assegure o direi-
to do cidado a informao, nomeadamente, atravs de medidas que
impeam nveis de concentrao lesivos ao pluralismo.
Na Austrlia, o Broadcasting Service Act de 1993 foi revisto em abril de
2007, por causa da introduo das novas tecnologias exigiu novas regras.
(McEwen: 2007). No rdio, nenhum operador pode controlar mais de
duas licenas comerciais na mesma rea. Na TV, ningum pode contro-
lar uma emissora que atinja mais de 75% da populao australiana.
Na Albnia, o setor de radiodifuso regulado por uma lei de 1998.
O radiodifusor pode obter dois tipos de licenas em funo da sua
cobertura: local/regional e nacional. proibida a concesso de mais de
127
uma licena local para o mesmo territrio, seja rdio ou televiso. Uma
pessoa no pode ser o nico proprietrio de uma estao que cobre
uma rea de mais de 200.000 habitantes. No h nenhuma limitao
sobre propriedade estrangeira. (Londo, p. 2004).31
Na Dinamarca, no h restries para a imprensa escrita e uma pes-
soa pode ser dona ou responsvel pela programao em mais de uma
estao local de TV. Em Luxemburgo, nenhuma empresa ou pessoa
fsica pode ter mais de 25% do capital votante em estaes de rdio
de baixa potncia. As de alta potncia devem atender a princpios de
pluralidade e neutralidade.
A dificuldade de regular a mdia no Brasil
Foram vrias as tentativas, tanto no mbito do Poder Executivo, quanto

do Poder Legislativo, de regular a mdia no Pas. H inmeros projetos
de lei em tramitao na Cmara dos Deputados e no Senado Federal
que objetivam impor limites concentrao ou assegurar a liberdade de
expresso e a diversidade de imprensa de inmeras formas.
Uma dessas iniciativas pioneiras o Projeto de Lei n 2.735/92, o
Projeto da Lei de Informao Democrtica, cujo anteprojeto foi ela-
borado pelo Frum Nacional pela Democratizao da Comunicao
e apresentado pelo ento Deputado Zaire Rezende.
O projeto, que ainda tramita apensado a outras proposies, criava o
direito de comunicar, e prope a liberdade de transmisso munici-
pal, por meio de pequenas emissoras de rdio e de televiso, e o di-
reito de antena (em todos os tipos de emissoras), para os movimentos
sociais e populares em todo o Pas. As universidades e os municpios
teriam direito de emisso, via rdio e TV, de temas dedicados s artes
e cultura, educao e ao jornalismo, e haveria o direito de tela, na
televiso, para o cinema nacional e a produo independente, como
nos Estados Unidos.
Na poca da apresentao da proposta legislativa, o ento coordenador
e membro da Secretaria Executiva do Frum Nacional pela Democra-
tizao da Comunicao e professor de tica e Legislao do Jornalis-
mo na Universidade de So Paulo, Jos Carlos Rocha escreveu:
Deve haver uma lei que impea o Estado de dobrar a mdia a seus
interesses polticos, a fim de que ela possa se tornar o vigilante do
31
LONDO, Ilda. Legislation on Media Ownership. Media Online 2004. August 3, 2004.
Estado. A mdia tambm no pode ser controlada pelo interesse pri-

vado, porque o prprio da mdia atender ao interesse pblico.32
A regulamentao da questo da concentrao dos meios de comuni-
cao e o combate propriedade cruzada tm sido um dos motes para
a defesa da Lei de Comunicao Eletrnica de Massa. A trajetria de
idas e vindas na discusso da referida proposta de lei, no mbito do
governo federal, demonstra a eficcia das presses dos radiodifusores e
o seu poder de impedir mudanas no marco regulatrio do setor.
No estudo Reflexes sobre a regulao da Radiodifuso no Brasil
em busca da Lei Geral de Comunicao Eletrnica de Massa, Lopes
(2005) narra as tentativas fracassadas de diversos governos de aprovar
a nova legislao. A primeira delas ocorreu durante a votao da sepa-
rao entre comunicao e telecomunicaes, promovida pela Emen-
da Constitucional n 8, quando a idia original era criar uma Lei Ge-
ral de Comunicao. No segundo mandato do presidente Fernando
Henrrique Cardoso, houve nova tentativa de ciar uma Lei, que passou
a ser chamada de Lei Geral de Comunicao Eletrnica de Massa,
colocada em consulta pblica pelo ento ministro das Comunicaes,
Pimenta da Veiga.
Previa o art. 76 a vedao para operar mais de uma emissora de TV
na mesma localidade. J os artigos 77 e 78 da minuta de projeto de
lei estabeleciam que, nas emissoras de radiodifuso sonora e de sons
e imagens, nenhuma pessoa natural ou jurdica poderia, direta ou in-
diretamente, possuir, controlar ou operar, em determinada localidade,
mais de vinte por cento do nmero de emissoras de onda mdia e
freqncia modulada, nem operar ambos.
Em 2004, o governo Lula colocou em consulta pblica anteprojeto de
criao da Ancinav, agncia ligada ao Ministrio da Cultura, em subs-
tituio atual Agncia Nacional de Cinema (Ancine), com poderes
de regulao sobre o mercado de televiso aberta. Mas a iniciativa foi
descartada depois de calorosos debates no Congresso, sob o argumen-
to de que implicaria censura.
Em 2005, ocorreu mais uma tentativa. Por meio de decreto presi-
dencial, foi montado grupo de trabalho envolvendo vrios ministrios
com o objetivo de integrar as vrias legislaes, como o Cdigo Bra-
sileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962),
que atualmente regula o setor de radiodifuso, a Lei da TV a Cabo
32
Artigo Os caminhos da democracia na informao, publicado em Revista Pol-
ticas Governamentais, Volume IX n 91, maio-junho 1993. p. 29.
129
(Lei n 8.977, de 6 de janeiro de 1995) e at mesmo a Lei Geral de

Telecomunicaes (Lei 9.472, de 16 de julho de 1997). O grupo ainda
no concluiu os seus trabalhos.
No Brasil, o controle da concentrao de poder no mercado das co-
municaes tem sido feito por meio da Lei n 8.884, de 11 de junho
de 1994, que trata do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade), especialmente o artigo 2033. O limite para uma empresa ou
grupo de empresas atuar de, no mximo, 20% de mercado relevante,
podendo ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia.
A abertura do mercado de comunicao exige esforos que incluem
solues mistas entre a regulao do setor e a adoo de polticas p-
blicas estratgicas que podem ser implementadas pela via infralegal.
Em entrevista divulgada em 23 de novembro de 2006, intitulada
preciso debater publicamente a mdia e seu papel34, o coordenador
do FNDC e Secretrio Geral da Fenaj, Celso Schrder, defendeu a
distribuio eqitativa das verbas publicitrias pblicas como uma das
formas de construir a democratizao da mdia.
O Decreto n 4.901, de 26 de novembro de 2003, que institui o Sis-
tema Brasileiro de Televiso Digital SBTVD, estabelece, entre os
seus objetivos, promover a incluso social, a diversidade cultural do
Pas e a lngua ptria por meio do acesso tecnologia digital, visando
democratizao da informao. O estmulo multiprogramao;
a viabilizao da interatividade por meio da oferta de conversores de
33
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir
os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa;
II dominar mercado relevante de bens ou servios;
III aumentar arbitrariamente os lucros;
IV exercer de forma abusiva posio dominante.
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior efici-
ncia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito
previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla
parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente
ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa.
3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando
a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado rele-
vante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da
economia.(Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
34
Disponvel em http://www.fenaj.org.br/materia.php?id=1417 (acessado em 11/06/2008)
TV economicamente acessveis e a implementao dos canais pbli-

cos, previstos no Decreto no 5.820, de 29 de junho de 2007, que dispe
sobre a implantao do SBTVD-T35, so outros mecanismos sobre os
quais se espera diversificar o mercado da comunicao.
A criao da Empresa Brasileira de Comunicao (EBC) foi mais um
passo para implementar o previsto no art. 223 da CF, que a comple-
mentaridade dos sistemas pblico, estatal e privado. A EBC foi insti-
tuda pelo Decreto 6.246, de 24 de outubro de 2007, a partir da fuso
da TVE, da Rdio MEC e da Radiobrs. O advento das novas mdias,
como a Internet, tambm deve romper as barreiras do mercado.
Segundo Dantas (1996, p. 36):
Os meios de comunicao passam atualmente por um novo
perodo de intensas transformaes tecnolgico-sociais. Trata-
se de mais uma oportunidade que a histria oferece s foras
democrticas. Quem formulou e implementou um projeto claro
para organizar econmica e institucionalmente as comunicaes
foi o grande capital, atravs de seus porta-vozes liberais, con-
servadores e at de direita. Fosse qual fosse o modelo poltico e
econmico adotados por diferentes pases democrtico, nazis-
ta, at socialista , os meios scio-tcnicos da comunicao tor-
naram-se instrumentos de poder e de conformao ideolgica
dos povos.
A tendncia, no entanto, de globalizao das grandes corporaes,

por meio de processos de fuso e aquisio, como destaca Fishman
(2008, p. 104):
Tal como em outros campos, como observei no comeo, por
razes de custos e poder, os meios de comunicao pequenos
tendem a desaparecer. Os custos de estar no ar no so sustent-
veis quando se compete com os que podem multiplicar sua pre-
sena com vrias estaes, utilizando os mesmos equipamentos,
o mesmo pessoal, e muitas vezes, tambm, os mesmo produtos
pr-pagos, o que maximiza sua rentabilidade e reduz considera-
velmente seus custos.
Uma das dificuldades para as mudanas, segundo Fishman, a relao

entre os operadores e os agentes polticos:
Finalmente, a captura de mercados, audincias e poder econmico tem
como conseqncia a captura do poder poltico, o que gera negociaes
e cumplicidades com a autoridade que chegou captura das instituies
e, inclusive, a determinao de polticas e leis que favorecem a conso-
35
Trata-se do sistema nipo-brasileiro de TV digital.
131
lidao dos grupos dominantes, o que prova o conflito e, conseqncia

mais grave, afeta a qualidade da democracia de um pas.
Bagdikian (2000) destaca que poder da mdia poder poltico. Os pol-
ticos hesitam em contrariar os operadores de mdia, porque eles contro-
lam como esses polticos sero apresentados, ou no sero apresentados,
aos eleitores. O desafio dos legisladores assegurar que, no novo cen-
rio tecnolgico, sejam assegurados os direitos fundamentais da Consti-
tuio, como a liberdade de expresso e o direito informao.
O impacto da convergncia tecnolgica
A convergncia tecnolgica das mdias tem sido considerada como

oportunidade de romper a reserva de mercado no campo da comu-
nicao. O fato de a tecnologia permitir que o contedo e os servios
cheguem ao consumidor por meio de vrias fontes e mdias diferentes
acaba por introduzir novos players no mercado. o caso das empresas
de telecomunicaes que comeam a oferecer o servio de telefonia
via celular.
A Internet, que ingressa de forma rpida no mundo do vdeo, tam-
bm concorrente do mercado televisivo. No apenas porque oferece
acesso a informao digitalizada de forma cooperativa via Internet,
como permite a troca de vdeos e o prprio acesso a canais televisivos
e contedo autnomo e diversificado, na IPTV (TV via protocolo IP).
Nagler (2006, p. 21) afirma que a Internet permite que todo homem,
mulher ou criana possa ser um publicador domstico comunicar-se
com todo o planeta. Enquanto em 1973, as famlias poderiam ler o
jornal local juntas, as famlias atuais podem ver milhares de jornais
comunitrios atravs do planeta.
Bagdikian (2000, p. 13) alerta, no entanto, que, se a Internet foi ce-
lebrada como a libertao do indivduo perante os sistemas de mdia
de massa, atualmente, as corporaes esto cada vez mais presentes na
Internet, inclusive com publicidade. Destaca que o poder da Internet,
no futuro, ainda ser extraordinrio. Segundo Bagdikian, as grandes
redes de televiso (CBS, NBC, Fox, ABC) j esto empenhadas em
investir no espectro digital para a transmisso de programas de televi-
so de alta definio e interativos o filo de ouro das comunicaes
de amanh.
A Internet , na sua gnese, centralizada. Albarran (2002, p. 105) in-
forma que os dez maiores provedores do mundo detm mais de 76 por
cento do total de assinantes em todo mundo. O que temos essencial-
mente uma estrutura de mercado hierrquica, com as 10 principais

empresas controlando mais de 76 por cento de todos os assinantes,
e as restantes empresas lutam por menos de um quarto do mercado
disponvel. A maior companhia a AOL e, em segundo lugar, MSN,
seguida da Earthlink, todas elas empresas norte-americanas. A pro-
messa de liberdade dos novos meios guarda simetria com a desigual-
dade do desenvolvimento mundial, diz Amaral (2000, p. 147)
Em parecer datado de maro de 2004, a Comisso para a Cultura, a
Juventude, a Educao, os Meios de Comunicao Social e os Despor-
tos do Parlamento Europeu constata que a crescente convergncia de
mdias um ameaa ao pluralismo, democracia e diversidade cultu-
ral, em razo dos movimentos de concentrao verticais e horizontais.
E alerta que, em alguns estados membros da Comunidade Europia,
operadoras controlam o acesso a servios a ttulo exclusivo, atravs de
regimes de propriedade (criao dos bottlenecks), excluindo outros
operadores e/ou utilizadores (denominada gate keeper position).
Concluses
O mundo das comunicaes sempre foi visto como o ambiente para

concretizao da utopia democrtica. Dantas (1996, p. 34) diz que
seria um espao, sustentado numa infra-estrutura tcnica, onde os
indivduos-cidados poderiam intervir, com suas prprias razes, en-
quanto produtores diretos e autnomos de cultura. Brecht vislumbrou
a a possibilidade de instaurao de uma esfera pblica cidad, no con-
ceito de Habermas (1986).
No entanto, apesar da diversidade poltica, geogrfica e cultural do Pas,
o contedo da mdia tem sido homogneo e voltado para atender o
gosto das grandes massas, com o objetivo de alavancar a audincia. A
regulao da propriedade dos meios de comunicao pode encerrar um
falso dilema: de que preciso optar entre a liberdade de imprensa e a
liberdade de expresso. Os dois conceitos so plenamente compatveis.
O modelo de comunicao no Brasil baseado no sistema america-
no conhecido como trusteeship, em que o concessionrio fiducirio
do Estado e deve atender prioritariamente ao interesse pblico. Por
isso, a Comunicao Social passvel de regulao. E assim o Estado
brasileiro tem feito. H mais de 50 anos, as Constituies brasileiras,
segundo Lima (1998), apresentam restries a propriedade de em-
presas jornalsticas e de radiodifuso por parte de pessoas jurdicas,
sociedades annimas por aes e estrangeiros. Em diferentes graus,
133
essa restrio aparece nas Constituies de 1946 (art. 160), de 1967

(art. 166), de 1969 (art. 174) e de 1988 (art. 222).
Por outro lado, a diversidade de contedo no dependeria unicamente
da pluralidade de mdias, caso houvesse polticas pblicas para pro-
mover a diversidade de contedo. Uma das solues mais usuais, ado-
tada especialmente por pases onde vigoram leis mais atualizadas o
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117, de 27 de agosto
de 1962), tem 46 anos - , o sistema de cotas mnimas para veiculao
de contedo nacional, regional e de produo independente.
Entretanto, qualquer tentativa de interferir na programao das emis-
soras esbarra em resistncias. Um exemplo a polmica em torno do
Projeto de Lei n 29, de 2007, de autoria do Deputado Paulo Bor-
nhausen, cujo substitutivo do relator, Deputado Jorge Bittar, prev a
instituio de cotas de contedo nacional na TV por assinatura.
Muitas das resistncias s cotas na programao so de natureza mer-
cadolgica. Embora as emissoras sejam detentoras de concesso p-
blica, hoje a programao delas exclusivamente determinada pelo
que d certo junto ao telespectador. Como o telespectador, na tev
aberta, no precisa pagar assinatura mensal para ter acesso ao servio,
quem financia o sistema a publicidade, em troca de audincia para
seus anncios. Ou seja, o telespectador ou ouvinte , antes de tudo, um
consumidor em potencial.
Isso resulta em produzir uma homogeneizao da programao, fa-
zendo com que todas as emissoras copiem entre si as frmulas de su-
cesso e que tenham a melhor relao custo-benefcio, como os reality
show e os programas de auditrio.
Apesar de todo o vis ideolgico, a discusso sobre a regulao da
mdia diante da tendncia de concentrao de veculos tem uma di-
menso prtica relevante. Mastrini e Aguerre (2007, p. 56) dizem que
as fuses e incorporaes impem questes que os reguladores no
conseguem resolver. A primeira alternativa, limitar os nveis de con-
centrao permitidos, apresenta o problema de que esses limites foram
sistematicamente superados. Alm disso, a concentrao da proprie-
dade alcanou um grau to alto que torna intil a legislao.
O estmulo diversidade de operadores uma das solues para esse
impasse. Lima (2003) afirma que, numa sociedade com pluralidade de
proprietrios e diversidade de contedo na mdia, estariam asseguradas
as condies indispensveis para que se constitua uma opinio pblica
livre e autnoma, atravs do debate de idias. Fica claro, portanto, que a
concentrao na propriedade de comunicaes coloca em risco os pr-

prios fundamentos da democracia representativa liberal.
No o caso, aqui, de mudar a Constituio vigente, mas de cum-
pr-la. Alm das formas tradicionais de controle da centralizao de
mdias, como as limitaes propriedade cruzada ou participao no
mercado, as polticas de must carry, de operador de rede, de desagre-
gao de redes e de cotas ao contedo nacional e produo indepen-
dente so interessantes mecanismos para ampliar o acesso a contedos
diversificados, provenientes de diferentes players no mercado. A Lei
do Cabo, por exemplo, obriga a transmisso dos chamados canais de
uso pblico, como o universitrio, os comunitrios e a TV Cmara e
a TV Senado.
Comparato (2002, p. 30) sugere a reorganizao da estrutura jurdica
dos meios de comunicao social, como a instituio de um conselho
de administrao, incumbido de estabelecer as diretrizes editoriais e
de programao, com representantes dos empregados. Outra sugesto
o direito de antena, institudo pelas Constituies portuguesa (art.
40) e espanhola (art. 20), destinado a partidos polticos, organizaes
sindicais, profissionais e representativas das atividades econmicas,
bem como outras, alm da reforma do Conselho de Comunicao
Social, dando-lhe atribuies deliberativas.
A regulao da imprensa deve preencher as falhas naturais do mer-
cado livre no ramo da comunicao social. Binenbojm (2005) afirma
que fundamental que as empresas jornalsticas sejam entidades da
sociedade civil, independentes de qualquer controle ou benesse do
Estado. O pesquisador sugere que a atividade regulatria e fiscaliza-
dora no seja exercida diretamente pelo governo, mas por um ente
regulador independente que se apresente como entidade intermdia
e guarde a devida iseno das empresas de comunicao, grupos de
presso e do prprio governo, com composio pluralista e represen-
tativa dos setores envolvidos. No Brasil, as polticas de Comunicao,
assim como as outorgas de radiodifuso, so atribuies do Ministrio
das Comunicaes.
Para assegurar a liberdade de expresso, importa menos qual a natu-
reza do sistema se pblica ou privada ou se h maiores ou menores
ndices de concentrao no setor da comunicao, do que a garantia,
real e perene, de que a mdia deve ser e sempre ser um reflexo da
sociedade em que est contextualizada. Liberdade de imprensa im-
plica o acesso de todos, cidados, instituies, entidades, empresas e
135
organizaes, aos meios de se comunicar no Sculo XXI, sejam eles

impressos, eletrnicos ou digitais.
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ComunICao
137
a radiodifuso brasileira e a
Vilson Vedana
1. introduo
O captulo da radiodifuso na Constituio Federal de 1988 foi o re-

sultado do intenso embate entre o setor tradicional da radiodifuso
os detentores privados das outorgas e os que lutaram por uma maior
democratizao do setor, incluindo coisas tais como uma TV pblica,
a regionalizao da programao, a obrigatoriedade de veiculao de
produo independente, o respeito aos valores ticos e sociais da pes-
soa e da famlia, etc.
O poltico Leonel Brizola, em razo de seus desentendimentos com a
Globo, havia declarado pouco antes que, se eleito Presidente da Rep-
blica, cassaria a concesso da TV Globo. Tal ao estava, poca, entre
as prerrogativas presidenciais, inclusive com precedente, pois j havia
sido utilizada h alguns anos na cassao da TV Tupi.
2. uMa superproteo aos radiodifusores
O resultado, com algumas concesses dos radiodifusores, foi um ca-

ptulo constitucional da radiodifuso com uma superproteo aos de-
tentores de outorgas de radiodifuso, sem paralelo com os detentores
de qualquer outro tipo de outorga de servios pblicos, conforme ve-
remos adiante. Por este motivo, o captulo bem pode ser chamado de
Dispositivo Brizola-Roberto Marinho.
A superproteo de que falamos est consubstanciada, primeiro, no fato
de se submeter apreciao do Congresso Nacional os atos de outor-
ga e renovao da radiodifuso, conforme estabelece o 1 do artigo
223. Veja-se que nenhuma outra outorga de servios pblicos precisa
da apreciao do Congresso Nacional. E h outorgas de atividades de
negcios muito maiores, em termos financeiros, do que a radiodifuso,
como nas telecomunicas e no transporte areo, por exemplo.
O segundo dispositivo constitucional a configurar uma superprote-

o aos radiodifusores est em, quando o Poder Executivo decidir
pela no renovao de uma outorga de radiodifuso, ser necessria
a aprovao desse ato pelo Congresso Nacional com quorum quali-
ficado (dois quintos) e, mais ainda, em votao nominal, conforme
estabelece o 2 do art. 223. Uma lei pode ser aprovada em vota-
o simblica, por acordo de lideranas, e muitas o so, mas a no
renovao de um simples ato de outorga de um servio pblico, por
motivos justificados j que somente por motivo justificado pode o
poder pblico no renovar uma outorga depende de quorum quali-
ficado e votao nominal. Tanto faz que se trate de uma importante
emissora de TV em uma capital ou de uma simples rdio comunit-
ria de uma pequena localidade.
O terceiro dispositivo constitucional que confere uma superproteo
aos radiodifusores est no 4 do mesmo artigo 223, ao prever que o
cancelamento da outorga, antes de vencido o prazo, depende de de-
ciso judicial. Veja-se que, em todas as outorgas de outros servios
pblicos, se o outorgado pratica reiteradamente faltas consideradas
graves, ele pode ter sua outorga cassada pelo Poder Executivo. Se o
outorgado se sentir prejudicado, se achar que a pena de cassao foi
excessivamente grave, pode recorrer ao judicirio, que pode reverter
a deciso. No caso da radiodifuso, o Poder Executivo no tem esta
prerrogativa. Mesmo ante a faltas as mais graves no pode decidir, tem
que acionar o Poder Judicirio para que este determine a cassao.
Pode-se argumentar que esta superproteo necessria pois se tra-
ta de manter a independncia de opinio na radiodifuso brasileira.
um argumento respeitvel, mas a proteo claramente excessiva, alm
de adotar procedimentos diferentes com relao s outras outorgas de
servios pblicos. O que se quis foi envolver o Congresso Nacional e o
Poder Judicirio antes da vigncia da deciso do Poder Executivo, com
o claro objetivo de limitar a ao deste, envolver outros atores nas deci-
ses e retardar a entrada em vigor dos atos que possam, eventualmente,
atentar contra os interesses dos radiodifusores.
A explicao maior de tudo isso est no fato de que a deciso foi
tomada num momento histrico em que era plausvel a chegada
Presidncia da Repblica, via eleies diretas, de um poltico (Leo-
nal Brizola) que se opunha fortemente ao principal grupo de radio-
difuso brasileiro.
primeira vista, a submisso ao Congresso Nacional dos atos do Po-
der Executivo de outorga e renovao da radiodifuso, torna o pro-
139
cesso mais democrtico: o povo, por seus representantes, quem vai

decidir. No entanto, o que se procurou buscar, principalmente quando
da renovao de outorgas, no foi a democratizao do processo, mas
mais uma instncia decisria para o caso de haver a necessidade de
reverter alguma deciso do Poder Executivo pela no renovao. Alm
disso, no caso de outorga, o Congresso no faz a escolha do outorga-
do, apenas aprova ou no o ato, da mesma forma que o ato pode ser
apenas aprovado ou no nos casos de renovao. Ainda a haveria uma
certa margem de atuao do Congresso, mas o que se tem visto quan-
do determinado ato surte controvrsias que os diferentes grupos de
presso se anulam e o resultado , sempre, a aprovao do ato. Afinal,
h emissoras sendo outorgadas e renovadas para todos os setores e
tendncias da sociedade nacional e, embora possa se questionar quan-
to ao equilbrio dessa distribuio, o fato que todo o ato questionado
por algum setor sempre encontra seus defensores.
Uma grande novidade, no prevista para a radiodifuso na CF 88, mas
por ela no vedada, foi o pagamento pela outorga da radiodifuso co-
mercial, introduzida pelo Decreto n 2.108, de 10 de outubro de 1996.
Explique-se que at ento as outorgas eram gratuitas, sujeitas a um
mero ato discricionrio do Ministro das Comunicaes ou do Presi-
dente da Repblica. Ser a competncia de um ou de outro dependia
do tipo e do porte da emissora. O mencionado decreto introduziu um
pouco de seriedade com o trato da coisa pblica. A outorga deixou de
ser dada aos amigos da ocasio para ser dada a quem melhor satisfi-
zesse as condies do edital, previstas para serem um misto de tcni-
ca (tempo destinado a programas jornalsticos, educativos e culturais,
programao local, etc.) e preo.
Para mostrar como difcil se conseguir uma maior democratizao
da radiodifuso brasileira, depois da previso do pagamento, a maioria
das outorgas comerciais est sendo obtida por quem se dispuser a pa-
gar altos preos, nem sempre com motivaes puramente comerciais.
O pagamento pelas outorgas, na sistemtica adotada, acabou privile-
giando os detentores do capital.
Destaque-se que a outorga das emissoras educativas e comunitrias
continua sendo feita sem o pagamento de preo algum. As Comuni-
trias, com regras um pouco mais estritas, estabelecidas pela respectiva
lei (Lei n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998) e as educativas apenas
com o disposto nos artigos 13 a 15 do Decreto-lei n 236, de 28 de
fevereiro de 1967.
3. As conquistas ainda por concretizar
Mesmo quando a CF 88 avanou e conseguiu definir coisas impor-

tantes, a vitria foi relativa. que a maioria dos dispositivos precisam
de lei para se tornar efetivos e essas leis ou no foram ainda aprovadas
ou, quando o foram, fizeram uma regulao do assunto de tal forma
que apenas em parte alcanou o objetivo previsto.
Assim, o artigo 220, 3, inciso II, estabelece que compete lei fe-
deral estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a
possibilidade de se defenderem de programas e programaes de rdio
e televiso que contrariem o disposto no artigo 221...
J o inciso IV do artigo 221 estabelece que a produo e a progra-
mao das emissoras de rdio e televiso atendero ao princpio de
respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Da conjugao desses dois dispositivos se depreende que h coisas
que as emissoras de radiodifuso simplesmente no podem veicular,
por desrespeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. No
entanto, vencedora tem sido a corrente que advoga a interpretao de
que o inciso IX, art. 5 ( livre a expresso da atividade intelectual, ar-
tstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena) combinado com o caput do art. 220 (a manifestao do pensa-
mento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, pro-
cesso ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto
nesta Constituio) absoluto, ou seja, as emissoras de radiodifuso
podem veicular o que desejarem, no se admitindo qualquer cerce-
amento e que, quanto aos meios legais de defesa de programaes
que faltem ao mencionado respeito, trata-se, apenas, da classificao
indicativa prevista no inciso I, 3, art. 220. Verifica-se, assim, que o
inciso IV do art. 221 , praticamente, letra morta quando, na verdade,
deveria ser entendido como uma limitao das liberdades previstas no
inciso IX do art. 5 e no caput do art. 220.
Outro dispositivo de aplicao limitada foi a restrio propaganda
de tabaco e bebidas alcolicas prevista no 4, art. 220. A restrio
propaganda de tabaco e produtos fumgeros s se tornou efetiva aps
a edio da Lei n 9.294, de 15 de julho de 1996. Quanto propa-
ganda de bebidas alcolicas, ela ainda goza de liberdade quase total,
pois, nos termos do pargrafo nico do art. 1 desta lei, as restries
s atingem bebidas com graduao alcolica superior a 13 graus Gay
Lussac. Assim, atingem quase s bebidas destiladas, ficando excludas
as cervejas (um dos maiores anunciantes da TV brasileira), os vinhos,
141
as bebidas alcolicas compostas com sucos, etc. No momento h um

grande debate e diversos projetos de lei no Congresso Nacional vi-
sando impor maiores limites propaganda de bebidas alcolicas. No
entanto, difcil prever que realmente ocorra em breve uma mudana
no quadro legal.
J o 5, art. 220 estabelece que os meios de comunicao social
no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou
oligoplio. Para dar cumprimento a este dispositivo, seria necess-
rio que a lei limitasse a audincia que uma emissora de televiso ou
uma rede tivesse em nvel local, estadual e nacional e, ainda, que se
estabelecessem limites chamada propriedade cruzada de meios de
comunicao, ou seja, o mesmo grupo ser proprietrio de emissoras
de rdio e televiso, canais de TV a cabo, jornais e revistas no mesmo
mercado. No Brasil nunca foram estabelecidos limites nesse sentido.
S h limites quanto quantidade de emissoras de rdio e televiso
que podem ser detidas por uma mesma entidade (art. 12 do Decre-
to-lei n 236, de 28 de fevereiro de 1967), dispositivo que ampla-
mente burlado medida que se estabelecem redes nacionais de TV,
claramente vinculadas a organizaes centrais, as quais subordinam
fortemente sobre as demais emissoras.
Outra vitria relativa foi a questo do princpio da complementarida-
de dos sistemas privado, pblico e estatal do servio de radiodifuso
sonora e de sons e imagens (art. 223). O grande n aqui a questo
do sistema pblico de rdio e TV. O grande exemplo de sistema de
radiodifuso pblica no mundo o europeu, o qual foi puramente p-
blico em suas origens, tendo apenas nas ltimas duas ou trs dcadas
passado a admitir a explorao privada. Em praticamente todos os
pases da Europa ocidental os cidados pagam taxas bastante elevadas
(entre E$100,00 e E$300,00 por ano) para sustentar uma televiso
pblica de qualidade. As taxas pagas vo diretamente para o caixa das
emissoras, que, assim, tm seu oramento garantido, independente do
oramento governamental. Outro aspecto importante que os gover-
nos no tm ingerncia na administrao das emissoras, no indicam
seus administradores, nem seus conselheiros.
Tivemos que esperar quase 20 anos pela Medida Provisria n 398,
de 10 de outubro de 2007, convertida na Lei n 11.652, de 7 de abril
de 2008, que criou a TV Pblica possvel dentro do ordenamento
jurdico brasileiro. Apesar de o Congresso ter introduzido aperfeioa-
mentos na MP, prevendo, por exemplo, uma fonte de renda para a TV
pblica, o recurso efetivo a ser gasto pela TV depende da sua inclu-
so, todo ano, no oramento da Unio votado no Congresso Nacional.
Como quem prope o oramento anualmente o Poder Executivo,

verifica-se que a independncia relativa, agravada ainda por ser o
Governo quem indica os administradores e os Conselheiros da TV
Pblica brasileira.
Dissemos que a nossa TV pblica a possvel dentro do nosso orde-
namento jurdico porque, para que tivssemos uma TV pblica se-
melhante europia, precisaramos de outro ordenamento, a comear
por previses constitucionais outras que no as que temos. A nossa
uma TV estatal com algumas concesses que, para se concretizar, de-
pendem da boa vontade do governo. Basta que ele corte o oramento
ou indique dirigentes que lhe sejam prximos para a independncia
deixar de existir.
Outro dispositivo que apenas em tese estabelece uma vantagem para
a sociedade o do inciso I, art. 221, que estabelece para a produo e
a programao das emissoras de rdio e televiso o princpio da pre-
ferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas.
Basta assistir a um mnimo da programao das nossas emissoras de
televiso para ver o quanto estamos longe deste princpio.
H, ainda, o princpio da promoo da cultura... regional (art. 221,
inciso II). O fenmeno das redes nacionais de televiso tm desres-
peitado este princpio. A programao veiculada a da emissora ca-
bea da rede, com pouco espao para a produo regional. O mesmo
ocorre com o estmulo produo independente, previsto no mes-
mo inciso. No h lei que regule o assunto. O Projeto de Lei n 256,
de 1991, da deputada Jandira Feghali, que regula o assunto, foi, aps
intensos debates e negociaes, aprovado na Cmara dos Deputados
em 2003, mas, desde ento se encontra pendente de apreciao no
Senado Federal.
Por fim, h a questo da alnea a, inciso II, art. 54 (Os deputados e
senadores no podero: desde a posse: ser proprietrios , controladores
ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com
pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada).
H quem entenda que esta vedao impediria a propriedade de emis-
soras de radiodifuso por parte dos deputados e senadores no exerccio
do mandato. O fato, porm, que, at agora ao menos, o Supremo
Tribunal Federal no se pronunciou impedindo esta propriedade. Ve-
dar esta propriedade aos deputados e senadores uma proposta do
Relatrio Final de 2007, da Subcomisso de Radiodifuso da Comis-
so de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica da Cmara
dos Deputados
143
Finalmente, outro ponto a considerar que, originalmente, a CF de

1988 (art. 222) estabelecia que a propriedade de empresa jornalstica
e de radiodifuso sonora e de sons e imagens era propriedade de bra-
sileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos. Ou seja, s pessoas
fsicas, e brasileiras, podiam ser scias de empresas de comunicao.
Tal situao mudou com a Emenda Constitucional n 36, de 2002,
que admitiu que pessoas jurdicas sejam scias e, adicionalmente, per-
mitiu a participao de capital estrangeiro em at 30% do seu total.
A mudana por certo teve seus motivos, mas certamente no foi para
possibilitar uma maior democratizao da radiodifuso brasileira.
4. Concluso
A situao aqui descrita se aplica mais propriamente televiso. As mi-

lhares de emissoras de rdio brasileiras formam, mesmo em cidades de
tamanho pequeno para mdio, um variado leque, quer no que diz res-
peito a sua programao, quer quanto a sua propriedade. No deixa de
ser preocupante, porm, o recente fenmeno da formao de cadeias de
emissoras de rdio com programao nacional, que para o pblico so
percebidas como uma s emissora. Embora com aspectos positivos, es-
tas cadeias podem causar uma concentrao da audincia e desrespeitar
os princpios constitucionais aqui apontados.
De todo o exposto conclui-se que estamos realmente distantes de uma
efetiva democratizao da radiodifuso brasileira. Reconhea-se que
ela tem mostrado, em muitos momentos, muito boa qualidade e tem
apresentado uma produo de contedo nacional de bom nvel, o que
lhe tem garantido bom espao no mercado nacional e at mesmo no
exterior. Poucos pases no mundo conseguem ter uma TV que pro-
duza contedo nacional de bom nvel, e isso precisa ser reconhecido
e preservado no pas. Este fato, no entanto, no nem pode ser con-
siderado impeditivo da obedincia aos preceitos constitucionais que
disciplinam a radiodifuso brasileira.
ComunICao
145
o tratamento da censura
na constituio de 1988: da
liberdade de expresso como
direito liberdade vigiada
bernardo Estellita lins
1. a tradio JurdiCa BrasiLeira: a Censura toLerada
A proibio da censura na Constituio de 1988 enftica. Adotando

uma redao que se aproxima da Primeira Emenda Constituio dos
EUA, de 1791, representa uma reviso da tradio jurdica brasileira.
Esta sempre reconhecera, por vrios instrumentos, o poder de super-
viso do Estado sobre o contedo do que se divulga em eventos p-
blicos e nos meios de comunicao. As nossas constituies anteriores
preservaram espaos para uma atuao coercitiva, dando abrigo a ins-
trumentos de anlise prvia, de cortes, de retificaes e da proibio
de divulgar material artstico ou jornalstico. Ou at de condenao de
proprietrios dessas obras ou de seus infelizes autores.
Costa (2006, p. 27-35) procura na nossa condio de nao colonizada
uma explicao para a convivncia tolerante da populao e das elites
intelectuais brasileiras com esses controles do Estado. No perodo co-
lonial a coroa portuguesa se utilizara da Inquisio como instrumento
coercitivo, restringira a circulao de impressos, proibira o funciona-
mento de oficinas grficas na colnia e combatera a posse de livros
censurados. O rigor dos processos inquisitrios chegaria ao seu auge
no ciclo do ouro, no sculo 18, perodo em que j se encontravam em
decadncia na Europa, criando um ambiente de delao e de uso abu-
sivo de informaes pelas autoridades. Nas palavras da autora:
A censura... esteve presente por todo o perodo colonial, tendo
se estabelecido atravs da Igreja e do Estado... convertendo-se
numa prtica cotidiana e ritualizada que aderiu concepo
de exerccio do poder. Burocratizou-se, ajudando a perpetuar o
desprezo das elites dirigentes para com a opinio pblica, o me-
nosprezo pelo desenvolvimento do pensamento crtico e a dis-
criminao da populao e de seus valores culturais, suas formas

de sociabilidade e seus discursos.
Martins (2002, p. 160-161) refora esse quadro desolador lembrando

que a censura da metrpole incidia tambm sobre usos e costumes da
populao, promovendo um clima de obscurantismo e de dubiedade
de comportamento que se infiltraria em nossa mentalidade. No de-
veria causar surpresa, em suma, essa forte tradio intervencionista,
diante da qual vivemos, desde 1988, uma espcie de primavera da li-
berdade de expresso.
Com a Independncia, o iderio liberal que passou a predominar na
elite arejou os controles do Estado e da igreja catlica sobre o indiv-
duo. A Constituio Poltica do Imprio, de 1824, fazia constar entre
os direitos individuais a liberdade de expresso, asseverando em seu
art. 179, inciso IV, que todos poderiam comunicar seus pensamentos,
por palavras escritos ou publicaes, sem dependncia de censura, res-
pondendo pelos abusos cometidos no exerccio desse direito, nos casos
e pela forma que a lei determinasse.
Tais disposies no impediram que uma censura relativamente dura
fosse posta em prtica. Embora houvesse pouca presso sobre a dis-
tribuio de livros e sobre a imprensa, a ao fiscalizadora da polcia
do Imprio fazia-se sentir nas manifestaes pblicas e inclua, por
exemplo, o prvio exame de peas encenadas em teatros. Em determi-
nados perodos a censura foi particularmente inflexvel. Entre 1834 e
1843, os espetculos teatrais foram suspensos no Rio de Janeiro sob
justificativa de impedir as agitaes federativas, republicanas e aboli-
cionistas (Costa, 2006, p. 48-51).
Em 1843 criado o Conservatrio Dramtico Brasileiro, que tinha
no apenas a funo de estimular as artes, mas tambm de contro-
lar a sua divulgao, exercendo uma censura moral, poltica e esttica.
Paralelamente, as prticas de censura e de fiscalizao da polcia no
se extinguiram, criando assim uma ambigidade de atuao, o que
levaria dissoluo do Conservatrio de 1864 a 1871. Figurar entre
os censores era sinal de prestgio e nomes importantes da nossa lite-

Costa (2006, p. 34).

A frmula seria reproduzida pela Constituio republicana de 1891 em seu art. 72,
12. A Constituio de 1934, de curta vida, assegurava em seu art. 113, alnea 9,
a livre manifestao do pensamento, sem dependncia de censura, salvo quanto a
espetculos e diverses publicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer,
nos casos e pela forma que a lei determinar, frmula que seria tambm adotada na
Constituio de 1946.
da liberdade de expresso como direito liberdade vigiada 147
ratura, como Joo Caetano, Machado de Assis e Quintino Bocaiva

dedicaram-se a essa funo (Costa, 2006, p. 55).
A censura de polcia estendeu-se ao perodo republicano, com su-
cessivos episdios de proibio a peas de teatro, revistas e exibies
cinematogrficas. A partir de 1921, vrias disposies foram estabele-
cendo critrios seguidamente mais rigorosos para a ao restritiva do
Estado. O Decreto n 4.269, de 17 de janeiro de 1921, tipificava, entre
outros, os crimes de incitar diretamente ou por escrito a prtica de
dano ou depredao e de fazer a apologia de outros crimes ou o elogio
de seus autores. A Lei de Imprensa de 1923 (Decreto n 4.743, de 31
de outubro de 1923) agravava os crimes contra a honra cometidos por
meio da imprensa (art. 1), tipificava crimes de publicao de segredo
de Estado e de ofensa a nao estrangeira (arts. 2 e 4), estabelecia o
direito de resposta (arts. 16 e 17), determinava a matrcula de oficinas
grficas (art. 20), e regulamentava o processo penal relativo a crime de
imprensa (arts. 24 a 30).
A censura ganharia maior rigor a partir da Revoluo de 30, associada
a outras restries que passariam a fazer parte da doutrina jurdica e
da praxis poltica brasileira. O Decreto n 24.776, de 14 de julho de
1934, inovava ao limitar a propriedade de jornais e emissoras de rdio
a brasileiros natos (art. 5, 2), mas seguia em linhas gerais o texto
de 1923. O endurecimento do regime do Estado Novo resultaria, po-
rm, na sujeio da imprensa e da radiodifuso ao Departamento de
Imprensa e Propaganda (DIP), estabelecida pelo Decreto n 1.949,
de 30 de dezembro de 1939. (Matos, 2007, p. 53-55, Miranda,
1994, p. 45-47)
Pela Carta de 1937, decretada por Getlio Vargas, a lei poderia pres-
crever com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana pblica, a
censura prvia da imprensa, do teatro, do cinematgrafo e da radiodi-
fuso, facultando autoridade competente proibir a circulao, a difu-
so ou a representao, bem como determinar medidas para impedir
as manifestaes contrrias moralidade pblica e aos bons costumes
(art. 122, 15). E o DIP no deixou por menos.
As prticas do DIP no se limitavam a registrar os rgos de im-
prensa, exercer uma rgida censura prvia e punir os responsveis por
publicaes prejudiciais ao regime. Inclua tambm a distribuio de
verbas a profissionais e veculos de imprensa, com o intuito de domi-
nar a opinio pblica no mbito geral das idias. Donos de jornais

Calnia e injria, previstos nos arts. 315 e 317 do Cdigo Penal de 1890 (Decreto
n 847, de 11/10/1890).
e jornalistas que colaborassem com o DIP enriqueciam facilmente.

Aqueles que resistissem a servir ditadura eram perseguidos. Suas
empresas sofriam interveno ou eram simplesmente desapropriadas
ou fechadas. (Matos, 2007, p. 56).
Com a queda de Vargas, o DIP perdeu legitimidade e foi extinto,
sendo substitudo em janeiro de 1946 por um servio de censura de
diverses pblicas, ligado polcia federal. A Constituio de 1946,
promulgada em setembro daquele ano, assegurava, no art. 141, 5,
a liberdade de expresso, independente de censura, salvo quanto a
espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na
forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer.
O perodo do ps-guerra foi de relativa liberdade de expresso. O cli-
ma de confronto entre o alinhamento norte-americano e o iderio co-
munista deu, no entanto, a tnica de algumas atitudes radicais, como
a invaso e quebradeira de jornais e o recolhimento de exemplares.
Mesmo durante o governo de Juscelino Kubitscheck, que passou
histria como um dos mais liberais do perodo, houve decises casu-
sticas, como a conhecida portaria rolha, que proibia Carlos Lacerda
de dar entrevistas no rdio e na televiso. E na transio entre a re-
nncia de Jnio Quadros e a posse de Joo Goulart, exerceu-se forte
censura por algumas semanas, com a ocupao de jornais e a priso de
jornalistas (Matos, 2007, p. 58-59).
com o golpe militar de 1964, porm, que a censura poltica volta
ordem do dia. A Constituio de 1967 previa, em seu art. 8, inciso
VII, a censura de diverses pblicas como uma atividade da polcia
federal. A Lei de Imprensa do regime, Lei n 5.250, de 9 de fevereiro
de 1967, estabelecia a apreenso de impressos que contivessem pro-
paganda de guerra, ofensas moral e aos bons costumes, expressas-
sem preconceitos raciais ou incitassem subverso da ordem poltica
e social (art. 61). Publicaes estrangeiras estavam igualmente sujeitas
a apreenso e poderiam ser proibidas de circular no pas (art. 60). O
Decreto-Lei n 314, de 13 de maro de 1967 criminalizava a divulga-
o de notcias falsas, tendenciosas ou deturpadas, de modo a por em
perigo o bom nome, a autoridade o crdito ou o prestgio do Brasil
(art. 14), a ofensa, por palavras ou escrito, a chefe de governo de nao
estrangeira (art. 19) e a ofensa fsica ou moral a autoridade (art. 29).
A Lei n 5.536, de 21 de novembro de 1968, dispunha, enfim, sobre
a censura de obras teatrais e cinematogrficas e criava o Conselho
Superior de Censura.
A cereja do bolo seria dada pelo Ato Institucional n 5, de 13 de de-

zembro de 1968, que em seu art. 10 suspendia a garantia de habeas
corpus no caso de crimes polticos, contra a segurana nacional, a or-
dem econmica e social e a economia popular. Estava completo, as-
sim, o arcabouo institucional mais bem estruturado que poderamos
produzir em nosso Pas para coibir a liberdade de expresso. A Lei
de Segurana Nacional (Decreto-Lei n 898, de 29 de setembro de
1969), que endurecia as penas previstas no decreto-lei anterior e tipi-
ficava a propaganda subversiva pelos meios de comunicao social,
livros, teatro ou por simples manifestao de solidariedade a tais atos,
e o Decreto-Lei n 1.077, de 26 de janeiro de 1970, que generalizava
a aplicao da censura prvia, eram apenas expresses mais claras do
clima de intolerncia que se instalara.
Seguiram-se anos negros para a imprensa brasileira. Jornais e revistas
censurados de ponta a ponta, jornalistas presos e torturados, obras de
arte retalhadas ou proibidas, artistas exilados ou desaparecidos, inte-
lectuais acuados at o silncio. A inexpugnvel parede protetora do
regime tornava intil qualquer movimento de resistncia, aquilo que
Antonio Callado descreve com amarga ironia:
Pode-se at desfrutar da discutvel satisfao de ser preso, de ir
para a cadeia e ser julgado por um tribunal militar sob a Lei de
Segurana Nacional. Eu passei por tudo isso. Temporariamente,
voc se sente um pouco melhor, como se tivesse pago um impos-
to de renda moral a algum futuro governo de sua escolha, que
finalmente tornar o pas respeitador das leis, decente e livre.
Mas a satisfao dura pouco, acima de tudo porque voc sabe
que combatentes jovens, estudantes ou trabalhadores, impacien-
tes demais para esperar por um momento melhor para mudar
as coisas, esto sendo o tempo todo presos e torturados, presos
e assassinados.
Mesmo aps o fim da censura poltica imprensa escrita, ocorrida

no incio dos anos oitenta como resultado do processo de abertura
iniciado por Ernesto Geisel, a postura dos censores com os produtores
culturais e de programas de rdio e televiso manteve um perfil au-
tocrtico. Episdios ilustrativos dessa distenso lenta e no isenta de
confrontos foram a tentativa de censura do filme Pra frente Brasil em
1982, que resultou no afastamento da diretora da Censura Federal,
que ocultara pareceres favorveis liberao, o corte de dois episdios
do filme Contos erticos em 1984 e a interdio do filme francs Je vous

Callado (2006: 73)..
salue Marie, em 1985, por presses da igreja catlica, j no governo de

Jos Sarney (Simes, 2002).
2. A Constituio de 1988: a censura rejeitada
A Constituio de 1988 inovou o tratamento dado imprensa e s

obras artsticas ao adotar um comando que, de modo indito na tradi-
o jurdica brasileira, proibiu enfaticamente a censura:
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e
a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofre-
ro qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir em-
barao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer
veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5,
IV, V, X, XIII e XIV.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ide-
olgica e artstica.
...................................................................................................
...................................................................................................
6 A publicao de veculo impresso de comunicao indepen-
de de licena de autoridade.
Por outro lado, abriu a possibilidade de estabelecer controles de natu-

reza informacional sobre espetculos e programas de rdio e televiso,
seja divulgando ex-ante a natureza destes, seja restringindo ex-post sua
circulao, ao prever, no prprio art. 220:
Art. 220. ....................................................................................
...................................................................................................
3 Compete lei federal:
I regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder
pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que
no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada;
II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia
a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes
de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem
como da propaganda de produtos, prticas e servios que pos-
sam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
...................................................................................................
Admitiu-se, em suma, a criao de um sistema de classificao in-

dicativa cujo intuito seria o de informar previamente a respeito do
contedo de cada espetculo ou programa.
Tal procedimento tem sido adotado como alternativa censura nas

democracias modernas. Em linhas gerais tem sido apontado como um
mecanismo pelo qual se oferecem informaes preliminares ao espec-
tador a respeito das caractersticas gerais do programa a ser veiculado,
tais como a faixa etria a que se destina ou a existncia de cenas com
contedo agressivo, de modo a que este possa estabelecer uma adequa-
o entre suas preferncias e a deciso de assistir ao programa ou de
permitir que outros o assistam. Nas palavras de Mon (2005):
Esse controle no caracteriza nem uma permanncia histrica
(o mais do mesmo) nem um desaparecimento inelutvel [da
censura], mas caracteriza-se por uma transformao das suas
modalidades. No cerne, a descrio do contedo toma o lugar
da sua proscrio. O mecanismo bsico desse controle a in-
formao ao espectador, fornecida pelos difusores, em lugar da
punio do produtor. Quando associado autoclassificao, ele
internaliza as restries e tende a tornar menos visvel o exerccio
da autoridade. Essas modalidades mais suaves no significam,
porm, que haja um desaparecimento do controle: aconselhar e
descrever so tambm formas de prescrever e a difuso de certos
contedos efetivamente bloqueada por esse dispositivo. J que
a democracia desqualifica a censura, a interveno pblica em
matria de contedo viabilizada por uma feliz estratgia de
diferenciao em relao a esta.
O rationale da classificao indicativa baseia-se no fato de que a audi-

ncia aceita ou rejeita os programas durante o processo de assisti-los.
Ela no sabe a priori se um certo programa ir satisfaz-la, mas realiza
essa descoberta ao ser exposta a este. Por tal razo, as decises da au-
dincia so afetadas por sinais e informaes indiretos, tais como o or-
amento do programa, a posio da grade em que inserido, o uso de
artistas e tcnicos de renome ou o perfil do produtor. A classificao
indicativa, ao complementar esse conjunto de sinais, tem o potencial
de afetar a deciso do espectador.
H dois procedimentos de classificao indicativa usualmente reco-
nhecidos. Um destes a classificao indicativa pura, limitada apenas
informao sobre a natureza do contedo veiculado e a faixa etria
a que se destina. O outro um procedimento misto ou hbrido, que
associa faixas de horrio para a veiculao de programas ou restries
de acesso a espetculos sua classificao. Em geral a classificao
indicativa pura tem uma eficcia limitada, o que estimula o Estado a
migrar para um sistema misto.

Mon (2005, p. 151). Traduo livre.
Essa migrao efetivamente ocorreu no Brasil. O comando constitu-

cional consagrou de incio um modelo puro. No entanto, menos de
dois anos depois, a lei de proteo criana e ao adolescente, Lei
n 8.069, de 13 de julho de 1990, lanou a semente do que viria a
tornar-se um sistema hbrido. Os artigos 74 e 76 da lei associaram a
classificao indicativa a restries de acesso a locais de espetculos e
ao horrio de exibio de programas de televiso, abrindo espao para
que o Ministrio da Justia estabelecesse, mediante a Portaria n 773,
de 19 de outubro do mesmo ano, critrios de classificao e restries
de horrios de exibio de programas, de acordo com a faixa etria a
que se destinassem.
Nos anos seguintes, confrontado com dificuldades de pessoal, o Minis-
trio no logrou implantar um sistema eficaz de controle da programa-
o e algumas regras de convivncia entre as emissoras de radiodifuso
e o governo se consolidaram. Foi admitida uma prtica de auto-classi-
ficao, seguida por uma verificao, realizada por amostragem (Ro-
mo, 2006, p. 19-23; Silva e Paulino, 2006, p. 231-232).
A partir de 2004, porm, o Ministrio realizou um esforo para re-
equipar-se, para efetivamente acompanhar e classificar a programa-
o e para estabelecer regras objetivas de anlise de contedo. Esse
processo culminou com a proposta da Portaria n 264, de 12 de feve-
reiro de 2007, que provocou, desde sua edio, conflitos entre emis-
soras e o governo, em especial por associar os horrios de exibio
hora local de cada municpio, em lugar da hora de Braslia, como era
adotado at ento.
3. O efeito sobre terceiros: a censura desejada
A ao pblica, voltada a limitar a divulgao de contedos indese-

jveis ou inadequados, encontra eco na sociedade. Embora as dis-
posies abranjam as diversas formas de diverso e de comunicao
de massa, as preocupaes do governo, do pblico e de especialistas

O dispositivo seria modificado pela primeira vez aps dez anos, mediante a Porta-
ria n 796, de 8 de setembro de 2000.

Isto resulta em um deslocamento de at duas horas entre a programao veiculada
pela cabea de rede e a reproduzida em cidades afastadas, o que enseja a possi-
bilidade de arbitragem entre a emisso local e o sinal de satlite, prejudicando a
negociao de inseres publicitrias na emissora afiliada. O Ministrio da Justi-
a contornou o impasse mediante a postergao do dispositivo por seis meses e a
adoo da auto-classificao pela Portaria n 1.220, de 11 de julho de 2007, mas a
disposio persiste.
tm-se voltado sobretudo para a televiso, por ser um veculo de ex-

tensa penetrao no Brasil. De fato, cerca de 97% dos lares esto sob a
cobertura de alguma rede de televiso. E, na maior parte dos pases,
o veculo mais consumido, seja por livre recepo ou por assinatura.
Na televiso aberta, os programas esto livremente disponveis ao p-
blico e, ressalvados os pases em que algum tipo de controle esteja
implantado nos aparelhos (o chamado v-chip), no h como bloquear
o contedo da programao.
J os servios por assinatura codificam o sinal e oferecem mecanismos
de seleo. A prpria oferta de pacotes de programao premium ser-
ve para ajustar o contedo s necessidades de cada consumidor. E os
controles de seleo permitem em geral que uma proteo por senha
seja aplicada pelos pais ou responsveis.
Esses recursos so desejados por muitos pais, preocupados com conte-
do que no se coadune com suas crenas pessoais ou religiosas acer-
ca do tipo de informao que deve chegar s crianas. Tambm h
uma preocupao mais geral com os efeitos do consumo de violncia
e pornografia entre os jovens. No h evidncias conclusivas acerca da
relevncia e do alcance desses efeitos, mas alguns trabalhos sugerem
que esse tipo de relao pode de fato vir a ocorrer. Remetemos o leitor
interessado em uma reviso dessa literatura a Morrison et al, (2006),
Somers e Tynan (2006) e Taylor (2005).
Vrios autores, entre estes Gunther and Hwa (1996), Hoffner et al.
(1999), e Chia et al. (2004), sugerem que o apoio censura estaria
associado ao efeito da programao sobre terceiros (third-person effect).
Este um fenmeno documentado, pelo qual os indivduos tm uma
percepo de que o efeito negativo de contedo inadequado muito
maior sobre os outros do que sobre si mesmos, e agem de acordo com
essa percepo. Achamos que essas informaes, que pessoalmente
no nos afetam, iro produzir resultados devastadores nos outros.
Existe, em suma, uma sensao externada por setores da sociedade
de que nem toda manifestao cultural produzida deve ser vista por
todos. Faz mal a alguns (aos outros). Essa opinio parece ser com-
partilhada por um nmero surpreendentemente elevado de pessoas, o
que resulta em uma presso pela volta de algum tipo de controle mais
efetivo, ainda que exercido dentro dos limites constitucionais.

Dados do Ibope, em: Anurio de Mdia 2007. Volume Pesquisas. So Paulo
(SP): Meio e Mensagem. p. 66.
Anedoticamente, diversos pases adotam polticas de controle ou de

limites programao da televiso. Os instrumentos variam conforme
os valores culturais, morais e religiosos, o marco jurdico e as prefe-
rncias do pblico. Autores como Jongen (1994) e Hoffman-Riem
(1996) desenvolveram classificaes desses instrumentos, que variam
da censura propriamente dita a vrios graus de classificao da progra-
mao e de restries veiculao.
Essa demanda de setores da sociedade enfrenta, no entanto, forte re-
sistncia da indstria cultural. No caso da televiso, por exemplo, o en-
durecimento do controle sobre a programao pode ser uma fonte de
riscos para a emissora e para o anunciante. Merece ser lembrado, nesse
sentido, que os radiodifusores dependem das receitas de publicidade
para sobreviver e estas so proporcionais audincia que a programa-
o seja capaz de capturar. As emissoras operam, em suma, em um
mercado bilateral (Armstrong, 2002), pois oferecem um produto ao
pblico, o programa, para formar outro produto, a audincia, e reven-
d-lo ao anunciante. O verdadeiro negcio da mdia, portanto, no
vender contedo, mas vender audincia (Owen e Wildman, 1992: 3).
Mais ainda, o custeio da produo do contedo realizado a partir da
venda prvia de quotas dos programas s agncias, aos prprios anun-
ciantes ou, em alguns pases, aos chamados birs de mdia. , portan-
to, um investimento em confiana feito pelo anunciante, diretamente
ou por intermediao, junto emissora.
A oferta de contedo agressivo (violncia, erotismo, pornografia)
uma estratgia eficaz de captura e reteno de audincia. E examinar
o problema de quanto contedo agressivo pode ser socialmente efi-
ciente no facilmente justificvel. Em geral, aborda-se o tema com
cautela, em vista dos preconceitos e das legtimas preocupaes que
envolvem essa discusso. Mas, h que se admitir, um certo nmero
de pessoas reconhecidamente atrado pela exposio de violncia,
tenso, erotismo ou at pornografia. Sua oferta prov satisfao a esses
consumidores e um correspondente bem-estar agregado a esse grupo,
elevando os ndices de audincia e, conseqentemente, as margens de
lucro da emissora.
O reposicionamento do programa na grade ou a censura de parte do
contedo impedem que o anunciante alcance a meta de atrao de
audincia (target) desejada e reduzem a eficincia da insero publici-
tria e do merchandising. Implica, portanto, em uma perda que ser de
algum modo compartilhada pelo anunciante e o veculo. Explica-se,
assim, o permanente estado de alerta de empresas de mdia e agncias
de publicidade diante de qualquer tentativa de tornar mais rigorosos

os instrumentos de regulao de contedo audiovisual.
A crescente atuao do governo brasileiro na imposio da classifica-
o indicativa e na busca de maior rigor em relao publicidade co-
mercial tem provocado reaes enfticas dos representantes das emis-
soras de televiso. O reforo de prticas de classificao indicativa e
sua combinao com outras restries so combatidas pela mdia, seja
por medidas administrativas e judiciais, seja na forma de campanhas
voltadas a mobilizar os profissionais do setor, a pressionar o pblico
e a enfraquecer o poder de presso de entidades e movimentos que
apoiam as limitaes programao.
No entanto, as reaes mais contundentes voltam-se a dispositivos
pontuais, que resultam em perdas mais claramente percebidas. No
caso dos procedimentos do Ministrio da Justia discutidos na seo
anterior, a adoo do horrio de Braslia como referncia para a defi-
nio do horrio de liberao dos programas era um aspecto crucial da
negociao empreendida entre o rgo pblico e as emissoras. De fato,
a recepo do sinal aberto por satlite uma prtica relativamente di-
fundida em cidades de mdio porte, o que faz com que os espectadores
assistam o programa emitido diretamente pela estao que encabea a
rede. E essa programao est coordenada com o horrio de Braslia.
Assim, em regies sujeitas a outros fusos horrios, um deslocamento
dos programas para atender s restries da classificao indicativa se-
guindo o horrio local iria retardar em uma ou duas horas toda a pro-
gramao. Alm do custo operacional para a rede, esse deslocamen-
to induziria os espectadores que dispusessem de antena parablica a
assistir ao sinal emitido a partir da cabea da rede, sem as inseres
publicitrias locais, o que prejudicaria a receita da emissora local afi-
liada. A engenharia de contratos que mantm coesa a rede de televiso
ficaria prejudicada.
Outro ponto que vem gerando reaes enfticas o endurecimento
das regras para veiculao de propaganda comercial de produtos po-
tencialmente danosos sade. Tal disposio origina-se tambm do
art. 220 da Constituio de 1988:
Art. 220. .....................................................................................
...................................................................................................
4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrot-
xicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos
termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que
necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
...................................................................................................
A partir da aprovao da regulamentao do dispositivo, pela Lei n

9.294, de 15 de julho de 1996 (Lei Murad), os veculos de mdia per-
deram gradualmente espao para a publicidade desses produtos, o que
representou a supresso de importantes receitas. A redao original
era relativamente benevolente com a mdia, admitindo uma restri-
o moderada a essas peas publicitrias, regulamentando os horrios
para sua veiculao e exigindo a insero de mensagem relativa aos
danos sade decorrentes do consumo de tais produtos. No entanto,
importantes adendos lei, patrocinados a partir de 2000 pelo Poder
Executivo, proibiram quase por completo a propaganda de tabaco na
mdia e limitaram sua divulgao por outros meios.
Uma das poucas e importantes flexibilidades ainda existente a ad-
misso da propaganda de bebidas alcolicas leves, tais como cerveja e
estimulantes. Embora os anunciantes busquem ajustar a linguagem das
peas publicitrias, enfatizando o consumo responsvel e amenizando a
associao com os 3S (sade, sexo e socializao), persiste no momento
o interesse do governo em vedar por completo essa publicidade.
4. Concluso: a censura bloqueada
O retrato que se obtm da dinmica do processo que est em curso

o de um lento e persistente retorno a modalidades de censura mais
claras. Nossos vinte anos de completa liberdade de expresso parecem
desembocar em um suave outono, em que mecanismos de discreta
vigilncia se consolidam, seja pela crescente eficcia do aparato estatal
de classificao indicativa, seja pela prpria auto-censura de artistas e
programadores, contaminados pelo iderio do politicamente correto.
E a censura volta sob disfarces, dos quais a classificao indicativa
o mais evidente. So disposies que, com o tempo, vo sendo asso-
ciadas a um rol de imposies burocrticas que cerceiam a circulao
dos programas e das obras culturais. Em vez de, por exemplo, apenas
informar a idade a que um filme se destina, a classificao ficar as-
sociada a restries de acesso ao espetculo, ao horrio de veiculao,
determinao das mdias que podero exibir a obra, e por a vai. A
cada nova lei, a cada portaria ministerial, a cada deciso judicial, aper-
ta-se o torniquete.
O risco desse processo a migrao de uma censura de costumes para
uma censura poltica. Mecanismos so criados no amparo da lei e a

Lei n 10.167, de 2000, MP n 2.190-34, de 2000 e Lei n 10.702, de 2003.
burocracia os refina, viabilizando a sua utilizao de novos modos, no

previstos pelo legislador. O que nasce em primeiro momento como
uma demanda coletiva, com o tempo institucionalizado, tornando-
se, no discurso, um cacoete do debate poltico, desideologizado, es-
grimido por todas as partes. E passa a ser usado, na prtica, como
uma ferramenta de coero, de preservao do poder. Apropriado por
quem est l em cima, independente de partido ou de convico.
A rigidez do comando constitucional do caput e do 1 do art. 220
da Constituio de 1988 , nesse sentido, uma proteo contra al-
guns riscos que o futuro nos reserva. No impede que se opere sobre
a opinio pblica, que se silenciem os indesejveis, que se manipule
a informao, que se encubram fatos indigestos ou se inventem teses
fantasiosas. Mas dificulta, qui at impossibilita, um retorno ao pas-
sado que esteja recoberto com o manto da legalidade.
Nada mais oportuno para uma Constituio que foi apelidada de Ci-
dad por Ulysses Guimares. A censura uma pstula que corri a
democracia, que constrange a liberdade de informao, que reprime a
circulao das idias. Mesmo sob disfarce, mesmo com limites, um
pecado original da sociedade, lastreado na crena de que os outros,
indistintamente, so mais frgeis do que ns e precisam ser tutelados
sem reservas. No verdade. Somos todos iguais perante a lei e pe-
rante a coletividade. Se no pudermos responder por ns mesmos, no
merecemos a liberdade.
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ConCesso de serVIos pblICos
161
concesses de servios
pblicos nas constituies
brasileiras: a busca do
equilbrio entre nus e bnus1
Eduardo Fernandez silva
1. introduo1
A Constituio Federal clara, a doutrina e a jurisprudncia so un-

nimes, e Cartas Magnas anteriores j previam: empresas concession-
rias, permissionrias ou autorizadas a prestar servios pblicos tm di-
reito manuteno do equilbrio econmico e financeiro do contrato
(EEFC) e sua restaurao quando ocorrerem desequilbrios decor-
rentes de certas situaes. So estas, basicamente, o fato do prncipe,
isto , alteraes legais que modifiquem as condies de prestao do
servio, a ocorrncia de fatos imprevisveis ou, quando previsveis, de
conseqncias incalculveis com antecedncia e, ainda, fatos de fora
maior, como calamidades, guerras e outras. A definio mais freqente
do EEFC, conforme diversos doutrinadores e tambm como se de-
preende da jurisprudncia, a manuteno da equao financeira do
contrato ou da exata relao entre benefcios e obrigaes dele decor-
rentes, relao esta definida na proposta vencedora da licitao para a
concesso da explorao do servio (ver Bandeira de Mello (2004) e
Meirelles (2005)).
Dada a clareza com que a Constituio Federal e a jurisprudncia
asseguram o direito ao reequilbrio do contrato, no se pode questio-
n-lo juridicamente. Em termos econmicos, porm, pode-se mostrar
que a prevalncia do conceito introduz diversas ineficincias na gesto
dos servios pblicos, indutoras de reduo do bem-estar da comu-
nidade. Explicitar tais problemas e sugerir caminhos a trilhar para
reduzi-los o objetivo principal deste texto.
1
Agradeo colega Stephania Maria de Souza o valioso apoio na pesquisa biblio-
grfica, das decises do TCU e das leis.
Desde logo, fundamental deixar claro que, apesar das deficincias da

noo de EEFC, fundamental que se d ao empresrio garantias de
que o Poder concedente no agir de forma oportunista, em seu desfa-
vor, nem o obrigar a continuar a prestar o servio por todo o prazo do
contrato, usualmente longo, caso as condies operacionais se tornem
onerosas. Sem tais garantias os riscos se tornariam muito elevados e
poucos se arriscariam a apresentar propostas para a obteno de uma
concesso para a explorao de servio pblico. Afinal, ao celebrar o
contrato de concesso o empresrio privado se compromete por prazo
longo e perde o direito, garantido a todos os demais empreendedores,
de interromper a prestao do servio caso no consiga torn-la lucra-
tiva por meio das medidas gerenciais ao seu alcance.
As questes aqui levantadas dizem respeito impossibilidade prti-
ca, desde o ponto de vista econmico, da manuteno da exata re-
lao entre benefcios e encargos durante a vigncia dos contratos.
Tratam, tambm, da inconvenincia, sempre desde a perspectiva da
Economia, de se procurar manter tais condies. Apontam, ademais,
que a evoluo dos debates sobre a regulao econmica tem mos-
trado, exatamente, a necessidade de, ao mesmo tempo, oferecer aos
potenciais concessionrios garantias firmes e crveis contra eventual
expropriao ou onerosidade, por um lado, e por outro lado introdu-
zir, nos contratos, regras que gerem incentivos ao constante aumento
da eficincia econmica e repartio dos ganhos de eficincia com
os consumidores. Esse ltimo mecanismo, por sinal, tende a ocorrer,
ainda que por outros meios e com intensidade varivel, nos mercados
no monopolizados.
Parte do problema decorre da combinao resultante da certeza ju-
rdica, com relao ao direito ao reequilbrio, com a incerteza econ-
mica, resultante da indefinio com relao a qual o ponto em que se
d tal reequilbrio. Dessa combinao surgem oportunidades, as mais
diversas, de se utilizar o instrumento da concesso e suas alternativas
menos formais, quais sejam a permisso e a autorizao com finali-
dades diversas do interesse pblico, qualquer que seja a definio de
tal expresso. Na realidade, surgem oportunidades de se direcionar re-
cursos pblicos para fins privados. J era assim ao tempo em que ainda
no havia concesses, mas sim delegaes, privilgios, outorgas
e outras denominaes.

Empresrio algum sabe, mesmo em meados do ano, qual o nvel de preos que lhe
trar, ao final do exerccio, um lucro de exatos X%.

No presente trabalho, os termos concesso, permisso e autorizao so usados
como sinnimos.
Concesses de servios pblicos nas Constituies brasileiras: a busca do equilbrio entre nus e bnus
163
Assim, explora-se, neste texto, a necessidade de que as indispensveis

garantias sejam associadas a mecanismos de incentivo ao ganho de
eficincia que, na prtica, so incompatveis com a regra do EEFC
e que sejam associados, tambm, a prticas de governana corporativa
e transparncia de informaes hoje ainda no cobradas no Brasil.
Na parte 2, aps esta introduo, este texto ilustra, com alguns exem-
plos histricos, as concluses da moderna teoria e o recorrente proces-
so de reviso de nus e bnus associado prestao de servios pbli-
cos, e a mutante natureza daquilo que considerado servio pblico.
Na terceira parte, identifica os princpios regentes do instituto da
concesso, nas diversas Constituies Federais, desde 1824. Na quarta
seo, analisa-se a evoluo das propostas apresentadas na Assemblia
Nacional Constituinte de 1987/88, relativas ao regime de contratao
de obras e servios pelo Poder Pblico. Na quinta seo, as dificul-
dades apontadas na teoria so evidenciadas, com base em anlise dos
acrdos e decises do Tribunal de Contas da Unio, sobre o tema do
EEFC, exarados aps o ano 2000. Na seo seguinte, so apresentadas
algumas idias com relao aos caminhos a trilhar, envolvendo inclu-
sive mudanas legais, em termos de governana corporativa, no sen-
tido de se minorar as dificuldades apontadas na superviso da gesto
dos servios pblicos no Brasil. Ao final, as concluses.
2. Algumas lies da histria e da teoria
As capitanias hereditrias foram as primeiras concesses a particula-

res para a execuo de servios pblicos no Brasil. No caso, tratava-se
de prestar o servio ou arcar com os nus de garantir a posse da terra,
desenvolv-la, fundar vilas e, ainda, evangelizar os pagos. Era ainda
o incio da expanso do imprio cristo salvacionista, de que nos fala
Darcy Ribeiro. Em contrapartida, o donatrio recebia os bnus da
hereditariedade, o direito de interpretar a lei, de recolher as rendas
possveis, e o direito redzima (1/10) das rendas da Metrpole e
vintena (5%) da comercializao do pau-brasil e do pescado. poca,
bom que se lembre, prestar servios pblicos significava, antes de
tudo, prestar servios ao rei.
Como se sabe, apesar de todos os supostos bnus recebidos pelos do-
natrios, estes no conseguiram superar os nus, muitos deles impre-
vistos, e quase todos os empreendimentos fracassaram. Tambm no
se exigiu, dos donatrios, prova de capacidade tcnica para realizar o
empreendimento: bastaram as prvias ligaes com a Corte.
As muitas sesmarias concedidas ao longo da nossa histria tambm

podem se enquadrar na categoria de concesses. Receber a concesso
de uma sesmaria no significava, em termos legais, apenas de ganhar
terras. Junto a esse bnus, o sesmeiro recebia tambm obrigaes,
dentre elas a de cultivar, povoar, evangelizar, etc. Se no o fizesse, fi-
cava sujeito ao comisso, ou seja, perda da prpria sesmaria. A histria
mostra que muitas das obrigaes se tornaram letra morta com o pas-
sar dos anos. Este fato apenas ilustra a realidade de que havia, como
continua a existir, diversas maneiras de o concessionrio contornar
as obrigaes inerentes aos contratos administrativos de concesso
de forma a alterar sua equao financeira, visando a ampliar bnus e
reduzir nus.
A teoria chama esta prtica de oportunista, e a Histria mostra
que tanto o rgo concedente quanto o concessionrio tendem a agir
como tal, se as circunstncias lhes parecerem favorveis. O oportunis-
mo, no caso, tem o sentido de se aproveitar de determinada situao
para extrair rendas adicionais da outra parte, ainda que em desacordo
com o contrato. O poder concedente, por vezes, busca se aproveitar
de seu poder de Estado e altera as condies da operao, por exem-
plo, postergando reajustes de preos alm dos momentos previstos no
contrato, como forma de beneficiar eleitores, em vspera de eleio. O
oportunismo do rgo concedente, de to freqente e conhecido, ge-
rou a necessidade do oferecimento de garantias firmes e crveis contra
tal prtica, conhecida na literatura como risco regulatrio. Gerou,
tambm, as chamadas clusulas exorbitantes, pelas quais, ainda que
no escritas nos contratos, os poderes pblicos podem alterar condi-
es, mediante a alegao de que assim o exige o interesse pblico.
O particular, por sua vez, ciente das dificuldades e do desgaste poltico
do poder concedente caso a prestao do servio seja interrompida, ou
na hiptese de ser necessria nova licitao, com freqncia deixa de
cumprir parte de suas obrigaes, assim reduzindo seu custo e elevan-
do a rentabilidade do contrato.
Antecipando a discusso da 2 seo, registre-se desde j que a Cons-
tituio do Imprio, de 1824, nada fala sobre a questo das conces-
ses. Tambm se cala a Constituio Republicana de 1891. Os tempos
eram outros, as preocupaes tambm. Existia, porm, como sempre
existiu, a necessidade de se executar diversos servios coletivos, hoje
chamados de servios pblicos. Ento, o imperador mandava fazer,
com recursos do Tesouro, ou concedia sua execuo a particulares, da
mesma maneira como seu pai e antecessores haviam feito.
165
Dentre os servios pblicos realizados por particulares, poca, des-

taca-se a arrecadao de impostos, prtica hoje no mais aceita. A
segurana pblica era responsabilidade governamental, embora fos-
sem permitidas milcias privadas, at j bem avanado o sculo XX. O
abastecimento de gua, nas poucas e pequenas reas urbanas, era res-
ponsabilidade compartilhada: o governo construa alguns chafarizes e
os dutos ou aquedutos que os abasteciam, e os escravos a eles se diri-
giam para pegar gua e lev-la s residncias de seus senhores, s re-
parties pblicas, ao comrcio, aos bancos, portos e demais atividades
ento existentes. Ainda era possvel, tambm, dirigir-se a um rio pr-
ximo, ou cavar uma cisterna, para obter gua; ambas, pois, atividades
privadas. O esgotamento sanitrio era basicamente responsabilidade
privada, cada qual agia como lhe aprouvesse: pode-se mesmo dizer
que a atividade no existia, enquanto servio pblico. No existia o
transporte coletivo urbano e nem se sentia necessidade dele. Tambm
no havia sade pblica, se bem que o Estado, ainda que indireta-
mente, mediante transferncias Igreja, ajudasse no custeio de alguns
hospitais. Predominava o mundo rural, disperso, com baixa densidade
demogrfica. Nas cidades, porm, sedes do poder poltico, houve di-
ferentes formas de participao do poder pblico no suprimento dos
vrios servios pblicos, que sequer eram entendidos como tal. Isso,
apesar de a Constituio nada determinar sobre como se deveria dar
a concesso.
Apesar dessa ausncia, existia a atribuio a particulares, mediante de-
terminada combinao de nus e bnus, da execuo de certas tarefas
de Estado, ou de certos servios pblicos, dentre eles a implantao ou
expanso da infra-estrutura. Falava-se, ento, da concesso de privil-
gios. Exemplo disto o Decreto n 24, de 17 de setembro de 1835, me-
diante o qual, em nome do imperador, o regente ficava autorizado a:
Conceder privilgio exclusivo por tempo de 40 anos Compa-
nhia denominada de Rio Doce, ou a outra Companhia na falta
desta, para navegar por meio de barcos a vapor, ou de outros
superiores, no s aquele rio e seus confluentes, como tambm
diretamente entre o mesmo rio e as Capitais do Imprio e da
Bahia, mediante condies.
Dentre os privilgios recebidos, a Companhia obteve o direito de co-

brar taxas de outros que navegassem o dito rio e seus confluentes
no extensivas s canoas de pescaria e s de menos de 100 arrobas ,
26 sesmarias de lgua em quadro cada uma, alm de outras terras,

Coleo de Leis, Cmara dos Deputados. A grafia das palavras foi atualizada.
iseno de impostos de importao de barcos e mquinas, e outros

mais. Suas duas obrigaes principais seriam (arts. 10 e 11):
Dar princpio navegao por vapor no prazo de 18 meses, a
contar da celebrao do contrato com o Governo, sob pena do
perdimento dos privilgios concedidos, alm da multa que lhe
for imposta pelo mesmo contrato (...) e os terrenos concedidos
Companhia sero por ela perdidos, se dentro do prazo de sete
anos os no fizer habitar por colonos europeus, em nmero su-
perior de 60 casais por lgua quadrada em sua totalidade.
A Companhia tinha, ainda, plena liberdade para definir o valor que

cobraria pelo frete. Sem entrar em maiores detalhes sobre os resulta-
dos obtidos, pode-se citar:
Foram invertidas as premissas econmicas, ao pretenderem que
a navegao criasse a oferta e a demanda, que eram inexistentes
ou insuficientes. (...) A Companhia do Rio Doce no efetivou
nenhuma ao ou obra para tornar real a navegao. A com-
panhia conseguia da Coroa sempre mais privilgios, feito que
acreditamos estar ligado ao objetivo de fortalecer seus papis
na bolsa londrina. Sem concretizar as promessas, a companhia
inglesa frustrou as expectativas do governo, levando-o a aban-
donar completamente o projeto de navegao do rio Doce, em
1843. (ESPNDOLA, 2000)
Ilustra-se, assim, a questo da evoluo da distribuio de nus e

bnus, assim como a do uso de recursos pblicos para fins privados.
Da mesma maneira, fica clara a dificuldade de se saber qual a relao
adequada entre nus e bnus. Naturalmente, o exemplo da Com-
panhia do Rio Doce que no foi antecessora da moderna empresa
de nome similar no ilustra todos os casos, muito menos todos os
resultados possveis.
A malha ferroviria nacional foi quase toda ela construda mediante
concesses iniciativa privada. Das vrias concesses, algumas pros-
peraram, outras no. A primeira experincia, visando construo da
Estrada de Ferro D. Pedro II, exigiu a concesso de privilgios go-
vernamentais cada vez maiores, chegando subscrio, pelo Governo,
de parcela do capital. Em vo: a via apenas operou aps encampada
pelo Governo (STADUTO et all, 2003). As dificuldades de se definir
a necessria relao entre nus e bnus ficam, mais uma vez, exempli-
ficadas. O fato citado pode, ainda, ser exemplo tambm do oportunis-
mo do concessionrio.

Ibid.

Certamente h semelhanas entre a situao, alis reproduzida noutras experin-
cias, e formas mais modernas, chamadas de parcerias pblico privadas.
167
Outra evoluo do instituto da concesso se percebe com relao s

formas de prestao do servio pblico de arrecadao de impostos.
Por contraditrio que possa parecer, visto desde os tempos modernos,
a arrecadao de impostos , sim, um servio pblico, alis essencial.
Embora houvesse contratadores com diferentes funes, o papel dos
contratadores tributrios era claro. Diz Madeira (1998):
(Os letrados) redigiam e aprovavam os contratos, pelos quais os
contratadores de tributos, no Brasil colonial, praticavam o arren-
damento privado de impostos. Nos contratos assientos, na ad-
ministrao espanhola um particular substitui o Estado, para
desempenhar um servio pblico, cobrando receitas e efetuando
despesas, mediante percepo de certa renda e sob determinadas
condies. O fenmeno histrico do arrendamento contratual
abrangia a arrematao da cobrana de impostos por um capita-
lista, que se comprometia a recolher Real Fazenda uma quantia
fixa geralmente determinada em leilo. (p. 103)
Naturalmente, as semelhanas entre os contratadores e os atuais con-

cessionrios no so meras coincidncias. Refora a semelhana uma
ordem do rei D. Joo V, de 1711, que mandava leiloar as rendas da
alfndega de Pernambuco e justificava a ordem por (...) ter mostrado
a experincia que, arrendando-se por contrato estes direitos, h de
produzir muito mais, que administrando-se pela Fazenda Real (MA-
DEIRA, 1998, p. 103).
As autoridades, j no sculo XXI, parecem ter concludo que no
bem assim, pois a administrao das receitas do Estado hoje ex-
clusiva de entes pblicos, e no se admite mais tal concesso. Sem
embargo, o mesmo argumento, acerca da eficincia relativa de governo
e iniciativa privada, utilizado com relao proviso de diversos ou-
tros servios pblicos.
Por muitos anos, a arrecadao foi realizada por particulares. Progres-
sivamente, porm, o Estado assumiu a tarefa diretamente, num longo
processo que passou pela criao da Junta da Real Fazenda em 1765
(MAXWELL, 1977), sua implantao nos anos seguintes, e pela co-
existncia da arrecadao privada com a pblica, por dcadas. J no
sculo XX, em 1934, o Decreto n 24.502, de 27 de junho, aprovava
o regulamento das coletorias federais, sob cuja responsabilidade fi-
cava a arrecadao e a guarda dos dezenove tributos federais lista-
dos no prprio Decreto. Mais recentemente, aps a dcada de 1950,

Curioso registrar o Art. 21 do mencionado Decreto: A nomeao do escrivo no
pode recair em ascendentes ou descendentes do coletor ou seus colaterais e parentes
por afinidade inclusive cunhados, enquanto durar o cunhadio.
as coletorias, rgos pblicos onde se recolhiam os tributos, foram

substitudas pelo sistema bancrio. Os bancos hoje, porm, trabalham
com base em relaes, tanto com o Estado como com os contribuintes,
muito distintas daquelas mantidas com ambos contratadores.
O ponto a destacar, porm, outro. A manuteno do EEFC equivale
concesso do direito a uma determinada rentabilidade, por duas ou
mais dcadas. Tal prtica choca-se com a dinmica de transformao
da sociedade. Alm disso, princpio que no introduz, nos contratos
em questo, incentivos ao aumento da eficincia econmica. Assim,
a evoluo das prprias condies de prestao dos servios pbli-
cos fica comprometida e, tendencialmente, abaixo do seu potencial
de eficincia ou reduo de custos. Nessa medida, tende a se tornar
um bloqueio ao desenvolvimento, ao introduzir uma rigidez que no
espelha o dinamismo da evoluo social.
Trata-se, a questo da manuteno do EEFC, de situao anloga
dos mecanismos, ditos de baixo e alto incentivo, discutidos na literatu-
ra sobre administrao de preos em regime de regulao. Menciona-
se, ali, dois sistemas bsicos: a chamada regulao por taxa de retorno
e a regulao por teto de preo. Na primeira, o poder concedente
busca fixar tarifas de forma a criar condies para que o concessionrio
aufira a taxa de retorno pactuada e apresentada na proposta vencedora
da licitao. conhecida no Brasil como critrio de reajuste de preos
ou tarifas com base em planilha de custos e preos. Na segunda, o teto
de preos, inicialmente utilizada na Inglaterra, a partir dos processos
de privatizao da Era Thatcher, na dcada de 1970, estabelecem-se
dois parmetros. O primeiro, um ndice de preos que ser referncia
para os reajustes futuros, podendo tal ndice ser mais, ou menos, re-
presentativo dos preos dos insumos necessrios ao servio especfico.
A justificativa para a substituio da anlise da planilha de custos por
um ndice de preos amplamente conhecido evitar as armadilhas
decorrentes da assimetria de informaes entre as partes, que tornam
praticamente impossvel, ao rgo pblico, conhecer, no detalhe e com
a rapidez necessrias, os custos reais da operao do concessionrio.
O segundo parmetro o chamado fator X, que uma estimativa
do aumento de produtividade nos anos futuros, cujo valor acordado
antes da assinatura e includo no contrato. A frmula de reajuste tor-
na-se, assim, ndice de preos X.

Para maiores detalhes sobre as implicaes econmicas da busca do reequilbrio
econmico e financeiro ver Fernandez (2007).

Para uma discusso dos diversos modelos de regulao de preos Ver Mattos (2007).
169
A presena deste fator X que cria o incentivo ao aumento da efi-

cincia, pois sempre que a empresa elevar a produtividade acima de X
ela se apropriar da diferena, ampliando sua lucratividade. No caso
de reajustes de preos com base na taxa de retorno, o incentivo se
esvai: afinal, qualquer que seja a produtividade, a remunerao final
ser a mesma e igual taxa de retorno pactuada. Assim, a manuten-
o da regra de restaurao do equilbrio econmico e financeiro dos
contratos, como seguida no Brasil, alm de no incentivar a busca por
ganhos de produtividade, tende, mesmo, a dificultar tal busca.
Mais grave ainda, com a certeza jurdica do direito ao EEFC, o que de
fato se incentiva que eventuais ganhos de produtividade sejam es-
camoteados, pois a possibilidade de o concessionrio ampliar sua taxa
de rentabilidade se restringe a duas alternativas. Primeira, quando o
rgo regulador no consegue identificar o desequilbrio do contrato,
no caso, a favor do concessionrio; segunda, quando passa a existir a
captura do rgo regulador pelo concessionrio. A literatura sobre o
tema da regulao contm inmeras publicaes sobre a mencionada
captura10 e suas implicaes.
Surge, assim, interessante questo, a merecer considerao dos juristas.
Hoje, h diversos contratos de concesso de servios pblicos no Bra-
sil que se baseiam no critrio de teto de preo: dentre eles, contratos
de telefonia, energia e outros. Tais contratos, porm, parecem contra-
dizer a regra da manuteno do EEFC. Esta, como se viu, determi-
na a estabilidade da rentabilidade ao longo da vigncia da avena; os
contratos por teto de preo, tais como construdos, apenas mantm a
equao financeira inicial na improvvel hiptese de que o aumento
da produtividade efetivamente observado seja exatamente compensado
pelo fator X, que uma constante de valor estimado, usualmente
por perodos de cinco anos. Se o aumento da produtividade superar o
valor estimado de X, haver desequilbrio em favor do concessionrio;
quando a elevao da produtividade for menor que o valor estimado
de X, o desequilbrio se instalar, em seu desfavor.
Instaura-se, assim, uma situao delicada: mantido o princpio do
EEFC, tais contratos podero ser judicialmente contestados. No
obstante, a literatura econmica os aponta como superiores, no sen-
tido de mais coerentes com o interesse pblico e mais indutores de
crescimento da produtividade, relativamente aos contratos de taxa
de retorno. A questo, pois, apresenta duas possibilidades: ou se de-
10
A literatura contm inmeras referncias captura. Dentre os textos clssicos
encontra-se Stigler (2004).
monstra que falsa a tese acima, da inconsistncia do critrio de teto

de preo com a regra da manuteno do EEFC, ou o debate deve
deslocar-se do mbito do Judicirio para o Congresso Nacional, para
que se faa a necessria modernizao do quadro legal. Caso contr-
rio, a manuteno da legalidade obrigar a que os contratos de conces-
so sejam regidos por norma ineficaz, do ponto de vista do aumento
da produtividade e, pois, da ampliao da cobertura da prestao de
servios pblicos.
Como se disse acima, o mecanismo do EEFC se transforma em in-
centivo, no ao aumento da produtividade, mas busca de mecanis-
mos de ampliao da assimetria de informaes entre regulador e re-
gulado. Com tal propsito, os expedientes mais freqentes so: o uso,
em relatrios, de preos de tabela dos fornecedores, e no dos preos
efetivamente praticados; a insero, na contabilidade, como custos,
de despesas que so, de fato, remunerao dos acionistas ou prmios
concedidos pela administrao da concessionria a terceiros; a inclu-
so de informaes que subestimam os ndices de desempenho efeti-
vamente observados, etc.
Outros meios so tambm utilizados, no mesmo sentido. Veja-se, por
exemplo, a manifestao do prprio Tribunal de Contas da Unio:
Note-se que as informaes sobre a despesa agregada, existentes
no sistema, dependem da quantidade de servio ofertada, e no
permitem uma anlise sobre os custos unitrios para a prestao
do servio. exatamente o custo unitrio o parmetro essencial
para a determinao de ganho de eficincia nas empresas. (Acr-
do 1196/2005)
freqente, ainda, e amplamente discutido na literatura, a tendncia

ao superinvestimento nas concesses regidas por contratos de taxa
de retorno. Entende-se superinvestimento como investimentos
desnecessrios, do ponto de vista da operao e da produtividade do
negcio, porm interessantes do ponto de vista do controlador da em-
presa, j que a taxa de retorno que lhe garantida pelo poder pblico
pode ser maior que as aplicaes alternativas disponveis no mercado.
Novamente, trata-se de prtica que conflita com o interesse pblico,
qualquer que seja a definio deste.
De tais fatos e procedimentos pode-se extrair a concluso de que in-
troduzir, nos mencionados contratos administrativos, princpios de
governana corporativa que contribuam para minorar as prticas
mencionadas coerente com a melhoria dos servios pblicos e, pois,
com o interesse pblico.
171
3. As concesses de servios pblicos nas Cartas Magnas
Como se viu, as Constituies de 1824 e de 1891 no se referem s

concesses para explorao de servios pblicos, embora a prtica fos-
se corrente. A construo e a operao das ferrovias eram privadas. O
porto de Santos foi administrado por particulares, mediante conces-
so, por longos anos. Os ento modernos servios de energia eltrica,
bondes e telefonia tambm eram servios com explorao privada,
implantados pouco aps as respectivas invenes. A estatizao desses
servios ocorreu em diferentes momentos tanto no Imprio quanto
na Repblica , sempre em busca de se solucionar problemas que se
acumulavam. Dentre estes, a m qualidade dos servios e a insuficin-
cia de investimentos na melhoria e ampliao dos servios, fato que
tendia a se agravar com a aproximao do fim dos contratos.
A Constituio Federal de 1934 a primeira a se referir questo
das concesses. Menciona tambm as delegaes, instituto este no
mais utilizado, atualmente. A Carta remete lei futura que regular a
reviso das tarifas para que, no interesse coletivo, os lucros dos con-
cessionrios, ou delegados, no excedam a justa retribuio do capital,
que lhes permita atender normalmente s necessidades pblicas de
expanso e melhoramento desses servios. No h qualquer referen-
cial que se possa utilizar para conhecer o que a justa remunerao
do capital, assim como sobre quais seriam as necessidades pblicas
de expanso e melhoramento desses servios. Falta, tambm, refern-
cia qualidade do servio prestado. Interessante notar que a proteo
constitucional remunerao do capital vem antes, em termos crono-
lgicos, de qualquer considerao sobre a qualidade dos servios.
Deve-se registrar, entre a Constituio de 1891 e a de 1934, o Decreto
n 19.398, de 11 de novembro de 1930, editado logo aps a vitria da
Revoluo de 1930. Embora no seja uma Constituio formal, seu
art. 1 aparentemente lhe d tal dimenso, ao dizer que O Governo
Provisrio exercer, discricionariamente, em toda a sua plenitude, as
funes e atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm do
Poder Legislativo, at que, eleita a Assemblia Constituinte, estabele-
a esta a reorganizao constitucional do pas. Com tais poderes, me-
rece o referido Decreto ser includo nessa avaliao. Seu art. 7 reza:
Continuam em inteiro vigor, na forma das leis aplicveis, as obriga-
es e os direitos resultantes de contratos, de concesses ou outras
outorgas, com a Unio, os estados, os municpios, o Distrito Federal
e o territrio do Acre, salvo os que, submetidos a reviso, contravenham
ao interesse pblico e moralidade administrativa (nfase adicionada).
O nvel de arbtrio assim institudo evidente; trata-se, quase, de uma

restaurao do poder absoluto do governante, que fora de certa forma
restringido com a Constituio de 1824. Vale lembrar, tambm, dois
pontos: primeiro, que a norma revela e formaliza o poder arbitrrio e,
eventualmente, oportunista, do Estado, como anteriormente discutido;
segundo, que nada garante, dada a complexidade dos processos gover-
namentais, que tal nvel de arbtrio seja utilizado em busca de vantagens,
de fato, coerentes com as definies usuais de interesse pblico.
Em 1937, a nova Constituio praticamente repete o texto de 1934,
mas acrescenta (art. 147): A lei se aplicar s concesses feitas no
regime anterior de tarifas contratualmente estipuladas para todo o
tempo de durao do contrato. Ou seja, previa que os contratos an-
teriormente celebrados, que estipulassem tarifas fixas, poderiam t-las
revistas ocasionalmente.
A Constituinte de 1946 alterou a redao sem, contudo, mudar o sen-
tido da norma da Carta anterior. A inovao que diz que a lei regula-
r o regime das empresas concessionrias nos trs nveis de governo.
A aplicabilidade do princpio aos trs nveis de governo, porm, j
existia anteriormente, embora no no corpo do artigo relevante sobre
as concesses.
A Constituio de 1967 trouxe inovao. Pela primeira vez, menciona
a obrigao de manter servio adequado, possivelmente refletindo
manifestaes populares havidas, antes de abril de 1964, contra a m
qualidade e insuficincia dos servios pblicos de telefonia, transporte
urbano, abastecimento de gua e outros, alguns prestados diretamente
pelo poder pblico, outros por particulares, variando inclusive confor-
me a regio do pas. Outra novidade da Carta de 1967 foi a referncia
a que a reviso das tarifas deveria levar em conta, alm da justa remu-
nerao do capital e a necessidade de melhoramento e expanso dos
servios, a necessidade de manter o equilbrio econmico e financeiro
do contrato. A expresso adquiria, assim, sede constitucional.
A Emenda Constitucional n 1, de 1969, manteve (art. 167) exata-
mente o mesmo texto da Carta anterior.
A Constituio Federal de 1988, art. 175, no geral reproduz o en-
tendimento anterior. Mantm, por exemplo, a noo de servio ade-
quado. Inova, porm, ao introduzir duas disposies: primeiro, a de
que as concesses ou permisses sero sempre efetuadas mediante
licitao; segunda, a prescrio de que a lei dispor sobre os direitos
dos usurios. A nova redao elimina a referncia ao equilbrio eco-
173
nmico e financeiro dos contratos, substituda que foi pela expresso

a lei dispor sobre a poltica tarifria.
Assim, os direitos dos usurios aparecem, em nvel constitucional, 54
anos aps a introduo, na Constituio de 1934, do direito justa
remunerao do capital. Mesmo a obrigao da prestao de servio
adequado somente veio a aparecer em 1967. O direito manuteno
do equilbrio, retirado do texto do artigo sobre concesses, no obs-
tante reapareceu, no corpo do art. 37, XXI, que trata, basicamente, das
obras e servios contratados pela administrao pblica. Alis, a jul-
gar pelos debates na Assemblia Nacional Constituinte, como se ver
adiante, a questo a que se referia este inciso do art. 37 dizia respeito,
essencialmente, ao direito correo monetria das tarifas, e no
questo mais ampla da manuteno do EEFC.
4. A evoluo dos debates na Assemblia Nacional Constituinte
Tema de grande relevncia, a questo das concesses para execuo

de servios pblicos mobilizou muitos constituintes e foi objeto de
intensa discusso. Foi tratada, inicialmente, na Subcomisso de Prin-
cpios Gerais, Interveno do Estado, Regime da Propriedade do
Subsolo e da Atividade Econmica. Esta Subcomisso de princpios
gerais iniciou seus trabalhos com base no texto da Comisso de Es-
tudos Constitucionais, presidida pelo senador Afonso Arinos, o qual
no apresentou mudanas, relativamente s normas ento vigentes.
Recebeu dos constituintes, porm, 79 sugestes.
O relator da matria na subcomisso apresentou texto que pouco dife-
re da redao que prevaleceria ao final. Assim, consta deste relatrio a
expresso incumbe ao Estado, e o texto final traz incumbe ao poder
pblico. Algumas diferenas entre os dois textos, no entanto, podem
ser vistas como significativas: no caput, o relator explicita a idia de
que as concesses ou permisses sero sempre por prazo determina-
do, noo que no foi incorporada ao texto constitucional mas, sim,
prtica jurdica. O entendimento dominante, hoje, que no Brasil no
pode haver contrato de concesso sem prazo determinado. O texto do
relator no aborda a questo da prorrogao desses contratos, possibi-

lidade includa no texto final da Constituio Federal.11
Como tentativas de alterar a redao proposta pelo relator, h mui-
tas emendas semelhantes, entre si, apresentadas pelos constituintes.
Em sua maioria, foram rejeitadas com base no argumento, do relator,
de que j estavam contempladas em seu relatrio. Outras emendas,
porm, propunham a incluso de novos princpios. No cabe, aqui,
analis-las individualmente, mas explicitar alguns dos aspectos que
mereceram maior destaque. Nesse sentido, a Emenda 002 visava a
incluir na Carta os dizeres justa remunerao do capital e garantia
do equilbrio econmico e financeiro do contrato, em regime de com-
provada eficincia empresarial e eficcia no atendimento do interesse
pblico. A noo de comprovada eficincia empresarial, no entanto,
no foi incorporada Constituio.
A Emenda 00020 tinha outro objetivo. Pretendia adicionar Consti-
tuio um inciso que determinaria que nas empresas concessionrias
haveria participao dos usurios na superviso e controle dos planos,
programas, projetos e oramentos. Foi rejeitada. Tambm foram re-
jeitadas emendas que previam a instituio de conselho de usurios
e a prestao de informaes detalhadas, sempre que solicitadas por
rgos pblicos, sindicatos ou associaes de usurios, sobre planos,
projetos, investimentos, custos, desempenho e demais aspectos perti-
nentes sua execuo.
Encerrados os trabalhos da Subcomisso, deu-se incio tramitao
das propostas na Comisso da Ordem Econmica. Tambm aqui
interessante verificar a transformao das propostas em regra cons-
titucional. Assim o caput do artigo relevante registrava incumbe
ao Estado, ao invs de ao poder pblico, como consta do texto
constitucional e j mencionado acima; mantinha a idia de prazo
determinado para as concesses e permisses, e dizia que todas elas
deveriam ser feitas mediante concorrncia pblica. O texto final
ampliou a modalidade de cesso, prevendo que poderiam ser feitas
mediante licitao. O pargrafo nico mantinha, ainda, a noo
do equilbrio econmico e financeiro e, no tocante qualidade do
servio, dizia (d)a obrigatoriedade de manter o servio contnuo,
11
Vale registrar que h sugestes, na moderna literatura econmica, em face das
freqentes renegociaes de contratos de concesso, que contratos com receita
prevista fixa e prazo varivel, em funo do prprio alcance da receita fixada em
contrato, pode ser alternativa mais coerente com o interesse pblico. No cabe,
aqui, detalhar as razes e os debates. Para detalhes ver Engel, Fisher & Galetovic
(2003) e Ortiz (2005)
175
adequado e acessvel, introduzindo, pois, as noes de continuidade

e acessibilidade, ausentes at ento nos projetos, e ausente, tambm,
no texto final da Carta Magna.
A Comisso de Sistematizao iniciou seus trabalhos a partir do texto
aprovado na Comisso da Ordem Econmica. Ficou mantida, at en-
to, a noo de reverso do contrato, princpio este que no aparece
no texto final da Constituio de 1988.
Houve muitas emendas visando incluso do princpio de que as ta-
rifas deveriam cobrir o custo, a remunerao do capital e a expanso
e o melhoramento dos servios. Este princpio, constante dos vrios
anteprojetos ao longo do processo constituinte, e constante tambm
de constituies anteriores, no mereceu acolhida, no texto final da
Carta de 1988. Foi derrubado em 29 de abril de 1988, com a votao
de um destaque que alterou o inciso III, do ento art. 204, numerao
posteriormente alterada. Na ocasio, a redao at ento vigente no
Projeto de Constituio, qual seja, a lei dispor sobre tarifas que per-
mitam cobrir os custos, a remunerao do capital, a depreciao dos
equipamentos e o melhoramento dos servios, foi substituda pela
redao que prevaleceu: a lei dispor sobre a poltica tarifria.
So reveladores os debates ocorridos previamente votao final, que
aprovou a alterao. Sem identificar os parlamentares que se manifes-
taram, vale registrar as principais preocupaes. O argumento a favor
da alterao foi que, com a redao anterior, o poder pblico, em espe-
cial prefeituras e estados, ficaria impossibilitado de praticar tarifas que
no cobrissem o custo dos servios. Lembrou o constituinte que enca-
minhou a votao favoravelmente adoo da emenda em debate:
Muitos servios que o Estado presta tm claramente um carter
social, um carter de distribuio de renda. (...) em muitos ser-
vios existe o impondervel, como o aumento rpido de preos
importados, que obrigam a um desajuste momentneo. Se pu-
sermos rigidamente na constituio este parmetro por baixo,
vamos dificultar a vida dos administradores municipais e esta-
duais. (...) Deixo clara minha posio: no sou favorvel a que
se use a tarifa para fazer demagogia, para fazer benesses. No
disso que se trata. Sou favorvel a que haja uma legislao ordi-
nria, porque esta pode ajustar-se mais s mudanas da realidade
e da conjuntura. Se aprovarmos a emenda [em tela], estaremos
deixando esta flexibilidade. Qual o argumento contrrio? Ah!,
o concessionrio um investidor. Ele aplica dinheiro, ele tem
que ter um retorno depois. Claro! Mas ele vai negociar com a
administrao, ele vai fazer seu investimento, como todo bom
investidor, na base do clculo de benefcio/custo. Se a prefeitura
lhe apresentar um contrato em que ele perca dinheiro, ele no
assina e a Prefeitura presta diretamente o servio. Se o contrato

lhe interessa, ele resolve. De modo que o problema de custo para
o particular resolvido via contratual e no via constitucional.
Qual o inconveniente que est na Constituio? que qualquer
alterao conjuntural permitir imediatamente uma ao cons-
titucional que vai bloquear a ao dos prefeitos. Sei que neste
plenrio h uma poro de candidatos a prefeito e a governa-
dor. Ento, quero dizer a V. Exas: cuidado com essa emenda. A
emenda [em tela] d a todos os que esto aqui muito mais flexi-
bilidade para cuidar, com critrio e bom senso, da coisa pblica.
(Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 29/4/88, p. 10043)
Interessante notar que o argumento final, em que pese a necessidade

de oratria, manifesta preocupao no com os usurios finais dos ser-
vios pblicos, mas com relao liberdade de uso das tarifas por parte
dos futuros prefeitos e governadores, presentes em Plenrio.
O representante do grupo que se opunha emenda ento em debate
contra-argumentou da seguinte maneira:
(...) (a autora da emenda em tela) deseja que na determinao
das tarifas sejam preservados os interesses daqueles que vo uti-
lizar, que no haja abuso de cobrana, portanto, possamos com
isso, evitar qualquer tipo de complicao ainda maior para o
usurio de todos os servios urbanos. Acontece que [a autora]
talvez no tenha se dado conta de que o acordo colocou exata-
mente um limite para a tarifa, no probe que seja feito aquilo
que ela pretende, uma poltica tarifria, que continuar aberta,
mas que em nenhuma hiptese poder colocar na tarifa nada
mais do que aqui est posto na emenda do acordo. E a emenda
do acordo simplesmente diz que a tarifa s permitir cobrir cus-
tos, remunerao do capital e depreciao do equipamento. Por
isso, lamento encaminhar (o voto) contrrio emenda da minha
companheira (...).(Dirio da Assemblia Nacional Constituinte,
29/04/88, p. 10.044).
Procedeu-se, ento, votao, em que a substituio do texto mais ex-

tenso pela verso final, qual seja, a lei dispor sobre a poltica tarifria
foi vencedora, com 280 favorveis, 155 contrrios e 24 abstenes.
H, porm, outro dispositivo na Constituio Federal que tambm
rege o tema. Trata-se, no Captulo VII, Da Administrao Pblica,
do art. 37, inciso XXI, onde est previsto:
Art. 37. A administrao pblica direta, indireta e fundacional,
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Fe-
deral e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
177
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm,

ao seguinte:12
...................................................................................................
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios,compras e alienaes sero contratados mediante pro-
cesso de licitao pblica que assegure igualdade de condies
a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obriga-
es de pagamento, mantidas as condies efetivas da propos-
ta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
A redao final foi fruto de acordo, embora diversos constituintes

reclamassem no conhecer o texto. O constituinte que encaminhou
favoravelmente ao texto acordado esclareceu que havia dois pontos
em debate que o acordo pretendia alterar. O primeiro tratava das con-
dies de pr-qualificao em licitaes. O segundo dizia respeito ao
tema aqui debatido, qual seja, a manuteno das condies efetivas da
proposta. Segundo o constituinte,
Retirou-se a palavra correo, qual muitos faziam restrio,
a despeito da grande justia que estabeleceria, e deu-se uma re-
dao que diz apenas que o Governo tem de manter as con-
dies da proposta. Vale dizer que no pode o Governo, unila-
teralmente, modificar aquilo que recebeu como proposta para
fazer. Essa redao enseja uma correo futura, sem colocar a
expresso correo monetria, qual, tambm, muitos faziam
restrio. (DANC, 28/4/1988, p. 9931)
Rigorosamente, o texto anterior, alterado na deliberao daquela data,

estava assim redigido:
A lei dispor que obras, compras e alienaes da administrao
pblica direta e indireta, nos trs nveis de governo, somente
sero contratados mediante processo de licitao que demo-
cratize o acesso e permita igualdade de condies a todos os
participantes, assegurado o pagamento dos dbitos em valores
corrigidos. (ibid)
Chegou-se, assim, ao texto final, que foi aprovado por 415 votos fa-
vorveis, zero contra e seis abstenes. Aparentemente, porm, a idia
original de prever a correo monetria dos pagamentos ampliou-se,
transformando-se na mantidas as condies efetivas da proposta.
12
Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 19, de 1998, a palavra funda-
cional foi eliminada do texto do caput.
5. Evidncias nos acrdos e decises do TCU
Foram analisados todos os treze processos que estavam disponveis

na base de dados do Tribunal de Contas da Unio, tendo como tema
o EEFC dos contratos, ou sua restaurao, e para os quais acrdos
ou decises foram exaradas aps o ano 2000. As indicaes so rele-
vantes e revelam exemplos das dificuldades apontadas na teoria em
decorrncia da assimetria de informaes, da mutante realidade a ser
aprisionada em um contrato que prev resultados constantes, etc., e
sugerem a necessidade de se avanar nas prticas de controle e super-
viso, assim como de flexibilizar a regra da manuteno do EEFC.
Destaca-se a dificuldade que tem o prprio Tribunal evidenciada
pela necessidade de formulao, por parte de seu corpo tcnico, de
hipteses sobre custos e produtividade, para sanar os problemas de as-
simetria de informaes na investigao sobre a ocorrncia, ou no, de
desequilbrio. Da mesma forma, a freqncia, em suas decises, de re-
comendaes aos rgos concedentes no sentido de desenvolver fr-
mula que permita ..., adotar procedimentos de forma a identificar ...,
efetuar levantamento que possibilite conhecer ..., e expresses simi-
lares, so evidncias claras de que o prprio Tribunal sente a carncia
de informaes em que basear suas decises.
Outro ponto a necessidade, reiterada em diversos dos acrdos e
decises analisados, de procedimentos de simplificao das audito-
rias realizadas. Como se disse acima, h a necessidade de formula-
o de hipteses com relao a custos, produtividade e, mesmo,
receita efetivamente auferida pelo concessionrio. Como exemplo,
pode-se mencionar que a anlise dos custos reais dos investimen-
tos realizados pelo concessionrio no executada em diversos dos
autos. Execut-la certamente exigiria muito mais recursos do que
dispe o TCU e, pode-se afirmar, tambm os tribunais de contas es-
taduais. Com freqncia, a opo solicitar ao rgo concedente que
proceda a tal anlise, e a equipe tcnica do TCU no tem alternativas
seno trabalhar, ainda que com ressalvas e mediante a formulao de
hipteses, com os dados brutos de custos informados.
No se trata, claramente, de desmerecer o trabalho realizado pelo
egrgio Tribunal. Pelo contrrio, destaca-se o elevado padro das an-
lises, o criterioso levantamento de dados e as judiciosas deliberaes.
A questo transcende o Tribunal e independe do seu, repita-se, ele-
vado nvel de competncia: trata-se, antes, da dificuldade de se iden-
tificar a efetiva rentabilidade de um empreendimento complexo e a
impossibilidade de se tentar manter, ou buscar restaurar, aps anos de
179
operao e de transformaes econmicas que se superpem, a equa-

o financeira inicial. Alis, tais transformaes so da prpria din-
mica da economia, dos mercados e das sociedades. Congelar a taxa
de remunerao de um empreendimento ao longo de trinta, quarenta
anos, estabelecer um nvel de rigidez de difcil compatibilizao com
as rpidas transformaes da vida econmica, da tecnologia, etc. Mais
uma vez, torna-se clara a rigidez instaurada pela norma do EEFC e a
necessidade de alteraes legais que permitam a adoo de procedi-
mentos mais condizentes com a dinmica da economia.
No perodo analisado, clara a adoo do critrio de taxa interna de
retorno (TIR) como referncia de qual seria o ponto de equilbrio do
contrato. Assim, o entendimento que a TIR apresentada na proposta
vencedora dever ser mantida ao longo do perodo da concesso, e
que as adequaes e revises tarifrias devero se dar no sentido de
restabelecer aquela TIR da proposta vencedora. H, inclusive, deter-
minao do Egrgio Tribunal no sentido de que rgos pblicos pas-
sem a exigir, nas licitaes, a apresentao do fluxo de caixa previsto
para o empreendimento a ser concedido, instrumento essencial para
o clculo da TIR (Acrdo 2092/2005). O fato, porm, que h im-
possibilidade fsica de se conhecer, com detalhes, os custos efetivos das
operaes concedidas. Tal exigncia, efetuada em 2005, sugere que a
informao, sem a qual no se pode efetuar o clculo, ainda no cons-
tava de muitos processos.
Uma das conseqncias do entendimento de que o EEFC deve ser
mantido que os rgos pblicos acabam por dedicar-se a exami-
nar o passado, e o fazem de maneira bastante limitada, em funo da
j mencionada assimetria de informaes. A questo mais freqente
enfrentada nas anlises parece ser: nos ltimos anos, houve ou no a
manuteno do EEFC?, ao invs de anlises prospectivas, mais am-
plas e que permitam respostas mais rpidas sobre a eficincia e a ade-
quao dos servios prestados.
Refora tal entendimento a seguinte anlise:
Ao subordinar a funo de controle ao trabalho de correio, ve-
rifica-se que o Brasil se distanciou da experincia internacional.
Ao proceder dessa forma, a contribuio do rgo de controle
interno para o aprimoramento da administrao pblica pode
estar sendo debilitada em decorrncia da subordinao da ativi-
dade consultiva, essencial para o aprimoramento das prticas ge-
renciais, s atividades puramente investigativas e coercitivas. O
problema dessa opo que a investigao de atos corruptos exi-
ge um mnimo de segurana jurdica, para que no se faam, por
exemplo, acusaes sem provas. Essa atividade demanda tempo
e acaba por concentrar-se em fatos passados, cujos problemas e

distores no podem mais ser corrigidos. Perde-se tempestivi-
dade e a possibilidade de se propor a correo de erros percebi-
dos durante a execuo de uma atividade ou programa pblico,
que permitiria a economia de recursos e o ganho de eficcia da
gesto. (ROCHA, 2006).
O prprio Rocha (2006) informa que, em 1995, tramitavam (no

TCU) 51.941 processos, alguns, inclusive, com incio na dcada
de 1950!
6. A questo da governana corporativa
A avaliao da eficincia e transparncia da gesto empresarial tem

merecido grandes debates nos ltimos anos, inclusive em empresas
privadas atuantes em mercados no regulamentados. Em parte, tais
debates decorrem do processo de expanso e criao de conglomera-
dos empresariais, em que h grande separao entre a propriedade e
a gesto. Tal distino implica problemas de agncia de dificuldade
varivel. Estes problemas de agncia refletem, em essncia, a difi-
culdade que tem, o proprietrio, de saber em nome de quem atua o
gerente: se em seu prprio interesse ou se no interesse do propriet-
rio. Evidentemente, quanto maior a distncia entre o proprietrio e o
gerente, mais grave o problema. Da mesma forma, quanto mais for-
mal o relacionamento entre o agente (gerente) e o principal (proprie-
trio), maior a dificuldade de se estabelecer contratos que assegurem
a convergncia entre o interesse do principal e a atuao do agente.
Os graves escndalos ocorridos nos EUA, dos quais a empresa Enron
se tornou emblemtica, ilustram a dificuldade de se obter a desejada
convergncia. Os mesmos escndalos, no entanto, fizeram avanar a
questo da governana corporativa.
Os problemas de agncia tendem a ser ainda mais graves quando se
analisa a questo das empresas concessionrias prestadoras de servio
pblico. Ressalta, pois, a importncia de se incorporar processos efi-
cientes de governana corporativa.
No cabe aqui, porm, detalhar as prticas mais avanadas de go-
vernana. Basta mencionar que elas envolvem, dentre muitos outros,
a divulgao detalhada de informaes sobre recursos humanos, seu
treinamento e sua remunerao, investimentos realizados e a realizar,
dados do mercado, demonstrao do fluxo de caixa, uso de critrios
contbeis internacionalmente aceitos, gerenciamento de riscos, custo
de capital de terceiros, mudanas na propriedade de aes, gesto e
181
limitao dos impactos sobre o meio ambiente, etc.. Em resumo, os

critrios de governana envolvem no apenas a ampla transparncia
mas tambm a demonstrao da adoo de prticas gerenciais de efi-
ccia comprovada.
No Brasil, um dos mais destacados conjuntos de normas relativas
governana corporativa aquele definido pelo chamado Novo Mer-
cado, da Bovespa, ao qual a adeso de empresas voluntria. Para
participar deste Novo Mercado cuja maior transparncia visa a
indicar, ao acionista minoritrio, que as firmas dele participantes so
bem geridas, confiveis, atentas aos riscos, etc. a empresa deve adotar
prticas de governana que a tornem mais transparentes que as de-
mais empresas, participantes do mercado acionrio normal.
Deve-se registrar, para os propsitos do presente trabalho, que so
raras as concessionrias de servios pblicos, no Brasil, que adotam
prticas de governana sequer semelhantes s regras exigidas para a
simples abertura de capital. Incluir, nos editais de licitao, exigncias
de prticas anlogas quelas exigidas no Novo Mercado seria uma
avano importante.
7. Concluses
Como se viu, a questo da prestao de servios pblicos por parti-

culares mediante concesso antecede a chegada dos europeus a nosso
pas. So igualmente antigas as dificuldades de se estabelecer congru-
ncia entre os objetivos do poder concedente e os do concesionrio.
Esta a questo central: como estabelecer mecanismos de governan-
a que tornem mnimas as dissonncias entre os objetivos das duas
partes do contrato de concesso. A permanncia do problema da
falta de congruncia ao longo da histria mostra que no h soluo
simples e ilustra a necessidade de um processo de constante aprimo-
ramento dos mtodos de superviso da atuao do concessionrio,
de avaliao de seu desempenho e de restrio do nvel de arbtrio
do rgo concedente.
Quando da chegada de D. Joo VI ao Brasil, o mesmo problema, isto
, a proviso de servios comuns, j era objeto de debates e de polticas
pblicas. Na sociedade absolutista e escravocrata de ento, certamente
que os termos do debate diferiam das colocaes de hoje, duzentos
anos mais tarde. Um dos pontos mostrados neste texto, porm, a
permanncia de muitos dos seus aspectos, assim como a lenta evolu-
o da capacidade do Estado de aprimorar suas polticas.
Como se viu, nas dcadas seguintes chegada da corte, diversas con-

cesses foram dadas iniciativa privada. Algumas obtiveram sucesso,
outras no, assim como ocorre nos dias de hoje. Nos oitenta e um
anos de permanncia da corte no Brasil, somando os perodos de D.
Joo VI aos de seu filho e de seu neto, o instrumento da concesso,
tal como utilizado, no foi capaz de prover uma soluo estvel s
necessidades de expanso e melhoria dos servios pblicos, como
viria, mais tarde, a ser expresso na Constituio de 1934. Ainda hoje
h carncias expressivas.
No se justifica, entretanto, a viso de que nada muda. O que, sim, se
percebe que h momentos de maior, e perodos de menor capacidade
de expanso e melhoria dos servios, e de maior ou menor qualida-
de dos servios prestados. Tal oscilao revela a necessidade de maior
dinamismo nos processos de acompanhamento, gesto e reviso dos
nus e bnus associados s concesses. As propostas nesse sentido in-
cluem maior transparncia dos dados operacionais e contbeis, assim
como a mudana da regra da manuteno do equilbrio econmico e
financeiro dos contratos. A incorporao de mtodos de governana
corporativa semelhantes aos utilizados, no meio empresarial, na tenta-
tiva de controle do comportamento dos gerentes, quando h separao
ente propriedade e controle, caminho possvel. Dever, certo, ser
suplementado por outros critrios, de forma a refletir a natureza p-
blica dos servios.
Mostrou-se, neste trabalho, que a regra da manuteno do equilbrio,
embora constitucional, prejudicial boa gesto da coisa pblica. A
garantia a ser dada ao concessionrio, essencial e indispensvel, no
deve centrar-se apenas na garantia de rentabilidade. So essenciais
critrios mais abrangentes que, alm de introduzir incentivos reais
transparncia e busca da eficincia, por parte do empresrio, incluam
tambm mecanismos de reduo do arbtrio por parte do poder con-
cedente. Argumentou-se, ainda, que a regra do equilbrio talvez seja,
mesmo, incompatvel com os mtodos mais modernos de gesto de
preos pblicos e de contratos de concesso. Nesse sentido, defende-se
a reviso do conceito e da legislao que lhe d guarida, como um pas-
so na direo da melhoria da gesto dos servios pblicos no Brasil.
Viu-se ainda que, no processo evolutivo representado pelas sucessivas
constituies brasileiras, a preocupao primeiramente manifestada
em sede constitucional foi com a remunerao do capital, na Carta
de 1934. Apenas a Constituio de 1967 que instituiu, em to ele-
vado nvel, o princpio de que o servio deve ser adequado, noo
que apenas mereceu definio na Lei 8.987, de 1995. Assim, ntida
183
a necessidade de maior equilbrio entre direitos e deveres tanto de

prestadores de servio quanto de usurios. Nesse sentido, h avanos
necessrios que a Constituio de 1988 no incorporou.
Anexo
A concesso de servios pblicos nas Constituies Federais
CF Texto
1824 (25/03) No apresenta dispositivo.

1891 (24/02) No apresenta dispositivo.
Art 137. A lei federal regular a fiscalizao e a reviso

das tarifas dos servios explorados por concesso, ou
delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos
1934 (16/07) concessionrios, ou delegados, no excedam a justa retri-
buio do capital, que lhes permita atender normalmente
s necessidades pblicas de expanso e melhoramento
desses servios.
Art 147. A lei federal regular a fiscalizao e reviso das

tarifas dos servios pblicos explorados por concesso
para que, no interesse coletivo, delas retire o capital uma
retribuio justa ou adequada e sejam atendidas conve-
1937 (10/11) nientemente as exigncias de expanso e melhoramento
dos servios.
A lei se aplicar s concesses feitas no regime anterior de
tarifas contratualmente estipuladas para todo o tempo de
durao do contrato.
Art 151. A lei dispor sobre o regime das empresas con-

cessionrias de servios pblicos federais, estaduais
e municipais.
Pargrafo nico. Ser determinada a fiscalizao e a reviso
das tarifas dos servios explorados por concesso, a fim de
1946 (18/09)
que os lucros dos concessionrios, no excedendo a justa
remunerao do capital, lhes permitam atender as necessida-
des de melhoramentos e expanso desses servios. Aplicar-
se- a lei s concesses feitas no regime anterior, de tarifas
estipuladas para todo o tempo de durao do contrato.
Art 160. A lei dispor sobre o regime das empresas

concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e
municipais, estabelecendo:
I obrigao de manter servio adequado;
1967 (24/01) II tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o
melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o
equilbrio econmico e financeiro do contrato;
III fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas,
ainda que estipuladas em contrato
Art. 167. A lei dispor sbre o regime das emprsas

concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e
municipais, estabelecendo:
1969 (17/10)
I obrigao de manter servio adequado;
(Emenda
II tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o
Constitucional
melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o
n 1)
equilbrio econmico e financeiro do contrato; e
III fiscalizao permanente e reviso peridica das tarifas,
ainda que estipuladas em contrato anterior.
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, dire-

tamente ou sob regime de concesso ou permisso, sem-
pre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permission-
1988 (05/10) rias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato
e de sua prorrogao, bem como as condies de caducida-
de, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.
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Cultura
187
brasil: nao monolnge?

claudia Gomes paiva
Na lingstica, o real sempre individual e sempre em situa-

o, determinado por coordenadas temporais, espaciais e sociais.
Dentro deste esprito, poderia se dizer que a lngua no existe,
mas que s existem indivduos que falam!
( Jean-Claude Corbeil)
S h uma escolha possvel para o Estado que deseje atenuar as
tenses ligadas realidade lingstica de nossa poca: reduzir as
desigualdades sociais na esperana de, com isso, conseguir dimi-
nuir as discriminaes ocasionadas pelo uso legtimo da lngua.
(Philippe Barbaud)
preLiMinarMente...
Como a maioria dos pases 94% deles , o Brasil uma nao plu-
rilnge. Embora, atravs dos tempos, tenha prevalecido o senso co-
mum de que o pas apresenta uma impressionante homogeneidade
idiomtica construda em torno da lngua portuguesa , contamos
hoje com cerca de 210 idiomas espalhados em nosso territrio (OLI-
VEIRA, 2003). De fato, as mais de 180 lnguas indgenas (nheengatu,
guarani, tikuna, yanomami, kaingang, ...) e 30 lnguas de imigrao
(alemo, italiano, japons, pomerano, talian e hunsrckisch, esses dois
ltimos, respectivamente, variantes do italiano e do alemo) empres-
tam identidade brasileira um colorido multicultural, apesar das his-
tricas e repetidas investidas contra essas minorias sob a justificativa
de busca e manuteno de um Estado homogneo e coeso.
H que se mencionar ainda as lnguas afro-brasileiras (faladas nas
comunidades quilombolas), os falares fronteirios (lngua crioula
falada no limite da Guiana francesa) e as lnguas de sinais das co-
munidades surdas, alm das variantes dialetais da lngua portuguesa,
que no se configura homognea como querem fazer parecer as gra-
mticas normativas.
Posta a diversidade lingstica brasileira, infelizmente h uma im-

preciso quanto ao nmero de falantes de cada lngua, uma vez que
apenas dois censos o de 1940 e o de 1950 se interessaram por
perguntar qual lngua os brasileiros usavam no lar, e se sabiam falar
portugus (OLIVEIRA, 2003, p. 88). De todo modo, a ausncia de
tais dados no justifica a continuidade de uma postura de indiferena
para com as lnguas faladas no Brasil, como se no integrassem o pa-
trimnio cultural nacional.
Mas, afinal, qual o papel da lngua portuguesa nesse contexto? Pos-
tula-se aqui a ditadura das minorias, mediante o desprezo da lngua
numericamente majoritria e a concesso de privilgios s lnguas mi-
noritrias? evidente que no!
Tenhamos em mente alguns conceitos fundadores. Calvet (2007, p.
80) distingue lngua oficial, que a lngua do Estado, de lngua nacio-
nal, que se aplica a todas as lnguas de um pas. Para ele, todo cidado
tem direito lngua do Estado, sob as formas de alfabetizao, de
educao formal. Contudo, tambm tem direito sua lngua materna,
o que, claro, contempla todas as minorias.
Philippe Barbaud (2001), ao discutir minuciosamente o trocadilho
que d nome a um de seus artigos o binmio lngua do Estado e
estado da lngua , v, no primeiro, uma frmula descritiva detentora
do poder de realizar a generalizao da maioria dos usos governados
pela norma lingstica e, no segundo, os desempenhos de cada falante.
Assim, cabe: 1) ao Estado, como depositrio principal da lngua ofi-
cial, no usurpar o poder que tal papel lhe confere em sociedade; e 2)
ao falante, como depositrio do estado da lngua, o dever de se tornar
acionrio da lngua do Estado.
No presente momento histrico, em que se celebram os vinte anos da
Constituio Federal brasileira, preciso rever, pelo menos em ques-
tes de lngua, alguns postulados nela inscritos, de modo a alcanar,
de verdade, os propsitos de democracia e de respeito aos direitos do
cidado brasileiro.
Essas primeiras reflexes apontam para a urgente necessidade da ado-
o de polticas pblicas que, efetivamente, contemplem os direitos
lingsticos de cada cidado, independentemente de qual seja sua ln-
gua materna, tendo em vista o mosaico de realidade vria que constitui
o panorama lingstico brasileiro.
189
I. Regulao lingstica
De acordo com Corbeil (2001), regulao lingstica o fenmeno

pelo qual os comportamentos lingsticos de cada membro de um
grupo ou de um subgrupo so moldados sob a influncia de foras
sociais que emanam desse mesmo grupo ou de seus subgrupos (es-
pecialmente aqueles controladores das instituies). Trata-se, pois, de
uma forma particular do fenmeno global de padronizao de com-
portamentos individuais, elemento essencial no processo de forma-
o/continuidade cultural.
Nesse contexto, pelo menos trs foras sociais concorrem para a re-
gulao lingstica: a) a aprendizagem da lngua como modelo real
de comportamento lingstico; b) a influncia das comunicaes ins-
titucionalizadas; e c) o aparato de descrio lingstica. Tais foras
correspondem, respectivamente, ao aprendizado da lngua materna,
fora normatizadora dos textos oficiais e aos resultados dos estudos
relacionados lngua.
Segundo Calvet (2007, p. 11), embora os mecanismos desse proces-
so de regulao constituam prticas antigas, tm sido englobados por
nomenclatura recente. Assim, temos o conceito de poltica lingstica,
que trata da adoo de importantes decises relativas relao entre
a lngua e a sociedade, e o de planejamento lingstico, que se refere
implementao dessas decises. Em outras palavras, considerada no
satisfatria uma situao sociolingstica inicial (que o autor chama
de S1), prope-se a situao que se deseja alcanar (S2). Desse modo,
a poltica lingstica residir na definio das diferenas entre S1 e S2,
e o planejamento lingstico responder pelas estratgias por meio das
quais se dever passar de S1 para S2.
Para a elaborao de um modelo de poltica lingstica, Calvet (2007,
p. 58) prope o levantamento de alguns fatores:
1. Dados quantitativos: quantas lnguas e quantos falantes para cada
uma delas.
2. Dados jurdicos: status das lnguas em contato, reconhecidas ou no
pela Constituio, utilizadas ou no na mdia, no ensino etc.
3. Dados funcionais: lnguas veiculares (e sua taxa de veicularidade),
lnguas transnacionais (faladas em diferentes pases fronteirios);
lnguas gregrias, lnguas de uso religioso etc.
4. Dados diacrnicos: expanso das lnguas, taxa de transmisso de
uma gerao a outra etc.
5. Dados simblicos: prestgio das lnguas em contato, sentimentos

lingsticos, estratgias de comunicao etc.
6. Dados conflituais: tipos de relaes entre as lnguas, complementa-
ridade funcional ou concorrncia etc.
Como um dos principais mecanismos de planejamento lingstico, o
ordenamento legal de um pas vem emprestar legitimidade a aes
nessa rea, descaracterizando tentativas que no se coadunem com o
projeto do Estado. Assim que, ao adotar uma lngua como oficial por
meio de lei, uma nao plurilnge est no apenas normatizando o
assunto, mas sobretudo explicitando uma escolha poltica que, ao ofe-
recer variados graus de reconhecimento das lnguas, visa a contemplar
os interesses dos grupos detentores do poder.
Calvet assevera ainda que na poltica lingstica h tambm poltica
e que as intervenes na lngua ou nas lnguas tm um carter emi-
nentemente social e poltico. Mas isso nos lembra igualmente que, se
as cincias raramente esto ao abrigo de contaminaes ideolgicas,
a poltica e o planejamento lingstico no escapam regra (2007, p.
36; destaques do autor).
De outro ngulo, com base no relato do quanto envolve ambigidade
a conceituao de lngua, dialeto e nao, especialmente ao se contem-
plar a retrospectiva histrica da terminologia, Haugen (2001) reitera a
impossibilidade, ou melhor, a dificuldade em faz-lo, empreitada te-
rica que leva a confuso e superposio. Tendo o grego como modelo,
este abarcava um conjunto de normas escritas distintas, mas aparenta-
das, conhecidas como dialetos. Lngua, ento, fixa-se como hiperni-
mo de dialeto e, por serem ciclicamente aplicveis, um e outro impli-
cam duas dimenses inerentes aos vrios empregos intercambiantes:
estrutural, em termos de relao gentica, e funcional, relativa ao uso.
O autor amplia o espectro de anlise ao introduzir/correlacionar o
conceito de nao, que implica a busca inegocivel de uma unidade
poltica, social e lingstica, reiterando, quanto ltima, que, enquanto
a fala de vital importncia em qualquer sociedade, pela escrita que
se consolidam tanto sua permanncia quanto as relaes de poder.
Assim, o contexto social, amplo palco das lutas de poder, que deter-
minar a escolha de um de vrios dialetos, sua imposio como lngua,
sua utilizao como norma-padro, satisfeita a condio de adequao
s necessidades da sociedade como um todo. Especialmente impor-
tante considerar que os critrios eleitos atendero ao intuito de fi-
xao do status social, uma vez que lngua-padro e nao implicam,
intrnseca e irremediavelmente, poder e posio social.
191
Como se v, questes de lngua no se dissociam de determinantes

sociopolticas. Quando uma nao que abriga mais de um idioma em
seu territrio se movimenta pela adoo de apenas um em carter
oficial, ela parece estabelecer as bases da sonhada unificao nacional,
situao defendida com fervor e que se justifica pela garantia de no
esfacelamento, de manuteno do status quo. Contudo, preciso lem-
brar que tal postura deixa os falantes dos demais idiomas em situao
de desabrigo e, pior, de estigmatizao.
Ii. Histrico do monolingismo(?) brasileiro
Mediante rpido cotejo de fatos histricos e de legislao especfica

relacionados s lnguas faladas no Brasil desde seu descobrimento, se-
ro aqui pontuadas as aes referentes ao projeto de estabelecimento
de uma apenas almejada realidade monolnge.
Ao considerarmos a questo do idioma, precisamos lembrar que,
quando os portugueses aqui chegaram em 1500, encontraram os ha-
bitantes nativos que, certamente, no falavam a lngua portuguesa. O
colonizador, com tudo o que essa postura traz a reboque, a fim de
provar seu poder, buscou imprimir sua identidade sobre a colnia no
apenas pelo mrito da fora da conquista, mas tambm pelo subjugar
da(s) cultura(s) local(is) por meio da imposio de seu idioma como
marca do conquistador. (Talvez a resida o nascedouro da falcia acer-
ca da homogeneidade lingstica brasileira, abrandada na idia de que
o Brasil constitui uma unidade na diversidade).
Contudo, a lngua portuguesa no se tornou, de pronto, a lngua mais
falada no Brasil. Na verdade, primeiramente firmou-se a hegemonia
da lngua geral, uma lngua de contato que se estabeleceu entre os
falares indgenas e o portugus utilizada no apenas pelos ndios,
mas tambm pelos portugueses e escravos e que prevaleceu at o
sculo XVIII, quando se tornaram obrigatrios o uso e o ensino da
lngua do colonizador.
O portugus, firmado especialmente nos documentos oficiais, no
encontrava espao ante a hegemonia da lngua geral, falada por todas
as camadas sociais (TROUCHE, s/d). Por essa razo, em 3 de maio
de 1757, o Marqus de Pombal, por meio do Diretrio dos ndios
primeiramente direcionado ao Par e ao Maranho, e estendido ao resto
do Brasil em 17 de agosto de 1758 , instituiu o ensino pblico, tornou

A interrogao se justifica porque o Brasil nunca foi monolnge de fato.
violentamente obrigatrio o ensino elementar da lngua portuguesa,

destruindo lnguas e culturas indgenas (CUNHA, 1985, p. 80).
importante registrar que o Diretrio no cuidava apenas das ques-
tes do idioma e, de fato, comportava motivaes de ordem poltica
e econmica. Por um lado, a rivalidade da Metrpole para com os je-
sutas, que catequizavam os ndios na lngua geral e sobre eles tinham
grande ascendncia; por outro, o projeto de reorganizar as bases pro-
dutivas da Colnia e de estimular o comrcio, para o qual era neces-
sria a cooperao dos ndios (que se achavam sob o controle jesutico
aprendendo o grego da terra, como registra Cunha, (1985, p. 75).
Tanto o quadro era esse que os jesutas, integrantes da Companhia de
Jesus, foram expulsos do Brasil em 1759.
No entanto, no h que nos iludirmos com uma substituio pronta e
rpida da lngua geral pela lngua portuguesa. Na prtica, a teoria era
outra, uma vez que a lngua geral persistia mesmo com a prescrio
substitutiva, afinal, preciso lembrar, as escolas eram praticamente
inexistentes (os jesutas ensinavam os ndios reunidos em suas mis-
ses) (LESSA, 2002).
No fim do sculo XIX e incio do XX, com o romancista Jos de
Alencar, chega ao pice a discusso em torno da adoo da lngua
brasileira, tendo em vista o carter distintivo resultante das vrias et-
nias embasadoras da histria da nao brasileira. Viviam-se os dias
do Romantismo, quando vigorosamente se explorou a relao entre
afirmao da nacionalidade e idioma prprio.
De modo semelhante, no sculo XX, agora sob os ares do Modernis-
mo, reacende-se a polmica em torno da lngua brasileira, na qual
se destaca a inteno do autor Mrio de Andrade de produzir uma
gramatiquinha da lngua brasileira (BAGNO, 2002, p. 187).
Mas foi na Era Vargas que a poltica relativa ao idioma alcanou pata-
mar inaceitvel. A nacionalizao do ensino patrocinada pelo Gover-
no Federal chegou a criar a figura do crime idiomtico, a fim de pu-
nir as populaes imigrantes que insistissem em utilizar seus idiomas
maternos em solo brasileiro. De acordo com Oliveira (2001, p. 88):
Durante o Estado Novo, mas sobretudo entre 1941 e 1945, o
governo ocupou as escolas comunitrias e as desapropriou, fe-
chou grficas de jornais em alemo e italiano, perseguiu, prendeu
e torturou pessoas simplesmente por falarem suas lnguas mater-
nas em pblico ou mesmo privadamente, dentro de suas casas,
instaurando uma atmosfera de terror e vergonha (...)
(...)
193
O governo de Santa Catarina montou campos de trabalho fora-

do, sobretudo para descendentes de alemes que insistissem em
falar sua lngua; a Polcia Militar, no s neste estado, prendeu e
torturou, obrigou as pessoas a deixar suas casas em determinadas
zonas de segurana nacional. Mais grave que tudo isso: a escola
da nacionalizao estimulou as crianas a denunciar os pais que
falassem alemo ou italiano em casa, criando seqelas psicolgi-
cas insuperveis para esses cidados que, em sua grande maioria,
eram e se consideravam brasileiros, embora falando alemo.
Como tratar assim cidados cujas etnias desempenharam papel impor-

tantssimo na prpria constituio histrica do povo brasileiro? Como
tachar cidados brasileiros de criminosos com base, nica e exclusiva-
mente, no idioma empregado at mesmo na intimidade do lar?
No que o assunto da nacionalizao dos imigrantes j no tivesse sido
considerado, mas nunca com tamanha truculncia. Sabe-se que, desde
o incio da chegada dos imigrantes, pensava-se em projetos para uma
educao em que a lngua portuguesa tivesse lugar privilegiado, espe-
cialmente nas localidades com nveis mais intensos de imigrao (RI-
BEIRO, 1889; BILAC, 1916 apud BOLOGNINI & PAYER, 2005).
Interessante tambm o silenciamento que recobre o assunto, uma
vez que muito pouco, ou mesmo nada, se fala acerca daquela ao go-
vernamental to bem inserida na poltica ditatorial getulista.
Em 1943, a Academia Brasileira de Letras (ABL) editou, com valor
de lei, o Formulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa, que trazia as
regras ortogrficas vigentes, bem como instrues para a organizao
do Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa (VOLP). Lembre-
mos que o Formulrio teve como base o Vocabulrio Ortogrfico da
Academia de Cincias de Lisboa, de 1940, e foi alterado pela Lei n
5.765, de 1971.
Em 1959, um decreto traz luz a Norma Gramatical Brasileira
(NGB), que tinha como principal objetivo dar uma feio uniforme
diversificada terminologia empregada nas muitas gramticas edi-
tadas poca.
Quanto ao ordenamento legal brasileiro estrito, em 1973, o Cdigo
de Processo Civil prescreve explicitamente que em todos os atos e
termos do processo obrigatrio o uso do vernculo (art. 156 da Lei
n 5.869, de 11 de janeiro de 1973). E, em 1998, editada a Lei Com-
plementar n 95, que contm instrues acerca da elaborao, redao,
alterao e consolidao das leis.
Por sua vez, o Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa (VOLP)

foi editado em 1981, e, de acordo com a ABL, contm a forma oficial
de escrever as palavras conforme o Formulrio Ortogrfico. Conten-
do cerca de 350 mil verbetes, sua quarta edio saiu em 2004.
Em 1988, o Brasil assiste ao nascimento de sua oitava Carta Magna,
que, pela primeira vez, qualifica o idioma oficial do Pas, como consta
do seu art. 13, caput: A lngua portuguesa o idioma oficial da Rep-
blica Federativa do Brasil. Tambm pela primeira vez, reconhecido
o direito, apenas para as comunidades indgenas, ministrao no en-
sino fundamental regular em suas lnguas maternas, como segue:
Art. 210, 2. O ensino fundamental regular ser ministrado em
lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tam-
bm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios
de aprendizagem.
(...)
Art. 231, caput. So reconhecidos aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos ori-
ginrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, compe-
tindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.
de suma importncia registrar que, em 2002, o municpio amazo-

nense de So Gabriel da Cachoeira, por meio da Lei Municipal n
145, co-oficializou as lnguas nheengatu, tukano, baniwa e portu-
gus, tendo em vista a franca utilizao pelos habitantes do lugar. A
ttulo de ilustrao, veja-se o exemplo de propaganda poltica de um
candidato local nas eleies de 1998 redigida em nheengatu (OLI-
VEIRA, 2001, p. 86).
Em 1998, o Ministrio da Educao (MEC) adota os Parmetros e
Referenciais Curriculares Nacionais (PCN), cuja premissa norteadora
de descrever contedos para os ensinos fundamental e mdio foi alm
da construo de referncias nacionais em educao e buscou respeitar
as diversidades regionais, culturais e polticas existentes nas regies
do Brasil. Embora no tenham carter obrigatrio, os PCN foram
estruturados com o objetivo de propiciar aos alunos os conhecimentos
tidos como indispensveis ao exerccio da cidadania.
Quanto linguagem empregada nos documentos oficiais, em 2002,
vem luz a segunda edio, revista e atualizada a primeira havia
sado em 1981 , do Manual de Redao da Presidncia da Repblica, do
qual destaco os trechos que seguem:
195
A transparncia do sentido dos atos normativos, bem como

sua inteligibilidade, so requisitos do prprio Estado de Di-
reito: inaceitvel que um texto legal no seja entendido pe-
los cidados.
(...) Elas [as comunicaes oficiais] devem sempre permitir uma
nica interpretao e ser estritamente impessoais e uniformes, o
que exige o uso de certo nvel de linguagem.
(...) Fica claro tambm que as comunicaes oficiais so neces-
sariamente uniformes, pois h sempre um nico comunicador
(o Servio Pblico) e o receptor dessas comunicaes ou o
prprio Servio Pblico (no caso de expedientes dirigidos por
um rgo a outro) ou o conjunto dos cidados ou instituies
tratados de forma homognea (o pblico). (p. 4)
(...) O mesmo [em referncia ao uso de um padro de lingua-
gem] ocorre com os textos oficiais: por seu carter impessoal, por
sua finalidade de informar com o mximo de clareza e conciso,
eles requerem o uso do padro culto da lngua. H consenso de
que o padro culto aquele em que a) se observam as regras da
gramtica formal, e b) se emprega um vocabulrio comum ao
conjunto dos usurios do idioma. importante ressaltar que a
obrigatoriedade do uso do padro culto na redao oficial de-
corre do fato de que ele est acima das diferenas lexicais, mor-
folgicas ou sintticas regionais, dos modismos vocabulares, das
idiossincrasias lingsticas, permitindo, por essa razo, que se
atinja a pretendida compreenso por todos os cidados. (p. 5,
destaque no original).
(...) [Em referncia a neologismos e estrangeirismos] A redao
oficial no pode alhear-se dessas transformaes, nem incorpo-
r-las acriticamente. (...) De outro lado, no se concebe que, em
nome de suposto purismo, a linguagem das comunicaes ofi-
ciais fique imune s criaes vocabulares ou a emprstimos de
outras lnguas. (p. 65)
Do Manual, cite-se tambm o Anexo I do Decreto n 4.176, de 2002,

que relaciona as Questes que devem ser analisadas na elaborao
de atos normativos no mbito do Poder Executivo, especialmente a
dcima pergunta e uma de suas subdivises:
10. O ato normativo corresponde s expectativas dos cidados e
inteligvel para todos?
(...)
10.5. Podem os destinatrios da norma entender o vocabulrio
utilizado, a organizao e a extenso das frases e das disposies,
a sistemtica, a lgica e a abstrao? (p. 91)
Aparentemente desconexo com o cerne deste artigo, mas compreens-

vel em relao ao verdadeiro alcance dessas prescries e preocupaes
legais, registro o seguinte questionamento: Ser que a simples pre-

valncia do discurso de unidade em torno da lngua portuguesa faz
com que o conjunto de cidados brasileiros realmente tenha acesso
Constituio Federal e legislao infraconstitucional, e efetiva-
mente compreenda o que elas registram? O fato de o registro dar-se
de modo exclusivo em lngua portuguesa automaticamente abre as
portas para a compreenso?
III. Reconhecimento do plurilingismo brasileiro
Aps a longa tradio do ideal de unidade lingstica postura que

apenas camuflou a realidade (OLIVEIRA in CALVET, 2007) , o
Brasil vem dando importantes passos no reconhecimento da sua ver-
dadeira condio lingstica, que plurilnge.
Do ponto de vista acadmico, importa registrar a elaborao da En-
ciclopdia das Lnguas no Brasil (ELB), projeto em andamento (da-
dos parciais j podem ser acessados via internet http://www.labeurb.
unicamp.br/elb/) e que coordenado pelo Instituto de Estudos da
Linguagem da Universidade de Campinas (Unicamp).
Voltemo-nos para o ordenamento legal em nvel federal.
A Constituio Federal, editada em 1988, foi a primeira Carta Magna
brasileira a reconhecer os direitos lingsticos dos indgenas. Contudo,
na medida em que explicitamente nomeou tal parcela da populao, de
modo inevitvel excluiu os falantes das demais lnguas existentes no
territrio nacional, como as lnguas dos imigrantes, as lnguas crioulas
e as lnguas de sinais de comunidades surdas.
Em 1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB)
e, em 1999, os Referenciais Curriculares Indgenas (RCN/Indgenas)
inscreveram a garantia do ensino bilnge para as comunidades ind-
genas, a autogesto indgena nas escolas especficas e o desenvolvi-
mento de currculos e programas correspondentes s suas culturas.
No ano de 2006, a Comisso de Educao e Cultura da Cmara dos
Deputados, em parceria com o Instituto de Investigao e Desenvol-
vimento em Poltica Lingstica (IPOL) e o Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional (Iphan), realizou o Seminrio Legisla-
tivo sobre a Criao do Livro de Registro de Lnguas.
O evento discutiu a importncia do registro dos idiomas falados no
Brasil como patrimnio cultural imaterial, bem como a premncia de
polticas pblicas direcionadas ao reconhecimento da diversidade lin-
197
gstica brasileira, que se traduz, segundo o IPOL, em mais de dois

milhes de pessoas que tm outra lngua materna que no a portugue-
sa. Nas palavras de Pedro Garcez (2006), participante do Seminrio:
Vejo o registro das lnguas minoritrias brasileiras como primeiro
passo na direo de tirar da clandestinidade simblica esse patrim-
nio imaterial brasileiro, as diversas lnguas que so formas de vida em
muitas comunidades deste pas.
Ante a necessidade de estratgias para o alcance de tais objetivos, do
Seminrio resultou a criao do Grupo de Trabalho (GT) da Diver-
sidade Lingstica.
Em dezembro de 2007, os resultados desse GT que rene vrias ins-
tituies foram apresentados na Audincia Pblica sobre Diversida-
de Lingstica, realizada na Cmara Federal pelas mesmas entidades
promotoras do Seminrio.
O relatrio do GT culminou na sugesto de duas principais aes:
1) a realizao de um Inventrio Nacional da Diversidade Lings-
tica, documento que permitir o mapeamento das mais de duzentas
lnguas faladas em territrio brasileiro, a fim de que se oferea suporte
criao de polticas pblicas voltadas para a preservao de cada uma
delas e para o respeito aos direitos dos falantes; 2) a elaborao de
emenda Constituio Federal que efetivamente reconhea o pluri-
lingismo brasileiro, mediante a incluso de todas as lnguas faladas
no territrio nacional.
Para dar incio ao Inventrio que dever passar a existir oficialmente
por meio de decreto presidencial , a estratgia realizar projetos-
piloto em seis comunidades, sendo duas de lnguas indgenas, uma
de imigrantes, uma de afro-brasileiros, uma de lngua crioula e uma
de lngua de sinais. Por outro lado, importante entidade que integra o
GT, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) decla-
rou que, no Censo de 2010, sero includas categorias que permitam
o recolhimento de dados acerca das lnguas e variaes lingsticas
existentes no pas.
Por fim, podemos encaixar o movimento brasileiro em torno de sua
diversidade lingstica em um espectro ampliado, como parte de um
projeto em nvel internacional, se considerarmos algumas aes que
merecem destaque, uma vez que o Brasil delas signatrio. Trata-
se, primeiro, da Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural,
da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a

O prximo passo nesse processo ser a criao do Livro de Registro das Lnguas.
Cultura (Unesco), de 2001, em que se reconhece a diversidade como

patrimnio comum da humanidade, garantidor da interao harmo-
niosa entre as pessoas e culturas, bem como do desenvolvimento em
sentido amplo.
A segunda ao refere-se Conveno para a Salvaguarda do Patri-
mnio Cultural Imaterial, tambm da Unesco, de 2003, que explici-
tamente reconhece a tradio e a expresso oral, a includo o idioma,
como veculos desse patrimnio.
Por fim, ainda em tramitao na Organizao das Naes Unidas
(ONU), mesmo tendo sido proclamada em 1996 portanto, antes
das duas Declaraes citadas , faz-se mister registrar a existncia da
Declarao Universal dos Direitos Lingsticos (OLIVEIRA, 2003),
que reconhece as perspectivas poltica, cultural e econmica para o
respeito e o desenvolvimento de todas as lnguas, que, por sua vez, no
devem responder a julgamentos ou a classificaes arbitrrias.
Concluindo...
Como bem apontou Celso Cunha, cumpre-nos, pois, estudar a reali-

dade presente, no s por ela mesma, nem apenas para dela partirmos
em busca de uma reconstruo do passado, mas principalmente, para
com ela orientarmos, planejarmos o nosso futuro (1985, p. 87).
A histria de um pas no construda apenas por fatos. A lingua-
gem desempenha papel crucial em todo o processo, ainda que a ela
venham-se direcionando, primordialmente, posturas prescritivistas e
inculcadoras de preconceitos, que, por sua vez, no resistem a argu-
mentos cientficos (BAGNO, 2001b).
O portugus no lngua materna para, estima-se pelo menos, dois
milhes de brasileiros. Isso no pode ser simplesmente desconsidera-
do, pois tal postura tem-se traduzido em resultados negativos no que
se refere s polticas pblicas de educao.
De fato, a diversidade lingstica deve ser celebrada e no combati-
da como se representasse um mal. Nem mesmo deve-se apelar para
a indiferena, pois, no dizer de Orlandi (2007, p. 8), que unidade
se constri ignorando a diversidade que constitui um mesmo cam-
po lingstico?
A padronizao dos comportamentos lingsticos, conclui Corbeil
(2001), parte integrante da organizao social, independentemente
da descrio ou da interpretao que podem fazer dela os observa-
199
dores, antroplogos, socilogos ou lingistas. Embora verdadeira a

afirmao, no podemos compactuar com a postura padronizadora se
ela empregada, ainda que no explicitamente, como justificativa para
a excluso, para a discriminao.
Na verdade, sob o pretexto do cumprimento da vontade de todos, o
discurso avaliativo-prescritivo das classes dominantes abriga prop-
sitos de unificao a qualquer custo, o que abre espao para os puris-
tas, cuja postura no est isenta de crticas, tendo em vista que, como
modelo unitrio e permanente, fortemente seletivo, ignora o conheci-
mento cientfico e recusa a realidade do uso, pois encontra-se ancora-
do no apagamento das implicaes sociais dos julgamentos.
Por outro lado, rechaar qualquer forma de normatizao pode ser
interpretado como a adoo do vale-tudo por parte dos lingistas,
o que no corresponde verdade, pois os pesquisadores envolvidos
com a linguagem postulam o acompanhamento da construo da nor-
ma mediante anlise cientfica e compreenso da atividade normativa
como uma prtica social e no como uma atitude com um fim em
si mesma (REY, 2001, p. 135; BAGNO, 2003, p. 156). Alm disso,
considerando que a poltica se traduz na arte do possvel, ao nos
voltarmos para a poltica lingstica, tal afirmao apenas evidencia
o fundamental papel a ser desempenhado pelo lingista (CALVET,
2007, p. 86).
Por isso, muito mais do que visar a meros objetivos de integrao,
oferecer como que uma autonomia lingstica aos falantes brasilei-
ros de lnguas no-oficiais ter resultados vigorosos na manuteno e
preservao da cultura de cada uma delas, alis, como bem prescreveu
a LDB em relao aos indgenas:
Art. 78. O Sistema de Ensino da Unio, com a colaborao das
agncias federais de fomento cultura e de assistncia aos n-
dios, desenvolver programas integrados de ensino e pesquisas,
para oferta de educao escolar bilnge e intercultural aos povos
indgenas, com os seguintes objetivos:
I proporcionar aos ndios, suas comunidades e povos, a recupe-
rao de suas memrias histricas; a reafirmao de suas identi-
dades tnicas; a valorizao de suas lnguas e cincias;
II garantir aos ndios, suas comunidades e povos, o acesso s
informaes, conhecimentos tcnicos e cientficos da sociedade
nacional e demais sociedades indgenas e no-ndias.
Para Calvet (2007, p. 69), so dois os tipos de gesto das situaes
lingsticas. A que procede das prticas sociais (in vivo, dos falantes)
e a resultante da interveno sobre essas prticas (in vitro, do poder).
Pensando no Brasil, o que se deve estabelecer a valorizao das
prticas sociais, que evidentemente englobam as prticas lingsti-

cas, e no apenas t-las como alvo de legislao segregadora.
No dizer de Barbaud (2001, p. 277), como caminhos para a reconcilia-
o entre a lngua do Estado e o estado da lngua (definies tratadas
na parte introdutria deste artigo), apontam-se: a atenuao das ten-
ses experimentadas pelo falante-cidado; a avaliao do real alcance
tanto do poder de alienao quanto do de libertao da lngua do Es-
tado, considerado o estado da lngua; e, por ltimo, o enfrentamento
da realidade lingstica do mundo moderno.
Em suma, quando a sociedade brasileira pra com o objetivo de cele-
brar as duas dcadas de vigncia de sua Carta Magna, analisando-lhe
o impacto sobre o destino dos cidados, no que respeita ao tema deste
artigo, importa reconhecer o carter plurilnge da nao e mudar o
texto da Constituio Federal, incluindo todas as comunidades que
no tm o portugus como lngua materna.
preciso provocar a adoo de polticas pblicas, nas trs esferas go-
vernamentais, que contemplem a realidade lingstica brasileira, sob
pena de, em caso contrrio, continuar-se excluindo exatamente aque-
les a quem a Constituio Cidad props-se amparar: Dos filhos
deste solo, s me gentil, Ptria amada, Brasil!
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Cultura
203
a cultura no ordenamento
constitucional brasileiro:
impactos e perspectivas
Jos ricardo ori Fernandes
Pioneiramente, o legislador constituinte, sensvel s mudanas epis-

temolgicas no mbito das Cincias Humanas e motivado pelas rei-
vindicaes de movimentos sociais os mais diversos que emergiram
na cena poltica nacional dos anos 80, esculpiu, de forma lapidar, no
texto constitucional, o Princpio da Cidadania Cultural.
Pela primeira vez na histria constitucional do pas, passou-se a fa-
lar em direitos culturais. Isso j se constituiu um grande impacto
advindo com a Constituio de 1988, que permitiu sociedade a
reivindicao do acesso aos bens culturais como expresso maior da
cidadania. Por sua vez, o poder pblico, em suas diversas instncias,
sentiu a necessidade de contemplar, em sua agenda poltica, aes
que garantissem os direitos culturais a todos os brasileiros. Ocor-
reu, pioneiramente, uma constitucionalizao da cultura. A seo II,
do Captulo III, do Ttulo VII, da nossa Constituio, dedicada
questo cultural, afora artigos outros, pargrafos e incisos que tra-
tam, direta ou indiretamente, da cultura.
Os Princpios Constitucionais da Cidadania e da Diversidade Cultu-
ral norteiam o captulo da Cultura de nossa Carta Magna. Veremos,
pois, cada um de per si.
CuLtura e Cidadania: uM diLogo neCessrio
De tempos em tempos, em torno de nossa Histria Poltica, surgem

expresses que caem na boca do povo e chegam at a se desgastar
de tanto serem usadas. Uma dessas palavras cidadania. Fala-se
em resgate da cidadania, exerccio da cidadania, promoo da
cidadania, entre tantas outras expresses. Todos polticos de dife-
rentes correntes ideolgicas, empresrios, o prprio governo, parti-
dos polticos, sindicatos, movimentos sociais e, mais recentemente,
as organizaes no governamentais (ONGs) seguram a bandeira

e reivindicam para si a defesa intransigente da cidadania.
A atual Constituio objeto de anlise desse livro foi at suges-
tivamente chamada pelo ento deputado Federal Ulysses Guimares
de Constituio Cidad, por garantir, aps o regime militar (1964-
1985), uma gama considervel de direitos fundamentais.
Na verdade, os cientistas polticos e historiadores so acordes em con-
siderar que o fato mais importante da Histria Contempornea do
Brasil, nos ltimos anos, foi o surgimento de um sentimento genera-
lizado de cidadania.
Mas, o que , de fato, cidadania? O que significa ser cidado num
pas de profundos e gritantes conflitos e contradies sociais, ge-
rados em grande parte pela acumulao injusta do capital, pela m
distribuio de renda e pelo aviltamento do trabalho humano? Em
meio s desigualdades sociais com que convivemos cotidianamente,
somos realmente cidados? Como a Cultura se insere na questo
da cidadania?
Como sabemos, todo conceito tem uma historicidade. Falar de cidada-
nia implica, primeira e necessariamente, uma anlise histrica de como
esse conceito surgiu e evoluiu at nossos dias. Vejamos, pois, numa breve
incurso histrica, a mutabilidade do conceito de cidadania.
A expresso cidadania e seus correlatos esto historicamente ligados
civilizao greco-romana, na Antiguidade Ocidental. A palavra ci-
dado tem sua origem no vocbulo cidade. Para os gregos e romanos,
respectivamente, cidado era o habitante da cidade-estado a plis
grega ou da civitas de Roma.
Na Idade Mdia, face ruralizao da sociedade e fragmentao do
poder poltico nos domnios dos senhores feudais, podemos dizer que
a cidadania, enquanto prtica poltica dos antigos gregos e romanos,
deixou de existir.
A idia de cidadania reaparece com a formao do Estado moderno,
longo processo que se inicia por volta do sculo XVI. No entan-
to, so com as Revolues Burguesas do sculo XVIII, em especial
a Revoluo Francesa (1789-1798), que derrubou o Ancien Rgi-
me e instituiu a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(1789), e a Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776),

Sobre a conquista e o exerccio dos direitos de cidadania no Brasil, consultar o
excelente trabalho de CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo
caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
A cultura no ordenamento constitucional brasileiro: impactos e perspectivas
205
com a adoo de uma nova forma de governo a Repblica, que a

cidadania como conjunto de direitos e deveres ressurge com maior
intensidade e passa a influenciar o mundo contemporneo, suas leis
e constituies.
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), surge com
maior vigor a necessidade de uma legislao universal de garantia dos
direitos da pessoa humana face arbitrariedade do Estado. a De-
clarao dos Direitos Humanos, proclamados pela Organizao das
Naes Unidas (ONU), em 1948.
Esse documento internacional j fazia meno aos direitos culturais,
ao determinar que
Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural
da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico
e de seus benefcios.
A partir da dcada de 60 do sculo passado, assistimos ao apareci-
mento de vrios movimentos encetados por novos sujeitos e atores
sociais negros, ndios, mulheres, trabalhadores, homossexuais, etc.
que passaram a reivindicar a criao de novos direitos, a construo
de uma cidadania plena no circunscrita to-somente ao campo da
legalidade jurdica.
Por sua vez, a redescoberta da sociedade civil organizada, que se deu a
partir dos efervescentes anos 60, cujo pice o ano de 1968, desper-
tou o interesse da Academia pela temtica da cidadania.
T.H. Marshall, cientista poltico ingls, foi um dos pioneiros na anli-
se do conceito de cidadania, num de seus estudos clssicos intitulado
Cidadania, status e classe social. Para ele, a cidadania constituda
de trs partes ou elementos:
O elemento civil composto dos direitos necessrios liber-
dade individual, liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa,
pensamento e f, o direito propriedade e de concluir contra-
tos vlidos e o direito justia. Este ltimo difere dos outros
porque o direito de defender e afirmar todos os direitos em
termos de igualdade com os outros e pelo devido encaminha-
mento processual. Isto nos mostra que as instituies mais
intimamente associadas com os direitos civis so os tribunais
de justia. Por elemento poltico se deve entender o direito de
participar no exerccio do poder poltico, como membro de um
organismo investido de autoridade poltica ou como eleitor dos
membros de tal organismo. As instituies correspondentes
so o parlamento e o conselho de governo local. O elemento
social se refere a tudo o que vai desde o direito a um mnimo de
bem-estar e segurana ao direito de participar, por completo,

na herana social e levar a vida de um ser civilizado, de acordo
com os padres que prevalecem na sociedade. As instituies
mais intimamente ligadas com ele so o sistema educacional e
os servios sociais.
Assim, a cidadania formada pelo conjunto de direitos civis, direitos

polticos e direitos sociais, que corresponderia, na terminologia de
Marshall, cidadania civil, cidadania poltica e cidadania so-
cial, respectivamente.
Com base neste referencial terico, a expresso cidadania deve ser to-
mada a partir de uma perspectiva poltica e, portanto, mais ampla,
no circunscrita to-somente ao universo jurdico, que compreende
cidadania como mera expresso daquelas pessoas que, por serem de-
tentoras de direitos polticos, podem votar e ser votadas.
Por sua vez, o termo cidado deve ser compreendido em sua dimen-
so dialtica, ou seja, o indivduo que tem direitos e deveres perante a
sociedade da qual faz parte, mas tambm o sujeito histrico, respons-
vel pelos destinos da nao e partcipe ativo das transformaes sociais
de que tanto necessitamos.
Entretanto, a literatura jurdica brasileira, na sua grande maioria, im-
pregnada do vis positivista legalista-normativista, tem considerado
a cidadania como a mera relao legal que se estabelece entre o indi-
vduo e o pas de sua nacionalidade. Neste sentido, a expresso cida-
dania, no contexto dessa concepo tradicional, identifica aquele que
est na plena posse de seus direitos polticos, cumprindo seus deveres
de cidado.
Hoje, entendemos que a cidadania no pode se resumir na exclusiva
possibilidade de manifestar-se, periodicamente, por meio de eleies
para o Legislativo e o Executivo. A prtica poltico-social vem exi-
gindo, cada vez mais, nos nossos dias, a prpria reformulao do seu
conceito, radicalizando, at, uma tendncia que j vem se delineando
de longa data, qual seja, a participao democrtica do cidado nas
mais diversas instncias do social e na defesa e garantia de seus direi-
tos fundamentais.
A ampliao do conceito de cidadania se deve em grande parte
emergncia de novos atores coletivos na cena poltica, protagonizados
pelos mais diversos movimentos sociais populares que, no espao p-

MARSHALL, T. H. Cidadania, status e classe social. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1967, p. 63-64.
207
blico, reivindicam para si o direito aos direitos, ou seja, o exerccio e

a conquista da plena cidadania.
Direitos culturais como direitos fundamentais
A partir da anlise de Marshall, podemos concluir que os direitos cul-

turais configuram-se como direitos sociais, pertencentes chamada
cidadania Social. Constituem-se, por assim dizer, em autnticos direi-
tos de cidadania.
Mas o que vem a ser direitos culturais? Podemos dizer que so aqueles
direitos que o indivduo tem em relao cultura da sociedade da qual
faz parte, que vo desde o direito produo cultural, passando pelo
direito de acesso cultura at o direito memria histrica.
O direito de produo cultural parte do pressuposto de que todos os ho-
mens produzem cultura. Todos somos, direta ou indiretamente, pro-
dutores de cultura. o direito que todo cidado tem de exprimir sua
criatividade ao produzir cultura.
O direito de acesso cultura pressupe a garantia de que, alm de pro-
duzir cultura, todo indivduo deve ter acesso aos bens culturais produ-
zidos por essa mesma sociedade. Trata-se da democratizao dos bens
culturais ao conjunto da populao.
E, finalmente, o direito memria histrica como parte dessa concep-
o de Cidadania Cultural, segundo o qual todos os homens tm o
direito de ter acesso aos bens materiais e imateriais que representem o
seu passado, a sua tradio e a sua Histria.
Vale ressaltar que os trs grupos de direitos que compem os cha-
mados direitos culturais so partes interdependentes de uma mesma
concepo de cidadania cultural. Na verdade, os direitos culturais so
direitos de cidadania e direitos fundamentais, segundo a moderna

A expresso direitos fundamentais tem sido a terminologia preferida na doutrina
e nos textos constitucionais, nas ltimas dcadas, em substituio expresso di-
reitos humanos. Dos direitos humanos de carter individualista, legado do iderio
liberal-burgus das revolues do sculo XVIII, passamos, com a nova Constitui-
o, para uma dimenso mais coletivista, que contempla, tambm, outros direi-
tos, principalmente os de carter social (direito educao, sade, cultura) e
os direitos difusos (direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, direito
memria, direito identidade cultural, entre outros).

A discusso sobre o direito memria como parte integrante do princpio da Ci-
dadania Cultural foi objeto de nossa dissertao de mestrado, intitulada O direito
memria: a proteo jurdica ao patrimnio histrico-cultural brasileiro. Fortaleza:
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, 1995.
terminologia jurdica. Essa uma tendncia generalizada nos pases

ocidentais, conforme afirmam Gomes Canotilho e Pereira da Silva ,
constitucionalistas portugueses, ao se referirem ao conjunto de nor-
mas que fazem aluso s matrias e disposies consubstanciadoras
dos direitos sociais relativos cultura. Houve, no Brasil, a partir da
Constituio de 1988, uma nova Ordem Constitucional da Cultura
ou uma Constituio Cultural, presente nos arts. 215 e 216.
Podemos tambm acrescentar aos direitos culturais, anteriormente ex-
plicitados, o direito informao como condio bsica ao exerccio da
cidadania e o direito participao nas decises pblicas sobre a cultura,
por meio de conselhos e fruns deliberativos, onde o cidado possa,
atravs de seus representantes, interferir nos rumos da poltica cultural
a ser adotada, distanciada dos padres do clientelismo e da tutela as-
sistencialista que, geralmente, norteiam as polticas pblicas no pas.
Na atual Constituio brasileira, pela primeira vez, o legislador cons-
tituinte teve a sensibilidade poltica de enquadrar no rol dos direitos
fundamentais os chamados direitos culturais e de exigir que o Estado
garanta a todos os brasileiros o exerccio desses direitos. Isto eviden-
te a partir da leitura ao dispositivo constitucional: O Estado garantir
a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais. (art. 215, caput):
Alm do dispositivo supra, a Constituio Federal, no seu art. 227, no
Captulo VII Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso,
ao tratar do dever da famlia, da sociedade e do Estado de assegurar
criana e ao adolescente direitos bsicos ao seu desenvolvimento in-
tegral como pessoa, elenca entre esses direitos o direito cultura. Este
mesmo dispositivo constitucional encontra-se consagrado no Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8.060/90). Mais recentemente, o
Estatuto do Idoso prev, em seus arts. 20 e 23, o exerccio dos direitos
culturais a esse segmento da populao (Lei n 10.741, de 2003).
Como se v, as leis que surgiram posteriores Constituio de 1988
j incorporam aos seus dispositivos a necessidade de garantia dos di-
reitos culturais como dimenso importante do exerccio da cidadania,
seja para crianas, adolescentes, jovens ou idosos.

Conforme SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito: direitos funda-
mentais e cultura. Coimbra: Edies Almedina S.A., 2007.
209
A diversidade cultural brasileira
Muitos antroplogos, historiadores e cientistas sociais, a exemplo de

Gilberto Freyre, Srgio Buarque de Holanda, Caio Prado Jnior, Fer-
nando de Azevedo, Darcy Ribeiro e, mais recentemente, Roberto da
Matta, Carlos Guilherme Mota e Renato Ortiz, j se preocuparam
em definir e compreender a Cultura Brasileira em suas mltiplas di-
menses. Todos, no entanto, so unnimes em concordar que a ca-

racterstica marcante de nossa cultura a riqueza de sua diversidade ,
resultado de nossa formao histrico-social, que moldou um pas
de propores territoriais continentais. Construmos, no decorrer de
nossa Histria, uma sociedade pluritnica, resultado da miscigenao
racial de trs matrizes: a indgena, a europia e a africana.
Surgimos da confluncia, do entrechoque e do caldeamento do
invasor portugus com ndios silvcolas e campineiros e com
negros africanos, uns e outros aliciados como escravos. (...) A
sociedade e a cultura brasileiras so conformadas como variantes
da verso lusitana da tradio civilizatria europia ocidental,
diferenciadas por coloridos herdados dos ndios americanos e
dos negros africanos.
Apesar da influncia marcante da cultura de matriz europia, por for-

a da colonizao ibrica em nosso pas, a cultura tida como domi-
nante no conseguiu, de todo, apagar as culturas indgenas e africanas.
Muito pelo contrrio: no decorrer de nossa Histria, o colonizador
portugus deixou-se influenciar pela riqueza da pluralidade cultural
dos ndios e dos negros.
No entanto, o modelo de organizao poltico-institucional implan-
tado pelos portugueses tambm se fez presente no campo da cultura.
E, neste sentido, a presena do Estado se deu de forma marcante na
conduo do processo artstico-cultural e consagrou a falsa dicotomia
entre cultura erudita e cultura popular.
Assim, somos herdeiros diretos da civilizao crist-ocidental, de ori-
gem ibrico-lusitana, com matizes variados das culturas indgena e

Embora em contextos histricos diferenciados, estes autores produziram obras
clssicas da Historiografia e do Pensamento Social brasileiro, entre as quais pode-
mos mencionar: Gilberto Freyre (Casa-grande e senzala), Fernando de Azevedo (A
cultura brasileira), Srgio Buarque de Holanda (Razes do Brasil), Caio Prado Jnior
(Formao do Brasil contemporneo), Darcy Ribeiro (O povo brasileiro), Roberto da
Matta (Carnavais, malandros e heris), Carlos Guilherme Mota (Ideologia da cultura
brasileira) e Renato Ortiz (Cultura brasileira e identidade nacional).

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo:
Cia. das Letras, 1995, p. 19-20.
africana. A essas etnias, vieram participar, tambm, na formao da

cultura nacional, os imigrantes que aportaram em territrio brasileiro,
a partir da segunda metade do sculo XIX. Italianos, alemes, espa-
nhis, japoneses, poloneses, judeus, ucranianos, srio-libaneses, entre
outros, contribuem para a riqueza de nossa diversidade cultural.
Por outro lado, no podemos esquecer que o tema da diversidade cultu-
ral ganhou a agenda poltica internacional, conforme acentua Calabre:
Ocorre, hoje, em nvel mundial um processo de valorizao cada
vez maior da cultura nas sociedades em um mundo globalizado.
Os processos culturais vm sendo considerados importantes, seja
como fontes e gerao de renda e emprego, seja como elementos
fundamentais na configurao do campo da diversidade cultural
e da identidade nacional.
O reconhecimento de que somos um pas de marcante diversidade

cultural est tambm consagrado no texto constitucional. Vejamos,
pois, alguns artigos que tratam do pluralismo cultural como princ-
pio constitucional:
1. A proteo do poder pblico
O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, in-
dgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional. (Art. 215 1)
2. A incorporao de datas no calendrio cvico-nacional
A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta sig-
nificao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. (art.
215 2)
3. O ensino de Histria do Brasil
O ensino de Histria do Brasil levar em conta as contribuies
das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasilei-
ro. (art. 242 1)

CALABRE, Lia. Poltica Cultural no Brasil: um histrico In: CALABRE, Lia
(org.). Polticas culturais: dilogo indispensvel. Rio de Janeiro: Edies Casa de Rui
Barbosa, 2005, p. 18-19.

Segundo Cunha Filho, o princpio do pluralismo cultural consiste em que todas
as manifestaes de nossa rica cultura gozam de igual status perante o Estado, no
podendo nenhuma ser considerada superior ou mesmo oficial. A Constituio no
admite hierarquia ou o privilegiamento de expresses culturais, sejam produzidas
por quem for, doutores ou analfabetos, campesinos ou urbanistas, ricos ou pobres.
(CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Os princpios constitucionais culturais
In: LEITO, Cludia (org.). Gesto cultural: significados e dilemas na contempora-
neidade. Fortaleza: Banco do Nordeste, 2003, p. 109).
211
4. O segmento afro-brasileiro
Em relao especificamente ao segmento afro-brasileiro, podemos
citar a deciso do Poder Pblico em tombar todos os documentos
e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos qui-
lombos, conforme estabelece o art. 216, 5. Com esse dispositi-
vo constitucional, o legislador abriu uma exceo e criou uma nova
modalidade de tombamento pela via legislativa, pois o tombamento,
pela legislao que lhe especfica (Decreto-Lei n. 25/37), ato
administrativo do Poder Executivo que declara o valor histrico-
cultural de um determinado bem material.
No art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o
legislador constituinte teve a sensibilidade histrica de reconhecer
a importncia dos quilombos e quilombolas na formao de nossa
identidade cultural ao estabelecer que:
Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, deven-
do o Estado emitir os ttulos respectivos.
5. As comunidades indgenas
Os ndios tambm tm seu lugar na atual Constituio brasileira,
atravs de captulo especfico, e a demonstrao por parte do legis-
lador da necessidade de se preservar essa cultura milenar. o que
estabelecem os seguintes artigos:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes. lnguas, crenas e tradies e os direitos originrios so-
bre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambien-
tais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo
fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
s comunidades indgenas remanescentes so-lhes assegurada a

utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de apren-
dizagem, conforme estatui o art. 210 2 da Constituio.
Assim, a anlise do texto constitucional permite-nos concluir que
h uma tentativa de construo de uma memria plural, que venha
subsidiar uma nova poltica cultural para o pas. A atual Consti-
tuio tenta, pois, corrigir uma omisso, ao estabelecer em vrios
dispositivos a importncia de outros elementos formadores do pro-
cesso civilizatrio nacional e que devem ter suas manifestaes cul-
turais preservadas para as atuais e futuras geraes de brasileiros.
No tocante aos bens culturais, nunca antes um texto constitucional

brasileiro lhes dedicou tanto espao e relevncia. Pela primeira vez
surge a denominao patrimnio cultural, sua definio e carac-
terizao. Outra novidade a distino entre patrimnio cultural e
natural, este ltimo sob a denominao ambiental. Embora sendo
parte constitutiva do Patrimnio Cultural do Pas, o meio ambiente
passou a constar de captulo especfico no texto constitucional (Ca-
ptulo VI do Ttulo VIII Da Ordem Social).
Patrimnio cultural brasileiro: uma nova concepo
No mbito do Captulo III Da Educao, da Cultura e do Desporto

emerge, com bastante intensidade, a questo referente preservao
do patrimnio cultural. Um s artigo especfico trata da conceituao,
caracterizao e formas de preservao do acervo histrico do pas.
A atual Constituio, no seu art. 216, usa a expresso Patrimnio
Cultural em substituio a patrimnio histrico e artstico, que vi-
nha sendo usada desde a Carta de 1937. Assim, seguindo a moderna
orientao adotada pelas Cincias Sociais, o legislador constituinte
ampliou a interpretao do que seja patrimnio cultural que, pelo tex-
to vigente, engloba
...os bens de natureza material e imaterial, tomados individual-
mente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Como podemos constatar, o legislador constitucional aceitou integral-

mente a moderna conceituao de patrimnio cultural, deixando de
lado as expresses at ento consagradas nos textos constitucionais
213
anteriores, tais como: patrimnio histrico, artstico, arquitetnico,

arqueolgico e paisagstico. 10
No se discute mais se o patrimnio cultural do pas constitui-se ape-
nas dos bens de valor excepcional ou tambm daqueles de valor co-
tidiano; se inclui monumentos individualizados ou em conjunto; se
apenas a arte erudita merece proteo ou tambm as manifestaes
populares; se contm apenas os bens produzidos pelo homem ou se
engloba tambm os bens naturais; se esses bens da natureza envolvem
somente os dotados de excepcional valor paisagstico ou inclusive o
simples ecossistema. Enfim, todos esses bens, sejam naturais ou cultu-
rais, materiais ou imateriais, tangveis ou intangveis, esto includos
no patrimnio cultural do pas, desde que os mesmos sejam porta-
dores de referncia identidade, ao e memria dos diferentes
elementos tnico-culturais formadores da nao brasileira.
Adota-se, portanto, uma noo mais abrangente de patrimnio cul-
tural e se rompe com a viso elitista de considerar apenas objeto de
preservao cultural as manifestaes da classe historicamente domi-
nante ao incorporar os diferentes grupos tnicos na formao da so-
ciedade brasileira.
Vale ressaltar que o conceito de bens materiais e imateriais, como par-
te integrante dessa nova noo de patrimnio cultural, j havia sido
sugerido pela Comisso Afonso Arinos, encarregada de oferecer sub-
sdios para o Congresso Constituinte de 1987, que teria a funo de
elaborar a nova Constituio do pas, sendo depois encampado na re-
dao final do texto constitucional de 1988.
O novo conceito de patrimnio cultural vem ao encontro do anseio do
escritor paulista Mrio de Andrade, um dos intelectuais mais atuantes
do Movimento Modernista de 22 e que, no seu anteprojeto, j deli-
neava essa concepo abrangente de patrimnio histrico. Posterior-
mente, Alosio Magalhes, frente da extinta Fundao Pr-Mem-
ria, tentou retomar essa concepo que agora j praticada pelo atual
Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (Iphan).
10
No decorrer do texto constitucional, embora seja adotada a expresso patrim-
nio cultural, o legislador constituinte no teve o devido cuidado de uniformizar e
utilizar apenas essa expresso para designar o conjunto de bens culturais do pas.
Ora ele usa patrimnio cultural, em outros dispositivos legais aparece a expresso
patrimnio histrico e cultural e, por vezes, bens de valor artstico, histrico, pai-
sagstico, esttico e turstico. De qualquer forma, consideramos que todas essas ex-
presses anteriormente mencionadas devam ser tomadas como sinnimas e podem
perfeitamente ser substitudas por patrimnio cultural, sem que resulte qualquer
prejuzo compreenso do texto constitucional.
Um dos impactos advindos dessa ampliao do conceito de patrim-

nio cultural foi a necessidade de se criar um novo instrumento de pre-
servao aos bens culturais de ordem imaterial ou intangvel. A Cons-
tituio de 1988 recepcionou, em sua integralidade o Decreto-Lei n.
25/37, que criou a figura jurdica do tombamento para a preservao
dos bens culturais materiais. No entanto, havia, pois, a urgncia de um
mecanismo vivel que tutelasse os bens imateriais, muito mais suscep-
tveis ao desaparecimento, frente onda avassaladora da homogenei-
zao cultural decorrente do processo de globalizao.
Assim, aps doze anos, o governo federal, mediante anlises e estu-
dos com tcnicos e especialistas, editou o Decreto n. 3.551, de 2000,
que institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que
constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa do Patri-
mnio Imaterial e d outras providncias.
Outra caracterstica constitucional relativa questo do Patrimnio
Histrico brasileiro o reconhecimento por parte do Estado da ne-
cessidade de se preservar a documentao pblica. o que estabelece
o art. 216, 2: Cabem administrao pblica, na forma da lei, a
gesto da documentao governamental e as providncias para fran-
quear sua consulta a quantos dela necessitem.
Por esse artigo, constata-se que os documentos so tambm parte in-
tegrante do Patrimnio Cultural brasileiro, necessitando, portanto, de
proteo jurdica. No que concerne gesto da documentao pro-
duzida pela Administrao Pblica, o legislador constituinte remeteu
legislao complementar a regulamentao deste dispositivo cons-
titucional, o que j foi feito atravs da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro
de 1991, que dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e
privados e d outras providncias.
Assim, ao lado das bibliotecas e museus, os arquivos so importantes
suportes da memria, sem os quais fica quase impossvel o acesso
s fontes de nosso passado, uma vez que sem documentos no h
histria possvel.
Anteriormente promulgao de nossa atual Constituio, a prtica
da preservao do Patrimnio Histrico em nosso pas era algo res-
trito aos profissionais da rea (arquitetos, historiadores, juristas, an-
troplogos e demais cientistas sociais), que lidavam com a questo
da memria no seu mtier e oficio ou, quando muito, dizia respeito
tutela oficial dos rgos de preservao.
215
Com a nova Constituio e a prxis poltica dos movimentos sociais,

novos atores e sujeitos histricos passaram a se interessar pela preser-
vao do Patrimnio Histrico e pelo acesso aos bens culturais.
A prpria Constituio Federal reconheceu, em seu artigo 216, 1
a importncia desse fato e da necessidade de novos atores na luta
pela preservao do Patrimnio Cultural: O Poder Pblico, com
a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro...
Assim, o Estado no se exime da tarefa de preservao de nosso
acervo cultural, mas d comunidade o papel de colaboradora e co-
responsvel nessa tarefa. Como dizia Alosio Magalhes, a comu-
nidade a melhor guardi de seu patrimnio cultural! Assim, no
cessam de surgir novos atores, quer no mbito do prprio Estado,
quer no mbito da sociedade civil organizada e da iniciativa privada,
que dividem aes, metas e projetos de recuperao e revitalizao
do Patrimnio Histrico.
No mbito do Poder Pblico, alm do atual Iphan, ligado ao Mi-
nistrio da Cultura, nota-se uma crescente participao de outras
instncias governamentais, seja na esfera do Judicirio, produzindo,
atravs de suas decises, jurisprudncia sobre o assunto, seja na alada
do Legislativo, com a produo legiferante e a atuao em comisses
temticas especficas (Comisso de Educao e Cultura e Comisso
de Direitos Humanos e Minorias) ou Comisses Parlamentares de
Inqurito (CPI). de se ressaltar, tambm, a atuao do Ministrio
Pblico na defesa do Meio Ambiente e do Patrimnio Cultural.
Alm da ao governamental, constatamos uma desestatizao da po-
ltica cultural brasileira. Tomemos como exemplo o Patrimnio Cul-
tural. So vrias as organizaes no-governamentais (ONGs) que
atuam nessa rea. Hoje, inconcebvel pensar a preservao de cidades
e centros histricos sem a ativa participao da comunidade e de suas
associaes representativas. Esse apenas um exemplo ilustrativo que
bem acentua o quanto os cidados e a sociedade como um todo se
organizam e reivindicam participao cada vez maior na definio e
implementao de uma poltica patrimonial. A preservao do Patri-
mnio Histrico, antes restrita ao estatal, tende a ser cada vez mais
apropriada pelos cidados e a sociedade civil organizada.
Alm dos aspectos e caractersticas constitucionais anteriormente
explicitados, a Constituio Federal trata de outra questo que vale
ser mencionada. Estamos nos referindo ao dispositivo legal que trata
do incentivo para a produo e o conhecimento de bens e valores
culturais que ser estabelecido em legislao ordinria (art. 216,

3). Ressalte-se, no entanto, que j temos, no contexto do ordena-
mento jurdico brasileiro, duas leis federais de incentivo cultura,
a saber: Lei n 8.313, de 1991, que restabelece princpios da Lei
n 7.505, de 2 de julho de 1985 e institui o Programa Nacional de
Apoio Cultura Pronac e d outras providncias, mais conhecida
como Lei Rouanet e a Lei n 8.685, de 1993, que cria mecanismos
de fomento atividade audiovisual, e d outras providncias, mais
conhecida como Lei do Audiovisual.
O plano nacional de cultura: novas perspectivas
Diferentemente do que aconteceu com a educao (art. 214 da CF),

o legislador constituinte deixou de prever a necessidade de se elaborar
um Plano Nacional de Cultura.
A elaborao de um Plano Nacional de Cultura se torna, nos dias
atuais, uma das mais importantes aes a serem implementadas pelo
Poder Pblico, em colaborao com a sociedade, uma vez que, no Bra-
sil, a cultura nunca foi prioridade no rol das polticas pblicas.
Objetivando sanar essa lacuna em nosso texto constitucional, foi apre-
sentada pelos deputados federais Gilmar Machado e Marisa Serrano
uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC n 306-A, de 2000),
que tornava obrigatria a elaborao de um Plano Nacional de Cul-
tura. Essa PEC tramitou em ambas Casas Legislativas, durante cinco
anos, quando foi finalmente promulgada pelo Congresso Nacional.
Trata-se da Emenda Constitucional n 48, de 10.8.2005, que deter-
mina que a lei estabelea o Plano Nacional de Cultura, de durao
plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do pas e integrao
das aes do Poder Pblico que conduzam :
defesa e valorizao do patrimnio cultural;
produo, promoo e difuso de bens culturais;
formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em
suas mltiplas dimenses;
democratizao do acesso aos bens de cultura;
valorizao da diversidade tnica e regional. (art. 215, 3)
Embora seja considerado um avano legal o reconhecimento cons-

titucional aos direitos culturais que foram elevados categoria de
diretos fundamentais, essenciais ao exerccio da cidadania, conside-
ramos que ainda estamos muito aqum para uma efetiva realizao
do texto da Constituio, incluindo, a recente Emenda Constitucio-
nal n 48, de 2005.
217
Apesar dos esforos do atual governo11 de dar maior visibilidade

questo da cultura no mundo contemporneo, mostrando que ela
um vetor estratgico do desenvolvimento econmico e social do pas,
consideramos que, na prtica, sobretudo no momento em que discute
o oramento da Unio, parcos recursos financeiros so destinados ao
setor cultural.
No rol das polticas governamentais, tampouco nos discursos e aes
programticas dos diferentes partidos polticos, a cultura no tem
sido prioridade, nem se constitudo uma poltica pblica de estado.
Tem-se, de modo geral, uma compreenso distorcida e equivocada da
problemtica cultural do pas. Acredita-se que a populao brasileira
possui outras necessidades mais prementes que precisam ser urgente-
mente atendidas, em detrimento da cultura. Caso mais emblemtico
dessa questo pode ser constatada com a anlise das aes do Plano de
Acelerao do Crescimento (PAC).
Os gestores pblicos, tcnicos especialistas e os burocratas de plan-
to se esquecem, no entanto, do papel transformador da cultura no
desenvolvimento econmico do pas e de seu potencial de incluso
dos setores menos favorecidos da sociedade. No podemos esquecer
que a to pretendida incluso social como meta do atual governo se d
tambm pela via da cultura e no to-somente com benefcios assis-
tencialistas. Conforme nos lembra Franco,
...as polticas pblicas de democratizao da cultura podem e
devem ter carter de incluso cultural, garantir acesso educa-
o formal e artstica e contemplar sem preconceitos toda sorte de
produo cultural como ferramenta de incluso social e resgate da
cidadania. (grifos do autor) 12
Para se contrapor ao discurso falacioso de que preciso primeiramen-

te matar a fome dos brasileiros, encerramos nosso ensaio com a letra
de uma msica que expressa o que pretendamos mostrar ao longo
desse texto. Hoje, um novo conceito de cultura ganha significado para
o Brasil e o mundo globalizado em que vivemos. Ela deixa de ser
encarada como mera concesso do poder pblico, como adereo, algo
11
A gesto do ministro de Estado Gilberto Gil, frente da pasta ministerial desde
2003, tem se pautada por uma concepo de cultura em trs frentes ou eixos, a
saber: a cultura como produo simblica e expresso de identidade; cultura como
direito de cidadania e cultura como economia (OLIVEIRA, Lcia Lippi. Poltica
nacional de cultura: dois momentos de anlise- 1975 e 2005. In: GOMES, ngela
de Castro (coord.). Direitos e cidadania: memria, poltica e cultura. Rio de Janeiro:
FGV, 2007, p. 149).
12
FRANCO, Silvia Cintra. Cultura: incluso e diversidade. So Paulo: Moderna,
2006, p. 76.
suprfluo e diletante ou privilgio de poucos. A Cultura deve ser vista

sempre sob a tica da cidadania.
Voc tem fome de qu?
A gente no quer s comida
A gente quer comida, diverso e arte
A gente quer sada para qualquer parte
A gente quer bebida, diverso, bal.13
Referncias
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Ed. Casa de Rui Barbosa, 2005.
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
BRASIL. CONSTITUIO (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
BRASIL. CONSTITUIO (1988). Emenda Constitucional n. 48, de 2005, que
acrescenta 3 ao art. 215 da Constituio Federal, instituindo o Plano Nacional
de Cultura.
BRASIL. Leis etc. Decreto n. 3.551, de 2000, que institui o Registro de Bens Cul-
turais de Natureza Imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o
Programa do Patrimnio Imaterial e d outras providncias.
BRASIL. Leis etc. Decreto-lei n. 25, de 1937, que organiza a proteo do patri-
mnio histrico e artstico nacional.
BRASIL. Leis etc. Estatuto da Criana e do Adolescente: Lei n. 8.060, de 1990.
BRASIL. Leis etc. Estatuto do Idoso: Lei n. 10.741, de 2003.
BRASIL. Leis etc. Lei n. 8.159, de 1991, que dispe sobre a poltica nacional de
arquivos pblicos e privados e d outras providncias.
BRASIL. Leis etc. Lei n. 8.313, de 1991, que restabelece princpios da Lei n. 7.505,
de 2 de julho de 1985 e institui o Programa Nacional de Apoio Cultura (Pronac) e
d outras providncias.
BRASIL. Leis etc. Lei n. 8.685, de 1993, que cria mecanismos de fomento ativi-
dade audiovisual, e d outras providncias.
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Os princpios constitucionais culturais.
In: LEITO, Cludia (org.). Gesto cultural: significados e dilemas na contempo-
raneidade. Fortaleza: Banco do Nordeste, 2003.
FERNANDES, J. Ricardo Ori. O direito memria: a proteo jurdica ao pa-
trimnio histrico-cultural brasileiro. Fortaleza: Fac. Dir. da UFC, 1995 Dis-
sertao de Mestrado.
13
Trecho da msica Comida, de Arnaldo Antunes, Marcelo Frommer e Srgio Brito.
219
FRANCO, Silvia Cintra. Cultura: incluso e diversidade. So Paulo: Moderna, 2006.

MARSHALL, T. H. Cidadania, status e classe social. Rio de Janeiro: Zahar Ed., 1967.
OLIVEIRA, Lcia Lippi. Poltica nacional de cultura: dois momentos de anlise,
1975 e 2005. In: GOMES, ngela de Castro (coord.). Direitos e cidadania: me-
mria, poltica e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2007.
RIBEIRO, Darci. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo:
Cia. das Letras, 1995.
SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito: direitos fundamentais e
cultura. Coimbra: Ed. Almedina 2007.
defensorIa pblICa
221
defensoria pblica, criao

da constituio de 19881
suely pletz neder
i. a defesa dos neCessitados no perodo anterior

Constituio de 1988
A defesa dos direitos dos juridicamente necessitados no era estru-

turada em todo o pas antes da Constituio de 1988 e, onde havia
rgos pblicos incumbidos desse munus, a sua organizao no ob-
servava um mesmo modelo.1
Muita vez, carentes de recursos humanos e materiais, esses organis-
mos somente conseguiam atender a uma inexpressiva parcela dos hi-
possuficientes que tinham o direito de acessar Justia.
Assim, no mbito federal, eram os Advogados de Ofcio, concursados,
mas numericamente insuficientes para atender a demanda de seus ser-
vios, que promoviam a defesa dos militares, na Justia Militar. Nos
demais campos da Justia Federal os advogados, profissionais liberais,
eram nomeados para suprir a ausncia de rgo pblico especfico
para a prestao do servio que incumbia ao Poder Pblico.
Em alguns Estados existiam rgos, denominados Assistncia Judi-
ciria ou Assistncia Jurdica, incumbidos da defesa dos direitos dos
juridicamente necessitados; em outros, a tarefa cabia aos membros da
Procuradoria Geral do Estado. Havia ainda, os entes federados que,
por convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, delegavam o
encargo aos profissionais liberais, sob remunerao do Errio.
Enfim, no havia homogeneidade da prestao da assistncia legal,
em mbito nacional, seja na organizao do servio seja na seleo
dos profissionais que integravam os seus quadros, vez que apenas uma
minoria deles era concursada.
1
Artigo produzido, por reviso e atualizao, do Estudo Tcnico, da mesma autora,
publicado no site da CONLE, em 2002, intitulado A Defensoria Pblica, institui-
o essencial ao exerccio da funo jurisdicional pelo Estado e Justia.
Essa situao s foi alterada, e para melhor, com a Constituio de 1988,

que criou a Defensoria Pblica, atribuindo-lhe, em carter de exclusivi-
dade, como Instituio pblica, o Poder-Dever de assistir juridicamente
os hipossuficientes, nas esferas judicial e extrajudicial, em todas as ins-
tncias. E, mais, organizou-a em carreira, com cargos providos, na classe
inicial, por concurso pblico de provas e ttulos, assegurando aos seus
integrantes a garantia da inamovibilidade e vedando-lhes o exerccio da
advocacia fora das obrigaes institucionais.
II. A busca pela criao por via constitucional

da Defensoria Pblica
Na Assemblia Nacional Constituinte de 1988, uma voz tmida de

incio mas a cada instante mais firme se fez ouvir para que a Cons-
tituio no s prometesse como as Cartas Polticas anteriores o fi-
zeram, mas que tornasse efetivo o cumprimento pelo Estado do seu
dever de assegurar a todos o amplo, o irrestrito acesso Justia.
Uma constituio que no prembulo declara seu compromisso com
um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos di-
reitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos no poderia
deixar a imensa maioria do povo brasileiro, carente que de recursos
econmicos, desprovida de condies para tornar concreta a pliade
de direitos que, em tese, a abrigava. Este, em resumo, o discurso repe-
tido pelos que pleiteavam a criao da Defensoria Pblica nos termos
que ao fim prevaleceram.
A despeito, no entanto, de tal fato, a vitria desse exrcito de Brancale-
one se deu aps muitas e difceis batalhas. Ora surgiam dvidas sobre
a funo do Defensor Pblico, ora se o pleito da institucionalizao da
Defensoria Pblica seria corporativista, ora se haveria superposio de
funes entre ela, o Ministrio Pblico e a Advocacia-Geral.
E ainda havia os que consideravam que o exerccio da defesa dos hi-
possuficientes deveria ficar a cargo do advogado, profissional liberal, do
procurador do estado ou, no mbito federal, do advogado da Unio.
Diante de tantas teses, de tantos bices, recrudescia a movimentao
dos defensores da Defensoria Pblica. Delegaes dos advogados de
oficio da Justia Militar Federal, de defensores pblicos dos estados
223
onde a instituio j fora implantada e do Distrito Federal, secunda-

dos por muitas pessoas que no integravam os quadros da instituio,
porm reconheciam a importncia de sua criao em todo o pas, no
se afastaram de Braslia por um s instante. Para que uns retornassem
s suas casas outros chegavam sede do Poder Constituinte para as-
sumir o posto.
III. A criao da Defensoria Pblica

pela Constituio de 1988
Em cada etapa do processo constituinte em que o tema foi analisado,

da subcomisso temtica, passando pela Audincia Pblica e chegan-
do Comisso de Sistematizao, assistiu-se a inflamados debates en-
tre os que defendiam a Defensoria Pblica e os seus opositores.
Memoriais e textos diversos circulavam de mo em mo, procura
daquele que alcanasse o apoio dos constituintes para dar sede consti-
tucional essa Instituio.
Esse clima de debate foi de todo benfico superao das dvidas e
das divergncias e se deu no melhor espao em que poderia ocorrer.
Discutia-se o prprio conceito do termo acesso Justia que alm de
ser, at ento, negado aos hipossuficientes na grande maioria do terri-
trio nacional, era compreendido apenas como o acesso aos tribunais.
O tribunal est fechado para os pobres, j dizia Ovdio.
O Constituinte de 1988 avanou sobre essa viso restritiva, entenden-
do que o termo Justia deve absorver, alm da inafastabilidade do
controle jurisdicional, condio sine qua non ao Estado democrtico,
tambm a busca pela superao de todo e qualquer entrave ao pleno
exerccio dos direitos e garantias constitucionais da populao.
Assim sendo, criou no Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, ao
lado do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, o Captulo IV Das
Funes Essenciais Justia, integrada pelo Ministrio Pblico, pela
Defensoria Pblica, pela Advocacia-Geral da Unio e as Procurado-
rias Gerais dos Estados e pela Advocacia.
A insero dessas funes, lado a lado com os trs poderes, no Ttulo
Da Organizao dos Poderes, e no no antecedente, que trata da or-
ganizao do Estado, diz, por si s, que elas so distintas de qualquer

Cura pauperibus clausa est, Ovdio, citado por Jos Afonso da Silva, in Curso de
direito constitucional positivo, Malheiros Editores, 16s Ed., p. 588, 1999.
carreira pblica que no seja conceptual e explicitamente essencial

Justia, vista aqui em seu mais amplo sentido.
A Carta Magna, no art. 5, LXXIV, no Ttulo I Dos Direitos e
Garantias Fundamentais trouxe, pois, no s a promessa do acesso
universal Justia, presente nas demais Constituies ptrias, quanto,
principalmente, a ordem para a efetiva institucionalizao da Defen-
soria Pblica em todo o territrio nacional.
Mais ainda, atenta necessidade de conceder a assistncia jurdica
integral, estendeu a atuao do Defensor Pblico ao mbito extrajudi-
cial e, no judicial, a todos os graus e instncias do Poder Judicirio.
Assim, ao configurar esse direito individual que permite a equalizao
das condies dos desiguais perante a Justia, diz o artigo 5, LXXIV,
da C.F., in verbis: O Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Atento, portanto, s mais prementes necessidades da cidadania o
Constituinte de 1988 instituiu a Defensoria Pblica e fixou os con-
tornos que deveriam ser seguidos em sua estruturao pela Unio, Es-
tados e Distrito Federal, dandolhe a feio de instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica
e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5,
LXXIV (art. 134).
Disps, ainda, no pargrafo nico do mesmo artigo que:
Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do
Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para
sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na
classe inicial, por concurso pblico de provas e ttulos, assegurada
a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exer-
ccio da advocacia fora das atribuies institucionais.
Merece destaque que, dentre a trade que garante a independncia po-

ltica do Magistrado e do Promotor de Justia, a saber, a vitaliciedade,
a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, os defensores
pblicos, instados a optar no processo constituinte por uma e apenas
uma, escolheram a inamovibilidade.
E por que o fizeram?
Para garantir a ampla defesa tcnica aos seus assistidos, vez que dos
agentes pblicos que integram as Funes Essenciais Justia apenas
o Defensor Pblico legitimado para postular contra o prprio ente
pblico que o remunera. Pudesse ele ser removido de sua Comarca,
de seu rgo de atuao, ao livre alvedrio do Chefe do Poder Execu-
225
tivo, inexistiria a sua independncia funcional e, via de conseqncia,

condenado estaria o direito de seu assistido.
E, destaca-se, maior o risco disso vir a ocorrer se considerarmos que,
afinal, no o Estado o maior produtor de demandas que estrangulam
a atividade jurisdicional, em muito contribuindo para o descrdito do
Poder Judicirio?
Da mesma forma, garantiu-se no texto constitucional o exclusivo pro-
vimento dos cargos da novel instituio por concurso pblico de pro-
vas e ttulos e a vedao aos integrantes de sua carreira do exerccio da
advocacia fora das atribuies institucionais da Defensoria Pblica.
Queria-se um corpo funcional de elevada qualificao tcnica e que
se dedicasse em carter de exclusividade s suas atribuies institu-
cionais, pois j de h muito fora ultrapassado o modelo adotado no
nascedouro dos rgos pblicos prestadores da assistncia judiciria,
qual seja, o desempenho dessas atividades pelos iniciantes na carreira
do Ministrio Pblico.
Naquela fase embrionria da Instituio, por incrvel que hoje possa
parecer, a defesa dos direitos dos hipossuficientes era atribuio dos
iniciantes e a sua acusao dos experientes membros do parquet.
Preservando os direitos dos que, no mbito pblico, vinham exercendo
as funes de defensor pblico, o constituinte de 1988 inscreveu no
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o seguinte art. 22:
assegurado aos defensores pblicos investidos na funo at
a data da instalao da Assemblia Nacional Constituinte o di-
reito de opo pela carreira, com a observncia das garantias e
vedaes previstas no art. 134, pargrafo nico, da Constituio.
Se alguma dvida pudesse ainda subsistir sobre a inteno dos que

lutavam pela institucionalizao da Defensoria Pblica, ela no so-
breviveria a essas escolhas. Em momento algum foram pleiteadas
vantagens outras Instituio que no as que lhe dessem autonomia
administrativa e independncia funcional para o exerccio de seu re-
levante munus pblico, prestado com a mais apurada tcnica jurdica,
tal qual que tinham acesso os abonados pela fortuna.
V-se, assim, que o art. 134 remete ao art. 5, LXXIV, todos da
Carta Magna, vinculando a instituio ao cumprimento do dever
do Estado de assegurar a assistncia jurdica integral e, no apenas
na esfera judicial.
Com a edio da Emenda Constitucional n 19, de 1998, o art. 135,
da CF passou a dispor que os integrantes das carreiras da Defensoria
Pblica e da Advocacia da Unio e das Procuradorias-Gerais dos

estados e do Distrito Federal fossem remunerados sob a forma de
subsdios, a exemplo do aplicado ao membro do Poder, ao detentor
de mandato eletivo, aos ministros de Estado e aos secretrios esta-
duais e municipais.
Posteriormente, para viabilizar a implantao e a implementao das
Defensorias Pblicas nos estados o Poder Legislativo promulgou a
Emenda Constitucional n 45, de 2004, que renumerou o pargrafo
nico do art. 134, da CF, para 1 e criou o 2 assegurando a essas
instituies a autonomia administrativa e financeira.
Mas, muito ainda h a se fazer para dar efetividade aos direitos da
cidadania e entre eles se destaca a implantao da Defensoria Pblica
em todo o pas em igualdade de condies com o Ministrio Pblico,
de molde a que onde existir um juiz e um promotor de Justia que
haja, para a defesa dos necessitados, um defensor pblico.
E que a esse, como aos que a seu lado constituem o trip da justia, se-
jam dadas todas as condies que jamais faltaram ao Estado-Acusador
e ao Estado-Juiz para o desempenho de seu relevante dever pblico.
IV. A Defensoria Pblica e as demais funes

essenciais justia
O novo conceito atribudo Justia foi destacado por Diogo de Fi-

gueiredo Moreira Neto, em artigo publicado na Revista da Procura-
doria-Geral do Estado de So Paulo sob o ttulo As funes essenciais
Justia e as procuraturas constitucionais.
Nele, o respeitado jurista analisou o controle formal, concentrado,
exercido pelos rgos tcnicos as Procuraturas Constitucionais em
relao ao difuso, informal, desenvolvido pela sociedade ou parte dela,
ocasio em que registrou:
Mas, em ambos os casos, sublinhe-se, busca-se a plena realizao
da Justia no apenas quela estritamente referida atuao do
Poder Judicirio, mas a que estendida atuao de todos os
Poderes do Estado e entendida como a suma de todos os valores
ticos que dignificam a convivncia em sociedade: a licitude, a
legitimidade e a legalidade.
Esse radical comum entre as funes essenciais Justia no afasta,

por outro lado, as especificidades prprias a cada uma delas, inerentes
natureza das suas atribuies constitucionais.
227
Assim, no que respeita Defensoria Pblica em relao Advocacia,

a distino j ocorre quanto natureza pblica de uma, privada da
outra. Estende-se, ainda, ao vnculo entre as partes e seus patronos:
para a Defensoria Pblica pblico-institucional; para a Advocacia,
privado-contratual.
Portanto, se para o advogado o exerccio da defesa dos direitos de seus
clientes decorre da sua livre escolha, ao defensor pblico s se admite
a recusa ao patrocnio do assistido nas hipteses estabelecidas em lei.
Comparada, por sua vez, Advocacia-Geral, a distino decorre do
fato desta, embora desempenhando atividade pblica como a Defen-
soria Pblica, representar, judicial e extrajudicialmente, a Unio, en-
quanto as suas congneres exercem a representao dos estados e do
Distrito Federal.
Como fica evidente, no poderia o representante do Estado assistir
juridicamente aos que postulam contra aquele ente pblico. H, in
casu, inequvoco conflito de atribuies.
Lado outro, a diferena entre a Defensoria Pblica e o Ministrio P-
blico funda-se nas funes institucionais deste de defensor da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Em sntese, em suas atribuies de defensor dos direitos
da sociedade e de fiscal da lei.
No desempenho de suas proeminentes incumbncias, o Ministrio
Pblico atua como o Estado-Acusador do ru, sendo, pois, na hip-
tese, incompatvel que, no outro lado da tribuna, venha a promover a
defesa do processado.
V-se, portanto, que o dever do Estado de prestar assistncia jurdica
aos necessitados exercitado, como munus publicam, em carter de
exclusividade pela Defensoria Pblica.
Tal afirmao no afasta o exerccio, em nvel suplementar, da advoca-
cia dativa, praticada por profissional liberal, que, no entanto, ao con-
trrio do que ocorre com o defensor pblico, no possui o dever legal
de exerc-la.
inconteste, entretanto, que todas as Funes Essenciais Justia, a
despeito de suas especificidades, possuem um radical comum. Elas
so carreiras ou profisso esta, no caso da Advocacia de cunho
nitidamente postulatrio, essenciais no s ao exerccio da funo ju-
risdicional do Estado, mas, como diz Srgio DAndra Ferreira em
Comentrios Constituio:
O que se busca com a atuao dessas instituies a realizao da

Justia, tomado esse termo no apenas no sentido de Justia de
estrita legalidade; de Justia Jurisdicional, mas de Justia abrangente
da eqidade, da legitimidade, da moralidade. (grifos nossos)
V. As atribuies do Defensor Pblico.
Pela dico da Constituio Federal, da lei infraconstitucional, da

investidura no cargo pblico e a partir do estabelecimento desse vn-
culo de natureza pblico-institucional o Defensor Pblico assume o
dever e no a faculdade de assistir aos incontveis cidados economi-
camente necessitados que a ele recorrem e no s a eles mas tambm
aos que se encontram em estado de revelia, isto , aos que no se
fizeram presentes ao processo no prazo processualmente determi-
nado, e aos que no constituram advogados para a defesa dos seus
direitos indisponveis.
E o faz como corolrio da supremacia da soberania popular sobre o
poder do Estado, que dela deriva, instrumentalizando, assim, o pleno
exerccio dos direitos fundamentais da cidadania esmagadora maio-
ria da populao e superando, pela via institucional, a desigualdade
social de oportunidades dadas a seus assistidos em relao aos possui-
dores de fortuna material.
Tem-se aqui demonstrado na prtica o princpio da isonomia, qual seja,
tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualao.
A alguns poder causar estranheza o fato da Defensoria Pblica pro-
mover a defesa dos direitos dos revis e dos que no constituram ad-
vogado, independentemente da sua situao econmica. Ocorre que a
Instituio o faz em respeito garantia constitucional de que ningum
ser processado sem o devido processo legal e sem que lhe sejam as-
segurados os meios e recursos para o pleno exerccio do contraditrio
e da ampla defesa.
Essa ao, que somente pode contribuir para a credibilidade e o pres-
tgio da ordem jurdica e das instituies basilares da sociedade demo-
crtica, repercute diretamente no volume de causas e de atendimentos
jurdicos extrajudiciais a cargo da Defensoria Pblica.
Sobre tal herclea misso, bem ressaltou o eminente constitucio-
nalista, prof. Jos Afonso da Silva, in Curso de direito constitucional
positivo, 6 Edio, pag. 195 e segs., saudando a criao, pela Carta
de 1988 da Instituio:
229
Os pobres tm acesso muito precrio Justia. Carecem de re-

cursos para contratar bons advogados. O patrocnio gratuito se
revelou de alarmante deficincia. A Constituio tomou, a esse
propsito, providncia que pode concorrer eficcia do dispo-
sitivo segundo o qual o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita para os que comprovarem insuficincia de
recursos (art. 5, LXXIV). Referimo-nos institucionalizao
das Defensorias Pblicas, a quem incumbir a orientao jur-
dica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do
art. 5, LXXIV (art. 134).
Quem sabe se fica revogada, no Brasil, a persistente frase de
Ovdio: Cura pauperibus clausa est. Ou as Defensorias Pbli-
cas federal e estaduais sero mais uma instituio falha? Cabe
aos Defensores Pblicos abrir os tribunais aos pobres, uma
misso to extraordinariamente grande que, por si, ser uma
revoluo, mas, tambm se no cumprida convenientemente
ser um aguilho na honra dos que a receberam e, porventura,
no a sustentaram. (destaques nossos)
E diz, ainda, o mesmo autor, na obra referenciada:

A igualdade perante a Justia, assim, exige a busca da igualiza-
o de condies dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a
dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe
reconhecer a existncia de categorias cada vez mais numerosas e
diversificadas, que substituem a idia de homem, entidade abs-
trata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizada pelo
grupo em que se insere de fato; de outro, deve ele apreciar os
critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador.
essa doutrina que orienta o princpio da igualdade da justia na
imposio da pena para o mesmo delito. Seria injusto fosse apli-
cada a mesma pena sempre em atendimento a uma igualdade
abstrata. Aplicando-se matematicamente a mesma pena para o
mesmo crime, que, por regra, praticado em circunstncias dife-
rentes, por pessoas de condies distintas.
Para que tal abstrao no ocorra que, alm das circunstncias
agravantes, se impe a regra da individualizao da pena (art.
5, XLVI). Mas ainda certo que as profundas diferenas de
condies materiais no se igualizam por essas poucas regras
de justia penal. muito difundida a idia de que cadeia s
para os pobres. (destaques nossos)
A isonomia formal e a material se distinguem, como ensina o mesmo

constitucionalista, na obra mencionada:
A afirmao do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado cunhou o princpio de que os homens nascem
e permanecem iguais em direito. Mas a se firmara a igualda-
de jurdica e formal no plano poltico de carter puramente
negativo, visando a abolir os privilgios, isenes pessoais e

regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigual-
dades econmicas porque fundada numa viso individualista
do homem, membro de uma sociedade liberal relativamente
homognea. (cf. Ingber, Lgalit, destacamos)
Nossas Constituies, desde o Imprio, inscreveram o princpio
da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na
sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sen-
tido de que a lei e sua aplicao trata a todos igualmente, sem le-
var em conta as distines de grupos. A compreenso do dispo-
sitivo vigente, nos termos do art. 5, caput, no deve ser assim
to estreita. O intrprete h que aferi-lo com outras normas
constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente,
com as exigncias da justia social, objetivo da ordem econ-
mica e da ordem social.
Essa concepo, portanto, j no satisfaz, pois como ensina Canotilho

... se, por um lado, a defesa dos direitos e o acesso de todos aos tribu-
nais tem sido reiteradamente considerado como o coroamento do Es-
tado de Direito, tambm, por outro lado, se acrescenta que a abertura
da via judiciria um direito fundamental formal.
VI. A lei complementar n. 80, de 1994, alterada pela lei

complementar no 89, de 1999, lei orgnica da defensoria
pblica e as leis nos 1060/50 e 7871/89
Sob essas premissas, atento ao pretendido pelo Constituinte de 1988,

o Congresso Nacional, em respeito, ainda, ao comando do nico do
art. 134 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, editou a
Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organizou a
Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e
estabeleceu normas gerais para sua organizao nos Estados.
Esta Lei Complementar, observando, como no poderia deixar de ser,
todos os requisitos fixados pela Constituio da Republica, estabele-
ceu a orientao normativa da carreira da Defensoria Pblica em car-
gos providos, na classe inicial, por concurso pblico de provas e ttulos
e assegurou aos seus integrantes a independncia poltica, garantida
pela estabilidade funcional, a inamovibilidade do rgo de atuao em
que foi regularmente lotado e a irredutibilidade de seus vencimentos.
Ao mesmo tempo vedou ao Defensor Pblico o exerccio da advocacia
fora das suas atribuies institucionais.
A lei referida, em seu art.142, determinou aos estados a adaptao de
suas Defensorias Pblicas normatividade dela emanada no prazo de
231
cento e oitenta dias de sua publicao, ocorrida em 14 de janeiro de

1994, vale dizer, at 11 de julho de 1994.
Entretanto, tal qual costumeiramente ocorre quando se trata de dar
eficcia aos direitos da cidadania e especialmente aos dos excludos
socialmente, ainda hoje, decorridos duas dezenas de anos da promul-
gao da Carta Magna e desde h muito j vencido o prazo dado aos
estados, existem entes federativos que descumprem o dever legal de
assegurar, por meio da Defensoria Pblica, assistncia jurdica integral
e gratuita aos necessitados.
E mesmo h os que quando o fazem esquecidos de que o direito de
acesso Justia compreende o de receber, no mbito judicial e extraju-
dicial, a ampla defesa tcnica, indispensvel deduo da pretenso re-
sistida , estruturam apenas formalmente a Instituio, negando-lhe as
mais elementares condies materiais e de recursos humanos para o de-
sempenho de suas relevantes atribuies e condenando, assim, inao
as garantias constitucionais asseguradas aos cidados hipossuficientes.
Note-se que a Defensoria Pblica da Unio, um quinto de sculo aps
a promulgao da Constituio da Repblica, continua carecendo de
estruturao em todo o pas, da criao de cargos em nmero que
atenda s necessidades nacionais e da realizao de concurso pblico
para o seu provimento.
Registre-se, mais, que essa instituio e a Defensoria Pblica do Dis-
trito Federal foram excludas da regra constitucional que assegurou
a autonomia administrativa e financeira s Defensorias dos Estados,
isso, em uma Instituio de carter nacional.
evidente que a mera criao da Defensoria Pblica no tem o con-
do de solucionar os gravssimos problemas estruturais do pas com a
mais cruel distribuio de renda do planeta, do pas que convive com
a violncia urbana e rural em nveis superiores aos das guerras, do pas
que assiste ao extermnio de etnias e a destruio de suas riquezas
naturais. E nem se pretendeu tanto com a sua criao, porm, com
certeza, essa instituio instrumento fundamental para que sejam
exercidos os direitos da cidadania, para divulg-los, para materializ-
los, para exigi-los.
Conhecendo essas limitaes circunstanciais atuao da Defensoria
Pblica, visando a estimular a superao desses bices ao exerccio dos
direitos fundamentais da cidadania e pretendendo tratar desigualmente
os desiguais, dando-lhes as condies para superar essa desigualdade,
que o legislador infraconstitucional atribuiu, com exclusividade, ao
Defensor Publico ou a quem exercesse cargo equivalente nos Estados

em que a Assistncia Judiciria fosse organizada e por eles mantida, as
prerrogativas da intimao pessoal e do prazo duplo.
Estatui a Lei n 7.871, de 1989, que introduziu ao art. 5 da Lei n
1.060, de 1950, que trata da assistncia judiciria aos necessitados,
em seu 5, in verbis: Nos estados em que a assistncia judiciria
seja organizada e por eles mantida o defensor pblico ou quem exer-
a cargo equivalente ser intimado pessoalmente de todos os atos do
processo, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
De perguntar-se, ento, o que fazer quando o estado omisso transfere ao
profissional liberal o desempenho de suas atribuies constitucionais?
Independentemente das demais medidas judiciais cabveis relativas
constitucionalidade do ato omissivo, algumas solues despontam na
jurisprudncia dos tribunais.
o que ocorre com as advindas do Superior Tribunal de Justi-
a que, alm de em inmeros julgados confirmar a validade das
prerrogativas asseguradas ao defensor pblico pela Lei n 7.871,
de 1989, acabou, tambm, estendendo o prazo em dobro aos Ad-
vogados do Diretrio Acadmico XI de Agosto da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, por estarem suprindo, via
convnio com o Estado de So Paulo, a inexistncia da Defensoria
Pblica naquela unidade federativa.
Responderam, mais, quela indagao sobre o que fazer face omisso
do Estado, outros inmeros tribunais, em mananciosa jurisprudncia,
reafirmando que cabe ao Estado arcar com os honorrios dos nomea-
dos para o exerccio da advocacia dativa, na inexistncia ou insuficin-
cia do Defensor Pblico.
Assim, chega-se, induvidosamente, concluso de que o 5, do
art. 5 da Lei n. 1.060, de 1950, introduzido pela Lei n. 7.871,
de 1989 absolutamente harmnico com a Carta Magna por tratar
desigualmente os desiguais.
E, mais, esse dispositivo tem endereo certo e exclusivo, qual seja, o
agente pblico que, por regular investidura no cargo pblico e pela
dico da Constituio e da lei infraconstitucional, tem o dever de
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, si-
tuao em todo diversa da do advogado, que possui a faculdade de
exercer a advocacia dativa, consoante o reconhecido pela doutrina e
pela jurisprudncia.
233
Enfrentando, como se viu, tantas batalhas, a Defensoria Pblica foi

pouco a pouco se estruturando no pas, de forma a que hoje atualmente
ningum ignora que essa uma instituio que surgiu destinada a existir
enquanto permanecer o estado de desigualdade da sociedade brasileira
geradora dos que dela necessitam para dar efetividade a seus direitos.
VII. A situao da Defensoria Pblica no pas aps

a Constituio de 1988
Os dados oficiais mais recentes sobre a Instituio constam do II

Diagnstico da Defensoria Pblica, realizado pela Secretaria de Re-
forma do Judicirio do Ministrio da Justia em 2007.
Nesse diagnstico, a situao da Defensoria Pblica no pas, quanto
a sua existncia nos Estados e no Distrito Federal, e ao processo de
escolha do Defensor Pblico Geral pode ser visualizada no mapa que
est reproduzido a seguir.
Nele pode-se vislumbrar que os nicos Estados que, em 2006, no
dispunham de Defensoria Pblica eram os de Gois, Santa Catarina
e Paran. Lado outro, na grande maioria do pas, a chefia da Institui-
o era exercida por integrante da carreira, escolhido em lista trplice
elaborada por seus pares.
bem verdade que, segundo o mesmo levantamento, existem no pas
em atividade o triplo dos membros do Ministrio Pblico dos estados
do que o de defensores pblicos. Que o oramento destinado De-
fensoria Pblica significativamente menor que o do parquet e o do
Poder Judicirio, sendo de apenas 3,3% dos gastos totais das institui-
es autnomas do sistema de justia. Que no h um padro nacional
de remunerao dos defensores pblicos, mas, segundo dados de 2004
da Defensoria Pblica, comparados, pelo Ministrio da Justia, com
os de 2005 do Ministrio Pblico, os integrantes destes ltimos, re-
cebiam, em mdia, na classe final da carreira, 257% a mais que os da
nova Instituio.
Mas essa uma situao que a mdio, ou mesmo a curto prazo, s ten-
de a se resolver, reforada a soluo pelas inmeras decises judiciais
e at polticas adotadas a favor de um tratamento igualitrio entre as
duas Instituies.
desporto e lazer
235
desporto e lazer
legislao infraconstitucional:
a constituio trada
Emile p. J. boudens
1. introduo
Desde 5 de outubro de 1988, o desporto e o lazer ocupam espao pr-

prio na Constituio Federal: alaram-se ao status de obrigaes do
Estado, ou seja, passaram a ser considerados indispensveis ao exer-
ccio pleno da cidadania. Na poca da Assemblia Nacional Cons-
tituinte, as normas gerais sobre desportos estavam inscritas na Lei
n 6.251, de 8 de outubro de 1975, sucessora do Decreto-lei n 3.119,
de 1941, que, pioneiramente, marcara o incio do processo de institu-
cionalizao do desporto em nosso pas. Havia, ainda, a Lei n 6.354,
de 2 de setembro de 1976, que regrava as relaes de trabalho do atleta
profissional de futebol.
Com a promulgao da Constituio, a Lei n 6.251, de 1975 perdeu
a razo de ser por absoluta incompatibilidade com os fundamentos
do Estado democrtico. Depois, foi formalmente revogada pela Lei
n 8.672, Lei Zico, que entrou em vigor em julho de 1993, ou seja,
depois de um vcuo legislativo de quase cinco anos. A Lei n 6.354, de
1976 sobreviveu at 24 de maro de 1998, quando foi rendida pela Lei
n 9.615, Lei Pel, sob o argumento de que o quadro legal existen-
te no permitia tornar efetivo o dever constitucional do fomento das
prticas desportivas (cf. Exposio de Motivos PL 3633, de 1997).
Segundo este documento, era notrio o estado de desorganizao da
prtica desportiva no pas.
A Lei Pel envelheceu prematuramente, no s por ter sido substan-
cialmente alterada pela Lei n 9.981, de 14 de julho de 2000, e pela
Lei n 10.672 (Lei de Moralizao do Futebol), de 15 de maio de
2003, como tambm por ter sido obrigada a dividir espao vital com
intrusas do naipe da Lei n 10.264, de 2001, que destina 2% da ar-
recadao bruta dos concursos de prognsticos e loterias federais ao
desporto olmpico e ao desporto paraolmpico; da Lei n 10.406, de

10 de janeiro de 2002, que institui novo Cdigo Civil e revoga a Par-
te Primeira do Cdigo Comercial, enterrando de vez veleidades tipo
clube-empresa; da Lei n 10.671, de 15 de maio de 2003, que dispe
sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor; da Lei n 10.891, de 2004,
que institui a Bolsa-Atleta; Lei n 11.345, de 2006 (que cria a Time-
mania, destinada a quitar os dbitos tributrios dos clubes de futebol)
e da Lei n 11.438/06 (que dispe sobre incentivos fiscais para o
fomento do desporto).
Por cmulo, na fila de votaes na Cmara dos Deputados o PL 5.186,
de 2005, que uma proposta de alterar, mais uma vez, os artigos 27,
29 e 28 da j moribunda Lei Pel, bem como um projeto de novo
ordenamento jurdico-desportivo, o PL 4.874. Neste caso, trata-se
do chamado Projeto de Estatuto do Desporto, originrio da CPI
CBF/Nike, que encerrou seus trabalhos em 13 de junho de 2001
h cerca de sete anos, portanto. Enquanto aguarda penosamente sua
incluso na ordem do dia para ser apreciado no Plenrio, o Projeto de
Estatuto do Desporto.
Que est acontecendo? O desporto e o lazer foram promovidos a
direitos humanos fundamentais, mas ainda no conseguiram deitar
razes numa legislao infraconstitucional que os torne exeqveis e
efetivos. De fato, parte a regulao, em novo Cdigo, da Justia Des-
portiva direcionada ao desporto profissional e a concesso de recursos
pblicos para o desporto de competio, assegurada em legislao pre-
cedentemente identificada, ainda estamos muito longe do consenso
sobre a natureza do regime jurdico-desportivo que j deveria ter des-
cartado o simulacro de legislao desportiva hoje vigente conhecido
como Lei Zico alterada pela Lei Pel alterada pela Lei Maguito
alterada pela Lei de Moralizao do Futebol. Na verdade, a longa
hibernao a que est sendo submetido o Projeto de Lei 4.874, de
2001 e a interminvel agonia de uma legislao infraconstitucional
estiolada e em frangalhos, configuram, na prtica, um novo vcuo
legislativo ps-constituinte.
E, no entanto, j em 1989, o professor lvaro Melo Filho lembrava
que, segundo Rui Barbosa, devemos julgar a Constituio no pelo
modo como se apresenta, mas pela maneira como a pomos em prtica,
especialmente em face do velho vezo brasileiro de solucionar, na lei e
no papel, todos os problemas, como se a norma tivesse a virtude mi-
raculosa de, por si s resolver tudo (cf. Desporto na nova Constituio.
Porto Alegre : Antnio Srgio Fabris Editor, 1989, p 75). O fato
Desporto e lazer legislao infraconstitucional: a Constituio trada
237
que, at hoje, no conseguimos redigir uma lei geral do esporte vaza-

do no art. 217 da Constituio Federal, a Constituio trada.
Nada mais justo, pois, que interpretar o pedido de produo de um
texto que memore a constitucionalizao do desporto como uma be-
mvinda oportunidade de propor que seja reiniciado o debate sobre a
legislao infraconstitucional, tanto a vigente quanto a que est sendo
elaborada. E que seja aberta uma nova picada, que leve efetivao
plena do art. 217 da Constituio Federal.
2. A institucionalizao do desporto no brasil
O enquadramento do desporto no arcabouo jurdico brasileiro, tor-
nando-o uma questo oficial e no privada, destinatria em potencial
de polticas pblicas especficas, teve incio em 1941, em pleno Estado
Novo, com o Decreto-lei n 3.199. De certa forma, coincidiu com o
reconhecimento da legitimidade da prtica desportiva profissional de
fins econmicos, ao lado da prtica desportiva no profissional (ento
chamado amador), sem fins utilitrios, exercida gratuitamente. Nas
palavras de Carlos Miguel Aidar,
At o ano de 1941, no existia nenhuma legislao que regula-
mentasse o desporto, absolutamente nada, apenas um apanhado
de pessoas que praticavam o esporte, mas no havia lei nenhuma
que regulamentasse sequer a atividade esportiva, quanto mais a
atividade administrativa ou a atividade jurdica da modalidade
esportiva (Direito Desportivo. Campinas-SP : Editora Jurdica
Mizuno, 2000, p 18).
Eduardo Dias Manhesa entende que as bases do Decreto-Lei

n 3.199, de 1941 esto nas alneas a) e b) do art. 3, que estabelece
as competncias do Conselho Nacional de Desportos, conforme o
texto a seguir, cujos destaques so da transcrio:
a) estudar e promover medidas que tenham por objetivo assegu-
rar uma conveniente e constante disciplina organizao e ad-
ministrao das associaes e demais entidades desportivas do
pas, bem como tornar os desportos, cada vez mais, um eficiente
processo de educao fsica e espiritual da juventude e uma alta
expresso da cultura e da energia nacionais;
b) incentivar, por todos os meios, o desenvolvimento do amadorismo,
como prtica de desportos educativos por excelncia, e ao mesmo
tempo exercer rigorosa vigilncia sobre o profissionalismo, com o ob-
jetivo de mant-lo dentro de princpios de estrita moralidade;
O Decreto-lei n 3.199 colocou a organizao e a prtica do despor-

to existentes desde os fins da Monarquia sob a superintendncia do
Conselho Nacional de Desportos, rgo disciplinador, normativo e
fiscalizador, alm de ltima instncia da Justia Desportiva. A prin-

cipal caracterstica do Decreto-lei e dos instrumentos normativos
dele derivados era a interveno estatal na organizao da prtica
desportiva. Demais, consoante o disposto no art. 46, toda e qual-
quer matria relativa organizao desportiva do pas tinha de ser
regulada por lei federal. J por fora do art. 48, a entidade desportiva
exercia funo de carter patritico, sendo proibida a organizao e
o funcionamento de que resultasse lucro para quem nela empregasse
capitais sob qualquer forma.
A seguir, tivemos a Lei n 6.251, de 1975, que foi regulamentada
pelo Decreto n 80.288, de 1977. Quanto a esta nica tentativa de le-
gislao orgnica sobre desportos formulada depois de 1946, o j ci-
tado Manhes sustenta tratar-se de medidas datadas do Estado Novo,
especialmente no que se refere hegemonia do desporto seletivo e a
base clubstica dele, merecendo apenas reparos formais ou perifricos
(op. cit., p 99). O autor tambm afirma que depois de pouco mais de
trinta anos de tutela estatal, nada, absolutamente nada, foi mudado na
ordem desportiva, quase nada e formalmente nas estruturas, nada no
conceito, quase nada nas prioridades (Poltica de esportes no Brasil. Rio
de Janeiro: Graal, 1986).
A Lei n 6.251, de 1975 manteve o Conselho Nacional de Desportos,
que, em meio sculo de existncia, chegou a expedir aproximada-
mente quatrocentos atos normativos, todos revogados pelo presidente
Fernando Collor. Eram sugestes, indicaes, resolues e pareceres
regulamentando uma enorme diversidade de assuntos, tais como pu-
blicidade em camisas, composio dos conselhos deliberativos nas so-
ciedades desportivas, critrios e condies do passe, organizao de
calendrios, prestaes de contas das entidades desportivas.
O terceiro instrumento normativo importante do perodo anterior a
1988 foi a Lei n 6.345, de 1976, mais conhecida como Lei do Passe,
extinta em 26 de maro de 2001 por fora da Lei n 9.981, de 2000.
Essa lei, que, na realidade, dispunha sobre as relaes de trabalho do
atleta profissional do futebol, definia o passe como a importncia
devida por um clube a outro clube, pela cesso do atleta durante a
vigncia do contrato ou depois de seu trmino, observadas as normas
desportivas pertinentes (art. 11). Importante destacar que ou depois
de seu trmino significava que, acabado o vnculo empregatcio, per-
manecia o chamado vnculo desportivo, que mantinha o atleta preso
ao clube. A permanncia do vnculo desportivo era justificada como
justa recompensa do investimento que o clube fazia na formao pro-
fissional e pessoal do atleta.
239
3. A constitucionalizao do desporto no Brasil
A idia de inserir matria desportiva na Constituio Federal no

contou com o apoio unnime dos constituintes, nem da comunidade
desportivab. Basta lembrar que o desporto sequer constava do ante-
projeto de Constituio. Segundo lvaro Melo Filhoc, o desporto
ainda era concebido como atividade pouco sria, desempenhada
por desocupados, sinnimo de futebol. Com certeza, foi esta uma
das razes por que o debate constitucional foi intenso, segundo ex-
presso usada pelo professor Manoel Jos Gomes Tubino.
Havia resistncias de outra origem, conforme lembra Eduardo
Dias Manhes:
Com o passar dos anos, a ordem corporativa deu lugar a uma
oligarquia desportiva que se confunde com as elites partidrias
e polticas conservadoras, constituindo-se no bloco social que
resiste s modernizaes que apontem para o fim do estado pa-
trimonialista, fonte privilegiada de recursos ilegtimos e de ins-
trumentos de controle que reproduzem as relaes de poder tra-
dicionais. Esse cenrio o contexto determinante da formao
de um mundo desportivo em que a tica e o discurso poltico so
instrumentos de ocultao de interesses menores e particulares
inconfessveis. (Op. cit., p 109)
Pelo caput do art. 217, a Constituio de 1988 atribui ao poder p-

blico a obrigao do fomento das prticas desportivas formais e no
formais, como direito do cidado, observados os seguintes princpios,
enunciados na forma de incisos: autonomia em matria de organiza-
o interna das entidades desportivas e de administrao do desporto;
destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do des-
porto educacional; tratamento diferenciado do desporto profissional
e do desporto no profissional; proteo e incentivo s manifestaes
desportivas de criao nacional. Nos pargrafos, est determinado,
ainda, que a justia comum s pode admitir aes relativas disci-
plina e s competies depois de se esgotarem as instncias da justia
desportiva, que deve proferir deciso final no prazo de sessenta dias,
contados da instaurao do processo.
O significado e o alcance do princpio da autonomia, cerne de todo o
art. 217 da Constituio Federal, tm sido minuciosamente analisados e
explicitados por diversos especialistas, destacadamente por lvaro Melo
Filho em textos como Desporto na nova Constituio (Porto Alegre : Ser-
gio Antonio Fabris Editor, 1990, p 25). Segundo o pai do art. 217,
a autonomia a que se refere o inciso I do art. 217 no um fim
em si mesmo, mas um meio de dotar as entidades desportivas de
instrumentos legais capazes de possibilitar uma plstica orga-

nizao e um flexvel mecanismo funcional que permitam o
eficiente alcance de seus objetivos, e isto envolve, necessaria-
mente, uma profunda reviso do excesso de leis e de amarras
burocrticas que cerceiam e tolhem o gerenciamento desportivo
das entidades desportivas. O que se pretende com este inciso
I a autonomia para que as entidades desportivas dirigentes e
associaes tenham sua prpria forma de organizao e funcio-
namento, sem nada de padronizao ou de feitio estereotipado
nos assuntos interna corporis.
Pelo menos em tese, bvio que a Constituio Federal de 1988 cau-

sou uma reviravolta nas relaes entre o Estado e o mundo do despor-
to. Afinal, a partir de ento, o desporto deixou formalmente de estar
sob a alta superintendncia do Conselho Nacional dos Desportos. A
mudana foi to radical que no havia como considerar recepciona-
da a Lei n 6.251/75, desde logo qualificada e tratada como entulho
autoritrio. Mesmo assim, levou quase cinco anos at que tivssemos
uma nova lei do desporto, que traduzisse em ordenamento jurdi-
co-desportivo ordinrio os princpios estabelecidos no art. 217 da
Constituio. A propsito, a existncia do vcuo legal foi registrada
e descrita por Manuel Jos Gomes Tubino da seguinte forma: Com
a revogao ftica da legislao desportiva, atravs da promulgao
da Constituio de 1988, ficou um vazio na ordem jurdica esportiva
nacional, o que, de certa forma, favoreceu o falecimento das estruturas
arcaicas e os interesses dos senhores feudais do esporte brasileiro (Op.
cit. p 83)d.
Para Tubinoe, esses pseudo-esportistas passaram a referenciar-se uni-
camente na estrutura vertical das entidades internacionais:
Desse modo, com o CND completamente desaquecido e em
fase terminal, estes verdadeiros coronis do esporte nacional, na
maioria investidos como dirigentes de federaes e confederaes,
principalmente no futebol, passaram a fazer regras prprias, dei-
xando reduzidas oportunidades de contestao, justamente pelo
aval que recebiam das entidades internacionais (Idem).
241
4. Desporto e lazer na Constituio
A constitucionalizao do desporto e do lazer ocorre no art. 217, a

seguir transcrito.
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas for-
mais e no-formais, como direito de cada um, observados:
I a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associa-
es, quanto a sua organizao e funcionamento;
II a destinao de recursos pblicos para a promoo priori-
tria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do
desporto de alto rendimento;
III o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o
no-profissional;
IV a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas de cria-
o nacional.
1 O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina
e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da
justia desportiva, regulada em lei.
2 A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias,
contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.
3 O Poder Pblico incentivar o lazer, como forma de promo-
o social.
Note-se que o lazer est contemplado tambm em outros dispositi-
vos: como direito social (art. 6); como fator a ser levado em conta na
fixao do salrio mnimo (art. 7, IV); como direito a ser assegurado
criana e ao adolescente com absoluta prioridade (art. 227). J a
competncia e a responsabilidade da Unio, dos estados, do Distrito
Federal e dos municpios em matria de desporto, devem ser definidas
com base nos disposto nos artigos 23 (V), 24 (IX, 1, 2, 3 3 4)
e 30 (I e II), valendo lembrar que, na Constituio Federal anterior, a
competncia legislativa em matria desportiva era privativa da Unio.
Cabe, por fim, mencionar o inciso XXVIII do art. 5, que assegura aos
atletas o direito de arena, ou seja, a proteo s participaes indivi-
duais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas.
5. Legislao infraconstitucional
A Lei n 8.672, de 6 de julho de 1993, foi a primeira tentativa de

aplicar em legislao ordinria os princpios constitucionalmente pro-
clamados. Dentre seus mritos, destacam-se a extino do Conselho
Nacional do Desporto, a instituio do Fundo Nacional de Desenvol-
vimento do Desporto (Fundesp) e o reconhecimento da importncia
econmica do desporto. Ou seja, ao permitir que o desporto profis-
sional fosse organizado e praticado em clubes-empresa, o legislador
assumiu publicamente que a prtica desportiva pode ter fins utilit-

rios e, at mesmo, lucrativos. A regulamentao da chamada Lei Zico
consta do Decreto n 981, de 11 de novembro de 1993 que, ao lado
de outros assuntos, trata da Poltica Nacional do Desporto, do Plano
Nacional do Desporto e do Desporto Educacional.
A Lei Zico foi revogada pela Lei Pel, Lei n 9.615, de 24 de maro
de 1998, que o prprio autor, Edson Arantes do Nascimento, definiu
como uma busca de implementao de medidas moralizadoras que,
sem ferir a autonomia das entidades desportivas, colocam o esporte
brasileiro na direo do futuro, profissionalizando as relaes decor-
rentes de sua prtica e inserindo a iniciativa privada em seu processo
de desenvolvimento (Exposio de Motivos n 22/GMEE).
parte o captulo sobre o bingo, que ocupa 23 de seus 96 artigos e que
no constava do texto original, a estrutura da Lei Pel, no que se refere
aos 73 artigos restantes, a do Projeto de Lei 3.633, de 1997 que, por
sua vez, reproduz parcialmente a Lei Zico, da qual incorpora, tais e
quais, trinta artigos e, com ligeiras alteraes, outros treze. Quanto
ao clube-empresa, a Lei Pel determinava que as entidades que par-
ticipassem de competies oficiais ou quisessem fazer jus a incentivos
fiscais fossem obrigatoriamente organizadas como sociedades comer-
ciais, vedada sua constituio como associaes. Quanto ao passe, at
ento previsto e disciplinado na Lei n 6.345, de 1976, a Lei Pel o
extingue, nos termos do art. 28, 2, do seguinte teor: o vnculo des-
portivo do atleta com as entidades contratantes tem natureza acessria
ao respectivo vnculo empregatcio, dissolvendo-se, para todos os efei-
tos legais, com o trmino da vigncia do contrato de trabalho.
A Lei Pel ainda no completara trs anos de existncia quando foi
abatida pela Lei n 9.981, de 14 de julho de 2000. De fato, retornando
situao anterior, a da Lei Zico, passou a ser facultativa a transfor-
mao dos clubes em empresas (cf. a nova redao do art. 27) e foi
disciplinada restritivamente a celebrao de acordos de parceria entre
clubes e patrocinadores, investidores, etc (ver o art. 27-A).
Quanto questo do trabalho desportivo, as mudanas mais expres-
sivas aconteceram no Captulo V, precisamente o que trata da prti-
ca desportiva profissional. De fato, dos vinte artigos que compem o
captulo, s escaparam ilesos trs: os artigos 41, 42 e 44. Os demais
artigos (27, 27-A, 28, 29, 30, 39, 41( 1), 43 e 45 da Lei n 9.615, de
1998) tiveram sua aplicao restrita aos atletas e s entidades de fute-
bol profissional. Desta forma, a Lei n 9.615, de 1998 transformou-se
numa verdadeira lei do futebol.
243
Como se no bastasse, a Lei n 10.672, de 15 de maio de 2003, alterou

os arts. 2, 4, 6, 7, 11, 12-A, 20 ( 6), 23 (pargrafo nico), 26, 27,
27-A, 28 ( 2, 4, e 7), 29, 40 ( 2), 46-A e 50 da Lei Pel. Alm
disto, estabelece regras de administrao financeira das entidades des-
portivas (como no tempo do Estado Novo!), de dissoluo do contrato
de trabalho do atleta, de indenizao devida ao clube formador de
atleta, de transferncia de atleta para outro clube, de participao de
clubes em campeonatos.
6. Propostas de emenda Constituio
Nos vinte anos de constitucionalizao do desporto, foram sugeridas

as emendas a seguir relatadas. A primeira foi a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) 353, de 2004, de autoria do deputado Gilmar
Machado. Foi arquivada por fora do art. 105 do Regimento Interno,
que dispe sobre o arquivamento de proposies em tramitao, finda
a legislatura. Segundo a ementa, essa PEC vinculava recursos para o
desporto e o lazer (dois e meio por cento da receita resultante de im-
postos federais, estaduais, distrital e municipais, vedado o contingen-
ciamento de recursos destinados ao desporto educacional); definia as
competncias da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos muni-
cpios em matria de desenvolvimento do desporto; e institua o pla-
no nacional de desporto e lazer, de durao plurianual, com o objetivo
de assegurar a construo de um sistema nacional que articulasse de
forma coerente a ao das diversas esferas federativas.
J a PEC 8, de 2005, apresentada pelo senador Maguito Vilela, busca-
va alterar a redao do inciso I do art. 217 (a autonomia das entidades
e associaes desportivas quanto a sua organizao e funcionamento),
mediante o acrscimo de vedada a reconduo de dirigentes de enti-
dade de administrao do desporto e de quem os houver sucedido ou
substitudo no curso dos mandatos por mais de um perodo consecu-
tivo. Essa PEC, que, como no caso precedente, foi arquivada ao final
da 52 Legislatura (janeiro de 2007), mostra que, mesmo depois de
decorridos cinco anos, o conceito de autonomia das entidades despor-
tivas ainda era malcompreendido.
A PEC 10, de 2007, por sua vez, do deputado Andr de Paula, est
aguardando a criao de Comisso Especial, para o exame do mrito.
Trata-se de proposio que acrescenta um pargrafo (o 4) ao art. 217,
estabelecendo que
a lei definir a destinao e redistribuio para entidades de pr-

tica desportiva de recursos administrados pelas entidades de ad-
ministrao do desporto, provenientes, direta ou indiretamente,
de incentivos ou contratos firmados com a administrao pblica
direta ou indireta e empresas concessionrias ou permissionrias
do servio pblico.
O objetivo, pois, assegurar maior eqidade no repasse de recursos

pblicos aos clubes por intermdio das federaes e confederaes.
Com a PEC 175, de 2007, o deputado Dcio Lima reapresenta a ma-
tria contida na PEC 353, de 2004. Segundo o parlamentar,
O desporto tem que ser entendido como modo de realizao da
cidadania, da superao da excluso social, e como fato econ-
mico, capaz de atrair divisas para o pas e, internamente, gerar
emprego e renda. , pois, um espao onde o Estado deve intervir,
no segundo a velha cartilha estatizante, mas como formulador
de polticas pblicas e estimulador da produo desportiva.
A esta PEC est apensada a PEC 191 de 2007, obviamente com

contedo parecido, de autoria da deputada Manuela Davila.
7. Projetos de lei
a) Entre as proposies que aguardam incluso na Ordem do Dia do

Plenrio da Cmara dos Deputados destaca-se, tanto pela antigui-
dade quanto pela complexidade, o PL 4874, de 2001, que institui o
Estatuto do Desporto {cf. nosso estudo Do jeito que est, o projeto de
Estatuto j no consegue esconder os pneuzinhos, publicado em Cader-
nos Aslegis 28 (jan/abril 2006)}. Esse projeto de lei foi concebido e
elaborado no curso dos trabalhos da chamada CPI CBF/Nike, criada
para examinar a regularidade do contrato de patrocnio firmado em
1996 entre a Nike Europe B.V., a Confederao Brasileira de Fu-
tebol (CBF) e a Traffic Assessoria e Comunicaes. Afinal, desde a
sua instalao, aquela Comisso Parlamentar de Inqurito assumira o
compromisso de rever a legislao desportiva ento vigente.
A CPI CBF/Nike foi instalada em 17 de outubro de 2000 e o en-
cerramento deu-se em 13 de junho de 2001. O projeto de Estatuto
do Desporto apresentado pela subcomisso de legislao havia sido
incorporado no Relatrio Final da CPI, com ligeiras alteraes, que
contemplavam, principalmente, sugestes feitas informalmente ao
relator por diversos parlamentares. O relatrio final da CPI CBF/
Nike no foi votado, por falta de acordo poltico, e, ento, poucos
dias depois, o relator, deputado Slvio Torres, apresentou o projeto
245
de Estatuto do Desporto, ligeiramente alterado, como projeto de lei

de sua iniciativa.
Encaminhado mesa da Cmara dos Deputados em 19 de junho de
2001, o projeto de Estatuto do Desporto passou a tramitar como PL
4.874, de 2001. Para examin-lo e sobre ele dar parecer, foi constituda
uma Comisso Especial, que, alm das emendas de autoria dos depu-
tados, entre as quais, pela extenso, autnticos substitutivos, recebeu
mais de uma centena de sugestes, apresentadas por cidados, dirigen-
tes de entidades desportivas e representantes de diversos segmentos
da sociedade civil. Os trabalhos foram concludos em 6 de novembro
de 2002, com a aprovao de um substitutivo (SUB1). Esse substitu-
tivo foi o alvo de 22 emendas de Plenrio, razo por que a Mesa o de-
volveu Comisso Especial, solicitando novo parecer. Desta feita, os
trabalhos se estenderam de 5 de novembro de 2003 a 22 de junho de
2005, quando foi aprovado um segundo substitutivo (SUB2). Assim,
o PL 4.874/01 tecnicamente matria pronta para a pauta, ou seja,
est em condies regimentais de ser discutido e votado pelo Plenrio.
Se e quando for aprovado, seguir casa revisora, o Senado Federal.
Quando se compara a verso original do PL 4.874, de 2001 com o
substitutivo pronto-para-a-pauta (SUB2), chama a ateno a ex-
cluso de alguns dispositivos que, dentre outros, responderiam pela
especificidade da proposio e, por isso, no poderiam ser eliminados
sem uma anlise mais cuidadosa. o caso, por exemplo, dos artigos
12 e 13, que, respectivamente, determinam a realizao da Confern-
cia Nacional de Desenvolvimento do Desporto e do Frum Nacional
de Desporto; dos artigos 49 a 52, que tratam das ligas esportivas; do
artigo 174, que dispe sobre as responsabilidades de patrocinadores,
empresrios e procuradores e cria as Corregedorias da Justia Despor-
tiva; do art. 189, que define as atribuies do Conselho Nacional de
Justia Desportiva; e do art. 235, que prev a elaborao de um Cdi-
go Brasileiro de Auto-regulamentao Esportiva. A adoo desse C-
digo mostraria que as relaes jurdico-desportivas no devem apenas
obedecer ao princpio da legalidade, mas tambm subordinar-se ao
imprio da tica. Legalidade e moralidade so os pilares do exerccio
pleno da autonomia prevista no art. 217 da Constituio Federal, da
qual um cdigo de auto-regulamentao seria o corolrio natural.
Note-se, ainda, no substitutivo pronta para a pauta, a insero dos
artigos 25 e 26, que incluem entre as entidades de administrao do
desporto a Comisso Desportiva Militar do Brasil; dos artigos 81 a
85, que definem o esporte militar e tratam dos eventos esportivos
militares; dos artigos 128, III e 1, 2 e 3, que j so lei (ver a Lei
n 10.264, de 16/7/2001); dos artigos 134 a 148, que instituem o

incentivo ao esporte mediante renncia fiscal dos artigos 154 a 157,
que simplesmente repetem o que est na Lei n 10.891, de 9/7/2004;
dos artigos 158 a 193, 231 e 232, que incorporam, quase na ntegra,
o Estatuto do Torcedor; o art. 216, que trata das prestaes de con-
tas das entidades esportivas; e os artigos 238 a 240, que regulam os
negcios esportivos no que se refere ao ingresso e egresso de divisas.
Como se trata de normas j vigentes, previstas em legislao prpria,
sua insero torna o projeto de Estatuto do Desporto desnecessaria-
mente obeso.
No que se refere incorporao integral da Lei n 10.671/2003 (Es-
tatuto de Defesa do Torcedor), materializada em trinta e cinco arti-
gos, note-se que, diluda na lei geral do desporto, correr o risco de
ficar isolada do Sistema Geral de Defesa e Proteo do Consumidor
e, portanto, perder fora. Na verdade, o Estatuto de Defesa do Tor-
cedor muito pouco tem a ver com a prtica esportiva em si. Tem a
ver, isso sim, com o espetculo esportivo como prestao de servio e
consumo de bens. Primordialmente, sua finalidade tem sido assegurar
algumas condies bsicas para que o Brasil pudesse sediar os Jogos
Pan-americanos, em 2007, e, futuramente, pleitear a realizao de no-
vos eventos esportivos internacionais como a Copa do Mundo e os
Jogos Olmpicos.
De resto, repita-se, em respeito aos princpios da autonomia (CF art.
217, I) e da igualdade de todos perante a lei (CF art. 5, caput), uma
lei geral do desporto no deveria referir-se a qualquer entidade es-
portiva em especial, nem essas entidades deveriam tolerar tal tipo de
relacionamento com o poder pblico. A observao vale para o Co-
mit Olmpico Brasileiro (art. 20 e outros), o Comit Paraolmpico
Brasileiro (art. 22 e outros), a Comisso Esportiva Militar do Bra-
sil (art 25 e outros), a Confederao Brasileira de Desporto Escolar
(art. 70, 2), a Confederao Brasileira de Clubes (art. 128, 4) e
quaisquer outras, ainda que no expressamente mencionadas, por mais
benemerentes que sejam. A este ensejo, importa lembrar o disposto
no art. 24, IX, da Constituio, que no s estabelece a competncia
concorrente da Unio, dos estados e do Distrito Federal em matria
de educao, cultura, ensino e desporto, como tambm limita a com-
petncia da Unio ao estabelecimento de regras gerais.
b) O Projeto de Lei n 5186, de 2005, altera a Lei n 9.615, especial-
mente o artigo 27 (o do chamado clube-empresa) e os artigos 28 e 29
(que tratam do vnculo trabalhista do atleta profissional). Segundo a
Exposio de Motivos que acompanha o PL, no tocante ao art. 27 da
247
Lei n 9.615, o Projeto de Lei 5.186, de 2005, tem como pano de fun-
do o propsito de facilitar o acesso dos clubes de futebol a programas
(governamentais) de recuperao econmico-financeira que venham a
ser criados para revitaliz-los e tir-los da situao de quase bancarro-
ta em que se encontram. Para tanto:
a) em vez de impor a adoo de alguma forma societria, como o clu-
be-empresa, apenas fixa um padro contbil de observncia obrigat-
ria (vejam-se as alteraes procedidas no art. 6, V, e no art. 11);
b) condiciona a participao de clube de futebol em competio pro-
fissional comprovao, perante a respectiva entidade de administra-
o do desporto, de regularidade de obrigaes junto Fazenda P-
blica Federal, Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo
de Servio FGTS (veja-se o novo art. 13).
Est muito claro na EM que o PL 5186/05 tem por objetivo garantir
a necessria confiabilidade s aplicaes de programas governamen-
tais de estmulo ao desporto. Segundo o presidente da Repblica, na
solenidade de lanamento da Medida Provisria da Timemania,
o futebol no sobrevive nem se desenvolve, em nenhum lugar do
mundo, sem clubes fortes, saudveis financeiramente e adminis-
trados com profissionalismo. (...) A Medida Provisria que cria
a Timemania tem por objetivo principal possibilitar que os mais
importantes clubes brasileiros das sries A, B e C possam sanear
suas dvidas e modernizar suas gestes administrativas.
No tocante ao relacionamento entre as entidades esportivas e os atle-

tas, o projeto de lei: a) afasta a aplicao da clusula penal e as inde-
nizaes rescisrias, previstas na CLT, e, em compensao, inclui a
clusula indenizatria desportiva e a multa rescisria (art. 28, 1
e 2); b) traz regras que tipificam o contrato de trabalho desportivo
( 3 a 9 do art. 28); c) impe limites jurdicos ao de agentes
de atletas ou empresrios (art. 28, 10). J o novo art. 28-A introduz,
no direito esportivo, a figura do atleta profissional autnomo, sem
vnculo empregatcio com entidade esportiva.
O artigo 29, em sua nova roupagem, e os adicionados artigos 29-A,
29-B e 29-C tm por objetivo estabelecer regras que conferem aos
clubes formadores que investem nas categorias de base a motivao, a
vitalidade e as garantias de que necessitam. Nos termos da exposio
de motivos, as alteraes propostas foram limitadas s questes de
maior relevncia para o relacionamento atleta e entidade desportiva.
mantido o art. 46-A, inserido na Lei Pel pela Lei n 10.672, de
15/5/2003, que define as responsabilidades dos dirigentes de entidade
desportiva no que se refere ao atos administrativos. Contudo, de acor-

do com a Exposio de Motivos, tal providncia tem a ver, principal-
mente, com a participao em programas de recuperao econmico-
financeira, j referidos.
8. Concluso
Da legislao desportiva pr-Constituinte/88 tudo se pode dizer, me-

nos que foi efmera: o Decreto-lei n 3.199, de 1941, resistiu at 1975;
a Lei n 6.251, de 1975, foi revogada em 1993; a Lei n 6.354/76 al-
canou a idade de 22 anos. Em compensao, no perodo ps-Consti-
tuinte, tivemos a Lei n 8.672, que esteve em vigor de julho de 1993 a
maro 1998, e a Lei n 9.615, de maro de 1998, que, com dez anos de
idade, sobrevive como lei do futebol, graas a cirurgias supostamente
reparadoras praticadas por meio da Lei n 9.981, de julho de 2000, e
da Lei n 10.672, de maio de 2003. De fato, hoje inexiste uma lei geral
do desporto brasileiro.
Como se sabe, especialmente o esporte de competio, seja profissio-
nal, seja no profissional, tradicionalmente organizado em estrutu-
ras verticais, hierrquicas e autoritrias que atendem, antes de tudo,
aos projetos pessoais e polticos de dirigentes, governantes e outros
possveis adversrios da modernidade. Da a necessidade de uma le-
gislao infraconstitucional que, por exemplo, prestigie e fomente a
gesto empresarial e o controle social dos investimentos, a distribuio
eqitativa e transparente de recursos financeiros e o desenvolvimento
de polticas pblicas integradas (cultura, lazer, esporte, meio ambiente
e sade) a democratizao, enfim, da administrao e da prtica do
esporte e do lazer.
Para melhor avaliar o desconforto causado pelo legislador pouco in-
teressado tanto na reforma da legislao desportiva vigente quanto no
debate sobre a que est sendo submetida apreciao do Congresso
Nacional, vale recordar o pargrafo em que, h alguns anos, Incio Nu-
nes dava voz frustrao generalizada:
A vergonheira legislativa que se operou entre os anos 1998 e
2003 certamente ter contribudo para o descrdito do des-
porto no pas, para a fuga de investidores estrangeiros e para
a situao de insolvncia em que se encontra a maioria dos
clubes que desenvolvem algum esporte de modo profissional.
O futuro do desporto profissional no Brasil depende de legis-
lao sria e competente, sem casusmos, no se podendo mais
admitir que, a cada interesse particular, seja de dirigente seja de
249
empresrio seja de imprensa seja de poltico, venha uma Medi-

da Provisria desestruturando todo um arcabouo jurdico que
d segurana ao desenvolvimento do desporto (Incio Nunes.
Cdigo brasileiro de justia desportiva comentado. Rio de Janeiro :
Editora Lmen Jris, 2004).
Nessa mesma poca, alis, lvaro Melo Filho (Revista Brasileira

de Direito Desportivo N 6 segundo semestre de 2004, p 156-
157) advertia:
No h mais habitat para a cosmtica legislao desportiva
que discorre e no dispe, que inflaciona mas no sintetiza,
que intelectualiza mas no esclarece, que opta pelos devaneios
lunares e no pelas realidades terrenas. No se pode olvidar,
tambm, que a futebolizao e a empresarializao da lex
esportiva so indicadores de um autismo estrutural, quando
a lege ferenda desportiva no pode nem deve sequer ficar per-
mevel a sabores conjunturais.
A mensagem ao Congresso Nacional de 2003 dedicou um pargrafo

relativamente longo legislao desportiva em elaborao no Con-
gresso Nacional. Segundo o presidente, se o Estado busca moderni-
dade e paridade com os novos rumos apontados pela sociedade bra-
sileira, a legislao no pode estar desarticulada desses movimentos,
cabendo ao governo federal participar do debate e foment-lo, na
busca de solues que dem agilidade ao governamental, estimu-
lem a competncia administrativa, promovam a organizao do setor e
a transparncia necessria s aes pblicas. No ano seguinte, o par-
grafo dedicado a esse assunto era bem mais despojado: O Ministrio
do Esporte dever buscar, junto ao Congresso Nacional, a aprovao
do Estatuto do Desporto, que ser o marco regulador do setor de es-
portes no Brasil. De 2005 em diante, nenhuma referncia legislao
desportiva... Assim, at ao Poder Executivo faltam vontade e determi-
nao para concluir a constitucionalizao do desporto.
A dificuldade que estamos tendo em elaborar uma legislao despor-
tiva infraconstitucional contrasta com os avanos obtidos nas reas de
pesquisa, documentao, informao e organizao, de que so prova,
por exemplo, a criao (2001) do Instituto Brasileiro de Direito Des-
portivo, que publica a Revista Brasileira de Direito Desportivo; a re-
gulamentao da profisso de educador fsico e a criao do Conselho
Federal de Educao Fsica (1998); a criao da ONG Centro Espor-
tivo Virtual (CEV), que uma lista com informaes sobre eventos,
publicaes e programas relacionados legislao desportiva (junho
2002); o lanamento (2005) do Atlas do Esporte no Brasil, organi-
zado por Lamartine DaCosta; a elaborao e a aprovao do novo
Cdigo de Justia Desportiva pela Resoluo n 1, de 23 de dezembro

de 2003, do Conselho Nacional do Esporte; a realizao dos XV Jogos
Pan-Americanos (Rio 2007).
Difcil acreditar que, em matria de aplicabilidade das normas estabe-
lecidas no art. 217, as entidades desportivas, a comunidade desportiva
acadmica e os prprios desportistas no sejamos capazes de reanimar
o debate sobre a validade da legislao infraconstitucional vigente e
das propostas de mudana em anlise no Congresso Nacional. O pro-
blema, alis, no s do desporto. No Correio Braziliense de 3 de maio
de 2008, p 15, Antnio Machado, em artigo dedicado anlise de
uma proposta de reabertura do debate sobre a modernizao da legis-
lao trabalhista e a tramitao na Cmara da minirreforma tributria,
denuncia a derrota recorrente dos interesses difusos e majoritrios da
sociedade diante de grupos de presso de setores minoritrios (lobbies
de categorias organizadas), mas coesos, que h tempos puseram ca-
bresto no Congresso, travando qualquer movimento reformista.
Como comemorar a constitucionalizao do desporto, do lazer, da ati-
vidade fsica? Sem dvida, a esta altura dos acontecimentos, a melhor
homenagem que se pode prestar ao vigsimo aniversrio da consti-
tucionalizao do desporto e do lazer comear tudo do marco zero
e reavaliar, em profundidade, luz dos prprios preceitos constitu-
cionais, todo o af acadmico e legislativo realizado para p-los em
prtica (ou para impedir que sejam postos em prtica).
Referncias
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: Ibrasa, 1988.
251
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2003.
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SOUZA, Pedro Trengrouse Laignier de. Princpios de direito desportivo. Revista
Brasileira de Direito Desportivo, v. IV, n. 7, jan.-jun. 2005.
Notas de fim
a) A compreenso e explicitao da articulao da ordem desportiva com o Esta-

do Corporativo so o objeto da tese de mestrado POLTICA DE ESPORTE
NO BRASIL (Graal, 1986; Paz e Terra, 2002), de Eduardo Dias Manhes, que
se auto-apresenta como quem teve a honra de participar da assessoria parlamen-
tar do deputado Mrcio Braga, ex-presidente do Flamengo e liderana compro-
metida com a mudana da ordem desportiva brasileira. Mrcio Braga (deputado
federal de 1983 a 1987) foi o primeiro presidente da Comisso de Esporte e
Turismo, cuja criao, na Cmara dos Deputados, em 1983, segundo Manoel
Tubino, pode ser considerada como o passo mais importante que aconteceu,
chamando a sociedade para uma reviso do esporte brasileiro (Op. cit., p 56).
Segundo o mesmo autor, foi a partir desse momento histrico que surgiu o nome
de Mrcio Braga a constituir-se como o principal personagem de resistncia ao
status quo instalado e consolidado pela Lei n 6.251/75 e seu decreto regulamen-
tador 80.228/77, papel que desempenharia depois, como deputado constituinte
(1988-1991).
b) ESPORTE, EDUCAO FSICA E CONSTITUIO, obra organizada
por Marcos Santos Parente Filho (So Paulo : IBRASA, 1989), tem por objetivo
principal registrar na histria da educao fsica e dos desportos no Brasil um
de seus captulos mais importantes: a introduo da atividade fsica na Carta
Constitucional em 1988. O primeiro captulo compe-se de justificativas para a
incluso da educao fsica e do desporto na Constituio. Trata-se de estudos
realizados no mbito da Comisso de Reformulao do Desporto Brasileiro, pa-
receres, sugestes, emendas e projetos apresentados Subcomisso de Educao,
Cultura e Desporto durante a Assemblia Constituinte de 1988, e uma anlise
crtica do texto aprovado.
c) Segundo o professor Manoel Jos Gomes Tubino, a constitucionalizao do
esporte brasileiro na Carta Magna de 1988 foi o resultado de uma proposta inspirada
e desenvolvida por lvaro Melo Filho e que tive a honra de apresentar em nome do
Conselho Nacional de Desportos (CND) em audincia na Subcomisso de Educao,
Cultura e Esporte(Cf. O ESPORTE NO BRASIL DO PERODO COLO-
NIAL AOS NOSSOS DIAS, p 78). A propsito, em carta enviada ao blog ale-
mdojogo.worlspress.com, em 17.12.2007, Mrcio Braga aquele que, modstia
parte, disse que a histria j o consagrou melhor presidente do Clube de Regatas
do Flamengo reivindica para si a autoria da proposta de constitucionalizao do
esporte, tal como configurada no art. 217 da nova Carta Magna.
d) Consoante sugere o subttulo, O ESPORTE NO BRASIL permite que
o leitor realize a tarefa das mais complexas de passar pela histria das idias
que surgiram no esporte brasileiro nas suas interaes com o contexto nacional,
complexidade essa que cresce quando a anlise efetuada identifica situaes
de rompimento do status quo, as quais foram intensamente vividas pelo autor.
A histria da prtica desportiva no Brasil dividida em cinco captulos: o Per-
odo Brasil-Colnia at a Institucionalizao do Esporte no Estado Novo (1500
1940), O Perodo a Partir do Processo de Institucionalizao do Esporte (1941
1985), o Perodo de Reviso Ideolgica do Esporte Brasileiro (1985 a 1989), o
Perodo Fernando Collor de Melo (1990 1992) e o Perodo da Legislao (Lei
Zico) inspirada na Constituio de 1988 (a partir de 1993).
Trata-se de uma obra que presta minuciosas informaes sobre os antecedentes
da institucionalizao do esporte no Brasil, sobre a tutela estatal e o paternalismo
institudos no Estado Novo e na Ditadura Militar, os trabalhos da Comisso de
Reformulao do Esporte Brasileiro, o processo de constitucionalizao e seus
desdobramentos, a constituio do Ministrio da Educao e do Desporto, a
elaborao de um substitutivo ao projeto de lei de Zico, com nfase no sculo
XX, quando ocorreram os registros mais marcantes da Histria das Idias do Esporte
no Brasil. , ainda, destacada a participao no processo de reformulao e re-
democratizao do esporte brasileiro de Mrcio Braga (Secretrio de Desporto
no governo Itamar Franco), Ruthnio Aguiar, Octvio Teixeira, Juarez Masson,
lvaro Melo Filho, Joo Lyra, Artur da Tvola, Jos Ccio da Silva.
253
e) O professor Manoel Jos Gomes Tubino presidiu o Conselho Nacional de

Desportos no perodo compreendido entre maio de 1985 e janeiro de 1990, ou
seja, no governo do Presidente Jos Sarney. Como tal, dirigiu e relatou os tra-
balhos da Comisso de Reformulao do Esporte Brasileiro, criada pelo ento
Ministro da Educao, Marco Maciel. Foi o responsvel pela ao renovadora
do CND, que teve uma participao ativa nos debates e audincias na Assem-
blia Constituinte, em 1987 a partir da chamada Nova Repblica. Esses debates
deixaram a impresso de que a percepo do esporte tambm como meio de promoo
social e educacional levariam este fenmeno ao texto constitucional de 1988 (TUBI-
NO/1996). So de sua autoria REPENSANDO O ESPORTE BRASILEIRO,
que de 1988, e O ESPORTE NO BRASIL (DO PERODO COLONIAL
AOS NOSSOS DIAS), publicado em 1996.
dIreIto de famlIa
255
a constituio de 1988
e o direito de famlia
maria regina reis
1. Consideraes preLiMinares
De todas as reas a sentirem o efeito da nova Constituio, o Direito

de Famlia , talvez, a que mais tenha sido por ela influenciada.
Muitas das mudanas vividas pelas famlias nos ltimos trinta anos
foram absorvidas pela legislao, inclusive pela Carta Magna. Foi in-
troduzido o divrcio em nosso ordenamento, as mulheres galgaram
independncia jurdica e financeira e as famlias deixaram de seguir
o modelo tradicional, ganhando novos contornos que, inclusive, tm
a resistncia dos setores conservadores e ainda carecem de reconheci-
mento legislativo. De toda sorte, com base nos novos preceitos consti-
tucionais, doutrina e jurisprudncia tm albergado os direitos daque-
les que lutam pelo seu reconhecimento.
As novas disposies constitucionais obrigaram o operador do direito
a fazer uma releitura do ordenamento jurdico em vigor, a ponto de fa-
lar-se no que antes nunca se ouvira: direito civil constitucional. A ve-
lha dicotomia entre direito pblico e privado parece no caber mais no
contexto atual, na medida em que as Constituies foram albergando
preceitos que antes eram tidos por exclusivamente privatistas. Assim
ocorreu com a propriedade, a interveno no domnio econmico e
enfim, para o que nos interessa, a organizao da famlia.
Note-se que alm da proliferao de leis extravagantes que modifica-
vam velhos dispositivos do CC/16, aps o advento da Constituio de
1988, deu-se incio era dos estatutos, fruto dos anseios legislativos
por disciplinar de forma global e de acordo com a nova Carta os direi-
tos e deveres de determinados grupos merecedores de apoio que antes
ou eram relegados a segundo plano ou no possuam a primazia hoje
adquirida, como, por exemplo, a criana e o adolescente, o consumidor
e o idoso.
Tais leis podem ser vistas como microssistemas paralelos a um sistema
antes global, o Cdigo Civil, estando todos eles submetidos, de toda
forma, Constituio. Para que haja unidade de interpretao entre to-

dos eles, cumpre extrair dos dispositivos constitucionais que tutelam a
realizao da personalidade e a dignidade da pessoa humana as linhas
mestras para o direito positivado. isto, em apertada sntese, o que a
doutrina vem chamando de constitucionalizao do direito civil.
2. Divrcio
A Constituio modernizou o instituto do divrcio na medida em que

reduziu o tempo necessrio sua obteno. A Lei n 6.515, de 1977,
que o instituiu, exigia separao judicial prvia h mais de trs anos
para que s ento se procedesse sua converso e vedava a formula-
o do pedido de divrcio por mais de uma vez. Com base no novo
texto constitucional, foi aprovada a Lei n 7.841, de 1989, que deu
nova redao ao inciso I, do pargrafo nico, do art. 36, da citada lei,
reduzindo o prazo de trs para um ano de separao judicial e revogou
expressamente o art. 38. Dessa forma, tem-se a possibilidade, hoje, de
uma pessoa divorciar-se vrias vezes.
interessante lembrar que temos atualmente o impensvel poca
da promulgao da Lei do Divrcio ou mesmo da prpria Constitui-
o: a possibilidade, dada pela Lei n 11.441, de 2007, de realizao
da separao e do divrcio consensuais por escritura pblica, desde
que no haja filhos menores ou incapazes. Hoje tramita na Cmara
dos Deputados o Estatuto das Famlias PL 2.285, de 2007 que
prev o divrcio por escritura pblica ainda que com filhos menores
ou incapazes, desde que se comprove estarem solvidas judicialmente
as questes relativas a eles. A ausncia de tantas cautelas antes exigidas
traduzem, nitidamente, a transformao vivida pela sociedade.
3. Novas famlias
No que tange s modificaes sofridas pelo Direito de Famlia, a pri-

meira grande interveno, origem de todas que a ela se seguiram, foi
anterior atual Constituio: trata-se da Emenda Constitucional n 9,
de 28/6/1977, que modificava o 1 do art. 175 da Carta de 1969, dis-

Art. 36 .......................................................................
Pargrafo nico. A contestao s pode fundar-se em:
I falta de decurso do prazo de 3 (trs) anos de separao judicial;.

Art. 38. O pedido de divrcio, em qualquer dos seus casos, somente poder ser
formulado uma vez.
A Constituio de 1988 e o direito de famlia 257
positivo que garantia a indissolubilidade do matrimnio. Apesar desse

avano, at a promulgao da Constituio de 1988, do ponto de vista
legal havia apenas um tipo de famlia: a tradicional, protegida pelo C-
digo Civil de 1916, que por sua vez foi inspirado no Cdigo Napoleni-
co, vale dizer, uma lei elaborada em poca de ascenso da burguesia, do
liberalismo econmico, promulgada para a proteo do varo individu-
alista, voluntarista, proprietrio, contratante e chefe de famlia.
A instituio do divrcio no trouxe o esfacelamento da famlia, con-
soante fora amplamente ameaado pelos setores que pugnavam por
sua rejeio, mas o surgimento de famlias constitudas para a satisfa-
o de desejos e necessidades individuais e no mais para satisfazer o
modelo imposto pelo pater familias. Houve, portanto, uma reorgani-
zao das famlias, o que permitiu a realizao de novos laos em lugar
dos antigos que se haviam rompido.
Nessa esteira, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM)
nomeou uma comisso de sistematizao para elaborao de um esta-
tuto que, em decorrncia dos novos arranjos e composies familiares
que se materializaram sem que a lei tivesse tido tempo de prever e
proteger seus direitos, tivesse por objetivo a positivao de um Direito
de Famlia mais adequado s necessidades e realidade da sociedade
contempornea, a partir de novos valores jurdicos tais como o afeto, o
cuidado, a solidariedade e a pluralidade.
O novo estatuto extrai do Cdigo Civil a parte referente famlia e a
disciplina em concordncia com a Constituio Federal, j que o novo
Cdigo Civil segue ainda o paradigma da famlia patriarcal. Uma das
novidades trazidas por esse projeto, que ora tramita perante a Cma-
ra dos Deputados, so as regras acerca do reconhecimento da unio
homoafetiva e da famlia parental, aquela constituda entre pessoas
com relao de parentesco entre si, que tenham comunho de vida
instituda com a finalidade de convivncia familiar.

Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas do
mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com obje-
tivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes
unio estvel.
Pargrafo nico. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:
I guarda e convivncia com os filhos;
II a adoo de filhos;
III direito previdencirio;
IV direito herana.
BRASIL. PL 2.285, de 2007. Disponvel em :<http://www.camara.gov.br/proposies.
No dizer do deputado Srgio Barradas Carneiro, que apresentou o

projeto perante a Cmara dos Deputados, no mais possvel tratar
questes visceralmente pessoais da vida familiar, perpassadas por sen-
timentos, valendo-se das mesmas normas que regulam as questes pa-
trimoniais, como propriedades, contratos e demais obrigaes. Alm
do mais, consoante entendimento jurisprudencial, a unio pelo amor
que caracteriza a entidade familiar e no a diversidade de gneros.
Ainda referente a esse assunto, necessrio observar que a legitimao
de comportamentos diferentes, todavia relativamente comuns na so-
ciedade, demonstra no uma crise na famlia, mas a comprovao de
que um modelo nico no mais possvel.

Art. 69. As famlias parentais se constituem entre pessoas com relao de paren-
tesco entre si e decorrem da comunho de vida instituda com a finalidade de convi-
vncia familiar.
1 Famlia monoparental a entidade formada por um ascendente e seus descen-
dentes, qualquer que seja a natureza da filiao ou do parentesco.
2 Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as
comunhes afetivas estveis existentes entre paren-tes colaterais.
Idem.

Justificativa do PL ibidem.

APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens
de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade
um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o Judicirio se
olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem
feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no
apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriori-
zao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre
pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como
viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANA-
LOGIA E DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois exis-
tem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os pre-
ceitos constitucionais (art. 4 da LICC).
Negado provimento ao apelo, vencido o des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap. Cvel n 70009550070/2004,
7 Cm. Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julg. em 17/11/2004. Disponvel
em:<http://www.tj.rs.gov.br (grifo nosso).
3. 1. Unio estvel
A reduo do prazo exigido para a concesso do divrcio est longe,

contudo, de ser a grande conquista do novo texto. A Constituio
reconheceu a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, determinando que a lei facilitasse sua converso em casa-
mento. Este sim, foi um dispositivo que gerou profundas mudanas
na doutrina, na jurisprudncia e no prprio ordenamento jurdico, j
que a Constituio anterior declarava que a famlia era constituda
apenas pelo casamento.
A princpio alguns operadores do Direito entendiam que a aplicao
desse dispositivo era to somente para que se editasse lei facilitando
a converso da unio estvel em casamento. O legislador ordinrio,
contudo, para espancar qualquer dvida sobre os novos tempos e afir-
mar sua efetiva equiparao ao casamento, promulgou a Lei n 8.971,
de 29 de dezembro de 1994, que regula o direito dos companheiros a
alimentos e sucesso e, em seguida, a Lei n 9.278, de 10 de maio de
1996, que especificando os casos de convivncia duradoura, pblica e
contnua, estabeleceu direitos e deveres aos companheiros e determi-
nou a meao do patrimnio adquirido na constncia da relao.
A jurisprudncia, at ento, guiava-se pela Smula 380 do STF e o
direito meao do patrimnio adquirido no tinha por fundamento
o direito de famlia, mas o direito das obrigaes: os efeitos patrimo-
niais do concubinato resultam da demonstrao ou de uma sociedade
de fato, ou da prestao de servios ao concubinato.
Doutrina e jurisprudncia que j entendiam, desde a promulgao
da Constituio, no ser mais possvel o uso do termo concubinato,
termo impregnado de preconceitos e antigas resistncias, utilizavam
ainda a velha smula para a partilha do patrimnio amealhado, desde
que houvesse prova da participao de ambos em sua aquisio.
Hoje, o STJ j no leva em conta a efetiva participao na aquisio
do patrimnio, mas to somente a vida em comum: Na verdade,
para a evoluo jurisprudencial e legal, j agora com o art. 1.725 do

A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos.
BRASIL. Constituio Federal, 1967/1969, art. 175, caput.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula380. Comprovada a existncia da
sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a par-
tilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Disponvel em :<http://www.
stf.gov.br.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 93.644-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Mo-
reira Alves, DJ 18/9/1981.
Cdigo Civil de 2002, o que vale a vida em comum, no sendo

significativo avaliar a contribuio financeira, mas, sim, a participa-
o direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir
o casal, medida pela comunho da vida, na presena em todos os
momentos da convivncia, base da famlia, fonte do xito pessoal e
profissional de seus membros10.
Essa tendncia to forte, que o acrdo acima refere-se a um caso
de dissoluo de unio estvel com partilha de patrimnio em que
um dos companheiros sexagenrio. O recurso especial alegava que
deveria ser aplicado o regime de separao obrigatria de bens, pois no
incio da unio estvel o companheiro j contava com mais de sessenta
anos de idade e o Cdigo Civil (tanto o antigo art. 258, pargrafo
nico, inciso II; quanto o atual art. 1.641) determina que para o ca-
samento, nessa idade, obrigatrio o regime da separao de bens.
A ministra Nancy Andrighi, com o brilhantismo que lhe peculiar,
porm, ainda assim, vencida, deu provimento ao recurso para reformar
o acrdo, sustentando que quando o casamento ou a unio estvel en-
volvem sexagenrio, imprescindvel a prova, por quem pleiteia a parti-
cipao no patrimnio adquirido durante a relao, que concorreu para
a sua aquisio ou aumento, com seus recursos ou com seu trabalho.
Segundo a ilustre julgadora, ao no se entender dessa forma, estar-se-ia
concedendo mais benefcios unio estvel do que ao casamento civil,
alm do fato de que a realizao de tal prova tolhe o enriquecimento
sem causa do cnjuge ou convivente (ou dos seus herdeiros) que para
tanto no contribuiu. Todavia, no entendimento dos demais membros
da Turma, para as unies desfeitas aps a vigncia da Lei n 9.278, de
1996, a partilha independe da prova de esforo comum.
3.2. Famlia parental
A Constituio, alm de reconhecer a unio estvel entre homem e

mulher como entidade familiar, foi mais alm e, no 4 do art. 226,
reconheceu tambm como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
A idia que norteia a famlia parental a comunho de vida instituda
com a finalidade de convivncia familiar. O Estatuto das Famlias11,
em seu art. 69, subdivide-a em dois tipos: a famlia monoparental,
BRASIL.Superior Tribunal de Justia. RESP 736.627-PR, 3 Turma, Rel. Min.

10
Carlos Alberto Direito, DJ 1/8/2006.

11
V. nota 3.
formada por ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a na-

tureza da filiao ou do parentesco, e a famlia pluriparental, constitu-
da pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas
estveis existentes entre parentes colaterais.
A positivao desses conceitos de grande importncia prtica pois
leva a pessoas que de fato convivem como famlia, especialmente a
famlia pluriparental, direitos que a elas muitas vezes no so reco-
nhecidos, como por exemplo, o bem de famlia (tanto o institudo
pelo Cdigo Civil arts. 1.711 a 1.722 quanto o disposto na Lei n
8.009, de 1990) e questes relativas seguridade social.
3.3. Unio homoafetiva
A exigncia de ser homem e mulher a formarem uma unio est-

vel pode originar-se de duas interpretaes diversas: ou ela existe em
razo da composio entre as foras presentes no parlamento, com
o objetivo de afastar o reconhecimento das unies homossexuais, ou
existe porque o constituinte teria deixado o tema aberto evoluo
dos costumes e do Direito12. De toda sorte, de acordo com os doutos,
trata-se de norma inclusiva, de inspirao no discriminatria, que
no deve ser interpretada como norma excludente.
A doutrina entende que a concepo jurdica da famlia no mais a
mesma, seja do ponto de vista de seus objetivos, que no se constitui
apenas com vistas procriao, seja do ponto de vista da proteo que
lhe atribuda.13
12
62. certo, por outro lado, que a referncia a homem e mulher no traduz uma
vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem o teor de
preceito nem o sistema constitucional como um todo contm indicao nessa dire-
o. Extrair desse preceito tal conseqncia seria desvirtuar a sua natureza: a de
uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio para superar a
discriminao que, historicamente, incidira sobre as relaes entre homem e mulher
que no decorressem do casamento. No se deve interpretar uma regra constitu-
cional contrariando os princpios constitucionais e os fins que a justificaram.
(BARROSO, Lus Roberto - grifo nosso)
13
Para tanto, d-se como certo o fato de que a concepo sociojurdica de famlia
mudou. E mudou seja do ponto de vista de seus objetivos, no mais exclusivamente
de procriao, como outrora, seja do ponto de vista da proteo que lhe atribuda.
Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurdica no mais concedida
instituio em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-indivi-
dual, mas famlia como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros
possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, 8o) (MORAES,
Maria Celina Bodin de, 2000, p. 109).
A despeito daqueles que no aceitam a unio estvel entre pessoas

do mesmo sexo como entidade familiar, seja por razes morais ou re-
ligiosas, seja por ver nesse caso impossibilidade jurdica, j que no
possvel o casamento entre pessoas do mesmo sexo, no se pode
afirmar, apesar disso, que o reconhecimento de unies homossexuais
pelo legislador ordinrio seria inconstitucional, pois a Constituio, ao
elevar a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repbli-
ca14, ao estatuir como objetivo fundamental da Repblica a promoo
do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao,15 e ainda ao declarar que
todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza16,
deu amparo s decises e interpretaes de que as entidades familiares
descritas no art. 226 so apenas exemplificativas e no, como susten-
tam alguns, exaustivas.
Marco importante para o trato da questo o acrdo que o Tribunal
Superior Eleitoral17, proferiu, unanimidade, no ano de 2004, que diz
que apesar de o nosso ordenamento jurdico no ter ainda admitido
a comunho de vidas entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, um dado da vida real a existncia de relaes homossexuais
em que, assim como na unio estvel, no casamento ou no concubina-
to, presume-se a existncia de fortes laos afetivos. Sendo o fim l-
timo do instituto da inelegibilidade a no perpetuao de um mesmo
grupo no poder, de se entender que os sujeitos de uma relao afetiva
estvel homossexual submetam-se regra da inelegibilidade prevista
na Constituio.
14
BRASIL. Constituio Federal, 1988, art. 1, III.
15
BRASIL. Constituio Federal, 1988, art. 3, IV.
16
BRASIL. Constituio Federal, 1988, art. 5, caput.
17
REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PRE-
FEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA RE-
ELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONS-
TITUIO FEDERAL.
Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os
de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegi-
bilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal.
Recurso a que se d provimento.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, Recurso Especial Eleitoral n 24.564-PA,
Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponvel em :<http://www.tse.gov.br.
4. Igualdade entre os cnjuges
Outra conquista importante que veio com a Carta de 1988 foi o exer-
ccio dos direitos e deveres referentes sociedade conjugal em con-
dies de igualdade pelo homem e pela mulher. Para se ter o exato
alcance desse dispositivo, basta relembrar que o art. 233 do CC/16, em
redao que lhe havia sido dada pelo Estatuto da Mulher Casada,18
dizia ser o marido chefe da sociedade conjugal, funo exercida com
a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.
A ele competia a representao legal da famlia, a administrao dos
bens comuns e dos particulares da mulher (que ao marido incumbisse
administrar em virtude do regime matrimonial adotado ou do pacto
antenupcial), o direito de fixar o domiclio da famlia e, finalmente, a
obrigao de prover a manuteno da famlia. Embora a sociedade j
tivesse passado por profundas mudanas e a mulher j tivesse conquis-
tado seu prprio espao, o fato que se as coisas no sassem como
desejasse o varo, ele sempre poderia recorrer ao Judicirio para fazer
valer seus direitos.
Todas essas disposies alm de outras tantas do vetusto Cdigo fica-
ram em desacordo com a nova Constituio. Sem dvida, a igualdade
conferida pelo novo texto permitiu jurisprudncia o acompanha-
mento dos novos tempos, sempre com o amparo da doutrina.
5. Famlias simultneas
E nesses novos tempos, apesar de a lei no reconhecer a unio est-

vel em concomitncia com o casamento,19 jurisprudncia e doutrina
aceitam a diviso de patrimnio com a concubina, bem como a inde-
nizao por servios domsticos prestados, mesmo na constncia do
18
BRASIL. Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962.
19
A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole,
poder valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no
constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro
de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. (grifo nosso)
BRASIL. Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 1:
A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar sepa-
rada de fato ou judicialmente. (grifo nosso)
BRASIL. Cdigo Civil/ 2002, Art. 1.723, 1o.
casamento. No STJ, o ministro Aldir Passarinho Jnior20, no que

acompanhado por seus pares21 e 22, entende que durante o perodo da
vida em comum, faz jus a concubina a uma indenizao por servios
domsticos prestados ao companheiro, o que no importa, evidente-
20
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAO EXTRACON-
JUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFI-
GURADA AINDA QUE NO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAO.
SERVIOS DOMSTICOS. PERODO. OCUPAO DE IMVEL PELA
CONCUBINA APS O BITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDI-
DO RESTRITO. MATRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.
SMULA N. 7-STJ.
I. Pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido de indenizar os
servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o pero-
do da relao, direito que no esvaziado pela circunstncia de ser o concubino
casado, se possvel, como no caso, identificar a existncia de dupla vida em comum,
com a esposa e a companheira, por perodo superior a trinta anos.
II. Penso devida durante o perodo do concubinato, at o bito do concubino.
III. Inviabilidade de ocupao pela concubina, aps a morte da esposa, do imvel
pertencente ao casal, seja por no expressamente postulada, seja por importar em
indevida ampliao do direito ao pensionamento, criando espcie de usufruto sobre
patrimnio dos herdeiros, ainda que no necessrios, seja porque j contemplada
a companheira com imveis durante a relao, na concluso do Tribunal estadual,
soberano na interpretao da matria ftica.
IV. A preteno de simples reexame de prova no enseja recurso especial Smula
n. 7-STJ.
V. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 303.604 SP, 4 Turma, Rel. Min.
Aldir Passarinho Jnior, DJ 23/6/2003 (grifo nosso)
21
DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. COMPANHEIRO CASA-
DO. SEPARAO DE FATO. DIREITO PENSO ALIMENTCIA. RE-
CONHECIMENTO. ART. 1 DA LEI 8.971/94.
- Reconhecida a sociedade de fato, a circunstncia de o companheiro ser casado ao
tempo da unio no constitui bice concesso da penso alimentcia. Marido
que, ademais, encontrava-se separado, de fato, da esposa.
Agravo regimental improvido
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, AgRg no Agravo de Instrumento n
618.449-SP, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 12/12/2005 (grifo nosso).
22
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOCIEDADE
DE FATO. CONCUBINATO IMPURO. REEXAME DO CONJUNTO FTI-
CO-PROBATRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIADE. SMULA 7/STJ.
1. A reviso do acrdo recorrido que, ao dirimir controvrsia, reconhece a caracte-
rizao de longa unio estvel e o conseqente direito partilha dos bens angariados
com o esforo comum, demanda imprescindvel revolvimento do acervo ftico-proba-
trio constante dos autos, providncia vedada em sede especial, ut smula 07/STJ.
2. No destoa o v. acrdo recorrido da orientao emanada desta Corte acerca da
possibilidade de dissoluo de sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja
casado, visto que o denominado concubinato impuro no constitui circunstncia
impeditiva da aplicabilidade da smula 380 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental desprovido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, AgRg no Agravo de instrumento n
746.042-SP, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ. 17/9/2007.
mente, em dizer que se est a remunerar como se servial ou empre-

gada (...)mas, sim, na sua contribuio para o funcionamento do lar,
permitindo ao outro o exerccio de atividade lucrativa, em benefcio
de ambos.
Maria Berenice Dias (2005, p.170), justificando a retomada da ve-
lha Smula 380 do STF para indenizar concubinato paralelo ao ca-
samento ou unio estvel, sustenta que Negar-lhe a existncia, sob
o fundamento de ausncia do objetivo de constituir famlia em face
do impedimento, uma atitude meramente punitiva a quem man-
tm relacionamentos afastados do referendo estatal. Rejeitar qualquer
efeito a esses vnculos e conden-los invisibilidade gerar irrespon-
sabilidade, ensejar o enriquecimento ilcito. O resultado mais do
que desastroso, perverso. Nega-se a diviso de patrimnio, nega-se a
obrigao alimentar, nega-se direito sucessrio. Com isso, nada mais
se estar fazendo do que incentivando o surgimento desse tipo de
relacionamento. Estar margem do direito traz benefcios, pois no
gera obrigao nenhuma.
Resta refletir sobre se o reconhecimento de direitos advindos de uni-
es paralelas s tuteladas pela lei no seria o primeiro passo para a
aceitao da bigamia. Data venia dos que entendem ao contrrio, uma
relao amorosa finda no necessariamente deve terminar em indeni-
zao. Um relacionamento concomitante a outro que juridicamente
tenha efeitos patrimoniais, mesmo gerando filhos (e estes so cons-
titucionalmente amparados) s deveria terminar em diviso patrimo-
nial no caso de haver, de fato, comprovao de esforo comum. Afinal,
nesses casos, afeto e carinho foram trocados e, durante esse tempo,
houve contraprestao material e espiritual do que foi dado e do que
foi recebido. Se, por qualquer motivo o relacionamento cessa, de se
lembrar que ele ocorreu entre pessoas maiores e capazes que correram
o risco do relacionamento quando optaram por sua perpetuao con-
comitantemente a outro.
Nunca demais lembrar que a Smula 38023 do STF foi aprovada
em uma poca em que no havia divrcio no pas. As pessoas separa-
vam-se de fato e passavam a manter com outra pessoa ( poca cha-
mada de concubina) uma unio estvel. Tal situao no tem nenhu-
ma semelhana com a manuteno de relacionamentos simultneos.
O excesso de direitos garantidos tambm gerador de condutas
de pessoas inescrupulosas, que se colocam em determinada posio
apenas para, posteriormente, virem a receb-los. Estimula, alm dis-
23
V. nota n 8.
so, a violao de um dos deveres fundamentais do casamento e da

unio estvel, a saber, fidelidade e lealdade, respectivamente, pois
havendo a possibilidade de divrcio ou do desfazimento da unio
estvel, a manuteno de duas ou mais famlias simultneas exige, de
ambas as partes, vontade especfica e direcionada a esse fim.
Talvez se o paternalismo no fosse a tnica do Estado brasileiro, o
comportamento fosse outro. preciso ter em mente que a mulher e a
sociedade de hoje no so iguais s da poca da Smula 380 do STF.
Finalmente, mesmo aceitando indenizao e diviso patrimonial de-
corrente de relao extraconjugal que perdurou por anos, o STJ24 no
chancelou deciso do TJRS que reconheceu a existncia de unio es-
tvel paralela ao casamento.
6. Danos morais em famlia
Quanto aos demais membros da famlia, a Constituio anterior25 li-

mitava-se a dizer que lei especial disporia sobre a assistncia mater-
nidade, infncia e adolescncia e sobre a educao de excepcionais.
A de 1988 destinou um captulo especialmente para tratar da famlia,
da criana, do adolescente e do idoso, que at ento, no era lembrado
como categoria especial merecedora de proteo.
A consagrao dos direitos estatudos no caput do art. 227 criana
e ao adolescente, estipulando ser dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar-lhes o direito vida, sade, alimentao, edu-
cao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-
los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
24
Direito Civil. Famlia. Recurso especial. Ao de reconhecimento de unio est-
vel. Casamento e concubinato simultneos. Improcedncia do pedido.
- A unio estvel pressupe a ausncia de impedimentos para o casamento, ou, pelo
menos, que esteja o companheiro (a) separado de fato, enquanto que a figura do
concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar.
- Se os elementos probatrios atestam a simultaneidade das relaes conjugal e de
concubinato, impe-se a prevalncia dos interesses da mulher casada, cujo matri-
mnio no foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concu-
bina, pois no h, sob o prisma do Direito de Famlia, prerrogativa desta partilha
dos bens deixados pelo concubino.
- No h, portanto, como ser conferido status de unio estvel a relao concubin-
ria concomitante a casamento vlido.
Recurso especial provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP n 931.155-RS, 3 Turma, rel. min.
Nancy Andrighi, DJ 20/8/2007.
25
BRASIL. Constituio Federal, 1967/1969, art. 175, 4.
violncia, crueldade, opresso, e de conferir filiao a centralidade

institucional da famlia26, abriu as portas para o Estatuto da Criana
e do Adolescente, consubstanciado atravs da Lei n 8.069, de 13 de
julho de 1990.
Alvo de muitas crticas no tocante no penalizao de condutas de-
lituosas praticadas pelos prprios adolescentes, o ECA foi o primeiro
diploma legal a retirar do Cdigo Civil matria at ento a ele afeita e
disciplin-la, como j dito anteriormente, de modo global, dispondo,
inclusive, sobre convivncia familiar e substituta, guarda, tutela e ado-
o de criana e adolescente.
At ento a lei tratava apenas dos direitos que o pai tinha sobre os
filhos. A partir da Constituio de 1988, alm de possuir a me iguais
direitos, ambos os genitores passaram a ter tambm inmeras obri-
gaes para com a criana, essa sim, alvo de direitos vitais que lhe
asseguram o crescimento sadio fsica e mentalmente.
Por isso mesmo, quando os pais deixam de prestar assistncia moral
ou material aos filhos, so passveis de serem condenados a indeni-
zao por danos morais. Na doutrina27 h quem defenda que tanto
a Constituio quando a lei ordinria determinam ser dever dos pais
cuidar dos filhos. O no cumprimento desse dever pode vir a trazer
prejuzos a serem reparados atravs da indenizao pecuniria. Na ju-
risprudncia h vozes que sustentam estar mais do que comprovado,
que a carncia do convvio com um dos genitores traz seqelas signi-
ficativas para o desenvolvimento normal de uma criana 28. O autor
de uma ao desse tipo no est buscando o afeto do pai, no lhe est
cobrando a falta de ateno. Est buscando reparao pelo abandono
em face da carncia afetiva, o que lhe gera danos, conseqncias para
o seu pleno desenvolvimento.
26
A filiao assumiu a centralidade institucional na famlia em lugar da conjuga-
lidade, agora instvel (MORAES, Revista Forense, p.185)
27
Em virtude da imprescindibilidade (rectius, exigibilidade) de tutela por parte dos
pais e dependncia e vulnerabilidade dos filhos, a solidariedade familiar alcana aqui
o seu grau de intensidade mxima. Em caso de abandono moral ou material, so lesa-
dos os direitos implcitos na condio jurdica de filho e de menor, cujo respeito, por
parte dos genitores, pressuposto para o sadio e equilibrado crescimento da crian-
a, alm de condio para sua adequada insero na sociedade. Ou seja, os prejuzos
causados so de grande monta. (MORAES, idem, p. 198 grifo nosso)
28
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Voto em separado da Des.
Maria Berenice Dias na Apelao Cvel n 70019263409, 7 Cmara Cvel do TJRS,
Rel. Des. Lus Felipe Brasil Santos, julg. em 8/8/2007. Disponvel em:<http://www.
tj.rs.gov.br (grifo nosso).
O STJ, todavia, examinando pleito de indenizao por danos morais

decorrentes do abandono afetivo perpetrado pelo genitor, em acr-
do da lavra do eminente ministro Fernando Gonalves29, decidiu que
como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a
manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria
alcanada com a indenizao pleiteada.
De toda sorte, o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, bem sintetizou a questo quando,
em exame de caso semelhante, advertiu para o fato de que a concesso
indiscriminada de tais postulaes viesse a acarretar a total patrimo-
nializao das relaes afetivas.30
Questo instigante a possibilidade de indenizao por danos morais
entre cnjuges. Para o Tribunal de Justia de So Paulo, na sociedade
contempornea o adultrio no implica ofensa moral que ultrapasse
o sentimento de desiluso e ocasione o dever de indenizar. Para que
haja tal obrigao, o importante saber se da traio resultou para o
outro uma situao vexatria ou excepcionalmente grande o suficiente
para ultrapassar os limites do desgosto pessoal pela conduta do outro
cnjuge ou companheiro.31
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO.

29
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo
ensejo aplicabilidade da norma no art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono
efetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 757.411-MG, 4 Turma, Rel. Min.
Fernando Gonalves, DJ 27/3/2006. (grifo nosso)
30
APELAO CVEL. DANOS MORAIS. FALTA DE RECONHECI-
MENTO ESPONTNEO DA PATERNIDADE. Embora, em tese, vivel, em
condies muito especficas, a contemplao do dano extrapatrimonial no mbito
das relaes familiares, deve a jurisprudncia agir com extrema parcimnia na
anlise dos casos em que se d semelhante postulao, sob pena de que a exces-
siva abertura que possa ser concedida venha a gerar enxurradas de pretenses
ressarcitrias, com a total patrimonializao das relaes afetivas. Caso em
que se configura a hiptese que justifique a concesso do pleito reparatrio. NE-
GARAM PROVIMENTO.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70011681467,
7 Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julg. em 10/8/2005. Dispon-
vel em:<http://www.tj.rs.gov.br.
31
Dano moral. Adultrio. Circunstncia que, em si mesma, salvo excepcionalidade
inocorrente na hiptese, no acarreta dano moral indenizvel. O relacionamento
extraconjugal apenas a conseqncia de uma unio cujos sentimentos iniciais no
perduraram no tempo, dando ensejo a que outros se sobrepusessem e levassem al-
gum dos cnjuges ou companheiros relao afetiva com outras pessoas. Conside-
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, por sua vez, acatou, em sede

de Juizado Especial Cvel, pedido de indenizao de danos morais em
caso de adultrio no qual o marido surpreendeu a mulher nua, no leito
conjugal com outro homem.32
O STJ j decidiu ser devida indenizao no caso em que se pediam da-
nos morais ex-mulher por haver ela ocultado, por mais de vinte anos,
que os filhos havidos na constncia do matrimnio no eram do marido,
mas do amante. Nesse caso, entendeu a Corte que a ocultao de tal fato
atinge sem dvida, a dignidade da pessoa, toca e fere a auto-estima e
gera sentimentos de menosprezo e traio, violando, em ltima anlise,
a honra subjetiva: que o apreo que a pessoa tem sobre si mesma, con-
duzindo depresso e tristeza vivenciadas pelo recorrido.33
raes e jurisprudncia deste TJSP. Improcedncia da ao que se impe. Recurso

dos rus provido e prejudicado o da autora.
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel 361.324.4/7, 4 Cmara
de Direito Privado, Rel.desig. Maia da Cunha, ac. 0171936.
32
AO VISANDO INDENIZAO DE DANOS MORAIS. COMPETN-
CIA. INDENIZAO. JUZO CVEL. DANOS MORAIS. ADULTRIO.
POSSIBILIDADE.
1. O ATO ILCITO ALEGADO, MUITO EMBORA DECORRENTE DE
RELAO FAMILIAR, EMBASA PEDIDO INDENIZATRIO, MAT-
RIA AFETA ESFERA CVEL, CUJA COMPETNCIA PARA JULGA-
MENTO NO SE INCLUI NAQUELAS ATRIBUDAS S VARAS DE
FAMLIA. ENTENDIMENTO APOIADO NA LEI DE ORGANIZAO
JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS.
2. A INOBSERVNCIA DOS DEVERES CONJUGAIS, DEPENDENDO
DAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO, PODE JUSTIFICAR
A CONDENAO AO PAGAMENTO DE INDENIZAO POR DA-
NOS MORAIS.
3. PRESUMIDA A LESO A BEM EXTRAPATRIMONIAL DAQUELE
QUE SURPREENDE SUA CNJUGE NUA, NO LEITO CONJUGAL, NA
COMPANHIA DE OUTRO HOMEM.
4. NOSSOS TRIBUNAIS TM ENTENDIDO QUE O DANO MORAL
DEVE SER FIXADO EM MONTANTE SUFICIENTE REPARAO
DO PREJUZO, LEVANDO-SE EM CONTA A MODERAO E A PRU-
DNCIA DO JUIZ, SEGUNDO O CRITRIO DA RAZOABILIDADE
PARA EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E A RUNA DO
RU, EM OBSERVNCIA, AINDA, S SITUAES DAS PARTES.
CONSTATADO QUE A ATIVIDADE LABORATIVA DA R NO SE
MOSTRA COMPATVEL COM A INDENIZAO FIXADA NA SEN-
TENA, DEVE O VALOR SER REDUZIDO.
5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTEN-
A REFORMADA.
BRASIL. Tribunal de Justia de Braslia, 1 T. Recursal dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais do DF, proc. n 20060510086638ACJ DF, Rel. Juiz Sandoval
Oliveira, DJ 3/6/2008. (grifo nosso)
33
Direito Civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as par-
tes. Reparao por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conju-
7. Filiao
Outra das alteraes trazidas pela CF/88, no mbito do Direito de

Famlia, est intimamente relacionada ao reconhecimento da unio
estvel: a declarao de que os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, mesmo por adoo, tm os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
At a promulgao da nova Carta Constitucional, havia a distino
entre filhos legtimos e ilegtimos, podendo os ltimos ser naturais
ou adulterinos e, em qualquer caso, passveis de legitimao atravs
do casamento posterior dos pais.34 Os filhos incestuosos, entretanto,
apenas poderiam ser legitimados atravs de casamento putativo. O
preconceito era to grande que havia ainda o adjetivo esprio para
designar a filiao adulterina ou incestuosa.
Com o novo Texto todas essas qualificaes, felizmente, deixaram de
existir. Todos passaram a ter direitos iguais, inclusive os hereditrios.
Ao equiparar os direitos tambm aos filhos adotivos, a Constituio
ps termo a um tipo de adoo at ento existente na poca, que pos-
sua efeitos bastante perversos: a adoo simples, que constitua relao
gais de lealdade e sinceridade recprocos. Omisso sobre a verdadeira paternidade

biolgica. Solidariedade. Valor indenizatrio.
Exige-se, para a configurao da responsabilidade civil extracontratual, a inob-
servncia de um dever jurdico que, na hiptese, consubstancia-se na violao
dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recprocos, implcitos no art.
231 do CC/16 (correspondncia: art. 1.566 do CC/02).
Transgride o dever de sinceridade o cnjuge que, deliberadamente, omite a verda-
deira paternidade biolgica dos filhos gerados na constncia do casamento, man-
tendo o consorte na ignorncia.
O desconhecimento do fato de no ser o pai biolgico dos filhos gerados duran-
te o casamento atinge a honra subjetiva do cnjuge, justificando a reparao
pelos danos morais suportados.
A procedncia do pedido de indenizao por danos materiais exige a demons-
trao efetiva de prejuzos suportados, o que no ficou evidenciado no acrdo
recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da
apreciao nesta via especial.
Para a materializao da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 (corres-
pondncia: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do cmplice seja ilcita,
o que no se caracteriza no processo examinado.
A modificao do valor compulsrio a ttulo de danos morais mostra-se necessria
to-somente quando o valor revela-se irrisrio ou exagerado, o que no ocorre na
hiptese examinada.
Recursos especiais no conhecidos.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP 742.137-RJ, 3 Turma Cvel, Rel.
Min. Nancy Andrighi, DJ 29/10/2007. (grifo nosso).
A legitimao confere de pleno direito ao filho ilegtimo o estado de filho legti-
34
mo. (GOMES, 1981, p. 348).

de parentesco apenas entre o pai e o filho adotivo, gerava obrigao

alimentar de ambos os lados porm, na ordem sucessria, se o filho
adotivo concorresse com filho legtimo, legitimado ou reconhecido do
adotante, nada receberia. Herdaria na qualidade de herdeiro necess-
rio apenas no caso de no haver outro tipo de filiao.35
Concomitante a esse tipo de adoo, havia tambm a legitimao ado-
tiva, tambm chamada pela doutrina de adoo plena36, por conferir
todos os efeitos legais da filiao ao adotado. Foi esse o tipo de adoo
que remanesceu, porm com denominao simplificada.
Com todos os filhos gozando do mesmo status jurdico e com a
igualdade jurdica entre homem e mulher estabelecida pela Cons-
tituio nada mais natural que se acirrassem as disputas pela guarda
dos filhos frutos das unies desfeitas. Outro fator que agravou a si-
tuao foi a prpria evoluo dos costumes, que fez com que os pais
deixassem de ser apenas provedores materiais e passassem a cuidar
tambm dos filhos.
Ainda hoje h a crena de que a me, seguindo-se o princpio do melhor
interesse da criana, seja a melhor opo para exercer a guarda.37 Muitos
pais tm lutado para mudar essa viso e assim foram-se buscando for-
mas que pudessem substituir a guarda a um s dos ex-cnjuges.
35
Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos,
a relao de adoo no envolve a de sucesso hereditria.
BRASIL.Cdigo Civil, 1916.
36
imprpria a denominao do instituto, porque a legitimao consiste em tornar
legtimo o filho ilegtimo. No se destina a essa finalidade a adoo especial assim
designada. Seria mais apropriado nome-la adoo plena, para distingui-la do seu
modelo clssico, que passaria a se chamar adoo restrita (GOMES, 1981, p. 391).
37
Mas no essa, em regra, a postura do Judicirio que, invariavelmente, outorga
o exerccio da guarda me, de forma exclusiva e unilateral (posio privilegiada),
rompendo o elemento convivncia, essencial para a formao pessoal dos filhos me-
nores. Por isso vivamente criticado.
Na realidade presente comea-se a questionar o denominado instinto maternal,
quando a mulher, notadamente a partir da segunda metade do sculo XX, reconhe-
ce para si outras inquietaes e possibilidades, ao mesmo tempo em que o homem
descobre seu instinto paternal, sem perder sua masculinidade, tornando-se mais
responsvel e mais envolvido no exerccio do cotidiano da parentalidade. Atualmen-
te, procura-se estabelecer a co-responsabilidade parental, uma parceria que reapro-
xima, na ruptura, a situao precedente, para proteger o menor dos sentimentos de
desamparo e incerteza, que lhe submete a desunio. Deve ele saber que no a causa
disso, mas sobre ele caem os efeitos.
Essas mudanas comportamentais provocaram o surgimento de novas frmulas de
guarda capazes de assegurar a pais desunidos o exerccio da parentalidade em igual-
dade de condies. (GRISARD FILHO, 2006, p. 119 grifo nosso).
Surgiram outras alternativas guarda exclusiva, como por exemplo a

guarda alternada, caracterizada pela possibilidade de cada um dos pais
det-la, alternadamente, por perodos a serem fixados, assim como a
guarda compartilhada, j aplicada por alguns de nossos tribunais e agora
consubstanciada atravs da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008.
Mais do que resolver os litgios decorrentes da guarda dos filhos, a
promulgao da lei em questo tem como mrito a reafirmao de
ter tambm o pai o direito de dividir o cotidiano com seu filho, pois
em caso de inexistncia de bom senso entre os ex-cnjuges, de nada
adianta a lei em vigor, dada a impossibilidade ftica de sua execuo38.
Alis, a citada lei diz, no 2 da nova redao que d ao art. 1.584 do
CC/02, que quando no houver acordo entre a me e o pai quanto
guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda comparti-
lhada. Ora, se no h acordo, difcil saber como podem levar adiante a
situao de compartilhar o dia-a-dia de uma criana. Contudo, partin-
do-se do princpio de que a lei no contm dispositivos inteis e, em
se tratando de menores, o que deve prevalecer o melhor interesse da
criana39 (art. 1.584 do CC/02), ao juiz caber dirimir tais conflitos.
38
PROCESSO CIVIL FAMLIA GUARDA COMPARTILHADA IN-
TERESSE DO MENOR SITUAO FINANCEIRA DO PAI RECUR-
SO IMPROVIDO.
1) NO H QUE SE MANTER A GUARDA COMPARTILHADA QUAN-
DO OS PAIS NO TM UMA CONVIVNCIA HARMNICA, CHE-
GANDO, INCLUSIVE, A AGRESSES FSICAS. TAL INSTITUTO EXIS-
TE EM BENEFCIO DO MENOR, RESGUARDANDO-O DOS TRAUMAS
ADVINDOS DE UMA SEPARAO BRUSCA DO CASAL. CONTUDO,
VERIFICANDO QUE OS GENITORES NO CONSEGUEM MANTER
UM NVEL DE CIVILIDADE SUFICIENTE, NO POSSVEL QUE A
CRIANA SEJA PREJUDICADA EMOCIONALMENTE PELA RELAO
TORMENTOSA DE SEUS GENITORES.
2) O INSTITUTO DA GUARDA DEVE ATENTAR PARA O INTERESSE
DO MENOR, NO SENDO POSSVEL CONFERIR ESTE DIREITO A
UM DOS PAIS, QUANDO ESTA PRETENSO SE BASEIA EM FINS ME-
RAMENTE FINANCEIROS.
BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal, APC 20030310172570 DF, 3
Turma Cvel, Rel. Des. Jos de Aquino Perptuo, DJ 4/7/2006. (grifo nosso)
39
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. ESTI-
PULAO LIMINAR. DESCABIMENTO. ALIMENTOS FIXADOS SEM
PEDIDO. POSSIBILIDADE.
Descabe estipular liminarmente a guarda compartilhada, sem dados mais con-
cretos acerca da condio e da situao dos pais, das relaes entre eles, e por conse-
qncia, sem saber se esta a soluo que melhor atende aos interesses da criana.
Vivel a fixao de pensionamento em prol de menor de idade mesmo sem pedido,
em ateno a alta carga de provisionalidade que guarda a obrigao alimentcia.
NEGADO SEGUIMENTO.
Finalmente, os dispositivos constitucionais acerca da paternidade tam-

bm deram seus frutos em relao Lei n 8.560, de 29 dezembro de
1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora
do casamento. um procedimento diverso do anterior, com o Estado
tomando a si a iniciativa da investigao, j que me cabe, quando da
realizao do registro de nascimento, declarar o nome do suposto pai,
comportamento antes impensvel.40
8. Concluso
Assim como nenhuma mudana ocorre de modo abrupto, tambm a

lei no tem o condo de modificar costumes. Ela pode ser promulgada
para modificar um comportamento considerado nocivo sociedade,
mas essa modificao ser incorporada de forma lenta e gradual, at
sua completa absoro.
Por outro lado, a lei tambm pode ser o fruto de aspirao popular,
instrumento vindo para dar suporte a um comportamento j h muito
praticado por essa mesma sociedade.
Assim ocorreu com as disposies constitucionais referentes fam-
lia: ampararam as profundas mudanas vividas pela sociedade em seu
crculo mais ntimo, alm de possibilitar nova leitura do ordenamento
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Oitava Cmara Cvel, Agravo
de Instrumento n 70024556425, Rel. Des. Rui Portanova, julg. em 2/6/2008. Dis-
ponvel em:<http://www.tj.rs.gov.br. (grifo nosso)
40
Art. 2. Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabe-
lecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome,
profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosa-
mente a procedncia da alegao.
1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e manda-
r, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para
que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.
2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada
em segredo de justia.
3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo
de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida averbao.
4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias a notificao judicial, ou ne-
gar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio
Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de
paternidade.
5 A iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede a quem tenha legti-
mo interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento
de paternidade.
BRASIL. Lei n 8.560, de 29 de dezembro, de 1992. (grifo nosso).
jurdico vigente e a conseqente resoluo dos conflitos impostos pela

contnua evoluo dos costumes.
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, Rio de Janeiro : Renovar, 2004.
dIreIto do ConsumIdor
275
o consumidor na experincia
da constituio cidad
milso nunes Veloso de andrade
Todos os nossos problemas procedem da injustia. O privilgio

foi o estigma deixado pelas circunstncias do povoamento e da
colonizao, e de sua perversidade no nos livraremos sem a mo-
bilizao da conscincia nacional. (...) Se o governo deve intervir
no processo econmico, que a sua ao busque a paz social. Ali,
de onde se ausenta a conscincia tica, deve impor-se o poder
arbitral do Estado.
(Ulisses Guimares. Os profetas do amanh. Discurso na instalao
da Assemblia Nacional Constituinte de 1987/1988.)
introduo
Um dos aspectos mais marcantes da idia de Constituio Cidad,

que intitula a Lei Maior brasileira, o instituto da defesa do consu-
midor. Ele est inserido de forma indelvel em diferentes captulos da
Carta, sob duas perspectivas que, embora terminologicamente diferen-
ciadas, tm por resultado a curatela daquele que, numa relao jurdica
de consumo, se apresenta vulnervel: o consumidor em perspectiva ge-
nrica e o usurio de servios pblicos, especialmente considerado.1
No primeiro sentido, parece-nos que a expresso defesa do consu-
midor leva a uma postura de defesa a priori, numa tica paternala:
o Estado contra os fornecedores; no segundo usurio de servios
1
Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 14 ed. So Paulo:
Malheiros, 1997, p. 254-255) consigna que a Constituio foi tmida no dispor
sobre a proteo dos consumidores. Estabeleceu que o Estado prover, na forma da
lei, a defesa do consumidor (art. 5, XXXII), realando a importncia de sua in-
sero dentre os direitos fundamentais, ou seja, conferindo queles a titularidade de
tais direitos, bem como adverte-nos para a regra do artigo 170, V, da CF, de 1988,
que toma a defesa do consumidor como princpio da ordem econmica, o que, nos
dizeres de Gomes Canotilho e Vital Moreira, vem a legitimar todas as medidas de
interveno estatal necessrias a assegurar a proteo prevista. (Cf. GUGLINkI,
Vitor Vilela. Direito do consumidor: STJ diverge sobre defesa de interesses indivi-
duais pelo MP. Consultor Jurdico, 26/2/2007. Disponvel em : http://conjur.esta-
dao.com.br/static/text/53177,1. Extrado em: 1/6/2008.)
pblicos, a nfase se apresenta mais madura e, o indivduo, como ci-

dado com direitos. Talvez, por isto mesmo, esta segunda vertente
ainda no tenha se desenvolvido a ponto de mudar substancialmente
a prestao de servios pblicos em nosso Pas.
Com esse pano de fundo, a apresentao da vontade expressa do Le-
gislador Constituinte e Reformador em relao ao consumidor, a in-
troduo de normas infraconstitucionais disciplinadoras da garantia e
demais disposies constitucionais pertinentes, a evoluo interpre-
tativa dos dispositivos constitucionais e legais por parte do Supremo
Tribunal Federal (STF), os avanos obtidos a partir dos postulados
fundamentais e de suas alteraes, assim como a crtica das tarefas a
cumprir no plano infraconstitucional, so o objeto deste ensaio.
A defesa do consumidor como garantia fundamental e

obrigao do Estado
O primeiro destaque a insero da norma programtica de promo-

o, pelo Estado, da defesa do consumidor, cuja exegese quanto a sua
abrangncia e limites restou subordinada lei ordinria, porm, inse-
rida no elenco dos direitos e garantias fundamentais.
possvel afirmar que o complemento ao construto de 1988 j tenha
demonstrado a dificuldade esperada, pela oposio das foras econ-
micas conservadoras, cujos interesses haveriam de ser contrariados
com a aprovao e implementao de uma legislao avanada e sin-
tonizada com as normas de proteo e defesa do consumidor de ou-
tros pases.

Art. 5 (...) XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; (...).

Durante seminrio realizado na Cmara dos Deputados, 29/11/2000, o ex-depu-
tado Joaci Ges, relator do projeto de lei do CDC afirmou, no entanto, que Duas
coisas permitiram que esse Cdigo fosse aprovado. Em primeiro lugar, o fato de que
seu Relator era um empresrio. Se o relator (...) fosse um deputado de um partido de
esquerda, no teria sado. Teria sido colocado sob suspeio. Isso absolutamente
inegvel. (...) Em segundo lugar (...) o relator tem a responsabilidade, mas a qualida-
de e a autoridade de seu trabalho vai depender da abertura com que espelhe o senti-
mento da sociedade. (In BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. Comisso
de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias. Centro de Documentao e
Informao. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor : avaliao e perspectivas.
Srie ao parlamentar, n. 159. Braslia : Cmara dos Deputados, 2001, p. 26.)

(...) importante inovao legislativa, que, aps a Resoluo n 39/248, de 9 de abril
de 1985, da Assemblia Geral da ONU e depois das leis editadas na Espanha, em
Portugal, no Mxico, em Quebec, na Alemanha, nos Estados Unidos, se tornara evi-
dente que entre ns no poderia tardar. (Cf. Paulo Brossard, in GRINOVER, Ada
Pellegrini et allii. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor : comentado pelos
autores do anteprojeto. 7 ed. rev. amp. Rio de Janeiro : Forense, 2001, Prefcio.)
277
Assim, a fora cogente dessa garantia resta entendida como no retro-

ativa a perodo anterior edio da Lei n 8.078, de 11 de setembro
de 1990 o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC),
em casos especficos como o da subordinao, ao Estatuto Substantivo
Consumerista, dos servios de natureza financeira em geral e bancria,
em particular, sucumbindo ao postulado do ato jurdico perfeito.b
Isso no obstante, a novidade relativamente recente nesta discusso
a confirmao, por nossa Corte Maior, da disposio especial in-
clusiva constante do 2 do art. 3 combinada com a definio do
art. 2 da referida lei: Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou
jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final. (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza ban-
cria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das
relaes de carter trabalhista.c
Competncia legislativa concorrente e argies

de inconstitucionalidade
A competncia legislativa da matria (consumo) concorrente, nos

termos do art. 24, V, da Constituio, o que foi assentado conclusiva-
mente pelo STF, no correr do presente ano de 2008.d Mas a compe-
tncia da Unio, nesse mbito, limita-se ao estabelecimento de normas
gerais, nos termos do 1 da referida norma constitucional e, como
ocorre com outras matrias desse mbito, aquela corte termina por avo-
car a si, na falta de explicitao diferenciadora em sede de lei ordin-
ria, quais contedos so, ou no, normas gerais ou especficas (estas de
competncia dos estados e do Distrito Federal). Isso leva, tambm, a
insegurana jurdica e enseja discricionariedade, na busca de uma linha
divisria entre o que podem ou no regular as unidades da federao,
por suas Assemblias Legislativas ou Cmara Distrital, e os municpios,
por suas Cmaras Municipais, especialmente quando se propem a tra-
tar problemas especficos no parametrizados pelo CDC.
Merece, portanto, reflexo a necessidade de se adotar lei fixando ex-
pressamente as tais normas gerais, no mbito ou adicionalmente
s disposies do CDC, para que se evitem as Aes Diretas de

A par da imensa tarefa de regulamentao do texto em seus diversos aspectos, o
prazo de cento e vinte dias estabelecido no art. 48 do Ato das Disposies Constitu-
cionais Transitrias para elaborao, pelo Congresso Nacional, do cdigo de defesa
do consumidor restou frustrado, somente vindo a se concretizar, o diploma legal,
dois anos aps a promulgao da Carta.
Inconstitucionalidade, de resto bastante comuns, movidas contra as

decises parlamentares estaduais/distritais, pois estas terminam por
avanar sobre questes de competncia federal, no af de exercerem
a competncia legislativa plena prevista no 3 do mesmo art. 24
da Constituio.e Essas normas precisariam tambm distinguir ou,
pelo menos, atribuir diretrizes para o que, em relao ao direito do
consumidor e relaes de consumo, se poderia compreender como
atribuio legislativa municipal.
Outra que pode suscitar indefinies e argies de inconstitucionali-
dade de lei em tese ou ato normativo estadual, distrital ou municipal
a competncia, igualmente concorrente, prevista no inciso VIII do art.
24 da Constituio, em relao legislao infraconstitucional tratan-
do da responsabilidade por dano (...) ao consumidor. Neste caso,
semelhana de decises j anotadas, o STF se demonstra cauteloso,
reafirmando a competncia concorrente, diante do disposto no art.
55 do CDC, relativamente ao estabelecimento e aplicao de sanes
administrativasf: A Unio, os estados e o Distrito Federal, em carter
concorrente e nas suas respectivas reas de atuao administrativa,
baixaro normas relativas produo, industrializao, distribuio e
consumo de produtos e servios (caput); As sanes previstas neste
artigo sero aplicadas pela autoridade administrativa, no mbito de
sua atribuio, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por
medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento adminis-
trativo. (pargrafo nico).
A fiscalizao e inspeo de alimentos, compreendido o controle de
seu teor nutricional e de bebidas e guas para consumo humano
objeto de disciplina especfica no art. 200, VI, da Carta Magna, que
conferiu, portanto, status constitucional a essa competncia do Siste-
ma nico de Sade, com eficcia plena.

Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; (...)

A definio operacional da atuao concorrente prevista no citado artigo 55, em
obedincia ao disposto no art. 2 da Lei n 8.656, de 21 de maio de 1993, se fez,
inicialmente, pelo Decreto n 861, de 9 de julho de 1993, sucedido pelo Decreto n
2.181, de 20 de maro de 1997, que Dispe sobre a organizao do Sistema Na-
cional de Defesa do Consumidor (SNDC), estabelece as normas gerais de aplicao
das sanes administrativas previstas na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990,
revoga o Decreto n 861, de 9 julho de 1993, e d outras providncias.
279
Tributao, ordem econmica e o direito informao
No captulo tributrio da Lei Maior, alm das regras sobre as pessoas

alcanadas pela incidncia ou iseno tributria, que necessariamente
afetam o consumidor, chamam a ateno a ressalva genrica e as veda-
es contidas no caput do art. 150 (Sem prejuzo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos estados, ao Distrito
Federal e aos municpios: ...) como limitaes ao poder de tributar e
de legislar sobre a matria.
Tambm, em relao ao direito de informao, a diretriz contida em
seu 5: A lei determinar medidas para que os consumidores se-
jam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias
e servios.
Essa diretriz, assim como, em mais amplo espectro, o inciso XXXII do
art. 5, j comentado, foi instrumentalizada pelas disposies contidas:
a) no inciso IV do art. 4 do CDC - princpio da educao e infor-
mao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos
e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;

(...) o direito informao, como direito bsico e ao mesmo tempo instrumento
de proteo e defesa do consumidor, possui suas razes em diplomas normativos de
natureza internacional. 4.1. A Resoluo ONU 39/248 (...) que trata da proteo do
consumidor. Tal direito est reconhecido no Captulo II, Princpios Gerais, nmero 3,
letra c, em que se prev o acesso dos consumidores informao adequada que lhes
capacite a fazer escolhas conscientes de acordo com seus desejos e necessidades indivi-
duais ... (...) 4.2. Pacto de So Jos da Costa Rica (...) a Conveno Americana de Direi-
tos Humanos de 1969 (...) O artigo 26, Captulo III, determina que os Estados-partes
adotem providncias no sentido de efetivar os direitos que decorrem das normas eco-
nmicas (...) constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos. Esta, em
seu artigo 39, b, i, tratando do desenvolvimento econmico e social, determina aos
Estados membros que envidem esforos no sentido de realizar, entre outras aes, ...
medidas destinadas a promover a expanso de mercados e a obter receitas seguras para
os produtores, fornecimentos adequados e seguros para os consumidores, e preos
estveis que sejam ao mesmo tempo recompensadores para os produtores e eqitativos
para os consumidores. (...) 4.4. A Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990 (...) que define
crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, e d
outras providncias. O inciso VII do artigo 7 trata da informao falsa ou enganosa
sobre a natureza ou qualidade de bem ou servio que induz o consumidor a erro. (Cf.
FREITAS FILHO, Roberto. Os alimentos geneticamente modificados e o direito do
consumidor informao : Uma questo de cidadania. In Revista de Informao Legis-
lativa, Braslia : Senado Federal / Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas.
Ano 40, n. 158, abr./jun. 2003, p. 146-147.)
b) nos incisos II a IV do art. 6, direito a:

1. educao e divulgao sobre o consumo adequado dos
produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e
a igualdade nas contrataes;
2. informao adequada e clara sobre os diferentes produ-
tos e servios, com especificao correta de quantidade,
caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como
sobre os riscos que apresentem;
3. proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mto-
dos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento
de produtos e servios.
A defesa do consumidor aparece ainda, no Texto Fundamental de
nossa Repblica, como princpio de observao compulsria no or-
denamento econmico geral, considerado como um dos ditames da
justia social (art. 170, caput e inciso V ).
O direito informao se coaduna perfeitamente com os princpios
da ordem econmica, no havendo falar em inconstitucionalidade
material de sua coexistncia, concluso para a qual o Supremo Tribu-
nal Federal j construiu, tambm, precedentes.g
No menos importante, tambm se preocupou o Legislador Consti-
tuinte com a insero, nos marcos regulatrios da prestao de servi-
os pblicos, da especificao dos direitos dos usurios, nos termos do
inciso II do art. 175. Tais normas devem ser coordenadas e interpreta-
das luz de outros comandos constitucionais, como os promotores da
reduo das desigualdades sociais e da garantia de acesso igualitrio
aos bens e servios pblicos.h
O usurio de servios pblicos, o administrado em geral e

o exerccio da cidadania
No captulo da Administrao Pblica, a nova redao do 3 do art.

37, quando do advento da Reforma Administrativa (Emenda n 19, de

, portanto, possvel afirmar, com base nos termos constitucionais, que a defe-
sa do consumidor respalda-se no ideal de justia social e constitui meio hbil de
atingir a existncia digna e legtima, a valorizao do trabalho humano e da livre
iniciativa. (Cf. PEDERIVA, Joo Henrique. O direito do consumidor, o sistema
financeiro e os cartes de crdito. In Revista de Informao Legislativa, Braslia :
Senado Federal/Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas. Ano 39, n.
153, jan./mar. 2002, p. 203.)
281
4 de junho de 1998) introduziu importantssimo comando, para que

o consumidor seja protegido tambm em relao ao Estado (grifamos):
Art. 37. ......................................................................................
..................................................................................................
3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na
administrao pblica direta e indiretai, regulando especialmente:
I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos
em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento
ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade
dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e a in-
formaes sobre atos de governo, observado o disposto no art.
5, X e XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negli-
gente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administra-
o pblica.
Essas disposies, ainda que dependentes de lei disciplinadora, se ali-

nham perfeio e especializam as garantias do art. 5, XXXIII e
XXXIV, a e b, da Constituio, que tratam do direito a informaes
de interesse individual, coletivo ou difuso, do direito de petio e de
representao, podendo abranger, por bvio, reclamaes pela falta ou
deficincia do servio pblico (grifamos):
Art. 5 ........................................................................................
...................................................................................................
XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos in-
formaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geralj, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de res-
ponsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado;
XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pa-
gamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direi-
tos ou contra ilegalidade ou abuso de poderk;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa
de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal10;
Vale ressaltar que, para os casos de no atendimento do disposto nos

incisos XXXIII e XXXIV, a e b, alm dos recursos administrativos
cabveis, o administrado tem ao seu dispor o mandado de segurana,
10
Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 178 da Lei Complementar n. 19, de
29 de dezembro de 1997, do Estado do Amazonas. Extrao de certides, em reparti-
es pblicas, condicionada ao recolhimento da taxa de segurana pblica. violao
alnea b do inciso XXXIV do 5 da Constituio Federal. Ao julgada procedente.
(ADI 2.969, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 29/3/07, DJ de 22/6/07)
para suprir a omisso ou coibir leso ou ameaa de leso a direito l-

quido e certo, na forma do inciso LXIX do art. 5 da Constituio.
A evoluo textual do Cdigo de Proteo e Defesa

do Consumidor
A Lei n 8.078, de 1990, cujo anteprojeto foi elaborado por uma reno-
mada equipe de juristas11, representou uma significativa mudana nas
relaes entre consumidores e fornecedores, destacando-se os seguin-
tes pontos relevantes, em sua estrutura normativa:
a) conceituao de consumidor, produto, servio e fornecedor, to-
madas em acepes bastantes abrangentes (arts. 1 a 3);
b) princpios e instrumentos da Poltica Nacional de Relaes de
Consumo, com respeito dignidade, sade, segurana, proteo
de interesses econmicos, melhoria da qualidade de vida dos
consumidores e transparncia12 e harmonia das relaes de
consumo (arts. 4 e 5);
c) direitos bsicos do consumidor, sem prejuzo de outros decor-
rentes de tratados ou convenes internacionais, de outras leis,
de regulamentos administrativos ou dos princpios gerais do
direito, da analogia, dos costumes e da eqidade (arts. 6 e 7);
d) qualidade de produtos e servios e preveno e reparao de da-
nos, incluindo regras de decadncia e prescrio e a possibilida-
de de desconsiderao da personalidade jurdica do fornecedor
(arts. 8 a 28);
e) prticas comerciais: oferta, publicidade, prticas abusivas, co-
brana de dvidas, bancos de dados e cadastros de consumidores
(arts. 29 a 45);
f ) proteo contratual, elenco de clusulas consideradas abusivas a
priori e contratos de adeso (arts. 46 a 54);
11
Ada Pellegrini Grinover, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel
Roberto Fink, Jos Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jnior
e Zelmo Denari so os autores do anteprojeto de lei, publicado no Dirio Oficial da
Unio de 4 de janeiro de 1989, segundo anotou Paulo Brossard, ento Ministro da
Justia, em Prefcio (In GRINOVER, Ada Pellegrini et allii. Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. rev. amp. Rio
de Janeiro : Forense, 2001.)
12
A Lei n 9.008, de 21 de maro de 1995, corrigiu o texto original do CDC que,
em lugar de transparncia, teve grafado o termo transferncia.
283
g) sanes administrativas (arts. 55 a 60);

h) infraes e sanes penais (arts. 61 a 80);
i) defesa de interesses ou direitos individuais ou coletivos (difusos,
coletivos e individuais homogneos) do consumidor em juzo
legitimidade para propor ao, tipos de ao, questes processu-
ais e efeitos da coisa julgada (arts. 81 a 104);
j) organizao e coordenao do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor (arts. 105 e 106);
k) conveno coletiva de consumo (arts. 107 e 108);
l) disposies finais, incluindo diversas alteraes Lei da Ao
Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985), especial-
mente para acrescentar o interesse do Ministrio Pblico em
proteger os interesses difusos ou coletivos e introduzir a figura
do compromisso de ajustamento de conduta, com eficcia de
ttulo executivo extrajudicial (arts. 109 a 119).
Naturalmente, ao longo de seus dezoito anos de existncia, modifica-
es foram introduzidas em seu texto, ainda que no o tenham sido,
nem de longe, na proporo das proposies apresentadas pelo Parla-
mentares.13 So as seguintes as alteraes adotadas:
a) pela Lei n 8.656, de 21 de maio 1993:
adequao redacional da parte final do caput do art. 57, em rela-
o ao produto das penas de multas administrativas: substituin-
do a expresso sendo a infrao ou dano de mbito nacional
pela expresso os valores cabveis Unio e incluindo os fun-
dos municipais de proteo ao consumidor, alm dos estaduais,
como destinatrios da multa;14
b) pela Lei n 8.703, de 6 de setembro de 1993:
atualizao de unidade e valor monetrios do pargrafo nico
do art. 57, alterando de trs milhes de BTN (Bnus do Te-
souro Nacional) para trs milhes de UFiR (Unidade Fiscal
de Referncia);
13
Uma consulta pgina de pesquisa de proposies em tramitao da Cmara dos
Deputados, em 2 de junho de 2008, retornou, para o termo 8.078, nmero da Lei
do CDC, nada menos que quinhentos itens.
14 A mesma lei alteradora fixou o prazo de quarenta e cinco dias, contados da vign-
cia da lei, para que o Poder Executivo regulamentasse o procedimento de aplicao
das sanes administrativas, o que foi realizado, como anteriormente referido.
c) pela Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei de Proteo

Concorrncia):
I. no caput do art. 39, vedado ao fornecedor de produtos
ou servios o acrscimo da expresso dentre outras prti-
cas abusivas;
Ii. substituio, na redao do inciso IX do art. 39 (prticas
abusivas vedadas), da expresso deixar de estipular prazo
para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao
de seu termo inicial a seu exclusivo critrio pela expresso
recusar a venda de bens ou a prestao de servios, direta-
mente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto
pagamento, ressalvados os casos de intermediao regula-
dos em leis especiais;
iii. incluso, no inciso X do mesmo artigo, em lugar do termo
VETADO, pela expresso elevar sem justa causa o preo
de produtos ou servios;
d) pela Lei n 9.008, de 21 de maro de 1995:
i. reincluso, como inciso XII, do antigo inciso IX, deixar de
estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou dei-
xar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio;
ii. correo de erro de remisso, no caput do art. 82, da expres-
so Para os fins do art. 100, pargrafo nico, so legiti-
mados concorrentemente, pela expresso Para os fins do
art. 81, pargrafo nico (defesa coletiva), so legitimados
concorrentemente;
iii. idem, no art. 91, corrigindo-se a remisso aos legitimados
de que trata o art. 81 pela expresso legitimados de que
trata o art. 82;
iv. idem, no art. 98, idem;
e) pela Lei n 9.298, de 1 de agosto de 1996:
alterao, de dez para dois por cento, do percentual mximo da
multa de mora decorrente do inadimplemento de obrigao no
seu termo, no 1 do art. 52;
285
f ) pela MPV n 1.890-67, de 22 de outubro 1999, convertida na

Lei n 9.870, de 23 de novembro de 1999:
incluso, como inciso XI (renumerado para inciso XIII, pela
lei de converso), da expresso aplicar frmula ou ndice de
reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
Como se conclui, no apenas foram poucas as mudanas no CDC,
em quase duas dcadas de vigncia, como as alteraes foram desti-
nadas a adequao redacional ou correo de erro de remisso; subs-
tancialmente, constata-se a incluso de duas hipteses de prticas
consideradas abusivas e a reduo da multa sancionatria por mora,
para dois por cento.
Isso atesta a alta qualidade do trabalho realizado pelos juristas na fase
do anteprojeto e na votao da matria, no Congresso Nacional.15
A ao civil pblica na defesa do consumidor
Uma grande aliada do CDC, atuando para assegurar sua efetividade,

a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, portanto, anterior atual Cons-
tituio e por esta recepcionada. Esse diploma Disciplina a ao civil
pblica de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente,
ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico (VETADO) e d outras providncias.
Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular e
das aes de titularidade individual no homognea16, as aes de res-
ponsabilidade por danos morais e patrimoniais causados, entre outros,
ao consumidor.
Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelaro Mi-
nistrio Pblico17, a Defensoria Pblica, Unio, os Estados, o Distrito
15
Isso no obstante, o projeto de lei foi objeto de trinta e oito vetos, pelo Presidente
da Repblica, os quais foram mantidos pelo legislativo federal. Observe-se, tam-
bm, que, durante o seminrio sobre o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
: avaliao e perspectivas, em comemorao aos dez anos do CDC, j referido, em-
bora diversas sugestes tenham sido apresentadas, nenhuma delas foi aplicada no
texto da Lei n 8.078, de 1990. Alis, nenhuma alterao nesse diploma legal foi
procedida aps o ano de 1999.
16
Digna de nota a criao dos juizados especiais cveis, pela Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995, e, no plano da justia federal, pela Lei n 10.259, de 12 de julho
de 2001, que permitiram o acesso justia para as causas de pequeno valor, incen-
tivando enorme quantidade de consumidores a levarem suas reclamaes ao Poder
Judicirio, na busca de seus direitos e no exerccio da cidadania.
17
Pesquisando os arestos do Egrgio Superior Tribunal de Justia, verifica-se que
a jurisprudncia daquele tribunal superior ainda divergente no que se refere

legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de interesses individuais homog-
neos. Os acrdos contrrios integrao do MP ao plo ativo das lides envolvendo
tais interesses afirmam que os mesmos devem ser objeto de pleito pelos respectivos
titulares, uma vez que so de natureza divisvel e perfeitamente identificveis. Por
sua vez, outras Turmas norteiam-se segundo as disposies do Cdigo de Proteo
de Defesa do Consumidor, o que, a nosso ver, o mais correto, dentro das diretrizes
e objetivos traados pelo modelo de Estado Democrtico de Direito, considerando
que tais interesses so relevantes por si s, nos dizeres da eminente ministra Nancy
Andrighi. (...) o cerne da questo que trazemos colao diz respeito justamente
Constituio Federal, no entender de juristas tradicionais, no ter vindo a conferir
legitimidade ao Ministrio Pblico para a defesa dos direitos de que tratamos no
presente artigo, pois os mesmos no foram expressamente elencados pelo legislador
constituinte no art. 129, III (...).
J em 1985 o Brasil ganhava, atravs da edio da Lei da Ao Civil Pblica (LACP)
7.347/85, um importante instrumento de defesa dos interesses sociais. Mas aquela
lei tambm no havia includo expressamente os direitos individuais homogneos
no rol do seu artigo 1, IV, o qual tambm s cuidou de interesses difusos e cole-
tivos, embora seja de inegvel importncia para o MP no exerccio de seu mister,
estando o rgo ministerial includo dentre os legitimados a propor aes dessa
natureza, quer seja como parte, quer seja como fiscal da lei (art. 5, 1).
Pensamos ser de bom alvitre, antes de prosseguir em nossa anlise, fornecer um bre-
ve conceito do que so os interesses individuais homogneos, o qual nos indicado
pelo artigo 81, III, ltima parte, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor,
cuja dico a seguinte: Art. 81 A defesa dos interesses e direitos dos consu-
midores e das vitimas poder ser exercida em juzo individualmente ou a ttulo
coletivo.Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: (...)
III interesses individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum. A origem comum desses interesses determinada pela situao ftica que
liga determinados indivduos entre si, como, por exemplo, um contrato. Essa a
principal caracterstica a ser observada.
Extrai-se do dispositivo acima transcrito que o CDC, como sobre-estrutura ju-
rdica multidisciplinar, aplicvel em toda rea do direito onde ocorrer uma relao
de consumo, nos dizeres de Srgio Cavalieri Filho (cit,. por REGO, Werson.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a nova concepo contratual e
os negcios jurdicos imobilirios: aspectos doutrinrios e jurisprudenciais. Rio de
Janeiro : Forense, 2002, p. 9.), acabou por incorporar normas de carter processual
em sua estrutura. Prosseguindo em nosso exame, recorde-se que a competncia para
legislar sobre matria processual privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I
do respectivo diploma. Com isso, queremos dizer que, embora a CF/88 no tenha
tratado de forma expressa acerca da competncia do MP para a defesa de direitos
individuais homogneos, ao determinar que o Congresso Nacional elaborasse um
Cdigo de Defesa do Consumidor, acabou por conferir poderes ao legislador con-
sumerista para disciplinar a matria. (...)
Sobre o tema, Nelson Nery Jnior baliza: (...) as normas do CDC so, ex lege, de
ordem pblica e interesse social (art. 1, CDC). Ao definir o perfil institucional do
Ministrio Pblico, o art. 127 da CF diz ser o parquet instituio que tem por fina-
lidade a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses
sociais e individuais indisponveis. Assim, o ajuizamento, pelo Ministrio Pblico,
de ao coletiva para a defesa de direitos individuais homogneos tratados coletiva-
mente est em perfeita consonncia com suas finalidades institucionais, sendo leg-
tima a atribuio, ao Ministrio Pblico, dessa legitimidade para agir, pelos arts. 81
e 82 do CDC, de conformidade com os arts. 127 e 129, IX, da CF. (...)
287
Federal e os municpios, a autarquia, empresa pblica, fundao ou

sociedade de economia mista, associaes constitudas h pelo menos
um ano e que incluam, entre suas finalidades, a proteo ao consumi-
dor, ordem econmica ou livre concorrncia (entre outras).
Concluso
A Constituio consagrou a defesa do consumidor como dever do

Estado e garantia fundamental, subordinando sua operacionalizao
lei ordinria, in casu, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
As indefinies naturais entre competncias legislativas, em sede de
atuao legislativa concorrente, caracteriza extensas discusses sobre a
constitucionalidade de leis estaduais e municipais, em face da regra de
que as normas gerais so de elaborao pelo Congresso Nacional.
A tarefa de distingir o nvel de generalidade da norma e seu acata-
mento ou expurgo do ordenamento jurdico ptrio tarefa que vem
sendo objeto de demanda significativa sobre os trabalhos do Supremo
Tribunal Federal.
Aquele tribunal tem sido chamado tambm a decidir sobre o alcance
e a abrangncia das normas de proteo do consumidor e dos usurios
de servios pblicos em geral, demonstrando seus acrdos uma tica
de incluso e de promoo da cidadania e da justia social, alm da
preservao da perspectiva protetiva em relao ao mbito de aplica-
o das disposies constitucionais e legais.
O exame e a compreenso sistemtica da Constituio demonstra que
os princpios da poltica nacional de defesa do consumidor, os direitos
bsicos a este assegurados e os instrumentos para promoo judicial e
extrajudicial da sua proteo e defesa, regulados pela Lei n 8.078, de
1990, esto em consonncia com os direitos e garantias individuais e
coletivos e com os mecanismos de promoo da cidadania insculpidos
em nossa Carta Magna.
No mbito das normas programticas do CDC, destaque-se que o artigo 5, II aga-

salhou a instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, na esfera
do MP, como instrumento consecuo da Poltica Nacional das Relaes de Con-
sumo, objetivando garantir efetividade na defesa dos direitos do consumidor. (In
Cf. GUGLINKI, Vitor Vilela. Direito do consumidor : STJ diverge sobre defesa
de interesses individuais pelo MP. Consultor Jurdico, 26/2/2007. Disponvel em:
http://conjur.estadao.com.br/static/text/53177,1. Extrado em : 1/6/2008.)
O pequeno nmero de alteraes promovidas no texto da referida lei

demonstram que, alm dos casos de adequao textual ou correo de
remisses, a evoluo se deu, ainda que tmida, em sentido pr-con-
sumidor, e no como restrio aos avanos alcanados pela redao
original do Cdigo.
O sistema de instrumentos para ao judicial, em defesa do consumi-
dor, envolve, a par do Ministrio Pblico, diversas partes legitimadas,
sendo tambm vrias as possibilidades de ao coletiva e a atuao de
litisconsortes, alm das iniciativas individuais no homogneas, deve-
ras facilitada com a criao dos juizados especiais cveis.
No obstante possam ser propostas alteraes no texto do CDC, in-
clusive para sua reviso atualizadora, em face das mudanas na socie-
dade e na economia nas ltimas duas dcadas, pode-se concluir que
esse Cdigo tem desempenhado a contento sua funo instrumental
de proteo e defesa do consumidor, sob o plio da Constituio Ci-
dad. No mesmo sentido, as garantias em relao aos administrados,
os quais tm ainda ao seu dispor, cabe acrescentar, o instrumento do
mandado de segurana, em caso de denegao de informaes e cer-
tides e, mesmo, quando, exercido o direito de petio, o objeto do
pedido no reconhecido pela Administrao.
No se pode dizer o mesmo em relao ao usurio de servios pbli-
cos, cujas experincias negativas quanto atuao pelas prestadoras, a
partir de contratos de concesso, so amplamente conhecidas, princi-
palmente na rea de telecomunicaes, cujas lides se avolumam nos
escaninhos da justia de pequenas causas.
Referncias
BRASIL. Cmara dos Deputados. Comisso de Defesa do Consumidor, Meio

Ambiente e Minorias. Centro de Documentao e Informao. Sistema Nacional
de Defesa do Consumidor: avaliao e perspectivas. Braslia : Cmara dos Deputa-
dos, 2001. 185 p. Ao Parlamentar, n. 159.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituio e o Supremo Tribunal Federal.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
FREITAS FILHO, Roberto. Os alimentos geneticamente modificados e o direi-
to do consumidor informao: uma questo de cidadania. Rev. Inf. Legislativa,
Braslia, v. 40, n. 158, p. 143-161, abr./jun. 2003.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor :
comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. rev. amp. Rio de Janeiro : Forense,
2001. 1062 p.
289
GUGLINKI, Vitor Vilela. Direito do consumidor : STJ diverge sobre defesa de

interesses individuais pelo MP. Consultor Jurdico, 26 fev. 2007. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/53177,1>. Acesso em: 1 jun. 2008.
PEDERIVA, Joo Henrique. O direito do consumidor, o sistema financeiro e os
cartes de crdito. Rev. Inf. Legislativa, Braslia, v. 39, n. 153, p. 201-221, jan./
mar. 2002.
Notas de fim
Notas Complementares: Acrdos do Supremo Tribunal Federal sobre Consu-

midor, Usurio de Servio Pblico e Administrados em Geral.
a) Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa
e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo
das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social,
pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servi-
os, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros.
(ADI 319-QO, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 3/3/93, DJ de 30/4/93)
b) Cdigo de Defesa do Consumidor: contrato firmado entre instituio finan-
ceira e seus clientes referente caderneta de poupana: no obstante as normas
veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor alcancem as instituies fi-
nanceiras (cf. ADIn 2.591, 7/6/2006, Pleno, Eros Grau), no possvel a sua apli-
cao retroativa, sob pena de violao do art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.
Precedente (RE 205.999, 16/11/99, Moreira, RTJ 173/263). (RE 395.384-ED,
rel. min. Seplveda Pertence, julgamento em 26/4/07, DJ de 22/6/07)
c) (...) CDC. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 5, XXXII, da CB/88. Art.
170, V, da CB/88. Instituies financeiras. Sujeio delas ao Cdigo de Defesa
do Consumidor. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. As
instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas
veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Consumidor, para os efeitos
do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza,
como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. Ao direta
julgada improcedente. (ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
14/12/06, DJ de 13/4/07)
d) (...) afastou-se a alegao de que a norma impugnada teria usurpado com-
petncia da Unio para legislar sobre direito comercial e comrcio interestadual
(...), ao fundamento de que ela apenas teria visado proteo ao consumidor, no
sentido de que lhe fossem fornecidas informaes sobre as caractersticas de pro-
dutos comercializados no referido estado-membro. Asseverou-se que o art. 24, V,
da CF atribui competncia concorrente Unio, aos estados e ao Distrito Federal
para legislar sobre a produo e o consumo. (...) Precedentes citados: ADI 1980
MC/PR (DJ de 25/2/2000); ADI 1286/SP (DJ de 6/9/96). (ADI 2.832, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7/5/08, Informativo 505)
e) Os casos a seguir ilustram muito bem esse diagnstico (grifamos): i - Lei n.
3.706/2006, do Distrito Federal, que dispe sobre a afixao de tabela relativa a
taxas de juros e de rendimentos de aplicaes financeiras pelas instituies banc-
rias e de crdito. Usurpao da competncia privativa da Unio para fixar nor-
mas gerais relativas s relaes de consumo (CF, art. 24, V, 1). (ADI 3.668,
rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17/9/07, DJ de 19/12/07)
ii Lei 14.861/05, do Estado do Paran. Informao quanto presena de
organismos geneticamente modificados em alimentos e ingredientes alimenta-
res destinados ao consumo humano e animal. Lei federal 11.105/05 e Decretos
4.680/03 e 5.591/05. Competncia legislativa concorrente para dispor sobre pro-
duo, consumo e proteo e defesa da sade. Art. 24, V e XII, da Constituio
Federal. (...) Ocorrncia de substituio e no suplementao das regras
que cuidam das exigncias, procedimentos e penalidades relativos rotulagem
informativa de produtos transgnicos por norma estadual que disps sobre o
tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolao, pelo legislador estadual,
da autorizao constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso ve-
rificadas na legislao federal. Precedente: ADI 3.035, rel. min. Gilmar Mendes,
DJ 14/10/05. (ADI 3.645, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 31/5/06, DJ
de 1/9/06)
iii Ao direta. Resoluo n. 12.000-001, do Secretrio de Segurana do Es-
tado do Piau. Disciplina do horrio de funcionamento de estabelecimentos co-
merciais, consumo e assuntos anlogos. Inadmissibilidade. Aparncia de ofensa
aos arts. 30, I, e 24, V e VI, da CF. Usurpao de competncias legislativas do mu-
nicpio e da Unio. Liminar concedida com efeito ex nunc. Aparenta inconstitu-
cionalidade a resoluo de autoridade estadual que, sob pretexto do exerccio
do poder de polcia, discipline horrio de funcionamento de estabelecimentos
comerciais, matria de consumo e assuntos anlogos. (ADI 3.731-MC, rel.
min. Cezar Peluso, julgamento em 29/8/07, DJ de 11/10/07). No mesmo sentido:
ADI 3.691, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 29/8/07, DJE de 9/5/08.
iv Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 5.652, do Estado do Esprito
Santo. Comercializao de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou em-
balagens reutilizveis. Gs liquefeito de petrleo engarrafado (GLP). Diretrizes
relativas requalificao dos botijes. (...) A lei hostilizada limita-se a promo-
ver a defesa do consumidor, dando concreo ao disposto no artigo 170, V, da
Constituio do Brasil. O texto normativo estadual dispe sobre matria da
competncia concorrente entre a Unio, os estados-membros e o Distrito Fede-
ral. (ADI 2.359, rel. min. Eros Grau, julgamento em 27/9/06,DJ de 7/12/06)
v Lacres eletrnicos nos tanques dos postos de combustveis. Competncia
concorrente que permite ao estado regular de forma especfica aquilo que a
Unio houver regulado de forma geral. (ADI 2.334, rel. min. Gilmar Mendes,
julgamento em 24/4/03, DJ de 30/5/03)
f ) Direito Constitucional e Administrativo. Ao Direta de Inconstitucionali-
dade da Lei n 12.420, de 13/1/1999, do Estado do Paran, que assegura ao con-
sumidor o direito de obter informaes sobre natureza, procedncia e qualidade
dos produtos combustveis, comercializados nos postos revendedores situados
naquela unidade da Federao. Alegao de ofensa aos arts. 22, I, IV e XII, 177,
1 e 2, I e III, 238 e 170, IV, da Constituio Federal. Medida Cautelar. 1. A
plausibilidade jurdica da Ao Direta de Inconstitucionalidade ficou considera-
velmente abalada, sobretudo diante das informaes do Exmo. Sr. Governador
do Estado do Paran. 2. Com efeito, a Constituio Federal, no art. 24, incisos
291
V e VIII, atribui competncia concorrente Unio, aos estados e ao Distrito

Federal para legislar sobre produo e consumo e responsabilidade por dano ao
consumidor. (...) 3. No caso, a um primeiro exame, o Estado do Paran, na lei
impugnada, parece haver exercido essa competncia suplementar, sem invadir a
esfera de competncia da Unio, para normas gerais. Alis, o prprio Cdigo do
Consumidor, institudo pela Lei Federal n 8.078, de 1990, no art. 55, a estabele-
ceu. 4. E, como ficou dito, o diploma acoimado de inconstitucional no aparenta
haver exorbitado dos limites da competncia legislativa estadual (suplementar),
nem ter invadido a esfera de competncia concorrente da Unio, seja a que ficou
expressa no Cdigo do Consumidor, seja na legislao correlata, inclusive aquela
concernente proteo do consumidor no especfico comrcio de combustveis.
5. claro que um exame mais aprofundado, por ocasio do julgamento de mrito
da ao, poder detectar alguns excessos da lei em questo, em face dos limites
constitucionais que se lhe impem, mas, por ora, no so eles vislumbrados, nes-
te mbito de cognio sumria, superficial, para efeito de concesso de medida
cautelar. 6. Ausente o requisito da plausibilidade jurdica, nem preciso verificar
se o do periculum in mora est preenchido. Ademais, se tivesse de ser examinado,
bem provvel que houvesse de militar no sentido da preservao temporria da
eficcia das normas em foco. 7. Medida Cautelar indeferida. Plenrio: votao
unnime. (ADI 1.980-MC, rel. min. Sydney Sanches, julgamento em 4/8/99,
DJ de 25/2/00)
g) Nesse sentido (grifamos): i - O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente
procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Confederao Na-
cional da Indstria (CNI) para declarar a inconstitucionalidade da expresso no
Brasil, contida no art. 2 da Lei n. 13.519/2002, do Estado do Paran que
estabelece obrigatoriedade de informao, nos rtulos de embalagens de caf co-
mercializado no Paran, da porcentagem de cada espcie vegetal de que se com-
pe o produto , a fim de evitar qualquer dvida de que aquela unidade federada
estivesse legislando para outros Estados-membros (Art. 2. As disposies desta
lei aplicam-se ao caf torrado em gro, ao caf torrado modo, ao caf solvel e a
todas as demais formas em que o caf, destinado ao consumo humano, puro ou
em mistura com outros produtos alimentcios, seja comercializado no Brasil).
(...) Tambm se rejeitou a assertiva de afronta aos princpios constitucionais
da livre iniciativa e da livre concorrncia (CF, art. 170, IV), tendo em conta o
referido objetivo dessa lei, enfatizando, no ponto, que o inciso V desse mesmo
dispositivo constitucional estabelece, como princpio da ordem econmica, a
defesa do consumidor. Mencionou-se, ademais, o disposto no art. 6, III, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que garante, como direito bsico de todo
consumidor, a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e ser-
vios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio,
qualidade e preo, bem como os riscos que apresentem. Assentou-se, ainda, que
se houvesse desrespeito ao texto constitucional, ele seria indireto. (ADI 2.832,
rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7/5/08, Informativo 505)
ii Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 5.652, do Estado do Esprito
Santo. Comercializao de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou em-
balagens reutilizveis. (...) A compra de gs da distribuidora ou de seu revendedor
operada concomitantemente realizao de uma troca, operada entre o consu-
midor e o vendedor de gs. Trocam-se botijes, independentemente de qual seja a
marca neles forjada. Dinamismo do mercado do abastecimento de gs liquefeito

de petrleo. A lei hostilizada limita-se a promover a defesa do consumidor,
dando concreo ao disposto no artigo 170, V, da Constituio do Brasil.
(ADI 2.359, rel. min. Eros Grau, julgamento em 27/9/05, DJ de7/12/06)
iii Farmcia. Fixao de horrio de funcionamento. Assunto de interesse local.
A fixao de horrio de funcionamento para o comrcio dentro da rea muni-
cipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando
a dominao do mercado por oligoplio. (RE 189.170, rel. p/ o ac.min. Mau-
rcio Corra, julgamento em 1/2/01, DJ de8/8/03)
h) Exemplo de particular relevncia o seguinte acrdo, que atesta a constitu-
cionalidade de lei que prev tratamento especial com o fito de aplicao do Prin-
cpio da Igualdade, em relao a portadores de necessidades especiais usurios
de transportes coletivos pblicos (grifamos): O Tribunal, por maioria, julgou
improcedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Associao Brasi-
leira das Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal, Interestadual e In-
ternacional de Passageiros (Abrati) contra a Lei nacional 8.899/94, que concede
passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras
de deficincia, comprovadamente carentes. (...) Tendo em conta o disposto no art.
175, pargrafo nico, II, da CF, aduziu-se que a pessoa portadora de carncias
especiais haveria de ser considerada como um potencial usurio do servio
pblico de transporte coletivo interestadual, e tratando-se de titular de con-
dio diferenciada, nesta condio haveria de ser cuidado pela lei, tal como se
deu com o diploma questionado. Rejeitou-se, de igual modo, a apontada ofensa
ao princpio da igualdade, ao fundamento de que a lei em questo teria dado
forma justa ao direito do usurio que, pela sua diferena, haveria de ser tratado
nesta condio desigual para se igualar nas oportunidades de ter acesso quele
servio pblico. (ADI 2.649, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8/5/08,
Informativo 505)
i Alm das modalidades explcitas, mas espasmdicas, de democracia direta
o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14) a Constituio da Re-
pblica aventa oportunidades tpicas de participao popular na administrao
pblica (v.g., art. 5, XXXVIII e LXXIII; art. 29, XII e XIII; art. 37 , 3; art.
74, 2; art. 187; art. 194, nico, VII; art. 204, II; art. 206, VI; art. 224). A
Constituio no abriu ensanchas, contudo, interferncia popular na gesto da
segurana pblica (...). (ADI 244, rel. min. Seplveda Pertence, julgamento em
11/9/02, DJ de 31/10/02)
j) Na espcie, os seguintes julgados: i - Tribunal de Contas da Unio: direito de
acesso a documentos de processo administrativo. CF, art. 5, XXXIII, XXXIV,
b, e LXXII; e art. 37. (...) direito da empresa-impetrante, permissionria de uso,
ter vista dos autos da representao mencionada, a fim de obter elementos que
sirvam para a sua defesa em processos judiciais nos quais figura como parte. No
incidncia, no caso, de qualquer limitao s garantias constitucionais (incisos
X e XXXIII, respectivamente, do art. 5 da CF). Ressalva da convenincia de se
determinar que a vista pretendida se restrinja ao local da repartio, ou, quando
permitida a retirada dos autos, seja fixado prazo para tanto. (MS 25.382, rel. min.
Seplveda Pertence, julgamento em 15/2/06, DJ de 31/3/06)
293
ii O Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em argio de des-

cumprimento de preceito fundamental (...) para o efeito de suspender a vi-
gncia da expresso a espetculos de diverses pblicas, que ficaro sujeitos
censura, na forma da lei, nem, contida na parte inicial do 2 do art. 1; do 2
do art. 2; da ntegra dos artigos 3, 4, 5, 6 e 65; (...) da Lei 5.250/67 (Lei de
Imprensa). (...). No mrito, entendeu-se configurada a plausibilidade jurdica do
pedido, haja vista que o diploma normativo impugnado no pareceria serviente
do padro de democracia e de imprensa vigente na Constituio de 1988 (CF,
artigos 1; 5, IV, V, IX e XXXIII e 220, caput e 1). Considerou-se, ademais,
presente o perigo na demora da prestao jurisdicional, afirmando-se no ser
possvel perder oportunidade de evitar que eventual incidncia da referida lei, de
ntido vis autoritrio, colidisse com aqueles valores constitucionais da democra-
cia e da liberdade de imprensa. (...). (ADPF 130 MC, rel. min. Carlos Britto,
julgamento em 27/2/08, Informativo 496)
k) Sobre esta alnea, destacam-se as seguintes decises pretorianas (grifamos):
i O Ministrio Pblico possui legitimidade para propor ao civil pblica com
o fim de obter certido parcial do tempo de servio que segurado tem averbado
em seu favor. (...). Considerou-se que o direito certido traduziria prerrogativa
jurdica, de extrao constitucional destinada a viabilizar, em favor do indivduo
ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de pre-
vidncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento
de situaes, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certides, no
obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretenso, autorizaria a
utilizao de instrumentos processuais adequados, como o mandado de seguran-
a ou como a prpria ao civil pblica, esta, nos casos em que se configurasse
a existncia de direitos ou interesses de carter transindividual, como os direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos. Enfatizou-se que a existncia, na es-
pcie, de interesse social relevante, amparvel mediante ao civil pblica, restaria
ainda mais evidenciada, ante a constatao de que os direitos individuais homo-
gneos ora em exame estariam revestidos, por efeito de sua natureza mesma, de
ndole eminentemente constitucional, a legitimar desse modo, a instaurao, por
iniciativa do parquet, de processo coletivo destinado a viabilizar a tutela jurisdi-
cional de tais direitos. (RE 472.489-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento
em 29/4/08, Informativo 504)
ii A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigncia do depsito
como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. (RE 388.359,
rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 28/3/07, DJ de 22/6/07). No mesmo
sentido: AI 398.933-AgR, rel. min. Seplveda Pertence, julgamento em 2/4/07,
DJ de 29/6/07; AI 408.914-AgR, rel. min. Seplveda Pertence, julgamento em
2/4/07, DJ de 29/6/07; RE 389.383, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em
28/3/07, DJ de 29/6/07; RE 390.513, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em
28/3/07, DJ de 29/6/07. (Nota: A partir do julgamento do RE 388.359 e da ADI
1.976, o Plenrio do STF passou a entender que inconstitucional tanto a exi-
gncia de depsito prvio quanto o arrolamento de bens e direitos como condio
de admissibilidade de recurso administrativo. No mesmo sentido: RE 389.383;
RE 390.513; AI 398.933-AgR e AI 408.914-AgR.)
iii A exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens e direitos como

condio de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstculo srio
(e intransponvel, para considerveis parcelas da populao) ao exerccio do direi-
to de petio (CF, art. 5, XXXIV), alm de caracterizar ofensa ao princpio do
contraditrio (CF, art. 5, LV). A exigncia de depsito ou arrolamento prvio
de bens e direitos pode converter-se, na prtica, em determinadas situaes, em
supresso do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em ntida violao ao
princpio da proporcionalidade. Ao direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 posteriormente convertida na
Lei 10.522/2002 , que deu nova redao ao art. 33, 2, do Decreto 70.235/72.
(ADI 1.976, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28/3/07, DJ de 18/5/07)
iv O direito de petio, presente em todas as Constituies brasileiras, quali-
fica-se como importante prerrogativa de carter democrtico. Trata-se de instru-
mento jurdico-constitucional posto disposio de qualquer interessado mes-
mo daqueles destitudos de personalidade jurdica , com a explcita finalidade de
viabilizar a defesa, perante as instituies estatais, de direitos ou valores revestidos
tanto de natureza pessoal quanto de significao coletiva. Entidade sindical que
pede ao procurador-geral da Repblica o ajuizamento de ao direta perante o
STF. Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o exerccio concreto do direito de
petio. Legitimidade desse comportamento. (ADI 1.247-MC, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 17/8/95, DJ de 8/9/95)
dIreIto do trabalho
295
constitucionalizao do
trabalho e do direito do trabalho:
passado, presente ou futuro?
a constituio Federal e suas duas
dcadas de existncia
nilton rodrigues da paixo Jnior
As perguntas especficas devem receber respostas especficas; e

se a srie de crises que temos vivido desde o incio do sculo
XX pode nos ensinar alguma coisa, , penso, o simples fato de
que no h padres nem regras gerais a que subordinar os casos
especficos com algum grau de certeza.
Hannah Arendt1
introduo
Se pudssemos comparar a Constituio Federal a uma pessoa fsica,

ou natural, ela j teria, com sobra de tempo, alcanado a maioridade
civil e, portanto, a sua capacidade jurdica plena.
Mas no se trata de analisar o texto constitucional sob a tica da perso-
nalidade jurdica, eis que o seu objeto contm a norma mxima da es-
trutura legislativa nacional. Resta, assim, indagar se os contedos cons-
titucionais j tm os seus contornos precisamente acabados, definitivos.
Para Jos Afonso da Silva2, a constituio algo que tem, como forma,
um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como contedo, a
conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, pol-
ticas, religiosas etc.); como fim, a realizao dos valores que apontam
para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e re-
criadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida
1
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. So Paulo: Companhia das
Letras, 2004, p. 07.
2
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo:
Editora Malheiros, 2006, p-39.
e interpretada, se no se tiver em mente essa estrutura, considerada

como conexo de sentido, como tudo aquilo que integra um conjunto
de valores.
Na esteira dessa doutrina, pode-se seguramente afirmar que o texto
de uma constituio est permanentemente em reconstruo, sob o
bafejo do poder que advm do povo, tentando dar concretude tbua
de valores defendida pela sociedade. Desse entendimento ressalta em
importncia a atividade hermenutica dos que buscam compreender
e aplicar os contedos constitucionais. Nessa empreitada, certamente,
os direitos fundamentais descortinam-se como o ncleo prioritrio
para o qual as atenes devem se voltar, sob pena de vulnerabilidade
do prprio Estado Democrtico de Direito. Costuma-se medir o nvel
democrtico de um determinado Estado pelo respeito que ele devota
aos direitos fundamentais.
De um modo geral, os constitucionalistas denominam por direitos
fundamentais o rol, geralmente exemplificativo, de direitos afetos
pessoa humana (direitos humanos) reconhecidos, de forma expressa
ou no, nos textos constitucionais.
Este artigo tratar da importncia dos direitos fundamentais, consi-
derando o aspecto terico da constitucionalizao do trabalho e do
direito do trabalho, fenmeno que culmina por impor a hermenutica
constitucional como bssola de observncia obrigatria para o aplica-
dor do direito, j que faz irradiar os valores constitucionais por sobre o
tecido normativo infraconstitucional.
A dignidade da pessoa humana (sntese dos direitos fundamentais), na
qual obviamente se insere a dignidade dos trabalhadores, o valor fun-
dante da prpria noo de Estado Democrtico de Direito e tambm
um marco histrico e social, na medida em que se estabelecem, primei-
ro, direitos para os cidados e, depois, deveres frente ao Estado; e para
o Estado restam, primeiro, deveres em face dos cidados e, em seguida,
direitos. No h mais espao poltico para estados absolutistas.
Para melhor compreenso do tema, fez-se necessria uma breve digres-
so sobre a histria da formao do estado e o progressivo comprome-
timento com a defesa dos direitos humanos, que, aos poucos, foram

COELHO, Inocncio Mrtires, GONET BRANCO, Paulo Gustavo e MEN-
DES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia:
Editora Braslia Jurdica, 2000, p-104.

Por todos, VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da juris-
prudncia do STF. So Paulo: Editora Malheiros, 2006, p-36-37.
Constitucionalizao do trabalho e do direito do trabalho: passado, presente ou futuro?
A Constituio Federal e suas duas dcadas de existncia 297
positivados num movimento conhecido por constitucionalismo, razo

pela qual se fala em dimenses ou geraes dos direitos humanos.
Numa primeira dimenso dos direitos humanos, estariam os direitos
fundamentais de liberdade, impositivos de limites ao Estado. O foco
foi o individualismo, com destaque para a propriedade individual, sem
qualquer preocupao com as desigualdades sociais, tanto que a liber-
dade sindical e o direito de greve no contavam com a tolerncia dos
estados liberais; ao contrrio, num primeiro momento, foram tidos
como ilegais e at mesmo configuradores de ilcitos penais.
A discusso acerca da justia social s se efetiva no contexto dos direi-
tos humanos de segunda dimenso, defensores de prestaes posi-
tivas do Estado face s demandas sociais (direitos sociais). Passa-se
defesa de igualdades materiais, reais, e no meramente formais diante
da lei. Nesse instante, pode-se falar em direito ao trabalho e ao la-
zer, e tambm em liberdades sociais (sindicalizao e greve), alm de
direitos fundamentais dos trabalhadores (salrio-mnimo, intervalos
remunerados de repouso entre e intrajornadas etc.) .
A Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece, em seu art.
23, que o trabalho um direito de toda pessoa humana, envolvendo a
livre escolha do labor a ser empreendido, as condies dignas para o
seu desenvolvimento e, inclusive, a proteo contra o desemprego.
Conseqncia imediata da constitucionalizao do trabalho, com o
qualificativo de direito fundamental social, advm o direito do tra-
balho e a sua proteo, atualmente elevado tambm ao status consti-
tucional, de que emblemtico exemplo o art. 7 da Constituio da
Repblica brasileira (mais um fenmeno de constitucionalizao).
Chega-se, enfim, terceira dimenso dos direitos humanos, j no
mais centrada em individualidades, mas tomando como referncia
as coletividades (interesses difusos ou coletivos). Os temas so mais
abrangentes: paz, autodeterminao dos povos, desenvolvimento sus-
tentado, meio ambiente, patrimnio histrico e cultural etc.

DES, Gilmar Ferreira. Ob. Cit., p-109.

Idem, p-110.

Idem, p-111.
1. Pressupostos tericos da constitucionalizao do

trabalho e do direito do trabalho
1.1. A evoluo do Estado e o seu dilogo com o trabalho e

o direito do trabalho. O Estado Social interventor na
ordem econmica
O Estado j vislumbrou no trabalho uma reserva titularizada pelos

escravos, para depois al-lo ao status do servilismo (regime feudal),
lanando-o, em seguida, no turbilho do sistema da produo em srie
(capitalismo), at chegar sua redeno como instrumento de concre-
tizao da dignidade dos trabalhadores (Estado Social).
No percurso das idias sociais, o trabalho sempre esteve ligado a uma
noo negativa. At mesmo no texto bblico, ele vislumbrado como
uma condenao, fazendo com que Ado passe a sustentar-se com o
suor do seu rosto, e Eva se submeta ao trabalho do parto. Tortura,
sofrimento, pena, condenao so conceitos que sempre gravitaram
em torno da construo semntica de labor.
Na Roma e Grcia antigas, expressiva parcela da sociedade era tratada
como coisa e no como pessoa, entre as quais os escravos compunham
o quantitativo mais expressivo. Os escravos so os responsveis pela
produo, todavia so tambm os prprios meios de produo, com
natureza jurdica de propriedade mvel alienvel. Nos dizeres de Ma-
ria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins:
Na Antigidade grega, o trabalho manual desvalorizado por
ser feito por escravos, enquanto as pessoas da elite, desobrigadas
de se ocuparem com a prpria subsistncia, dedicam-se ao cio
digno, que, para os gregos, significa a disponibilidade de gozar
do tempo livre e cultivar o corpo e o esprito. No por acaso, a
palavra grega schol, da qual deriva escola, significava inicial-
mente cio. Para Plato, por exemplo, a finalidade das pessoas
livres justamente a contemplao das idias, na medida em
que a atividade terica considerada a mais digna, por represen-
tar a essncia fundamental de todo ser racional.
No contexto medievo, a titularidade da propriedade era indicativa de

poder poltico e de prestgio social. Como a maioria no tinha acesso
situao proprietria (vassalos ou fmulos da posse), ela se submetia
aos caprichos dos senhores feudais, e toda sorte de abusos eram pra-

ARANHA, Maria Lcia de Arruda e MARTINS, Maria Helena Pires. Filoso-
fando: introduo filosofia. So Paulo: Editora Moderna, 2003, p-37.
ticados, cenrio no qual se torna impossvel sequer discutir dignidade

humana. O Estado no voltava as suas atenes para os anseios dos
trabalhadores medievais; antes, simplesmente os ignorava. Contun-
dente sntese desse estgio da histria do trabalho nos faz Jaccard:
So os camponeses que fazem viver os outros, que os alimentam
e sustentam, so eles que sofrem os mais graves tormentos, a
neve, a chuva, o furaco. Rasgam a terra com suas mos, com
grande sacrifcio e muita fome. Levam uma vida bastante rude,
pobre, mendicante e miservel. Sem essa raa de homens, no sei
verdadeiramente como os outros poderiam viver.
Para dar um basta s exploraes gestacionadas no inescrupuloso sis-

tema medieval e no Estado Absolutista, o movimento revolucionrio
francs de 1789 inaugura novo paradigma, ideologicamente conduzido
pela burguesia, estabelecendo limites atuao estatal, legando-nos a
primeira dimenso dos direitos humanos, configuradora da liberdade,
entendida em seu sentido apenas formal, muito mais como direitos de
defesa oponveis contra o Estado, como elucida Dimitri Dimoulis10:
Trata-se de direitos que permitem aos indivduos resistir a uma
possvel atuao do Estado. Nessa hiptese, E (esfera do Estado)
no deve interferir (entrar) em I (esfera do indivduo), sendo
que o indivduo pode repelir eventual interferncia estatal, resis-
tindo com vrios meios que o ordenamento jurdico lhe oferecer.
Estes direitos protegem a liberdade do indivduo contra uma pos-
svel atuao do Estado e, logicamente, limitam as possibilidades
de atuao do Estado.
Nesse contexto, o valor fundante foi o individualismo, numa tentati-

va frustrada de retorno liberdade grega clssica. Surge, ento, uma
espcie de novo Deus, a autonomia privada, enaltecendo a liberdade
formal diante da lei como tica, e como poltica, o liberalismo. No
jurdico, prevalece a escola pandectista, responsvel pela construo
dos conceitos de sujeito de direito, direito subjetivo e voluntarismo. O
social resta relegado a segundo plano.
Em 1804, surge o Cdigo Civil de Napoleo, com o escopo de prote-
ger o cidado das arbitrariedades antes praticadas pelo estado feudal,
sendo feito um instrumento legislativo completo (sem lacunas), claro
(de fcil interpretao) e coerente (sem antinomias). Nesse perodo,
pratica-se um direito silogstico. O juiz nada cria, s aplica o cdigo.

JACCARD, P. Histria social do trabalho. Lisboa: Horizonte, 1974, p-161.
10
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos funda-
mentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p-64-65.
Apesar do apego ao individualismo, noo de sujeito de direito, de

direito subjetivo e voluntarismo, convm destacar que, ao lado do
estatuto napolenico, vigiam as constituies americana e francesa,
de indiscutvel teor libertrio, verdadeiros cones na defesa dos direi-
tos fundamentais.
O tempo caminha e o progresso ampliado, notadamente com a Revoluo Indus-
trial, momento em que os trabalhadores, inclusive mulheres e crianas de pouca
idade, transformam-se em peas das mquinas recm criadas, submetidos a jor-
nadas de trabalho extenuantes, inclusive com subtrao de muitas vidas. Nessa al-
tura, surgem as organizaes sociais (sindicatos) exigindo do Estado interveno
imediata no domnio econmico. O povo que exigiu distncia estatal do mercado,
agora o convoca a alterar as regras mercadolgicas para atingir a igualdade material,
fomentando o surgimento de uma segunda dimenso de direitos fundamentais os
direitos sociais (direito a algo). A livre iniciativa deixa de ser um cheque em bran-
co, passando a ser condicionada por vrios limites de ordem pblica, entre os quais
se destacam a funo social da propriedade, dos contratos, a dignidade da pessoa
humana e o valor social do trabalho.
Os direitos dos trabalhadores passam a receber ateno constitucional,

sob os influxos do denominado Estado do Bem-Estar Social, o que
no significa que a vida dos trabalhadores atingiu o nvel de sublima-
o. Pelo contrrio basta observar que, no atual estgio do direito do
trabalho constitucional brasileiro, ajuizar uma reclamao trabalhista
ainda na vigncia do vnculo empregatcio certeza de desemprego
imediato, uma vez que no h garantia de estabilidade no emprego em
nosso ordenamento jurdico.
1.2. Constitucionalizao do trabalho e do direito do trabalho:

que isto, afinal?
A constitucionalizao do trabalho e do direito do trabalho conse-

qncia direta da normatividade da Constituio, que ocupa o centro
de toda estruturao do processo legislativo brasileiro, impondo-se
como filtro de toda possibilidade hermenutica em mbito infracons-
titucional. A constitucionalizao de direitos no fenmeno recente,
como ilustra a Constituio do Mxico (1917).
H duas concepes acerca da constitucionalizao do direito priva-
do. A primeira, que v a sua gnese na migrao de institutos tpicos
de subsistemas infraconstitucionais de direito privado para o texto da
Constituio (privatizao do pblico), fenmeno muito bem repre-
sentado pelo art. 7, o qual estabelece um expressivo rol de direitos
trabalhistas, antes previstos na legislao trabalhista, em especial a
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decre-
to-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. A segunda, mais moderna,
que vislumbra a constitucionalizao do direito como a migrao dos

contedos axiolgicos do texto constitucional para a hermenutica do
direito privado (publicizao do privado) permeando todo o tecido
normativo infraconstitucional.
Segundo Fbio Rodrigues Gomes11, a Constituio [...] positivou
(juridicizou) o valor trabalho humano nos seus arts. 1, inciso IV, 170,
caput e 193, sem contar ainda com um alentado catlogo de direitos
consagrados especificamente aos trabalhadores no seu art. 7.
O rol meramente exemplificativo dos direitos constitucionais dos
trabalhadores, materializado no art. 7, est topologicamente locali-
zado no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, espe-
cificamente no Captulo II Dos Direitos Sociais. Isso no uma
coincidncia, significando que o trabalho e o direito do trabalho tm
inequvoco contedo de direito fundamental.
A incluso de institutos, regras e princpios de direito privado no texto
constitucional faz com que a atividade do intrprete e aplicador desse
subsistema legislativo infraconstitucional (direito civil, direito empre-
sarial, direito do trabalho etc.) atue conforme a Constituio, como
elucida Eugnio Facchini Neto12:
Desta forma, o fato de o constituinte ter includo na Carta Magna
vrios princpios (mas tambm algumas regras) tipicamente de direito
privado, faz com que todo o direito privado, naquilo que atingido
potencialmente por tais princpios, deva ser interpretado em confor-
midade com a Constituio.
Em outras palavras, afirma-se que a Constituio no apenas um
programa poltico a ser desenvolvido pelo legislador e pela adminis-
trao, mas contm normatividade jurdica reforada, pois suas nor-
mas so qualitativamente distintas e superiores s outras normas do
ordenamento jurdico, uma vez que incorporam o sistema de valores
essenciais convivncia social, devendo servir como parmetro de
confronto para todo o ordenamento jurdico, alm de auxiliar a este
como critrio informativo e interpretativo validante.
11
GOMES, Fbio Rodrigues. Constitucionalizao do Direito do Trabalho: a
crnica de um encontro anunciado. In: A constitucionalizao do Direito: fundamen-
tos tericos e aplicaes especficas. SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO,
Cludio Pereira (orgs.). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p-909-910.
12
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a consti-
tucionalizao do direito privado. In: Constituio, direitos fundamentais e direito
privado. SARLET, Ingo Wolfgang (organizador). Porto Alegre: Editora Livraria
do Advogado, 2006, p-40-41.
2. Os Direitos fundamentais como essncia do trabalho

e do direito do trabalho
2.1. Constitucionalismo e neoconstitucionalismo
O movimento designado como constitucionalismo tem incio com o

aparecimento das primeiras constituies a partir do sc. XVIII, como
esclarece Alexandre de Moraes13:
A origem formal do constitucionalismo est ligada s Consti-
tuies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em
1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em
1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos
marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal
(primeira dimenso dos direitos humanos), por meio da previso
de direitos e garantias fundamentais.
Como se v, o constitucionalismo foi marcado pela limitao do poder,

opondo-se ao governo arbitrrio, em que pese o seu contedo mos-
trar-se varivel, desde as suas origens, em respeito aos vrios contextos
culturais em que se forjou. A idia de supremacia da constituio in-
tegra a prpria definio de constitucionalismo. A primeira noo de
constitucionalismo est permeada dos iderios liberais.
Aps a Primeira Guerra, impe-se uma profunda alterao na con-
cepo do constitucionalismo liberal. As constituies de sintticas14
passam a analticas15, incluindo, nos seus textos, os direitos econmi-
cos e sociais (segunda dimenso dos direitos humanos). A democra-
cia liberal-econmica d lugar democracia social, mediante a inter-
veno do Estado na ordem econmica e social, sendo exemplos desse
fenmeno as Constituies do Mxico, de 1917, a de Weimar, de 1919
e, no Brasil, a Constituio de 1934.
As constituies aps a Segunda Guerra prosseguiram na linha das
anteriores, ampliando os contedos protetivos, legando-nos a deno-
minada terceira dimenso de direitos humanos, no mbito dos di-
reitos fundamentais do homem, em defesa do direito paz, ao meio
13
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 1999,
p-33.
14
Sinttica a constituio que estabelece apenas os princpios e as normas gerais de
regncia do Estado, fixando a sua organizao e impondo-lhe limites, especialmente
pela tcnica dos direitos e garantias fundamentais (Constituio norte-americana).
15
Analtica a constituio que regula um amplo leque de temas, segundo o que
entende como relevante (Constituio brasileira vigente).
ambiente, co-propriedade do patrimnio comum do gnero huma-

no, entre outras abordagens.
O termo neoconstitucionalismo tem assento hoje para indicar que a
constituio no se restringe a um parmetro de mera orientao da
poltica, mas se torna efetiva, com a fiscalizao de uma jurisdio cons-
titucional firme e em expanso, promovendo uma reaproximao do
direito e da moral. Esclarecedora a lio da Professora Ana Paula de
Barcellos16 sobre os contornos da expresso neoconstitucionalismo:
1. A expresso neoconstitucionalismo designa o estado do
constitucionalismo contemporneo, que apresenta caracters-
ticas metodolgico-formais e materiais. O constitucionalismo
atual opera sobre trs premissas metodolgico-formais funda-
mentais (a normatividade, a superioridade e a centralidade da
Constituio) e pretende concretiz-las elaborando tcnicas
jurdicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da aplicao
do direito. Quanto s caractersticas materiais, ao menos dois
elementos merecem nota: (i) a incorporao explcita de valores
e opes polticas nos textos constitucionais relacionados com a
dignidade humana e os direitos fundamentais; e (ii) a expanso
de conflitos entre as opes normativas e filosficas existentes
dentro do prprio sistema constitucional.
Os valores constitucionais irradiam-se por todo o tecido normativo

infraconstitucional, obrigando os operadores do direito observncia
obrigatria da hermenutica constitucional. Os direitos fundamentais
passam a ser o ncleo mais importante do texto constitucional, como
claramente percebe Jorge Luiz Souto Maior17:
E, examinando a questo na perspectiva exclusiva do Direito
do Trabalho, os valores fundamentais deste, dentro da lgica do
Direito Social, so os de que: a) o trabalho humano no uma
mercadoria de comrcio; e b) a aplicao das normas trabalhistas
serve melhoria progressiva e constante das condies sociais e
econmicas (de vida e de trabalho) do trabalhador.
Fato que do ponto de vista do direito positivo, o Direito Social
um princpio, uma regra geral de carter normativo, que impe
a todas as demais normas integradas aos diversos ramos do di-
reito os valores acima mencionados.
16
BARCELOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e
Controle das Polticas Pblicas. In: Leituras complementares de Direito Constitucio-
nal: direitos fundamentais. Salvador: Editora Podivm, 2007, p-64.
17
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito Social, Direito do Trabalho e Direitos
Humanos. In: Direitos humanos: essncia do Direito do Trabalho. So Paulo: Edi-
tora LTr, 2007, p-25.
No se trata, ademais, de uma opo do intrprete. Estando

vigente um ordenamento jurdico que se pauta pela lgica do
Direito Social, qualquer interpretao que ponha sobre todos
estes valores um outro valor constitui um ato antijurdico. Mas,
no um ato antijurdico qualquer. Diante da razo histrica da
formao do direito social, a negao, em concreto, da vigncia
do Direito Social (e seus valores fundamentais), j que no nos
dado o direito de dizer que no conhecemos nossa histria,
representa, sem exagero, um crime contra a humanidade.
2.2. Os direitos fundamentais como ncleo prioritrio do

texto constitucional, do trabalho e do direito do trabalho
Sob as orientaes tericas do neoconstitucionalismo, o trabalho e

o direito do trabalho ganham relevo, por se adjetivarem de direi-
tos fundamentais.
Ningum ousaria afirmar que os direitos fundamentais so meros pro-
gramas a serem observados pelo legislador, pelo administrador e pelo
juiz, pois tal despautrio no encontra respaldo em nenhuma viso
doutrinria contempornea e muito menos nos diversos tratados in-
ternacionais celebrados em mbito de Naes Unidas. H um con-
senso no mundo ocidental sobre a relevncia e a normatividade dos
direitos fundamentais.
Nas palavras lcidas de Jorge Luiz Souto Maior18:
Fato que, tomando-se por base o ordenamento jurdico sob a
vigncia do Direito Social, no se pode conceber que se atribua
eficcia plena aos direitos de natureza tipicamente individua-
lista (liberal) sem que os direitos sociais estejam amplamente
assegurados. Assim, se em razo das dificuldades estruturais da
ordem econmica tivssemos que sacrificar um valor jurdico,
isto no se daria com relao aos direitos sociais, sobretudo os
direitos sociais por excelncia (direito do trabalho e direito da
seguridade social), ou seja, os direitos, tipicamente, liberais, que
tambm se integram ao ordenamento, que sucumbiriam aos
primeiros. Diante do desajuste econmico, no o direito social
que perde eficcia e sim o direito liberal. Em termos mais claros:
ningum tem direito propriedade enquanto uma pessoa passar
fome... ou, enquanto uma criana estiver sem escola; enquanto,
mesmo com a existncia de escolas, houver uma criana sem for-
mao educacional, porque foi obrigada a se dedicar ao trabalho;
enquanto pessoas morrerem nas filas dos servios mdicos; en-
quanto se mantiver a prtica da utilizao do trabalho em condi-
18
Idem, p-28-29.
es anlogas de escravo; enquanto os direitos trabalhistas fo-

rem publicamente agredidos e voluntariamente descumpridos.
Decorrncia imediata do reconhecimento expresso do trabalho e do

direito do trabalho como direitos fundamentais pelo texto constitu-
cional alar esses institutos como topo da hierarquia das escolhas
pblicas19, necessariamente implicando em escolhas pautadas por va-
loraes morais, dificultando sobremaneira a atividade do intrprete e
aplicador do direito ao trabalho e do direito do trabalho.
Atribuir contedo de direito fundamental (direitos sociais arts. 6 e
7) ao trabalho e ao direito do trabalho, portanto condio de supre-
macia legislativa, traz conseqncias jurdicas imediatas, como elucida
Oscar Vilhena Vieira:
Esta hierarquizao imposta pela prevalncia dos direitos re-
conhecidos pela Constituio tem diversas conseqncias de
natureza propriamente jurdica. A primeira delas refere-se su-
premacia dos direitos fundamentais em relao lei. Por essa
perspectiva, a lei ordinria e outros atos normativos infraconsti-
tucionais podem ser declarados invlidos toda vez que entrarem
em choque com um direito fundamental.
E no deve prosperar a tese de que os direitos sociais no so exig-

veis, como o so os direitos civis e polticos (prestaes negativas ou
de absteno), porque configuradores de prestaes positivas, j que
potencialmente comprometedores de recursos pblicos, carentes de
prvia previso oramentria. Esse raciocnio falacioso, como de-
nuncia Luciana Caplan:
No caso dos direitos do trabalho, no se justificam nenhum dos
argumentos usualmente destinados a conter a efetivao dos
direitos sociais: no h nus ao errio (exceto quando o ente
pblico contrata trabalhadores e trabalhadoras) mas arrecadao
sobre a folha de pagamento e, por outro lado, a legislao infra-
constitucional que os disciplina bastante farta.
Impera, assim, o rompimento deste circuito de reao cultural
marcado por um processo ideolgico, a fim de que uma lcida
compreenso do direito do trabalho como um dos instrumentos
garantidores da dignidade humana permita a construo de uma
prxis jurdica e, em especial, uma prxis jurisdicional, comprome-
tida com o respeito pelo ser humano e com sua emancipao.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do

19
STF. So Paulo: Editora Malheiros, 2006, p-47.

3. Por uma hermenutica concretizante da dignidade

dos trabalhadores
3.1. O Estado Democrtico de Direito e a dignidade humana

como seu valor fundante
Para a exata compreenso do princpio da dignidade da pessoa hu-

mana e de seus desdobramentos (normativos e principiolgicos)
preciso ter em mente que o progresso social, conforme nos noticia a
histria, sempre esteve permeado de dor e sofrimento, culminando
por exigir novo regramento de respeito a uma vida digna assegurada
a todo ser humano.
Ainda no sai da memria coletiva da humanidade o sofrimento im-
pingido aos judeus pelo terror do nazismo. O tempo passou, mas a in-
dignidade com tal episdio nunca cessar. Desde ento, fez-se inadi-
vel o reconhecimento do ser humano como centro e fim do direito,
cuja dignidade redundaria em valor tico-jurdico intangvel.
Kant20, em seus Fundamentos da Metafsica dos Costumes, nos legou
a lio de que o homem um fim em si mesmo, conformando a pr-
pria noo de personalidade, segundo a qual somente o ser humano
se faz pessoa. Para ele, o homem no uma coisa, no , por conse-
qncia, um objeto que possa ser tratado simplesmente como meio,
mas deve em todas as suas aes ser sempre considerado como um
fim em si.
Quanto dignidade, Kant21 ainda o responsvel talvez pela melhor
lio sobre o seu contedo. Para o filsofo, no reino dos fins (uma
de suas alegorias) tudo tem preo ou dignidade. O que precificvel
regula-se por uma tica estritamente mercadolgica, encontrando
equivalncia no plano das trocas materiais, configurando as necessi-
dades humanas bsicas ou mais gerais, como valores relativos, cam-
biveis. J o que caracteriza valores no relativos, portanto superiores
a qualquer noo de preo, resultaria em valores internos, insubsti-
tuveis, imanentes prpria noo de humanidade, conformando o
que se reveste de dignidade, configurador da prpria noo de per-
sonalidade jurdica humana.
20
KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafsica dos Costumes, p-104. In: DA
SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros
Editora, 2008, p-37-38.
21
Idem.
A dignidade da pessoa humana foi erigida a fundamento da prpria Re-

pblica e do Estado Democrtico de Direito (Constituio da Repbli-
ca, art. 1, inciso III). Fundamento algo que funda, que d sustentao.
Com efeito, se, por hiptese, for retirado, faz com que entre em colapso,
em runa, tudo o que nele antes encontrava respaldo. Sem dignidade da
pessoa humana, sem Estado Democrtico de Direito, sem Repblica.
No seria, portanto, um exagero afirmar que a dignidade da pessoa hu-
mana a clula tronco do ordenamento jurdico brasileiro.
A noo em questo de normognese, o valor bsico de Estado De-
mocrtico de Direito, no qual considerando o carter normativo dos
princpios constitucionais a conter os valores fornecidos pela demo-
cracia a elevao do ser humano ao pice de todo o sistema como
valor supremo a servir de alicerce ordem jurdica se caracteriza como
pressuposto bsico do regime jurdico constitucional vigente.
4.2. A hermenutica constitucional como vrtice da inter-

pretao e aplicao dos direitos infraconstitucionais
No mais se discute, doutrinariamente, se a Constituio projeta-se

ou no normativamente sobre os microssistemas legislativos ordin-
rios de direito privado, no qual obviamente se inserem as leis traba-
lhistas, como bem enfatiza Jane Reis Gonalves Pereira22. Embora sua
anlise restrinja-se ao direito civil, esse fato no invalida o raciocnio
aqui desenvolvido:
J no novidade afirmar que a fora normativa da Constituio
projeta-se sobre todo o ordenamento jurdico. Um dos traos
fundamentais do constitucionalismo contemporneo a trans-
formao de uma mirade de assuntos que eram tratados pelo
direito civil em matria constitucional, tornando tnues as fron-
teiras entre o direito pblico e privado.
No direito do trabalho, a norma constitucional assume a funo de mo-

dificar os institutos tradicionais, validando a norma ordinria aplicvel
ao caso concreto (em especial a Consolidao das Leis do Trabalho),
luz de seus valores e princpios. Espera-se, com isso, pautar as relaes
de natureza trabalhista por parmetros normativos substancialmen-
te mais justos, j que somente o esprito progressista e dinmico da
Constituio pode fazer a comunicao da normativa laboral com a
22
PEREIRA, Jane Reis Gonalves Pereira. Apontamentos sobre a aplicao das
normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: A nova
interpretao constitucional; ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
Luiz Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p-119-120.
realidade social da complexa sociedade em que vivemos a caminho de

hermenutica concretizante da dignidade dos trabalhadores
A idia que o efeito do processo de constitucionalizao do traba-
lho e do direito do trabalho implique um necessrio compromisso
do aplicador do direito com a eficcia jurdica (no mnimo) e com a
efetividade social dos direitos fundamentais, quando da interpreta-
o e definio do alcance concreto de certas previses normativas,
bem como de institutos tradicionais do direito do trabalho, ou seja,
deve-se considerar o sentido dos direitos fundamentais como verda-
deiras linhas diretivas da hermenutica trabalhista, que igualmente
impe-se concretizante.
As normas constitucionais ho de superar a conotao de mera regra
hermenutica, para se tornarem regras de comportamento, idneas a
incidir sobre o contedo das relaes intersubjetivas, funcionalizando-
as aos seus valores.
A Constituio o carter fundante de toda normativa infraconstitu-
cional, como princpio geral de todas as normas do sistema, estando
no pice de toda a estrutura processual legislativa.
A hermenutica constitucional a responsvel por dar unidade inter-
pretativa e de aplicao do direito, impondo-se sobre toda a herme-
nutica jurdica, j que se atribui supremacia ao texto constitucional
sobre as normas infraconstitucionais, como bem esclarece Rodolfo
Viana Pereira23:
Por fora dessa caracterstica, a Constituio vai, ento, refundar
todo o Direito, implicando uma inciso compreensiva nos limi-
tes e extenso das possibilidades significativas de todo o resto do
ordenamento. Ela passa a representar, portanto, o que aqui tem-
se denominado lcus hermenutico: o lugar a partir do qual h
uma conformao das possibilidades de sentido de todas as nor-
mas inferiores, no tendo como, pois, compreender, interpretar e
aplicar o Direito independentemente do padro constitucional.
No interior da nova realidade engendrada no e pelo Estado Democr-

tico de Direito, no cabe o apego aos velhos mtodos de interpretao
e do mero confronto de textos jurdicos no plano da pura infracons-
titucionalidade.
Impe-se o reconhecimento do papel assumido pela Constituio no
interior desse novo paradigma, como o nico em que se possa cons-
truir novos caminhos para a busca da realizao dos direitos e ga-
23
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. Belo Horizon-
te: Editora Del Rey, 2006, p-120.
rantias fundamentais engendrada por ela. O trabalho e o direito do

trabalho tm que deixar de ser mera possibilidade, para serem efetiva
transformao da realidade dos trabalhadores enaltecendo sua digni-
dade humana.
4.3. O trabalho e o direito do trabalho como instrumentos

de concretizao da dignidade dos trabalhadores
A dignidade dos trabalhadores no pode ser reduzida simplesmente

ao universo binrio do trabalho e do direito do trabalho, embora essas
iniciativas sejam importantes para a concretizao da valorizao da
fora laboral nacional.
No se pode descuidar de que a dignidade da pessoa humana um
valor em si mesmo, inclusive pouco importando se algum tem ou no
um trabalho, como acertadamente conclui Ingo Wolfgang Sarlet24:
[...] no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre
com as demais normas jusfundamentais, no se cuida de aspec-
tos mais ou menos especficos da existncia humana (integrida-
de fsica, intimidade, vida, propriedade etc.), mas, sim, de uma
qualidade tida para muitos possivelmente a esmagadora maio-
ria como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte
que a dignidade como j restou evidenciado passou a ser
habitualmente definida como constituindo o valor prprio que
identifica o ser humano como tal [...].
A Constituio Federal de 1988 no enumerou apenas o trabalho (e o

direito ao trabalho que lhe d proteo mediata) como direito social de-
vido aos trabalhadores; ao seu lado, tambm colocou o lazer, numa clara
viso no reducionista da condio humana, j percebida de h muito
por Miguel Reale25, ao analisar a obra de Luigi Bagolini (Filosofia del
Lavoro), deixando registrado o alerta para que no se caia na tentao de
deusificar o trabalho ou coloc-lo como a prpria sntese do homem:
[...] nesse amplo contexto que Bagolini situa o assunto, mos-
trando o perigo da exaltao do trabalho em qualquer forma
imanentista de vida, com a reduo trgica do lazer (otium)
24
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: cons-
truindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SAR-
LET, Ingo Wolfgang (Organizador). Dimenses da dignidade: ensaios de Filosofia
do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2005, p-16.
25
REALE, Miguel. Introduo primeira edio. In: BAGOLINI, Luigi. O
trabalho na democracia: filosofia do trabalho. Traduo de Joo da Silva Passos. So
Paulo: LTr; Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1981, p-12.
a uma simples pausa entre dois momentos de trabalho, assim

como se deixa uma mquina parada, por certo lapso de tempo,
a fim de evitar-se o desgaste do material. O que se proclama, ao
contrrio, a necessidade de romper-se essa vinculao trgica
entre o ato de trabalhar e o ato de no trabalhar, com o reconhe-
cimento de que este tem validade em si e por si mesmo, gerando
o direito de no trabalhar[...] o trabalho e o lazer so categorias
heterogneas, no se devendo considerar o segundo como se fos-
se mero apndice ou corolrio do primeiro.
Todavia no demais recordar que, nos tempos atuais, apenas os abas-

tados economicamente podem dedicar-se ao cio26, relativizando o
apego ao trabalho, o que no ocorre com a maioria dos trabalhado-
res, j que esto forados a buscar, na venda de suas foras fsicas, a
alternativa de sustento prprio e de seus familiares, do que resulta a
importncia do trabalho e do direito do trabalho.
Sem trabalho, o ser humano no consegue satisfazer suas necessidades
bsicas de sobrevivncia, no se faz cidado, no atinge a maioridade
social. A ausncia de trabalho digno impede a realizao humana ple-
na, como lucidamente nos esclarece Fbio Rodrigues Gomes27:
Deveras, quando voltamos nossos olhos para o fato de que, en-
quanto no houver a satisfao das condies sociais mnimas
(das necessidades bsicas), a concesso de liberdade (de escolha
ou de exerccio), por si s, no ser suficiente realizao da
dignidade da pessoa humana, estamos com isso relevando a idia
do labor, isto , do trabalho como instrumento essencial sua
promoo. Pois, ainda que consideremos o Estado no seu as-
pecto provedor (de Estado do Bem-Estar Social), no podemos
colocar de lado a circunstncia de que vivemos em um sistema
democrtico e de livre-iniciativa, onde, os cidados relacionam-
se no plano horizontal, no no plano vertical.
Sem trabalho e a sua devida proteo (direito do trabalho), torna-se

impossvel concretizar os objetivos fundamentais da Repblica Fede-
rativa do Brasil, no sentido de construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, com erradicao da pobreza e da marginalizao e conse-
qente reduo das desigualdades sociais e regionais, como expressa-
26
Deixamos de fazer referncia aos que no se dedicam ao trabalho por motivos de
sade ou porque esto desempregados, j que eles no esto em cio voluntrio.
27
GOMES, Fbio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: perspectivas hist-
rica, filosfica e dogmtico-analtica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008,
p-64. O autor constri o seu pensamento a partir de uma leitura da viso filosfica
de Robert Alexy (em sua Teoria de los derechos fundamentales) e de Otfried Hffe
(Justia Social. Justificao e Crtica do Estado de Bem-Estar. In: HOLLENS-
TEINER, Stephan (org.). Estado e sociedade civil no processo de reformas no Brasil e na
Alemanha. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004).
mente estabeleceu a Assemblia Nacional Constituinte na literalidade

dos incisos I e III do art. 3 do texto constitucional vigente.
O trabalho e a sua proteo devem ser concebidos da forma mais am-
pla possvel, no s porque propiciam a obteno do mnimo sobre-
vivncia da espcie, mas tambm pavimentam o caminho de eman-
cipao existencial e dignificao dos trabalhadores, razo pela qual
ressalta de forma inabalvel a natureza jurdica de direito fundamental
caracterizadora do trabalho, fazendo-o merecedor de todas as aten-
es estatais e privadas.
Concluses
No h mais como negar ao trabalho e ao direito do trabalho a qua-

lidade de exemplos inequvocos de direitos fundamentais dos traba-
lhadores, tanto obrigando o legislador sua inafastvel observncia,
vedando-se retrocessos sociais na elaborao da normativa reguladora
das relaes de trabalho, quanto vinculando a atuao do Judicirio,
impondo a hermenutica constitucional como instrumento sem o
qual no se pode fazer justia.
O direito social ao trabalho e o seu corolrio o direito do trabalho
configuram mnimos que os trabalhadores devem possuir para terem
a sua dignidade assegurada, o que representa, em ltima anlise, a con-
cretude da prpria dignidade humana, axioma fundante do Estado
Democrtico de Direito, noo sem a qual no se pode falar em de-
mocracia ou cidadania.
No se pode desconstituir o trabalhador como sujeito, pulverizando-
o na noo abstrata de classe, abrindo espao para a hiptese de um
direito exclusivamente legitimador da ideologia do mercado, sob pena
de destruio completa do princpio da dignidade da pessoa humana
esculpido no inciso III do art. 1 da Constituio da Repblica.
Qualificar o trabalho e o direito do trabalho como direitos funda-
mentais constitui operao de resgate da dignidade dos trabalhadores,
caminho que permite uma efetiva e concreta proteo da fora de tra-
balho deste Brasil.
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dIreIto do trabalho
315
a constituio cidad e o poder

normativo da Justia do trabalho: a res-
posta do legislativo por uma cidadania
mais consciente e a responsabilidade do
Judicirio pela efetivao da cidadania1
Gisele santoro trigueiro mendes
O Brasil (...) constitui-se em Estado democrtico de direito e

tem como fundamentos: a cidadania; a dignidade da pessoa hu-
mana; e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.1
(Art. 1, caput, incisos II, III e IV da CF/88)
1. introduo
A origem do Poder Normativo coincide com a institucionalizao da

Justia do Trabalho, remontando Carta de 1934, cuja previso cons-
titucional foi repetida na Carta de 1937. Todavia sua implementao
somente se deu com o Decreto-Lei n 1.237/39, sob ambiente polti-
co ditatorial e inegvel influncia do corporativismo.
Ao longo de dcadas, esse instituto jurdico sempre encontrou calorosos
opositores e defensores, com os debates aquecidos a partir da promul-
gao de nossa Constituio Cidad, de 1988, e reaquecidos com a
reforma do Judicirio, iniciada em 1992, que resultou na EC 45/2004.
As tendncias interpretativas em torno do texto aprovado para o art.
114, 2, da Constituio Federal oscilam entre a extino e a preser-
vao (com algum reducionismo) do Poder Normativo. Em vista, pois,
dessa dicotomia de posies, interessa-nos incitar a reflexo sobre qual
a percepo que a sociedade brasileira tem, ou pode vir a ter, sobre
a utilizao do Poder Normativo no momento poltico em que vive.
1
Artigo baseado na monografia apresentada Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, em cumprimento s exigncias de concluso do Curso de Especia-
lizao em Direito e Processo do Trabalho, sob a orientao do Professor Mrcio
Tlio Viana.
Existe de fato um descompasso, um anacronismo, entre a utilizao do

Poder Normativo e o Estado democrtico de direito? Ou, ao contrrio,
a possibilidade de exerccio da competncia normativa pelos Tribunais
do Trabalho representa uma maturidade poltica para a consolidao
do regime democrtico nacional?
Se o Poder Normativo, em sua origem, servia para dar suporte po-
ltica de dominao e de enfraquecimento da ao sindical, hoje, o
instituto pode ser utilizado com propsito poltico diverso, a servio
do Direito, em busca de efetiva justia social.
2. O Poder Normativo da Justia do Trabalho
Consideraes gerais: aspectos conceituais e histricos
A aplicao do Poder Normativo faculdade atribuda Justia do

Trabalho para estabelecer normas e condies de trabalho d-se nos
Dissdios Coletivos (DC), que so aes judiciais instauradas com base
no procedimento estabelecido nos arts. 856 a 875 da Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de
1 de maio de 1943. Conforme a matria discutida, o DC pode ser de
natureza jurdica (onde se busca a interpretao de norma jurdica
lei, conveno, acordo, sentena normativa, regulamento, costume j
existente) ou de natureza econmica, que onde reside a propriamen-
te dita atividade criativa de direito pela Justia Especializada, pois,
nessa hiptese, os Tribunais do Trabalho estabelecem, por meio de
sentenas de natureza constitutiva, novas clusulas normativas para
regular as relaes individuais de trabalho dos integrantes da categoria
abrangidos por aquela ao coletiva.
A soluo de conflitos coletivos de trabalho competia s Comisses
Mistas de Conciliao, institudas pelo Decreto n 21.396/32. Toda-
via, tendo em vista o carter facultativo da arbitragem, tais rgos (...)
eram praticamente inoperantes, o que gerou movimentos no sentido
de se atribuir a soluo destes conflitos jurisdio estatal. (HINZ,
2000, p. 51).
Constitucionalmente, a Justia do Trabalho foi disciplinada, pela pri-
meira vez, em 1934, quando o Brasil se redemocratizou aps o Go-
verno Provisrio criado pela Revoluo de 1930. Tratava-se de uma
justia administrativa, vinculada e controlada pelo Ministrio do Tra-
balho, Indstria e Comrcio.
A Constituio Cidad e o Poder Normativo da Justia do Trabalho: a resposta do Legislativo
317
No contexto da Carta de 1937, a Justia do Trabalho ainda continuou

jungida ao Poder Executivo (art. 139), mas agora era dotada de feio
corporativa, conforme declarava em seu art. 140: A economia da pro-
duo ser organizada em corporaes, e estas, como entidades repre-
sentativas das foras do trabalho nacional, colocadas sob a assistncia
e a proteo do Estado, so rgos deste e exercem funes delegadas
de poder pblico. Encaixava-se, pois, como uma luva na teoria segun-
do a qual o Estado corporativo constitui-se numa superior unidade,
dominada por uma nica vontade, composta por todas as foras do
pas, controlando-as e dirigindo-as para os fins essenciais da nao, os
quais transcendem tanto as formaes dos partidos quanto as dos sin-
dicatos: estes so utilizados como rgos indiretos da ao do Estado.
(COSTAMAGNA apud ROMITA, 2001, p. 26).
Conquanto a economia nacional no tenha, de fato, chegado a ser
baseada em corporaes, esse era o objetivo do esprito poltico do-
minante, prprio da fase de ditadura e marcado pela histria como
Estado Novo (1937-1945). Alis, no poderia fugir a essa concepo,
a regulao sobre a Justia do Trabalho, estabelecida no art. 139, da
Carta de 1937, onde se declarava a greve e o lock out como recursos
anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatveis com os supe-
riores interesses da produo nacional.
A referida regulao deu-se com o Decreto-Lei n 1.237, de 1 de
maio de 1939, que organizou a Justia do Trabalho (oficialmente
instalada em 1 de abril de 1941) e foi incorporado CLT, aprova-
da em 1943. As normas tutelares seguiam os princpios da poltica
corporativista de dominao, de modo a (...) condicionar os inte-
ressados a buscar no Estado a soluo dos conflitos concorrentes e a
expedir, minuciosamente, normas sobre as (...) condies de traba-
lho, a fim de tornar desnecessria a ao sindical (ROMITA, 2001,
p. 31). Da a (...) competncia normativa dos Tribunais do Trabalho,
com o intuito de evitar o entendimento direto entre os grupos inte-
ressados (ROMITA, 2001, p. 32).
Todavia, em termos constitucionais, o Poder Normativo foi discipli-
nado pela primeira vez quando j estava restabelecida a ordem demo-
crtica, na Constituio de 1946, com os ares liberais dos tempos que
se seguiam derrocada do fascismo e do nazismo na Europa e ao final
do Estado Novo, que vai de 1937 at a queda de Vargas, em 1945.
(PEREIRA, 2003, p. 14). E a matria teve o mesmo tratamento pela
Constituio de 1967, que, quase literalmente, repetiu o texto anterior
em seu art. 134, 1 e no art. 142, 1, aps a Emenda de 1969. Mas
foi exatamente na Constituio Cidad, a de 1988, que a matria foi
tratada com mais prestgio pelo legislador, ao desvincular a competn-

cia normativa da prvia autorizao legal.
De qualquer forma, o Poder Normativo est mesmo atrelado prpria
criao da Justia do Trabalho, concebida como rgo do Poder Exe-
cutivo, um setor do Ministrio do Trabalho, dotado de competncia
para dirimir controvrsias de interesse, mediante a criao de normas,
o que, segundo Romita (2001, p. 102), era coerente com o quadro po-
ltico vigente poca: se o ditador governava o pas editando decre-
tos-leis, era muito razovel que um setor do Ministrio do Trabalho
(uma parcela do Poder Executivo) exercesse esta competncia editan-
do normas no julgamento de Dissdios coletivos de interesses.
Doutrinariamente, muito j se controverteu sobre a natureza jurdica
desse poder criativo atribudo Justia do Trabalho se a hiptese
de uma atividade judicante ou de uma atividade legiferante. Atual-
mente, contudo, no existe mais muito espao para discusses sobre o
respeito, ou no, clssica diviso de poderes do Estado ante o Poder
Normativo, at porque a doutrina assimilou, com propriedade, a c-
lebre afirmao de Carnelutti (1936, p. 116-117), para quem (...) il
contratto collettivo um ibrido, che h il corpo del contratto e lanima
della legge; attraverso il meccanismo contrattuale gioca uma forza,
che trascende il diritto soggettivo, e si sprigiona um movimento, che
va oltre il rapporto giuridico tra le parti. Parodiando o autor italiano,
fala-se, pois, com grande acolhida na doutrina brasileira, que a senten-
a normativa tem corpo de sentena e alma de lei.
Hoje, portanto, a discusso sobre a natureza jurdica do Poder Norma-
tivo deve voltar-se para o tipo de juzo a ser exercido se meramente
arbitral ou efetivamente processual , em funo das conseqncias
prticas da decorrentes. Conforme o caso, possvel que um dos ca-
minhos aponte para uma evoluo de conceitos sobre sua natureza
jurdica e para uma nova concepo na utilizao desse instituto: uma
concepo que, necessariamente, passa por consideraes sobre o con-
texto da inspida organizao dos trabalhadores, da relativa liberdade
sindical, da crise do sindicalismo, da precarizao das relaes laborais
e de seus possveis efeitos, por um lado, de desestimular o desenvolvi-
mento da negociao coletiva, inibindo o movimento sindical, e, por
outro lado, de propagar novos direitos trabalhistas, em um pas de
dimenses to continentais quanto heterogneo.

Traduo livre: (...) o contrato coletivo um hbrido, que tem o corpo do con-
trato e a alma da lei; mediante o mecanismo contratual desempenha uma fora que
transcende o direito subjetivo e desencadeia um movimento que vai alm da relao
jurdica entre as partes.
319
3. A emenda 45/2004 e o Poder Normativo
3.1. Ambincia da Reforma do Judicirio: o contexto

poltico e socioeconmico durante as discusses da
PEC n 96/1992
O cinqentenrio da Justia do Trabalho, em 1991, foi festejado,

sobretudo entre os operadores jurdicos da sociedade brasileira legis-
ladores, juzes, procuradores, advogados , com as preocupaes vol-
tadas para diversos questionamentos e avaliaes sobre a instituio, a
fim de que se pudesse chegar a uma espcie de diagnstico e de prog-
nstico que possibilitassem resgatar a celeridade e eficincia almejadas
ao tempo de sua instituio.
Com efeito, o trajeto percorrido em seu cinqentenrio a teria afas-
tado dos objetivos que ditaram sua criao, passando de clere para
morosa, visto que, ao resultar excessivamente congestionada, tornou-
se menos eficiente e menos apta ao desempenho reclamado por uma
cidadania cada vez mais consciente e exigente.
certo que o legislador constituinte de 1988 tratou a Justia Laboral
com a preocupao de prestigi-la, adotando normas que objetivavam
minimizar sua crise estrutural: restou assegurado, por exemplo, um
Tribunal Regional do Trabalho (TRT), pelo menos, em cada Estado
da Federao e criaram-se dez novos cargos de ministros do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), propiciando a reorganizao interna da
referida Corte, a fim de funcionar com maior agilidade. Com essa
ampliao de magistrados no TST, foi possvel a organizao das se-
es especializadas em Dissdios individuais e Dissdios coletivos e a
majorao do nmero de Turmas, passando de trs para cinco.
De fato, em 50 anos, a estrutura da Justia do Trabalho no havia
acompanhado o crescimento da populao operria. Segundo o en-
to presidente do TST, ministro Luiz Jos Guimares Falco (1991),
os dados estatsticos apontavam a proporo elevadssima de (...)
uma Junta de Conciliao e Julgamento para cada grupo de 125.000
brasileiros integrantes da populao ativa (14 a 65 anos de idade) e
demonstravam que (...) de 8.086 reclamatrias ajuizadas em 1941,
saltamos para 1.208.500 em 1990. E o problema tendia a crescer
tambm em virtude de suas funes constitucionais, visivelmente
acrescidas pelo legislador (art. 114 da CF), que devolveu sua antiga
competncia para apreciar causas trabalhistas contra a Unio, as au-
tarquias federais, etc., que eram includas nas atribuies jurisdicionais

da Justia Federal.
Assim, a despeito do prestgio concedido pelo legislador constituinte
de 1988 Justia Laboral, ainda eram apontados diversos problemas
estruturais entre os quais a representao classista, que havia sido
mantida e questes no-estruturais, relativas ao Direito material e
processual do Trabalho.
A extino da Justia do Trabalho passou, pois, a ser a bandeira de
alguns que acreditavam ser este o caminho mais apropriado para a
agilizao dos processos trabalhistas e a reduo dos custos decorren-
tes de sua ento organizao e estrutura, tudo em nome de uma efici-
ncia maior. Mas a morosidade processual (diretamente relacionada,
entre outras causas, ao excessivo nmero de demandas), no era (como
no ) um privilgio do Judicirio Trabalhista: inegavelmente, esse
problema marca a instituio da Justia como um todo. E, no caso da
Justia do Trabalho, a pletora de processos era bastante atribuda aos
sucessivos planos econmicos implementados na dcada de 80. O Po-
der Executivo era (e talvez ainda seja) o maior cliente do Judicirio.
Em matria publicada na imprensa, o ministro do TST, Dalazen
(1998, p. 1324), fazendo um diagnstico sobre a intolervel lentido
do processo trabalhista brasileiro, apontou entre os principais fatores,
os diversos pacotes econmicos, quase sempre atropelando postula-
dos constitucionais e gerando, assim, uma vastssima proliferao de
litgios trabalhistas e o nmero babilnico de aes, desnecessaria-
mente repetidos, envolvendo o poder pblico.
claro que o excessivo congestionamento problema genrico de
todo o Poder Judicirio acaba tornando tambm essa Justia a
do Trabalho menos eficiente e no to gil quanto o exigido pela
necessidade social. Todavia, conquanto parea contraditrio, a prpria
crise reafirmava a essencialidade de sua existncia como Justia es-
pecializada: o nmero de litgios trabalhistas, por si s, j autorizaria
o reconhecimento da necessidade de uma Justia especializada para
dirimi-los. Tanto mais se o Judicirio Trabalhista solucionava nmero
espantoso de processos, conforme davam notcia os dados estatsticos
oficiais: a Subsecretaria de Estatstica do TST, em tabela sobre a Mo-
vimentao Processual, de 1998, relativa s Juntas de Conciliao e
Julgamento, apontava o total de 1.958.939 processos recebidos em
mbito nacional, dos quais 1.929.225 foram solucionados.
Quanto pecha da morosidade, Pastore (1999, p?), economista co-
nhecido por questionar o custo do Judicirio Trabalhista, afirmava,
321
poca, ser difcil encontrar apoio para a tese de que os juzes e funcio-
nrios das Juntas e Tribunais trabalham pouco, constatando uma elo-
qente produtividade de julgamentos: uma mdia de trinta processos
por hora ou um a cada dois minutos!
Finalmente, aps tensos e longos debates, restou extinta apenas a re-
presentao classista da Justia do Trabalho, por meio da EC 24/1999.
Arrefeceram-se os nimos em prol da extino pura e simples da Jus-
tia do Trabalho. Afinal, a eliminao da Justia do Trabalho no sig-
nificava extinguir os milhes de conflitos trabalhistas, e o custo social,
a sim, seria imensurvel para os trabalhadores. Voltaram os debates a
centrar a questo na necessidade de seu aperfeioamento, com altera-
es na esfera do Direito, de ordem material e processual, na forma de
concepo e realizao da entrega da prestao jurisdicional.
No contexto das discusses sobre o Direito do Trabalho, o pano de
fundo, na verdade, era (e continua sendo) a crise do capitalismo, en-
volvendo temas sobre a centralidade do trabalho e os novos modos de
produo, da emergindo, como reflexo, a crise do Direito do Trabalho.
Em nome de sua modernidade, exaltam-se vozes em prol da flexi-
bilizao e desregulamentao do Direito do Trabalho: em oposio
rigidez da legislao, ao papel intervencionista e corporativista do
Estado com a misso de tornar desnecessria a ao sindical e de
condicionar os interessados a buscar nele a soluo de seus conflitos
h que se ceder espao para as prprias partes buscarem no entendi-
mento direto a soluo de seus problemas. E a palavra de ordem passa
a ser negociao negociao coletiva de trabalho.
Diversas questes foram discutidas no Congresso Nacional e resta-
ram introduzidas no Direito ptrio, com o objetivo de privilegiar a via
negocial, sob o argumento de se modernizar as relaes de trabalho,
a exemplo das seguintes matrias: banco de horas, contratao por
tempo parcial, suspenso do contrato de trabalho para a qualificao
profissional, contrato de trabalho por tempo determinado e comisses
de conciliao prvia.
As discusses relativas negociao coletiva, entretanto, parecem ter
atingido seu pice com o PL n 5.483/2001, de iniciativa do Poder
Executivo, propondo que as condies de trabalho ajustadas median-
te conveno ou acordo coletivo prevalecessem sobre as disposies
legais. Seria o fim do princpio protecionista, do princpio da norma
mais favorvel ao trabalhador. Prevaleceu, todavia, a reao da socie-
dade, e o mencionado projeto restou arquivado no Senado Federal,
aps ser aprovado na Cmara dos Deputados, em meio a intenso des-

gaste poltico daqueles que o apoiaram.
O debate em torno da extino do Poder Normativo tambm est
atrelado ao tema negociao coletiva. Antes mesmo dessa ltima
Reforma do Judicirio (PEC 96/1992), o Poder Executivo, por meio
do projeto ento apelidado de Emendo, contendo o Programa de
Saneamento Financeiro e de Ajuste Fiscal, j havia tentado suprimir
o 2 do art. 114, que conferia todo o embasamento jurdico do Poder
Normativo atribudo Justia do Trabalho.
Baseado na argumentao de que a possibilidade de instaurao do
DC por qualquer uma das partes praticamente inviabiliza a continui-
dade da negociao j que a parte que sentir que tem mais chance
de ganhar na Justia interrompe a fase negocial e leva Corte Traba-
lhista o conflito para arbitramento o que o Emendo propunha era
que se reservasse ao Judicirio Trabalhista apenas os julgamentos das
disputas coletivas de natureza jurdica. Retirava-se-lhe a competncia
dos DC de natureza econmica: se as partes no lograssem xito na
negociao, poderiam buscar rbitros fora da instncia judicial para a
soluo do conflito.
Por outro lado, mesmo durante as discusses da PEC 96/1992, para-
lelamente o governo tentou algumas reformas tpicas do Poder Judi-
cirio, entre as quais a PEC 623/98, desta vez propondo a limitao
do Poder Normativo. Conquanto o governo sustentasse a necessidade
de reviso do Poder Normativo, mantinha a competncia da Justia
do Trabalho para a arbitragem facultativa dos conflitos coletivos eco-
nmicos, a pedido conjunto das partes, reservando a possibilidade de
ajuizamento unilateral em casos de interesse pblico.
Essa proposio legislativa no chegou a ser formalmente discutida
no mbito da Cmara dos Deputados, mas, afinal, seu texto se aproxi-
ma bastante da matria que restou aprovada em decorrncia da PEC
96/1992 (EC 45/2004). Da leitura comparativa entre os dois textos
o da PEC 623/98 e o que resultou aprovado pela PEC 96/1992
(EC 45/2004) infere-se que o primeiro era mais explcito quanto
inteno de atribuir ao Poder Normativo a natureza jurdica de um ju-
zo arbitral. Essa feio revela-se contundente nos 1 e 4 daquela
PEC. Todavia o texto atualmente vigente enseja discusses no sentido
de no se tratar de um juzo meramente arbitral, tendo em vista que o
mtuo acordo constitui-se em uma condio da ao.
De qualquer forma, com o Dissdio consensual a que se chegou a
partir da Reforma do Judicirio (e que tambm se propunha na PEC
323
623/98), estabeleceu-se uma posio intermediria entre a extino do

Poder Normativo, proposta no Emendo, e a situao jurdica que
ento vigia. Alis, sob o ponto de vista do Executivo, entre o Emen-
do e a PEC 623/98 ficou claramente evidenciada a alterao da pos-
tura governamental quanto ao referido instituto de extino para
manuteno, com algum reducionismo.
Esse antagonismo de posies sempre esteve presente entre os opera-
dores do Direito. De fato, mesmo desde sua instituio (o que equivale
h mais de meio sculo), o Poder Normativo atribudo Justia do
Trabalho encontra fortes opositores de um lado e defensores no me-
nos entusiasmados de outro lado. A crtica dos oposicionistas, em geral,
reside em seu aspecto histrico (origem em seu modelo corporativo)
e em seu fator de inibio negociao coletiva, forma de composi-
o direta entre as partes litigantes. Os que advogam a manuteno
do Poder Normativo sustentam que, entre os benefcios do instituto,
estariam os direitos oriundos de sentenas normativas (a exemplo de
clusulas de proteo maternidade, como a estabilidade provisria
da gestante) que foram elevados ao nvel de legislao ordinria (e at
constitucional). Outro fator em prol da competncia normativa dos
Tribunais do Trabalho estaria na precria estrutura do sindicalismo
brasileiro, com incipiente poder de barganha da maioria das categorias
profissionais frente ao segmento produtivo, sobretudo ante a crise do
capitalismo e do mundo do trabalho, em meio a um contexto de glo-
balizao, com reflexos no Direito do Trabalho. clssica a posio de
Genro (1992, p. 414) entre os defensores do instituto:
Com a extino do Poder Normativo teremos no Brasil um mo-
vimento de categorializao das regras e, ainda, de acantonamento
da produo da regra no mbito da empresa, e o que deveria ser
conquista global dos trabalhadores ser conquista de um peque-
no grupo de trabalhadores dos plos mais modernos da ativi-
dade econmica. (...) Retirar o (...) Poder Normativo da Justia
do Trabalho : distencionar a relao dos trabalhadores com o
Estado, logo, excluir o Estado de sua funo diretiva (que deve
ser voltada para garantir a proviso da existncia) e retirar o Es-
tado da funo de promover novas condies para o exerccio da
liberdade, da igualdade e da participao social; isolar os tra-
balhadores, sem capacidade de barganha, dos conflitos das fon-
tes modernas da sociedade e promov-los a situaes de maior
desigualdade intraclasse e de uma menoridade ainda mais
profunda; dar ao Estado uma funo meramente repressivo-
sancionatria, teorizada pela tradio liberal, vendo o Estado
como Estado meramente garantista.
Enfim, sempre houve muita dissidncia entre aqueles que queriam

acabar com o Poder Normativo da Justia do Trabalho e aqueles que
defendiam sua continuidade, sendo, mais uma vez, renovada a discus-
so entre os debates da Reforma do Judicirio (PEC 96/1992, quan-
do em tramitao na Cmara dos Deputados, e PEC n 29/2000,
no Senado Federal), que resultou em dois textos: um foi enviado
promulgao, traduzindo-se na EC 45/2004, e outro retornou
Cmara dos Deputados.
Foram doze anos de acirradas discusses que, na verdade, no chega-
ram ao fim nem mesmo, claro, em relao ao texto promulgado.
3.2. A posio do Judicirio antes da Emenda 45/2004
O constituinte de 1988 acabou por tratar o Poder Normativo com

maior prestgio: agora se eliminava a vinculao de sua atuao lei,
superando o debate de como admiti-lo quando a lei no previsse seu
exerccio, conforme lembra o ministro Luciano Pereira (2003), do
TST. Esse debate era latente, tendo em vista que a lei, especificando
as hipteses em que as decises nos Dissdios coletivos podero es-
tabelecer normas e condies de trabalho (art. 134, 1, da CF/67),
nunca chegou a ser editada. Excepcionalmente, todavia, a legislao
fez remisses pontuais possibilidade de exerccio do Poder Norma-
tivo: na hiptese de fixao do salrio dos jornalistas (Decreto-Lei n
972/69) e na de correo de salrios, em geral, com base na produti-
vidade (Lei n 6.708/79) e nas leis seguintes sobre fixao de salrio
(PEREIRA, 2005).
De qualquer forma, segundo o ministro, mesmo nesse perodo, an-
tes da Constituio de 1988, a atividade normativa proliferava-se na
vanguarda do Direito do Trabalho, sendo que o Supremo Tribunal
Federal (STF) ora reconhecia a legitimidade de atuao do Poder
Normativo, a exemplo da estabilidade provisria para a gestante, ora
no, conforme ocorreu com a clusula normativa sobre a estabilidade
para o acidentado (PEREIRA, 2003).
Mas foi justamente aps a liberal Constituio de 1988 que o STF,
em 1996, proferiu histrica deciso (publicada em 1997), limitando o
mbito de atuao do Poder Normativo da Justia do Trabalho, que
no poderia atuar: a) havendo legislao vigente, ordinria ou consti-
tucional e b) havendo previso de reserva legal especfica, pois, em face
dos princpios da legalidade e da separao de Poderes, a competncia
legislativa seria do Congresso Nacional e no do Poder Judicirio. As-
325
sim, o Poder Normativo s poderia operar no vazio legal (GALLOT-

TI, apud MELO, 2004, snf).
Ao posicionar-se quanto ao mbito de atuao da competncia nor-
mativa quando vigente legislao ordinria ou constitucional, o mi-
nistro Gallotti partiu da premissa, expressa em seu voto, de que no
pode a Justia do Trabalho produzir normas ou condies contrrias
Constituio (nem legislao ordinria, acrescenta-se). E no pode
mesmo. Todavia dispor de forma diversa sobre matria que j esteja
tratada na Constituio ou na lei no significa, necessariamente, de-
cidir de forma contrria Constituio ou lei. Conforme princpio
basilar de Direito Laboral, a CF e a legislao ordinria garantem o
mnimo ao trabalhador. E nem poderia ser diferente, pois a melhoria
de condies de trabalho (e, em decorrncia, a melhoria da condi-
o social do trabalhador) apenas deve ter, como teto, a capacidade
econmica da empresa e a justa retribuio ao capital. Nesse sentido,
inclusive, o art. 766 consolidado.
No seria democrtico, nem mesmo humanstico, limitar a melhoria
das condies de vida do trabalhador, impondo-se-lhe, sem qualquer
razo plausvel, um nvel, um patamar econmico-social, que no pu-
desse ser ultrapassado. Seria como que equiparar usura a conquista
do trabalhador pela venda relativa sua fora trabalho; seria retomar a
discusso fase pr-capitalista, sobre a licitude de ganho em funo da
fora de trabalho ante a mxima comers o po do suor de teu rosto
e ao pensamento de que as pessoas teriam nascido predestinadas a
serem servas ou nobres.
O princpio de que as normas jurdicas asseguram o mnimo, e no o
mximo, vem inserido, alis, na prpria Constituio Federal, quando
enumera garantias trabalhistas, aps expressamente declarar, no caput
do art. 7, que tais So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social.
Ora, essa limitao no exerccio da competncia criativa tampouco se
impe ao legislativo, sob pena de engessamento do Direito. E o fato
de no se ter essa limitao, no significa que o Poder Normativo da
Justia do Trabalho ou a competncia legislativa do Poder Legislativo
sejam ilimitados. Nesse mesmo sentido entende Melo (2004).
Por outro lado, a Constituio Federal tambm no contrariada
quando o magistrado, no exerccio de seu Poder Normativo, dispe
sobre matria com previso de reserva legal. No caso, no h invaso
de competncia porque ambos os Poderes tm atuao de forma di-
ferenciada, no implicando ofensa ao princpio da legalidade ou ao da
separao dos Poderes. O Poder Legislativo, ao dispor sobre determi-

nada matria, o faz de forma genrica, enquanto o Judicirio, ainda
que atuando com a competncia normativa, o faz de forma especfica,
deliberando sobre matria trazida pelas partes e que ir obrigar apenas
quelas categorias envolvidas no Dissdio.
A funo essencial de cada Poder no absoluta nem a ele restrita. O
Executivo, por exemplo, legisla por meio da edio de medidas pro-
visrias e outras atividades normativas (ainda que em cumprimento
de suas funes administrativas). J o Legislativo possui competn-
cia investigativa (ainda que decorrente da funo fiscalizatria) por
meio das Comisses Parlamentares de Inquritos (CPI), e mais at: o
Senado Federal, por exemplo, tem a atribuio de processar e julgar o
presidente da Repblica (Art. 52, inciso I, da CF).
Assim como a possibilidade de legislar via medida provisria decor-
re da necessidade prtica pela natureza emergencial (conquanto nem
sempre observada) do ato editado pelo Executivo, a de legislar via
Poder Normativo decorre da impossibilidade prtica do Poder Le-
gislativo editar normas especficas (e com o dinamismo prprio das
relaes econmicas) para todas as categorias de trabalhadores dos
mais variados recantos do pas (com suas circunstncias prprias e dis-
tintas). (MARTINS FILHO, 2003, p. 323). Conforme Fava (2006,
snf), (...) o funcionamento estanque de cada Poder, exercendo exclu-
sivamente suas atividades constitucionais ordinrias, no seria sufi-
ciente a atender as demandas sociais. Tal no significa, todavia, que a
funo delegada a outro Poder no deva ser exercida com parcimnia,
como adverte o referido autor.
Assim, mesmo havendo reserva legal sobre dado assunto, o exerccio
do Poder Normativo no implica invaso de competncia, com todo o
respeito pelo posicionamento do STF. bem verdade que essa hist-
rica deciso do STF no obriga os Tribunais do Trabalho porque pro-
ferida em caso concreto, mediante o controle difuso de constitucionalidade,
representando o entendimento apenas da primeira Turma daquela
Corte. (MELO, 2004, snf). Contudo no deixa de ser uma linha de
orientao para os magistrados do trabalho, conforme se constata pela
jurisprudncia que, vez por outra, repete fundamentao no sentido
de que a matria j tem previso legal para rejeitar diversas clusulas
pleiteadas em DC.
De qualquer forma, mesmo antes desse julgamento do STF, a prpria
Justia do Trabalho acabou esvaziando sua atuao na elaborao do
Direito Material do Trabalho nos Dissdios coletivos, com a reduo
327
prtica do exerccio do seu Poder Normativo. (MARTINS FILHO,

2003, p. 310). que, sob o contexto do crescente pensamento neolibe-
ral de no-interveno estatal, em meio s discusses da reforma tra-
balhista e sempre e atual polmica sobre a necessidade de extino
do Poder Normativo como forma de estmulo negociao coletiva,
o TST aprovou a Instruo Normativa (IN) n 04, em 14 de junho
de 1993, com a preocupao voltada exatamente para esse fim o
fomento negociao.
A estratgia era imprimir o maior rigor na anlise das formalidades
para a instaurao do Dissdio, tendo a negociao coletiva como pres-
suposto processual: no demonstrado o esgotamento da fase negocial,
ou de qualquer outro pressuposto formal estabelecido na IN 04/93,
o TST extinguia o processo sem julgamento de mrito. Assim, de 36
DCs instaurados no TST em 1994 passou-se para apenas 13 em 2002;
de 3.095 iniciados nos TRTs passou-se para somente 786 em 2002 e
de 717 Recursos Ordinrios em DC passou-se para 245 em 2002. A
reduo foi significativa, portanto. (MARTINS FILHO, 2003).
Mas se a IN 04/93 surtia o efeito de inibir a instaurao de DC, a
jurisprudncia do TST firmada em Precedentes Normativos era apon-
tada como fator de desestmulo negociao, pois sua aplicao pelos
tribunais e pelo prprio TST implicava a generalizao de condies de
trabalho sem levar em conta a especificidade de cada categoria. Assim,
em 1998, o TST cancelou 28 de seus 119 Precedentes Normativos.
Em meio a esse contexto, em junho de 2000, a Cmara dos Depu-
tados encaminhou ao Senado Federal a PEC 96/92, sobre a reforma
do Judicirio, j com a aprovao do texto hoje vigente por fora da
EC 45/2004.
Entre a aprovao do texto na Cmara dos Deputados e a promulga-
o da EC 45/2004, o Pleno do TST revogou a IN 04/93, em 20 de
maro de 2003, juntamente com os dispositivos do Regimento Inter-
no dessa Corte, que correspondiam aos comandos daquela normati-
zao que norteou, por dez anos, o Processo Coletivo do Trabalho.
Segundo Martins Filho (2003, p. 311), com a ameaa de extino do
Poder Normativo, ao revogar a IN 04/93, o TST acabou prestigiando
mais o DC (isto , o litgio) do que a prpria negociao coletiva. Mas
a grande reduo no nmero de DC em face daquelas imposies
normativas no implicava, necessariamente, que as partes lograram
atingir a capacidade conciliatria (PEREIRA, 2003).
3.3. A posio do Judicirio ps Emenda 45/2004
Com a supresso, no texto atual, da expresso anterior que dispunha

sobre a possibilidade de estabelecer normas e condies, e com a
contextualizao da ambincia poltica e socioeconmica da reforma
do Judicirio, poderia ser entendido que o Poder Normativo fora ex-
tinto. Mas, mesmo com o levantamento das discusses em torno do
assunto enquanto tramitava a PEC no Congresso, no se pode afir-
mar, categoricamente, que a inteno do legislador foi efetivamente a
de suprimir o Poder Normativo da Justia do Trabalho.
Spies (2005, p. 300), por exemplo, transcrevendo os anais do Con-
gresso Nacional, sustenta que a genuna interpretao teleolgica
conduz concluso da manuteno do Poder Normativo, enquanto
Campos (2005, p. 5) manifesta entendimento oposto, com base nos
mesmos anais: inquestionavelmente, o legislador constituinte deriva-
do extirpou do ordenamento jurdico funo judiciria que constitua
verdadeira usurpao ao Poder Legislativo.
Portanto os anais do Congresso Nacional no permitem a constatao
inequvoca da inteno do legislador nesse ou naquele sentido e sim a
certeza de que a divergncia de posies no restou superada. Como
Casa eminentemente poltica, o consenso a que ali se chegou foi de
ordem redacional, exatamente porque tanto os que defendiam a pre-
servao (ainda que um pouco mais limitada) como os que combatiam
a competncia normativa da Justia Laboral vislumbraram, cada qual,
que suas posies, conquanto antagnicas, restaram escritas no texto
aprovado para o 2 do art. 114 da CF.
Nem mesmo com a grande maioria de votos pela manuteno da ex-
presso comum acordo, quando da apurao do respectivo Destaque
para Votao em Separado (DVS), se infere que prevaleceu a defesa
da extino ou a defesa da manuteno do Poder Normativo. que os
votos pela manuteno da referida expresso tanto foram defendidos
por aqueles que entendiam que assim estavam preservando o Poder
Normativo como por aqueles que entendiam assim estar combatendo
o Poder Normativo, a exemplo dos pronunciamentos, entre os primei-
ros, do deputado Mendes Ribeiro (...) o PMDB mantm o texto da
relatora, porque entende que um avano termos esse Poder Norma-
tivo que est no texto (apud Spies, 2005, p. 300) e, entre os segun-
dos, do deputado Ricardo Berzoini O Partido dos Trabalhadores
vota pela manuteno da expresso, combatendo o Poder Normativo
da Justia do Trabalho, que hoje um elemento de obstculo livre
negociao coletiva (apud Spies, 2005, p. 300).
329
No sendo segura a interpretao histrica da nova norma apontando

em uma nica direo, as tendncias interpretativas em torno do Poder
Normativo, com base no referido texto, oscilam entre sua extino (de
fato ou de direito) e sua preservao (com algum reducionismo). Dessa
dicotomia extino x preservao do Poder Normativo emergem
diversos questionamentos circundantes que, alis, antes passam pela
reflexo sobre a prpria constitucionalidade da nova norma, em face
da inafastabilidade de acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV, da CF) e
da nova exigncia no sentido do comum acordo para a instaurao
da instncia.
Com o devido respeito pelos que entendem de forma contrria, ainda
que haja o impasse, no se pode dizer que ilegtima a exigncia do
mtuo acordo para que o Judicirio seja acionado. Com propriedade,
Fava (2006, p. 9) anota que, erroneamente, se instituiu uma interpre-
tao de existir um direito ao resultado positivo da negociao (...).
Da imaginar-se que o direito de acesso ao Judicirio (direito de ao),
no plano do Dissdio coletivo, corresponderia a um direito material de
obter o resultado afirmativo da negociao.
Transportando a discusso para o cvel, imagina-se, por exemplo, uma
situao entre um pretenso inquilino e um proprietrio de um imvel,
ambos divergindo sobre o preo da locao. No h o direito de que o
contrato seja firmado. Nem por isso pode-se dizer que o fato de eles
no terem o direito de ao para que o Judicirio fixe o valor do
contrato implique ofensa ao princpio da inafastabilidade de acesso
ao Judicirio. De qualquer forma, a questo ser decidida pelo STF,
em face das Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade interpostas
por vrias confederaes.
Enquanto isso, os demais rgos do Judicirio j comeam a ex-
perimentar a nova norma. O TST pronunciou-se sobre a questo,
pela primeira vez, no processo TST-DC-150085/2005, firmando o
entendimento de que o comum acordo pode ser tcito. No mbito
dos TRTs, o entendimento da 2 Regio (So Paulo), por exemplo,
tem sido unnime no sentido da possibilidade de ajuizamento uni-
lateral do Dissdio e da facultatividade da condio de comum
acordo para a instaurao da instncia. As decises proferidas pela
3 Regio (Belo Horizonte) tambm vm se firmando nesse mesmo
sentido, mas no tm sempre prevalecido porque os posicionamen-
tos ainda no so unnimes.
A interpretao da 2 Regio e de parte da 3 Regio tem sido mais
elstica do que a proferida pelo TST, pois vem admitindo o DC mes-
mo quando a hiptese no apenas de concordncia tcita, mas de

discordncia expressa, que vem sendo manifestada desde a negocia-
o perante a DRT, com registro formal em ata (CAMPOS, 2005,
p. 6). No entanto esse no foi o contexto ftico que conduziu o jul-
gamento do DC da Casa da Moeda. Ali, o TST firmou o entendi-
mento jurdico no sentido de ser possvel a concordncia tcita para
a instaurao da instncia porque as premissas fticas foram mesmo
nesse sentido: na delegacia, foi declarado que as propostas estavam
sendo retiradas para aguardar o Dissdio e j na instncia judicial foi
declarado que o processo se encontrava devidamente formalizado nos
termos da nova legislao. Somente aps frustradas as tentativas de
conciliao, que a suscitada quis recuar, tendo o TST entendido que
a suscitada no poderia mais voltar atrs. Todavia, nos processos que
motivaram aquelas decises do 2 Regional, a discordncia com a ins-
taurao do Dissdio vem desde a recusa em negociar. Esse fato foi at
usado contra a suscitada, porm mais como reforo de fundamentao,
uma vez que o Dissdio foi admitido com base em tese jurdica que
independe de premissas fticas as imputadas inconstitucionalidade
e ilicitude da condio (tida como faculdade) de comum acordo para
o ajuizamento do Dissdio.
Caso venha a se consolidar a tese de o mtuo consentimento tratar-se
de mera faculdade, em vez de exigncia para a instaurao da instn-
cia, a EC 45/2004 nada ter alterado em termos da competncia nor-
mativa da Justia do Trabalho. Em homenagem aos princpios pecu-
liares que norteiam o processo trabalhista, o comum acordo pode at
no ser prvio, ou no significar petio conjunta, ou caracterizar-se
de forma tcita (a fim de evitar que se brinque com a instncia judi-
cial, alegando-se a discordncia no apagar das luzes). Mas da no se
pode dar uma interpretao to elstica a ponto de prosseguir-se no
feito, mesmo com a parte, oportunamente, expressando discordncia.
Se possvel que o consentimento para a instaurao da instncia seja
tcito, a facultatividade que se pode da erigir deve limitar-se possi-
bilidade de peticionamento individual. Ir alm dessa ilao, transfor-
ma em palavras inteis a expresso de comum acordo, pois transmu-
da em facultativa a natureza condicional dessa exigncia, retomando a
situao ao estado anterior EC 45/2004.
Se no se pode dizer, categoricamente, que a vontade do legislador foi
a de, pura e simplesmente, extinguir o Poder Normativo, tambm no
se pode afirmar que o legislador, aps mais de doze anos de debate,
promoveu a alterao de um texto (constitucional) para nada mudar.
Certamente alguma mudana foi pretendida. Resta ao Judicirio efe-
331
tivar essa pretenso e, manifestando o anseio da sociedade, imprimir a

medida dessa mudana.
3.4. Da possibilidade de uma renovada forma de utilizao do

Poder Normativo
No questionamento sobre a nova natureza jurdica do Poder Norma-

tivo se juzo arbitral ou processo jurisdicional que pode residir o
pulo do gato, com a possibilidade de o Judicirio vir a atender seus
jurisdicionados de forma mais efetiva: o juzo arbitral no comporta
recursos, e o laudo arbitral considerado ttulo executivo, podendo ser
questionado judicialmente apenas nas hipteses de vcio ou de nuli-
dade da arbitragem. Essa a conseqncia prtica mais importante
que decorre da interpretao de o procedimento de DC, aps a EC
45/2004, possuir a natureza jurdica de um juzo arbitral. aqui, por-
tanto, que poder surgir a mudana mais significativa na atuao da
Justia do Trabalho, aps a EC 45/2004, relativamente ao DC.
Das discusses no decorrer da tramitao da PEC 96/92, apelidada
de Reforma do Judicirio, e do contexto poltico e socioeconmico
que, poca, ambientava o processo legislativo dessa proposio (v.
item 3.1), no d para afirmar, categoricamente, que a idia da atuao
arbitral foi afastada e mantida a processualizao do DC. O que de
fato se verifica que, do ponto de vista governamental, houve mesmo
uma alterao de postura entre o que se propunha inicialmente com
o Emendo a extino do Poder Normativo e, posteriormente,
com a PEC 623/98 a reduo do instituto, desta feita com a clara
utilizao do juzo arbitral.
Com efeito: o 1 do art. 114, proposto pela PEC 623/98, era expl-
cito no sentido de que os conflitos coletivos, a pedido conjunto das
partes, podero ser submetidos arbitragem, inclusive da Justia do
Trabalho; o 2 mantinha a expresso podendo a Justia do Traba-
lho, em carter excepcional, estabelecer normas e condies e o 4
explicitava que No exerccio da competncia normativa prevista no
2 deste artigo, a Justia do Trabalho limitar-se-, nas hipteses de
clusulas econmicas, a decidir entre duas propostas finais das partes
ou no intervalo entre ambas.
Mas a idia do juzo arbitral, contida na PEC 623/98, tambm est
inserida no texto aprovado pela PEC 96/1992 (EC 45/2004), con-
quanto no mais de forma to explcita e contundente. verdade que
o arquivamento da PEC 623/98 poderia at levar a um entendimento
de que, se esse texto no foi o aprovado, ento, historicamente, o que

se pretendeu foi mesmo permanecer com a processualizao do DC.
Assim, o mtuo acordo para a instaurao da instncia seria uma con-
dio de ao, no havendo que se falar em juzo arbitral.
Contudo, rigorosamente, no se pode dizer que aquele texto (PEC
623/98) foi preterido (apenas prejudicado), pois sequer foi formal-
mente discutido: a proposio ficou efetivamente parada, apensa
PEC 346/96, juntamente com a PEC 410/96 e a PEC 28/99, que se
referiam reformas estruturais e organizacionais da Justia do Traba-
lho (extino dos TRTs, extino do TST, ampliao da representao
classista) e no propriamente reforma funcional, como o caso da
competncia normativa. Tecnicamente, o correto seria a tramitao
conjunta da PEC 623/98 com a PEC 96/92, ou a tramitao conjunta
de todas essas proposies citadas, uma vez que a PEC 96/92, alm da
reforma funcional, tambm tratava de mudanas estruturais e organi-
zacionais da Justia do Trabalho. No havia qualquer bice regimental
para essas apensaes (tanto que, em 30/3/99, a requerimento do
deputado Ricardo Barros, foi deferida a apensao da PEC 127/95;
PEC 215/95; PEC 368/96 e PEC 500/97 PEC 96/92). Mas, seja
por razes polticas, seja pelo prprio congestionamento do processo
legislativo, comum a tramitao separada de proposies legislativas
em condies regimentais de estarem apensadas.
Assim, a anlise do contexto na tramitao do processo legislativo no
autoriza concluir que a idia do juzo arbitral foi superada para man-
ter-se a processualizao do DC. Ao contrrio, at serve para orientar
as interpretaes em torno do texto atualmente vigente, objeto das
presentes reflexes. Afinal, a expressa opo pelo juzo arbitral no tex-
to da PEC 623/98 revela, de forma mais contundente, que esta foi a
feio que se pretendeu imprimir ao instituto, tendo em vista que este
representava mesmo (como ainda representa) um dos pensamentos
entre os operadores do Direito, a exemplo do manifestado pelo Frum
Nacional do Trabalho (FNT), institudo com o objetivo de imple-
mentar a reforma sindical e trabalhista. Claramente, o relatrio final
da Comisso de Sistematizao, aprovado na Plenria de 16/3/2004,
na parte relativa ao Sistema de Composio de Conflitos, corrobora o
recrudescimento dessa opo: Nos conflitos de interesse, a Justia do
Trabalho poder atuar como rbitro pblico, mediante requerimento
conjunto das partes e de acordo com os princpios gerais da arbitra-
gem e de regulamentao especfica. (FNT, 2004).
A manuteno do Poder Normativo da Justia do Trabalho no im-
plica, necessariamente, a manuteno da processualizao do DC.
333
Sssekind (2005, p. 30) leciona que tanto o laudo arbitral como a

sentena que resolvem um Dissdio coletivo no so declaratrios de
uma situao jurdica pretrita, para afirm-la ou neg-la, mas cons-
titutivos, instituidores de direitos e obrigaes. Ruprecht (1995, p.
941) tambm assevera que comum que o laudo arbitral interprete
(jus dicendi) e crie (jus dandi), portanto o juzo arbitral tambm tem
competncia normativa.
E nem toda arbitragem do tipo que se vincula s ofertas finais. Nos
Estados Unidos, por exemplo, que um dos beros da arbitragem vo-
luntria, Nascimento, citado por Teixeira Filho (2003, p. 1220-1221),
constata, alm dessa modalidade, a forma convencional (a preferida
dos rbitros, porque tm plena liberdade para resolver as questes, tirar
mdias ou impor outras situaes); a arbitragem por pacote (ou packa-
ge, onde a deciso do rbitro no poder ser sobre algumas pretenses
do sindicato e algumas do empregador, mas o pacote total das ofertas
de um ou o pacote global de outro) e a med-arb, que a arbitragem na
qual o rbitro pode atuar como mediador. Se o que se pretende fo-
mentar a utilizao da arbitragem voluntria, um contra-senso insistir
na utilizao apenas da modalidade ofertas finais. De fato, tal moda-
lidade torna o instituto invivel, j que as partes normalmente apresen-
tam propostas dspares e o rbitro no tem condies de equacionar o
conflito de maneira justa. (PACHECO, 2003, p. 18).
No mesmo sentido, com propriedade, Teixeira Filho (2003) chama a
ateno para o fato de que a modalidade final offer de arbitragem est
incorporada ao nosso direito positivo, a exemplo da Lei dos Porturios
(Lei n 8.630/93, art. 23, 1) e da Lei sobre participao nos lucros
ou resultados (Lei n 10.101, de 19/12/2000, art. 4). Mas a adoo
dessa modalidade de arbitragem tornou o instituto natimorto. (...) Se
o propsito da norma foi o de abortar definitivamente a via arbitral,
podemos dizer que seu intento ser se j no foi plenamente atin-
gido. (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 1221).
Ora, no propriamente o Poder Normativo que inviabiliza a nego-
ciao e que enfraquece o sindicalismo. Esse efeito est muito mais li-
gado diretamente possibilidade de o Estado ser acionado por apenas
uma das partes, pela mais fraca, com menos poder de barganha. Sem
condies de obter autonomamente um resultado favorvel com a ne-
gociao, a parte solicita a interveno do terceiro (no caso, o Estado)
para a soluo do conflito. Era essa a situao que prevalecia antes da
EC 45/2004. Mas, com a necessidade do mtuo consentimento para
a instaurao da instncia, a situao diversa, pois as partes s iro
aquiescer em submeter o conflito ao Tribunal quando perceberem que

h o equilbrio de foras.
Mesmo com essa interpretao em prol da manuteno do Poder
Normativo na atuao da Justia do Trabalho como um juzo arbi-
tral, ainda assim, as categorias que no possuem um sindicato forte
quase todas neste Brasil de muitos brasis, para usar a expresso de
Pereira (2000, p. 11) ficaro margem da criao de novos direitos
e, portanto, de melhorias de condies sociais. Assim, se inevitvel a
limitao do Poder Normativo (pelo reducionismo em sua utilizao,
dirigido s partes), resta aos operadores do direito sobretudo aos
magistrados valorizarem a utilizao da nova norma que impe o
comum acordo, a fim de que os atores sociais possam se prevalecer
das vantagens na utilizao da arbitragem institucional.
Afinal, no Brasil, a arbitragem voluntria, privada, no passa de mera
possibilidade prevista em lei pelas seguintes razes: a) no h ainda
especialistas reconhecidos no assunto; b) existe uma desconfiana que
decorre da corrupo, pois as partes entregam sua sorte a uma pessoa
e o conflito a ser arbitrado ocorre entre partes economicamente desi-
guais, c) o elevado custo desse processo, pois a maioria dos sindicatos
brasileiros no tem condies e estrutura para suportar as despesas
decorrentes (MELO, 2002, snf). O entendimento de que o DC, aps
a EC 45/2004, resolve-se por meio do juzo arbitral no mbito oficial,
pblico, ter o benefcio de vencer o bice cultural na utilizao desse
instituto, de superar as questes relativas confiabilidade das decises
e ao custo do procedimento, e de desprocessualizar a forma de com-
posio dos conflitos.
Teixeira Filho (2003, p. 1222-1223) noticia que o anteprojeto de Re-
laes Coletivas de Trabalho, concebido pela Comisso de Moderni-
zao da Legislao de Trabalho, admite tanto a eleio do juiz do
trabalho como rbitro quanto a converso do procedimento judicial
em arbitral. Em ambos os casos so claramente afastadas as regras
processuais, pertinentes ao Dissdio coletivo. E defende:
eqidistncia do magistrado aglutinam-se o adequado proce-
dimento da arbitragem, a agilidade de resposta, a gratuidade da
via e a desprocessualizao do conflito. (...). A participao do
magistrado, convertido o processo em procedimento arbitral, em
muito contribuiria para alavancar a prtica da arbitragem, apla-
car desconfianas que hoje pesam sobre o instituto, concorrer
para um realinhamento da cultura negocial dos atores sociais e
propagar a assimilao espontnea da arbitragem privada.
335
A esses argumentos podem ser acrescentados os aspectos positivos

inerentes ao Poder Normativo. Afinal, como j se disse, este no
incompatvel com o juzo arbitral. Resta saber a medida que os magis-
trados daro ao fazer uso dessa prerrogativa que no lhes foi retirada
pela EC 45/2004. Antes, a Constituio exigia que, no exerccio do
Poder Normativo, fossem respeitadas as disposies convencionais e
legais mnimas de proteo ao trabalho. Com a EC 45/2004, essa
exigncia ficou assim redigida: respeitadas as disposies mnimas
legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas ante-
riormente.
Para Teixeira Filho (2005, p. 205-206), A redao dessa norma no
difere, substancialmente, da anterior. Desse modo, no exerccio do seu
Poder Normativo, a Justia do Trabalho dever respeitar no s as
condies mnimas de proteo ao trabalho, previstas em lei, mas as
normas provenientes de acordo ou conveno coletiva de trabalho.
No entanto Fava (2005, p. 289) sustenta ser Impossvel, (...) sem qual-
quer preexistncia de clusulas convencionais, a inveno por parte dos
tribunais trabalhistas. Em face do advrbio anteriormente inserido
na norma, argumenta que Ao decidir o Dissdio, o Tribunal ter como
piso a garantia legal e como teto as condies anteriormente pactuadas.
(FAVA, 2006, p. 12). Contudo o vocbulo no tem essa fora preten-
dida por Fava, pois, mesmo que no estivesse expresso, o dispositivo
constitucional determina que as condies a serem respeitadas sejam as
(j) convencionadas. verdade que se pode entender que as clusulas
pactuadas constituem um teto em virtude do isolamento da expresso
disposies mnimas legais e do deslocamento posterior da frase bem
como as convencionadas anteriormente. Ocorre que essa interpretao,
conquanto possvel sob o ponto de vista da letra da lei, talvez no seja
a prefervel, politicamente, nem a mais adequada sob o aspecto teleo-
lgico. Se a jurisprudncia passar a considerar a clusula preexistente
como teto (e a premissa ftica que decorre da a sua no-incorporao
ao contrato individual), esse entendimento poder vir a dificultar futu-
ras negociaes, quando o que se pretende justamente foment-las.

Afinal, nessa linha de interpretao, enquanto as clusulas negociadas
anteriormente (e no mais vigentes) s possam ser revistas para piorar
situao que j vigeu entre as partes, as fixadas por sentena normativa
no esto condicionadas a esse limite (em que pese o entendimento em
contrrio de Fava, conforme acima exposto).
A leitura de Vargas e Fraga (2005, p. 339), quanto imposio de
que sejam respeitadas as normas convencionadas anteriormente a
de que o Poder Normativo se limitar s chamadas clusulas no-
vas, uma vez que, em relao s clusulas j existentes, estas necessa-
riamente devero ser respeitadas como disposies mnimas, sendo
proibida a reforma prejudicial ao trabalhador. Mais favorvel ainda
a interpretao do ministro Luciano Pereira, do TST: conceder o
que est na lei no funo da sentena normativa. Se devo respeitar
as disposies legais mnimas, posso fixar direito superior ao que est
previsto em lei, ainda que sem prvio ajuste em norma coletiva ante-
rior. (...) A lei, de regra, piso e no teto para o exerccio do Poder
Normativo. (PEREIRA, 2005, p. 249-255).
Assim, a doutrina e a jurisprudncia ainda oscilam, pois a norma foi
recm-experimentada. Mas preocupante o tipo de entendimento que
caminha para a tendncia reducionista (do princpio protetor), a ten-
dncia pela poltica de desregulamentao e de flexibilizao, a tendn-
cia para o fechar as portas em um caminho contrrio poltica inclusi-
va que tem (ou tinha) no Direito do Trabalho a porta de entrada.
Se o DC h de ser interposto pela vontade de ambas as partes, porque
no chegaram a um acordo, e no estando sob a vigncia de qualquer
disposio convencionada, no h razo para limitar a fonte criativa

O efeito que se vislumbra semelhante ao que ocorreu quando da reviso do Enun-
ciado 41, do TST, que passou a ser tratado na forma do Enunciado 330: durante
quase duas dcadas prevaleceu na jurisprudncia (Enunciado 41) o entendimento
de que a discriminao das verbas s produziria efeito liberatrio quanto importncia
paga ao empregado, no eximindo o empregador de pagar possveis diferenas. Mas,
com a inteno de restringir o acesso ao judicirio trabalhista, a fim de minimizar
o congestionamento desta Justia especializada, s voltas com sobrecarga de pro-
cessos, o TST firmou o entendimento no sentido da eficcia liberatria da quitao
passada pelo empregado assistido por seu sindicato. A conseqncia imediata dessa
(r)evoluo (ou involuo) jurisprudencial foi a recusa dos sindicatos em presta-
rem, quando da resciso do contrato, assistncia aos seus representados, a fim de
no correrem o risco de prejudic-los. A situao foi restabelecida aps a corrida
s Delegacias Regionais do Trabalho e ao prprio Judicirio, que levou o TST a
explicitar o Enunciado 330. Afinal, em consonncia com os princpios jurdicos
que informam um Estado Democrtico de Direito, um recibo s pode mesmo valer por
aquilo que est escrito, e nunca implicar quitao alm do efetivo recebimento.
337
do Direito. E isso no significa que se esteja desvalorizando a fonte

autnoma de direito, at porque as circunstncias mudam: as premis-
sas fticas a capacidade econmica da empresa e a justa retribuio
ao capital em que as clusulas foram pactuadas podem ser bem dife-
rentes daquelas da poca do DC.
No podem ser olvidadas as transformaes por que passa o Direito
em uma sociedade ps-industrial, com os novos modos de produo,
a crise do sindicalismo, a onda flexibilizadora e desregulamentadora.
Da porque devem ser evitadas interpretaes que tendem a estabelecer
um teto para as conquistas do trabalhador, a inibir as formas criativas
de melhorias de suas condies sociais ou a estabelecer a prevalncia,
a qualquer custo, das normas negociadas sobre qualquer disposio
legal ou normativa. J se tentou a prevalncia delas sobre a lei PL n
5.483/2001 (v. item 3.1), agora seria sobre a atividade do Judicirio.
Plantada a semente, no difcil imaginar outras disposies legisla-
tivas ou interpretaes jurdicas tendentes a desconstruir o Direito,
em prol da tendncia flexibilizao, infirmando-se o princpio tute-
lar, o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador... Felizmente,
jurisprudncias e doutrinas apontam que esse desconstruir ainda se
trata apenas de uma tendncia.
Enfim, o papel do intrprete ser de fundamental importncia para
dar o tom das mudanas orquestradas pelo legislador, por meio da EC
45/2004. Parafraseando o professor Viana (2005), O Direito no
obra apenas do legislador, nem uma simples expresso de sua vontade.
Ns tambm o construmos ou desconstrumos em nossas vidas
dirias. E isso nos faz co-responsveis por ele.
4. O Judicirio como instrumento de efetivao da cidadania
Entre os impactos da Constituio de 1988, inegavelmente a cons-

cientizao do direito cidadania foi um dos primeiros, qui pela
constitucionalizao de direitos sociais dos trabalhadores. Em um se-
gundo momento, at como conseqncia desse significativo impac-
to inicial, tivemos uma maior participao da sociedade nas grandes
questes nacionais, exigindo reformas que se impunham, em bases de-
mocrticas e concepes pluralistas, para redesenhar e redefinir nosso
Estado de Direito.
No mbito da Justia do Trabalho, extinguiu-se a representao clas-
sista, revogou-se a previso constitucional de, necessariamente, haver
um Tribunal Regional em cada estado; discutiu-se a prpria extino
dessa Justia como esfera especializada, preferindo-se, ao invs, am-

pliar, significativamente, a competncia material dessa Justia. Final-
mente, promoveu-se a to discutida alterao do Poder Normativo.
Foram muitas as respostas do Legislativo por uma cidadania cada vez
mais consciente e exigente.
Nenhuma reforma no ordenamento jurdico-formal, todavia, ser su-
ficiente para transformar a utopia do direito em realidade se o Judici-
rio no assumir sua responsabilidade social como instrumento dessa
efetivao de justia. Decises que interpretam as novas disposies
sobre o Poder Normativo (EC 45/2004) de forma a transform-las
em meras alteraes estilsticas, de cunho redacional (v. item 3.3), con-
trariam essa misso do Poder Judicirio e seu papel como um dos
pilares fundamentais da Democracia.
Por outro lado, a possibilidade de a competncia normativa ainda ser
exercida considera que o Estado brasileiro tenha chegado a uma nova
(ou renovada) forma de uso do Poder Normativo com a utilizao
de uma arbitragem voluntria institucional , mais em conformidade
com as aspiraes polticas nacionais de maior afirmao do Estado
Democrtico de Direito. Em meio a tantos gritos da sociedade por
reformas processuais que diminuam a possibilidade recursal e as inter-
minveis procrastinaes (sem, contudo, fechar o acesso ao Judicirio),
agora compete ao Poder Judicirio (e no ao Legislativo) a respon-
sabilidade social pela efetivao da desprocessualizao do DC e por
disseminar a cultura da utilizao do juzo arbitral, pblico, tornando
sua implementao uma realidade mais prxima.
Dotado dessa nova feio, e irremediavelmente atrelado ao Poder Judi-
cirio, enquanto no se implementar uma verdadeira reforma sindical,
o Poder Normativo ainda pode ser utilizado como forma de melhoria
das condies de trabalho, de efetividade de justia, mantendo coerncia
com a teleologia do Direito e da Justia do Trabalho como ramos espe-
cializados. Afinal, a extino do Poder Normativo no implicar o desa-
parecimento dos conflitos coletivos. Estes tendem a desaparecer com a
democratizao das relaes de trabalho, com a eliminao dos vcios do
autoritarismo e das marcas da escravido, ainda to presentes nos dias
de hoje. A conflituosidade e o acmulo de processos ser sempre dire-
tamente proporcional s desigualdades e injustias sociais. E a supres-
so do Poder Normativo tender a acentuar esse problema, imprimindo
aos trabalhadores maior desigualdade intra-classe e uma situao de
menoridade ainda mais profunda (GENRO, 1992, p. 414).
339
A simples eliminao do Poder Normativo tambm no aperfeio-

ar o desempenho do movimento sindical. Ao contrrio, na medida
em que fragiliza ainda mais as categorias profissionais, em face da
tendncia precarizao das relaes de trabalho, inviabiliza (quando
menos, retarda) a capacidade de organizao e, por conseqncia, o
fortalecimento sindical.
Com pertinncia, Viana (2004, p. 228) leciona que a principal razo
da fragilidade do movimento sindical no a herana de Vargas, mas
a nova forma de acumulao capitalista. a estrutura, bem mais que a
circunstncia. E explica: o contedo das negociaes, ante os efeitos
dos novos modelos de produo, semeiam a cooptao e o medo,
oferecendo ao sindicato um espao residual de manobra, a possibili-
dade de negociar com os governos e as grandes corporaes o prprio
processo de precarizao, jogando com a perspectiva terica de redu-
zi-la, mas ajudando na prtica a legitim-la (Viana, 2004, p. 227).
o (mau) uso, a forma com que cada Poder utiliza a funo que lhe
foi delegada para um exerccio de forma excepcional, que aponta para
uma situao arbitrria, ditatorial, antidemocrtrica. Afinal, o prprio
professor Romita (2001, p. 19-20) que, a despeito de advogar a extino
do Poder Normativo, leciona, prefaciando obra de sua autoria:
(...) a valorao axiolgica de certos institutos no deve ser con-
fundida com a afirmao de que, por ter sido consagrado pelo
ordenamento corporativo, determinado instituto tem origem
fascista. O fascismo no inventou o direito. O ordenamento
fascista fez uso poltico de certos institutos, de modo a afeio-
los a seus propsitos polticos. Por tal motivo, ao ser criticada a
influncia da normatividade italiana sobre o direito positivo bra-
sileiro, leva-se em conta tal influncia perniciosa. o uso poltico
de certos institutos (por exemplo, o Poder Normativo da Justia
do Trabalho) que merece a reprovao manifestada a respeito de
determinados assuntos.
Cabe, enfim, ao Judicirio a responsabilidade social pela medida dos

novos impactos de nossa Constituio Cidad na construo da
maturidade democrtica de nosso Estado, composto de tantos brasis,
parafraseando, para homenagear, o ministro Luciano Pereira (2000),
do TST.
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dIreIto do trabalho
343
a historicidade do direito do trabalho:

a constituio de 1988 no contexto da
flexibilizao das relaes trabalhistas
luiz Henrrique Vogel
Como sabido, os direitos trabalhistas e sociais consagrados na Cons-

tituio de 1988 foram um dos temas centrais das disputas polticas
travadas durante o perodo dos trabalhos da ANC pois, acreditavam as
foras polticas de centro-esquerda e os crticos do modelo econmico
adotado durante a ditadura militar, era preciso pensar em uma forma
de incorporar, na nova ordem legal e democrtica, os setores tradi-
cionalmente excludos da sociedade brasileira (Baaklini, 1993: 351).
Jornada de trabalho de 44 horas semanais, licena-maternidade de
120 dias, adicional de frias correspondente a 1/3 do salrio, seguro-
desemprego (em caso de desemprego involuntrio), remunerao do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% da hora normal,
extenso dos direitos previdencirios aos trabalhadores rurais, direito
de sindicalizao do servidor pblico, direito de greve, representao
dos trabalhadores nos locais de trabalho nas empresas com mais de
200 empregados foram alguns dos novos dispositivos legais, incorpo-
rados pelos constituintes, s regras trabalhistas e sindicais previstas no
modelo de relaes entre capital e trabalho vigente no Brasil desde a
dcada de 30.
No Brasil, a Constituio Federal e a Consolidao das Leis do Tra-
balho (CLT) regulam tanto as relaes contratuais presentes no mer-
cado de trabalho como tambm os mecanismos de representao dos
agentes econmicos, constituindo-se num conjunto regulador que en-
volve articulada trama de direitos individuais e coletivos (Cardoso &
Lage, 2006). O propsito dessas instituies, como frisado por Polanyi
(2000: 96), proteger a sociedade das leis mais gerais do processo de
acumulao capitalista, pois o trabalho apenas outro nome para a
atividade humana que acompanha a prpria vida que, por sua vez, no
produzida para a venda, mas por razes inteiramente diversas, e essa
atividade no pode ser destacada do resto da vida, no pode ser arma-
zenada ou mobilizada.
Assim, para Nascimento (1998: 45-46), embora o Direito do Trabalho

seja ramo do Direito Privado, pois nele se encontram dois sujeitos
em um mesmo plano (empregador-empregado) em relao ao Estado,
ainda que em nveis diferentes nas relaes entre si, os fatos econmi-
cos e sociais que se seguiram Revoluo Industrial configuraram a
base sob a qual se ergueu a disciplina, havendo nesta forte tendncia
valorizao dos direitos humanos do trabalhador inclusive no plano
constitucional como garantias fundamentais, no disponveis, subtra-
das da esfera negocial e das vicissitudes da economia de mercado, mere-
cedores, portanto, da mxima proteo do Estado por meio de seus
instrumentos legais destinados a tal fim (grifos acrescentados). No
que se refere s garantias fundamentais, indisponveis, cabe lembrar
que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho
constituem-se em fundamentos do Estado democrtico de Direito,
segundo o art. 1, III e IV, da Constituio Federal.
Ademais, ao constitucionalizarem vrios temas vinculados relao
trabalhista e a representao de interesses (na legislao sindical, foi
mantido o princpio da unicidade) os parlamentares que participaram
da elaborao da Carta de 1988 seguiram a tradio vigente no pas
desde a dcada de 30 que, em seu momento inicial, como se sabe,
cumpriu o papel de integrao das classes sociais em torno de um pro-
jeto que previa forte interveno estatal seja no domnio das relaes
sociais como tambm na economia, construindo-se, desde ento, as
bases para a superao, ainda que de forma altamente dependente do
capital externo, do modelo de uma sociedade agrria exportadora de
produtos primrios. A legislao trabalhista e a regulao da represen-
tao de interesses eram essenciais, nesse contexto, como instrumen-
tos que confirmavam e reproduziam a insero histrica altamente
subordinada do mundo do trabalho na sociedade brasileira, seja nos
trs sculos de escravido como tambm na sociedade de classes que
se configura ao longo do sculo XX.
Para Werneck Vianna (1999: 19), o capitalismo brasileiro por no
ser hegemnico, tal como nas sociedades do centro do sistema foi
obrigado a abrir mo da forma mercantil para as condies de venda
da fora de trabalho, pois as dificuldades que teve de enfrentar no
processo de construo de seu domnio social e poltico no teriam
sido compatveis com uma forma efetivamente pluralista de organiza-
o. Do ponto de vista do pluralismo societal, as limitaes da coali-
zo entre industriais e o setor agrrio-exportador, hegemnicos desde
a dcada de 30, podem ser percebidas pela forte oposio, presente
desde a Repblica Velha, ao propsito dos sindicatos e do movimento
no contexto da flexibilizao das relaes trabalhistas 345
operrio de introduzirem a figura do contrato coletivo nas relaes

de trabalho, o que contrariava a ortodoxia liberal vigente e a forma
de acumulao do capital, que exigiam a contratao individual da
fora de trabalho. Nesse sentido, os tribunais legalizavam a represso
ao considerarem que as greves, fenmeno coletivo, feriam o contrato
individual de trabalho (Erickson, 1979: 33).
Assim, desde a dcada de 30, o mundo do trabalho e a regulao de
seu uso e das formas de representao no apenas estaro sob forte
tutela, como tambm a sua insero no quadro da legtima disputa de
interesses que caracteriza a dinmica poltica das sociedades capitalis-
tas estar orientada pela necessria adequao a um suposto interesse
coletivo, geral, isto , as reivindicaes classistas no podem deixar
de levar em conta os interesses da Nao. Nesse quadro, o termo
interesse deixa de ter o carter propriamente privado para se sujeitar
ao propsito maior do desenvolvimento econmico com paz social.
Enquanto nos modelos hegemnicos de relaes sociais capitalistas
predominam os regimes pluralistas de organizao do mercado, nos
pases perifricos o Estado buscar a harmonia entre os grupos sociais,
de forma a conter, prever e institucionalizar os conflitos sociais, apa-
ziguando as tenses, inerentes disputa entre capital e trabalho, que
ocorrem na esfera privada (Werneck Vianna, 1999).
Na Repblica de 46, o aparato corporativista montado pelo regime
varguista deixar de servir apenas aos propsitos de controle da classe
operria e passar a ser um instrumento essencial para a mobiliza-
o poltica das classes subalternas. A retrica populista, contudo, ao
propugnar o nacionalismo econmico, a defesa da empresa estatal e
a distribuio seletiva de bens e servios, deixava de considerar duas
questes essenciais no contexto das relaes sociais capitalistas: a) as
relaes sociais de produo (particularmente o papel do trabalhador
como produtor): como no tm ideologia prpria, governos populistas
vem os trabalhadores sobretudo como consumidores, preocupando-
se em distribuir bens e servios a eles; b) preocupao exclusiva com a
distribuio leva os regimes populistas a negligenciar a poupana e os
investimentos necessrios para a criao de bens e servios (Erickson,
1979: 83). Mais uma vez, a legislao trabalhista e sindical ser fun-
cional aos propsitos da reproduo das relaes sociais capitalistas
pois, a despeito das tentativas de controle estatal, no perodo 45-64,
os sindicatos concentram sua atuao na tentativa de mudana da le-
gislao que regulava as relaes de trabalho e a representao de in-
teresses (direito de greve, autonomia sindical, poltica salarial, reduo
da jornada de trabalho, entre outros temas), deixando em segundo plano
as reivindicaes dirigidas aos patres, no mercado de trabalho (Cardoso,

2002: 21-22) (grifos acrescentados).
Durante a ditadura militar, os dispositivos repressivos previstos na
legislao vigente desde a dcada de 30 tambm serviro s inicia-
tivas que previam a interveno nos sindicatos e ao expurgo das li-
deranas mais combativas, contribuindo para controlar os mpetos
oposicionistas e mobilizadores presentes na sociedade civil. Assim,
ao apertarem os controles diretos sobre os sindicatos os militares no
permitem que estes estruturem uma base organizacional a partir da
qual pudessem atacar o sistema poltico e social existente ou opor-se
a algumas polticas estatais especficas, o que contribuiu para susten-
tar a poltica de arrocho salarial e a transferncia de recursos para a
classe patronal, propiciando maior acumulao de capital e cresci-
mento econmico acelerado.
No perodo democrtico, os direitos trabalhistas consagrados na
Constituio de 1988 sofrem a oposio das elites polticas e dos se-
tores empresariais comprometidos com a abertura comercial e a des-
politizao das relaes econmicas. Nesse sentido, do ponto de vista
dos empresrios brasileiros, para que o pas pudesse cumprir adequa-
damente a nova agenda requerida pela moderna economia capitalista
ps-fordista era necessrio reformar as relaes de trabalho em trs
dimenses: a) controlar ou reduzir o poder sindical; b) eliminar, ao
mximo, as mediaes polticas (normativas) da contratao da fora
de trabalho; c) reduzir os custos de trabalho via enxugamento dos
encargos sociais, isto , afastar o Estado do papel de redistribuidor da
riqueza social (Cardoso, 1999: 20).
Tendo como premissa os traos centrais levantados nessa rpida es-
quematizao do papel histrico cumprido pela regulao da relao
trabalhista e da representao de interesses no Brasil, buscaremos ana-
lisar algumas alteraes legislativas aprovadas pelo Congresso Nacio-
nal no perodo posterior aprovao da Constituio de 1988 quando,
nos pases centrais, j se tornavam hegemnicas novas formas de in-
sero e regulao do trabalho nas sociedades capitalistas avanadas.
Para tanto, precisamos contextualizar os aspectos principais do mo-
delo brasileiro de relaes de trabalho, considerado pelos especialistas
como legislado, por oposio aos modelos contratuais.
A hiptese mais geral do texto parte do princpio de que, guardadas
as diferenas marcantes entre dois momentos histricos distintos as
dcadas de 30 e 90 devemos estudar o papel cumprido pelo Direito
do Trabalho, em diferentes momentos da histria brasileira, tanto na
reproduo das relaes sociais capitalistas como na integrao das

classes sociais, sendo este ltimo propsito, durante os anos em que
predominou a agenda de flexibilizao das relaes trabalhistas, pre-
terido em favor da adequao da economia nacional aos imperativos
da mundializao da economia e da globalizao das empresas.
I.
Em funo da extensiva regulao estatal das relaes entre capital e

trabalho e da representao de interesses vigentes no pas desde a d-
cada de 30, vrios estudiosos do direito trabalhista e da sociologia do
trabalho no pas (Cardoso, 2003; Noronha, 2000; Nascimento, 1998)
classificam o modelo brasileiro de relaes de classe como legislado,
por oposio ao modelo contratual ou consensual, como o ingls. Em
seu estudo sobre as normas das relaes de trabalho, em especial os
atos da contratao e da dispensa e os direitos garantidos durante a
vigncia do contrato de trabalho, Noronha (2000) classifica como le-
gislado um modelo no qual a lei mais importante na definio de
direitos substantivos do trabalho que os contratos coletivos. Nesse
sentido, no caso brasileiro, a lei no s define os principais direitos do
trabalho, como influencia as normas criadas por meio dos contratos
coletivos ou definidas unilateralmente pelos empregadores. Eviden-
temente, a legislao trabalhista e as normas internas das empresas
(outro componente importante da relao de trabalho) no esgotam
as possibilidades de regulao da relao entre capital e trabalho, na
medida em que ampliou-se no pas o tipo de relao reivindicado pelo
Novo Sindicalismo desde as dcadas de 70 e 80, a saber, a nego-
ciao coletiva entre sindicatos e empregadores, sem a mediao de
organismos estatais (Tavares de Almeida, 1983: 202).
Contudo, dada a abrangncia da regulao da legislao trabalhista nos
modelos legislados de relaes de classe, o estudo da regulamentao
do uso do trabalho e da representao de interesses deve ser realizado
de maneira integrada pois, no Brasil, desde a dcada de 30, o Direito
do Trabalho regula dois tipos de relaes (Cardoso, 2003: 137):
a) relaes de trabalho propriamente ditas, isto , aquelas estabelecidas
entre os patres e cada um dos seus empregados e pelos quais se
troca trabalho por remunerao (regulao da jornada do trabalho;
idade mnima e mxima para entrada no mercado de trabalho;
trabalho da mulher gestante); como contraponto ao modelo legis-
lado, em pases com tradio contratual, essas regras so definidas
por acordo entre as partes, seja no mbito da empresa (Reino Uni-
do e Colmbia), dos ramos da economia (Alemanha, at recente-

mente) ou em nvel nacional (Sucia);
b) regulao das relaes profissionais (normas que tratam das relaes
de direito coletivo tais como a organizao sindical, negociao
coletiva, representao por locais de trabalho, tratando, assim, da
defesa e da representao dos interesses do capital e do trabalho).
Ademais, por meio da escolha dos seus representantes nos locais
de trabalho, constituindo um espao de negociao com os patres,
torna-se vivel a fiscalizao da aplicao da legislao trabalhista
e do que foi estabelecido nos acordos coletivos, constituindo-se,
assim, um ambiente mais democrtico, civilizado e aberto nego-
ciao no cotidiano das relaes entre capital e trabalho.
Dada a extenso da presena do Direito do Trabalho no modelo brasi-
leiro de relaes de classe no surpreende que, durante o transcurso das
reunies da Assemblia Nacional Constituinte (ANC) houve intensa
atuao e mobilizao dos parlamentares ligados representao sin-
dical e empresarial na Comisso da Ordem Social (Subcomisso dos
Direitos dos Trabalhadores e Servidores Pblicos) e na Comisso da
Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher (Sub-
comisso dos Direitos dos Trabalhadores e Servidores Pblicos), onde
tramitaram a legislao trabalhista e sindical, em suas diferentes fases,
at a votao em Plenrio e elaborao da redao final. Do ponto de
vista das relaes de trabalho propriamente ditas, a Constituio de
1988 aumentou a proteo social e do trabalho por meio da manu-
teno dos direitos do trabalho garantidos nas Constituies anterio-
res, introduziu normas procedimentais que aumentaram o poder dos
sindicatos ou dos trabalhadores frente s empresas, elevou, ao nvel
constitucional, o status de alguns direitos e introduziu novos direitos
sociais substantivos (Noronha, 2000).
Em depoimento a Noronha (2000: 68), o constituinte Paulo Paim
(PT-RS) confirmou que a estratgia dos sindicalistas era introduzir o
mximo de matrias no corpo constitucional para evitar sua revogao
futura, pois, no final dos anos 80, j se colocava no horizonte poltico
uma clara tendncia mundial de desregulamentao dos direitos tra-
balhistas. Ademais, a dcada de 80 foi um perodo de forte atuao
sindical e de renovao da sociedade civil na luta pelo fim do regime
militar. A estratgia grevista foi uma das mais utilizadas na conjuntura
de forte crise econmica que marcou o incio da dcada, tornando o
pas o campeo mundial das greves nos anos 1984-87: em 87, fo-
ram perdidas 80 milhes de jornadas (horas/dia) (Cardoso, 1999: 37).
Tambm no final da dcada de 70, os sindicatos tornaram-se o foco
que concentrou o ativismo de vrios grupos de resistncia ao regime

militar, o que contribuiu para a maior politizao do movimento sin-
dical e o aumento dos custos de represso aos novos atores sociais or-
ganizados, na medida em que diversos grupos populares irrompiam na
cena pblica para reivindicar seus direitos, a comear pelo primeiro,
pelo direito de reivindicar direitos (Sader, 1995: 26).
A expressiva votao do MDB nas eleies em 74, o movimento do
custo de vida nos bairros da periferia de So Paulo, a formao das
comunidades de base, entre outros, eram fatores que apontavam cla-
ramente para a emergncia, na cena pblica, de novos atores coletivos
que, pela sua linguagem, seus temas e valores; pelas caractersticas
das aes sociais em que se moviam anunciavam o aparecimento de
um novo tipo de expresso dos trabalhadores (Sader, 1995: 36-37).
Toda essa mobilizao em torno dos novos direitos requeridos pela
sociedade civil como condio essencial para a convivncia civilizada
em uma sociedade em processo de democratizao foram importantes
na construo de uma agenda poltica que teve forte repercusso entre
os constituintes.
Ademais, na medida em que relaes de trabalho no mbito das fbri-
cas eram marcadas pelo uso predatrio da fora de trabalho (gerncia
desptica, baixos salrios, altas taxas de rotatividade e extenso das
horas de trabalho via horas-extras), houve forte estmulo para que os
trabalhadores se organizassem por intermdio dos sindicatos como
forma de reivindicar maior dignidade e justia no cotidiano do tra-
balho, elementos fortemente estimuladores da ao trabalhista (Car-
doso, 2003: 35). Ao contrrio do que supunham alguns analistas, a
indstria automobilstica brasileira no criara uma elite privilegiada
de operrios mas, antes, um proletariado fabril mantido sob controle
pelo poder dos empregadores e do Estado (Humphrey, 1982: 14).
Segundo Humphrey, o descontentamento dos trabalhadores tambm
envolvia questes como a ausncia de gratificao pelos ganhos de pro-
dutividade, injustias na estrutura salarial, precariedade dos servios e
benefcios no-monetrios oferecidos pela indstria automobilstica,
aumento na intensidade do trabalho, condies de trabalho insalubres,
disseminao da disciplina, controle e medo entre os operrios, entre
outras queixas. Essas relaes despticas sofrero a oposio de novas
lideranas sindicais que emergem durante as reivindicaes salariais
e as greves nas dcadas de 70 e 80. Na medida em que estavam pou-
co identificadas com o passado populista, seu principal propsito era
organizar os sindicatos em novas bases, especialmente no mbito das
prprias fbricas (Santana, 1998: 23).
II.
A despeito das crticas dirigidas pelo Novo Sindicalismo legislao

sindical corporativa, durante os trabalhos da ANC, a reforma desta
estrutura tema dificilmente consensual entre as diversas correntes
sindicais no era um dos tpicos prioritrios do movimento dos
trabalhadores, que preferiu concentrar suas foras na reivindicao da
reduo da jornada de trabalho, garantia de emprego e representao
dos trabalhadores nos locais de trabalho (Tavares de Almeida, 1996:
180). Nesse sentido, o esforo dos sindicalistas, durante a ANC, vol-
tou-se essencialmente para a reduo do controle estatal direito sobre
as organizaes sindicais e no para a extino do aparato corporativo
(Cardoso, 2003: 39).
Assim, em vez da vitria do princpio da ampla liberdade sindical,
prevista no Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, o que se viu
foi a restrio constitucional das formas de interferncia do poder
pblico na organizao e na atividade sindical e no a consolidao da
liberdade sindical (Siqueira Neto, 1991: 88-89). Embora os consti-
tuintes tenham assegurado, na redao do caput do art. 8, a liberdade
de associao profissional e sindical, vedada Lei exigir autorizao
do Estado para fundao de sindicato, a redao do inciso II proibiu
a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base
territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregados inte-
ressados, no podendo ser inferior rea de um municpio. Ou seja,
ainda que o fim da interferncia do Estado na vida sindical (cassando
lideranas, por exemplo) tenha sido um avano inegvel da Constitui-
o de 1988, a liberdade de associao garantida no caput relativa,
pois a unicidade e o imposto sindical dependem da interferncia esta-
tal fundamental para a chamada investidura sindical por parte do
Estado, que reconhece um nico sindicato por base territorial como
destinatrio do imposto arrecadado dos trabalhadores.
Nas duas ltimas dcadas, alm da maior fragmentao da representa-
o sindical propiciada pela manuteno do imposto compulsrio (o
que incentivou a criao de novos sindicatos), mudanas na estrutura
social e econmica, aliada ao aumento do desemprego, reduziram a
capacidade de mobilizao e poder de barganha dos sindicatos frente
aos patres. Em primeiro lugar, a indstria brasileira passou a utilizar,
de forma intensiva, novas tecnologias da informao e tcnicas de or-
ganizao do trabalho que tem como postulado a produo enxuta.
Igualmente, a reestruturao produtiva foi uma das principais causas
para o aumento significativo do desemprego no pas, que subiu de 4%

(em 1990) para 8% (em 1998). Ademais, em funo das alteraes na
configurao do mercado de trabalho, por conta das novas tcnicas
gerenciais, de informatizao e de produo adotadas pelas empresas
brasileiras, houve uma restrio importante na dimenso do merca-
do formal de trabalho no pas, que reduziu-se de 56% para 42% da
populao economicamente ativa entre 1990 e 1998 (Cardoso, 2003:
42-43). Como sabido, o aumento do risco de ficar desempregado e a
queda da inflao depois de 1994, somados, reduziram o engajamento
dos trabalhadores em aes coletivas reivindicatrias.
Tambm durante a dcada de 90, mudanas no clima poltico e ideo-
lgico (adeso das elites nacionais ao iderio neoliberal, com a conse-
qente despolitizao da economia, privatizao de empresas estatais
e abandono do projeto nacional-desenvolvimentista, este ltimo com-
prometido com uma concepo civilizatria mais favorvel ao mun-
do do trabalho), aliadas ao aumento do desemprego e s alteraes
profundas na estrutura ocupacional, reduziram significativamente o
espao de ao dos sindicatos brasileiros, se compararmos com a con-
juntura mais favorvel dos anos 80.
Tambm possvel identificar uma mudana no principal plo irra-
diador das presses pela alterao das linhas centrais do modelo legis-
lado de relaes de classe. Se, at meados dos anos 80, a reforma da
legislao trabalhista e sindical era um tema de interesse prioritrio
para os trabalhadores, nos anos 90, quando o modelo nacional-desen-
volvimentista havia esgotado seus impulsos modernizadores em meio
nova insero do pas em uma economia mundial que ampliou a
desregulamentao das relaes de trabalho (Chesnais, 1996: 35), os
empresrios comeam a demandar abrangente reviso no modelo legislado,
o que inclua a chamada flexibilizao do contrato de trabalho, alm
da flexibilizao dos mercados de produtos, servios e de capitais.
Chesnais tambm menciona os efeitos da crescente automao indus-
trial nas relaes entre capital e trabalho: segundo o autor, a introdu-
o da automao, baseada nos microprocessadores, propiciou a des-
truio de formas anteriores de relaes contratuais, e tambm dos
meios inventados pelos operrios, com base em tcnicas de produo
estabilizadas, para resistir explorao nos locais de trabalho. Nesse
novo modelo baseado na fabrica enxuta, o trabalho assalariado no
mais a forma predominante de insero social e de acesso renda
(Chesnais, 1996: 300):
At o comeo da dcada de 70, o sistema soube gerar, por meio
de elementos constitutivos da relao salarial fordista, um n-
vel de emprego suficientemente alto e bem pago para preencher

as condies de estabilidade social e, ao mesmo tempo, criar os
traos necessrios produo de massa (isto , para assegurar o
fechamento macroeconmico).
A acumulao flexvel, segundo Harvey (1992: 140-41), caracteriza-se

por sua aberta oposio rigidez do modelo fordista estando anco-
rada na flexibilidade dos processos e mercados de trabalho, nos produ-
tos e padres de consumo o que tem contribudo para o surgimento
de setores de produo inteiramente novos, em diferentes reas do
globo, fatores decisivos capazes de solapar o trabalho organizado pela
reconstruo de focos de acumulao flexvel em regies que careciam
de tradies industriais anteriores e pela reimportao, para os centros
mais antigos, das normas e prticas regressivas estabelecidas nessas
novas reas. No mundo jurdico, a contrapartida do modus operandi
da acumulao flexvel a exigncia de flexibilizao do processo de
produo e de explorao da fora de trabalho, como tambm, nesse
caso, flexvel deve ser a legislao, impondo-se a desregulamentao
do ordenamento jurdico de perfil rgido (Ramos, 1999: 28).
No campo intelectual, contudo, as elaboraes pioneiras na esfera do
iderio neoliberal datam de 1944, quando Frederich Hayek publica O
caminho da servido, uma reao terica e poltica veemente contra o
Estado intervencionista e de bem-estar (Anderson, 2003: 9), como
tambm dos governos social-democratas e do papel dos sindicatos na
poltica e na economia dos Estados europeus. Essas crticas perma-
neceram restritas ao ambiente acadmico durante quase trinta anos,
sendo fortemente retomadas no incio da crise dos anos de ouro do
sistema capitalista no sculo XX 1945 at 1973, segundo Hobsba-
wn (1995) quando a primeira crise do petrleo conduziu o mundo
capitalista avanado a uma longa recesso, com baixas taxas de cres-
cimento e alta inflao. Para Hayek e seus companheiros de trabalho
na estao de Mont Plerin, na Sua, as razes da crise eram claras,
estando localizadas no poder excessivo e nefasto dos sindicatos e, de
maneira mais geral, do movimento operrio, que havia corrodo as ba-
ses de acumulao capitalista com suas presses reivindicatrias sobre
os salrios e com sua presso parasitria para que o Estado aumentasse
cada vez mais os gastos sociais (Anderson, 2003: 10).

Desde 1947, o local do encontro, a cada dois anos, de um grupo de intelectuais
opositores do Estado de bem-estar europeu e do New Deal estadunidense: Milton
Friedman, Karl Popper, Lionel Robins, Ludwig Von Mises, Walter Lipman, Mi-
chael Polanyi, entre outros.
Contudo, a despeito dessa clara hegemonia do iderio neoliberal, en-

to ascendente no mundo, para que esse pensamento fosse admitido
como uma lgica, com todas as implicaes polticas e econmicas
para o funcionamento do mundo social, era necessrio que as elites
nacionais o tomassem como um programa a ser executado na esfe-
ra interna de cada pas integrado economia internacional. De fato,
o governo Fernando Henrique Cardoso, no mbito do programa de
ajuste fiscal editado pelo Ministrio da Fazenda no final de 1998,
abertamente propugnava o fim da era Vargas, o que inclua a refor-
ma da legislao trabalhista para adequar o funcionamento do merca-
do de trabalho ao processo de reestruturao econmica por que vem
passando o pas (Pessanha & Morel, 1999: 101). Uma das mudanas
de maior impacto foi produzida pela Lei 9.601/98, que instituiu o
contrato de trabalho por prazo determinado (at dois anos) e o banco
de horas. Como forma de justificar a necessidade da medida e sua
aceitao entre alguns sindicatos, antes de enviar o Projeto da Lei
ao Congresso, o governo havia patrocinado uma acordo coletivo entre
o Sindicato dos Metalrgicos de So Paulo (filiado Fora Sindical)
e o Sindicato Nacional da Indstria de Autopeas (Sindipeas), que
previu a contratao de empregados com a reduo de encargos sociais
(Ramos, 1999: 83).
Pochmann e Moretto (2002: 78-79) e Krein (2002: 135-37), ao anali-
sarem os principais aspectos das modificaes realizadas no Direito do
Trabalho entre 1995 e 2002, classificam as possibilidades legislativas
de alterao da relao entre capital e trabalho em trs momentos
distintos:
a) Casos de flexibilizao contratual: referem-se liberdade das em-
presas para empregar e demitir de acordo com os ciclos produ-
tivos, no mbito de uma estratgia para reduzir custos; enqua-
dram-se, nesta perspectiva, as iniciativas como a Lei 9.601/98, Lei
8.949/94, MP 1.709/98, MP 1.726/98, o Decreto 2.100/96 e a
Portaria n 2, de 29/6/96.
Lei 9.601/98: estabelece o contrato de trabalho por prazo de-
terminado e o banco de horas, alm de reduzir direitos (permite
empresa demitir sem aviso prvio nem pagar multa de 40%
sobre o FGTS; os depsitos do FGTS caem de 8% para 2%

Regulamentada pelo Decreto 2.290, de 4 de fevereiro de 1998, conforme atribui-
o conferida pelo art. 84, inciso IV, da Constituio Federal. Para uma anlise da
constitucionalidade da Lei 9.601/98 ver Ramos (1999).
do salrio e as contribuies para o chamado Sistema S so

reduzidas metade);
MP 1.709/98: trabalho em tempo parcial: com jornada de at
25 horas semanais, os salrios e os demais direitos trabalhistas
ficam em conformidade com a durao da jornada contratada.
No prev a participao do sindicato na negociao.
Lei 8.949/94: cooperativas profissionais de prestao de servi-
os: a lei prev que os trabalhadores formem uma cooperativa de
trabalho e prestem servios a uma empresa sem que seja caracte-
rizado o vnculo trabalhista. Nesse sentido, como scios da co-
operativa, os trabalhadores no recebem os direitos trabalhistas
previstos na relao contratual (Krein, 2002: 139).
MP 1.726/98: suspenso do contrato de trabalho: insere dispo-
sitivos na CLT para facultar a suspenso do contrato de traba-
lho para a participao do trabalhador em curso ou programa de
qualificao profissional.
Decreto 2.100/96: denncia da Conveno 158 da OIT; se ado-
tada, a conveno teria rompido com a tradio de liberdade de
dispensa, pois seu principal artigo determina que no se dar
trmino relao de trabalho de um trabalhador a menos que
exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capa-
cidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades da
empresa, estabelecimento ou servio (Art. 4, Sec. A, Parte II).
Portaria n 2, de 29/6/96: amplia a possibilidade de utilizao da
Lei 6.019/74 (referente ao contrato temporrio), generalizando
a utilizao do contrato de trabalho precrio (Krein, 2002: 138).
b) Casos de flexibilidade funcional (da jornada, das funes e dos salrios):
flexibilidade introduzida no mercado interno de trabalho tendo
como propsito possibilitar o ajuste do uso da fora de trabalho;
enquadram-se nesta perspectiva, a Lei 9.601/98, a MP 1.709/98 e
a MP 1.878/99;
Lei 9.601/98 e a MP 1.709/98: banco de horas: possibilita que a
jornada seja organizada anualmente (adequando-a s flutuaes
do mercado) e amplia para um ano o prazo de compensao
das jornadas semanais extraordinrias de trabalho, por meio de
acordo ou conveno coletiva. O objetivo reduzir custos com
a remunerao de horas extras, racionalizando a utilizao do
tempo de trabalho por meio da jornada anual.
MP 1.878/99: liberao do trabalho aos domingos: autoriza, a

partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no
comrcio varejista, sem a previso de passar por negociao co-
letiva. Do ponto de vista das polticas de salrio introduzidas
pelos patres, Krein (2002: 136) tambm menciona as iniciativas
voltadas para a reduo do salrio fixo e o aumento da parce-
la que depende do cumprimento das metas estabelecidas pelas
empresas (prmios e bonificaes), tendncia que individualiza e
descentraliza os nveis salariais.
c) Casos de flexibilidade procedimental: normas que visam alterar as
regras sobre a organizao do trabalho, os procedimentos para
a demisso e os espaos normativos para a soluo de conflitos,
proporcionando maior poder s empresas em detrimento dos es-
paos pblicos e estatais (Krein, 2002: 136): enquadram-se, neste
tpico, a Lei 9.958/00, a PEC 33-A/99, a Portaria n 865/95 e a
Lei 9.957/00.
Lei 9.959/00: Comisses de Conciliao Prvia: restritas s ca-
tegorias profissionais ou empresas com mais de 50 trabalhadores.
Funciona como primeira instncia para os dissdios individuais,
de forma paritria entre patres e empregados, mas sem estabili-
dade para seus membros.
PEC 33-A/99: extino do juiz classista;
Portaria n 865/95: o afrouxamento da fiscalizao por parte do
Ministrio do Trabalho: impede a autuao dos fiscais do tra-
balho nas hipteses de conflito entre a legislao trabalhista e o
acordo ou conveno coletiva firmado entre patres e emprega-
dos e permite que acordos ou convenes possam reduzir con-
quistas acertadas em outras negociaes.
Lei 9.958/00: rito sumarssimo: restrita aos dissdios individuais
cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo vigente
na data do ajuizamento da reclamao.
III.
No cabe, nos limites deste artigo, analisar em detalhes as coalizes

partidrias necessrias para a aprovao das iniciativas legislativas do
Poder Executivo durante o governo Fernando Henrique Cardoso. Es-
tudo sobre a sustentao parlamentar do governo FHC na Cmara
dos Deputados entre 1995 e 1998 demonstra que o desempenho das
iniciativas propostas pelo Poder Executivo foi excelente nas votaes

nominais: das 147 votaes nas quais houve indicao de seu lder,
o governo ganhou em 132 (90%) e perdeu em apenas 15 (10%). As
derrotas concentraram-se nas votaes das Propostas de Emenda
Constituio: sete derrotas foram relativas s votaes da reforma
da Previdncia, duas na reforma administrativa, uma na quebra do
monoplio do petrleo e outra na navegao de cabotagem (Nicolau,
2000). Por sua vez, Amorim Neto, Cox e McCubbins (2003: 577)
sustentam que, no perodo entre 1989 e 1998, apenas o governo FHC
constituiu-se em governo majoritrio com partido-cartel, podendo,
inclusive, optar pela nomeao de um ministrio tecnocrtico, buscar
implementar sua agenda legislativa por intermdio da promulgao
de Medidas Provisrias e no negoci-la em funo do apoio de uma
coalizo majoritria estvel.
Ademais, da mesma forma como Figueiredo e Limongi (2001: 76)
identificaram uma lgica partidria na atuao parlamentar, seja na
conduo dos trabalhos legislativos (prerrogativas regimentais con-
cedidas aos lderes, como o direito palavra, possibilidade de propor
matrias e emendas, influir no mtodo de votao, determinar a pau-
ta dos trabalhos, entre outros) na representao das bancadas pelos
lderes como tambm na articulao, durante as indicaes de voto
pelos lderes nas votaes em Plenrio, de um continuum ideolgico,
da direita para a esquerda, onde as coalizes contguas so a regra,
Noronha (2000: 105) tambm identificou uma lgica partidria no
processo decisrio na rea de trabalho, polarizada entre os defensores
do modelo legislado de relaes de trabalho (localizados nos partidos
de centro-esquerda, liderados pelo PT) e um grupo de deputados fa-
vorveis a uma reduo considervel dos direitos do trabalho garan-
tidos homogeneamente pela Constituio ou pela CLT, filiados aos
partidos de centro-direita.
Tambm possvel mencionar, como causas intervenientes na vitria
do projeto governista que flexibilizou a legislao trabalhista nos anos
90, alm dos fatores conjunturais j citados (aumento do desemprego
e a reestruturao produtiva), fatores estruturais (em funo da indus-
trializao capital-intensiva, a indstria brasileira sempre empregou
nmero proporcionalmente menor de operrios, se compararmos com
os pases que se industrializaram nos sculos XVIII e XIX, o que re-

Segundo os autores, uma coalizo de partidos governistas constitui um cartel de
agenda parlamentar quando esta controla os cargos que definem a agenda da Casa
e assegura a cada partido membro da coalizo poder de veto sobre a legislao inte-
grante da agenda do Plenrio.
duziu significativamente sua influncia social) e institucionais, tais

como a deliberada e taxativa dissociao do binrio histrico entre
sindicalismo-socialismo, caracterstico das organizaes sindicais na
Europa, por um lado, e a separao rigorosa entre organizaes sindicais
e partidos polticos, por outro, ambos mencionados por Oliveira Vianna
(1951: 80-82) como princpios que orientaram a legislao sindical
brasileira desde a dcada de 30. Diga-se de passagem, a respeito da
atualidade de Oliveira Vianna para a compreenso de nossa formao
social, que a Lei 9.504/97, aprovada pelo Congresso Nacional, expres-
samente prev, em seu artigo 24, inciso VI, a proibio da contribuio
de entidades de classe ou sindicais para o financiamento das campa-
nhas dos partidos polticos e seus candidatos.
Seja como for, tais normas apontam claramente para a necessidade de
adequar os direitos trabalhistas aos imperativos da mundializao
da economia e da globalizao das firmas, adaptando fortemente as
regras de contratao e uso da fora de trabalho s flutuaes da eco-
nomia de mercado. So mudanas institucionais significativas com o
propsito de aprofundar a desregulamentao do trabalho, seja nas
normas de contratao, remunerao ou uso do fator trabalho, como
tambm nas formas procedimentais de soluo de conflitos, agravan-
do o quadro de um sistema que se caracteriza por apresentar grande
flexibilidade, isto , pela ampla liberdade para as empresas efetua-
rem demisses, especialmente aps a introduo do FGTS, em 1966
(Krein, 2002: 162-63).
Na anlise da legislao aprovada no perodo recente, alm dos dispo-
sitivos que precarizam as relaes de trabalho e retiram direitos con-
sagrados at a dcada de 80, tambm devemos estar atentos para as
regras que excluem os sindicatos da negociao trabalhista, o que aponta
para o carter pouco democrtico e civilizado das relaes entre ca-
pital e trabalho, caracterstica histrica das relaes de classe no pas
potencializada com as recentes modificaes estruturais vividas pela
sociedade brasileira no mundo da produo e do emprego. Ademais,

Segundo Martins Rodrigues (1974: 22-26), a associao entre os movimentos sin-
dical e poltico deu classe operria europia uma posio peculiar, seja no conjunto
da sociedade como tambm em termos de influncia na vida poltica: por exemplo:
na Alemanha, em 1957, em um parlamento com 519 membros foram eleitos 206
sindicalistas, cerca de 40%.

Devemos acrescentar, como frisa Pinheiro (1977), que essa dissociao entre
partidos e sindicatos tambm foi obtida por meio da represso estatal, sendo o PCB
o caso mais notrio: entre 1922 e 1979, o partido deixou de estar na clandestinidade
durante aproximadamente quatro anos (de maro de 1922, ms de sua fundao, a
julho de 1924; alguns meses no comeo de 1927; de 1945 a 47).
se partirmos da premissa hobbesiana de que o poder o meio presente

para se obter algum bem futuro, necessariamente deveremos levar em
conta a distribuio de recursos de poder entre as classes sociais, em
especial, considerando-o como fator que proporciona aos atores in-
divduos ou coletividades a habilidade para punir ou recompensar
outros atores (Korpi, 1983: 15-18). Nesse sentido, como diz Korpi,
embora a propriedade dos meios de produo forme a base do direito
de controle da gerncia sobre o trabalho, a subordinao deste pode
ser uma questo de grau, sendo restringida pela legislao ou pela bar-
ganha coletiva, cuja efetividade influenciada pela situao de merca-
do. Aplicando esse postulado conjuntura brasileira recente, salta aos
olhos que a distribuio de recursos de poder resultante das alteraes
legislativas promovidas nos anos 90 foi amplamente desfavorvel ao
mundo do trabalho.
Durante o governo petista, em funo da manuteno dos fatores es-
truturais e institucionais (mencionados acima) amplamente desfavo-
rveis ao mundo do trabalho pois tais fatores so fundamentais para
o incremento da representao trabalhista no Parlamento nacional,
elemento importante no contexto da disputa legislativa em torno do
modelo legislado de relaes de classe vigente no pas nenhuma
legislao visando alterar o sentido mais geral dos projetos que flexibi-
lizaram as relaes trabalhistas entre 1995 e 2002 logrou aprovao no
Congresso Nacional. No que se refere legislao sindical, houve a
aprovao da Lei 11.648/08 que estabelece o reconhecimento formal
da existncia das centrais sindicais no pas e prev que estas recebam
parcela do imposto sindical arrecadado pelos sindicatos sem, contudo,
assegurar que as centrais tenham a prerrogativa legal de firmar acor-
dos coletivos (tarefa ainda exclusiva dos sindicatos). Por outro lado,
houve um esforo significativo do governo para alterar os aspectos
conjunturais prejudiciais aos trabalhadores por meio de polticas p-
blicas voltadas para a reduo das taxas de desemprego, cujo xito au-
mentou o nmero de empregos formais no pas.

No perodo 2003-07 foram aprovadas apenas trs leis vinculadas relao traba-
lhista: Lei 11.180/05 (formao profissional de jovens de baixa renda por meio do
Projeto Escola de Fbrica), Lei 11.304/06 (permite a ausncia do trabalhador ao
servio, sem prejuzo do salrio, na hiptese de participao em reunio oficial de
organismo internacional ao qual o Brasil seja filiado) e a Lei 11.295/06 (direito de
sindicalizao do empregado do sindicato).
IV.
As alteraes na legislao trabalhista ocorridas recentemente indicam

que o modelo legislado de relaes entre capital e trabalho, a despeito
de suas caractersticas mais gerais, pode cumprir diferentes papis em
momentos histricos diferenciados de uma mesma formao social.
Se, nos anos em que foram predominantes as preocupaes tutela-
res em direo ao plo mais fraco da relao trabalhista, a norma, ao
mesmo tempo em que cumpria seu papel de agente reprodutor das
relaes sociais capitalistas, tambm serviu de importante elemento
integrador das classes no mbito dos Estados nacionais, no perodo
neoliberal esta cumpre a funo de adequar as relaes sociais s exi-
gncias da mundializao da economia e da globalizao das firmas,
na medida em que certos setores das elites nacionais entenderam essas
exigncias como uma lgica, como um imperativo pelo qual foi ne-
cessrio lutar. Assim, a norma jurdica contribuiria para a reproduo
das relaes sociais capitalistas em outro nvel, isto , no mbito do
capitalismo internacionalizado, ainda que as dificuldades enfrentadas
pelo projeto ilustrem a complexa relao entre o processo poltico
(que ocorre em nvel nacional) e a economia internacionalizada, pois,
em decorrncia da precarizao das relaes sociais promovida por
esses ajustes na legislao social ocorreu, em vrios pases, forte e dis-
seminada rejeio eleitoral das elites que executaram tais programas.
Expresso do interesse e da necessria presena do Estado no controle
dos trabalhadores no novo arranjo do poder instaurado a partir de 30,
por um lado, mas tambm capaz de mobilizar as organizaes sindi-
cais em favor de sua mudana, por outro, o Direito do Trabalho exibe,
no apenas no Brasil, sua face contraditria: ao legaliz-las, expressa
a explorao da fora de trabalho e a represso da ao operria, ao
mesmo tempo em que exprime e legaliza essa luta e as vantagens que
ela possibilitou conquistar ( Jeammaud, 1978: 338). Assim, segun-
do Jeammaud, na medida em que o contrato de trabalho pressupe,
para sua realizao, o encontro entre o trabalhador desprovido de seus
meios de subsistncia e o capitalista, na forma de um acordo livre
entre sujeitos iguais, o Direito eleva a esfera da circulao das merca-
dorias em domnio natural e torna possvel o processo de reproduo
do capital, que ele escamoteia (1978: 342). O Direito , assim, um
fator civilizador, uma alternativa violncia constitutiva da escravi-
do, alternativa sem a qual as relaes de produo do capitalismo no

poderiam se reproduzir.
Nesse sentido, o Direito implica na existncia de uma unidade de me-
dida comum, formal e impessoal, no podendo subsistir igualdade
formal entre indivduos sujeitos a relaes de dependncia e mtua le-
aldade, como no regime feudal, onde trabalho e terra no se incluem
entre os bens que comparecem ao mercado e, ademais, a ausncia da
formalizao estrita da regra jurdica no exige uma burocracia espe-
cializada na interpretao e na aplicao do Direito. Assim, como a
plena socializao da produo consuma o ponto mais alto de reali-
zao do capital, a absoro do privado no pblico isto , a con-
gruncia, no Direito, entre os interesses do homem privado e a forma
de regulao da ordem social exprime a forma superior do Estado
capitalista, suprimindo-se sua aparncia ideal e pondo-a a servio di-
reto do desenvolvimento do modo de produo que lhe corresponde
(Werneck Vianna, 1999: 44-45).
O Direito trabalhista participa, portanto, das condies de reproduo
da formao social capitalista, parte integrante que do Estado elevado
condio de elemento exterior, transcendente s relaes de produ-
o por ele reguladas, preocupado com o interesse geral da sociedade
civil. Finalidades e funes do Direito do Trabalho, nesse sentido,
seriam dificilmente discernveis, pois ao participar, juntamente com ou-
tros elementos da ordem jurdica, das mediaes das relaes de produ-
o (tornando-as possveis), ao mesmo tempo em que procura uma real
proteo dos trabalhadores (construindo alguns limites explorao dos
patres) este ramo do Direito colabora com a perenidade do modo de produ-
o capitalista, ao mesmo tempo em que contribui para o enriquecimento da
democracia ( Jeammaud, 1998: 13). Para Jeammaud, a dificuldade seria
descrever, na mesma investigao, a congruncia do direito social or-
ganizao capitalista, por um lado, e sua contribuio para a edificao
da sociedade salarial, cujas alteraes promovidas no perodo de he-
gemonia neoliberal (flexibilizao e precariedade na aquisio e uso da
fora trabalho) tornaram mais perceptveis as suas virtudes.

Embora sejam ramos diferenciados, os Direitos Civil e do Trabalho possuem a
mesma razo de ser: promover a civilizao das relaes sociais, isto , a substitui-
o das relaes de fora por relaes de direito. Contudo, o direito das obrigaes
no pode gerir uma situao na qual o prprio homem e o seu esprito o objeto
do contrato de trabalho (dificuldade de assegurar a segurana fsica dos indivduos,
um dos princpios do Estado de Direito, quando submetidos aos constrangimentos
da produo) nem uma situao no qual ocorre uma submisso da vontade de um
indivduo a outrem, caracterstica da relao trabalhista (Supiot, 1990: 487).
Ademais, mesmo os defensores da flexibilizao das relaes trabalhis-

tas no contestam o Direito do Trabalho enquanto tal, ramo da discipli-
na nascido do intervencionismo estatal que imps diferentes modelos
de regulao social da relao entre capital e trabalho. Importa destacar,
contudo, que a disputa poltica legislativa e terica em torno do
modelo (por exemplo, a reforma trabalhista promovida pelo governo
FHC) contribui para elucidar as diversas configuraes que o Direito
do Trabalho pode assumir em uma determinada formao social.
No perodo posterior Constituio de 1988 houve, portanto, acir-
rada disputa legislativa em torno da flexibilizao da legislao tra-
balhista, sobretudo das condies de contratao, uso e demisso da
mo-de-obra, fatores que, juntamente com as transformaes ocorri-
das na estrutura socioeconmica e na insero da sociedade brasileira
na economia internacional, contriburam para enfraquecer os propsi-
tos integradores das classes sociais presentes na legislao social que
vigorava no pas. Consideraes que nos remetem noo de historici-
dade daquilo que chamamos de Direito do Trabalho, ramo da cincia
jurdica que se situa no centro de conflitos radicais entre interesses
antagnicos, especialmente por ocupar posio estrutural privilegiada,
ponto crucial e estratgico em que se cruzam o coletivo e o individual,
o fsico e o mental, o econmico e o social ( Jeammaud, 1998: 30-31;
Supiot, 1990: 489).
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dIreIto penal
365
os princpios
constitucionais penais na
alexandre sankievicz
1. a fora norMativa dos prinCpios ConstituCionais
No positivismo jurdico, os princpios gerais de direito eram tratados

como meras normas programticas e genricas, haja vista considera-
rem que sua excessiva abstrao impedia uma vinculao normativa.
Embora integrassem o ordenamento jurdico, exerciam uma funo
meramente suplementar, sendo aplicveis somente como recursos ao
preenchimento de eventuais lacunas existentes.(SCHIMIDT, 2001,
167) Essa foi a linha traada no direito brasileiro, quando no artigo 4
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil foi estabelecido que quando a
lei for omissa, o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e
os princpios gerais de direito. Nessa fase, os princpios no possuam
a capacidade de limitar o contedo das leis.
A partir da segunda metade do sculo XX, essa concepo modifi-
cou-se radicalmente em razo de dois fatores: um histrico e outro
terico. Sob a perspectiva histrica, aps a Segunda Guerra Mun-
dial, restou claro que a mera submisso do Estado lei era insufi-
ciente para impor o respeito aos direitos fundamentais, pois tambm
o legislador pode ser responsvel por incontveis arbitrariedades. As
doutrinas do perodo nazista usaram a lei de maneira irracional. Au-
torizaram, no direito penal, o ingresso do mais alto subjetivismo,
mediante nefastas figuras do tipo normativo de autor ou do inimigo
do povo ou do Estado, identificados no em razo de fatos come-
tidos, mas com base, simplesmente, na personalidade e origem do
ru (FERRAJOLI, 2002, 185). O resultado foi um impressionante
repensar das cincias jurdicas aps a guerra, sobretudo acerca dos
alicerces e dos princpios pelos quais deve se nortear o direito para
ser direito. Em toda parte, levantou-se a luta contra o positivismo,
partindo-se da idia de que h leis que no so Direito e Direito
acima das leis (RARDBRUCH, 1973).
Do ponto de vista terico, os trabalhos de Ronald Dworkin e Ro-

bert Alexy, em especial, contriburam para atribuir aos princpios
fora normativa, que deixaram ser vistos como meros complementos
das regras, para passarem a ser encarados como formas de expresso
da prpria norma jurdica. As modernas constituies, por sua vez,
incorporaram grande parte dos valores e preceitos elaborados pelo
jusnaturalismo racionalista e iluminista dos sculos XVII e XVIII,
na forma de princpios normativos fundamentais que impem limi-
taes negativas ao legislador.
A proclamao da normatividade dos princpios em novas
formulaes conceituais e os arestos das Cortes Supremas no
constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia
irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como
normas-chaves de todo o sistema jurdico; normas das quais se
retirou o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual
se constumava neutralizar a eficcia das Constituies em seus
valores referenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios
cardeais. (BONAVIDES, 1999, 257)
Para o legislador, assim, surgiu o dever de respeitar os direitos e ga-

rantias fundamentais positivados nas Constituies, encontrando-se
impossibilitado de criar normas que no encontrem respaldo no texto
constitucional. Disso decorre que toda limitao a determinado di-
reito fundamental deve sempre se amparar, ainda que indiretamen-
te, no texto constitucional, sob pena de um interesse momentneo e
hierarquicamente inferior se sobrepor a valores constitucionalmente
assegurados. O velho e formalista Estado de Direito se transmuda
em Estado Constitucional de Direito e o juzo de validade de uma
norma deixa de ser apenas um exame sobre os seus requisitos formais
de elaborao, para se tornar tambm um juzo de valor acerca de sua
compatibilidade com direitos consagrados na Constituio.
Segundo esse novo paradigma, incontestvel que o direito penal
funda-se na Constituio, no sentido de que as normas que o consti-
tuem, ou so elas prprias formalmente constitucionais, ou so auto-
rizadas por outras normas constitucionais, que determinam em parte
o contedo de suas leis. As opes expressas na Carta Magna, no s
devem ser respeitadas pelas normas penais, como tambm orientar a
sua interpretao.
Os princpios constitucionais penais na Constituio Federal de 1988
367
2. O princpio da legalidade penal
A Constituio Federal de 1988, consagrou o princpio da legalidade

penal no artigo 5, inciso XXXIX, segundo o qual no h crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A
Carta tambm ratificou o princpio da reserva legal, quando atribuiu
somente ao Parlamento a edio de regras em matria penal e proces-
sual penal ( art. 62, 1, b). A execuo penal igualmente se submete
ao preceito, pois dispe o artigo 5, XLVI, que a individualizao da
pena ser regulada por meio de lei bem como o artigo 68, 1, II,
veda a delegao pelo Congresso Nacional ao Executivo de matrias
relacionadas a direito individual.
A competncia para legislar sobre direito penal e processual priva-
tiva do Poder Legislativo Federal( art. 22, inciso I, da CF), ressalvada
a exceo prevista no pargrafo nico do mesmo artigo. Por sua vez,
ningum poder ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devi-
do processo legal ( art. 5, LIV) ou julgado por tribunal que no seja
competente para tanto ( art. 5, XXXVII).
Todos esses dispositivos conferem ao postulado da reserva legal, no
s escopo de criar crimes, penas e meios para aplic-las, mas, prin-
cipalmente, uma funo negativa, que assegura a liberdade do cidado
contra o arbtrio e o abuso do poder.
Mas o princpio da legalidade penal no foi o nico preceito penal
alado a categoria constitucional em 1988. A Constituio Federal
trouxe em seu texto um conjunto de princpios que conferiram uma
nova perspectiva ao direito penal brasileiro.
3. O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos
A livre manifestao de pensamento, a liberdade de conscincia e de

crena, a proibio de qualquer privao de direitos por motivo de
convico religiosa, filosfica ou poltica, a livre expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, o livre exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso garantidos pela Constituio da Repblica (art. 5,
incisos, IV, VI, VIII, IX, X, .XIII), consagram a liberdade moral e
de autodeterminao individual e trazem importantes conseqncias
para o direito penal (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2003, p. 115):
a) O Estado no pode impor uma moral ao cidado, ao invs,

deve garantir um mbito de autonomia e liberdade para o de-
senvolvimento da sua prpria personalidade.
b) As sanes penais no podem incidir sobre condutas que ex-
primam o exerccio da autonomia moral que o Estado tem a
obrigao de garantir. O direito penal, portanto, somente pode
tutelar bens jurdicos que sejam ao menos parcialmente alheios
ao indivduo.
V-se que o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos capaz

de oferecer, com boa margem de segurana, o que no pode ser obje-
to de criminalizao, exercendo, segundo Nilo Batista (2001, 97), ao
menos quatro funes.:
A primeira impedir a incriminao de uma atitude interna. As idias,
as convices, os desejos, sentimentos e aspiraes humanas no po-
dem ser objeto de um tipo penal, nem mesmo quando se orientem
para a prtica de um crime. A mera cogitao, o projeto mental para a
prtica de uma infrao jamais ser punvel.
A segunda proibir a incriminao de uma conduta que no exceda
o mbito do prprio autor. Os atos preparatrios para a prtica de um
crime, cuja execuo jamais iniciada, o conluio entre duas ou mais
pessoas para a prtica de um delito que nunca ser cometido, a auto-
leso, a automutilao, o suicdio e o uso de drogas, segundo o nobre
jurista, no podem ser punidos, pois, embora afetem bens jurdicos,
no ultrapassam a esfera individual do autor.
A terceira impedir a incriminao de simples estados ou condies
existenciais. O homem delinqente no pelo que , seno pelo que

A autonomia moral e a liberdade de pensamento encontram limites na prpria
Constituio que em seu artigo 5, incisos XLI e XLII, por exemplo, estabelece que
a lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamen-
tais e sujeita a pena de recluso aos responsveis pela prtica de racismo.

Ao que atribumos ser funo do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos,
Nilo Batista atribui ao princpio da lesividade, tambm conhecido como princpio
da ofensividade. Entretanto, embora intimamente vinculados, tais princpios no se
confundem. A funo da primeiro delimitar a misso do direito penal, deixando
claro que sua tarefa no proteger a moral, os costumes, determinada ideologia ou
religio; cuida da separao entre direito e moral e da diferenciao entre crime e
pecado. A funo do segundo estabelecer uma forma de compreender o delito,
excluindo de seu conceito condutas de mera desobedincia ou de simples violao a
uma norma imperativa. (GOMES, 2002, p. 43). Enquanto o princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos visa a responder qual deve ser o objeto de proteo penal
ou o que se entende por bem jurdico, o princpio da ofensividade preocupa-se com
o momento a partir do qual se legitima a interveno, ou seja, quais os limites da
antecipao da tutela penal, de modo a impedir a ocorrncia de danos irremediveis
aos bens jurdicos.
369
faz. So as aes humanas, e no o simples estado ou condio de

algum o fundamento da responsabilidade penal. Disso decorre a in-
constitucionalidade de artigos como os 59 e 60 da Lei de Contraven-
es Penais que punem, de maneira dissimulada, o fato de algum ser
vadio ou mendigo.
A quarta proibir a incriminao de condutas que, embora forte-
mente desaprovadas pela coletividade, apenas revelem o exerccio de
uma autonomia moral. A Constituio garante o direito diferena e,
assim, a prtica de costumes distintos por grupos minoritrios. No
funo do direito penal a tutela de uma moral, religio, ideologia ou
costume especfico, seno a proteo da liberdade de escolha.
Em resumo, da autonomia tica e moral asseguradas pela Constitui-
o Federal resulta que a conduta puramente interna ou individual,
seja ela pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente, no pode legiti-
mar a edio de uma lei penal incriminadora.
No mais, o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos ainda
pode oferecer parmetros para se estabelecer o que pode ser objeto de
criminalizao, sendo certo que, mesmo no havendo um contedo
predeterminado daquilo que pode ser objeto de interveno penal, a
Constituio ser sempre o ponto de referncia obrigatrio para a se-
leo dos bens penalmente tutelveis.
Considerando o elevadssimo valor da liberdade individual, as-
sim como suas gravssimas conseqncias para o ser, no tanto (
ou no necessariamente) para o ter da pessoa, por razes de pro-
porcionalidade, razoabilidade, e equilbrio, s resulta legitimada
a privao da liberdade quando esto em jogo ofensas concretas
para outros bens de igual ou equivalente valor e, mesmo assim,
de outras pessoas; nunca a proteo dos prprios bens jurdicos
pode fundamentar a interveno penal). (GOMES, 2002, 95)
4. Princpio da proporcionalidade
A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, prevista no ar-

tigo 5, 1, da Constituio Federal, no dispensa por si s a ativi-
dade legislativa para a conformao desses direitos. Muitos direitos
fundamentais princpios como o direito liberdade ou igualdade,
por exemplo, por serem vagos, abstratos e abertos, precisam de uma
regulamentao normativa que delimite seu contedo, lhes assegure
maior efetividade e evite colises com outros princpios eventualmen-
te opostos. A fim de garantir a segurana jurdica, lei foi confiado o
poder para amoldar esses direitos, dar-lhes forma e contorno (BAR-
ROS, 2003, 74). Posto isto, qual deve ser o modo como deve atuar
o legislador ao editar normas conciliadoras e por vezes restritivas de
direitos fundamentais?
Certo que de muito pouco adiantariam as solenes declaraes nas
Constituies modernas se o legislador, a ttulo de regulamentao
dos direitos fundamentais, pudesse simplesmente suprimi-los. Tendo
isso em vista, o princpio da proporcionalidade visa a estabelecer par-
metros racionais para o exerccio da funo legislativa, de forma a im-
pedir fraude ou abuso Constituio por meio da lei.(Idem, p. 76).
Em 1971, o Tribunal Constitucional Alemo deixou claro os requisi-
tos necessrios para que tenham legitimidade as medidas restritivas
de direitos fundamentais:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e ne-
cessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio ade-
quado quando com seu auxlio se pode alcanar o resultado
desejado. necessrio quando o legislador no poderia ter
escolhido outro meio igualmente eficaz, mas que no li-
mitasse ou limitasse da maneira menos sensvel o direito
fundamental.(BONAVIDES, 1999, p. 372)
O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, tambm j

manifestou que a legitimidade das medidas restritivas de direitos h
de ser aferida no contexto de uma relao entre meio-fim, devendo
ser pronunciada a inconstitucionalidade da lei que tenha limitaes
inadequadas, desnecessrias ou desproporcionais (MENDES 1998, p.
39). Em uma de suas primeiras decises sobre o tema, o Tribunal, no
Habeas Corpus n 45.232, em 21 de fevereiro de 1968, considerou
desproporcional a parte do artigo 48 da Lei de Segurana Nacional,
que vedava ao acusado de crime contra a segurana nacional a prtica
de qualquer atividade profissional ou privada. No voto do Ministro
Themstocles Cavalcanti, podemos ver os motivos adotados pela Cor-
te para declarar a inconstitucionalidade da norma:
(...) O objetivo da lei foi inverso a essa tendncia, porque pro-
curou aumentar o rigor da represso desses crimes, intimidando
com medidas que atingem o indivduo em sua prpria carne,
pela simples suspeita ou pelo incio de um procedimento crimi-
nal fundado em elementos nem sempre seguros ou de suspeitas
que viriam a se apurar no processo.

Art. 48. A priso em flagrante delito ou o recebimento da denncia, em qualquer
dos casos previstos neste decreto-lei, importar, simultaneamente, na suspenso
do exerccio da profisso, emprego em atividade privada, assim como de cargo ou
funo na Administrao Pblica, autarquia, em empresa pblica ou sociedade de
economia mista at a sentena absolutria:
371
Nesse particular, a expresso de medida cruel, encontrada no

texto americano, bem caracteriza a norma em questo, porque,
com ela, se tiram ao indivduo as possibilidades de uma atividade
profissional que lhe permite manter-se e a sua famlia.
Cruel quanto desproporo entre a situao do acusado e as
conseqncias da medida.
Mas no s o art. 150, 35, pode ser invocado. Tambm o caput
do art. 150 interessa, porque ali se assegura a todos os que aqui
residem o direito vida, liberdade individual e propriedade.
Ora, tornar impossvel o exerccio de uma atividade indispen-
svel que permita ao indivduo obter os meios de subsistncia
tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta no prescinde dos
meios materiais para a sua proteo (MENDES, 1998, p. 69).
Gilmar Mendes leciona que, com a proporcionalidade, o princpio da

reserva legal converte-se no princpio da reserva legal proporcional, que
pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perse-
guidos pelo legislador, mas tambm a adequao desses meios para a
consecuo dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilizao.
Por fim, um juzo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade
da medida h de resultar da rigorosa ponderao entre o significado da
interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pela lei (propor-
cionalidade ou razoabilidade em sentido estrito).(1998, p. 69)
Enquanto na concepo original o princpio da legalidade visava ape-
nas defesa de direitos bsicos do indivduo, por meio da reserva da
lei, agora, tambm dirige-se contra o prprio legislador, trazendo li-
mites sua liberdade conformadora-concretizadora. Posto isso, exa-
minemos com mais vagar os trs subprincpios que compem o prin-
cpio da proporcionalidade princpio da necessidade, da adequao
ou idoneidade e princpio da proporcionalidade em sentido estrito e
suas conseqncias para o direito penal.
4.1 Princpio da necessidade
Beccaria, remetendo-nos a Montesquieu, escreveu que todo ato de

autoridade de homem para homem que no derive da absoluta ne-
cessidade tirnico (1999, p. 28). E a isso, acrescentou que proibir
grande quantidade de aes diferentes no prevenir delitos que delas
possam nascer, mas criar novos (1999, p. 128). A cada crime criado
diminuda um pouco a liberdade do indivduo.
Em nossa Constituio, o reconhecimento da dignidade da pessoa hu-
mana, da livre iniciativa e do pluralismo poltico como fundamentos
do Estado brasileiro e a garantia da liberdade, direito individual ex-

pressamente reconhecido como clusula ptrea no texto constitu-
cional, asseguram que somente quando for estritamente necessrio
para a preservao da coletividade poder o legislador suprimir a
liberdade individual.
O princpio da necessidade preconiza que, sendo a liberdade indivi-
dual a regra, somente legtima a criminalizao de um fato se isso
constituir meio indispensvel para a proteo de um determinado
bem. Se outras formas de sano se revelarem suficientes para a tutela,
a criminalizao ser desproporcional ( LUISI, 2003, p. 40). Desse
preceito ainda decorrem dois outros princpios: o da subsidiariedade e
o da fragmentariedade do direito penal.
A subsidiariedade pressupe que somente quando outros ramos do
direito no solucionarem satisfatoriamente o conflito ser justificada
a interveno penal. O Estado possui vrias formas menos gravosas
para tutelar bens jurdicos, como o uso do direito civil e administra-
tivo, devendo valer-se do direito penal como ultima ratio.
Por fragmentariedade, entende-se que ao direito penal no cabe
tutelar todos os bens jurdicos de uma coletividade, mas to-so-
mente os mais relevantes. Significa ainda que no qualquer ata-
que ao bem jurdico que legitima a interveno penal, mas apenas
os mais intolerveis. A fragmentariedade no um defeito do di-
reito penal, mas uma exigncia de ordem poltico-criminal, tendo
em vista a natureza e a funo desse ramo do direito. (GOMES,
2003, p. 86)
Ferrajoli extrai desses princpios algumas conseqncias (2002,
p. 377-384):
a) nenhuma violao a bem jurdico merece uma sano penal,
no lugar de uma civil ou administrativa, se o seu valor no for
maior do que os bens privados pela pena;
b) a tutela penal de bens jurdicos apenas tem justificao e le-
gitimidade quando subsidiria de uma poltica extrapenal de
proteo dos mesmos bens. As ofensas evitadas pelo direito penal,
podem, em muitos casos, ser combatidas de maneira mais eficaz
por meio de campanhas e medidas de natureza administrativa, em
especial no que diz respeito aos delitos culposos. Veja, por exem-
plo, a campanha de educao no trnsito realizada no Distrito
Federal. Noutras palavras, se h meio menos gravoso liberdade
individual para atingir o mesmo fim, esse deve ser utilizado.
Segundo ainda o mestre italiano, o princpio da necessidade ou da in-

terveno mnima afeta diretamente os chamados delitos de bagatela,
373
que no justificam a existncia nem do processo penal nem da pena.

Em nome da mxima economia das sanes penais, deve se descri-
minalizar toda a categoria das contravenes penais e, junto com ela,
todos os delitos punveis exclusivamente com penas pecunirias ou,
alternativamente, com pena privativa de liberdade.
Nenhum bem considerado fundamental a ponto de justificar a
tutela penal pode ser monetarizado, de forma que a mesma pre-
viso de delitos sancionados com penas pecunirias evidencia
ou um defeito de punio ( se o bem protegido considerado
fundamenal), ou, mais freqentemente, um excesso de proibio
( se tal bem no fundamental). (2002, p. 382)
4.2 Princpio da adequao ou idoneidade
Para que a interveno penal seja legtima no basta que seja necess-
ria, mas precisa ser tambm idnea para tutelar o bem jurdico. Deve
ficar demonstrada a capacidade do meio crime e pena para atingir
o fim almejado, revelando-se de imediato injustificada toda a proibi-
o ou pena que, previsivelmente, revele-se inadequada para alcanar
o fim perseguido.
Entretanto, o julgamento de compatibilidade entre meio e fim traz
alguns problemas, haja vista ser impossvel, durante a fase de elabora-
o legislativa, prever todos os resultados que sero alcanados com a
norma incriminadora.
De acordo com a jurisprudncia constitucional tedesca, no h neces-
sidade de que a adequao seja completa, j que a lei , no momento
de sua edio, apenas uma previso abstrata cujas virtudes e defeitos
iro se revelar com o decurso do tempo (BARROS, 2002, p. 79). As-
sim, um meio deve ser considerado idneo obteno de um resulta-
do quando, com o seu auxlio, seja favorecido o resultado pretendido.
Consoante o Tribunal Alemo, a medida que puder justificar-se com
base num prognstico anterior no poder ser censurada ainda que,
em um juzo posterior, seja constatado que no contribuiu para a ob-
teno do resultado (GOMES, 2003, p. 132).
O juzo de adequao, portanto, teria um enfoque to-somente negati-
vo, pois apenas quando inequivocamente o meio se apresentasse como
inidneo para alcanar o fim deveria ser considerado inconstitucional.
Em se tratando de direito penal, contudo, concordamos com Marin-
gela Gama de Magalhes Gomes quando diz que, em caso de um prog-
nstico errado do legislador evidenciado ulteriormente, sua obrigao
mudar a lei com base nos novos dados conhecidos, sob pena de o Poder
Judicirio, a partir da, poder declarar a inconstitucionalidade.
Embora possam ocorrer erros de prognstico legislativo, assim
como as transformaes sociais so capazes de modificar o modo
como a norma recebida pela coletividade, uma vez constatada
a inidoneidade daquela para a tutela de bens jurdicos, no pode
subsistir em sede de direito penal, o argumento segundo o qual
o juzo prognstico indicativo da adequao da norma ao esco-
po, realizado no momento da elaborao legal, suficiente para
excluir qualquer possibilidade futura de declarao de inconsti-
tucionalidade do ato normativo. Seria o mesmo que no admitir
que o juzo de necessidade pode sofrer alteraes no decorrer do
tempo, em virtude das mutveis valoraes atribudas aos bens
jurdicos constitucionais, ou que a proporcionalidade entre de-
lito e infrao (proporcionalidade em sentido estrito) seja algo
estanque, no influencivel pelos valores sociais. (2003, p. 134)
No Brasil, por exemplo, se examinarmos a antiga Lei dos Crimes He-

diondos apenas sob o prisma da idoneidade, obteremos fortes indcios
de que a proibio da progresso de regime no se revelou apta para
conter o crescimento da criminalidade.
De acordo com dados apresentados pela presidente da Comisso de
Estudos do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, mesmo aps a
promulgao da Lei 8.072/90, o crime de homicdio doloso teve um
crescimento de 31,72%, entre 1994 e 1998, e a prtica de trfico de
entorpecentes aumentou 101,71%, entre 1991 e 1998; os crimes de
latrocnio, extorso mediante seqestro, estupro e atentado violento
ao pudor permaneceram praticamente estveis (GOMES, 2003, 142).
Atualmente, com 3% da populao mundial, o Brasil responsvel por
13% dos assassinatos cometidos no planeta.
Por outro lado, o dficit de vagas no sistema penitencirio s aumen-
tou. H pouco mais de uma dcada, autoridades estimaram que o pas
necessitava de 50.934 novas vagas para acomodar a populao car-
cerria. Conforme dados mais atualizados do Ministrio da Justia,
apenas nas penitencirias e casas de deteno esse dficit de 60.714.
No h dados sob o dficit de vagas nas delegacias.
A lei referida certamente contribuiu para agravar a situao do j su-
perlotado sistema prisional existente, o que serviu para aumentar a
violncia entre os presos, as tentativas de fuga e os ataques aos guardas.
Nesse perodo, parte das rebelies nas prises do pas foi diretamente
atribuda superlotao. Em muitos casos, os presos simplesmente
pediam a transferncia para estabelecimentos menos lotados, queren-
375
do deixar um estabelecimento apertado para uma penitenciria mais

espaosa.
As informaes revelam que a lei dos crimes hediondos conferiu uma
falsa idia de segurana, cumprindo apenas uma funo simblica e
completamente ineficaz frente realidade social. No mais, serviu para
agravar o constante desrespeito aos direitos humanos dos presos e lei
de execuo penal, gerando mais custos do que benefcios. Para quem
no considerava a lei inconstitucional desde o incio, os dados indicam
ao menos que a norma tornou-se desproporcional.
Em 2006, o 1 do artigo 2 da lei n 8.072/90, embora por argumen-
tos diversos, finalmente foi declarado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal ( Inf. 418 do STF). A corte entendeu que a vedao
da progresso de regime afrontava o direito individualizao da pena
(CF, art. 5, LXVI), j que, ao no permitir que se considerem as par-
ticularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegrao social
e os esforos aplicados com vistas ressocializao, acabava tornando
incua a garantia constitucional.
4.3 Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade

em sentido estrito
possvel declarar a inconstitucionalidade de uma medida com fun-

damento na proporcionalidade em sentido estrito se essa regra, embo-
ra seja necessria e apta para tutelar determinado bem jurdico, acabe
por atingir outro bem de maneira desarrazoada. O princpio, implica,
assim, a realizao de uma rigorosa ponderao entre o significado da
interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador
(MENDES, 1998, 40).
Um exemplo nos aclarar a funo desse preceito: sabemos que o exa-
me de DNA uma medida apta e necessria para a identificao da
paternidade, haja vista ser, muitas vezes, o nico meio idneo para com-
provar ou excluir a relao de parentesco. O Supremo Tribunal Federal,
contudo, mesmo entendendo que a Constituio garante a proteo da
criana, do adolescente e da famlia, considerou que no se pode obrigar
o ru coleta de material para o exame, sob pena de violao da intan-
gibilidade do corpo humano. Segundo a Corte, ainda quando o exame
de DNA o nico meio apto para identificar a paternidade, a sua uti-
lizao contra a vontade do pai inconstitucional, pois o atingido pelo
ato tem o seu direito fundamental afetado alm do constitucionalmente
permitido ( HC n 71.373-RS, DJU de 22.11.96).
Em uma situao limite, a proporcionalidade em sentido estrito im-

pede que um direito fundamental seja afetado em seu ncleo consi-
derado essencial, mesmo que o meio escolhido seja o nico idneo
para incrementar a tutela de outro direito fundamental. Em situa-
es cotidianas, o preceito importa a realizao de uma ponderao
que compara, valorativamente, dois bens jurdicos, estabelecendo uma
proporo entre a restrio do bem afetado e o aumento de proteo
do bem beneficiado.
No direito penal, a proporcionalidade em sentido estrito estabelece a
medida em que deve ser restrita a liberdade individual em benefcio
da proteo de outro bem de valor constitucionalmente significativo,
sendo certo que a restrio liberdade ser maior medida que for
maior a importncia do bem agredido. Isso significa que o limite que
vincula o legislador na fase de elaborao da lei no se refere apenas
escolha de determinada conduta como infrao penal, mas tambm
graduao de sua sano (GOMES, 2003, p. 156). A tarifa das pena-
lidades a medida do valor dos bens sociais (FERRAJOLI, 2001, p.
381), cabendo ao legislador buscar a quantidade de pena constitucio-
nalmente devida para cada tipo incriminador.
5. Princpios da humanidade e da individualizao da pena
A pena criminal requer a sua aplicao de forma parcimoniosa, pois

tutela bens jurdicos compatveis com a Constituio por meio de le-
so a outro bem tambm garantido no texto Constitucional.
Ao tratar da sano penal, a Constituio Federal probe a cominao
de pena de morte, salvo em caso de guerra, de carter perptuo, de tra-
balhos forados e de banimento, assim como as penas cruis (5, XLVI).
Tambm garante a integridade fsica e moral do preso (5, XLIX) e
determina no inciso seguinte que sero asseguradas s presidirias con-
dies para que possam permanecer com os seus filhos durante o per-
odo de amamentao. Assegura, ainda, que a individualizao da pena
ser regulamentada por lei ( art. 5, XLVI), garantindo a incidncia do
princpio da reserva legal durante a execuo penal. A Carta Magna,
assim, deixa claro quais so os vetores da execuo da pena privativa de
liberdade, reconhecendo o preso como sujeito de direitos e a aplicao
do princpio da humanidade na cominao e execuo da pena.
Definir qual a sano apropriada para cada delito, entretanto, tarefa
extremamente complexa, haja vista a dificuldade de se racionalizar a
passagem do plano qualitativo da valorao para o plano quantitativo
377
da medida da pena, seja no momento da previso da sano em abstrato

ou de sua aplicao e execuo no caso concreto. A idia aparentemen-
te elementar de proporcionalidade entre pena e delito no oferece, por
si s, nenhum critrio objetivo de ponderao. Uma vez dissociada a
qualidade da pena da qualidade do delito e reconhecida a inevitvel he-
terogeneidade entre a primeira e o segundo, verifica-se que no existem
critrios naturais para estabelecer a qualidade e quantidade de pena para
cada infrao penal (FERRAJOLI, 2001, p. 320).
possvel, contudo, identificar alguns parmetros a serem observados.
O primeiro deles refere-se ilegitimidade de penas fixas. Dois fatos,
ainda quando possam ser enquadrados como roubos ou homicdios,
nunca so totalmente iguais: sero diversos porque sempre sero dis-
tintos os motivos e as modalidades da ao, assim como a intensidade
da culpa, as conseqncias do dano e as eventuais circunstncias que
possam justificar a conduta ou atenu-la. Uma pena fixa, portanto, no
se encontra em consonncia com os princpios da individualizao da
pena e da igualdade, devendo sempre haver um espao para que o juiz
possa personalizar a sano em razo das circunstncias do caso concre-
to. Nesse sentido, o artigo 59 do Cdigo Penal dispe que o juiz deve
fixar a pena tendo em vista a culpabilidade, os antecedentes, a conduta

Nesse sentido, importante ressaltar as crticas feitas pelo autor s teorias retribu-
cionistas, fundadas na lei do talio. a) a correspondncia entre pena e delito no
direta como pretendem seus defensores, mas na maioria das vezes simblica, como
a amputao da mo se o ru um falsrio, a do p se um ladro ou um servo fu-
gitivo, da lngua se blasfemou ou testemunhou falsamente etc; b) se as penas devem
ter a mesma qualidade dos delitos, segue-se que devem ser de tantos tipos quanto
sejam os delitos, o que impossvel; c) as penas infamantes, corporais e capitais so
desiguais segundo a sensibilidade de quem as padece e da ferocidade dos que as
impem e no graduveis de acordo com a gravidade do delito; d) a aparente igual-
dade entre pena e delito perseguida pelo talio, que pelo menos em abstrato deveria
garantir igualdade de tratamento, tem sido sempre negada pela desigualdade social:
um nmero muito grande de pessoas comete delitos, mas o poder somente seleciona
os inbeis, de modo que se alguma coisa retribuda a inabilidade, e no o delito
(ZAFFARONI, 2004, p. 142). A regra do talio no diz qual o fundamento tico
que autoriza o homem a retribuir um mal por outro mal e tampouco diz porque
quando uma pessoa sofre o mal o Estado que deve exigir a retribuio. A teoria
retribucionista representa nada mais do que a sobrevivncia de antigas crenas m-
gicas que atribuem pena a idia de restaurao, remdio ou reafirmao de uma
ordem natural violada, ou ainda da antiga crena religiosa da purificao do delito
por meio do castigo. A nica diferena que, enquanto nas concepes arcaicas do
tipo mgico-religioso a idia de retribuio ligada objetividade do fato com base
em uma interpretao normativa da natureza, naquelas crists-modernas, sejam do
tipo tico, sejam do tipo jurdico, esta se conecta subjetividade maldosa e culpada
do ru com base em uma concepo naturalista e ontolgica tanto da moral como
do direito. (Idem, p. 206).
social e a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e conse-

qncias do crime, bem como o comportamento da vtima.
Por outro lado, a diferena entre a pena mnima e mxima no pode
ser excessivamente ampla, de modo a permitir que o juiz substitua o
legislador. Margens penais excessivamente largas propiciam confuso
valorativa, porquanto permitem que ofensa a bens jurdicos de impor-
tncia distinta possam ser punidos de forma semelhante. Possibilitam
tambm o desrespeito ao princpio da igualdade e da segurana jurdi-
ca, pois a amplitude da medida da pena que pode ser aplicada ao caso
concreto ocasiona grandes diferenas, por parte dos rgos julgadores,
no momento de impor a sano. Tal fato adquire ainda maior relevn-
cia no direito brasileiro, pois os tribunais responsveis pela unificao
da jurisprudncia no reexaminam fatos e provas.
Por fim, ao estabelecer a sano, o legislador deve sempre considerar a
gravidade da infrao e o grau de culpabilidade de seu agente. Afinal,
conquanto se saiba ser impossvel medir com preciso matemtica a
pena constitucionalmente apropriada para cada delito, de acordo com
o princpio da proporcionalidade, se duas infraes so punidas com a
mesma pena, porque o legislador as considera de gravidade equiva-
lente. Ao invs, se dois delitos so considerados de gravidade distinta,
contrariar o referido preceito a cominao de penas idnticas ou de
pena mais alta para o delito menos grave. A atividade legislativa deve
ser orientada pela racionalidade cabendo ao legislador distinguir de
maneira coerente as diferenas e semelhanas dos fatos a serem disci-
plinados, de maneira a no ofender a igualdade.
6. Princpio da responsabilidade pessoal
Ao contrrio do que ocorria antes do Iluminismo, a pena no pode

atingir pessoas no responsveis pela prtica do delito, ainda que vin-
culadas ao condenado por relaes de parentesco. Em nossa Consti-
tuio, o princpio da responsabilidade pessoal est expresso no artigo
5, inciso XLV onde est disposto que nenhuma pena passar da pes-
soa do condenado.
Hoje, porm, no se ignora que, a despeito de s o condenado ter
a liberdade suprimida, inevitvel que a pena cause sofrimentos a
terceiros. Exemplo dessa situao o da esposa que, vendo preso o
seu marido e no tendo como conseguir emprego para prover o seu
sustento e de seus filhos, obrigada a prostituir-se para garantir a
sobrevivncia (LUISI, 2003, p. 51).
379
Para evitar casos similares a esse, a maioria das legislaes prev meios
para auxiliar e prestar assistncia famlia do condenado. No Brasil,
as Leis 8.112/90 e 8.213/91 prevem auxlio-recluso famlia do
trabalhador preso. A Lei de Execues Penais, por sua vez, incumbe
ao servio de assistncia social amparar e orientar a famlia do preso,
do internado e da vtima ( art. 23, VII), tambm destinando famlia
a remunerao obtida pelo trabalho do condenado na priso.
7. Princpio da culpabilidade
A Constituio brasileira consagra expressamente o princpio da cul-

pabilidade no artigo 5, LVII, ao dispor que ningum ser culpado at
o trnsito em julgado da sentena condenatria. Isso implica afirmar
que a sano penal pressupe que o agente tenha atuado com dolo ou
culpa para a realizao de um delito. A culpabilidade, porm, tem como
principal fundamento a dignidade da pessoa humana ( art. 1, III), pois
imputar um resultado a algum, com base apenas na teoria da causali-
dade e sem a prvia constatao de um vnculo subjetivo entre o autor e
o fato, equivale a retirar do homem seu poder de deciso, rebaixando-o
condio de coisa causante (ZAFFARONI, 2004, 245).
Por esse princpio, entende-se que nenhuma conduta humana poder
servir de fundamento para a imposio de uma pena, se no for previa-
mente fruto de uma deciso. Conseqentemente, somente a conduta
intencional, realizada com conscincia e vontade, por algum capaz de
compreender e querer, poder ser objeto de reprovao pelo ordena-
mento jurdico. Quem no tem como comportar-se de maneira distinta,
seja porque no tem discernimento para tanto, seja porque coagido ou
no tem conscincia da ilicitude de seus atos, no poder ser punido.
Nas palavras de Hart, o princpio da culpabilidade assegura aos indiv-
duos a possibilidade de prever e de planificar o rumo futuro de nossa
vida, partindo da estrututura coativa do direito, garantindo-nos que
ainda quando as coisas vo mal, como ocorre quando se cometem erros
ou se produzam acidentes, uma pessoa que haja feito o mximo possvel
para respeitar o direito, no ser castigada. (SCHMIDT, 2001,p. 127)
Somente as aes previsveis podem ser objeto de preveno e, conse-
qentemente, de reprovao, sendo certo que a norma penal somente
ser lgica se puder ser observada por parte de seus destinatrios.
8. Princpio da ofensividade
A vinculao entre o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos,

da ofensividade e da fragmentariedade estrita. Os dois primeiros
princpios definem como misso do direito penal a proteo dos mais
relevantes bens jurdicos da sociedade e separa o direito da moral.
Para criminalizar determinada conduta, entretanto, no basta que o
bem jurdico tenha dignidade penal, deve-se tambm verificar se a
conduta criminalizada produz algum dano social. O ltimo preceito,
assim, deixa claro que no pode haver delito sem ofensa. Verificada a
ofensividade da conduta, contudo, no se segue necessariamente a sua
criminalizao, pois de acordo com o ltimo princpio, no qualquer
agresso ao bem jurdico que pode ser castigada, mas somente as con-
sideradas intolerveis.
Nas lies de Lus Flvio Gomes, a lgica a seguinte: no h cri-
me sem conduta; no h conduta penalmente relevante sem ofensa a
um bem jurdico, no h ofensa penalmente punvel seno quando for
intolervel; porm, em razo da interveno mnima do direito penal,
nem toda ofensa intolervel deve constituir delito, porque pode haver
outros meios mais idneos para a sua proteo(2002, p. 45).
O legislador, desse modo, no somente estaria obrigado a eleger sem-
pre com claridade o bem jurdico, seno tambm a construir os tipos
legais respeitando a exigncia da necessria ofensividade ao bem. A
ofensa passa a ser um requisito interno da infrao penal, ao lado dos
demais dados estruturais do tipo legal.
Contudo, se certo que no pode haver delito sem ofensa, muito mais
complexo estipular o momento em que essa ofensa se configura.
Afinal, a partir de quando uma conduta se torna penalmente ofensiva
e at que ponto o legislador pode antecipar a proteo do bem jurdico
por meio do direito penal?
Segundo Alice Bianchini, a anlise da ofensa deve ser efetuada levan-
do-se em conta o seguinte binmio: grau de importncia dos valores
em causa e efeitos de determinado comportamento no mbito social,
em relao a esses mesmos valores. A leso vai perdendo a sua tole-
rabilidade medida que o bem jurdico comea a adquirir relevncia
mais acentuada, podendo-se, inclusive, chegar a uma proteo anteci-
pada, por meio da punio de atos preparatrios ou de condutas que
somente o exponham a risco (2002, p. 64-65).
Partindo da idia de que a funo do direito tambm preventiva, a
autora afirma no ser necessrio esperar a leso de um bem para que
381
haja a interveno penal, ainda mais quando constatada a relevncia

do objeto protegido e a probabilidade real de ocorrncia de dano irre-
parvel. Em situaes excepcionais, portanto, legtima a transfern-
cia do momento consumativo do delito da leso para aquele da ame-
aa, aperfeioando-se a infrao no momento em que o bem jurdico
encontrar-se em uma condio objetiva de provvel leso. Surgem, a,
os crimes de perigo, caracterizados principalmente por representarem
uma antecipao da tutela penal. Em tais situaes, o legislador con-
sidera que pr em perigo determinado bem j razo suficiente para
criminalizar a conduta, estabelecendo uma barreira de contenso que
dificulta a ocorrncia do dano.
Os crimes de perigo so de perigo concreto ou abstrato. A diferen-
ciao entre eles est na necessidade de prova da efetivao do peri-
go: no primeiro caso, exige-se uma comprovao real, no segundo,
presumido, dispensando-se demonstrao (Idem, p. 66). Na doutrina,
a maioria dos autores entende que os crimes de perigo abstrato so
inconstitucionais, por afrontarem o princpio da ofensividade. Alguns,
porm, consideram que eles podem ser criados, desde que se admita
prova contrria em relao presuno do perigo.
Silva Snchez, por exemplo, ao discorrer sobre as diferenas entre o
direito penal e o administrativo nos apresenta alguns dos motivos pe-
los quais os crimes de perigo abstrato no so compatveis com o atual
modelo constitucional:
O primeiro persegue a proteo de bens concretos em casos con-
cretos e segue critrios de lesividade ou periculosidade concreta
e de imputao individual de um injusto prprio. O segundo
persegue a ordenao, de modo geral, de setores de atividade
(isto , o reforo, mediante sanes, de um determinado modelo
de gesto setorial). Por isso, no tem por que seguir critrios de
lesividade ou periculosidade concreta, seno que deve preferen-
cialmente atender a consideraes de afetao geral, estatstica:
ainda, assim, no tem por que ser to estrito na imputao, nem
sequer na persecuo ( regida por critrios de oportunidade e
no de legalidade) (2002, p. 116).
Alice Bianchini, noutro turno, destaca que no se respeita o princ-

pio da dignidade da pessoa humana quando se impe uma punio a
quem pratica uma conduta que simplesmente no apta a causar ne-
nhum dano ao bem jurdico. Os crimes de perigo abstrato, segundo
a autora, tambm ferem o princpio da culpabilidade, pois o castigo
no se imporia em razo da ao do agente, mas em decorrncia de
uma dada viso de poltica administrativa. O crime de perigo abs-
trato no protege o bem jurdico, mas castiga a mera desobedincia
norma penal, ainda que o autor no caso especfico no esteja agindo

com dolo ou culpa.
Lus Flvio Gomes leciona que ver o delito como mera desobedin-
cia norma imperativa, significa desprezar o que h de mais impor-
tante na norma penal, que o seu aspecto valorativo. Consiste tam-
bm relegar a histria, pois h pouco tempo os Estados totalitrios,
para se utilizarem do direito penal como instrumento de sua poltica
de governo, configuraram o delito como mera desobedincia lei,
ainda quando ocorresse por meio de uma ao incua em si mesma
(2002, p.60). O autor lembra, ainda, do artigo 17 de nosso Cdigo
Penal que veda a punio de uma ao completamente ineficaz para
atingir o seu objetivo.
No Brasil, no obstante at o presente seja tmida a aplicao do prin-
cpio da ofensividade, j podemos extrair de alguns julgados a tese
de que, aps a Constituio Federal de 1988, no h espao para in-
fraes de perigo abstrato. Nesse sentido, a deciso do STF sobre a
atipicidade do porte de arma sem munio:
A Turma concluiu julgamento de recurso ordinrio em habeas
corpus interposto por denunciado pela suposta prtica do cri-
me de porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10), embora esta
estivesse desmuniciada v. Informativo 340. Por atipicidade da
conduta, em votao majoritria, deu-se provimento ao recurso
para trancar a ao penal por entender no realizado o tipo penal
vista dos princpios da disponibilidade e da ofensividade, j
que a arma de fogo seria inidnea para a produo de disparo.
Vencidos os ministros Ellen Gracie, relatora, e Ilmar Galvo,
que o indeferiam, por considerar que o fato de a arma estar sem
munio no a desqualifica como arma nem retira o seu poten-
cial de intimidao. RHC 81057/SP, rel. originria Min. Ellen
Gracie, rel. p/ o acrdo min. Seplveda Pertence, 25/5/2004.
(RHC-81057) ( Inf. 349 do STF)
Apesar de decises como a citada, de maneira alguma se pode afirmar

que foi pacificada a polmica sobre os crimes de perigo abstrato no
direito brasileiro. Acreditamos, porm, que aos poucos se consolidar
nos Tribunais o princpio de que no h delito sem leso ou ameaa
concreta ao bem jurdico tutelado.
383
9. Concluso
Aps esse breve exame dos principais princpios constitucionais pe-

nais da Carta de 1988, no difcil inferir que, no Estado Consti-
tucional de Direito, a existncia e a validade da norma penal esto
condicionadas, no apenas adoo do correto procedimento para a
sua aprovao, mas tambm aos parmetros materiais estabelecidos
pela Constituio.
A norma penal no se ampara apenas nas votaes das maiorias le-
galidade formal seno em um sistema que, alm de tutelar os inte-
resses da coletividade, preserva os direitos e garantias fundamentais
do indivduo. na defesa implacvel dos direitos fundamentais que
reside o alicerce da legalidade material.
No se deve sacrificar o indivduo em benefcio da sociedade, pois a
busca do bem-estar geral, apesar de louvvel, somente legtima den-
tro de parmetros que preservem a dignidade humana. Dworkin nos
ensina que os direitos somente so levados a srio quando preservados
mesmo contra os interesses da maioria e destaca que o direito somente
pode ser assim chamado quando nenhuma diretriz poltica ou objeti-
vo social possa afast-lo (2002).
A validade da norma penal pressupe a preservao da imunidade dos
cidados contra as arbitrariedades das proibies e punies mesmo
contra os interesses da maioria; exige, ainda contra supostos emer-
gencialismos, a garantia da defesa do indivduo por meio de regras
do jogo que sejam iguais para todos, respeitando-se a dignidade do
acusado e a sua liberdade ( FERRAJOLI, 2002, 271).
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dIsposIes transItrIas
387
apontamentos sobre disposies

constitucionais transitrias
Kley ozon monfort couri raad
1. ConCeito e natureza JurdiCa
Singelamente considerado, transitrio algo que no tem existncia

indefinida, dizendo o Aurlio: 1. De pouca durao, que passa; pas-
sageiro e efmero, transitivo. 2. Sujeito morte, mortal.
Em se tratando do Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias ADCT editado simultaneamente com o texto constitucional
em vigor, perfeitamente correto concluir que nele foram concentra-
das as matrias que, por sua natureza discrepante do que disciplinado
no corpo permanente, foram apartadas dessa disciplina. E mais, nele
foram arroladas as hipteses de vigncia limitada no tempo.
2.
Por isso causa espcie venham ocorrendo modificaes, operadas por

emendas constitucionais, em disposies constantes do ADCT,
cuja finalidade , por demais sabido, servir de ponte entre duas or-
dens constitucionais, no podendo o constituinte derivado alterar o
contedo desse Ato, cuja concepo coube, exclusivamente, ao poder
constituinte originrio.
3.
L-se em Wolgran Junqueira Ferreira (1989, v. 3, p. 1187, grifo nosso):

As disposies transitrias tm prazo certo de realizao, ao
contrrio das normas constitucionais propriamente ditas, que
so permanentes e inalterveis at a reforma ou a emendabilida-
de. Nelas renem-se providncias, decises que no teriam, por
sua espcie transitria, lugar e oportunidade entre os preceitos
da Constituio.
Fundamentalmente, o Ato das Disposies Transitrias con-
tm normas de carter no permanente, destinadas a conciliar,
no perodo de transio, algumas regras respeitveis do regime

anterior com as do novo regime.
As normas que compem o Ato das Disposies Transitrias
no deveriam criar direitos posteriormente ao perodo de
transio, nem devem ser invocadas na interpretao do texto
propriamente dito. Realizados os fatos nelas previstos, essas nor-
mas so como se no mais existissem; no podero ser aplicadas
aos fatos supervenientes.
4.
Na pena sempre precisa de Jos Afonso da Silva (1998, p. 204 et seq.,

grifo nosso), as disposies transitrias renem conjunto de normas,
em geral separado do corpo da Constituio (como na CF de 1946 e
na vigente), com numerao prpria de artigos, que de melhor tcni-
ca, pois trata-se de regular e resolver problemas e situaes de carter
transitrio, geralmente ligados passagem de uma ordem constitu-
cional a outra.
E prossegue:
As normas das disposies transitrias fazem parte integran-
te da Constituio. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo
constituinte, revestem-se do mesmo valor jurdico da parte per-
manente da Constituio. Mas seu carter transitrio indica que
regulam situaes individuais e especficas, de sorte que, uma vez
aplicadas e esgotados os interesses regulados, exaurem-se, per-
dendo a razo de ser, pelo desaparecimento do objeto cogitado,
no tendo, pois, mais aplicao no futuro.
Exemplo tpico a regra constante do art. 1 do Ato das Dis-
posies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal:
O Presidente da Repblica, o Presidente do Supremo Tribunal
Federal e os membros do Congresso Nacional prestaro o com-
promisso de manter, defender e cumprir a Constituio, no ato
e na data de sua promulgao. Foi aplicada. Sua eficcia transi-
tria operou-se completamente. Esgotou-se. No mais norma
jurdica, mas simples proposio sinttica com valor meramente
histrico. Assim so, em geral, todas as que figuram no Ato das
Disposies Transitrias. Muitas j se esgotaram. Outras vo
se esgotando aos poucos.
So normas que regulam situaes ou resolvem problemas de
exceo. Por isso, os autores entendem que de seus dispositivos
no se pode tirar argumento para interpretao da parte perma-
nente da Constituio. De uma soluo excepcional para situa-
es excepcionais seria absurdo extrair argumentos para resol-
ver situaes e problemas de carter geral e futuros. A mesma
Apontamentos sobre disposies constitucionais transitrias.
389
doutrina, porm, entende que o inverso racional e logicamente

recomendvel: na dvida quanto interpretao e aplicao de
dispositivos das disposies transitrias, deve o intrprete recor-
rer ao disposto na parte permanente da Constituio, pois aqui
se encontram os critrios e solues que normalmente e para
um futuro indefinido e um nmero tambm indefinido de casos
e situaes a Constituio oferece como regra geral.
5.
O jovem e talentoso constitucionalista brasileiro, Lus Roberto Barro-

so, citado, inclusive, pelo magistral jurista portugus J. J. Gomes Ca-
notilho (2008, p. 411 et seq., grifo nosso), ensina:
Para que se chegue melhor inteligncia do dispositivo, impe-
se que se examinem, em detalhe, a natureza, eficcia e espcie
das disposies transitrias. Como se assinalou anteriormente,
a doutrina escassa, quando no inteiramente omissa, no tra-
to dessa questo. Da ser necessrio o relato mais detalhado que
se segue.
Primeira expresso do Direito na ordem cronolgica, a Cons-
tituio cria (ou reconstri) o Estado. Por sua prpria razo de
ser consolidar estavelmente os princpios supremos que devem
reger a vida coletiva , toda Constituio nasce com a vocao
de permanncia. Sem embargo, nenhuma lei fundamental visa
perenidade. Ao revs, regra que se estabeleam mecanismos
de compatibilizao da Constituio com o futuro. Assim, para
que a ordem jurdica possa se adaptar a novas realidades, existe o
mecanismo da emenda constitucional.
Mas no apenas com o futuro e com as realidades superve-
nientes que uma Constituio precisa compatibilizar-se. Ao en-
trar em vigor, ela trava, igualmente, um embate com o passado.
A afirmao de Seabra Fagundes ao referir-se Constituio
como primeiro documento na ordem cronolgica assume, na
prtica, o sentido de uma bela imagem. que, via de regra, ela
j encontra uma ordem preexistente. Mais que isto, uma nova
Carta se depara com uma normatividade precedente que, em
muitos casos, j vem de longa data, fortemente arraigada, den-
samente incorporada prtica dos indivduos. Mesmo quando
uma nova Constituio represente uma ruptura jurdica, via de
regra no h um rompimento absoluto com uma certa cultura,
um certo processo histrico, um condicionamento nacional.
preciso aplainar a travessia entre o velho e o novo.
So precisamente as disposies constitucionais transitrias
que disciplinam esta confluncia do passado com o presente, da
positividade que se impe com aquela que se esvai. Destinam-
se as normas dessa natureza a auxiliar na transio de uma or-

dem jurdica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos
desse confronto, no tempo, entre regras de igual hierarquia
Constituio nova versus Constituio velha e de hierarquia di-
versa Constituio nova versus ordem ordinria preexistente.
Ao faz-lo, as normas transitrias, por vezes, regulam tempo-
rariamente determinada matria, at que a regra constitucional
permanente possa incidir em sua plenitude. Em outras ocasies,
criam ou extinguem determinadas situaes jurdicas para que
a Constituio j se depare, na sua aplicao regular, com uma
nova realidade. Ou, ainda, suspendem, por um prazo acertado,
o incio da eficcia de uma determinada norma constitucional.
Averbe-se, no entanto, porque fundamental, que todas as nor-
mas inscritas na parte ou no apndice que a Constituio dedica
s disposies transitrias so formalmente constitucionais. Vale
dizer: desfrutam, independentemente de seu contedo, da su-
premacia jurdica de tais normas, sendo aplicveis com o grau de
eficcia que esta posio hierrquica lhes confere.
Com base na ordenao procedida no pargrafo anterior, pos-
svel identificar as espcies distintas de disposies transitrias,
para agrup-las nas trs categorias abaixo.
(i) Disposies transitrias propriamente ditas. Tais so as
disposies tpicas, que regulam provisoriamente determinadas
relaes, destinam-se a vigncia temporria e, de regra, esto su-
jeitas apenas ocorrncia de uma condio resolutiva ou de
um termo. No Ato das Disposies Transitrias aprovado com
a nova Carta, so exemplos dessa natureza:
Art. 10, 1 At que a lei venha a disciplinar o disposto no art.
7, XIX da Constituio o prazo de licena-paternidade a que se
refere o inciso de cinco dias.
Art. 23. At que se edite a regulamentao do art. 21, XVI, da
Constituio, os atuais ocupantes do cargo de censor federal
continuaro exercendo funes com este compatveis, no De-
partamento de Polcia Federal, observados os dispositivos cons-
titucionais.
(ii) Disposies de efeitos instantneos e definitivos. Nessa
hiptese, geralmente abrangente das normas com carter orga-
nizatrio, no existe, de regra, hipoteticidade, ou seja, a previso
de um fato em tese e a atribuio de um efeito jurdico. A norma
opera, quer imediatamente, quer no prazo nela estabelecido, a
plenitude de seus efeitos jurdicos, que, realizados objetivamen-
te, se exaurem.
Tal o caso, e.g., do art. 13 do Ato das Disposies Constitucio-
nais Transitrias: criado o Estado do Tocantins. Ou do art.
15: Fica extinto o Territrio de Fernando de Noronha, sendo
sua rea reincorporada a Pernambuco.
391
(iii) Disposies de efeitos diferidores. Por fim, estas so as re-

gras que sustam a operatividade da norma constitucional por
prazo determinado ou at a ocorrncia de um determinado
evento. Tome-se como exemplo o art. 5 do ADCT: No se
aplicam s eleies previstas para 15 de novembro de 1988 o
disposto no art. 16 e as regras do art. 77 da Constituio.
6.
Raul Machado Horta (1995, p. 321 et seq., grifo nosso), leciona

com percucincia:
1. Natureza do direito transitrio
...................................................................................................
A incidncia imediata da Constituio acarreta a substituio da
ordem constitucional anterior pela impossibilidade da coexistn-
cia no tempo e no espao, na condio de fonte e matriz do mes-
mo ordenamento jurdico estatal, de duas Constituies, a antiga,
que desapareceu, e a nova Constituio, que se torna o fundamen-
to monstico da validez e da eficcia do ordenamento jurdico do
Estado. A Constituio nova, salvo no caso limite de ruptura re-
volucionria radical, no acarreta a supresso total do ordenamen-
to jurdico anterior. A tcnica constitucional elaborou solues
de acomodao normativa, que afastam o colapso que adviria do
vazio jurdico: a recepo do direito anterior pela Constituio, a
vigncia da legislao anterior que no contrariar as disposies da
nova Constituio e as normas de transio para regular situaes
discrepantes das normas constitucionais permanentes.
...................................................................................................
O distanciamento entre normas de transio, para garantir o
direito anterior, e Constituio, fundamento supremo do novo
Direito, desfez-se a partir do momento em que a Constituio
incorporou ao seu contedo material as disposies transit-
rias, com a funo de regular a permanncia de situaes an-
teriores vigncia da Constituio nova.
...................................................................................................
Afastando-se da tcnica de 1891 e de 1934, quando predomina-
ram nas Disposies Transitrias as normas de natureza tcnica,
regulando composio e atividade de rgos eletivos, em fase de
implantao, ou a atividade constituinte sucessiva dos Estados-
Membros, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
de 1988, filiando-se concepo ampliativa de 1946, dilatou o
seu contedo, para incluir numerosas regras de favorecimen-

to a servidores pblicos e outras categorias de beneficirios.
A tcnica de redao das Disposies Transitrias diversa
da tcnica redacional da parte permanente. No h diviso da
matria em Ttulos, Captulos ou Sees, de modo a agrupar
em cada um os assuntos diferenciados. Os temas so tratados
indistintamente, sem a preocupao de ordenao, unidade e
sistematizao. o terreno do depsito residual, da miscelnea
e da mistura normativa. O trao que aproxima as normas hete-
rogneas a temporariedade e a transitoriedade. So normas
que vo desaparecer. Esse desaparecimento que as torna mais
efmeras ou de menor durao no tempo advir do prazo fixa-
do para cumprimento de atos ou de determinaes do cons-
tituinte ou, ainda, pela sucumbncia no tempo do direito, da
garantia ou da situao assegurada aos respectivos titulares e
que findaro com eles. Norma permanente nas Disposies
Transitrias norma anmala. Foi dessa categoria o conhecido
art. 180 da Carta de 1937, que, prevendo competncia transi-
tria do Presidente da Repblica enquanto no se reunir o
Parlamento Nacional -, como a condio no se verificou na vi-
gncia da Carta de 1937, o art. 180 tornou-se regra permanente,
para fundamentar a pletrica atividade legislativa do Presidente
da Repblica na via dos Decretos-leis.
7.
Analisando o contedo do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias de 1988, o festejado jurista identifica as seguintes cate-
gorias normativas (nmeros encontrados em 1995):
1. Normas exauridas (33);
2. normas dependentes de legislao e de execuo (43);
3. normas dotadas de durao temporria expressa(4);
4. normas de recepo (4);
5. normas sobre benefcios e direitos(3);
6. normas com prazos constitucionais ultrapassados (14).
393
8.
Ivo Dantas (1995, p. 141, grifo nosso) acentua, com nfase, a impor-
tncia do tema:
O estudo das denominadas Disposies Transitrias Constitucionais
comporta, em nosso modo de entender, a elaborao de uma Reduo
Terica, que contudo, ainda no despertou as atenes dos estudiosos
nacionais do Direito Constitucional.
Assim, enquanto alguns se limitam a uma anlise sequenciada dos
assuntos que as compem no texto jurdico-positivo, outros, inclusive,
em manuais ou comentrios, nem nessa perspectiva enfrentam a
matria, apesar de a prtica nos ensinar, seja ele de capital importncia,
sobretudo, quando tomado em seu verdadeiro sentido, e no, com
objetivos fisiolgicos ou para atender interesses pessoais de alguns
responsveis por sua elaborao.
A constatao do que ora se afirma poder ser feita ao longo da leitura
dos artigos que as compem, visto que a atual Constituio de 1988,
em seus 70 artigos (verso originria) incluiu matrias que, por mais
boa vontade que tenha o intrprete, no justificam sua elevao ao
nvel constitucional, mesmo que levada a extremos a teoria das deno-
minadas Constituies Analticas.
Em decorrncia da omisso quanto ao estudo das Disposies Transi-
trias, srios problemas deixam de ser enfrentados, o que se reflete no
mundo das relaes jurdicas privadas ou pblicas, como ocorreu com
as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ns 829, 830 e 831) que
objetivavam impedir a antecipao da consulta plebiscitria prevista
no art. 2 do ADCT da Constituio Federal de 5.10.1988, julgadas
em conjunto pelo STF, tendo sido Relator o Ministro Moreira Alves.
9.
Em levantamento das emendas constitucionais, verifica-se que v-

rias delas alteraram ou alargaram o contedo do ADCT, a saber:
EC Modificaes introduzidas
Em artigo nico, antecipou a data do ple-
EC n 2, de 25.08.92 biscito de que tratava o art. 2 do ADCT, a
realizar-se a 07.09.93, para 21 de abril.
Incluiu os arts. 71, 72 e 73, instituindo nos
EC de Reviso n 1, de
exerccios de 1994 e 1995 o Fundo Social
01.03.94
de Emergncia.
Modificou os arts. 71 e 72, includos pela
ECR n 1, de 01.03.94, dando ao art. 71 os
EC n 10, de 04.03.96
1, 2 e 3 e alterando os incisos II, III, IV
e V e os 2 a 5 do art. 72.
EC n 12, de 15.08.96 Incluiu o art. 74, instituindo a CPMF.
EC n 14, de 12.09.96 Alterou o art. 60.
Alterou o caput do art. 71 e o inciso V do
EC n 17, de 22.11.97 art. 72, artigos esses introduzidos pela ECR
n 1/94 e modificados pela EC n 10/96.
EC n 21, de 18.08.99 Acrescentou o art. 75, sobre a CPMF.
EC n 27, de 21.08.2000 Acrescentou o art. 76.
Acrescentou os arts. 79, 80, 81, 82 e 83, que
EC n 31, de 14.12.2000 tratam do Fundo de Controle e Erradicao
da Pobreza.
EC n 37, de 12.06.2002 Acrescentou os arts. 84, 85, 86, 87 e 88.
Mandou, no art. 9, aplicar o art. 17 da
EC n 41, de 19.12.2003 ADCT s situaes previstas no cor-
po permanente.
Deu nova redao aos arts. 76, 82 e 83 do
EC n 42, de 19.12.2003 ADCT, acrescentou-lhes os arts. 90, 91, 92,
93 e 94 e revogou o inciso II do art. 84.
EC n 43, de 15.04.2004 Deu nova redao ao caput do art. 42.
EC n 53, de 19.12.2006 Alterou o art. 60, j alterado pela EC n 14/96.
Deu nova redao ao caput do art. 76 acres-
EC n 56, de 20.09.2007 centado pela EC n 27/00 modificado pela
EC n 42/03.
395
A partir do art. 75, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,

todos foram acrescidos por Emenda Constitucionais, desde primeiro de
maro de 1994, data da Emenda Constitucional de Revisor n 1.
10.
Causa perplexidade, por exemplo, o art. 89 do ADCT, includo pela

EC n 38, de 12.06.2003, que dispe, de maneira permanente, sobre
policiais militares, do ex-Territrio Federal de Rondnia.
11.
Observa ao propsito Anna Cndida da Cunha Ferraz (1999, p. 66 et

seq., grifo nosso):
[...] a questo do exaurimento do ADCT torna-se ainda mais
complexa ante as Emendas Constitucionais que modificaram o
ADCT, seja para alterar normas transitrias, seja para nele in-
troduzir normas que nada tm de transitrias (vale dizer normas
que no tm o sentido de possibilitar a passagem, sem sobressal-
tos jurdicos, de uma ordem constitucional para outra), seja para
criar institutos e instituies que tendem a ultrapassar os limites
de transitoriedade de durao, prprios destes tipos de normas.
...................................................................................................
Como se v, no seguiu o constituinte derivado, seja o extraordi-
nrio, previsto no art. 3 (Poder de Reviso), seja o constituinte
ordinrio (previsto no art. 60), as regras que informam o prin-
cpio da reformabilidade das normas constitucionais transitrias
pelo que, de um lado, as inovaes introduzidas no ADCT aca-
baram ou por prolongar o exaurimento das normas nele conti-
das, ou inovar o regramento normativo contido no ADCT, com
o acrscimo de normas autnomas, sem o carter de transio
que o deveria caracterizar.
12.
Da retrospectiva dos diplomas constitucionais republicanas resulta

o seguinte.
A Constituio de 24 de fevereiro de 1891 contm, em oito artigos,
numerados em apartado, Disposies Transitrias, aps o texto per-
manente de noventa e um artigos.
Igual sistema foi adotado na Constituio de 16 de julho de 1934, na

qual, depois de cento e oitenta e sete artigos, seguiram-se vinte e seis,
reiniciando a numerao, das Disposies Transitrias.
J a Carta outorgada a 10 de novembro de 1937, nos arts. 175 a 187,
estabeleceu Disposies Transitrias e Finais, entre os quais ressalta o
art. 178, que dissolveu a Cmara dos Deputados, o Senado, Assem-
blias Legislativas e Cmara Municipais.
Como seria admissvel em regimes ditatoriais, que tudo podem, leis
constitucionais (leia-se emendas constitucionais previstas no art.
174) tangeram as Disposies Transitrias, como, por exemplo, a Lei
Constitucional n 8, de 12 de outubro de 1942, que esclareceu os
arts. 177 a 182; a Lei Constitucional n 9, de 28 de fevereiro de
1948, que deu nova redao aos arts. 175, 176 e 179 e a Lei Consti-
tucional n 12, de 7 de novembro de 1945, que revogou o art. 177.
A Constituio de 18 de setembro de 1946 iniciou a prtica de inserir
a latere Ato das Disposies Constitucionais Transitrias dessa vez
com trinta artigos.
Importante ressaltar que a Emenda Constitucional n 18, de 1 de
dezembro de 1965, que disps sobre o sistema tributrio nacional,

Artigo nico. Os Juzes postos em disponibilidade ou aposentados na forma dos
arts. 182 e 177 da Constituio de 10 de novembro de 1937 e
da Lei Constitucional n.o 2, de 16 de maio de 1938, percebero
vencimentos proporcionais a partir do ato da disponibilidade ou
aposentadoria, salvo se contarem mais de trinta anos de servio.

Art. 1. Os arts. 7, 9 e pargrafo, 14, 30, 32 e pargrafo, 33, 39 e pargra-
fos, 46, 48, 50 e pargrafo, 51, 53, 55, 59 e pargrafos, 61, 62, 64
e pargrafos, 65 e pargrafo, 73, 74, 76, 77, 78 e pargrafo, 79, 80,
81, 82 e pargrafo, 83, 114 e pargrafo, 117 e pargrafo, 121, 140,
174 e pargrafos, 175, 176 e pargrafo, 179 da Constituio ficam
redigidos pela forma seguinte respectivamente:

Artigo nico. Fica revogado o art. 177 da Constituio, restabelecido pela Lei
Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938.
Art. 175. O atual Presidente da Repblica exercer o mandato at a data da
posse do seu sucessor para o segundo perodo.
Art. 176. O mandato dos Governadores eleitos dos Estados, que tenha
sido confirmado pelo Presidente da. Repblica, ser exercido at
o incio do primeiro perodo de governo, a ser fixado nas Consti-
tuies estaduais.
.......................................................................................................
Art. 179. O Conselho de Economia Nacional dever ser constitudo at a
instalao do Parlamento nacional.
.......................................................................................................
397
continha expressamente, no Captulo VI, Disposies Finais e Tran-

sitrias, revelando boa tcnica legislativa.
A Carta outorgada a 24 de janeiro de 1967 seguiu a linha de 1937 ...
submetendo os arts. 173 a 189 ao Ttulo V, com Disposies GErais
e Transitrias, entre as quais o art. 189 que protraiu a sua entrada em
vigor para 15 de maro de 1967.
A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, dando
nova redao Carta de 1967 nada mais sendo que uma nova Cons-
tituio, manteve o critrio de inserir em Ttulo, o V, Disposies
Gerais e Transitrias (arts. 181 a 200).
Como admissvel em regimes de fora, repita-se, que tudo podem. a
Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, acrescentou ao
Ttulo V os arts. 201 a 207 V.

Art. 201. Ficam transformados os atuais cargos de Juiz Federal Substituto
em cargos de Juiz Federal.
Pargrafo nico. Os Juzes Federais substitutos ficam investidos nos
cargos ora transformados, respeitada, porm, a antigidade dos atuais
Juzes Federais.
Art. 202. Os Estados adaptaro sua organizao judiciria aos preceitos es-
tabelecidos nesta Constituio e na Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, dentro de seis meses contados a partir da vigncia desta
ltima, ficando extintos os cargos de Juiz Substituto de segunda
instncia, qualquer que seja sua denominao.
1. Os Juzes cujos cargos forem extintos ficaro em disponibilidade,
com vencimentos integrais. at serem aproveitados, nos termos da
Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
2. No Estado do Rio de Janeiro, a critrio do Governador, podero
ser previamente aproveitados os atuais Desembargadores em dis-
ponibilidade, observada sempre, quanto ao quinto reservado a ad-
vogados e membros do Ministrio Pblico, a condio com que
ingressaram no Tribunal de Justia.
Art. 203 Podero ser criados contenciosos administrativos, federais e esta-
duais, sem poder jurisdicional, para a deciso de questes fiscais
e previdencirias, inclusive relativas a acidentes do trabalho (art.
153, 4.).
Art. 204. A lei poder permitir que a parte vencida na instncia administra-
tiva (arts. 111 e 203) requeira diretamente ao Tribunal competente
a reviso da deciso nela proferida.
Art. 205. As questes entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Mu-
nicpios e respectivas autarquias, empresas pblicas e sociedades
de economia mista, ou entre umas e outras, sero decididas pela
autoridade administrativa, na forma da lei, ressalvado ao acionista
procedimento anulatrio dessa deciso.
Art. 206. Ficam oficializadas as serventias do foro judicial e extrajudicial,
mediante remunerao de seus servidores exclusivamente pelos
A Emenda Constitucional n 8, de 14 de abril de 1977, acrescentou

os arts. 208, 209 (reescrito pela Emenda Constitucional n 14, de
11 de setembro de 1980) e 210.
A Emenda Constitucional n 11, de 13 de outubro de 1978, deu
nova redao s benesses concedidos pelo art. 184, reformulando, ain-
da, o art. 185.
A Emenda Constitucional n 14, de 9 de setembro de 1980, deu
nova redao ao art. 209.
A Emenda Constitucional n 16, de 27 de novembro de 1980, alterou
o 1 do art. 206, a Emenda Constitucional n 20, de 20 de outubro
cofres pblicos, ressalvada a situao dos atuais titulares vitalcios

ou nomeados em carter efetivo.
1 Lei complementar, de iniciativa do Presidente da Repblica, dis-
por sobre normas gerais a serem observada, pelos Estados e pelo
Distrito Federal na oficializao dessas serventias.
2. Fica vedada, at ao entrada em vigor da lei complementar a que
alude o pargrafo anterior, qualquer nomeao em carter efetivo
para as serventias no remuneradas pelos cofres pblicos.
3. Enquanto no fixados pelos Estados e pelo Distrito Federal os
vencimentos dos funcionrios das mencionadas serventias conti-
nuaro eles a perceber as custas e emolumentos estabelecidos nos
respectivos regimentos.
Art. 207. Enquanto no for promulgada Lei Orgnica da Magistratura Na-
cional, somente sero preenchidos seis dos novos cargos de Mi-
nistro do Tribunal Federal de Recursos criados pelo art. 121 desta
Constituio, sendo trs escolhidos dentre juzes federais indicados
em lista trplice pelo prprio Tribunal, e trs de acordo com os
demais critrios estabelecidos no mesmo artigo.

Art. 209. Os mandatos dos atuais Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores e
seus Suplentes, estender-se-o at 31 de Janeiro de 1983, com ex-
ceo dos Prefeitos nomeados.
Pargrafo nico. As eleies para Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores
sero realizadas simultaneamente em todo o Pas, na mesma data das elei-
es gerais para Deputados.

Art. 208. Os mandatos do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica
eleitos a 15 de janeiro de 1974 terminaro a 15 de maro de 1979.
Art. 209. Os mandatos dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores eleitos
.em 1980 tero a durao de dois anos.
Art. 210. Na aplicao do d1sposto no 2 do art. 39, para a Legislatura a
iniciar-se em 1979, no haver reduo do nmero de Deputados
de cada Estado, fixado para a Legislatura iniciada em 1975.

Art. 206. .......................................................................................................
1 Lei complementar, de iniciativa do Presidente da Repblica, dis-
por sobre normas gerais a serem observadas pelos Estados, Distri-
to Federal e Territrios na oficializao dessas serventias.
399
de 1981, acrescentou o art. 211, a Emenda Constitucional n 21, de

27 de outubro de 1987 acrescentou o art. 212 e a Emenda Constitu-
cional n 22, de 29 de junho de 1982, renumerou os arts. 207 a 212 para
209 a 214, em funo de novos acrscimos e alterando e acrescentando
outros artigos) e alterando e acrescentando outros artigos10.

Art. 211. Durante o perodo de 31 de janeiro de 1981 a 31 de janeiro de
1983 so as Cmara Municipais autorizadas a fixar, em uma nica
vez, novos subsdios para os Prefeitos Municipais que se encon-
tram no desempenho do mandato, bem como para os Vice-Prefei-
tos quando remunerados.
Art. 212. As Assemblias Legislativas podero fixar a remunerao de seus
membros para vigorar na presente Legislatura, observado o limite
de 2/3 (dois teros) do que percebem, a mesmo ttulo, 06 Depu-
tados federais, excetuadas as sesses extraordinrias e as sesses
conjuntas do Congresso Nacional.
10
Art. 206. Ficam oficializadas as serventias do foro judicial mediante remu-
nerao de seus servidores exclusivamente pelos cofres pblicos,
ressalvada a situao dos atuais titulares, vitalcios ou nomeados em
carter efetivo ou que tenham sido revertidos a titulares.
Art. 207. As serventias extrajudiciais, respeitada, a ressalva prevista no arti-
go anterior, sero providas na forma da legislao dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios, observado o critrio da nomea-
o segundo a ordem de classificao obtida em concurso pblico
de provas e ttulos.
Art. 208. Fica assegurada aos substitutos das serventias extrajudicia1s e do
foro judicial, na vacncia, a efetivao, no cargo de titular, desde
que, investidos na forma da lei, contem ou venham a contar cinco
anos de exerccio, nessa condio e na mesma serventia, at 31 de
dezembro de 1983.
.......................................................................................................
Art. 215. Os mandatos dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores eleitos
em 15 de novembro de 1982 terminaro em 31 de dezembro de
1988.
Art. 216. Nas eleies de 15 de novembro de 1982, 05 Deputados sero elei-
tos exclusivamente pelo sistema proporcional e seu nmero, por
Estado, ser estabelecido pela Justia Eleitoral proporcionalmente
populao, com o reajuste necessrio para que nenhum Estado
tenha mais de sessenta ou menos de oito Deputados, nem sofra
reduo no respectivo nmero fixado para a Legislatura iniciada
em 1979.
Art. 217. O disposto no item II do 2 do art. 152 no se aplica s eleies
de 15 de novembro de 1982.
.......................................................................................................
13.
Tramitam no Congresso Nacional vrias Propostas de Emenda

Constituio, que afetam o Ato de Disposies Constitucionais Tran-
sitrias, a saber.
13.1 Na Cmara dos Deputados:
a) Na Cmara dos Deputados:
PEC Autor Ementa
Acrescenta inciso III ao art. 42 do ADCT,

Deputado destinando 10% dos recursos a serem
84/91 NICIAS RIBEIRO aplicados pela Unio
e outros em projetos de irrigaao da Ilha
de Maraj.
Acrescenta 6 e 7 ao art. 8 do ACDT,

Deputado assegurando aos servidores militares na
188/94 ZAIRE REZENDE inatividade, os mesmos postos ou quantias
e outros alcanadas por
seus paradigmas.
Altera os arts. 14 e 17 e inserindo art. 74 no

ADCT determinando que perder o man-
Deputado dato Deputado Federal, Distrital, Senador,
90/95 PAULO CHAVES Deputado Estadual, Vereador, Presidente,
e outros Vice-Presidente, Governador, Vice- Gover-
nador, Prefeito, Vice- Prefeito, que deixar o
partido sob cuja legenda foi eleito
Acrescenta art. 74 ao ADCT, transferindo

Deputado para quadros permanentes do Ministrio da
GONZAGA Justia, a serem alocados no Departamento
156/95
PATRIOTA de Polcia Ferroviria Federal, os atuais poli-
e outros ciais ferrovirios federais da RFFSA e
da CBTU.
D nova redao aos 3 e 7 do art.

Deputado
60 do ADCT, estabelecendo que o valor,
CARLOS
por aluno, dos Recursos do FUNDEF, ser
312/05 ALBERTO
calculado tendo em vista o mnimo definido
ROSADO
para cada regio poltico- administrativa, e
e outros
no em mbito nacional
401
D nova redao ao art. 60 do ADCT, dis-

pondo que nos dez primeiros anos da Pro-
mulgao da Emenda Constituio n 14,
Deputada
de 1996, os Estados, o DF e os Municpios
342/01 ANA CARDOSO
destinaro no menos de 60% dos recursos
e outros
resultantes de impostos manuteno e ao
desenvolvimento da educao infantil e do
ensino fundamental.
Senador Altera os arts. 84 e

412/01 JEFFERSON 85 do ADCT, instituindo o Fundo de Desen-
PERES e outros volvimento da Amaznia Ocidental.
Deputado Modifica o art. 60 do ADCT prorrogando

467/01 ARMANDO at o final de 2016 o prazo de vigncia
ABLIO e outros do FUNDES.
Deputado
Apensada PEC n 78/95, modifica os arts.
LUIZ CARLOS
522/02 211 e 212 da CF e revogando o art. 60
HAULY
do ADCT.
e outros
Senador Acrescenta o art. 84 no ADCT, instituindo o

ANTONIO Fundo para Revitalizao Hidroambiental e
524/02
CARLOS o Desenvolvimento Sustentvel da Bacia do
VALADARES Rio So Francisco.
Senador Altera o art. 84 do ADCT, criando os

544/02 ARLINDO Tribunais Regionais Federais da 6, 7, 8 e
PORTO 9 Regies.
D nova redao ao art. 54 do ADCT,

concedendo aos seringueiros (soldado da
Deputada
borracha) os mesmos direitos concedidos
556/02 VANESSA
aos ex- combatentes: aposentadoria espe-
GRAZZIOTIN
cial e penso especial,
dentre outros.
Acrescenta os arts. 90 e 91 ao ADCT,

Deputado
possibilitando que os servidores pblicos
Gonzaga
2/03 requisitados optem pela alterao de sua
Patriota
lotao funcional do rgo cedente pela
e outros
do cessionrio.
Altera os arts.28, 29, 77 e 82 da CF, asse-

gurando artigo ao ADCT, para estabelecer
coincidncia dos mandatos federais, esta-
Deputado duais e municipais e fixar em 6 de janeiro as
MAURCIO datas de posse do Presidente da Repblica,
6/03
RANDS Governadores dos Estados e Prefeitos
e outros Municipais, dispondo que os Prefeitos e
Vereadores eleitos em 2004 cumpram
mandato de 6 anos, visando a coincidncia
das eleies em 2010.
D nova redao aos arts. 14, 27, 29, 44,

46 e 82 da CF, introduzindo disposies no
Deputado
ADCT estabelecendo a durao dos manda-
DILCEU
19/03 tos eletivos e dos cargos eleitivos em cinco
SPERAFICO
anos, visando a coincidncia dos mandatos
e outros
e extinguindo o princpio das reeleio para
os titulares do Executivo.
D nova redao aos arts. 28, 29, 57 e 82 da

CF, introduzindo disposies no ADCT, alte-
rando para 3 de janeiro o prazo dos titulares
Deputado dos carfos eletivos do Poder Executivo, da
46/03 MILTON MONTI Unio, Estados e Municipios, estabelecendo,
e outros mais, que os parlamentares eleitos em 2006
tero seus mandatos reduzidos para que
os eleitos em 2010 tomem posse em 2 de
janeiro de 2011.
Deputado Acrescenta artigo no ADCT, anistiando os

GONZAGA dbitos at R$ 30.000,00 dos agricultores
93/03
PATRIOTA muturios da Regio Norte, nas operaes
e outros com recursos do FNE, FAT e PROCERA.
D nova redao ao art. 167 da CF e

Deputado Acrescenta artigo do ADCT, para assegu-
94/03 BISMARCK rar recursos para a pesquisa cientfica e
MAIA tecnolgica, no mbito das instituies e
entidades pblicas.
Altera o 2 do art. 60 do ADCT, para

Deputado .incluir as instituies privadas sem fins
97/03 PASTOR lucrativos, de ensino especial, APAE e
REINALDO Sociedade Pestalozzi, dentre as
beneficirias do FUNDEF.
403
Altera os ats. 92, 105, 108, 109 e 128,

acrescentando a Seo V com os arts.
111- A, 112- A, 113- A e 114- A, da CF e
Deputado os arts. 99, 91 e 92 do ADCT, revogando
Dr. RODOLFO tambm o inciso XI, do art. 109 e o art.
122/03
PEREIRA 126 da CF, instituindo a Justia Agrria,
e outros criando Tribunais e juzes agrrios, Tribunal
Superior Agrrio, Tribunais Regionais Agr-
rios, Varas Judicirias e o Ministrio
Pblico Agrrio.
Deputado
Acrescenta artigo ao ADCT para estabelcer
MARCELO
132/03 mandato de seis anos para Prefeitos, Vice-
CASTRO
Prefeitos e Vereadores eleitos em 2004.
e outros
Acrescenta pargrafo ao art. 195, alterando

Deputado o art. 198, da CF e revogando artigo do
144/03 Dr. PINOTTI ADCT, para assegurar recursos mnimos
e outros da Unio para financiamento das aes e
servio pblico de sade.
Deputado Altera os arts. 208 e 212 da CF e o art. 60

ALOYSIO do ADCT, garantindo o ensino obrigatrio
173/03 NUNES e gratuito, em creches e pr- escolas s
PEREIRA crianas at seis anos, visando desenvolver
e outros a educao infantil.
Altera o art. 144 da CF, relativo Segurana

Deputado Pblica e Acrescenta o art. 90 ao ADCT,
JOSIAS para incluir na competncia das polcias
181/03
QUINTAL civis e militares a possibilidade de atuaes
e outros em todas as funes policiais e unificando a
competncia das polcias estaduais.
Deputado
Altera o art. 89 do ADCT, incorporando os
NILTON
200/03 servidores do extinto Territrio Federal de
CAPIXABA
Rondnia aos Quadros da Unio.
e outros
D nova redao ao 5. do art. 14 da CF

e Acrescenta artigo no ADCT, extinguindo
Deputado
a reeleio para os cargos de Presidente da
JUTAHY JU-
246/04 Repblica, Governador e Prefeito, prevendo
NIOR
regra de transio para os detentores dos
e outros
atuais mandatos e aumentando para cinco
anos o mandato do Presidente da Repblica.
Apensada PEC n 483/05, acrescenta os

2 e 3 ao art. 89 do ADCT, consideran-
do concretizada a transformao do Territ-
Deputado
rio de Rondnia em Estado a partir da posse
AGNALDO
294/04 do Governador, ocorrida em maro de
MUNIZ
1987, disciplinando a situao funcional dos
e outros
servidores civis, admitidos por fora de lei
federal, que ingressaram no Servio Pblico
aps a posse do Governador at 1991.
Deputado
295/04 AGNALDO Idntica anterior.
MUNIZ e outros
D nova redao ao art. 236 da CF e ao art.

Deputada
32 do ADCT, delegando aos Estados, Distri-
304/04 Dra. CLAIR
to Federal e Municpios a responsabilidade
e outros
sobre os servios notariais.
Acrescenta 3 ao artigo 215 da CF, e o

Deputado artigo 90, ao ADCT, estabelecendo que a
WALTER Unio destinar, anualmente o percentual
310/04
FELDMAN mnimo de 2% das receitas tributrias ao
e outros financiamento da Poltica Nacional de Apoio
Cultura.
Deputado
SANDRO Acrescenta artigo ao ADCT para instituir a
317/04
MABEL Carreira de Administrador Municipal.
e outros
Acrescenta artigo ao ADCT, para convalidar,

independentemente da promulgao da lei
complementar de que trata o 4 do art.
Deputado 18 da CF e nos termos das respectivas leis
339/04 PEDRO HENRY estaduais que os instituram, a criao de
e outros Municpios localizados nos Estados da Bahia,
Esprito Santo, Gois, Mato Grosso do Sul,
Mato Grosso, Piau, Rio Grande do Norte e
Rio de Janeiro.
Acrescenta pargrafo ao art. 89 do ADCT,

Deputado
para dispor sobre a incluso dos servidores
343/04 MIGUEL DE
municipais que menciona em quadro em
SOUZA
extino da Administrao Federal.
Deputado D nova redao ao inciso II do art. 98 da

ARNALDO CF e ao art. 30 do ADCT, estabelecendo
366/05
FARIA DE S o concurso pblico para seleo de juiz de
e outros paz, mantendo os atuais at a vacncia.
405
D nova redao ao art. 28, ao inciso II do

art. 29 e ao art. 77 da CF e Acrescenta o
art. 95 no ADCT, alterando para novembro
as eleies para Presidente da Repblica,
Deputado JOO Governadores de Estado e Prefeitos, dis-
402/05
LYRA e outros pondo mais que o mandato dos Prefeitos e
Vereadores eleitos em 2008 ser de 2 anos
(mandato- tampo), permitida a reeleio
dos Prefeitos no pleito de 2010 (ano das
eleies gerais).
Acrescenta artigos ao ADCT, dispondo

Deputada
sobre a no aplicao do art. 16 da CF s
TELMA DE
456/05 eleies de 2006, prorrogando at 30 de
SOUZA
maro de 2006 o prazo para modificao na
e outros
legislao eleitoral para a eleio de 2006.
Senador PEDRO Altera o art. 40 da CF, elevando para 75

SIMON e outros anos a idade para aposentadoria compuls-
457/05 (com apenso da ria de Ministros do STF, Tribunais Superiores
PEC n 5/03 e e Tribunal de Constas da Unio, acrescen-
seus apensados) tando artigo ao ADCT.
D nova redao ao inciso II do 2 do art.

35 do ADCT, estabelecendo que o projeto
Deputado
de lei de diretrizes oramentrias (LDO)
465/05 JOO LYRA
dever ser encaminhado at nove meses e
e outros
meio antes do trmino do exerccio finan-
ceiro, sendo o novo prazo at 15 de maro.
Deputada Acrescenta artigo ao ADCT, para considerar

ALMERINDA DE estveis os Agentes de Combate s Ende-
479/05
CARVALHO mias, da Fundao Nacional de Sade-
e outros FUNASA, em atuao h 9 anos, ou mais.
Altera o art. 89 do ADCT, incluindo os ser-

vidores pblicos, civis e militares, custeados
Senadora
pela Unio at 31 de dezembro de 1991,
483/05 FTIMA CLEIDE
no quadro em extino da Administrao
e outros
Federal do ex- Territrio
de Rondnia.
Senador
LUIZ OTVIO
Acrescenta artigo ao ADCT, sobre a forma-
495/06 e outros (com
o de novos municpios at o ano de 2000.
apenso da PEC
n 339/04)
Altera o art. 60 do ADCT, ampliando at

Senador
2016 a vigncia do Fundo de Manuteno e
FRANCISCO
502/06 Desenvolvimento do Ensino Fundamental e
ESCRCIO
de Valorizao do Magistrio (FUNDEF) e
e outros
do valor mnimo nacional por aluno.
Senador D nova redao ao art. 40 e revogando o

ARTHUR art. 92 do ADCT, para alterar a denomina-
509/06
VIRGILIO o da Zona Franca de Manaus para Plo
e outros Industrial de Manaus.
Deputado Acrescenta art. 95 ao ADCT, instituindo

EDMUNDO o Fundo para a Revitalizao Hdrica,
522/06
GALDINO Ambiental, Econmica e Social da Bacia do
e outros Rio Araguaia.
Altera o art. 212 da CF e o art. 76 do

ADCT, autorizando Estados e Municpios
Deputada
a fixarem percentual maior que o mnimo
LUCIANA
538/06 constitucional para o desenvolvimento do
GENRO
ensino, desvinculando as arrecadaes de
e outros
impostos e contribuies sociais vinculadas
ao ensino e sade.
Deputado Dispe sobre a incluso da CPMF nas

MENDES disposies do 2, do artigo 76 do ADCT,
558/06
RIBEIRO FILHO desvinculando a CPMF da Desvinculao de
e outros Receitas da Unio - DRU.
D nova redao ao 5 do art. 14, ao

1 do art. 27, ao caput do art. 28. ao inciso
I do art. 29, ao pargrafo nico do art. 44,
Deputado ao caput do art. 45, aos 1 e 2, do art.
RAIMNDO 46, ao art. 82, da CF, acrescentando artigos
11/07 GOMES DE ao ADCT, proibindo reeleio para Presi-
MATOS dente da Repblica, Governadores e Pre-
e outros feitos, fixando em cinco anos o mandato
dos cargos eletivos nos Poderes Executivos
e Legislativo, em todos os nveis e determi-
nando a simultaneidade das eleies.
D nova redao aos arts. 25 e 144 da CF e

acrescenta artigo ao ADCT, estabelecendo
Deputado que os Estados mantero programas de se-
NEILTON gurana pblica com a cooperao tcnica e
17/07
MULIM financeira da Unio e dos Municpios e que
e outros lei federal definir a valorizao dos pro-
fissionais de segurana pblica, planos de
carreira e piso salarial profissional nacional.
407
Deputado Altera o art. 159 da CF e acrescenta os arts.

FERNANDO 95 e 96 ao ADCT, para que as contribuies
23/07
CORUJA que determina passem a ser divididas entre
e outros Estados e Municpios.
Altera o 1 do art. 27 da CF e Acrescenta

Deputado artigo ao ADCT, alterarando o incio do man-
41/07 ARNALDO dato dos Deputados Estaduais, da legislatura
JARDIM e outros de 2011 a 2015, para o fim de alterao da
data de incio da Legislatura de 2016.
Deputado
Acrescenta artigo ao ADCT, dispondo
CARLOS
44/07 sobre o regime constitucional das carreiras
WILLIAN
de delegado de polcia civil..
e outros
Deputado
Altera o art. 35 do ADCT, para prever o
LEONARDO
86/07 calendrio de votao de alteraes das leis
QUINTO
oramentrias no incio dos mandatos.
e outros
Deputado Introduz artigos no ADCT, criando o Fundo

88/07 CLEBER VERDE Especial de Desenvolvimento da Agricultura
e outros (FUNAGRI).
Altera o art. 153 da CF e Acrescenta artigo

no ADCT, criando o imposto de movimen-
Deputado
tao financeira para substituir a CPMF;
CARLOS
90/07 prorrogadondo at 31 de dezembro de
WILLIAN
2011 a Desvinculao de Receitas da Unio
e outros
e, at 31 de dezembro de 2014, o Fundo
de Combate e Erradicao da Pobreza.
Acrescenta artigo ao ADCT, vedando

a criao, a incorporao, a fuso e o
Deputado desmembramento de municpios at que
100/07 RAUL HENRY sejam promulgadas a lei complementar e a
e outros lei que disciplinar os Estudos de Viabilida-
de Municipal de que trata o 4 do art. 18
da Constituio Federal.
Deputado
MENDES Suprime o art. 31 do ADCT , que trata da
109/07
RIBEIRO FILHO estatizao das serventias do foro judicial.
e outros
Altera disposio ADCT e prevendo dois

artigos, prorrogando at 31 de dezembro
Deputado de 2011 a CPMF e a DRU - Desvinculao
JOO de Receitas da Unio, excetuando a CPMF
112/07
MAGALHES dos clculos para aumentar os gastos obri-
e outros gatrios com sade e at 31 de dezembro
de 2014 o Fundo de Combate e Erradicao
da Pobreza.
D nova redao aos arts. 14, 27, 28, 29,

44, 46 e 82 da CF e introduzindo disposi-
es ao ADCT, a fim de tornar coincidentes
os mandatos eletivos e de aumentar- lhes
o perodo de durao, acabando com a
Deputado reeleio para cargos no Executivo Federal,
131/07 JOO MAIA Estadual e Municipal, aumentando para
e outros cinco anos a durao dos mandatos de
Presidente da Repblica, Governador, De-
putado Federal, Estadual, Distrital, Prefeito
e Vereador, para dez anos o mandato de
Senador, criando regras transitrias visando
unificao das eleies a partir de 2014.
Inclui artigo no ADCT, proibindo o aumento

das alquotas dos tributos, contribuies
e impostos, at 31 de dezembro de 2015,
Deputado
excetuando a base de clculo dos tributos
GUILHERME
136/07 patrimoniais (ITR, ITCD, IPVA, IPTU, ITBI),
CAMPOS
as alquotas especficas (ad rem) do IPI, Co-
e outros
fins e Pis/Pasep, bem como os tributos regu-
latrios (imposto de importao, imposto
de exportao e IOF).
Altera o art. 76 do ADCT e Acrescenta- lhe

o art. 95, prorrogando a vigncia da Desvin-
Deputado
culao de Arrecadao da Unio e da Con-
139/07 FILIPE PEREIRA
tribuio Provisria sobre Movimentao
e outros
ou Transmisso de Valores e de Crditos e
Direitos de Natureza Financeira.
Acrescenta artigo ao ADCT, para alterar a

distribuio dos recursos da contribuio
Deputado
provisria sobre movimentao ou trans-
151/07 ASSIS DE COUTO
misso de valores e de crditos e direitos
e outros
de natureza financeira e criar o Fundo de
Apoio ao Desenvolvimento Sustentvel.
409
Acrescenta artigo ao ADCT para isentar

Deputado as motocicletas, at 150 cilindradas, da
158/07 OSMAR JUNIOR cobrana de taxa de licenciamento e em-
e outros placamento, e do imposto sobre a proprie-
dade de veculos automotores (IPVA).
Altera o inciso III do art. 225 e o 4

do art. 231 da CF, e o art. 68 do ADCT,
Deputado estabelecendo que a criao de espaos
CELSO territoriais a serem especialmente protegi-
161/07
MALDANER dos, a demarcao de terras indgenas e o
e outros reconhecimento das reas remanescentes
das comunidades dos quilombos devero
ser feitos por lei.
Deputado
Altera o 4 do art. 12 do ADCT, fixando
PEDRO
163/07 a competncia da Unio e dos Estados para
EUGNIO
demarcao de limites de reas litigiosas.
e outros
Acrescenta art. 95 ao ADCT, para tornar

Deputado
facultativa a permanncia de Estados, Dis-
MANOEL
176/07 trito Federal e Municpios na condio de
JNIOR
contribuintes do Programa de Formao
e outros
do Patrimnio do Servidor Pblico Pasep.
Acrescenta o art. 96 ao ADCT, fixando a

data das eleies municipais de 2008 para
Deputado
a realizao de plebiscito sobre reviso
193/07 FLVIO DINO
constitucional que, em caso de aprovao,
e outros
dever ter incio a partir de 1 de fevereiro
de 2011.
Dispe sobre o apostilamento do ttulo de

passagem para a inatividade, ao posto, gra-
duao, cargo ou classe imediatamente su-
Deputado
perior, aos integrantes das Fora Armadas,
ARNALDO
195/07 Polcia Federal, Polcias Militares, Corpo
FARIA DE S
de Bombeiros e Polcia Civil dos Estados e
e outros
do Distrito Federal, desde que no servio
ativo entre 31 de maro de 1967 e 15 de
agosto de 1979.
Deputado LUIZ Fixa reserva de vaga na representao da

205/07 CARLOS HAULY Cmara dos Deputados e do Senado Fede-
e outros ral para mulheres.
Acrescenta artigo ao ADCT, integrando aos

quadros efetivos de pessoal os empregados
Deputado de empresa estatal em fase de liquidao
250/08 PEDRO CHAVES ou processo de extino, que se encon-
e outros tram agregados ao servio pblico e que
possuam mais de vinte anos
de exerccio.
b) No Senado Federal:
PEC Autor Ementa
Senador Acrescenta o art. 76 ao ADCT , para per-

78/99 PAES DE BARROS mitir o ingresso de professores leigos nas
e outros instituies de ensino superior.
Altera, acrescenta e revoga disposies da

Seo IX do Captulo I, do Titulo IV, da CF,
Senador PEDRO
34/00 relativa Fiscalizao Contbil, Financeira
SIMON e outros
e Oramentria da Unio, e acrescenta
artigos ao ADCT.
Senador Modifica o artigo 212 da CF, acrescentando

RICARDO o artigo 212- A e alterando o art. 60 do
34/02
SANTOS ADCT, dispondo sobre o financiamento da
e outros educao bsica.
D nova redao ao art. 54 do ADCT que

Senador
concede benefcio previdencirio - 13 sal-
24/02 CHICO SARTORI
rio, aos seringueiros aposentados, conheci-
e outros
dos como soldados da borracha.
D nova redao ao inciso III da CF e ao

Senador PAULO caput do art. 79 do ADCT (erradicao
2/03
PAIM e outros da pobreza, marginalizao e reduo das
desigualdades sociais , raciais e regionais).
Senador Altera o inciso I do art. 208 da CF e Acrescen-

94/03 DEMOSTENES ta pargrafo ao art. 60 do ADCT, para garantir
TORRES e outros o ensino fundamental em perodo integral.
Acrescenta novo pargrafo ao art. 73 do

ADCT, para estabelecer, a partir de 2005, a
Senadora regressividade da Desvinculao das Recei-
96/03
IDELI SALVATTI tas da Unio (DRU) no clculo da aplicao
de recursos na manuteno e desenvolvi-
mento do ensino (art. 212 da CF).
Senador Acrescenta o art. 95 ao ADCT, para

4/04 LUIZ OTVIO criar Fundo de Desenvolvimento da
e outros Amaznia Oriental.
411
Acrescenta pargrafos e incisos ao art. 19

Senador do ADCT, dispondo sobre a situao funcio-
ARTHUR nal dos empregados pblicos que menciona,
6/04
VIRGLIO legalmente cedidos, pelo perodo mnimo
e outros que estabelece, a rgos e entidades da
Unio.
Senador SIB Acrescenta artigo ao ADCT, para estabele-

20/04 MACHADO cer a coincidncia dos mandatos federais,
e outros estaduais e municipais.
Altera o art. 89 do ADCT, que dispe sobre

a regularizao da situao dos servidores
Senador VALDIR
43/04 civis que se encontravam prestando servios
RAUPP e outros
a ex- territrio na data de sua constituio
em Estado.
Acrescenta artigo ao ADCT, para fixar, pelo

Senador MAR-
prazo de dez anos, o oramento anual das
49/04 CELO CRIVELLA
Foras Armadas em 2,5%, no mnimo, do
e outros
Produto Interno Bruto.
Acrescenta o art. 95 ao ADCT, para vedar,

pelo prazo dez anos, quaisquer limitaes
Senador MAR-
execuo das dotaes destinadas ao
53/04 CELO CRIVELLA
reaparelhamento, modernizao e pes-
e outros
quisa e desenvolvimento tecnolgico das
Foras Armadas.
Acrescenta artigo ao ADCT, para assegurar

Senador JOS
recursos mnimos s atividades de pesquisa
54/04 MARANHO
bsica e aplicada e de desenvolvi-
e outros
mento tecnolgico.
D nova redao ao inciso I, do 2, do art.

149, e alnea a do inciso X, do 2, do art.
Senador
155, acrescenta o 8 ao art. 150, todos
JOO BATISTA
9/05 da CF, e Acrescenta o art. 95 ao ADCT, que
MOTTA
altera artigos do Sistema Tributrio Nacional
e outros
referentes no incidncia de tributos e
renncia de receitas.
Senador Insere novos pargrafos nos arts. 80 e 82

EDUARDO do ADCT, para determinar a transferncia,
15/05 SIQUEIRA aos municpios, de metade dos recursos da
CAMPOS e CPMF destinados ao Fundo de Combate e
outros Erradicao da Pobreza.
Altera os arts. 34, 35, 144, 160 e 167 da CF

Senador RENAN
e inserindo artigo no ADCT, dispondo sobre
60/05 CALHEIROS
a obrigatoriedade de aplicao de recursos
e outros
na rea de segurana pblica.
Altera o art. 159 da CF e o art. 34 do

ADCT, (Altera os percentuais dos tributos
Senador PEDRO arrecadados destinados ao Fundo de Parti-
65/05
SIMON e outros cipao dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios e aos programas de financia-
mento do setor produtivo das regies).
Altera o 7 do art. 165 da CF e o art.

Senador TASSO
35 do ADCT para estabelecer os critrios
71/05 JEREISSATI
a serem adotados na regionalizao dos
e outros
gastos da Unio.
Senador Altera os arts. 206, 208, 210 e 212, da CF, e

CRISTOVAM acrescenta o art. 95 ao ADCT, para dispor
74/05
BUARQUE sobre a nacionalizao e a qualidade da
e outros educao bsica.
Acrescenta o 7 ao art. 100 da CF e o art.

Senador RENAN
95 ao ADCT, instituindo regime especial
12/06 CALHEIROS
de pagamento de precatrios pela Unio,
e outros
Estados, Distrito Federal e Municpios.
Senadora
Altera a alnea b, do inciso II, do art. 10 do
HELOSA
16/06 ADCT, para dispor sobre a estabilidade da
HELENA
empregada gestante.
e outros
Senadora
Altera a alnea b, do inciso II, do art. 10 do
HELOSA
17/06 ADCT, para dispor sobre a estabilidade da
HELENA
empregada gestante.
e outros
Acrescenta art. 95 ao ADCT, para tornar

Senador facultativa a permanncia de Estados, Dis-
24/06 LUIZ OTVIO trito Federal e Municpios na condio de
e outros contribuintes do Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico Pasep.
Acrescenta o 5 ao art. 14 do ADCT.

(Assegura os direitos e vantagens aos ser-
Senador vidores dos ex-territrios de Roraima e do
MOZARILDO Amap, que se encontravam no exerccio
35/06
CAVALCANTI regular de suas funes prestando servio,
e outros durante o perodo de transio entre a pro-
mulgao da CF de 1988 e a promulgao
das respectivas constituies estaduais)
Senador
Acrescenta os arts. 95 e 96 ao ADCT, para
EDUARDO
38/06 determinar a no-coincidncia das eleies
AZEREDO
nacionais e das eleies regionais.
e outros
413
Acrescenta art. 95 ao ADCT, alterando o

Senador
mandato dos Prefeitos, Vice- Prefeitos e
MARCOS
42/06 Vereadores eleitos em 2008, para determi-
GUERRA
nar a coincidncia das eleies para todos
e outros
os cargos eletivos.
Senador Altera e Acrescenta pargrafos ao art. 195

48/06 VALDIR RAUPP da CF e Acrescenta os arts. 95, 96 e 97
e outros ao ADCT.
Altera os arts. 28, 29 e 82 da CF, para alte-

Senador rar regras pertinentes s eleies, mandato
51/06 MARCO MACIEL e posse do Presidente da Repblica, Gover-
e outros nadores de Estado e Prefeitos, acrescentan-
do os arts. 95, 96, 97 e 98 ao ADCT.
Altera a destinao da contribuio provi-

sria sobre movimentao ou transmisso
Senador de valores e de crditos e de direitos de
6/07 FLEXA RIBEIRO natureza financeira, prevista nos arts. 74,
e outros 75, 80, 84 e 90 do ADCT, e autorizando
a instituio de contribuio idntica, em
carter permanente e alquota reduzida.
Acrescenta disposio ao art. 201 da CF e

Senador
artigo ao ADCT, para garantir a equiparao
41/07 VALTER PEREIRA
entre benefcios da mesma natureza, inde-
e outros
pendentemente da data de sua concesso.
Revoga o inciso VII, do art. 20, da CF e o

Senador 3 do art. 49 do ADCT, para extinguir
53/07 ALMEIDA LIMA o instituto do terreno de marinha e seus
e outros acrescidos e para dispor sobre a proprieda-
de desses imveis.
Acrescenta art. 95 ao ADCT, para alterao

Senador
do mandato de Governadores e Deputa-
FRANCISCO
60/07 dos Estaduais eleitos em 2010, com o fim
DORNELLES
de estabelecer a coincidncia das eleies
e outros
estaduais e municipais.
Altera os arts. 142, 170, 194, 203 e 226,

da CF, e os arts. 79 e 80, do ADCT, para
Senador
dispor sobre a cooperao das Foras
87/07 EXPEDITO
Armadas com aes sociais civis, sobre a
JNIOR e outros
assistncia social aos moradores de rua, e
d outras providncias.
Senador
D nova redao ao 2 do art. 76 do
CRISTOVAM
93/07 ADCT, para excluir a CPMF da desvincula-
BUARQUE
o de receitas da Unio (DRU).
e outros
Altera o ADCT, para dispor sobre a vincula-

Senador o de recursos da contribuio provisria
CRISTOVAM sobre movimentao ou transmisso de
95/07
BUARQUE valores e de crditos de natureza financeira
e outros implantao do ensino de tempo integral
nos municpios brasileiros.
Altera o inciso IV do 1, inciso III, do

2, revoga a alnea a do inciso X do 2,
Senador
altera a alnea e do inciso XII do 2, to-
13/08 JOS NERY
dos do artigo 155 da CF, bem como revoga
e outros
o artigo 76 do ADCT, alterando o Sistema
Tributrio Nacional.
Senador
Altera o ADCT para tornar permanente
ANTONIO
14/08 o Fundo de Combate e Erradicao da
CARLOS JNIOR
Pobreza.
e outros
Senador
Acrescenta artigos ao ADCT, dispondo
ARTHUR
17/08 sobre a prorrogao dos benefcios para a
VIRGLIO
Zona Franca de Manaus.
e outros
14.
Quando tudo j parecia clarificado e dito, com o qualificado pronun-

ciamento dos doutrinadores invocados, eis que se depara com o re-
cente artigo do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres
Britto (2007, grifo do autor), que espancou ainda restantes dvidas e
cogitaes sobre os diversos contornos no trato da matria, cuja leitu-
ra, na ntegra, se recomenda, por imprescindvel.
Assim comea ele:
1. Emendas Constitucionais e Parte Permanente da Consti-
tuio de 1988.
1.1. As emendas Constituio brasileira de 1988 foram conce-
bidas para redimensionar apenas em parte o nosso Texto Magno.
Aclaro: foram concebidas para incidir to-somente sobre a ban-
da permanente da nossa Constituio. No sobre o ATO DAS
DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRASITRIAS
......................................................................................
2. Transio Constitucional e Parte Transitria da Lei Maior
2.1. Assim ajuizamos porque a banda transitria da Magna Lei
se tipifica por incidir sobre fatos que o legislador constituinte so-
mente valorou como de regrao efmera por efeito, justamente,
da quadra histrica de transio ento vivida. E transio cons-
415
titucional fenmeno irreprimivelmente passageiro. Tempo

que transcorre entre dois marcos ou duas eras: a era da Cons-
tituio que sai de cena e a da Constituio que sobe ao palco
da positividade jurdica. Se se prefere, lapso temporal que so-
mente acontece no lusco-fusco de uma Constituio que chega
para revogar outra e entende de criar uma zona intermediria de
regulao, caracterizada por nascer com seus dias contados. Mas
nascer com seus dias contados (a zona intermediria de regula-
o) pelo nico Poder que naquele momento de interseo das
duas Cartas Polticas a tudo sobranceiramente assiste e norma-
tivamente fotografa: o Poder Constituinte. No pelo Poder Re-
formador, porque a voz de comando que prpria desse Poder
de Reforma para avaliar o desempenho da nova Constituio
ante o desenrolar dos fatos que se lhe seguiram (primeiro, a
Constituio; depois, os fatos). E esse desempenho excludente
daqueles fatos cujo desenrolar j se encontra empalhado pelo
prprio Poder Constituinte no chamado ADCT; ou seja fatos
que j foram normados com a precisa indicao do seu comeo
e do seu trmino, que so fatos no mais susceptveis de vexar
a Constituio, colocando-a como pea legislativa demod ou
por qualquer modo descompassada com a dinmica do pensa-
mento mdio da populao.
Prosseguindo, sustenta o Ministro:

4. ADCT: Ncleo Intangvel do Corpo Normativo da Constituio
4.1. Noutro modo de dizer as coisas, o segmento constitucional
transitrio um conjunto normativo que se impe ao Poder Re-
formador. todo ele uma clusula ptrea. No no sentido de
clusula intangvel pelo tempo em que vigorar a nova Constitui-
o, mas pelo tempo que se fizer necessrio completa produo
dos seus prprios efeitos no mundo das ocorrncias fticas.
...................................................................................
5. Parte Transitria da Constituio e Futuridade
5.1. Em verdade, ao dotar a Lei Maior de uma poro transit-
ria, o Constituinte decide que a sua Constituio para funcio-
nar, no futuro, somente com uma parte permanente. A parte
transitria como se fosse cordo umbilical a murchar e cair de
vez com o passar dos dias. O que j o bastante para a deduo
de que no cabe ao Poder Reformador interferir no curso da
natureza, retardando, ou, pior ainda, impedindo mesmo o des-
pencar daquele penduricalho umbilical (mexendo e remexendo
nos comandos efmeros da Magna Lei, a seu talante).
5.2. Com efeito, admitir que o Poder de reformar a Constituio
possa alcanar tambm a prpria banda transitria do Magno
Texto, esse Poder Reformador se projeta indefinidamente no
tempo e assim artificializa a durao do que foi definido, justa-

mente, para no se prorrogar jamais.
E enfrente aquilo que parece representar um problema, mas que na

realidade no o : a parte transitria dos atos de reforma da Consti-
tuio, ou seja das Emendas Constitucionais:
6. A Parte Transitria dos Prprios Atos de Reforma Constitucional
6.1. Quanto afirmativa inicial de que os atos de reforma tm
na produo de normas gerais o seu espao natural de mani-
festao, o seu habitat operacional, isto no implica dizer que
tais atos estejam privados de conter uma parte transitria deles
mesmos. Uma normao que vigore a latere da Constituio. Do
lado de fora, ento, e no do lado de dentro da Lei Fundamental.
Da que tais normas transitrias se veiculem por dispositivos que
passam a ter numerao prpria, uma vez que, no se destinando
a entrar na Constituio, no teriam mesmo que renumerar tex-
tos normativos que s Constituio pertencem [...].
Mais adiante torna mais evidente o seu posicionamento, lucidamente

desenvolvido:
7. Normas Transitrias da Constituio versus Normas Transi-
trias de Emenda Constitucional
7.1. Diga-se, enfim, que num outro aspecto as normas transit-
rias da prpria Constituio mantm diferena com as normas
transitrias de uma simples emenda. que as normas transit-
rias da Magna Lei so to materialmente ilimitadas quanto as
normas permanentes que o Poder Constituinte elabora (nada
tabu material para o Poder Constituinte, que se define, exa-
tamente, como poder que tudo pode no plano da positividade
jurdica, expresso que de um genuno poder de fato. Supra-
estatal e suprapositivo, portanto).
7.2. J as normas transitrias de uma simples emenda, claro
que elas passam pelas mesmas limitaes (temporais, formais,
circunstanciais e materiais, como sabido) que o Poder Refor-
mador conhece para editar normas constitucionais permanentes.
Logo, nem por se tratar da confeco de normas transitrias de
sua prpria autoria, fica o Poder Reformador (que, afinal, um
poder constitudo) liberado para ir adiante do que iria na refor-
mulao das normas permanentes da Constituio [...].
417
15.
Concluindo, preciso por cobro a essa desvirtuadora tendncia de se

alterar o regramento constitucional atravs de acrscimos ou modi-
ficaes ao Ato das Disposies Constitucionais, em vez de faz-lo
no prprio texto permanente da Lei Maior, pela via de emendas que
podem, outrossim, conter parte de vida transitria.
Referncias bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas

normas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.
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FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. a transio constitucional e o ato das dis-
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Del Rey, 1995.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5. ed. So
Paulo: Malheiros, 1998.
eduCao
419
a educao de jovens e adultos

e a constituio de 1988
ana Valeska Gomes
introduo
Uma das grandes conquistas no campo da educao, introduzida pela

Constituio de 1988, foi a explicitao do direito ao ensino obriga-
trio e gratuito para aqueles que no tiveram acesso na idade prpria,
expresso no inciso I do art. 208.
Retomava-se, ento, o princpio de que dever do Estado ofertar um
nvel escolar mnimo populao adulta, constante da Constituio
de 1934. No pargrafo nico de seu art. 150, determinava-se que o
Plano Nacional de Educao deveria obedecer exigncia de ensino
primrio integral e gratuito e de freqncia obrigatria extensivo
aos adultos.
No texto de 1937, essa meno desaparece. A Constituio de 1946
declarava que o ensino primrio oficial era gratuito para todos (art.
168, inciso II); j no texto de 1967 introduziu-se a obrigatoriedade
e gratuidade do ensino primrio nos estabelecimentos oficiais, mas
somente para aqueles de sete aos quatorze anos (art. 168, inciso II).
Face a essa breve retrospectiva, a Constituio de 1988 foi, sem d-
vida, um marco histrico para a Educao de Jovens Adultos (EJA),
quando se vislumbraram grandes possibilidades para sua instituciona-
lizao como modalidade de ensino.
Esse texto busca apresentar um retrato sinttico de como evolumos
no sentido de garantir o direito educao de jovens e adultos. Para
tanto, apresenta-se um rpido diagnstico da expanso da oferta de
EJA e um conjunto de desafios que ainda carecem de polticas pbli-
cas efetivas para enfrent-los.
o aCesso de Jovens e aduLtos eduCao
Mais que assegurar o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gra-

tuito queles que no tiveram a oportunidade de curs-lo na idade pr-
pria, a Constituio Federal de 1988 determinou que o ensino mdio

gratuito seja progressivamente universalizado. (Art. 208, incisos I e II)
Tambm estabeleceu dispositivos relativos erradicao do analfabe-
tismo, no art. 214, que trata do Plano Nacional de Educao, e no art.
60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que, poca
da promulgao, dizia:
Art.60. Nos dez primeiros anos da promulgao da Constituio, o po-
der pblico desenvolver esforos, com a mobilizao de todos os
setores organizados da sociedade e com a aplicao de, pelo me-
nos, cinqenta por cento dos recursos a que se refere o art. 212
da Constituio, para eliminar o analfabetismo e universalizar o
ensino fundamental.
Esse conjunto de dispositivos implicava necessariamente a imediata
expanso da educao de jovens e adultos, mas tambm o planejamen-
to de seu crescimento futuro, medida que o ensino mdio se tornasse
obrigatrio e os recm-alfabetizados fossem incorporados ao sistema
para prosseguimento dos estudos.
De certo modo, o texto constitucional de 88 refletiu a transformao
por que passavam poca os paradigmas da educao de jovens e
adultos. Fortalecia-se a concepo de que a aquisio das habilidades
de leitura e escrita apenas se inicia na etapa de alfabetizao, devendo
ser consolidada no primeiro ciclo do ensino fundamental para fazer
frente s demandas do contexto de vida de cada cidado.
O princpio constitucional de que a educao deve visar ao pleno de-
senvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho (art. 205) apontava para uma educa-
o obrigatria mais abrangente, muito alm do ensino fundamental.
E se isso valia para o sistema de ensino regular, por que no valeria
para queles que no tiveram essa oportunidade na fase apropriada?
As duas normas legais mais importantes da rea de educao, editadas
ps Constituio de 88, a Lei de Diretrizes e Bases e o Plano Nacional
de Educao, assimilaram esse esprito. Nelas, a EJA comeou a ser
tratada num sentido mais ampliado, ora pensando na articulao das
etapas de alfabetizao/fundamental/mdio e no financiamento, ora
reconhecendo a diferenciao do perfil da clientela e a necessidade de
interface com outras polticas para se fazer efetiva.

O art. 60 do ADCT foi alterado pelas Emendas Constitucionais n 14, de 1996,
e n 53, de 2006.

Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e Lei n 10.172, de 9 de janeiro de 2001,
respectivamente.
421
A urgncia de voltar a ateno do Estado para jovens e adultos de baixa

escolaridade tem, ainda, um vis de incluso scio-econmica, pois:
A pouca escolarizao, alm de reduzir drasticamente as possibilida-
des de competio no sistema ocupacional, inabilita para entrar em
setores produtivos de maior exigncia tecnolgica e melhor remunera-
o. Estes so fatores importantes na reproduo da pobreza no Brasil,
criando um crculo vicioso, no qual a baixa escolaridade acompanha-
da de baixa remunerao (...). (Ivany Pino apud MOTTA, 1997)
Diante do passivo do Estado com esse pblico, em 2001, o Plano
Nacional de Educao previu metas para assegurar, em cinco anos, a
oferta de EJA equivalente s quatro sries iniciais para 50% da popu-
lao de 15 anos e mais sem essa escolaridade. At 2011, ser a vez de
ampliar a oferta de cursos equivalentes s quatro sries finais para toda
a populao acima de 15 anos que concluiu o primeiro ciclo.
No ensino mdio, a meta dobrar a capacidade de atendimento, em
cinco anos, e quadruplicar at 2011. J com relao ao analfabetismo,
o PNE mirou em sua erradicao, seguindo a determinao da Cons-
tituio Federal.
Cenrio atual
O crescimento das matrculas em EJA no muito alentador frente

s expectativas geradas pela Constituio de 88. Entre 1997, primeiro
ano para o qual o censo escolar dispe de dados sobre a educao de
jovens e adultos, e 2006, houve um incremento de 69% no total de
matrculas. (Quadro 1)
O dado, a despeito de ser positivo, perde qualquer brilho quando ana-
lisado de forma mais detida ou luz de outras estatsticas. Em 2006,
no havamos sequer dobrado as matrculas existentes nos dois seg-
mentos do ensino fundamental (1 a 4; 5 a 8) no ano de 1997.
Nesse mesmo perodo, a EJA/Mdio ganhou quase um milho a mais

Desde a promulgao da Lei n 11.274/2006, o ensino fundamental passou a ter
nove anos de durao.

No foram includas as matrculas da EJA semipresencial, que decresceram de 1,1
milho, em 2004, para cerca de 750 mil matrculas em 2006. Possivelmente, essa
reduo est relacionada com a expectativa de que o Fundeb contabilizasse apenas
as matrculas da modalidade presencial para efeito de distribuio dos recursos, o
que de fato ocorreu. De acordo com a lei do Fundeb, os recursos s podem ser dis-
tribudos na proporo do nmero de alunos matriculados nas respectivas redes de
educao bsica pblica presencial. (art. 8 da Lei n11.494, de 2007)
de matrculas, mas praticamente metade dos alunos dessa etapa, em

2006, tinha menos de 25 anos de idade.
Essa concentrao numa faixa etria mais baixa reflexo da inefi-
cincia da educao escolar brasileira, bastante conhecida por todos
aqueles que se interessam pelo tema. Assim, a juvenilizao da EJA
reforada por fatores como: a distoro idade-srie de 30% no ensino
fundamental e 50% no ensino mdio (2006); a baixa qualidade do
ensino pblico que expulsa o aluno precocemente do ensino regular, e
um forte indicativo de que a escola tal como est vem perdendo rele-
vncia para uma parcela dos adolescentes brasileiros.
Quadro 1
eja matrculas por etapas nos cursos presenciais com ava-
liao no processo brasil 1997 e 2006 (em milho)
Etapas
Anos EJA 1a/4a EJA 5a/8a EJA Fund. EJA Fund. Total
Fundamental. Fundamental. Total Total
1997 0,899 1,311 2,210 0,391 2,882

2006 1,487 2,029 3,516 1,345 4,861
Fonte: Censo Escolar 1997/2006 MEC/INEP. Elaborao: Consultoria Legislativa
A expanso da EJA bastante irregular entre as Grandes Regies,

com acrscimos variando de 12% no Sul a 172% no Nordeste (Quadro
2). H, claro, uma diferena em relao localizao da demanda, mas
o quantitativo de pessoas com 15 anos ou mais fora da escola e com
baixa escolaridade, distribudas por todas as cinco regies, no justifi-
caria uma amplitude to significativa.

Duas outras estatsticas reforam a gravidade desse quadro: 17% dos jovens de 15
a 17 anos no estudam, conforme a PNAD/IBGE 2006, e a taxa de desemprego
chega a 19% entre os jovens de 15 a 24 anos, mais do triplo daquela observada entre
os adultos, de acordo com o Ipea. A baixa empregabilidade desses jovens explicada
sobretudo pela pouca escolaridade que apresentam. No Boletim Polticas Sociais
Acompanhamento e Anlise, n 15, h uma anlise da insero da juventude no
conjunto de polticas pblicas federais.
423
Quadro 2
eja matrculas nos cursos presenciais com avaliao no pro-
cesso brasil e grandes regies 1997 e 2006 (em milho)
Ano Brasil Norte Nordeste Sudeste Sul Centro oeste

1997 2,882 0,326 0,732 1,183 0,431 0,210
2006 4,861 0,608 1,993 1,424 0,481 0,355
Fonte: Censo Escolar 1997/2006 MEC/INEP. Elaborao: Consultoria Legislativa
A demanda potencial de brasileiros acima de 15 anos sem saber ler

e escrever ou com o ensino fundamental e mdio incompletos, e que
mesmo assim esto fora da escola, aproxima-se da marca de 80 mi-
lhes em todo o pas. (Quadro 3)
A enormidade do nmero de pessoas que no freqentam escola e
sequer concluram o ensino fundamental (47 milhes) ou o ensi-
no mdio (15 milhes) o mais duro retrato do quanto ainda ser
necessrio avanar para ampliar a oferta da educao de jovens e
adultos, de sorte a elevar a escolaridade de uma parcela significativa
da populao brasileira.
A Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD) 2005 aponta
uma mdia de 6,7 anos de estudo para pessoas de dez anos ou mais de
idade, o que significa um ganho de 1,5 ano de estudo frente mdia
de 5,2 verificada em 1995. No entanto, essa melhoria parece estar mais
ligada expanso e melhoria de fluxo do ensino regular, do que incor-
porao de segmentos de jovens e adultos excludos da escola.
Assim, do pblico potencial de 62 milhes de pessoas para serem
atendidas por EJA nas etapas de alfabetizao e ensino fundamental,
o atendimento girava, no ano de 2006, em torno de 10% da demanda
com: 4,9 milhes de matrculas nos cursos presenciais com avaliao
no processo; 750 mil em cursos semi-presenciais e 1,6 milho de be-
neficirios em classes de alfabetizao.

A LDB permite a realizao de exames supletivos no nvel de concluso do ensino
fundamental a partir dos 15 anos de idade e no nvel de concluso do ensino mdio
para maiores de 18 anos. (art. 38)
Quadro 3
populao de 15 anos ou mais fora da escola por grupos de
anos de estudo brasil e grandes regies 2005 (em milho)
Grupos de anos de estudo

sem ins-
Regies de 1a3 de 4a7 de 8 a 10
truo ou
menos de anos anos anos
1ano
Brasil 15,015 14,772 32,064 15,577
Norte 1,19 1,203 2,249 1,098
Nordeste 7,064 4,912 7,4 2,992
Sudeste 4,462 5,535 14,439 7,690
Sul 1,355 2,139 5,663 2,686
Centro-Oeste 0,943 0,983 2,313 1,111
Fonte: IBGE/PNAD 2005. Elaborao: Consultoria Legislativa
Vale comentar os nmeros relativos ao analfabetismo. Durante as duas

dcadas de vigncia da Constituio de 88, destacaram-se dois gran-
des programas de combate ao analfabetismo. Na gesto do Presidente
Fernando Henrique Cardoso, foi lanado o Programa Alfabetizao
Solidria, operando com recursos pblicos e parcerias privadas.
Iniciada em 1997, essa ao continua a ser implementada por uma or-
ganizao no governamental, tendo atendido, no perodo 1997-2005,
5,1 milhes de alunos em cerca de dois mil municpios .
O Programa Brasil Alfabetizado foi institudo pelo Ministrio da Edu-
cao, em 2003, juntamente com a criao da Secretaria Extraordinria
de Erradicao do Analfabetismo, posteriormente transformada na Se-
cretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade.
Sua estratgia inicial foi a de oferecer apoio tcnico e financeiro a pro-
jetos de alfabetizao de jovens e adultos apresentados por Estados,
Municpios, instituies de ensino superior e organizaes sociais,
com diversidade de metodologias e prticas de ensino. De acordo com
dados do MEC, o Brasil Alfabetizado teve 5,4 milhes de benefici-
rios de 2003 a 2005.

Ver www.alfabetizacaosolidaria.org.br

Criado por meio do Decreto n 4.834, de 8/9/2003. Alterado pelo Decreto n
6.093, de 24 de abril de 2007.
425
Em 2007, o Brasil Alfabetizado foi reformulado. A prioridade ser

atender 1.100 municpios com taxas de analfabetismo superiores a
35%. Oitenta por cento dos recursos sero repassados aos municpios,
com o compromisso de definio de metas, engajamento dos profes-
sores da rede pblica no processo de alfabetizao de jovens e adultos
e integrao desta com as sries iniciais da EJA.
Somados, os Programas Alfabetizao Solidria e Brasil Alfabetizado
atenderam, no intervalo 2001-2005, cerca de nove milhes de alunos.
Ainda assim, a reduo, em termos absolutos, da populao analfabeta
de 15 anos ou mais foi de 1,3 milho entre 2000 e 2005.
Os desafios inerentes a esse conjunto de dados respondem porque um
incremento de 69% nas matrculas de EJA, em dez anos, no pode
ser interpretado de forma muito otimista. As matrculas crescem a
um ritmo lento demais. Esse cenrio exige mudanas. Seja do pon-
to de vista da insero dessas pessoas no mercado de trabalho e do
exerccio de seus direitos constitucionais, seja sob a tica do peso que
essas caractersticas de escolarizao da populao representam para o
desenvolvimento do pas.
Os desafios
Comeando pelo que o Ministrio da Educao chama de portal

de entrada na cidadania, h as dificuldades enfrentadas pelas aes
direcionadas alfabetizao de jovens e adultos, patentes nos dados
apresentados na seo anterior.
De acordo com a organizao no-governamental Ao Educativa,
uma avaliao realizada sobre o Brasil Alfabetizado identificou que
as turmas possuem alto ndice de evaso e a maioria dos inscritos j
dominam habilidades de leitura e escrita, o que indica problemas de
eficincia e de foco do programa.
H, ainda, uma ciso entre a alfabetizao e a educao bsica de jo-
vens e adultos na formulao e implementao de polticas, programas
e aes. Muitas vezes, essa desarticulao decorre da pura e simples

A avaliao foi realizada pelo Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas (Ipea),
sob a coordenao de Joo Pedro Azevedo e incluiu diversos instrumentos que pes-
quisaram questes relativas mobilizao, eficincia e eficcia das turmas e seleo
dos alfabetizandos. Foram usados tanto os registros administrativos do Programa
(como o sistema informatizado de registro das turmas), como dados do IBGE, vi-
sitas in loco e entrevistas com gestores. Ao Educativa, Boletim Informao em
Rede, Novembro de 2007.
carncia de oportunidade de seguir os estudos, o que fragiliza a con-

solidao da aquisio da leitura e da escrita no ciclo inicial do ensino
fundamental. Outro grave problema a escassez de recursos didticos
nas salas de alfabetizao10.
Iniciativas como o Projeto Recomeo (2001/2002) e o Fazendo Esco-
la (a partir de 2003), que visam apoiar a expanso da educao de jo-
vens e adultos nos sistemas locais, ampliaram a destinao de recursos
financeiros para a EJA (Grfico 1), mas ainda tm alcance limitado.
Apenas um quarto das escolas pblicas brasileiras oferece a oportuni-
dade para jovens e adultos estudarem. (Ao Educativa, 2007)
Grfico 1
oramento da unio ministrio da educao 2000 a 2005
despesa por subfuno educao de jovens e adultos em
r$ milhes correntes
Fonte: Siafi/Prodasen/Consultoria de Oramento. Elaborao: Consultoria Legislativa
Por outro lado, o modelo de financiamento adotado na rea educa-

cional, no perodo 1997-2006, desestimulou Estados e Municpios a
investirem em EJA. Em 1996, um veto presidencial Lei n 9.42411
no permitiu que os recursos do Fundo de Manuteno e Desenvolvi-
10
Em 24 de Abril de 2007, a Portaria MEC n 9 instituiu o Programa Nacional do
Livro Didtico para Alfabetizao de Jovens e Adultos (PNLA).
11
Em 1996, a Presidncia da Repblica alegou que o veto ao inciso II, 1 do art. 2
da Lei n 9.424, era necessrio para evitar a criao de cursos supletivos sem rigor,
com o objetivo de garantir mais recursos financeiros ao respectivo governo, em
detrimento da qualidade do ensino; bem como porque inexistiam dados estatsticos
consistentes para assegurar uma correta e fidedigna contabilizao do alunado.
427
mento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (Fun-

def ) fossem aplicados na educao de jovens e adultos.
A aprovao do Fundeb12, uma ampliao do Fundef para toda a edu-
cao bsica, reinseriu a EJA nesse mecanismo de financiamento. No
obstante, tambm criou barreiras para a expanso da modalidade, com
um coeficiente de ponderao de 0.7 por matrcula e uma trava que
restringe a aplicao de recursos no mbito dos Fundos.
O art. 11 da Lei n 11.494/2007, que regulamenta o Fundeb, esta-
belece que a apropriao dos recursos em funo das matrculas na
modalidade de educao de jovens e adultos, nos termos da alnea
c, inciso III, caput do art. 60 do Ato das Disposies Constitucio-
nais Transitrias (ADCT), observar, em cada estado e no Distrito
Federal, percentual de at 15% (quinze por cento) dos recursos do
fundo respectivo.
A lei tambm diz que a distribuio proporcional de recursos dos Fundos
levar em conta as diferenas entre etapas, modalidades e tipos de estabe-
lecimento de ensino da educao bsica. No caso da EJA, foram diferen-
ciadas duas modalidades, ambas com o mesmo coeficiente de 0.7:
i) educao de jovens e adultos com avaliao no processo;
ii) educao de jovens e adultos integrada educao profissional de
nvel mdio, com avaliao no processo.
A segmentao j reflexo das aes mais recentes do Poder Pblico
nesse campo. Nos ltimos anos, vm sendo implementadas iniciativas
com o objetivo de ampliar a oferta de EJA integrada educao pro-
fissional, como exemplo: Proeja, Escola de Fbrica, Projovem, Saberes
da Terra e Escola Tcnica Aberta13.
12
Ver Emenda Constitucional n 53, de 2006, e Lei n 11.494, de 2007.
13
Criado em 2006, o Programa Nacional de Integrao da Educao Profissional
com a Educao Bsica na Modalidade de Educao de Jovens e Adultos (Proeja),
do Ministrio da Educao, abrange cursos que proporcionam formao profissio-
nal com escolarizao para jovens e adultos. Por sua vez, o Escola de Fbrica e o
Saberes da Terra foram incorporados ao novo formato do Projovem, que pretende
reintegrar jovens de 15 a 29 anos ao processo educacional. As quatro modalidades
do Programa Projovem Adolescente, Projovem Urbano, Projovem Campo e Pro-
jovem Trabalhador tambm miram na oferta de qualificao profissional, alm
do acesso a aes de cidadania, esporte, cultura e lazer. A Escola Tcnica Aberta
(Etec) visa ampliao do acesso ao ensino tcnico pblico, atravs da modalidade
de educao a distncia, levando cursos tcnicos a regies distantes das instituies
pblicas de ensino tcnico e para a periferia das grandes cidades brasileiras, incen-
tivando os jovens a conclurem o ensino mdio.
No h dvida de que a EJA precisa ser vista de forma intersetorial.

Em geral, o aluno dessa modalidade tem interesses e prticas sociais
em outros campos incluso digital, cultura, lazer, meio-ambiente,
assistncia social, sade e, sobretudo, emprego. A articulao com ou-
tras polticas pblicas agrega relevncia educao formal na vida do
jovem ou adulto.
Dois outros temas merecem ser comentados: a diversidade do pbli-
co de EJA e a qualificao dos profissionais do magistrio para atuar
nessa modalidade.
O Censo Escolar de 2006 registra que 99% dos docentes que atuam
em EJA tm formao em nvel mdio ou superior. (Quadro 4). A
questo mais grave, segundo Di Pierro, a ausncia de polticas que
articulem a EJA de forma orgnica s redes pblicas de ensino bsico,
o que impede a formao de carreira especfica para educadores dessa
modalidade. (DI PIERRO, 2003)
(...) os docentes que atuam com os jovens e adultos so, em geral,
os mesmos do ensino regular. Ou eles tentam adaptar a metodo-
logia a este pblico especfico, ou reproduzem com os jovens e
adultos a mesma dinmica de ensino-aprendizagem que estabe-
lecem com crianas e adolescentes. (Di Pierro, 2003)
Quadro 4
Nmero de Funes Docentes na Educao de Jovens e
Adultos por segmento e nvel de formao Brasil 2005
Nvel de Formao
Etapas Fund. Fund. Mdio Superior Total
Incompleto Completo Completo Completo
1 a 4
203 1.539 42.287 23.975 68.004
do E.F
5 a
8 do 22 170 21.859 102.467 124.518
E.F.
Ensino
1 1 3.198 81.823 85.023
Mdio
Total 226 1.710 67.344 208.265 277.545
Fonte: MEC/Inep. Censo Escolar 2005

Nota: O mesmo docente pode atuar em mais de um nvel/modalidade de ensino e em mais de
um estabelecimento.
429
O desafio qualificar os profissionais do magistrio tendo em vista as

peculiaridades da EJA e sua multiplicidade de pblicos, que vo alm
da questo geracional: gnero, campo, populao carcerria, jovens
cumprindo medidas scio-educativas, quilombolas, para citar alguns.
A qualificao do docente , alm disso, um dos grandes trunfos para
ajudar o aluno a superar experincias escolares malsucedidas e com-
bater os ndices de abandono/evaso nessa modalidade. Nesse sentido,
poderia haver ganhos substanciais se houvesse um maior engajamento
da universidade pblica no tema, em especial na formao inicial e
continuada e na realizao de pesquisas.
A educao de jovens e adultos no est destinada apenas a suprir as
deficincias do nosso sistema educacional. Numa sociedade em ritmo
acelerado de mudanas e de produo de conhecimentos, natural
que ela se amplie para buscar a educao permanente dos indivduos.
Sua natureza, portanto, deve ser variada e flexvel.
Infelizmente, a escassez de profissionais habilitados para educar jo-
vens e adultos limita a caracterstica de flexibilidade que deveria ser
inerente a esse processo educacional. A legislao permite toda uma
adequao de estruturas, de durao e de regime escolar que atendam
s condies e situaes especficas dos pblicos da EJA, mas os siste-
mas de modo geral no usufruem dessa modernidade, esto presos a
modelos do passado.
Concluso
A Constituio Federal de 88 preocupou-se em explicitar o direito ao

ensino fundamental obrigatrio para aqueles que no tiveram acesso
na idade prpria, mas essa vitria no foi suficiente para, vinte anos
depois, despojar a educao de jovens e adultos do seu estigma de en-
sino marginal. Tampouco bastou para ampliar de forma significativa
o acesso ao pblico potencial: quase 50 milhes de brasileiros, que,
apesar de no terem concludo o ensino fundamental, esto fora dos
bancos escolares.
Longe dos nove anos do ensino fundamental obrigatrio e, mais ain-
da, de uma formao completa em nvel bsico, tambm temos 15
milhes de pessoas sem o ensino mdio e fora da escola.
A expanso das matrculas dos cursos presenciais em EJA, da ordem
de 70% entre 1997 e 2006, pode ser considerada tmida frente aos de-
safios. Alm do passivo que o Estado tem com milhes de brasileiros,
as estatsticas so engrossadas graas ineficincia do sistema de en-

sino regular, que desestimula e induz evaso precoce ou repetncia
sucessiva, o que provoca um efeito cascata de distoro idade-srie.
Mesmo os programas de alfabetizao demonstram graves proble-
mas: a evaso alta, muitos j freqentaram salas de alfabetizao,
mas no ingressaram no ensino fundamental, comumente por falta
de oportunidades.
Por outro lado, houve uma ampliao significativa de recursos finan-
ceiros aplicados em EJA pelo Governo Federal entre 2000 e 2005 e a
modalidade foi includa, em 2006, no principal mecanismo de finan-
ciamento da educao bsica, o Fundo de Manuteno e Desenvolvi-
mento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Edu-
cao, o Fundeb. A excluso do Fundef contribuiu para desestimular
Estados e Municpios a investirem em EJA, limitando sua expanso.
Outra boa notcia a ampliao das oportunidades de integrao da
EJA educao profissional, alm de articulao com aes nos cam-
pos da cultura, incluso digital, emprego etc, num reconhecimento
tardio de que esse pblico precisa de polticas intra e intersetoriais
para acorrer e permanecer no sistema escolar.
Por fim, preciso reconhecer o papel que um conjunto enorme de ins-
tituies e organizaes no-governamentais que atuam nesse campo
desempenharam nessas duas dcadas. Face a experincia acumulada,
desejvel e vivel desenvolver novas formas de participao sem, con-
tudo, abrir mo do papel do Estado de estabelecer e conduzir polticas
pblicas direcionadas educao de jovens e adultos.
Os desafios no so poucos. Tornar as aes de alfabetizao mais fo-
cadas e eficientes, expandir matrculas da EJA no ensino fundamental
e mdio so o mote para um conjunto muito maior de aes, como
estimular a qualificao de professores e a utilizao de metodologias
mais adequadas a esse pblico, bem como reconhecer seus perfis dife-
renciados. Um dever de casa inadivel que esse balano da Constitui-
o deixa para ns.
431
AO EDUCATIVA. O censo escolar e a necessidade de levantamentos. In

Informao em Rede. Boletim Mensal sobre Educao de Jovens e Adultos Ju-
nho de 2007. Disponvel em: http://www.acaoeducativa.org.br/irede/062007/
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GOMES, Ana Valeska A. Educao a distncia, tecnologias educacionais e o plano
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MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educao no sculo XXI. Unesco.
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PIERRO, Maria Clara (coord.). Seis anos de educao de jovens e adultos no Brasil:
os compromissos e a realidade. Ao Educativa e Observatrio da Educao e da
Juventude. So Paulo, 2003.
eduCao
433
a extenso dos deveres do

Estado em matria educacional:
repercusses positivas da
constituio de 1988
ricardo chaves de rezende martins
Este breve ensaio discute as repercusses da extenso dos deveres do

Estado com relao aos direitos da cidadania brasileira em matria
educacional, promovida pela Constituio de 1988. A anlise de-
senvolvida considera que tal extenso se insere no contexto de uma
tendncia contempornea de ampliao da ao legiferante do Po-
der Legislativo, adentrando no domnio dos direitos subjetivos, dos
direitos sociais mais do que os individuais. O carter mais genrico
das normas assim estabelecidas tem levado ao desempenho de novos
papis tanto pelo Poder Executivo (ampliao da ao administrativa)
quanto pelo Poder Judicirio (ampliao da interpretao e da inter-
veno no domnio da ao administrativa).
Os dados reunidos sugerem que, no campo das polticas educacionais,
o resultado da implementao da legislao e das novas formas de
interao entre os Poderes da Repblica tem sido positivo. Para ana-
lisar evidncias desta afirmao, este trabalho enfoca principalmente
a oferta e o acesso educao infantil pblica (creches e pr-escolas).
Antes, porm, so feitos alguns comentrios gerais sobre os dispositi-
vos que compem a extenso de deveres do Poder Pblico em matria
educacional, especialmente o artigo 208 da Constituio.
situando a eduCao na Constituio de 1988
Uma das caractersticas inovadoras da Constituio de 1988 foi a ex-

tenso dos deveres do Estado com relao ao direito educao, an-
teriormente restritos, na prtica, ao chamado ensino obrigatrio. De
fato, a Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1,
de 1969, ainda que afirmando a oferta do ensino, em seus diferentes
graus, pelos Poderes Pblicos, destacava como obrigatrio e gratuito

o ensino primrio (mais tarde a partir de 1971 entendido como
o ensino de 1 Grau, com oito anos de durao). Com relao aos
nveis mdio e superior, mencionava a gratuidade para aqueles com
aproveitamento acadmico e insuficincia de recursos. Tal gratuidade,
ao longo do tempo, deveria ser substituda pela concesso de bolsas
de estudos restituveis. Sobre a educao anterior ao ensino primrio,
nenhuma palavra. Sobre a educao especial, apenas uma referncia de
que lei especfica, incluindo vrias matrias, iria dispor sobre a educa-
o de excepcionais.
A Constituio de 1988, em seu Ttulo VIII (Da Ordem Social), de-
dica, no Captulo III, dez artigos educao. No art. 205, afirma-se
que a educao um direito de todos e dever do Estado e da famlia, a
ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade. O mes-
mo direito, entre outros, novamente citado, no art. 227, com relao
criana e ao adolescente, como dever da famlia, da sociedade e do
Estado. Dos demais artigos do captulo especfico da educao, o que
interessa mais de perto presente discusso, o art. 208, que deter-
mina o dever do Estado com a educao mediante a garantia do ensi-
no fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive com oferta, tambm
gratuita, para os que no o cursaram na idade prpria; a progressiva
universalizao do ensino mdio gratuito; o atendimento especiali-
zado aos portadores de deficincia; o atendimento em creche e pr-
escola s crianas de at cinco anos de idade; e outros referentes ao
acesso ao nveis mais elevados do ensino, a programas suplementares
e ao ensino noturno.
Em uma perspectiva comparada, interessante notar que este grau
de detalhamento no freqente nas Cartas Constitucionais dos pa-
ses vizinhos. Tomando como exemplo a meno educao infantil,
observa-se, na Constituio da Colmbia, a referncia a um ano de
educao pr-escolar; na da Venezuela, consta a obrigatoriedade da
educao do maternal ao ensino mdio diversificado; e na do Chile
est assinalado o papel do Estado em fomentar a educao infantil
(educacin parvularia). As Constituies de pases como o Uruguai e a
Argentina no chegam a mencionar a educao infantil sendo que, no
caso da ltima, no h detalhe algum, fazendo-se genrica referncia
ao direito de ensinar e aprender.
A extenso dos deveres do Estado em matria educacional: repercusses positivas da Constituio de 1988
435
O artigo 208: os deveres do Estado e suas repercusses
O art. 208 da Constituio de 1988, mantendo o carter de obriga-

toriedade para o ensino fundamental (nova denominao do ensino
de 1 Grau), dispe de modo especfico sobre as demais etapas e mo-
dalidades da educao. Os incisos desse artigo, como j mencionado,
listam os deveres bsicos do Estado para com a educao.
O ensino fundamental e a educao de jovens e adultos
Pelo inciso I, cabe ao Estado assegurar o ensino fundamental obriga-

trio e gratuito, mas no s para as crianas e jovens na idade correta
para curs-lo, mas ofert-lo gratuitamente para todos os que a ele no
tiveram acesso na idade prpria. A redao original foi alterada pela
Emenda Constitucional n 14, de 1996. O primeiro texto menciona-
va a garantia de ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive
para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria. Esta redao era
um tanto dbia, pois poderia dar margem a uma interpretao de que
qualquer pessoa que no houvesse completado o ensino fundamen-
tal, ainda que fora da faixa etria prpria, estaria obrigada a curs-lo.
A nova redao manteve o cunho de obrigatoriedade recproca e de
gratuidade para as crianas na idade prpria e tornou obrigatria, ao
Poder Pblico, a oferta gratuita desse nvel de ensino para os demais.
Trata-se de uma pondervel extenso das obrigaes do Estado. Na
populao brasileira, em 2006, 10,4% da populao com 15 anos ou
mais de idade eram considerados completamente analfabetos, totali-
zando quase 14 milhes e 400 mil pessoas. Se levado em conta o con-
ceito de analfabetismo funcional, isto , o atributo daquele que, mes-
mo sabendo ler e escrever frases simples, no consegue se servir mais
amplamente das habilidades bsicas de leitura, escrita e clculo, esta
taxa sobe para pelo menos 22,2%, mais do que dobrando o nmero
de brasileiros envolvidos. Dos adultos com 25 anos ou mais de idade,
54% de cerca de 104 milhes de pessoas no apresentavam oito anos
de escolaridade, constituindo a clientela potencial para a educao de
jovens e adultos. Isto assumindo-se que deter oito anos de escolarida-
de equivalente a ter completado o ensino fundamental e sem contar
a demanda pela educao de jovens e adultos no nvel mdio.

Dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD), relativa ao
ano de 2006, realizada pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Esta-
tstica (IBGE)
Esta ampliao do dever do Estado representa um enorme desafio. Os

dados, porm, sugerem que a procura da populao por essa modali-
dade de ensino, embora tenha se ampliado, apresenta uma certa ten-
dncia estabilidade, alm de enfrentar uma dificuldade adicional: o
elevado ndice de evaso ao longo do perodo letivo. De fato, de 2000
para 2004, o nmero de matrculas subiu de pouco mais de 3 milhes
e 400 mil para cerca de 5 milhes e 700 mil. Nos dois anos seguintes,
registrou-se um total estvel de estudantes, em torno de 5 milhes e
600 mil. Em 2006, houve queda para pouco menos de 5 milhes. Veja-
se que, no pico da srie histrica mencionada, o nmero de matrculas
correspondeu apenas a 10% do total de brasileiros com mais de 25
anos que no concluram o ensino fundamental.
preciso destacar ainda que os pargrafos 1 e 2 do artigo 208 ca-
racterizam o acesso ao ensino fundamental como direito pblico sub-
jetivo (1) e sua no-oferta, ou oferta irregular, responsabilidade da
autoridade competente. No que diz respeito ao ensino fundamental
regular, a taxa de atendimento da populao na faixa etria de 7 a 14
anos atingiu, em 2006, patamar prximo a 97%, o que sem dvida
um ndice digno de relevo.
O ensino mdio
O segundo inciso do art. 208 tambm foi alterado pela Emenda

Constitucional n 14, de 1996. O texto originalmente promulgado
dispunha sobre progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade
ao ensino mdio. A nova redao trata da progressiva universalizao
do ensino mdio gratuito, mas deixa de tratar da obrigatoriedade.
Ocorreu uma considervel expanso de vagas nesse nvel de ensino.
De pouco menos de 3 milhes e 800 mil matrculas em 1991, alcan-
ou-se um total superior a 9 milhes de estudantes no ano de 2003.
No entanto, mais recentemente tem havido uma certa estabilidade ou
mesmo reduo nas matrculas o que, com certeza, reflete no tanto
a incapacidade dos sistemas de ensino em oferecer vagas embora
seja recorrente o discurso de falta de meios para prover a expanso
mas a ineficincia do ensino fundamental que ainda retm, em suas
vagas, quase a metade dos estudantes com quinze a dezessete anos de
idade, faixa etria que, em condies normais, corresponde ao estudo
no nvel mdio.
437
A educao especial
O terceiro inciso trata da garantia do atendimento educacional espe-
cializado aos portadores de deficincia, de preferncia na rede regular
de ensino. A modalidade aqui referida da educao especial, campo
no qual, durante quase toda a histria educacional brasileira, o Poder
Pblico foi largamente omisso, deixando a iniciativa de atendimento
nas mos de instituies filantrpicas particulares.
O nmero de crianas e jovens atendidos ampliou-se, verdade. Em
2001, contavam-se cerca de 29 mil matrculas em escolas especiali-
zadas ou classes especiais; em 2006, registraram-se mais de 375 mil
matrculas. A maior oferta tem sido assegurada pelas instituies pri-
vadas: 86%, em 1991, e 65%, em 2006. A evoluo destas propores,
porm, demonstra um maior envolvimento do setor pblico na edu-
cao especial. Quando se consideram os estudantes com necessidades
especiais inseridos em classes comuns do ensino regular, a presena do
ensino pblico torna-se ainda mais expressiva. Adicionam-se assim
mais de 320 mil alunos, dos quais 95% em instituies pblicas.
No entanto, em larga parcela das redes de ensino, necessidades simples
no eram e, em larga medida, continuam no sendo suficientemente
atendidas, como, por exemplo, as condies de acessibilidade nos pr-
dios escolares. Que dizer ento do preparo dos professores das cha-
madas classes comuns e demais profissionais da educao do ensino
regular para lidar com a diversidade, com as diferenas que o perfil
deste alunado apresenta? E dos meios pedaggicos e didticos para
oferecer o adequado atendimento? Por mais importantes que sejam
as polticas inclusivas, ainda h muito a avanar nas redes pblicas de
ensino com relao a esta modalidade educativa.
Os nveis mais elevados da educao
O quinto inciso dispe sobre a garantia aos nveis mais elevados do

ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada
um. Aqui certamente se aponta em direo educao superior, em
suas diferentes etapas (graduao e ps-graduao). Ainda que esteja
subjacente a idia de que tais nveis mais elevados no sero necessaria-
mente para todos, os dados indicam que o acesso ainda muito restrito.
De fato, apenas 12% da populao de dezoito a vinte e quatro anos de
idade, em 2006, tinha acesso ao ensino superior no pas.
O ensino noturno
O sexto inciso trata da oferta do ensino noturno regular, adequado s

condies do educando, uma necessidade educacional e social, tendo
em vista a condio trabalhadora da uma larga parcela do contingen-
te de estudantes brasileiros, em especial no ensino mdio (43%, em
2006) e na educao de jovens e adultos (praticamente a totalidade),
mantidos pelo Poder Pblico.
Os desafios so vrios. Um dos principais de ordem metodolgica,
considerando o pequeno tempo disponvel pelos estudantes para
estudos fora da sala de aula e o prprio horrio em que as aulas
so ministradas.
De todo modo, registre-se que a ampliao da oferta noturna da edu-
cao bsica fenmeno recente, dando acesso a muitos alunos que,
de outra maneira, no teriam condies de continuar estudando.
Os programas suplementares do ensino fundamental
O inciso VII do art. 208 determina a existncia de programas suple-

mentares, no ensino fundamental, de material didtico-escolar, trans-
porte, alimentao e assistncia sade. Com relao ao primeiro, de
longa data existe o Programa Nacional do Livro Didtico, mantido
pelo Ministrio da Educao, que contempla todos os estudantes
do ensino fundamental e, agora, amplia-se para o ensino mdio. O
transporte escolar atendido por dois programas federais: um deles
repassa recursos federais para o atendimento aos estudantes do ensino
fundamental da zona rural; o outro financia a aquisio de veculos.
Os programas federais esto em plena operao. Existe, contudo, no
cenrio nacional, uma pendncia, em vrios estados, com relao ao
repasse, pelos governos estaduais, dos recursos relativos aos custos
incorridos pelos municpios no transporte dos estudantes das redes
estaduais. Esta uma questo que ainda requer soluo no mbito da
cooperao federativa.
No que diz respeito alimentao escolar, o Programa Nacional de
Alimentao Escolar, tambm federal, repassa recursos para suple-
mentar as despesas das redes estaduais e municipais com a merenda
escolar dos estudantes do ensino fundamental e da educao infantil.
A assistncia sade na escola, embora disponha de alguns progra-
mas especficos federais, a que ainda requer maiores providncias
para sua implementao, atendendo mxima de que, ao menos sob o
439
ponto de vista preventivo, mais fcil levar o atendimento sade s

escolas, onde esto reunidas as crianas na maior parte do ano, do que
supor que cada famlia leve seus filhos ao posto de sade.
Os deveres e direitos com relao educao infantil
O quarto inciso do art. 208 dispe sobre a garantia do atendimento

na educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas de at cinco
anos de idade, na redao dada pela Emenda Constitucional n 53,
de 2006. O texto original referia-se s crianas de zero a seis anos de
idade. Aqui tem-se uma das grandes inovaes da Carta de 1988, pois
trata-se de matria at ento ausente do texto constitucional, mencio-
nada apenas de passagem na legislao infra-constitucional anterior e
to-somente com relao ao estmulo devido pelos sistemas de ensino
s empresas que tivessem a seu servio mes de crianas menores de
sete anos de idade, para que organizassem e mantivessem, diretamente
ou em colaborao, inclusive com o Poder Pblico, educao prece-
dente ao ensino de primeiro grau.
Acompanhando a evoluo das sociedades, das relaes familiares, do
papel da mulher, das relaes de trabalho e emprego e do conheci-
mento sobre o desenvolvimento integral da criana e sobre a relevn-
cia do adequado atendimento pedaggico nos primeiros anos de vida,
alm dos demais cuidados com o desenvolvimento fsico e psicolgico,
a legislao educacional passou a contemplar a previso desse tipo de
atendimento em instituies organizadas e supervisionadas pelos sis-
temas de ensino, com obrigao de oferta pelo Poder Pblico.
Como escreve Maria Malta Campos (2006, p.91):
Os motivos que justificam a crescente importncia que vem
sendo conferida Educao Infantil so de diversas naturezas.
Em primeiro lugar, decorrem das profundas mudanas ocorridas
no papel da mulher na sociedade moderna, e as conseqentes
transformaes nos arranjos familiares que envolvem a proteo,
o cuidado e a educao dos filhos. Em segundo, so reflexo das
condies de vida nas cidades, onde agora vive a maioria das
populaes das naes industrializadas, que provocaram gran-
des mudanas na forma como as crianas vivem sua infncia.
Em terceiro, esto fundamentados na evoluo das pesquisas
cientficas sobre o desenvolvimento infantil, as quais apontam
a enorme importncia dos primeiros anos de vida para o desen-
volvimento fsico, cognitivo, afetivo e social dos seres humanos,

Art. 61 da revogada Lei n 5.692, de 11 de agosto de 1971.
assim como nos estudos que constatam que a freqncia a boas

pr-escolas melhora significativamente o aproveitamento das
crianas na escola primria, especialmente no caso de alunos de
baixa renda. Finalmente, indicam o reconhecimento, no plano
internacional, dos direitos da criana, que incluem o direito
educao de qualidade desde os primeiros anos de vida.
No domnio da legislao infraconstitucional, a Lei n 9.394, de 20

de dezembro de 1996, de diretrizes e bases da educao nacional, con-
sagrou algumas normas dignas de meno. A primeira delas, inserida
no captulo das Disposies Finais, determinou a incorporao das
creches e pr-escolas aos sistemas de ensino, reafirmando, assim, o seu
carter educacional e retirando de tais instituies, em especial das
creches, o cunho meramente assistencial de que historicamente eram
revestidas. Do mesmo modo, ao dispor explicitamente sobre o proces-
so pedaggico na pr-escola, estabeleceu diretrizes que nortearam a
expanso e a melhoria de seu atendimento.
Os grficos adiante apresentados indicam a evoluo das matrculas
nas duas etapas da educao infantil, de acordo com os dados dis-
ponveis no Censo Escolar anualmente coletado pelo Ministrio da
Educao. Na etapa da pr-escola, ressalta o expressivo nmero de
matrculas, ainda que a srie histrica evidencie ser ele hoje equiva-
lente ao observado h mais de dez anos, tendo at mesmo havido de-
crscimo em determinados anos desse perodo. Esta reduo, entre
os anos de 1996 a 1997, pode ser em parte atribuda redefinio da
atribuies prioritrias dos estados e dos municpios com relao s
etapas da educao bsica, resultante da discusso e promulgao da
Emenda Constitucional n 14, de 1996. Passando a responsabilidade
prioritria dessa etapa educacional para os municpios, levou a uma
retrao e quase desaparecimento de sua oferta pelos estados, o que
somente anos adiante viria a ser compensado pela ampliao das
vagas nas redes municipais. De todo modo, significativo constatar
que, de acordo com os dados da PNAD de 2006, 76% das crianas
de quatro a seis anos de idade freqentavam algum estabelecimento
educacional. Considerando o nmero total de vagas disponveis, sem
entrar na anlise detalhada de sua distribuio no territrio nacional,
j est praticamente alcanado o percentual estabelecido pelo Plano
Nacional de Educao para o perodo: 80% das crianas de 4 a 5
anos, considerando que as de 6 anos de idade estaro sendo agora
incorporadas ao primeiro ano do ensino fundamental. Observe-se
que, em 2006, 74% das vagas na pr-escola eram mantidas pelas
redes pblicas de ensino.
441
Brasil Matrculas em Pr-escola 1991-2006. Fonte: MEC/INEP, Censos Escolares
No atendimento em creches, contudo, os nmeros so muito menos

favorveis. De fato, ainda que a srie histrica apresentada eviden-
cie um crescimento significativo em nmeros absolutos, o nmero de
matrculas observado representa apenas cerca de 15,5% da popula-
o na faixa etria de zero a trs anos de idade com acesso a alguma
instituio educacional, de acordo com os dados da PNAD de 2006.
Trata-se de menos de um tero do percentual estabelecido pelo Plano
Nacional de Educao (50%) para atingimento em janeiro de 2011.
A meta parece distante, se considerado que, dos dez anos de vigncia
do plano, est em curso o oitavo ano. De todo modo, registram-se
avanos (como o fato de, em 2006, as redes pblicas responderem por
64% das vagas) que, seguramente, derivam dos direitos das crianas e
dos deveres do Poder Pblico inscritos na Carta de 1988. Este quadro
delineou, inclusive, novas formas de interao entre a sociedade e os
Poderes Pblicos e destes entre si, como se discute a seguir.

Somente a partir de 1997 o Censo Escolar passou a apresentar dados sistematiza-
dos sobre as matrculas em creches.
Brasil Matrculas em Creches 1997-2006. Fonte: MEC/INEP, Censos Escolares
Novos cenrios para afirmao do direito educao
Esta expanso de direitos na rea educacional se insere em um mo-

mento histrico em que o Estado ultrapassa os limites tradicionais de
proteo e represso e adentra no domnio dos direitos subjetivos,
dos direitos sociais mais do que os individuais (CAPPELETTI, 1999,
p. 41). Constata-se a progressiva ampliao da esfera de atuao do
Poder Legislativo, abrangendo sempre mais assuntos, e correlativa-
mente, o crescimento do ramo administrativo, mais relacionado ao
Poder Executivo. Nesse processo, o controle judicirio da atividade do
Executivo tambm se amplia proporcionalmente.
Nesse contexto, assume especial destaque a proteo aos interesses
coletivos e difusos, cada vez mais explicitamente mencionados na le-
gislao, tanto de ordem constitucional como dela derivada. Freqen-
temente mencionados do modo vago, fluido ou programtico na legis-
lao, mostra-se inevitvel alto grau de ativismo e criatividade do juiz
chamado a interpret-los (CAPPELETTI, 1999, p. 60). Dentre os
novos direitos sociais e econmicos, so mencionados, por exemplo,
o direito ao trabalho, proteo da sade, segurana material e
educao. Como afirma Cappeletti (1999, p. 42),
443
obviamente, nessas novas reas abertas atividade dos juzes, ha-

ver, em regra, espao para mais elevado grau de discricionarie-
dade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto
mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais
amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade
nas decises judicirias.
Assim, ainda que a Constituio Federal, no art. 211, determine que

os municpios devam atuar prioritariamente no ensino fundamental
e na educao infantil (creches e pr-escolas) e os estados no ensino
fundamental e mdio, e o art. 30 imponha aos municpios a manuten-
o, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do estado, de
programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental, todas as
normas referentes s obrigaes do Poder Pblico para com a educao,
excetuada aquela relativa ao ensino obrigatrio (ensino fundamental),
foram por longo tempo consideradas como normas programticas,
isto , destitudas de eficcia, como se fossem declarao de princpios,
diretrizes a serem seguidas de acordo com critrios de convenincia e
oportunidade estabelecidos pela prpria administrao.
Dois promotores de justia, em recente obra publicada, tratam dessa
questo de modo claro. Digicomo (2004, p. 289) afirma que no
mais (...)admissvel invocar a dita discricionariedade do administra-
dor para justificar o descumprimento das disposies legais e cons-
titucionais que impem ao Poder Pblico a prioridade absoluta de
tratamento a crianas e adolescentes (...). No caso especfico da edu-
cao infantil, Liberati (2004, p. 237) assinala que
havendo demanda ou procura de servio essencial da educao
infantil (pelos pais ou responsveis), nasce o dever do Estado
em disponibilizar o referido servio. O impedimento do aces-
so da criana educao infantil em instituies pblicas faz
gerar a responsabilidade do administrador pblico, obrigado a
proporcionar a concretizao da educao infantil em sua rea
de competncia.
Para discutir a questo, examina-se o pronunciamento do Superior

Tribunal de Justia, com relao a Ao Civil Pblica relativa ao di-
reito de matrcula e freqncia de crianas de zero a seis anos de idade
em estabelecimentos de educao infantil em rede pblica municipal,
no Municpio de Santo Andr, no Estado de So Paulo.
A anlise do caso requer a exposio de alguns elementos conceituais
que a inspiram. Para Vallinder (1995, p.13), a judicializao da poltica
pode ser entendida tanto como a expanso da esfera de atuao do
Poder Judicirio em detrimento daquelas dos polticos e administra-
dores, isto , a transferncia da deciso destes para o primeiro; como
a expanso dos mtodos de deciso judicial para outras esferas que

no a propriamente judiciria. Tate (1995, p. 28) apresenta conceito
semelhante, reafirmando seus dois significados principais: o processo
pelo qual o Poder Judicirio progressivamente assume papel afirmati-
vo nas polticas pblicas, anteriormente privativo de outras instncias,
em especial o Poder Legislativo e Executivo; e o processo pelo qual
outras instncias de deciso e negociao no judicial passam a adotar
normas e procedimentos quase-judiciais.
Segundo Cappeletti (1999, p.34) , a politizao do juiz, ou mais
amplamente considerada, do Judicirio, um desenvolvimento que
constitui indiscutvel dado de fato. De acordo com o autor, trata-se
de uma radical mudana ocorrida no prprio papel do direito e do
estado na sociedade moderna. Ressalta ele que esta evoluo decorre
da progressiva expanso do mbito das intervenes estatais ou p-
blicas, caractersticas do chamado welfare state. Trata-se de observar
que com o aumento do mbito e intensidade das intervenes p-
blicas, a tnica da atividade legislativa deslocou-se progressivamente
das regras de conduta para as medidas e acomodaes institucionais,
emergindo no tipo de legislao que indica certas finalidades ou prin-
cpios, deixando a especificao a normas subordinadas, a decises de
ministros ou autoridades regionais ou locais, ou aos cuidados de novas
instituies (CAPPELETTI, 1999, p. 40).
O caso que se busca analisar neste ensaio aponta na mesma direo.
Como j enunciado, trata-se de julgamento, pelo Superior Tribunal
de Justia (STJ), de Recurso Especial referente a Ao Civil Pblica
ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em favor de
duas crianas, para que lhes fosse garantido o direito de matrcula e
freqncia em creche municipal prxima de sua residncia, no Muni-
cpio de Santo Andr. Inicialmente concedida, a liminar foi suspensa

Thus the judicialization of politics should normally mean either (1) the expansion of the
province of the courts or the judges at the expense of the politicians and/or the administra-
tors, that is, the transfer of decision-making rights from the legislature, the cabinet, or the
civil service to the courts or, at least (2) the spread of judicial decision-making methods
outside the judicial province proper.

For clarity and consistency, I follow Vallinders conceptual survey of the judicialization
of politics (chap. 2 of this volume), which suggests two core meanings for the term: 1. the
process by which courts and judges come to make or increasingly to dominate the making of
public policies that had previously been made (or, it is widely believed, ought to be made)
by other governmental agencies, especially legislatures and executives, and 2. the process
by which nonjudicial negotiating and decision-making forums come to be dominated by
quasi-judicial (legalistic) rules and procedures.

Recurso Especial n 511.274-SP, relator para acrdo ministro Joo Otvio de
Noronha. DJ de 9/2/2007
445
pelo presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ-

SP), a requerimento do municpio. Este alegou a inexistncia de vagas
e que a ampliao do nmero de creches constitui ato discricionrio
da administrao, de acordo com a convenincia e oportunidade do
Poder Pblico.
O Ministrio Pblico do Estado ops dois embargos de declarao,
ambos rejeitados, tendo o Tribunal, no julgamento do segundo, ofe-
recido manifestao expressa pela inaplicabilidade do art. 208, III, e
art. 213 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Baseado na viola-
o de tais princpios e ainda no art. 54 da mesma lei, foi interposto
recurso especial.
O pronunciamento do STJ, acolhendo o voto do ministro relator, in-
forma que o acrdo do TJ-SP recorrido pelo Ministrio Pblico Es-
tadual, sustentou que
no obstante haja expressa delegao, constante em lei, outor-
gando aos municpios a competncia para implantao e super-
viso das instituies de educao de crianas de zero a seis anos
de idade, os atos fsicos da administrao, tais como construo
de obras e contrataes respectivas, esto jungidos ao critrio da
convenincia e oportunidade da municipalidade, no cabendo ao
Poder Judicirio intervir.
Aps uma breve reviso da legislao sobre a matria, em especial o

Estatuto da Criana e do Adolescente, afirma o ministro relator que
(...) no h outra exegese a ser extrada de tais dispositivos seno
que constitui dever da Administrao Pblica propiciar s crian-
as nessa faixa etria acesso ao atendimento pblico educacional,
de forma que, jungida ao princpio da legalidade, sua obrigao
assegurar que tais servios sejam prestados. A convenincia e
discricionariedade, ao contrrio do consignado no acrdo re-
corrido, no constituem princpios informadores da obrigato-
riedade na prestao do servio, mas restringe-se ao modo de
faz-lo, pois lcito Administrao estabelecer critrios, por
exemplo, de comprovao da necessidade de que os menores se-
jam atendidos nas creches, e/ou do critrio de localizao, sendo
permitido Administrao oferecer vagas em creches outras que
no a escolhida pelos genitores dos menores, etc.
E adiciona que
no cabe ao administrador municipal escolher entre prestar ou
no o servio questionado, pois deve faz-lo, dever este esta-
belecido na Constituio Federal e na Lei Federal. (...) Assim
no h de se questionar a interveno do Judicirio, porquanto
se trata de aferio acerca do cumprimento de exigncia em
lei estabelecida, constituda em dever administrativo, que de
outra ponta revela um direito assegurado ao menor de ver-se

assistido pelo Estado.
Como base para sua argumentao final e voto, o ministro relator evo-
ca deciso precedente do prprio STJ, em 2004, que afirma: (1) o di-
reito creche consagrado em regra com normatividade mais do que
suficiente, definida pelo dever do Estado; (2) um direito subjetivo da
criana, podendo ser exigido em juzo; (3) um direito homogneo
e transindividual que enseja propositura de ao civil pblica; (4) a
determinao judicial desse dever pelo Estado no enseja ingerncia
do Judicirio na esfera da administrao; (5) no h discricionariedade
frente a direitos consagrados; (5) o direito consagrado na Constituio
e explicitado na norma infraconstitucional impe ao Judicirio torn-
lo realidade, ainda que resulte em obrigao de fazer, com repercusso
na esfera oramentria.
O caso apresentado apresenta muita semelhana com aquele analisa-
do por Casagrande em sua tese de doutorado, ocorrido no municpio
de Joinville, no estado de Santa Catarina. E suas concluses apontam
na mesma direo. Como assinala esse autor,
o prprio Judicirio (....) vem cada vez mais se inclinando fa-
voravelmente ao entendimento de que certas diretrizes da
Constituio em matria de direitos sociais, no so normas de
contedo meramente programtico, mas sim de plena eficcia, e
portanto, perfeitamente sindicveis pelo juiz (CASAGRAN-
DE, 2007, p.155).
Acrescenta ele que

(...) tanto o ECA como a LDB estabeleceram um programa de
governo em matria de educao infantil, atribuindo responsa-
bilidades no apenas ao legislador e ao administrador, mas
tambm ao Ministrio Pblico, ao Judicirio e sociedade civil.
(CASAGRANDE, 2007, p. 156)
Os dois casos tratam da interveno do Poder Judicirio no dom-

nio das polticas pblicas, no campo do administrador. No caso de
Joinville, a descrio se encerra na assinatura de um termo de ajusta-
mento de conduta, sem a notcia do julgamento final pelo Tribunal
de Justia do Estado. No caso de Santo Andr, seu curso chegou ao
Supremo Tribunal de Justia, que firmou jurisprudncia clara sobre
o assunto, inclusive referenciada em deciso imediatamente anterior,
sobre caso similar.

Recurso Especial n 575.280-SP, relator para acrdo ministro Luiz Fux, DJ de
25/10/2004.
447
Concluindo no mesmo sentido que Casagrande, tais decises segura-

mente tm repercusso em diversas esferas de operao da democracia,
particularmente com relao exigibilidade da oferta de educao in-
fantil pelo Poder Pblico municipal (CASAGRANDE, 2007, p. 157).
So um claro exemplo de como a mobilizao dos cidados e da socie-
dade civil em geral, acionando o Ministrio Pblico, resulta na ao do
Poder Judicirio no domnio da administrao na implementao de
polticas pblicas voltadas para o atendimento a direitos sociais.
Palavras finais
Os dados apresentados, assim como a descrio de novas relaes en-

tre os Poderes Pblicos e destes com a sociedade civil, demonstram a
afirmao da ampliao dos direitos da cidadania com relao edu-
cao, particularmente no que diz respeito educao infantil.
Esse quadro encontra respaldo e motivao no processos sociais que
levaram redao do texto constitucional de 1988 e suas alteraes
subseqentes, bem como nas posturas afirmativas dos agentes so-
ciais, pblicos ou no, na demanda e na garantia do exerccio dos
direitos a consignados.
No resta dvida que a ampliao do atendimento educacio-
nal s etapas anteriores ao ensino fundamental se insere em um mo-
vimento que ultrapassa as fronteiras do pas. Mas, seguramente, no
fossem os deveres inscritos na Constituio de 1988, os sistemas de
ensino no teriam caminhado e no estariam sendo instados a avanar
ainda mais na concretizao dos direitos do cidado educao.
Esta concluso no deve ser tomada como uma declarao de ufanis-
mo. Afinal, no se tratou aqui da qualidade do atendimento, questo
da mais elevada relevncia, que deixa a desejar em um nmero con-
sidervel de estabelecimentos educacionais. Infelizmente, o pas no
dispe de um sistema nacional de avaliao sistemtica da educao
infantil. Com certeza o momento de pensar em sua implantao.
Mas este assunto para um outro trabalho.
CAMPOS, Maria Malta. Educao Infantil: conquistas e desafios. in: Reescre-

vendo a educao: propostas para um Brasil melhor. So Paulo, tica, Scipione e
Fundao Victor Civita, 2006.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre, Srgio Antonio Fa-
bris Editor, 1999.
CASAGRANDE, Cssio Luiz. Ministrio Pblico e judicializao da poltica:

cinco estudos de caso. SBI/IUPERJ. Tese de Doutorado (Sociologia). Rio de Ja-
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DIGICOMO, Murillo Jos. Instrumentos jurdicos para garantia do direito
educao. in: LIBERATI, Wilson Donizeti (org.) Direito educao: uma ques-
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VALLINDER, Torbjrn. When the courts go marching in. in: TATE, C. Neal &
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TATE, C; Neal. Why the Expansion of Judicial Power? in: TATE, C. Neal &
VALLINDER, Torbjrn (eds.) The global expansion of judicial power. New York,
New York University Press, 1995.
eduCao
449
o financiamento da educao e a
constituio de 1988: a vinculao
de recursos manuteno e ao
desenvolvimento do ensino
paulo de sena martins
A Constituio de 1988 fixou os dois principais pilares do financia-

mento da educao pblica brasileira: a fonte correspondente receita
resultante de impostos, vinculada manuteno e ao desenvolvimento
do ensino, e a contribuio social do salrio-educao.
Este artigo tem por objetivo discutir a vinculao de recursos de im-
postos, no s como uma regra, mas tambm como um princpio cons-
titucional. O impacto positivo dessa medida para a poltica educacio-
nal exige que se mantenha a definio dada pelo poder constituinte
originrio face s repetidas e diversificadas formas de sua relativizao
ou enfraquecimento.
a regra da vinCuLao
Histrico
A vinculao de recursos est intimamente associada necessidade de

garantir a estabilidade das fontes de financiamento, no que se refere
suficincia de recursos e regularidade de seu fluxo.
Na histria da educao brasileira, a primeira lio dessa preocupao
estratgica nos foi legada pelos jesutas. Com efeito, assinala Mattos
(1958, p.134):
Em vez de doao vinculada aos dzimos de uma nica fonte fis-
cal e conseqentemente sujeita a oscilaes naturais do mercado
e dos azares imprevisveis de sua arrecadao, adotou-se a fr-
mula do padro da redzima sobre todas as utilidades taxveis
da crescente colnia.
O perodo que se seguiu, da expulso dos jesutas Constituio de

1934, trouxe a lio do que no fazer, em termos de financiamento
da educao.
Com a retirada de cena da Companhia de Jesus (1759), o Marques
de Pombal, aps um hiato de doze anos sem a definio de um me-
canismo de financiamento da educao na corte ou nas colnias por-
tuguesas, criou, em 1772, o subsdio literrio, imposto sobre a carne e
a aguardente, que se destinava a financiar o setor. A dependncia de
uma nica fonte, com alta possibilidade de sonegao e no priorit-
ria do ponto de vista dos rgos fiscalizadores da metrpole, redun-
dou num grande perodo de sub-financiamento do setor educacional
no Brasil.
Mesmo aps a Independncia, no se cogitou de alterar o cenrio
e constituir novas fontes, com a agravante da adoo, pelo governo
central, da postura de no compromisso com o desenvolvimento da
educao que prosseguiu no perodo que se seguiu abdicao de D.
Pedro I. Assim, adotou-se uma interpretao equivocada e cmoda do
Ato Adicional Constituio do Imprio (1834), passando-se a con-
siderar o financiamento da educao que no fosse de nvel superior
um problema exclusivo das provncias, interpretao que se manteve
mesmo com o advento da Repblica.
A educao nos nveis primrio e secundrio era uma questo estadual.
A Reforma Couto Ferraz, expressa no Decreto 1331-A, de 1854
(art.133), referente ao ensino primrio e secundrio do Municpio
da Corte (Rio de Janeiro), lanava, pela primeira vez, a idia de um
patamar de gastos do governo central com a educao, em caso de
deficincia, limitado a um teto de vinte contos de ris, includos os
suprimentos necessrios ao Colgio de Pedro II. (Colleo das Leis
do Imprio do Brasil -1854, tomo 17, parte 2, seo 12).
Em 1874, o conselheiro Joo Alfredo, ao propor a instituio de escolas
profissionais em todas as provncias, lanou, em nvel nacional, a semen-
te da vinculao de impostos, com a previso da definio de porcen-
tagem dos impostos gerais, anualmente indicada no oramento, at o
teto de 30:000$ em cada Municpio (Anais da Cmara dos Deputados,
18/09/1882, p.315), idia retomada pelo ento Deputado Rui Barbosa
em seu parecer acerca da reforma do ensino primrio, em 1882.
Apesar desses antecedentes, a proposta de vinculao, tal como se
delineou at ser consagrada pela Constituio de 1988, comeou a
ser debatida na dcada de 20 do sculo XX: a Conferncia Interes-
a vinculao de recursos manuteno e desenvolvimento do ensino 451
tadual do Ensino Primrio, realizada no Rio de Janeiro em 1921,

por convocao do Ministrio da Justia (ainda no fora criado
o Ministrio da Educao), alm de tratar a educao como uma
questo nacional e tocar na importante questo federativa ao traar
programa de cooperao entre a Unio e os Estados, propugnou
pela aplicao por parte destes, de 10% de suas receitas na instruo
primria. A Mensagem do Presidente da Repblica ao Congresso
Nacional, de 1922 (A educao nas mensagens presidenciais, 1987,
p.83), ressaltou que esta Conferncia:
[...] chegou, felizmente, a concluses prticas, consubstanciadas
na lei, com que o governo hoje se encontra armado para enfren-
tar este magno problema nacional, e pela qual foi autorizado
a entrar em acordo com os Estados, a fim de ser estabelecido
um regime de subveno destinado a difundir o ensino primrio
com as seguintes bases:
a) os Estados acordantes se comprometem a aplicar, pelo me-
nos, 10% de sua receita na instruo primria;
b) a subveno da Unio variar de 10% a 60% da importncia
despendida pelo Estado acordante;
c) a subveno ser relativa s escolas primrias e s normais
julgadas em condies de equiparao ao tipo que a Unio
adotar;
d) a fiscalizao desse servio competir Unio e aos Estados,
facilitando estes a ao daquela;
e) a fiscalizao, por parte da Unio, poder ser confiada a fiscais
de nomeao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores,
com a gratificao de que trata o Decreto n 13.014, de 4 de
maio de 1918;
f ) para ocorrer s despesas resultantes da execuo deste dis-
positivo o governo poder abrir crditos no excedentes ao
mximo de 300:000$, por estado acordante [...]
Anos depois (1925) a mensagem anual do presidente ao Parlamento

(ob. cit, p.93-94) lamentava que as condies financeiras do Pas no
tivessem permitido a realizao do programa traado pela Confern-
cia de 1921.
A mensagem de Vargas Assemblia Constituinte mencionava o es-
prito de cooperao que deveria permear a congregao de esforos
entre as diferentes esferas de governo, que deveriam destinar elevada
ao mximo, uma percentagem fixa de seus oramentos para prover as
despesas da instruo. Ressaltava, ainda, que o decreto destinado a
regular os poderes e atribuies dos interventores determinava que
fossem empregados pelos Estados, no mnimo, 10 % das rendas na

instruo primria e que estes pudessem exigir de seus Municpios
at 15% de suas receitas para aplicao nos servios de segurana,
sade e instruo pblica, quando por eles exclusivamente atendidos.
No havia, entretanto, a definio da forma de comprometimento da
esfera federal.
O Manifesto dos Pioneiros da Educao Nova (maro de 1932) en-
fatizava a criao de fundo especial ou escolar, constitudo de pa-
trimnios, impostos e rendas prprias, administrado pelos rgos do
ensino. No mencionava expressamente a destinao de percentuais.
Manoel Bomfim (1932, p.105), intelectual preocupado com a edu-
cao, que no era do crculo dos pioneiros, foi talvez o primeiro a
defender explicitamente o fundo associado vinculao de recursos,
no patamar de dez por cento de todos os oramentos, o federal, os
estaduais e os municipais.
O anteprojeto da Constituio elaborado pela Comisso do Itamaraty,
nomeada por Vargas, fazia referncia destinao de percentuais
instruo primria. O dispositivo no se localizava no captulo refe-
rente educao, mas estava inserido entre as regras da interveno da
Unio nos entes subnacionais (art.13, e) para tornar efetiva a apli-
cao mnima de 10% dos impostos estaduais e municipais no servio
de instruo primria e 10% na sade pblica.
Publicado o anteprojeto (maio de 1933) a Associao Brasileira de
Educao-ABE (ABE, 1934, p.35) realizou simpsio (dezembro de
1933) que formulou suas aspiraes para a nova Carta, entre as quais
figurava a adoo de fundos aos quais estaria associado um percentual
da receita (10% no caso da esfera federal e 20% no caso da estadual).
A Constituio de 1934 adotou a vinculao dos recursos educao
nos seguintes termos:
Art. 156. A Unio e os Municpios aplicaro nunca menos de dez por cento,
e os Estados e o Distrito Federal nunca menos de vinte por cento
da renda resultante dos impostos, na manuteno e no desenvolvi-
mento dos sistemas educativos.
Pargrafo nico. Para a realizao do ensino nas zonas rurais, a Unio
reservar, no mnimo, vinte por cento das quotas destinadas educao
no respectivo oramento anual.
A vinculao caiu com o Estado Novo, cuja Carta sequer reconheceu
a Educao como um direito.
A Constituio de 1946 retomou a vinculao de recursos da receita
de impostos, ampliando em relao Carta de 1934, o percentual re-
ferente vinculao das receitas de impostos dos municpios, de dez

para vinte por cento (art. 169).
Com o regime militar a vinculao perdeu o status constitucional e foi
limitada esfera municipal.
Os trabalhos de Melchior no plano acadmico e a ao parlamentar
do Senador Joo Calmon demonstraram como a ausncia de vincula-
o foi danosa ao financiamento da Educao, mesmo no ambiente do
milagre brasileiro em que a economia estava em crescimento (CAL-
MON, 1974 e 1990; MELCHIOR, 1983).
Aps algumas tentativas abortadas pela resistncia do governo (a pri-
meira em 1976), j no ambiente da Abertura poltica, o Senador Cal-
mon conseguiu ver aprovada a Emenda Constitucional que levou seu
nome (Emenda Constitucional n 24/83, Constituio de 1967). O
art. 176 da Constituio estabelecia a vinculao de recursos da Unio
no patamar de treze por cento e dos Estados, Distrito Federal e Mu-
nicpios no de vinte e cinco por cento da receita de impostos.
A consagrao na Constituio no enfraqueceu a resistncia ao prin-
cpio da vinculao, tanto assim que, embora aprovada em 1983, so-
mente foi regulamentada em 1985 e aplicada efetivamente em 1986.
E, em 1988, era instalada CPI para verificar a destinao dos recursos
da Emenda Calmon, cujo relatrio concluiu:
De tudo quanto investigou, ouvindo e lendo, interrogando e
examinando, comparando, diligenciando, avaliando, pode a
CPI presumir que, em termos de nmeros, cifras, quantias e
tabelas, ou seja, sob o ponto de vista da contabilidade ora-
mentria, a Emenda Calmon teria sido cumprida.Ou seja, o
cumprimento nominal da Emenda Calmon, no ltimo trinio
por parte do MEC, pode ser demonstrado. Mas,o cumprimento
real, no. ( grifos nossos)
Ao ser elaborada a nova Constituio do Pas, de forma a encerrar o

ciclo do regime militar, foi mantida a vinculao, emblema de todas as
Constituies democrticas da histria republicana brasileira.
A regra do art. 212
A vinculao de recursos educao est intimamente ligada cida-

dania, garantia do direito educao, expresso que, no por acaso,
aparece na primeira Carta em que aquela foi estabelecida. O vigente
Plano Nacional de Educao-PNE coloca a questo nestes termos: o
fundamento da obrigao do poder pblico de financiar a educao

reside em seu reconhecimento como um direito.
Dispe o art. 212, caput da Constituio:
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoi-
to, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco
por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, com-
preendendo a proveniente das transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino.
Alguns aspectos do dispositivo merecem destaque (VERAS, 1997,

p.58-59):
1) a obrigao prevista a aplicao anual. No se verifica seu cum-
primento a cada ms. Mas o art. 69, 4, da LDB estabelece que
as diferenas entre a receita e a despesa previstas e as efetivamente
realizadas, que resultem no no atendimento dos percentuais m-
nimos obrigatrios, sero apuradas e corrigidas a cada trimestre
do exerccio financeiro;
2) h um piso mnimo de aplicao dos recursos vinculados manu-
teno e desenvolvimento do ensino: 18% no caso da Unio e 25%
para os entes subnacionais. Esses percentuais podem ser elevados
pelas Constituies Estaduais, como efetivamente ocorre nos es-
tados de Gois, Mato Grosso do Sul, Piau e So Paulo (30%) e
Mato Grosso, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul (35%), ou pelas
leis orgnicas municipais;
3) a vinculao realizada em relao s receitas resultantes de im-
postos, e no totalidade dos recursos oramentrios ou mesmo
tributrios no so apropriados recursos derivados de taxas, con-
tribuies de melhoria, contribuies de interveno no domnio
econmico ou contribuies sociais. Trata-se de um subconjunto.
O imposto uma espcie do gnero tributo;
4) o conceito referido no dispositivo o de receita lquida, isto :
a) no caso da Unio deve se deduzir previamente da receita bruta
de impostos a parcela transferida para Estados, Distrito Federal
e Municpios, alm da Desvinculao das Receitas da Unio-
DRU, enquanto subsistir;
b) no caso dos Estados deve se deduzir previamente da receita
bruta de impostos a transferncias a parcela transferida aos mu-
nicpios. No h fundamento para outras dedues;
c) no caso do DF e dos Municpios, deve se fazer incidir a vin-

culao de 25% sobre toda a receita de impostos (prprios
e transferidos);
5) a Constituio vincula a Manuteno e Desenvolvimento do En-
sino (MDE) toda a receita resultante de impostos, o que inclui
obrigatoriamente as parcelas da dvida ativa e das multas que se-
jam resultantes de impostos;
6) no caso dos entes subnacionais, as receitas provenientes de trans-
ferncias que tenham como origem impostos, devem ser compu-
tadas como se impostos fossem, para efeito da vinculao;
7) a receita resultante de impostos pode financiar todos os nveis e
modalidades de educao escolar. Entretanto, o art. 211 da Cons-
tituio fixa as etapas de atuao prioritria de cada ente, sem
prejuzo do exerccio da funo supletiva por parte da Unio e
dos Estados. O Conselho Nacional de Educao j entendeu que
permitida a oferta nos nveis no prioritrios do ente somen-
te quando plenamente atendidas as necessidades de sua rea de
competncia prioritria e com recursos acima dos percentuais m-
nimos definidos no art.212. A Emenda n 53/06, que instituiu o
Fundo de Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao
dos Profissionais da Educao Fundeb, reforou esta tendncia;
8) a expresso manuteno e desenvolvimento do ensino (MDE)
tem um sentido tcnico-jurdico preciso. No se confunde com
educao lato sensu, como eventualmente se entende. Tampouco
com a funo educao, categoria oramentria. H despesas
com educao ainda que includas na funo educao, que
no constituem despesas com MDE. A Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional-LDB prev, nos arts. 70 e 71, as despesas
consideradas, respectivamente, como admitidas e no admitidas
dentro do conceito normativo de MDE.
O princpio da vinculao
A Constituio de 1988 consagrou a vinculao de recursos oriundos

da receita de impostos manuteno e desenvolvimento do ensino
(MDE). Resgatou, dessa forma, a inovao fundamental que se incor-
porou nossa tradio, na expresso de Miguel Reale (1984, p.652).
O texto constitucional contm ressalva expressa regra do art.167, IV,
que constitucionalizava o princpio de direito tributrio denominado
de princpio da no-afetao,ou da no-vinculao isto , proibio de

vinculao de recursos da receita de impostos a rgo, fundo ou despe-
sa (HARADA, 2001, p.91). Este princpio vlido somente para al-
gumas categorias de despesas, entre as quais expressamente no esto
as da educao. A vinculao no exceo regra da no-afetao.
Cunha ensina que h conflito aparente quando a regra no constitui
propriamente exceo a um princpio, mas a manifestao de outro
princpio do mesmo sistema (2003, p.239). o que ocorre com a regra
do art.212. Mais do que isso, o dispositivo contm um princpio, no
menos constitucional, trazido do direito educacional, da vinculao de
recursos s despesas com manuteno e desenvolvimento do ensino.
Trata-se do corolrio da definio da educao como um direito do
cidado e um dever do Estado.
Assim, a Carta Magna no consolidou apenas a regra da vinculao.
Foi alm, e estabeleceu um princpio constitucional. Pinto j notara
que a Carta de 1934, mais que uma regra:
[...] introduziu o princpio da vinculao de um percentual m-
nimo da receita de impostos dos trs nveis de governo para o
financiamento da educao. Esse princpio da vinculao consti-
tucional de recursos para a educao, com exceo dos perodos
ditatoriais(Constituies Federais de 1937 e 1967), tem sido
praticamente o nico meio de se assegurar recursos pblicos
para a manuteno e o desenvolvimento do ensino.
Os princpios, ensina Jos Afonso da Silva (1994, p.85) so orde-

naes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. Ao citar
Canotilho e Moreira, lembra que os princpios, que comeam por
ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorpora-
dos, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos
bsicos da organizao constitucional. o caso da norma-princpio
da vinculao, que se irradia para todo sistema constitucional de fi-
nanciamento da educao. Com efeito, repercute inclusive nas hipte-
ses de interveno federal nos Estados e interveno dos Estados nos
Municpios (arts. 34, VII, e e 35, III). To grave a violao, que pode
bloquear a apreciao de emenda Constituio, nos termos do art.
60 da Carta Magna.
Esse princpio constitucional foi inscrito, pela primeira vez, na Car-
ta de 1934 (art. 156). Trata-se, talvez, de um dos mais significativos
marcadores institucionais do grau de democratizao da sociedade
brasileira: em todos os momentos de fechamento poltico o princpio
esteve sob ataque e foi retirado da Constituio. Assim, com os gol-
pes do Estado Novo e do regime militar, as respectivas Cartas (1937
e 1967) derrubaram a vinculao. Ao fim do regime de exceo, a

emenda Calmon (Emenda Constitucional n 24/83, Constituio
de 1967) foi aprovada, na esteira da reforma tributria promovida pela
emenda Passos Porto.
Coube s Constituies que restabeleceram a democracia (1946,
art.92 e 1988, art 212) consagrar essa constante do constitucionalismo
democrtico brasileiro. Esse processo no se deu sem resistncias.
Ao aprovar o Plano Nacional de Educao-PNE (2002), o legisla-
dor diagnosticava:
Embora encontre ainda alguma resistncia em alguns nichos da
tecnocracia econmica, mais avessos ao social, a vinculao de
recursos impe-se no s pela prioridade conferida educao,
mas tambm como condio de uma gesto mais eficaz. Somen-
te a garantia de recursos e seu fluxo regular permitem o planeja-
mento educacional.
A vinculao sob ataque
Segundo testemunhou o Senador Calmon (1990, p.24-25), no pri-

meiro anteprojeto da Constituio (Cabral I) a vinculao foi confi-
nada s disposies transitrias: Por esse texto ocorreria vinculao
apenas at que se aprovasse o oramento plurianual para o governo e,
nos Estados e Municpios, o patamar caia de 25% para 20%.O cha-
mado Cabral II recuperava a proposta nos termos do que apresentara
o Senador Calmon no corpo permanente e continha o princpio
da vinculao.
Esse princpio sempre esteve sob ataque. O mais grave tipo de ataque
Constituio, diz Jos Afonso da Silva (2003,p.128) o boicote, a
resistncia em aplicar suas normas e princpios.
No governo Collor, o chamado Emendo (fins de 1991) propunha
que, at o fim de 1993, no incidisse a vinculao sobre a receita que
excedesse a arrecadao do ano anterior, isto , congelava-se o volu-
me de recursos. No processo de reviso constitucional (1994), foram
apresentadas cinco emendas que visavam suprimir o art.212. O dis-
positivo foi preservado, mas no em toda a plenitude, uma vez que
se inaugurava a era das desvinculaes, com a aprovao da emenda
de Reviso n 1, que criou o Fundo Social de Emergncia-FSE, que
previa a deduo prvia de 20% do produto da arrecadao da base
de clculo da MDE.
Ao FSE sucederam-se o Fundo de Estabilizao Fiscal-FEF e a vi-

gente Desvinculao das Receitas da Unio-DRU. Em 2003, esteve
na agenda poltica (no mbito dos debates iniciais da PEC n 41/03)
a proposta de criao de desvinculaes nos planos estadual e mu-
nicipal. poca, segundo calculou a Consultoria de Oramento e
Fiscalizao Financeira da Cmara dos Deputados poderiam variar
de 7,7 a 12 bilhes de reais (conforme se considerasse a arrecadao
prpria ou a incluso das transferncias). Nesse perodo, a presidn-
cia do Frum de Secretrios de Planejamento dos Estados defendeu
a desvinculao em artigo publicado na Gazeta Mercantil, com o
significativo ttulo: Desvincular para governar.
A desvinculao explcita faz-se a partir da deduo da base de clculo,
mecanismo presente no FSE, FEF e DRU. Para Scaff (2004, p.77), o
procedimento adotado atravs dessas Emendas Constitucionais acar-
retou a utilizao de verbas vinculadas a uma destinao para outros
fins que no aqueles constitucionalmente previstos, o que afetou vas-
tamente a concretizao dos direitos humanos, por falta de recursos
para sua implementao. Assim, para o autor:
[...] o fato de serem emendas constitucionais no afasta a in-
constitucionalidade flagrante decorrente da agresso aos direitos
humanos de Segunda gerao (direitos fundamentais sociais)
fruto do afastamento de recursos fiscais constitucionalmente
destinados educao, sade e seguridade social.
Ocasionalmente, os rgos fazendrios argumentam que os recursos

retirados pela DRU retornam educao. Um primeiro aspecto a
ser analisado o fato de que o planejamento educacional requer uma
estabilidade do fluxo no basta o respeito ao percentual ao final do
exerccio financeiro. Mas o que se tem verificado que os recursos po-
dem ou no retornar, como indica o quadro abaixo construdo a partir
de dados dos relatrios do Tribunal de Contas da Unio, de 1999 a
2006. Nos exerccios de 1999, 2004, 2005 e 2006, no existisse a dedu-
o referente DRU os recursos executados em MDE teriam ficado
aqum do patamar mnimo de 18% da receita de impostos.
Execuo da despesa com mde, com e sem fef/dru. 19992006 r$ milhes
2004 2006
Especificao 1999 2000 2001 2002 2003 2005
SIAFI STN SIAFI STN
Receita de
73.743 77.357 90.129 106.159 113.120 128.156 126.108 156.138 170.303 170.303
de reais.
Impostos (A)
Transferncia
para entes sub- 29.348 38.376 43.907 52.308 60.453 51.126 68.557 66.850 72.101 72.101
nacionais (B)
Transferncia
para FEF/DRU 18.538 12.962 18.566 22.385 23.240 26.122 26.122 31.207 34.021 34.021
(C)
Receita Lquida
de Impostos
25.857 26.019 27.656 31.466 29.426 50.907 31.428 58.080 64.180 64.180
com FEF DRU
(D= A-B-C)
Receita Lquida
de Impostos sem
44.395 38.981 46.222 53.851 52.666 77.030 57.550 89.287 98.202 98.202
FEF DRU
(E= A-B)
MDE 5.313 7.666 9.181 10.188 10.363 10.622 12.394 10.893 16.137 17.098
% da receita
20,55% 29,5% 33,2% 29% 35,2% 20,87% 39,44% 20,90% 25,14% 26,04%
com FEF e DRU
a vinculao de recursos manuteno e desenvolvimento do ensino
Fonte: a partir dos Relatrios do TCU sobre as contas do governo da Repblica -1999-2006
% da receita
11,96% 19,66% 19,86% 18,91% 19,67% 13,7% 21,53% 12,19% 16,4% 17,41%
como a CIDE (Relatrio, p.159). Assim, a base de clculo foi diminuda em mais de 17 blhes
indevidamente inseridas no montante das transferncias receitas no derivadas de impostos,
referentes dvida ativa, juros e multas resultantes de imposto, mas sobretudo por terem sido
tante do fato de no terem sido considerados no montante da receita de impostos os valores
Obs: Em 2004 o TCU apresentou duas tabelas, face a divergncia entre o SIAFI e a STN, resul-
com FEF e DRU
459
Em 2006, a diferena nos percentuais resulta da insero integral pela

STN de recursos repassados ao DF consignados na ao oramentria
referente a servios pblicos de sade e educao.
Alm da permanncia da DRU, uma nova desvinculao propos-
ta em relao base de clculo do caput do art. 212 pela proposta
original da Proposta de Emenda Constitucional PEC n 233/08,
que pretende promover a reforma tributria. Trata-se de mecanismo
assemelhado DRU, como que uma DRU embutida, no prprio
dispositivo referente vinculao de recursos MDE.
Embora o crescimento da arrecadao pela Unio tenha se dado pela
via de contribuies sociais no-partilhadas, recurso que tem sido
considerado como desvirtuamento do pacto federativo e expediente
para escapar vinculao de recursos, no momento em que se prope
que a base de clculo seja alargada, com a incluso do Imposto de
Valor Agregado - IVA-F, mantm-se, verdade, o patamar de recur-
sos, mas viola-se frontalmente o princpio da vinculao, inscrito na
Carta Magna pelo legislador constituinte e que expressou a vontade
da sociedade brasileira de efetivamente considerar a Educao como
prioridade nacional.
Os princpios devem governar os nmeros e no o inverso.
Os recursos podem sair do processo de reforma tributria de forma
igual ou equivalente em que nele ingressaram mas os princpios,
como o da vinculao, esses saem em frangalhos. A neutralidade,
do ponto de vista financeiro, no implica neutralidade conceitual ou
principiolgica.
H, ainda, uma maneira mais sutil de romper o princpio da vincu-
lao, sem tocar na base de clculo, e que ocorre freqentemente nas
esferas subnacionais. Trata-se do que denominamos desvinculao
branca, que consiste em inflar o conceito de MDE para assumir
novas categorias de gasto. Essa questo esteve presente no debate
acerca da modificao das leis orgnicas dos municpios de So Pau-
lo e Curitiba.
O diagnstico acerca do financiamento da educao constante do
Plano Nacional de Educao-PNE, aprovado, em 2001, pela Lei
n10.172/01, j desmistificou a idia de que a educao contaria com
recursos suficientes. O Financiamento da Educao requer o combate
lenta e discreta corroso e desvirtuamento do princpio da vincu-

A PEC n 31/07 apensada, prev prazo de doze anos no qual no incidiria a vin-
culao sobre os recursos agregados pelo novo IVA.
lao. Requer a defesa firme deste preceito fundamental inscrito na

Constituio Cidad de 1988: a vinculao de recursos manuten-
o e ao desenvolvimento do ensino.
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energIa
463
a constituio de 1988
e a energia nuclear
Wagner marques tavares
1. introduo
A tecnologia nuclear traz importantes benefcios sociedade moder-

na. Suas principais aplicaes pacficas ocorrem na medicina, inds-
tria, agricultura e gerao de energia eltrica.
Na medicina nuclear os radioistopos so usados em diagnsticos,
como cintilografias, e em terapias, como a radioterapia, em que fontes
radiativas so usadas para destruir clulas de tumores, que so mais
sensveis radiao do que os tecidos normais (Cardoso).
Radioistopos so tambm usados como marcadores na agricultura, e
a irradiao de produtos agrcolas utilizada para melhor conserv-
los. A radiografia de peas metlicas largamente realizada na inds-
tria para a deteco de trincas e outros defeitos. Fontes radioativas so
tambm usadas para a esterilizao de material mdico e farmacuti-
co, como seringas, luvas cirrgicas, gaze e material farmacutico des-
cartvel, que no suportariam o processo tradicional de esterelizao
por meio de altas temperaturas.
Atualmente, cerca de 16% da eletricidade produzida no mundo pro-
vm da energia nuclear, gerada por 443 usinas nucleares, que acumu-
lam uma capacidade de 370 gigawatts (International Energy Agency,
2007). Essa energia tem a vantagem de ser praticamente livre da
emisso de gases causadores do efeito estufa e vem tornando-se cada
vez mais competitiva, especialmente com a significativa elevao dos
preos do petrleo no mercado internacional que se observa nesses
ltimos anos.
Entretanto, desde a exploso das bombas atmicas lanadas nas cida-
des japonesas de Hiroshima e Nagasaki, em 1945, que provocaram a
morte de centenas de milhares de pessoas, a humanidade tomou co-
nhecimento dos grandes riscos relacionados ao uso militar da energia
nuclear. Hoje, sabe-se que o poder de destruio das armas dessa na-
tureza, em poder das denominadas potncias nucleares, suficiente

para extinguir a espcie humana.
Em 26 de abril de 1986, por sua vez, com a exploso do reator de uma
central nuclear para a produo de energia, na Ucrnia, deu-se o co-
nhecido acidente de Chernobil, que, alm das vtimas e danos locais,
provocou a liberao de extensa nuvem radioativa na atmosfera, que
contaminou significativa rea da Europa.
Pouco tempo depois, em 13 de setembro de 1987, ocorreu o grave
acidente radioativo de Goinia. O episdio aconteceu quando cata-
dores de papel, sem o conhecimento do risco envolvido, violaram uma
bomba de Csio 137, que fora abandonada nas runas onde funcionara
uma clnica de radioterapia. O resultado foi um saldo de 297 pessoas
(das 112.800 monitoradas pela CNEN) apresentando nveis de ra-
diao acima do normal e de 4 pessoas que faleceram nos primeiros 2
meses aps o acidente (Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvi-
mento Sustentvel da Cmara dos Deputados, 2006).
Outra questo que causa preocupao em relao energia nuclear a
destinao dos rejeitos de alto nvel de radiao, representados, princi-
palmente, por elementos combustveis irradiados no reator das usinas
nucleoeltricas. Segundo a Agncia Internacional de Energia Nuclear
(Nuclear Energy Agency, 1989), so necessrios cerca de dez mil anos
para que a radioatividade desses rejeitos decaia para o nvel encontra-
do nos minrios usados para a produo do combustvel nuclear.
Tambm grande o temor de que material radioativo possa ser uti-
lizado por organizaes terroristas para a realizao de atentados.
Teme-se tanto a exploso de bombas atmicas, como a utilizao das
chamadas bombas sujas, que, apesar de no possurem a capacidade
de realizar exploses nucleares, podem causar grande contaminao de
pessoas e do meio ambiente pela dissipao de material radioativo.
2. Energia nuclear na Constituio de 1988
O constituinte de 1988, ciente de que o Brasil no poderia renun-

ciar aos relevantes benefcios propiciados pela tecnologia nuclear, mas
tambm consciente dos srios riscos inerentes ao seu emprego, permi-
tiu o uso da tecnologia, mas, por outro lado, estabeleceu um sistema
que garantisse rgido controle de sua utilizao.
Nesse sentido, o texto constitucional definiu a competncia privativa
da Unio para legislar sobre as atividades nucleares de qualquer na-
465
tureza (art. 22, XXVI) e estabeleceu (art. 21, XXIII) que compete
Unio explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natu-
reza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriqueci-
mento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios
nucleares e seus derivados (...). A definio das atividades nucleares
sob monoplio da Unio tambm consta do artigo 177, V.
As nicas excees regra geral do monoplio estatal da Unio foram
tambm estabelecidas na Constituio.
Sob o regime de permisso, podem ser autorizadas a comercializao
e a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agr-
colas e industriais (arts. 21, XXIII, b, e 177, V), bem como, tambm
sob o regime de permisso, a produo, comercializao e utilizao
de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas (arts. 21,
XXIII, c, e 177, V, ambos com redao dada pela Emenda Constitu-
cional n 49, de 2006).
Para melhor compreenso acerca da abrangncia da competncia da
Unio para exercer diretamente as atividades nucleares e das situaes
em que podem ser exercidas indiretamente, sob regime de permisso,
preciso que se entenda o que a Constituio considera servios e
instalaes nucleares de qualquer natureza.
Nas normas infraconstitucionais brasileiras, as instalaes nucleares
so normalmente entendidas como aquelas relacionadas produo,
utilizao, reprocessamento e estocagem do combustvel a ser utiliza-
do em reatores de fisso nuclear, bem como as instalaes que abri-
guem os rejeitos decorrentes dessa aplicao.
J as instalaes radioativas so tidas como aquelas onde se produ-
zem, utilizam, transportam ou armazenam fontes de radiao ioni-
zante, com exceo das instalaes nucleares e dos veculos que as
transportam, mas de que elas no so parte integrante. So conside-
rados materiais radioativos, por sua vez, aqueles que emitam radia-
o ionizante.
No entanto, o referido artigo 21, XXIII, da Constituio, que aborda
os servios e instalaes nucleares, tratou tambm de regras relativas
a radioistopos, que so, tipicamente, considerados materiais radio-
ativos. Tambm as instalaes onde ocorrem as atividades afetas aos
radioistopos especificados na Constituio so tidas como instala-

Vide Lei n 6.453, de 17 de outubro de 1977 e norma CNEN-NE-1.04.

Vide normas CNEN-NE-1.04, CNEN-NE-6.02, CNEN-NN-3.03 e CNEN-
NN-4.01.
es radioativas, no sendo consideradas, em sentido restrito, como

instalaes nucleares.
Depreende-se, ento, que o constituinte utilizou o termo servios e
instalaes nucleares em sentido abrangente, incluindo tanto as ins-
talaes normalmente classificadas como nucleares como tambm
aquelas relacionadas a radioistopos, que so normalmente classifica-
das como instalaes radioativas. Portanto, a concluso a que se chega
que compete Unio explorar os servios e instalaes relacionadas
a materiais nucleares e radioativos, bem como exercer monoplio das
atividades afetas ao ciclo do combustvel nuclear, autorizada a outorga
de permisso para a realizao das atividades relacionadas a radiois-
topos especificadas no texto constitucional.
Portanto, a lei que disciplinar a utilizao de material radioativo em
territrio nacional, atendendo ao previsto no 3 do artigo 177 da
Constituio, ter seu objeto delimitado pela competncia exclusiva
da Unio para explorar os servios e instalaes referentes a mate-
riais radioativos, sendo autorizada, no entanto, a outorga de permis-
so para o caso das atividades previstas nas alneas b e c do inciso
XXIII do artigo 21.
Outra importantssima restrio ao uso da tecnologia nuclear que o
constituinte de 1988 instituiu foi que toda atividade nuclear em ter-
ritrio nacional somente ser admitida para fins pacficos, segundo o
artigo 21, XXIII, a.
Para garantir ainda maior controle sobre as atividades nucleares, a
Constituio determinou que somente sero admitidas atividades nu-
cleares no Brasil que tenham sido aprovadas pelo Congresso Nacional
(arts. 21, XXIII, a, e 49, XIV). Alm disso, de acordo com artigo 225,
6, da Carta Magna, a localizao de usinas nucleares precisa ser
definida em lei federal, exigindo, mais uma vez, decisiva participao
do Congresso Nacional.
Tambm no sentido de assegurar elevado grau de controle sobre as
atividades nucleares, a Lei Maior atribuiu ao Sistema nico de Sade
a competncia de participar do controle e fiscalizao da produo,
transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos radioativos
(art. 200, VII).
Para garantir populao brasileira maior segurana quanto repa-
rao civil por eventuais efeitos nocivos decorrentes das atividades
nucleares, a Constituio estabeleceu que a responsabilidade civil por
danos nucleares independe da existncia de culpa (art. 21, XXIII, d).
467
3. Legislao nuclear na vigncia da Constituio de 1967

e a Carta de 1988
A atribuio de competncia Unio para legislar sobre energia nu-

clear constitui-se na nica meno feita pela Constituio de 1967 em
relao a esse tema, contida no artigo 8, inciso XVII, alnea i, com
redao dada pela Emenda Constitucional n 1, de 1969.
A partir dessa competncia, na vigncia da Constituio de 1967, a
legislao federal instituiu normas que incorporavam grande parte dos
ditames contidos na atual Constituio de 1988.
A Lei n 4.118, de 27 de agosto de 1962, em seu artigo 1, j havia es-
tabelecido, em relao aos materiais nucleares, que sua produo, indus-
trializao e comrcio estavam compreendidos no monoplio da Unio,
assim como a pesquisa, lavra e comrcio de minrios nucleares.
Em relao s instalaes nucleares, por outro lado, ocorreu alguma
mudana no campo das normas jurdicas, uma vez que a Constitui-
o de 1988 estabeleceu que compete Unio explorar os servios e
instalaes nucleares de qualquer natureza, enquanto, sob a gide da
Constituio de 1967, tanto a Centrais Eltricas Brasileiras S/A.
Eletrobrs quanto as demais concessionrias de servios de energia
eltrica, mesmo aquelas cujo controle acionrio no era detido pela
Unio, poderiam receber autorizao para construo e operao de
usinas nucleoeltricas, de acordo o artigo 10 da Lei n 6.189, de 16 de
dezembro de 1974.
Quanto utilizao de radioistopos para a pesquisa e uso mdico,
agrcola e industrial, a diferena entre o ordenamento jurdico atual
e o anterior que, agora, o exerccio dessas atividades exige o ins-
trumento da permisso, enquanto, antes, era suficiente uma simples
autorizao do rgo competente, de acordo com o artigo 2, incisos
XVII e XVIII, da Lei 6.189/1974.
O comrcio dessas substncias, a partir da Emenda Constitucional n
49, de 2006, passou tambm a ser admitido por meio de permisso,
enquanto, anteriormente, sob as regras da Constituio de 1967, por
meio do art. 1, II, da Lei 4.118/1962, e mesmo em conformidade
com o texto original da Constituio de 1988, essa atividade estava
inserida no monoplio exclusivo da Unio.
Da mesma forma, a Emenda Constitucional n 49, de 2006, tambm
consentiu a outorga de permisso para a produo de radioistopos de
meia-vida igual ou inferior a duas horas, o que, anteriormente essa
emenda, no era possvel.
A questo da responsabilidade civil por dano nuclear ser indepen-

dente da existncia de culpa tambm j era prevista antes da Consti-
tuio de 1988, conforme disposto na Lei n 6.453, de 17 de outubro
de 1977. Essa lei, entretanto, restringe tal responsabilidade apenas ao
operador da instalao nuclear, limitao essa que no consta da Lei
Maior em vigor. Na Constituio de 1988 essa questo tratada no
art. 21, XXIII, d, como uma das condies para o exerccio das compe-
tncias da Unio em relao a matria nuclear. Conclui-se, assim, que,
em relao aos danos nucleares, aplica-se a regra da responsabilidade
objetiva da Unio.
4. Inovaes da Constituio de 1988 no campo da

energia nuclear
As inovaes mais significativas realizadas pela Carta Magna em rela-

o energia nuclear, referem-se s exigncias de fins exclusivamente
pacficos para a utilizao dessa tecnologia; de aprovao pelo Congres-
so Nacional das iniciativas do Poder Executivo referentes s atividades
nucleares; de promulgao de lei federal para definir a localizao de
usinas que operem com reator nuclear; e de utilizao do regime de
permisso para outorgar atividades relacionadas a radioistopos.
Um dos desdobramentos do mandamento que determina o uso apenas
pacfico da energia nuclear no Brasil foi a assinatura do Acordo para
o Uso Exclusivamente Pacifico da Energia Nuclear, assinado entre o
Brasil e a Argentina, em 18 de julho de 1991, e a adeso ao Tratado
sobre a No-Proliferao de Armas Nucleares, aprovado pelo Decreto
Legislativo n 65, de 2/7/1998.
Alm da contribuio para a paz no continente e no mundo, a assina-
tura desses instrumentos de direito internacional permitiu que o Brasil
tivesse acesso a importantes tecnologias, como supercomputadores, que,
normalmente, so negadas aos pases que se recusam a assumir compro-
missos de no possuir, ou procurar possuir, arsenal de armas nucleares.
Em relao aprovao prvia do Congresso de iniciativas referentes
a atividades nucleares, necessrio que seja encaminhada mensagem
do Poder Executivo tratando da iniciativa pretendida, que precisa ser
aprovada pelo Congresso por meio de decreto legislativo, que o ins-
trumento jurdico utilizado para regular as matrias de exclusiva com-
petncia do Poder Legislativo.
Decorridos vinte anos da promulgao da Constituio de 1988, apenas
um nico decreto legislativo foi aprovado pelo Congresso Nacional tra-
469
tando de iniciativa referente a atividades nucleares. Trata-se do Decreto

Legislativo n 29/94, que aprova a alterao de contrato de emprstimo
acordada entre Furnas Centrais Eltricas S.A. e um consrcio de ban-
cos alemes, para transferir recursos financeiros destinados construo
da Usina Nuclear Angra III para a Usina Nuclear Angra II, e cria co-
misso de avaliao das atividades do setor nuclear.
Todavia, outras decises importantes em relao a essa matria j
foram tomadas pelo Poder Executivo, sem que fossem submetidas
aprovao do Congresso Nacional.
Decreto Presidencial de 23 de maio de 1997, por exemplo, autorizou
a ciso de Furnas Centrais Eltricas S/A, alterou o objeto social da
Nuclen Engenharia e Servios S.A. e autorizou a transferncia da
autorizao para construo e operao da Central Nuclear Almirante
lvaro Alberto, sem que o Congresso se pronunciasse acerca dessas
medidas por meio de decreto legislativo.
Outro exemplo de iniciativa sobre atividade nuclear sem a aprovao
formal do Poder Legislativo foi a deciso do Conselho Nacional de
Poltica Energtica CNPE, que resolveu, por meio da Resoluo n
3, de 25 de junho de 2007,
Determinar que a Centrais Eltricas Brasileiras S.A. Eletro-
brs e a sua controlada Eletrobrs Termonuclear S.A. Eletro-
nuclear conduzam a retomada da construo da UTN Angra 3,
com vistas a sua entrada em operao comercial em 2013, a qual
integrar a Central Nuclear Almirante lvaro Alberto CNA-
AA, em Angra dos Reis, no Estado do Rio de Janeiro.
Pela sua relevncia, essa iniciativa enquadra-se perfeitamente como

situao que exigiria a aprovao do Congresso Nacional, de acordo
com o texto da Constituio de 1988.
Por fim, cabem comentrios a respeito da exigncia constitucional de
utilizao do regime de permisso para outorgar atividades relaciona-
das a radioistopos.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2003),
permisso o ato administrativo negocial, discricionrio e pre-
crio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo
de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pbli-
cos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabeleci-
das pela Administrao. No se confunde com a concesso, nem
com a autorizao: a concesso contrato administrativo bilate-
ral; a autorizao ato administrativo unilateral. Pela concesso
contrata-se um servio de utilidade pblica; pela autorizao
consente-se uma atividade ou situao de interesse exclusivo ou
predominante do particular; pela permisso faculta-se a realiza-

o de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do
permissionrio e do pblico.
De acordo com a legislao brasileira, a Comisso Nacional de Ener-

gia Nuclear CNEN, autarquia subordinada ao Ministrio da Ci-
ncia e Tecnologia, a entidade responsvel pela regulao das ativi-
dades relativas aos radioistopos. Suas competncias foram definidas
no artigo 2 da Lei n 6.189/1974. Entre elas, incluem-se produzir
radioistopos, substncias radioativas e subprodutos nucleares, e exer-
cer o respectivo comrcio; autorizar a utilizao de radioistopos para
pesquisas e usos medicinais, agrcolas, industriais e atividades anlo-
gas; e autorizar e fiscalizar a construo e a operao de instalaes
radioativas, no que se refere a aes de comrcio de radioistopos.
No entanto, as normas da CNEN no prevem a utilizao do ins-
trumento de permisso para as atividades mencionadas. A norma
CNEN-NN-6.02, que trata do licenciamento de instalaes radiati-
vas, classifica essas instalaes em grupos. Enquadram-se nos grupos
IV, V ou VI as instalaes que utilizam fontes no-seladas, onde se
manipulam, utilizam ou se armazenam radionucldeos. No item 5 da
norma, que trata do processo geral para concesso de licenas e auto-
rizaes, constam as seguintes disposies:
O processo geral de licenciamento de uma instalao radiativa
envolve, conforme o caso, a solicitao pelo requerente e a emis-
so pela CNEN, dos seguintes atos:
...............................................................................................
d) Para instalaes do GRUPO IV:
Autorizao para aquisio de material radioativo
Autorizao para operao
e) Para instalaes do GRUPO V:
Licena de construo
f ) Para instalaes do GRUPO VI:
Aprovao prvia
Licena de construo
...............................................................................................
471
Nenhuma, meno, portanto, feita outorga de permisso.

Assim, necessria a reformulao das normas da CNEN para que
prevejam o regime de permisso para o caso de atividades envolvendo
radioistopos, de acordo com as exigncias constitucionais.
No entanto, constata-se tambm que a referida Lei n 6.189/1974
no atribui expressamente CNEN a competncia para outorgar per-
misses. Dessa forma, para evitar-se possveis contestaes quanto
atuao da autarquia, importante que a Lei 6.189/1974 seja alterada
para conceder CNEN, explicitamente, a atribuio de outorgar per-
misses para o caso das atividades relacionadas a radioistopos men-
cionadas na Constituio. Ressalte-se que tal alterao deve proceder-
se a partir de projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, porque a
matria refere-se organizao da Administrao Federal.
5. A questo da responsabilidade civil por danos nucleares
A previso de que a responsabilidade civil por dano nuclear independe

de culpa j consta das normas jurdicas brasileiras desde 1977, confor-
me dispe o artigo 4 da Lei n 6.453, de 17 de outubro de 1977. Tal
responsabilidade foi atribuda por essa Lei ao operador da instalao
nuclear onde ocorrer o acidente nuclear, exceto para o caso de dano re-
sultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado,
hostilidades, guerra civil, insurreio ou excepcional fato da natureza.
A norma estipula ainda um limite, em cada acidente, de um milho e
quinhentas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional para a
reparao dos danos nucleares.
A responsabilidade objetiva decorrente de dano nuclear tornou-se pre-
ceito constitucional apenas com o advento da Carta Poltica de 1988,
que estabeleceu, em seu artigo 21, XXIII, d, que a responsabilidade
civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. Apesar de
no se tratar propriamente de uma inovao, tal prescrio, como se
ver, trouxe mudanas importantes no ordenamento da matria.
Nossa legislao acerca do tema foi ainda ampliada com a edio
do Decreto n 911, de 3 de setembro de 1993, que promulgou a
Conveno de Viena sobre a Responsabilidade Civil por Danos Nu-
cleares, aprovada por meio do Decreto Legislativo n 93, de 23 de
Dezembro de 1992.
O texto da conveno estabelece, em seu artigo IV, que a responsa-
bilidade do operador por danos nucleares ser objetiva, isto , inde-
pendente de culpa. Esse mesmo dispositivo, no entanto, estipula que

no acarretaro qualquer responsabilidade para o operador os danos
nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a conflito
armado, a hostilidades, a guerra civil ou a insurreio.
A Conveno prev ainda que o Estado da Instalao poder limitar
a responsabilidade do operador a uma importncia no inferior a 5
milhes de dlares por acidente nuclear.
Analisando-se as normas infraconstitucionais mencionadas tendo
como base o texto constitucional, conclui-se, inicialmente, que o dis-
positivo da referida Lei n 6.453/1977 que estabelece um valor limite
para reparao dos danos nucleares, em cada acidente nuclear, no foi
recepcionado pela Constituio de 1988. Caso contrrio, ter-se-ia que
admitir uma responsabilidade civil apenas parcial, no caso de danos a
reparar superiores ao teto fixado na lei, o que no encontraria respaldo
na Carta Magna.
Da mesma forma, entende-se que no foi recepcionado pela Consti-
tuio de 1988 o dispositivo da Lei n 6.453/1977 que prev a exclu-
so da responsabilidade civil por danos nucleares nos casos de acidente
nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra
civil, insurreio ou excepcional fato da natureza, pois a Lei Maior de-
termina a responsabilidade objetiva para todas as hipteses de acidente
nuclear. Nessa linha, tambm h que se considerar no-recepcionada a
previso da Conveno de Viena sobre a Responsabilidade Civil por
Danos Nucleares que estabelece semelhantes hipteses de excluso da
obrigao de reparao dos danos decorrentes de acidentes nucleares.
Por fim, entende-se que a responsabilidade objetiva em relao aos
danos nucleares deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo
tambm os casos de acidentes causados por materiais radioativos. Isso
porque o dispositivo que trata dessa responsabilidade est inserido no
inciso XXIII do artigo 21 da Constituio, que cuida dos servios
e instalaes nucleares de qualquer natureza e que dispe tambm
sobre materiais radioativos.
6. Concluses
A tecnologia nuclear traz importantes benefcios sociedade mo-

derna. Sua principais aplicaes pacficas ocorrem na medicina, in-
dstria, agricultura e gerao de energia eltrica. Entretanto, apre-
senta riscos relacionados a acidentes, rejeitos radioativos e utilizao
militar ou por terroristas.
473
O constituinte de 1988, ciente de que o Brasil no poderia renun-

ciar aos relevantes benefcios propiciados pela tecnologia nuclear, mas
tambm consciente dos srios riscos inerentes ao seu emprego, permi-
tiu o uso da tecnologia, mas, por outro lado, estabeleceu um sistema
que garantisse rgido controle de sua utilizao.
Todavia, na vigncia da Constituio de 1967, a legislao federal j
continha normas que incorporavam grande parte dos ditames conti-
dos na atual Constituio de 1988.
Entre as principais inovaes da Constituio de 1988, a determi-
nao do uso exclusivamente pacfico da energia nuclear favoreceu a
assinatura de tratados e acordos internacionais para a no-proliferao
de armas nucleares, contribuindo para manuteno da paz no conti-
nente e no mundo. Com isso, o Brasil passou a ter acesso a impor-
tantes tecnologias, como supercomputadores, que, normalmente, so
negadas aos pases que se recusam a assumir compromissos de no
possuir, ou procurar possuir, arsenal de armas nucleares.
Entretanto, para a plena consolidao das disposies constitucio-
nais que tratam da energia nuclear, considera-se necessria maior
participao do Congresso Nacional na aprovao de iniciativas afe-
tas ao tema.
Faz-se tambm necessria a reformulao das normas da CNEN, para
que prevejam o regime de permisso, para o caso de atividades envol-
vendo radioistopos, de acordo com as exigncias constitucionais.
A fim de evitar possveis contestaes quanto competncia da CNEN
para outorgar permisses, importante que a Lei 6.189/1974 seja
tambm alterada, de maneira a conceder CNEN, explicitamente, tal
competncia, para o caso das atividades relacionadas a radioistopos.
Tal alterao deve proceder-se a partir de projeto de lei de iniciativa
do Poder Executivo, porque a matria refere-se organizao da Ad-
ministrao Federal.
A Constituio de 1988 estabeleceu, em seu artigo 21, XXIII, d, que
a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia
de culpa. Como essa determinao abrange quaisquer danos nuclea-
res, integralmente, conclui-se que no foram recepcionados pela Carta
Magna os dispositivos da Lei n 6.453/1977 que prevem que a respon-
sabilidade civil por danos nucleares somente persiste, em cada acidente,
at determinado valor-limite e que essa responsabilidade objetiva no
existe nos casos de acidente nuclear causado diretamente por confli-
to armado, hostilidades, guerra civil, insurreio ou excepcional fato da
natureza. Nessa linha, tambm h que se considerar no-recepcionada

a previso da Conveno de Viena sobre a Responsabilidade Civil por
Danos Nucleares que estabelece semelhantes hipteses de excluso da
obrigao de reparao dos danos decorrentes de acidentes nucleares.
Entende-se ainda que a responsabilidade objetiva em relao aos
danos nucleares deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo
tambm os casos de acidentes causados por materiais radioativos. Isso
porque o dispositivo que trata dessa responsabilidade est inserido no
inciso XXIII do artigo 21 da Constituio, que cuida dos servios
e instalaes nucleares de qualquer natureza e que dispe tambm
sobre materiais radioativos.
7. Referncias
BRASIL. Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel da C-

mara dos Deputados. Relatrio do Grupo de Trabalho Fiscalizao e Segurana Nu-
clear. 2006.
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nho de 2007. Disponvel em www.mme.gov.br.
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PR/CM-PR/SAE-PR, de 20 de julho de 1997, dos Senhores Ministros de Estado da
Justia, Marinha, Exrcito, Relaes Exteriores, Aeronutica, Chefe do Estado-Maior
das Foras Armadas, Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica e Secretrio de
Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica.
CARDOSO, Eliezer de Moura. Aplicaes da energia nuclear Apostila educativa.
Disponvel em http://www.cnen.gov.br.
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Certificao da qualificao de supervisores de radioproteo. 1999. Disponvel em
www.cnen.gov.br.
COMISSO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR. CNEN-NN-4.01
Requisitos de segurana e proteo radiolgica para instalaes mnero-industriais.
2003. Disponvel em www.cnen.gov.br.
INTERNATIONAL ENERGY AGENCY. IEA Energy technology essentials:
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 Edio. So
Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003. 792 p.
NUCLEAR ENERGY AGENCY. The disposal of high-level radioactive waste.
1989. Disponvel em www.nea.fr
energIa
475
o petrleo na constituio de
1988: mudanas e perspectivas
paulo csar ribeiro lima
1. introduo
Este trabalho tem como objetivo fazer um histrico constitucional do

setor petrolfero nacional e analisar os ditames da Constituio Fede-
ral de 1998, da Emenda n 9/1995 e da Lei n 9.478/1997, conhecida
como Lei do Petrleo. Alm disso, faz uma anlise das possibilidades
do exerccio do monoplio estatal, uma anlise comparativa dos dife-
rentes tipos de contrato para pesquisa e lavra de jazidas de petrleo e
gs natural, alm de propor alteraes no atual marco legal. Por fim,
recomenda um novo regime de explorao e produo para rea cha-
mada de pr-sal.
2. histriCo
No Brasil Imperial, o regime de explorao do petrleo era o domi-

nial. Nesse regime, a explorao poderia ser feita por quem a Coroa
outorgasse o direito. Registre-se que as primeiras concesses para ex-
plorao de petrleo foram outorgadas em 1864. O primeiro benefi-
cirio foi o ingls Thomas Denny Sargeant, a quem o Decreto Impe-
rial n 3.352 concedeu o direito de extrair turfa, petrleo, ferro, cobre
e quaisquer outros minerais nas Comarcas de Camamu e Ilhus, na
Provncia da Bahia.
A Constituio Republicana de 1891, em seu art. 72, 17, adotou um
novo regime denominado fundirio, in verbis:
Os direitos do proprietrio mantm-se em toda a sua plenitude,
salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, me-
diante indenizao prvia. As minas pertencem ao proprietrio
do solo, salvo as limitaes que forem estabelecidas a bem da
explorao deste ramo da indstria.
No entanto, a Carta Poltica de 1934 eliminou o regime fundirio.

Em seu art. 118, foi estabelecido que as minas e demais riquezas do
subsolo constituam propriedade distinta da do solo para efeito de
explorao ou aproveitamento industrial. Esse aproveitamento, ainda

que de propriedade privada, dependia de autorizao ou concesso
federal, na forma da lei.
J o 1 do art. 119 dispunha que as autorizaes ou concesses se-
riam conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organiza-
das no Brasil, cabendo ao proprietrio a preferncia na explorao ou
co-participao nos lucros.
A Constituio de 1937 confirmou a opo pelo regime dominial,
mas introduziu importantes alteraes ao proibir a participao de
estrangeiros e ao introduzir a expresso autorizao em substituio
expresso concesso.
A Lei Magna de 1946 retomou o esprito do texto da Constituio
de 1934, mas eliminou a participao do proprietrio nos lucros, con-
servando apenas o direito de preferncia. Registre-se, contudo, que na
Constituio de 1946 no foi feita referncia explcita ao petrleo.
O monoplio da Unio para explorar e produzir petrleo, de fato, so-
mente ocorreu com a Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953, que criou
a Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobras), disps sobre a poltica nacio-
nal do petrleo e fixou atribuies ao Conselho Nacional do Petrleo.
Essa lei no fez referncia explcita ao gs natural; usou-se a expresso
gases raros.
A Constituio de 1967, alm da Emenda n 9, de 1969, restabeleceu
o direito do proprietrio de participar dos resultados da lavra e inovou
ao estabelecer de forma explcita, em seu art. 169, o monoplio da
Unio na pesquisa e na lavra, in verbis: Art. 169. A pesquisa e a lavra
de petrleo em territrio nacional constituem monoplio da Unio,
nos trmos da lei.
Na dcada de 70, em razo da vulnerabilidade brasileira diante das
crises do petrleo, surgiram os contratos de risco, cuja natureza
jurdica era a de contratos de prestao de servios, firmados entre a
Petrobras e empresas privadas internacionais detentoras de tecnolo-
gia e responsveis por realizar atividade de explorao. Registre-se
que esses contratos, implantados em 1975, foram feitos sem funda-
mento legal.
477
3. A Constituio Federal de 1988 e a Emenda n 9
A Carta Magna de 1988, em seu art. 176, deixou clara a opo pelo
regime dominial e pela concesso administrativa para explorao dos
recursos minerais, in verbis: Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e
demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica cons-
tituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou
aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a
propriedade do produto da lavra.
Destaque-se, contudo, que esse artigo no se aplica ao setor petrol-
fero, cujo regime especial de aproveitamento foi estabelecido, pelos
Constituintes de 1988, no art. 177, transcrito a seguir:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem
assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto,
seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a in-
dustrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e
seus derivados.
1 O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados de-
correntes das atividades nele mencionadas, sendo vedado Unio
ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou em
valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs natural, ressalva-
do o disposto no art. 20, 1.
Observa-se, ento, que o texto original da Constituio de 1988 impe-
dia qualquer cesso ou concesso por parte da Unio de qualquer ativi-
dade do setor petrolfero, exceo das atividades de distribuio.
Manteve-se, assim, a possibilidade de a Unio, por meio da Petrobras,
nos termos da Lei n 2.004, continuar exercendo o monoplio estatal
do petrleo.
No entanto, na dcada de 90, houve uma alterao do texto constitu-
cional relativo ao setor petrolfero. O esprito dessa mudana, mate-
rializado no texto da Emenda Constitucional n 9, de 9 de novembro
de 1995, foi a flexibilizao do monoplio do petrleo e a abertura do
mercado. Essa Emenda introduziu a possibilidade de a Unio contra-
tar com empresas estatais ou privadas a explorao e a produo de
petrleo e gs natural.
Essa emenda deu nova redao ao art. 177, in verbis:

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no pas, bem
assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto,
seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V ..................................................................................................
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo
observadas as condies estabelecidas em lei.
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre:
I a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo
o territrio nacional;
II as condies de contratao;
III a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio
da Unio.
3 ......................................................................................................
4. A Lei n 9.478
A partir dos novos ditames do art. 177 da Constituio Federal, edi-

tou-se a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, tambm conhecida
como Lei do Petrleo. Essa Lei instituiu o Conselho Nacional de
Poltica Energtica (CNPE) e a Agncia Nacional do Petrleo, Gs
Natural e Biocombustveis (ANP) e ela que estabelece a atual poltica
do setor petrolfero nacional.
Os arts. 3 ao 5 da Lei n 9.478 dispem sobre o exerccio do mono-
plio da Unio nos seguintes termos:
Art. 3 Pertencem Unio os depsitos de petrleo, gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos existentes no territrio nacional, nele
compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma
continental e a zona econmica exclusiva.
Art. 4 Constituem monoplio da Unio, nos termos do art. 177 da Cons-
tituio Federal, as seguintes atividades:
I a pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
II a refinao de petrleo nacional ou estrangeiro;
479

ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no pas, bem
como o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto,
seus derivados e de gs natural.
Art. 5 As atividades econmicas de que trata o artigo anterior sero
reguladas e fiscalizadas pela Unio e podero ser exercidas, me-
diante concesso ou autorizao, por empresas constitudas sob
as leis brasileiras, com sede e administrao no pas.
Observa-se uma pequena diferena entre o art. 177 da Constituio
Federal e a Lei n 9.478. Enquanto a Constituio dispe que a Unio
poder contratar a pesquisa e a lavra das jazidas, a Lei n 9.478, con-
forme mostrado, estabelece que a pesquisa e a lavra sero reguladas e
fiscalizadas pela Unio e podero ser exercidas por empresas mediante
concesso ou autorizao.
Ressalte-se, no entanto, que o art. 23 dessa mesma lei dispe de modo
diferente, in verbis: Art. 23. As atividades de explorao, desenvolvi-
mento e produo de petrleo e de gs natural sero exercidas me-
diante contratos de concesso, precedidos de licitao, na forma esta-
belecida nesta lei.
O art. 23, em vez de usar a expresso pesquisa e lavra de jazidas,
usa a expresso explorao, desenvolvimento e produo e estabelece
que essas atividades sero exercidas mediante contratos de concesso.
Assim, a expresso A Unio poder contratar, prevista no 1 do
art. 177 da Constituio deixa de ser opcional, j que a Lei n 9.478
obriga a Unio a conceder as reas a serem exploradas.
Alm disso, o art. 26 da Lei n 9.478 dispe que do concessionrio o
petrleo ou gs natural extrados, nos seguintes termos:
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de
explorar, por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo
ou gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a proprieda-
de desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao paga-
mento dos tributos incidentes e das participaes legais ou contra-
tuais correspondentes.
Depreende-se, ento, que a Lei n 9.478 limitou o monoplio da
Unio na explorao e produo de petrleo e gs natural. Dessa for-
ma, a Unio, para pesquisar e lavrar esses recursos naturais, fica obri-
gada a assinar contratos de concesso e o produto da lavra passa a ser
propriedade do concessionrio.
5. O exerccio do monoplio constitucional
Nos termos atuais da Constituio Federal, a Unio poder exercer as

atividades de pesquisa e lavra de petrleo e gs natural diretamente ou
poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao dessas
atividades. Dessa forma, a Lei n 9.478 poderia ser alterada de modo a
prever, alm do exerccio direto pela Unio da explorao e produo,
diferentes tipos de contratao dessas atividades.
Segundo Bindemann (1999), existem quatro tipos bsicos de contra-
to: concesso, acordos de partilha de produo, contratos de servio
e joint ventures. As diferenas entre eles so de natureza conceitual,
principalmente em relao ao nvel de controle sobre o contratado, s
compensaes financeiras e ao envolvimento das empresas estatais.
5.1 Contratos de concesso
A regio do Oriente Mdio a que tem mais tradio na utilizao

dos clssicos contratos de concesso. Esses contratos apresentam trs
caractersticas bsicas:
grandes reas;
longo prazo;
controle do contratado sobre o desenvolvimento e a produo.
No regime de concesso, em geral, no h exigncia com relao
produo. Se o preo do petrleo estiver baixo, a empresa pode re-
duzir a produo sem incorrer em multas. Normalmente, o governo
tem o direito apenas de receber uma compensao financeira com
base na produo.
Contratos de concesso desse tipo tambm foram utilizados pelos Es-
tados Unidos at 1930. No entanto, a partir desse ano, as condies
contratuais mudaram bastante. Atualmente, os contratos expiram se
no ocorrer a produo prevista depois de um determinado perodo.
Alm disso, h pagamento de royalties.
A partir de 1950, muitos contratos do Oriente Mdio foram renego-
ciados. Esse processo teve incio na Arbia Saudita. De acordo com as
novas regras, os lucros passaram a ser divididos meio a meio entre as
partes e a empresa passou a pagar royalties. No Ir e no Iraque tambm
ocorreram mudanas semelhantes.
481
As renegociaes provocaram, assim, uma reestruturao do modelo

tradicional de concesses. As empresas tiveram que aceitar esse pro-
cesso por diversas razes. Primeiramente, porque as condies con-
tratuais no eram razoveis e uma recusa a negociar poderia causar
hostilidades em relao s empresas estrangeiras. Essas hostilidades
poderiam resultar na nacionalizao da indstria petrolfera e na per-
da de ativos.
Em segundo lugar, as concesses eram muito rentveis e condies
menos favorveis ainda manteriam uma alta rentabilidade. Alm dis-
so, as grandes empresas petrolferas eram verticalmente integradas e
o acesso a reservas era mais importante que uma reduo nos lucros,
desde que fosse mantida a lucratividade.
Os contratos mais modernos de concesso ainda mantm os direitos
exclusivos da empresa de explorar, desenvolver e exportar o petrleo.
No entanto, os perodos so menores, os trabalhos so obrigatrios
e os royalties so maiores. tambm bastante comum que empresas
estatais ou nacionais participem no contrato.
Recentemente, a reestruturao do sistema de concesses tem tratado
de trs questes essenciais: o nvel de controle permitido empresa
operadora, a partilha das receitas e o nvel de envolvimento da em-
presa no pas.
5.2 Contratos de partilha de produo
Em meados da dcada de 60, o governo da Indonsia introduziu os

contratos de partilha da produo em resposta s crticas e hostilida-
des em relao ao sistema de concesses.
Nesses contratos, o petrleo produzido propriedade do Estado, o
qual contrata uma empresa para explorar uma rea e, em caso de des-
coberta comercial, desenvolve a rea. A empresa opera o campo sob
seu prprio risco, mas, como prmio, recebe uma parte da produo.
Assim, a principal diferena entre os contratos de concesso e de
partilha da produo a propriedade do petrleo produzido. Nas
concesses, todo o petrleo pertence empresa, mas na partilha de
produo o petrleo pertence ao Estado, sendo uma parte alocada
para a empresa como pagamento pelo risco assumido e pelos servi-
os prestados.
Os contratos de partilha de produo espalharam-se da Indonsia
para outros pases como Egito, Lbia, Arglia e outros pases na fri-
ca. A seguir, esses contratos tornaram-se muito populares nos pases

que formavam a antiga Unio Sovitica, especialmente na regio do
Cspio. Tambm so muito utilizados no Oriente Mdio.
5.3 Contratos de servio
Os contratos de servio apresentam similaridades com os contratos de

partilha de produo. No entanto, os contratos de servio tpicos so
bem diferentes. Nesses casos, as empresas assumem os riscos financei-
ros e se engajam na explorao e produo em troca de um pagamento
fixo. As empresas que fornecem servios e know-how no contrato no
esto em posio de igualdade com o governo.
Os primeiros contratos de servio foram assinados pela Petrole-
os Mexicanos (PEMEX) e pela Yacimientos Petroliferos Fiscales
(YPF) na dcada de 50. Contudo, esses contratos popularizaram-se
no final da dcada de 60 quando Ir e Iraque concluram muitos
acordos desse tipo.
Em suma, a principal diferena entre os contratos de partilha de pro-
duo e de servio est na forma da remunerao e no controle sobre
as operaes.
5.4 Joint ventures
Nos joint ventures, tanto a empresa quanto o governo, ou uma de suas

agncias, participam ativamente na operao do campo e adquirem a
propriedade de uma parte especfica da produo.
Assim, alm dos royalties e impostos, cabe ao governo uma parcela dos
lucros. Contudo, esses benefcios tm um preo, j que os custos de
desenvolvimento e operao so divididos entre os parceiros: empresa
petrolfera e governo.
Os joint ventures podem assumir tanto a forma de participao quanto
a forma contratual. Na forma de participao, uma companhia conjun-
ta formada e cada parceiro detm um percentual de participao.
Na forma contratual, existe um acordo de operao e cada parceiro
detm uma parcela da produo. Em geral, o governo detm 51% ou
mais do total.
483
5.5 Anlise comparativa
Conforme mostrado, a explorao de petrleo em um pas pode ocorrer

por meio de vrios tipos de contrato entre o governo e as empresas.
Em pases com grandes ou potencialmente grandes jazidas, esses recur-
sos e sua extrao tendem a ser vitais para a economia. Assim sendo,
muitos governos tm aumentado seu envolvimento no setor petrolfero.
Isso tem resultado em uma maior participao do Estado, o estabele-
cimento de empresas nacionais e maior compensao financeira para
o governo decorrente das operaes petrolferas.
Tanto os tipos de contrato como seus termos variam no somente
entre pases mas dentro dos pases. Alm disso, muitas formas contra-
tuais apresentam caractersticas que se superpem.
Muitos parmetros devem determinar a natureza do contrato. Entre
esses parmetros podem ser citados os seguintes:
a maturidade do setor;
o regime fiscal;
a dependncia de importao ou exportao;
os aspectos geolgicos;
os custos;
a estrutura regulatria.
A Tabela 5.1 mostra os riscos e as recompensas dos principais tipos de
contrato utilizados na explorao e produo de petrleo e gs natural.
Tabela 5.1
Riscos e recompensas dos diferentes tipos de contratao
Contrato Empresa Governo

Todo risco e Recompensa funo
Concesso
toda recompensa da produo e do preo
Partilha Risco exploratrio

Parte da produo
de produo e parte da produo
Contrato de
Nenhum risco Todo o risco
servio tpico
Parcela no risco Parcela no risco

Joint Venture
e parte da produo e parte da produo
6. Explorao e produo na rea do pr-sal
No Brasil, a promissora rea chamada de pr-sal pode se estender por

cerca de 800 quilmetros, do Esprito Santo at Santa Catarina, em
lmina dgua de 1,5 mil a 3 mil metros de profundidade e soterra-
mento de 3 mil a 4 mil metros (AZEVEDO, 2008). Soterramento
a camada do subsolo marinho a ser perfurada entre o leito marinho e
o reservatrio.
At o momento, todos os blocos dessa rea tiveram sucesso explora-
trio. A estatal brasileira, Petrobras, anunciou, em novembro de 2007,
que a rea de Tupi, no Bloco BMS-11, deve ter volume recupervel
de at 8 bilhes de barris de petrleo. Entre as descobertas ocorridas
nos ltimos 30 anos, apenas o campo de Kashagan, com 15 bilhes de
barris, no Cazaquisto, tem maior volume.
Recentemente, a Petrobras divulgou nova descoberta no prospecto de-
nominado Guar, que fica ao norte do bloco BMS-9. Esse bloco teve
a descoberta anunciada em setembro de 2007. Estima-se que Guar
apresente volume recupervel ainda maior que Tupi.
Ressalte-se que a ANP j aprovou os planos de avaliao de trs desco-
bertas: Carioca (Bloco BMS-9), Tupi (BMS-11) e Jpiter (BMS-24).
Novas reservas no pr-sal devero ser descobertas na plataforma con-
tinental brasileira, pois em blocos j licitados ainda no foram per-
furados poos exploratrios, como o promissor Bloco BMS-22, cuja
operadora a Exxon Mobil. Imagina-se que as descobertas ocorridas
at agora so apenas a ponta do iceberg.
Como o risco exploratrio dessa rea tende a zero, o governo deveria ter
uma participao nos resultados e maior controle da riqueza potencial.
O Brasil o nico pas entre os maiores produtores que ainda utiliza
livres contratos de concesso, orientados para atrair investimentos.
Em grande parte do mundo, a explorao em reas como a do pr-sal
d-se por meio de contratos de partilha de produo. Esses contratos
transfeririam a propriedade do petrleo produzido Unio. As recei-
tas decorrentes dessa propriedade poderiam ser destinadas aos estados
e municpios, ao reaparelhamento das foras armadas, erradicao
da pobreza, proteo dos biomas nacionais, cincia e tecnologia,
educao etc.
Alm disso, os contratos de partilha de produo permitiriam que a
Unio tivesse maior poder decisrio que o decorrente dos contratos de
485
concesso. No contrato de partilha, at o ritmo dos trabalhos poderia

ser administrado pela Unio.
A grande dificuldade na implementao dos contratos de partilha de
produo a necessidade de se ter uma empresa nacional para repre-
sentar a Unio nesses contratos.
A Petrobras, em razo de ter 60% do capital social em mos privadas,
sendo 40% em mos estrangeiras, no poderia ser essa empresa nacio-
nal, a menos que esse capital fosse recomprado. Caso essa recompra
ocorresse, ela poderia, novamente, ser considerada uma empresa com
orientao pblica.
Mantida a atual composio acionria da Petrobras, seria oportuna a
criao de uma empresa pblica para representar a Unio nos contra-
tos assinados com as companhias petrolferas. Proposta semelhante
foi implementada na Noruega.
Esse pas, que j contava com a Statoil, uma estatal semelhante Pe-
trobras, decidiu pela criao da Petoro. A Petoro e a Statoil, ambas
empresas estatais, tm misses e objetivos absolutamente diferentes.
A Statoil, assim como a Petrobras, uma companhia petrolfera, com
aes em bolsa, que atua como operadora. J a Petoro atua em nome
do estado noruegus, com a responsabilidade de atender aos aspectos
comerciais relacionados com o envolvimento direto do governo nas
atividades petrolferas na plataforma continental do pas.
7. Concluses
A Constituio Federal de 1988 reiterou a opo pelo regime do-

minial e pela concesso administrativa no setor mineral. Entretanto,
manteve o monoplio da Unio no setor petrolfero e possibilitou
Petrobras a continuidade do exerccio desse monoplio.
No entanto, na dcada de 90, foi aprovada a Emenda Constitucional
n 9, que flexibilizou o monoplio do petrleo e promoveu a abertura
do mercado, por possibilitar Unio contratar com empresas estatais
ou privadas a explorao e a produo de petrleo e gs natural.
A partir dos novos ditames do art. 177 da Constituio Federal, foi
editada a Lei n 9.478, conhecida como Lei do Petrleo. Essa lei ins-
tituiu o CNPE e a ANP, alm de dispor sobre a atual poltica do setor
petrolfero nacional.
A Lei n 9.478 limita o exerccio do monoplio estatal na explorao
e produo de petrleo e gs natural, pois obriga a Unio a assinar
contratos de concesso para a pesquisa e a lavra, sendo o produto dessa

lavra propriedade do concessionrio.
Com a sano dessa lei, pouco resta da viso dos constituintes de 1988
acerca dos estratgicos recursos naturais que so o petrleo e o gs
natural. Para resgatar parcialmente essa viso, sugere-se a alterao da
Lei n 9.478 de modo a estabelecer maiores receitas e maior controle
da Unio sobre a explorao e produo, principalmente em reas de
grande potencial e baixo risco exploratrio, como a do pr-sal.
Essas maiores receitas e esse maior controle poderiam ocorrer com
a celebrao de contratos de partilha de produo entre o governo
e as empresas petrolferas. Como a Petrobras foi desnacionalizada e,
de certa forma, privatizada, seria oportuna a criao de uma empresa
pblica para representar a Unio nesses contratos.
5. Bibliografia
AZEVEDO, Jos Sergio Gabrielli. Impacto econmico das recentes descobertas de

campos de petrleo no Brasil. Audincia Pblica na Comisso de Minas e Energia
da Cmara dos Deputados, 2008.
BINDEMANN, Kirsten. Production-sharing agreements: an economic analysis.
WPM 25 Oxford Institute for Energy Studies, 1999.
SANTOS, Janine Medeiros; BARROS, Felipe Maciel. Indstria petrolfera: as-
pectos tericos e jurdicos acerca das atividades de explorao e produo de
petrleo e gs natural. Jus Navegandi, 2004.
energIa
487
a prestao do servio pblico

de energia eltrica na constituio
Federal de 1988 concepo original,
alteraes e conseqncias
Fausto de paula menezes bandeira
introduo
O presente trabalho aborda a filosofia adotada na redao original da

Constituio Federal de 1988 para atuao do Estado na economia,
com enfoque nos dispositivos considerados de maior influncia para
a prestao do servio pblico de energia eltrica, destacando, em se-
guida, as causas que levaram s alteraes realizadas no texto consti-
tucional, por intermdio da Emenda Constitucional n 6, de 1995, e
as conseqncias decorrentes, no passado recente, na atualidade e nas
perspectivas que se apresentam para o setor eltrico nacional.
histriCo
O Texto original da Constituio Federal de 1988 iniciava o Captulo

VII, referente ordem econmica e financeira, explicitando, no art.
170, a opo da sociedade brasileira pela adoo de uma lgica econ-
mica predominantemente capitalista e liberal, em que a livre concor-
rncia um princpio a ser observado e o livre exerccio de qualquer
atividade econmica seria regra geral, admitidas as excees definidas
na lei. Tais afirmaes filosficas eram novidade em relao s Cons-
tituies que a precederam.
Porm, logo em seguida, a prpria Carta Magna abria excees a essa
filosofia definindo, no art. 171, tratamento diferenciado para a empre-
sa brasileira de capital nacional em relao s demais empresas. Desta-
que-se que nenhuma das Constituies anteriores fazia tal distino.
Adicionalmente, a Constituio de 1988, no art. 173, contrariamente
ao que se entenderia de uma leitura rpida desse dispositivo, destacava
o estabelecimento de espaos reservados atuao do Estado na eco-
nomia. Tal reserva abrangia os casos previstos na prpria Constitui-

o e todas as demais situaes em que alguma lei estabelecesse que
tal atuao seria necessria aos imperativos da segurana nacional ou
apresentava relevante interesse coletivo.
De fato, isoladamente, a Constituio de 1988 reservou significativo
espao para atuao exclusiva do Estado na economia, permitindo, em
vrias das atividades reservadas, que essa atuao se desse diretamente
ou indiretamente, contratando terceiros para exercer a atividade ou
por delegao, empregando, nessa hiptese os institutos da concesso,
da permisso ou da autorizao.

Numa avaliao expedita do texto constitucional possvel destacar as seguintes
atividades reservadas atuao estatal:
i. a explorao do servio postal e do correio areo nacional compete Unio.
(CF, art. 21, caput e inciso X);
ii. a explorao dos servios de telecomunicaes compete Unio, direta-
mente ou mediante autorizao, concesso ou permisso (CF, art. 21, ca-
put e inciso XI);
iii. a explorao dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens com-
pete Unio, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso
(CF, art. 21, caput e inciso XII, alnea a);
iv. a explorao dos servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento
energtico dos cursos de gua competem Unio, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso (CF, art. 21, caput e inciso XII, alnea b);
v. a explorao da navegao area, aeroespacial e da infra-estrutura aeropor-
turia compete Unio, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso (CF, art. 21, caput e inciso XII, alnea c);
vi. a explorao dos servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de estado
ou territrio compete Unio, diretamente ou mediante autorizao, con-
cesso ou permisso (CF, art. 21, caput e inciso XII, alnea d);
vii. a explorao dos servios de transporte rodovirio interestadual e interna-
cional de passageiros compete Unio, diretamente ou mediante autoriza-
o, concesso ou permisso (CF, art. 21, caput e inciso XII, alnea e);
viii. a explorao dos portos martimos, fluviais e lacustres compete Unio,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso (CF, art. 21,
caput e inciso XII, alnea f);
ix. a explorao dos servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e o
exerccio do monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento
e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e
seus derivados compete Unio (CF, art. 21, caput e inciso XXIII), admi-
tida, sob regime de permisso, a comercializao e a utilizao de radiois-
topos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais (CF, art. 21,
inciso XXIII, alnea b), bem como a produo, comercializao e utilizao,
tambm sob regime de permisso, de radioistopos de meia-vida igual ou
inferior a duas horas (CF, art. 21, inciso XXIII, alnea b);
x. a explorao dos servios locais de gs canalizado compete aos estados, di-
retamente ou mediante concesso (CF, art. 25, 2);
xi. a prestao dos servios pblicos de interesse local, includo o de transporte
coletivo, compete aos Municpios, diretamente ou mediante concesso ou
A prestao do servio pblico de energia eltrica na Constituio Federal de 1988
concepo original, alteraes e conseqncias 489
Historicamente, no Brasil, observa-se que, na esmagadora maioria

das vezes, quando a norma abre a possibilidade de o Estado atuar
indiretamente na atividade econmica, tem-se optado pelo emprego
de instrumentos de contratao ou delegao permitidos, ou seja, a
concesso, a permisso ou a autorizao, de forma que particulares a
explorem por conta e risco prprios, geralmente durante prazos de-
finidos, e sob superviso do Estado, que assume o papel de agente
regulador da atividade naquele setor da economia. So exemplos dessa
forma de atuao estatal na economia a prestao dos servios pbli-
cos de energia eltrica e de transportes.
Quando a norma admite unicamente, ou predominantemente, a atu-
ao direta do Estado brasileiro na atividade econmica, geralmente
este tem optado pela descentralizao, instituindo empresa pblica ou
sociedade de economia mista para explorar tal atividade. Nesse caso, o
prazo de explorao da atividade pelo Estado indeterminado e a re-
permisso (CF, art. 30, caput e inciso V);

xii. a explorao ou o aproveitamento das jazidas, em lavra ou no, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica somente podero ser
efetuados mediante concesso ou autorizao da Unio, observadas condi-
es especficas estabelecidas na lei quando essas atividades se desenvolve-
rem em faixa de fronteira ou terras indgenas (CF, art. 176, caput e 1);
xiii. a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocar-
bonetos fluidos constituem monoplio da Unio, que poder contratar com
empresas estatais ou privadas a realizao dessas atividades, observadas as
condies estabelecidas em lei (CF, art. 177, caput, inciso I e 1);
xiv. a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro constitui monoplio da
Unio, que poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao
dessa atividade, observadas as condies estabelecidas em lei (CF, art. 177,
caput, inciso II e 1);
xv. a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das
atividades de pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos e da refinao do petrleo nacional ou estrangeiro
constituem monoplio da Unio, que poder contratar com empresas es-
tatais ou privadas a realizao dessas atividades, observadas as condies
estabelecidas em lei (CF, art. 177, caput, inciso III e 1);
xvi. o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
bsicos de petrleo produzidos no pas, bem assim o transporte, por meio
de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer ori-
gem constituem monoplio da Unio, que poder contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao dessas atividades, observadas as condies
estabelecidas em lei (CF, art. 177, caput, inciso IV e 1);
xvii. a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao
e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, constituem
monoplio da Unio, que poder contratar com empresas estatais ou priva-
das a realizao dessas atividades, observadas as condies estabelecidas em
lei, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utiliza-
o podero ser autorizadas ou sob regime de permisso (CF, art. 177, caput,
inciso V e 1).
gulao da atividade irrelevante ou est voltada apenas para a parcela

da atividade econmica em que admitida alguma atividade privada.
Como exemplos dessa hiptese de atuao do Estado na economia,
temos as atividades de explorao do servio postal e correio areo
nacional, e de pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento e co-
mrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, bem como a
explorao dos servios e instalaes nucleares de qualquer natureza.
Prosseguindo com a anlise das diretrizes constitucionais originais re-
lativas atividade do Estado na economia, o art. 174 da Lei Maior,
aparentemente retornando concepo capitalista liberal de menor
interveno estatal na economia que se depreendia do art. 170, esta-
beleceu que o Estado, no papel de agente normativo e regulador da
atividade econmica, exerceria as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, na forma da lei, sendo o planejamento determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Outra novidade em relao s Constituies Federais anteriores, foi
a definio, no art. 175, de que caberia ao poder pblico a prestao
de servios pblicos, diretamente ou, indiretamente, sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, definindo ainda,
no pargrafo nico desse artigo, que lei disporia sobre o regime das
concessionrias e permissionrias de servio pblico, o carter especial
de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de cadu-
cidade, fiscalizao e resciso da concesso ou da permisso; sobre os
direitos dos usurios, sobre a poltica tarifria; e sobre a obrigao das
concessionrias e permissionrias manterem servio adequado.
Especificamente em relao ao setor eltrico, a Constituio de 1988
tambm inovou em relao s suas predecessoras ao relacionar, no
art. 20, inciso VIII, os potenciais de energia hidrulica entre os bens
da Unio.
A Constituio de 1988 praticamente reeditou o art. 8, inciso XV,
alnea b, da Constituio de 1967, ao definir no art. 21, inciso XII,
alnea b, que compete Unio explorar, diretamente, ou mediante au-
torizao, concesso ou permisso, os servios e instalaes de energia
eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articu-
lao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos,
estabelecendo, assim, uma das excees referidas no art. 173 para a
atuao do Estado na economia.
Tambm, no art. 176 da Constituio, reafirmada a titularidade da
Unio para explorao dos potenciais de energia eltrica e reduzida
a discricionariedade disposta no art. 21, inciso XII, alnea b, da Lei
Maior quanto explorao indireta dos potenciais hidrulicos, visto

que o 1 do art. 176 estabelece que o aproveitamento dos potenciais
de energia hidrulica somente poder ser efetuado mediante autoriza-
o ou concesso da Unio.
Adicionalmente, o art. 175 da Constituio de 1988 inovou em re-
lao s Constituies anteriores ao estabelecer que a prestao de
servios pblicos pelo Poder Pblico poderia ser feita diretamente ou
poderia ser delegada a terceiros, sob regime de concesso ou permis-
so, sempre atravs de licitao.
A exigncia da realizao de um processo licitatrio para a delegao
da prestao do servio pblico aliada s demais novidades introduzi-
das pela Constituio de 1988, relativas atuao do Estado na eco-
nomia, trouxeram conseqncias imediatas para o setor eltrico nacio-
nal, demandando, no primeiro momento, a atuao do Legislativo na
regulamentao dos novos dispositivos e, no mdio prazo, alteraes
no texto constitucional.
O racionamento de energia eltrica de 2001
Como a nova Constituio estabeleceu que o planejamento uma

funo do Estado, sendo determinativo para o setor pblico, assim que
a nova carta Magna foi promulgada, o Ministrio de Minas e Energia
(MME) iniciou um processo de transferncia para si da coordenao
do planejamento do setor eltrico nacional, que at ento era realizado
pela Centrais Eltricas Brasileiras S/A (Eletrobrs). Porm, em fun-
o da recesso que o pas experimentava, o MME no dispunha de
recursos humanos ou financeiros para assumir a tarefa. Assim, diante
de uma crise institucional, o planejamento setorial, que era um dos
pontos notveis do setor, ficou praticamente paralisado.
O principal movimento do MME, para tentar adequar o setor eltri-
co s novas disposies formais e s restries econmicas que o pas
experimentava, foi a instaurao do processo de reformulao setorial
conhecido como Projeto de Reestruturao do Setor Eltrico Brasi-
leiro (Reseb), iniciado tardiamente em meados de 1995, que visava
implantao de um modelo para a indstria de energia eltrica nacio-
nal desverticalizado, com competio nos segmentos de gerao e co-
mercializao e forte regulamentao nos segmentos de transmisso e
distribuio. Entretanto, nessa poca, um futuro colapso na prestao
do servio pblico de energia eltrica era quase inevitvel.
Em fins de 1988, o pas vivia um perodo de recesso. Havia sobras

de energia nos reservatrios das usinas hidreltricas. A inadimplncia
das distribuidoras quanto ao pagamento da energia adquirida junto s
geradoras federais era crescente. Diversas obras de gerao estavam
paralisadas por falta de recursos para investimentos. A grande preocu-
pao do setor era superar as dificuldades econmicas.
Nessa situao, e sem um planejamento eficiente, o setor foi incapaz
de perceber a tempo as dificuldades que iria enfrentar para atender ao
mercado de energia eltrica nacional, quando ocorresse uma retoma-
da do crescimento econmico. Deixou, ento, de adotar as medidas
necessrias para sensibilizar a sociedade, especialmente o Legislativo,
para que fossem adotadas as providncias imprescindveis para possi-
bilitar a superao das dificuldades que enfrentaria para expandir a sua
capacidade de gerao.
Note-se que a necessidade de o setor eltrico sensibilizar o Legis-
lativo tempestivamente quanto problemtica associada expanso
do setor estava associada ao fato de que as suas razes eram constitu-
cionais. Mais especificamente, estavam consubstanciadas na exigncia
constante do art. 175, de que a prestao de servios pblicos se re-
alizasse diretamente ou, indiretamente, por intermdio de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao. Essa obrigao, associada
ao disposto no art. 176, que determinava que o aproveitamento dos
potenciais de energia hidrulica se desse somente indiretamente por con-
cesso ou permisso, provocou imediatamente a paralisao da outorga
de concesses para implantao de usinas hidreltricas no Brasil. Essa
situao perdurou por quase sete anos, ou seja, de 1988 at 1995.
Isto ocorreu porque a explorao direta dos potenciais de energia eltri-
ca ou a delegao dessa explorao a terceiros, sem a realizao de pro-
cesso licitatrio, no havia sido recepcionada pela nova Constituio.
At ento, o Estado j optara por explorar indiretamente os poten-
ciais hidrulicos, porm a delegao dessa explorao obedecia a um
cronograma definido pelo planejamento centralizado do setor, que era
coordenado pela Eletrobrs, e as concesses eram usualmente atribu-
das s empresas concessionrias de acordo com as respectivas capa-
cidades financeiras para realizar os investimentos associados e reas
de atuao. Assim, se a empresa estadual, concessionria de energia
eltrica possua capacidade financeira e tcnica para implantar uma
usina hidreltrica que estaria situada na sua rea de atuao, conces-
sionria estadual era atribuda a concesso, caso contrrio a concesso
era outorgada a uma das empresas federais subsidirias da Eletrobrs,
ou seja, Companhia Hidro Eltrica do So Francisco (Chesf ), ou

Furnas Centrais Eltricas S/A, ou Centrais Eltricas do Sul do
Brasil S/A (atual Eletrosul Centrais Eltricas S/A), ou Centrais
Eltricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte), de acordo com as res-
pectivas reas de atuao.
A nova Constituio passou a exigir que a outorga dessas concesses
fosse licitada. Entretanto, a lei referida no pargrafo nico do art. 175
que deveria dispor sobre o regime das empresas concessionrias e per-
missionrias de servios pblicos; sobre o carter especial do contrato
de concesso e sua prorrogao; sobre as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; sobre os direitos
dos usurios; sobre a poltica tarifria; e sobre a obrigao de manter
servio adequado no existia. A chamada lei das concesses, a Lei n
8.987, somente foi editada em 13 de fevereiro de 1995.
Assim, praticamente sem planejamento, ou seja, sem uma viso de
mdio e longo prazos, com sobras de energia nos reservatrios das
usinas existentes, sem recursos para investir e, principalmente, sem a
lei que possibilitaria a outorga de novas concesses para que terceiros
pudessem aportar recursos e iniciar a construo de usinas hidreltri-
cas, o setor permaneceu legalmente impedido de iniciar novas obras
de gerao de energia hidreltrica durante quase sete anos, retomando,
nesse perodo, ainda que com enorme dificuldades para atrair inves-
timentos, apenas aqueles empreendimentos de gerao hidreltrica j
concedidos e que estavam com as obras paralisadas. Esse movimento
de retomada de investimentos no setor ocorreu no mbito do chama-
do Programa Nacional de Desestatizao e se deu a partir de 1993,
podendo ser exemplificado com a licitao para retomada das obras da
Usina Hidreltrica de It, na fronteira dos Estados de Santa Catarina
e Rio Grande do Sul.
De fato, a outorga de novas concesses para construo de hidreltri-
cas, por intermdio de licitaes, somente foi retomada em 1998, j
sob a conduo da recm-criada Agncia Nacional de Energia Eltri-
ca (Aneel), com a realizao do leilo para concesso do Aproveita-
mento Hidreltrico de Campos Novos.
Portanto, em funo de restries legais que tiveram razes nas inova-
es introduzidas pela Constituio Federal de 1988, o Brasil passou

Vide Decreto n 724, de 19 de janeiro de 1993, que cria o Programa Nacional de
Desestatizao (PND) e d outras providncias; e Decreto n 915, de 6 de setembro
de 1993, que autoriza a formao de consrcios por empresas interessadas na gera-
o de energia eltrica, para uso exclusivo.
praticamente dez anos sem iniciar obras de construo de usinas gera-

doras hidreltricas, deixando de empregar sua principal fonte de gera-
o de energia eltrica, os potenciais hidrulicos. O atraso decorrente
no cronograma de adio de unidades geradoras aliado a uma conjun-
o de fatores climticos desfavorveis resultou no racionamento de
energia eltrica experimentado em 2001.
Infelizmente, a maior parte das anlises feitas poca, inclusive o re-
latrio do Poder Executivo sobre a crise de abastecimento de energia
eltrica, que foi elaborado pela Comisso de Anlise do Sistema Hi-
drotrmico de Energia Eltrica, intitulado O desequilbrio entre oferta
e demanda de energia eltrica, concluiu que o racionamento decorreu
da falta de investimentos e de falhas de planejamento, deixando de
perquirir o que as teria causado. foroso concluir, portanto, que o
referido relatrio no esgotou a matria, ficando a meio caminho.
De fato, a falta de investimentos e as falhas de planejamento, que
ocorreram, foram duas conseqncias intermedirias do problema,
que teve como conseqncia principal o racionamento de energia
de 2001.
A causa principal do problema, a nosso ver, foram os dispositivos in-
troduzidos pela Constituio Federal de 1988 e o hiato legal decor-
rente da demora na regulamentao de alguns deles.
A ignorncia quanto influncia que expectativas de alteraes subs-
tanciais, ou que efetivas alteraes nas normas que regem o setor
eltrico nacional tm no comportamento dos agentes e, conseqen-
temente, no afluxo de recursos e no funcionamento de todo o setor
eltrico resultou em nova paralisia dos investimentos em gerao de
energia eltrica, em meados de 2002, durante a disputa das eleies
presidenciais, quando o candidato mais cotado para vencer o pleito
anunciou no seu programa de governo que iria mudar radicalmente as
leis que regiam o modelo do setor eltrico nacional.
Efetivamente, foram realizadas modificaes no marco legal setorial,
em fins de 2003, que, felizmente, no foram to radicais quanto pre-
viamente anunciado e, basicamente, afetaram a forma de realizao
dos leiles para outorga de concesses de gerao, tornando-os muito
semelhantes aos que, desde 1998, eram adotados para as concesses de
instalaes de transmisso.

Vide Decreto s/n de 22 de maio de 2001, publicado no Dirio Oficial de 23 de
maio de 2001.
Contudo, em funo das alteraes legais efetuadas a partir da posse

do novo governo, apenas em meados 2005 foram retomados os leiles
para concesses de gerao de energia eltrica no pas. Decorreram,
portanto, praticamente trs anos de paralisia nas obras de gerao de
energia eltrica no Brasil. Tal fato aliou-se ocorrncia de novas con-
dies climticas adversas que provocaram uma reduo da energia
afluente nos reservatrios das hidreltricas entre novembro de 2007 e
janeiro de 2008, e o pas quase se viu novamente racionando energia
eltrica. Felizmente, as medidas de monitoramento da situao dos
reservatrios, adotadas aps o racionamento de 2001, sinalizaram a
tempo para a necessidade de intensificao da gerao termeltrica
nacional. Essa providncia, associada melhoria das condies de
afluncia na maior parte das bacias hdricas do pas, evitaram que os
brasileiros vivessem novo racionamento de energia eltrica em 2008.
Impende ressaltar, porm, que as alteraes introduzidas no marco legal
do setor eltrico nacional a partir de fins de 2003, especialmente no
formato dos leiles de gerao, apesar da relativa simplicidade, possibi-
litaram que o modelo brasileiro do setor eltrico se tornasse o nico do
mundo em que um empreendedor, ao ganhar a concesso para implanta-
o de uma usina hidreltrica, disponha, simultaneamente, de contratos
de venda da energia dessa usina pelos prximos trinta anos, o que reduz
significativamente os riscos comerciais associados ao empreendimento
e possibilita o acesso dos investidores a financiamentos a custos mais
baixos, visto que tais financiamentos so garantidos pelas receitas asso-
ciadas aos contratos da venda de energia do empreendimento. Trata-se,
portanto, de modificao importante que aumenta significativamente a
atratividade de investimentos para o setor eltrico nacional.
A Emenda Constitucional n 6
O art. 171 foi outro dispositivo, introduzido na Constituio Fede-

ral de 1988, que influenciava negativamente o desempenho do setor
eltrico nacional, uma vez que dificultava a entrada de recursos es-
trangeiros no pas para aplicao em investimentos produtivos, auto-
rizando tratamento privilegiado para as empresas brasileiras de capital
nacional. Vale observar que a xenofobia da Assemblia Constituinte
de 1988 no atuou uniformemente, pois deixou de estabelecer qual-
quer empecilho para entrada no pas de recursos estrangeiros dirigidos
especulao financeira.
O texto da Exposio de Motivos n 37, que integra a Mensagem n

193 do Poder Executivo, de 16 de fevereiro de 1995, que encaminhou
a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n 5, evidencia de for-
ma cristalina a necessidade de reforma da Constituio de 1988 para
viabilizar a retomada do desenvolvimento econmico e social do pas.
Apesar da relativa demora na percepo quanto aos efeitos danosos do

MENSAGEM 193, DE 16 DE FEVEREIRO DE 1995, DO PODER EXECUTIVO
Senhores Membros do Congresso Nacional,
......................................................................................................................................
EXPOSIO DE MOTIVOS N 37, DE 16 DE FEVEREIRO DE 1995, ...
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica,
..........................................................................................................................
2. A proposta tenciona eliminar a distino entre empresa brasileira e empresa
brasileira de capital nacional e o tratamento preferencial concedida (sic) a
esta ltima. Para tanto, firma-se conceito de empresa brasileira como aquela
constituda sob as leis brasileiras e com sede e administrao no pas.
3. A discriminao ao capital estrangeiro perdeu sentido no contexto de eli-
minao das reservas de mercado, maior inter-relao entre as economias e
necessidades de atrair capitais estrangeiros para complementar a poupana
interna. Com relao ao tratamento preferencial nas aquisies de bens e
servios por parte do Poder Pblico, a proposta corrige imperfeio do tex-
to constitucional, passando a favorecer os produtos e servios prestados no
pas, ao invs de empresas classificadas segundo a origem do capital. Com
isso, pretende-se restabelecer o importante instrumento de compra do Es-
tado para estimular a produo, emprego e renda no pas. digno de nota
que a proposta vincula o tratamento preferencial conferido aos produtos e
servios produzidos internacionalmente igualdade de condies (preos,
qualidade, prazos, etc.) entre os concorrentes.
4. Uma vez eliminado o conceito de empresa brasileira de capital nacional,
faz-se necessrio proceder o ajuste no inciso X do art. 170, conforme prev
a emenda apresentada, que mantm, entretanto, o tratamento favorecido a
empresas de pequeno porte.
.........................................................................................................................
6. Com o mesmo escopo, a emenda efetua alterao no 1, art. 176, de for-
ma a eliminar a exclusividade da pesquisa e lavra de recursos minerais e o
aproveitamento de potencias de energia hidrulica por empresa brasileira de
capital nacional. Pretende-se, assim,viabilizar a atrao de investimentos
estrangeiros para o setor de minerao e energia eltrica,mantido o controle
da Unio mediante autorizao ou concesso.
7. Julgamos, senhor presidente, que as alteraes propostas iro ao encontro do
projeto de desenvolvimento econmico e social propugnado por Vossa Ex-
celncia manifestando-se compatveis com a construo de uma economia
moderna, dinmica e competitiva.
Respeitosamente, Nelson Jobim, ministro de Estado da Justia; Pedro Malan, mi-
nistro de Estado da Fazenda; Jos Serra, ministro de Estado de Planejamento e
Oramento; Reinhold Stephanes, ministro de Estado da Previdncia e Assistncia
Social; Lus Carlos Bresser Pereira, ministro de Estado da Administrao e Refor-
ma do Estado; e Raimundo Britto, ministro de Estado de Minas e Energia.

Publicada no Dirio do Congresso Nacional de 15 de maro de 1995, Seo D, p.
3.245 - 3.246.
art. 171, que extrapolaram o setor eltrico para afetar toda a economia
brasileira, a Emenda Constitucional n 6 foi promulgada em 15 de
agosto de 1995.
Observa-se que os possveis efeitos negativos que o art. 171 teria sobre
o fluxo de investimentos dirigidos para a gerao de energia eltrica e,
portanto, a contribuio desse dispositivo para a ocorrncia do racio-
namento em 2001, foi praticamente eliminada em funo da anterior-
mente analisada demora na regulamentao do pargrafo nico do art.
175 da Constituio.
Contudo, a alterao do texto constitucional introduzida a partir da
promulgao da Emenda n 6 possibilitou, j nos seus primeiros anos
de vigncia, significativo aporte de recursos estrangeiros para o setor
eltrico nacional, especificamente nos processos de privatizao de
concessionrias federais e estaduais de distribuio de energia eltrica
como a Light S/A, que era uma subsidiria da Eletrobrs, e a Eletro-
paulo Metropolitana Eletricidade de So Paulo S/A, que pertencia
ao governo do Estado de So Paulo.
O fato de a privatizao do setor eltrico nacional ter sido iniciada
pelas empresas distribuidoras de energia eltrica, a maioria estatais
estaduais que freqentemente deixavam de pagar pela energia que re-
cebiam das geradoras, possibilitou o restabelecimento da adimplncia
nos contratos de suprimento de energia eltrica, fato essencial para
que os setores de gerao e de transmisso de energia eltrica obtives-
sem recursos essenciais para investirem na sua expanso.
Destaque-se que muitas estatais estaduais de distribuio que no fo-
ram privatizadas, tais como a Companhia de Eletricidade do Amap
(CEA), a Companhia Energtica de Roraima (CER), a Companhia
Energtica do Piau (Cepisa), a Companhia Energtica de Alagoas
(Ceal), a Centrais Eltricas de Rondnia (Ceron), a Companhia de
Eletricidade do Acre (Eletroacre), e a Boa Vista Energia S/A (Bo-
vesa), permaneceram com os vcios das antigas estatais estaduais,
acumularam enormes dvidas relativas ao suprimento de energia, pos-
suem nveis de perdas comerciais de energia eltrica (furto) altssimos
e terminaram por serem federalizadas, isto , absorvidas pela Eletro-
brs, ou esto em processo de federalizao.
Portanto, no obstante as crticas ao aodamento do processo de pri-
vatizao no setor eltrico, inegvel que ele atraiu novos recursos
para o setor e para o pas, possibilitando, tambm, que, na maioria das
hipteses, a Unio seja poupada e os acionistas das empresas privati-
zadas venham a arcar diretamente com os prejuzos causados a essas

empresas por administraes incompetentes.
Outro aspecto, associado a novidades introduzidas na Constituio
Federal de 1988 relativas ao setor eltrico nacional, que, de certa for-
ma, est ligado Emenda Constitucional n 6, de 1995, bem como
atratividade de recursos para investimentos no setor e ao processo
de privatizao no setor eltrico, apresentando-se como um problema
ainda a ser equacionado, a renovao de contratos de concesso de
instalaes existentes.
A questo da prorrogao ou renovao de concesses

do setor eltrico
Em 25 de maro de 2008, frustrou-se a terceira tentativa de privati-

zao da Companhia Energtica de So Paulo (Cesp), pelo governo
do Estado de So Paulo, por falta de depsito das garantias pelas em-
presas pr-qualificadas. A causa apontada foi a constatao de que, at
2015, diversos contratos de concesso de gerao e de transmisso de
energia eltrica da empresa chegaro a termo e no h qualquer sina-
lizao quanto s regras que se aplicaro ao caso.
Efetivamente o problema tem alcance muito mais amplo. A totalidade
desses contratos de concesso que se encerraro nos prximos sete
anos esto nas mos de empresas estatais, e estima-se que somados
representem cerca de dezessete mil MW, no que se refere capacidade
instalada de gerao de energia, e a milhares de quilmetros de linhas
de transmisso em alta tenso.
No caso especfico da Cesp, a assinatura do contrato de concesso
em questo ocorreu apenas em 2004, observando-se, poca, as datas
dos atos originais de outorga das concesses contratadas, eventuais
prorrogaes, e o disposto no 2 do art. 4 da Lei n 9.074, de 7 de
julho de 1995, com a redao dada pela Lei n 10.848, de 15 de maro
de 2004.

O Contrato de Concesso n 003/2004, que regula a concesso das instalaes de
gerao e de transmisso de energia eltrica da Cesp, est disponvel na Internet,
no endereo: http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/contrato/documentos_aplicacao/
CG0403cesp.pdf, consultado em 26 de maio de 2008.

2 As concesses de gerao de energia eltrica anteriores a 11 de dezembro de
2003 tero o prazo necessrio amortizao dos investimentos, limitado a 35 (trinta
e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindvel contrato, podendo
ser prorrogado por at 20 (vinte) anos, a critrio do Poder concedente, observadas as
condies estabelecidas nos contratos.
luz do ordenamento jurdico em vigor, especificamente do ponto

de vista constitucional, a prorrogao dos contratos de concesso est
prevista no pargrafo nico do art. 175, e deve ser feita em conformi-
dade com o que estabelece a legislao ordinria. Ressalte-se que a
Constituio no se refere a prorrogaes dos contratos de concesso.
Na mesma linha, o 2 do art. 4 da Lei n 9.074, de 1995, admite a
prorrogao do contrato de concesso por vinte anos. Subentende-se,
portanto, que, aps o termo da prorrogao definida na Constituio
e na Lei, novo contrato de concesso dever ser firmado. Para tanto,
como estabelece o caput do art. 175 da Constituio Federal, sempre
dever ser realizado um processo licitatrio.
Lembrando que Administrao Pblica somente permitido fazer
aquilo que est especificado na lei, a menos que a Constituio seja
alterada, as concesses que j foram prorrogadas, ao trmino do per-
odo de prorrogao do respectivo contrato de concesso, devero ser
objeto de um processo de licitao para o estabelecimento de novo
contrato de concesso.
Como vimos anteriormente, a instabilidade das regras ou a expecta-
tiva de que sejam realizadas alteraes nas normas que regem o setor,
aumentam a percepo de risco entre os agentes e provoca uma re-
duo do afluxo de investimentos para o setor, enquanto perdurar a
incerteza. Tal fato, invariavelmente resulta em aumento no risco de
racionamento de energia eltrica, com conseqncias gravssimas para
todos os setores da economia do pas.
Portanto, urge discutir o tema e definir a matria com a antecedn-
cia necessria para permitir que todos os agentes do setor possam
planejar seus posicionamentos, de acordo com as suas possibilidades.
Um critrio isonmico o que, sem dvida, melhor atende aos in-
teresses do pas.
Atualmente, h artigos que discutem a possibilidade de simples
prorrogao das concesses das empresas estatais, considerando in-
terpretao de que a prestao de servio pblico por intermdio de
empresas estatais representaria, na verdade, uma forma de explorao
direta da atividade econmica pelo Poder Pblico. Se, por hiptese,
essa interpretao fosse considerada plausvel, em relao prestao
do servio pblico de energia eltrica, a tese no se aplicaria s conces-
ses que foram outorgadas a empresas estatais estaduais, como a Cesp,
a Cemig Gerao e Transmisso S/A ou a Companhia Paranaense
de Energia (Copel), visto que estas empresas no pertencem esfera
administrativa da Unio.
Ademais, vale lembrar que, assim como as empresas federais perten-

centes ao grupo Eletrobrs, as supracitadas empresas estatais estadu-
ais possuem acionistas privados e, na hiptese de adotar-se critrios
de prorrogaes de concesses diferenciados para essas empresas, os
seus acionistas privados seriam privilegiados, tanto em relao aos
demais cidados, quanto comparados aos acionistas das demais em-
presas do setor.
Semelhantemente, no caso da recente tentativa frustrada de privati-
zao da Cesp, especula-se quanto aplicabilidade de resolues da
Aneel anteriores assinatura do contrato de concesso da Cesp, que
ocorreu em 2004, e que, evidentemente, inovou as relaes entre a
concessionria e o Poder Pblico. Lembrando que todo contrato lei
entre as partes, a validade dessas resolues deve ser reexaminada luz
do referido contrato. No podem contrariar, nem inovar em relao
ao contrato.
De forma geral, observa-se que, na ausncia de regras claras em rela-
o matria, as especulaes em andamento ora pretendem benefi-
ciar concessionrias estatais, ora privilegiar concessionrias privadas,
numa dicotomia que impe perdas credibilidade do setor.
Critrios relativos prorrogao das concesses esto estabelecidos
no Decreto n 1.717, de 24 de novembro de 1995. Faz-se necessrio,
portanto, discutir e definir como sero conduzidas as renovaes dos
contratos de concesso das instalaes existentes ao termo da prorro-
gao dos respectivos contratos.
Salvo melhor juzo, as leis em vigor so suficientes e tratam a matria
adequadamente. admitida uma nica prorrogao do contrato de
concesso, e findo o prazo da prorrogao, realiza-se licitao para a
definio do novo concessionrio.
Preferencialmente, a licitao para estabelecimento do novo conces-
sionrio dever prever a indenizao definida no art. 35, 4, e art. 36
da Lei n 8.987, de 1995. O critrio para outorga da concesso empre-
gado na licitao poder considerar o menor valor da tarifa do servio
pblico a ser prestado ou a maior oferta pela outorga da concesso, ou
uma combinao desses critrios, conforme instituem os incisos I, II,
III e VII do caput do art. 15 da Lei n 8.987, de 1995.
Buscando empregar no setor relaes simples, transparentes e dire-
tas, e, principalmente, associando previsibilidade e continuidade no
tratamento da matria, entendemos, numa primeira anlise, que as
licitaes para definio dos novos concessionrios para operar insta-
laes existentes de gerao e transmisso, devem empregar o critrio

de menor tarifa pela prestao do servio, como ocorre atualmente.
Nessa hiptese, as tarifas de prestao dos servios de gerao e de
transmisso de energia eltrica decorrentes das novas licitaes de
concesso para explorao das instalaes existentes seriam bastan-
te reduzidas, muito prximas dos custos de operao e manuteno
dessas instalaes, o que seria timo para contrabalanar os crescentes
custos dos empreendimentos associados expanso da gerao e da
transmisso do setor de energia eltrica nacional.
Quanto s futuras licitaes para definio de novos concessionrios
para explorao de instalaes de distribuio, julgamos que dever
ser utilizado o critrio de maior oferta pela outorga, admitindo-se
que a tarifa em vigor, quando da licitao, seria a tarifa de equilbrio,
mantidos os atuais critrios de reajuste e reviso de tarifas das conces-
sionrias de distribuio de energia eltrica, preservando-se portanto,
basicamente, o mesmo formato adotado como nas licitaes de distri-
buidoras anteriormente.
Entendemos, portanto, que no h necessidade da realizao de sig-
nificativo esforo legislativo sobre o assunto. Um decreto nos moldes
do Decreto n 1.717, de 24 de novembro de 1995, que regulamentou
a prorrogao dos contratos de concesso, seria suficiente.
Contrariamente a essa linha de pensamento, poderia ser argumentado
que uma lei conferiria maior estabilidade questo, porm, impende
lembrar que, mantidas as condies atuais de irrestritas possibilidades
de emisso de medidas provisrias pelo Poder Executivo, a referida
lei poderia ser alterada a qualquer momento pelo presidente da Re-
pblica, praticamente to rapidamente quanto poderia ser alterado o
decreto que propugnamos. Ademais, a lei nova no poderia modificar
os contratos de concesso em vigor, criando a possibilidade de nova
prorrogao ou alterando os prazos definidos, em funo do que esta-
belece o art. 5, inciso XXXVI da Constituio Federal.
Assim, a publicao de um decreto esclarecendo a renovao das con-
cesses para explorao de instalaes existentes de gerao, trans-
misso e distribuio, empregando os critrios que sugerimos acima
reduziria as especulaes relativas ao tema, que vm perturbando a
harmonia do funcionamento do setor eltrico nacional, e forneceria a
XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a

coisa julgada;
previsibilidade que o setor requer, com agilidade, e em estrita obser-

vncia s leis que regem a matria.
Concluses
Como reflexo de um perodo de transio democrtica e de grandes

dificuldades econmicas em que o pas se encontrava em1988, quando
realizou a Assemblia Constituinte, o texto constitucional resultante
adotou, originalmente, uma lgica econmica capitalista atenuada por
forte atuao do Estado na economia, com foco no protecionismo ao
capital nacional, e certa xenofobia, aliada a um enfoque assistencialista
na busca da reduo das desigualdades sociais e regionais.
Tal filosofia, no curto prazo, resultou no aumento dos gastos do go-
verno, em maiores dificuldades econmicas para o pas e na reduo
da sua competitividade no plano econmico mundial, evidenciando a
necessidade de modernizao da estrutura do Estado e de reviso da
forma e da intensidade de sua interveno na sociedade, resultando
num nmero significativo de alteraes no texto da Lei Maior que,
at o momento da elaborao do presente trabalho, somam cinqenta
e seis emendas constitucionais.
Especificamente em relao ao setor eltrico brasileiro, a filosofia ado-
tada na Constituio de 1988 para explorao dos servios e instala-
es de energia eltrica sofreu pequenas porm significativas alteraes
que apresentaram importantes reflexos na legislao infraconstitucio-
nal que rege o setor. Apesar de, num primeiro momento, as alteraes
introduzidas na legislao do setor, a partir da Emenda Constitucio-
nal n 6, no terem sido capazes de evitar o desastroso racionamento
de energia eltrica ocorrido em 2001, possibilitaram que o setor, na
atualidade, apresente-se como o setor de infraestrutura brasileiro que
possui um dos mais estveis marcos regulatrios e, conseqentemen-
te, segundo diversos analistas, rene melhores perspectivas de atrair
investimentos de longo prazo, especialmente, considerando a recente
conquista do almejado nvel de investimento (investment grade) para a
classificao do risco soberano do Brasil pelas agncias internacionais
de anlise de risco de investimentos.
A experincia demonstra de forma inequvoca que a instabilidade das
regras ou a expectativa de que sejam realizadas alteraes nas normas
que regem o setor eltrico nacional, aumenta a percepo de risco en-
tre os agentes e provoca uma reduo do afluxo de investimentos para
o setor, enquanto perdurar a incerteza relativa ao marco regulatrio.
Tal fato, invariavelmente, resulta em aumento no risco de raciona-

mento de energia eltrica, com conseqncias gravssimas para todos
os setores da economia do pas. Portanto, as incertezas regulatrias
devem ser afastadas o mais rapidamente possvel.
Por fim, destacam-se dois importantes desafios normativos que o setor
deve enfrentar no curto prazo. Felizmente, as solues para esses desa-
fios no demandam qualquer interveno na Constituio Federal.
Inicialmente, preciso concluir os trabalhos de consolidao das leis
do setor eltrico nacional, o que possibilitar reunir numa nica nor-
ma disposies atualmente dispersas, permitindo a revogao de apro-
ximadamente duzentas leis.
Adicionalmente, necessrio definir, o mais rapidamente possvel, os
critrios que devero ser empregados para as renovaes das conces-
ses cujos contratos vencero nos prximos anos.
Bibliografia
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 1988 texto constitu-

cional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas Cons-
titucionais de n 1, de 1992, a 52, de 2006, e pelas Emendas Constitucionais
de Reviso de n 1 a 6 de 1994. 24. ed. Braslia : Cmara dos Deputados,
Coordenao de Publicaes, 2006. 448p.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: quadro comparativo. Se-
nado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas. Braslia : Senado Federal, Sub-
secretaria de Edies Tcnicas, 1996. 708p.
BRASIL. Congresso Nacional. Comisso mista especial destinada a estudar as
causas da crise de abastecimento de energia no pas, bem como propor alternativas
ao seu equacionamento. A crise de abastecimento de energia eltrica: relatrio. Bras-
lia: Senado Federal, Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 2002. 208 p.
BRASIL. Comisso de Anlise do Sistema Hidrotrmico de Energia Eltrica.
Relatrio: O desequilbrio entre oferta e demanda de energia eltrica. Braslia: Agn-
cia Nacional de guas/ANA, 21 de julho de 2001.
LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher; CASTRO, Nivalde Jos de. Empresas
estatais e contratos de concesso: uma equao no bem resolvida no direito brasileiro
reflexos possveis na prorrogao das outorgas. IFE n. 2.250, Rio de Janeiro, 28 de
abril de 2008.
LOUREIRO, Luis Gustavo Kaercher e RODRIGUES, Itiber de Oliveira.
Que papel cabe s empresas estatais no setor eltrico brasileiro? Uma perspectiva de
Direito Constitucional. II Seminrio internacional - Reestruturao e regulao
do setor de energia eltrica e gs natural. Grupo de Estudos do Setor Eltrico
(Gesel) Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Setembro de 2007.
Vol. 1
Ensaios sobre impactos da Constituio Federal de 1988 na sociedade brasileira
Cmara dos
A COnSULtORiA LEGiSLAtiVA
Deputados Vinte anos passados da festeja-
um rgo de assessoramento insti- da promulgao de uma nova or-
tucional da Cmara dos Deputados dem constitucional brasileira exi-
que analisa situaes, formula mi- gem reflexo.
nutas de propostas, realiza estudos
aprofundados e sugere alternativas O momento propcio para uma
de ao para fundamentar a atua- avaliao, sob a tica de especialis-
tas, dos impactos das disposies
o do parlamentar. trata-se de um
servio prestado aos parlamentares, da Constituio Federal de 1988
s comisses tcnicas da Cmara e sobre a sociedade brasileira, para
a anlise da aplicao ou da reo-
aos demais rgos do Parlamen-
to brasileiro de forma apartidria
e institucional.
Constituio Federal de 1988 rientao das polticas pblicas e
das questes relativas s alteraes
legislativas decorrentes dos novos
Para prestar esse servio, a Con- mandamentos e dos novos tempos
sultoria Legislativa conta com iniciados h duas dcadas.
uma equipe multidisciplinar de Sobre a Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados
duzentos especialistas nas mais
Consultoria Legislativa Essa uma das intenes da pre-
diversas reas do conhecimento. O sente obra. incorporando dife-
quadro de consultores preenchi- A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) rentes enfoques e categorias de
do exclusivamente por profissio- cita-a como exemplo de instituio bem-sucedida em desenvolver ampla anlise, busca lanar algumas
nais de nvel superior, experientes concluses (ou inquietaes, ou
capacidade tcnica no Parlamento nos anos noventa, em nvel comparvel interrogaes) sobre alguns temas
e especializados, recrutados por
meio de concurso pblico. no seu aos das democracias mais antigas, como Gr-Bretanha, Frana ou Estados selecionados pelos autores a par-
grande nmero de ps-graduados, Unidos (SAntiSO, Javier; WhitEhEAD, Laurence. Ulysses, the sirens tir do texto constitucional, consi-
derando a experincia brasileira
mestres e doutores, a Consultoria and the art of navigation: political and technical rationality in Latin Ameri-
Legislativa conta com especialis- nesse perodo caracterizado pela
ca. Relatrio da OCDE, n 256, set. 2006). Vol. 1 virada do milnio.
tas da rea jurdica, engenheiros,
administradores, auditores, jorna- O Banco interamericano de Desenvolvimento a reconhece, assim como s trata-se de mais uma contribui-

listas, arquitetos, cientistas sociais, o da Consultoria Legislativa
demais consultorias do Congresso nacional, como um fator-chave para
educadores, entre profissionais de da Cmara dos Deputados ao
muitas outras categorias. assegurar que os acordos e transaes polticas que resultam das negocia- debate e ao aprofundamento do
es do Congresso no sejam alcanados s custas da qualidade tcnica das conhecimento acerca da realidade
Os consultores legislativos aten-
dem anualmente a mais de vinte leis (BiD. A poltica das polticas pblicas: progresso econmico e social na brasileira e de suas relaes com
mil solicitaes de trabalho, entre Amrica Latina, relatrio 2006. So Paulo: Campus, 2007). as leis e com nossa Carta Magna.
consultas, estudos e atividades de Envolvendo o esforo e dedicao
elaborao legislativa. Cabe res- de mais de sessenta consultores
legislativos, esta obra aponta um
saltar que a Consultoria Legis-

lativa fez-se presente no assesso- caminho que ser, indubitavel-
ramento do Congresso nacional mente, seguido: a ampliao dos
durante o perodo constituinte, estudos e a continuidade da in-
que culminou com a elaborao quietao intelectual criadora, to
da Constituio Federal de 1988, presente em vrios segmentos da
bem como durante o processo de academia e desse rgo do Legis-
reviso constitucional, em 1994, lativo Brasileiro.
alm de participar dos processos
de elaborao legislativa que re-
dundam em reforma constitucio-
nal e em novas leis para o pas.
braslia | 2008

Ensaios Impactos Constituicao 1

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ENSAIOS SOBRE IMPACTOS DA CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988 NA SOCIEDADE BRASILEIRA

Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados

Colees espeCiais | obras Comemorativas | 02

Colees espeCiais | obras Comemorativas | 02

Presidente | Arlindo Chinaglia

Diretor-Geral | Srgio Sampaio Contreiras de Almeida

Ensaios sobre impactos da

Jos Cordeiro de Arajo

Centro de Documentao e Informao Cedi braslia

Capa, projeto grfico e diagramao: Renata Homem

Cmara dos Deputados

Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP)

Obra realizada pela Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputa-

1. Brasil. [Constituio (1988)]. II.Srie.

CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS

FUNO SOCIAL E DIREITO DE PROPRIEDADE

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Perfil profissional dos autores, dos organizadores

Ao conjunto das atividades projetadas para comemorar os 20 anos

A Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados orgulha-se em

ses. Os artigos aqui publicados no constituem, portanto, exerccios

capacidade de anlise dos acontecimentos e das polticas. Assim, po-

Aos 5 dias do ms de outubro do ano de 1988, culminavam os tra-

rador de ingovernabilidade. Entre suas virtudes, costuma-se apontar o

foras democrticas que resistiam ditadura. E isto exemplo:

Ou seja, a tese de uma nova Constituio estava intimamente vincula-

Ou, ainda, o deputado constituinte Haroldo Lima (PCdoB-BA), que,

Quanto segunda questo: teria sido possvel Constituinte escrever

Ou seja, Moreira Alves lembrou que, de h muito, se encontra no pen-

Art. 1o Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o

mais perfeita Constituio est em situao de satisfazer essas

Com essa citao, Moreira Alves admoestou o Constituinte a se afas-

Ou seja, as Constituies, quaisquer que sejam suas orientaes, nada

presidente do Supremo Tribunal Federal. Aps solucionar questo de

E arrematou seu discurso dizendo:

Nota-se que o desapego ao preceito jurdico de que uma constituio

A nsia por mudanas extravasava por todos os lados:

o seu destino, juntou-se em multides, reclamou a restaura-

E para dar margem a que todos possam realizar as suas potencialida-

da organizao social e econmica da sociedade, como prescrevia a

Ou seja, para o Partido Democrata Cristo, fazia-se mister abordar

das foras de esquerda, as progressistas, realando que, unidas, elas

Historicamente, no seria possvel esperar uma manifestao do Par-

Sade no apenas como inteno, mas com comandos que imple-

constitucional, enquanto um governo de pouca legitimidade im-

Temos aqui representados, grosso modo, todos os amplssimos cam-

Mas nem mesmo os municipalistas esqueceram os artigos programticos:

Com essas intenes dos Constituintes era inelutvel que a Constitui-

incorporao de seus interesses, muitas vezes corporativos, no tex-

Por mais que o desejemos, uma Constituio no pode ser concebida

duzentos anos de vida e de poucas emendas constituiriam o modelo

dos nortistas desejassem uma repblica sem a mcula da escravido,

impraticalidade. Porm, isso no significa, como demonstramos, que a

acmulo de processos no STF, contribuindo para incrementar a cele-

para as crianas na idade prpria mas tornando obrigatria, ao poder

Atualmente, o Poder Legislativo j contempla uma nova alterao

a atuao das cortes norte-americanas. Entre outras coisas, demonstra

original nos vinte anos de vigncia se apresentaram como obstculos

BANDEIRA, Regina Maria Groba. O Judicirio na Constituio de 1988:

A comemorao dos vinte anos do advento de nossa Constituio Fe-

interpretao recentemente desenvolvidos (dirigismo constitucional

mo. Em outras palavras, preciso pensar, sobretudo, na realizao da

Aqui o nominalismo ganha sua forma mais explcita: s existe o in-