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UNIVERSIT JEAN MOULIN LYON III

FACULT DE DROIT (IFROSS)

LES LIMITES DE LA FAUTE :


ESSAI SUR LA DTERMINATION DE LOBLIGATION DE
MOYENS EN MATIRE MDICALE

THSE
POUR LE DOCTORAT EN DROIT
Prsente et soutenue publiquement le 27 octobre 2006 par

Caroline KAMKAR

Membres du Jury:

Monsieur Dominique BRAULT,


Magistrat, Vice Prsident au Tribunal de Grande Instance de Lyon

Madame Marie-France CALLU,


Matre de confrences lUniversit Jean Moulin Lyon III

Madame Liliane DALIGAND,


Professeur de Mdecine lgale lUniversit Claude Bernard Lyon I

Monsieur Gilles DEVERS,


Avocat au barreau de Lyon

Monsieur Franois VIALLA,


Matre de confrences lUniversit Montpellier I

1
LUniversit Jean Moulin nentend accorder aucune
approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses ; ces
opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

2
PRINCIPALES ABRVIATIONS

AJDA Actualit Juridique de droit administratif


al alina
A.L.D. Actualits Lgislatives Dalloz
Art. Article
Bibl. de droit priv Bibliothque de droit priv
BONM Bulletin du Conseil national de lOrdre des mdecins
Bull. civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, chambres civiles
Bull. crim. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, chambre criminelle
Bull. FNCEJ Bulletin de liaison de la Fdration nationale des compagnies
dexperts judiciaires
CA Cour dappel
CAA Cour administrative dappel
Cass. Ass. pln. Cour de cassation, Assemble plnire
Cass. ch. mixtes Cour de cassation, chambres mixtes
Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. Req. Cour de cassation, chambre des requtes
Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale
CDM Code de dontologie mdicale
C.E. Conseil dEtat
CEDH Cour europenne des droits de lhomme
ch. chambre
chron. chronique
CJCE Cour de justice des communauts europennes
CNOM Conseil national de lOrdre des mdecins
Code civ. Code civil
coll. collection
comm. commentaire
concl. conclusions
CSP Code de la sant publique
D. Recueil Dalloz
Defrnois Rpertoire du notariat Defrnois
D.H. Dalloz hebdomadaire
Dir. Sous la direction de
doct. doctrine
D.P. Dalloz priodique
Dr. adm. Droit administratif
Dr. et patrimoine Droit et patrimoine
d. dition
fasc. fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid Ibidem, au mme endroit
infra Voir ci-dessous
I.R. Partie Informations rapides
J.-Cl. Juris-Classeur

3
JCP Juris-Classeur priodique
J.O. Journal Officiel de la Rpublique franaise
J.O.C. Journal Officiel des communauts europennes
juris. jurisprudence
LGDJ Librairie gnrale de droit et de jurisprudence
Md. & droit Mdecine et droit
not. notamment
obs. observations
op. cit. dans louvrage prcit
p. page
Petites Affiches Les Petites Affiches
prc. prcit
PUAM Presses Universitaires de lUniversit dAix-Marseille
PUF Presses Universitaires de France
rapp. rapport
RDP Revue du droit public et de la science politique
RD sanit. soc. Revue de droit sanitaire et social
Rec. CE/ Rec. Leb. Recueil Lebon des dcisions du Conseil dEtat
Resp. civ. et assur. Responsabilit civile et assurance
Rev. Revue
Rev. fr. aff. soc. Revue franaise des affaires sociales
Rev. fr. domm. corp. Revue franaise du dommage corporel
R.F.D.A. Revue franaise de droit administratif
R.G.A.T. Revue gnrale des assurances terrestres
R.G.D.M. Revue gnrale de droit mdical
R.I.D.C. Revue internationale de droit compar
R.R.J. Revue de la recherche juridique
R.T.D. civ. Revue trimestrielle de droit civil
s. suivant
S. Recueil Sirey
Sem. jur. La semaine juridique
somm. sommaire
spc. spcialement
supra ci-dessus
TA Tribunal administratif
Trib. civ. Tribunal civil
T. confl. Tribunal des conflits
T. corr. Tribunal correctionnel
TGI Tribunal de grande instance
TI Tribunal dinstance
V. voir
Vol. volume

4
SOMMAIRE

INTRODUCTON..6

PARTIE I :
LA DLIMITATION DE LA FAUTE : CONDITION LQUILIBRE DU RGIME DE
RESPONSABILIT ....43

TITRE I : LA FAUTE, VERITABLE SUPPORT DU REGIME.43


CHAPITRE I : Le droit commun, source de la faute mdicale.44
CHAPITRE II: Limpratif mdical, source dinflexion du droit commun..88

TITRE II : LA FAUTE DENATUREE : FACTEUR DE DESEQUILIBRE DU REGIME127


CHAPITRE I : La dnaturation au nom de lindemnisation..128
CHAPITRE II. Lindemnisation sans la responsabilit..168

PARTIE II :
LES PERSPECTIVES DUNE RECONNAISSANCE DE LERREUR...206

TITRE I : QUALIFIER LERREUR..206


CHAPITRE I : Lexpertise, procd privilgi de la qualification.207
CHAPITRE II : La recherche du consensus, procd complmentaire...239

TITRE II : RENDRE COMPTE DE LERREUR..271


CHAPITRE I : Une donne limite par la discipline..272
CHAPITRE II : Un outil au service de la qualit304

5
INTRODUCTION

Jaimerais dire ici, pour les tudiants en mdecine, qui me liront, quil ne
leur sera jamais reproch dhsiter, davouer leur embarras ou leur incomptence dans un
cas difficile, de demander un ou plusieurs avis supplmentaire. Nous ne faisons pas ce mtier
pour donner, imposer, illustrer une image de nous-mme, mais pour servir de notre mieux, et
aussi avec nos insuffisances. Le tout est de les connatre et de ne pas chercher les cacher.1

1. Juristes et mdecins, condisciples dune mme loi naturelle 2 ? Mme si


nous convenons avec X. LABBE que tous deux sont des professionnels qui ont dans la
socit le rle identique de rtablir un ordre perturb 3, la cohabitation entre mdecine et
droit se rvle parfois problmatique4 notamment sous langle de la responsabilit mdicale
o les malentendus se produisent entre mdecins et juristes et o le dialogue est
particulirement ncessaire. Les propos quadressait A. TUNC en 1966, une assemble de
mdecins, lors du deuxime Congrs international de morale mdicale autour de ce sujet,
taient dj trs explicites. Les graves problmes mdicaux qui se posent vous, vos graves
devoirs de conscience, nous entendons nous en faire juges. Vous avez hsit devant
lopportunit de tel traitement, de tel examen. Impressionns par les cas que vous a rvls
votre vie professionnelle, vous avez pench pour telle solution. Nous entendons vous le
reprocher parfois. () Devant ce corps ouvert et qui rvle la ncessit dune opration autre
que celle qui tait prvue, vous avez fait ce qui vous semblait votre devoir. Nous vous
condamnons pour ce fait. Vous pouvez, certes, vous plaindre de nous. Mais, quels que soient
notre respect et notre reconnaissance pour lensemble de votre profession, pouvons-nous
renoncer devant vous notre mission ? 5.

1
L. Isral, La dcision mdicale, essai sur lart de la mdecine , Calmann-Lvy, p.118, 1980.
2
X. Labbe, Juristes et mdecins condisciples dune mme loi naturelle. Plaidoyer pour les sciences de la
vie , Petites Affiches, 07 mai 2004, n92, p.67.
3
Ibid. p.68 : si le procs est lexpression de la perturbation de lharmonie du corps social, lacte juridictionnel
devenu dfinitif est lexpression de son rtablissement. Le mdecin de son ct est celui qui tentera de rtablir
lordre dans le corps de lindividu perturb par la maladie. La gurison est lexpression du rtablissement du
malade.
4
V. not : A. Demichel, Mdecine et droit : bilan provisoire dune cohabitation problmatique , in Mlanges
J.M. Auby, D. 1992, p.705 ; F. Dekeuwer-Dfossez, De quelques difficults dans les relations entre droit et
mdecine , in Mlanges E. Langavant, LHarmattan, 1999, p.127.
5
A. Tunc, La responsabilit civile in deuxime congrs international de Morale mdicale , Paris, 1966,
p.41.

6
2. La question de limmersion du droit dans la sphre mdicale est troitement lie
lvolution et la construction de la relation de soins et la notion de la responsabilit
professionnelle du mdecin est fonction des progrs de la mdecine .6
Si pendant des sicles les regards taient dirigs vers les bienfaits de la mdecine, lchec
tant la rgle, depuis une cinquantaine dannes, du fait des prouesses techniques, les
accidents lis aux soins appellent une rponse en terme de responsabilit et de rparation.
J. BRUNHES affirmait en 1970, que cest de lmergence de la notion de scurit
mdicale quest n le droit de la sant7. La collectivit - crivit-il veut tre soigne mais
au moindre risque ; tout doit tre compris pour donner cette confiance, cette garantie la
Socit, compose de malades, danciens malades et de futurs malades. 8 Cet impratif de
scurit que Mme. VINEY analyse comme la gnralisation dun mouvement revendicatif
() puissamment appuy par le fameux courant consumriste qui a gagn lEurope en
provenance des Etats-Unis au dbut des annes 70 9, est lun des moteurs essentiels de
lvolution des responsabilits professionnelles, notamment en droit mdical.

3. Lanalyse de la responsabilit civile mdicale prend appui sur un cadre juridique


prdfini par larticle 1147 du Code civil et sur une construction jurisprudentielle trs
tendue.10 Au-del des multiples variations que comporte le schma classique de la
responsabilit mdicale, il reste acquis de la manire la plus gnrale quen principe la
responsabilit civile du mdecin ne peut tre engage que si le patient apporte la preuve de la
faute quil reproche au mdecin, du dommage quil prtend avoir subi, et dun lien de
causalit entre ces deux lments.11

6
P. Ngre, La responsabilit civile dans la pratique de la mdecine , Thse Aix-Marseille, 1935.
7
L. Roche, prface de J. Brunhes, Accidents thrapeutiques et responsabilits , Masson, 1970.
8
Ibid. prface p.4.
9
G. Viney, Les grandes tendances des responsabilits professionnelles in La responsabilit mdicale : de la
faute au risque , Session de lENM, 29 mai-2 juin 1995, pp.3 et s.
10
V. not pour une tude de la jurisprudence : P. Sargos, Les affaires de responsabilit mdicale devant la Cour
de cassation , in La responsabilit mdicale : de la faute au risque , op. cit., pp.65 et s. ; J. Penneau,
Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute au risque , op.
cit, p.21.
11
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale op. cit. p.21.

7
En effet, bien avant ltape lgislative quentend marquer la loi du 4 mars 200212, un sicle de
ttonnement aura conduit la reconnaissance de la responsabilit pour faute des mdecins,
avec pour corollaire la reconnaissance de la coexistence dactes mdicaux dommageables
fautifs et non fautifs.13 Ainsi, le droit tend aujourdhui concilier une responsabilisation
lgitime des praticiens avec une indemnisation quitable des victimes en introduisant un
double rgime dindemnisation. Sans doute parce que, comme laffirme A. LECA, le droit
priv de la responsabilit mdicale tait parvenu au bout de ses possibilits et que son
dveloppement pathologique avait conduit une impasse, tait-il ncessaire- de trouver un
autre systme de rparation du risque mdical, sans passer obligatoirement par le jeu de la
responsabilit et de la sanction, notamment lorsque aucune faute navait t commise. Cest
l lide du droit lindemnisation, qui ne suppose pas la recherche dun responsable .14

4. Le lgislateur, juste titre, ne dfinit pas la faute ; il fixe le critre que la jurisprudence
interprte. Cest sous langle du droit des obligations quelle en dlimite les contours.
En 1936, la Cour de cassation a clairement dcid que le contrat mdical ne mettait en
principe la charge du mdecin quune obligation de donner son patient des soins
consciencieux, attentifs et conformes aux donnes acquises de la science .15 La faute est ainsi
apprcie par rfrence au contenu des obligations professionnelles dont le contenu a t
dtermin puis tendu par la jurisprudence.16 Pourtant le principe de la responsabilit pour
faute pos, une difficult pratique dans lapplication du droit de la responsabilit mdicale

12
Art. L. 1142-1-I CSP issu de la de la loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la
qualit du systme de sant, JO 5 mars 2002 p.4118 ; D. 2002, Lg. p.1022. Pour une tude gnrale de la loi,
Droits des malades et qualit du systme de sant. La loi du 4 mars 2002 , Actes du colloque du 24 mai 2003,
Facult de droit de Montpellier, (Dir.) F. Vialla, numro spcial R.G.D.M., 2004 ; Y. Lambert-Faivre, D. 2002,
p.1367 ; A. Laude (Dir.), Petite Affiches, 19 juin 2002 ; J. Guigue (Dir.), Gaz. Pal. 1-4 mai 2002 ; C. Esper
(Dir.), Gaz. Pal. 15-17 dc. 2002 ; P. Jourdain, A. Laude, J. Penneau et S. Porchy-Simon, Le nouveau droit des
malades , Litec ; F. Bellivier et J. Rochfeld, RTD civ. 2002, p.574 ; C. Rad, Resp. civ. et assur., mai 2002,
chron. n7 ; M.-J. Lamar, Ala thrapeutique : vers une meilleure rparation , Md. & droit 2002, n54, p.1 ;
F. Dreifuss-Netter, Feu la responsabilit civile contractuelle du mdecin ? , Resp. .civ. et assur., oct. 2002,
chron. n17.
13
Art. L. 1142.1 II CSP; le lgislateur y distingue la faute de laccident mdical et de laffection iatrogne.
14
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , Les
cahiers du droit de la sant du Sud-Est, n1, PUAM, 2003, p87.
15
Cass. civ., 20 mai 1936, D.P., 1936.1.88, concl. Matter, rapp. Josserand ; S., 1937.1.321 ; Gaz. Pal. 1936.2.41,
concl. Matter ; V. not. J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des
obligations de rsultat , LGDJ, Bibl. de droit priv, tome 345, 2001, n797, p.357. Lauteur affirme que alors
que jusque l on aurait pu soutenir, sans mme voquer le concept dobligation lgale prexistante, que la
responsabilit encourue par les mdecins dans lexercice de leur art avait sa source dans la loi, dans la mesure
o chacun se trouve oblig rparation dans les termes de larticle 1382 du Code civil, on a subitement t
admis prtendre que les praticiens avaient pu promettre des soins consciencieux, dfaut dune promesse
formelle dassurer la gurison .
16
G. Viney, Les grandes tendances des responsabilits professionnelles in La responsabilit mdicale : de
la faute au risque , op. cit., p.8.

8
persiste. En effet la faute doit tre identifie autant que ses limites rvlant trs souvent
lerreur : dans les faits, le mdecin commet bien plus derreurs que de fautes et le droit doit en
tenir compte. A. TUNC crivait dj en 1966 que thoriquement la faute pose deux
questions. Il faudrait se demander successivement "quand" il y a faute de la part du mdecin,
et si "toute faute" engage la responsabilit de celui-ci. En pratique, vrai dire, les deux
questions sont lies, un certain flou entourant ncessairement et le critre et la qualification
de la faute. .17 Lauteur identifiait lerreur non fautive dans la pratique mdicale quil
distinguait de la faute, essentiellement parce que doivent tre distingues la rparation et la
responsabilit, relevant de logiques et de rgimes diffrents ; mais aussi et surtout, parce que
la construction du droit de la responsabilit mdicale doit tre en contact troit avec la ralit
du terrain mdical.
Lindividualisation de ces deux concepts dans le cadre de lexcution du contrat mdical,
tant lobjet de notre tude, elle impose au pralable, un questionnement sur deux aspects de
la confrontation du droit et de la mdecine. Dabord, il est important de comprendre dans
quelle mesure la question de la qualification juridique de la relation de soins est tributaire des
spcificits de lactivit mdicale : il sagit danalyser la reconnaissance du contrat mdical
comme la rponse juridique lmergence dune mdecine scientifique et thrapeutique. Ds
lors, dans lapplication du rgime de la responsabilit contractuelle, le droit doit concilier les
enjeux dune relation de soins renouvele et en constante volution, avec un dveloppement et
une aggravation mesurs des obligations imposes aux praticiens.

5. H.-E. SIGERIST affirme que la mdecine est troitement lie lensemble de la


culture, toute transformation dans les conceptions mdicales tant conditionne par les
transformations dans les ides de lpoque .18 La mdecine moderne est le rsultat dune
volution historique caractrise par quatre grandes tapes ; lre de lignorance, allant de pair
avec une efficacit limite, lre de la connaissance dbutante, presque aussi impuissante que
la prcdente, lre de la connaissance et de lefficacit de plus en plus omnipotentes19 et

17
A. Tunc, La responsabilit civile in deuxime congrs international de Morale mdicale , op. cit, pp.26-
27.
18
H.-E. Sigerist, Introduction la mdecine , Traduction de l'allemand de M. Tnine, prface de F. Gidon.
Payot, Bibl. Scientifique, 1932.
19
G. Andres, Principes de la mdecine selon la tradition , Dervy, 1999 ; J. Belin, Combats pour la vie , Un,
deux, quatre, 1999 ; C. Chastel, Une petite histoire de la mdecine , Ellipses, 2004 ; O. Keel, Lavnement
de la mdecine clinique moderne en Europe, 1750-1815 , P. U. de Montral, 2001 ; J.-H. Thuillier, La vie
passionne de Semmelweis, laccoucheur aux mains propres , Edifor, 1996 ; C. Hudemann-Simon, La
conqute de la sant en Europe 1750-1900 , Belin et Boeck, 2000 ; C. Bonat, E. Lpicard, V. Roelcke, La
mdecine exprimentale au tribunal : implication thique de quelques procs mdicaux du XXme Sicle , Les
archives contemporaines, 2003 ; S. Balcerowiak, Mdecine : futur antrieur ou la perspective davenir inspire

9
toujours, la survenance de lchec. Chronologiquement, deux grandes priodes permettent de
faire une synthse entre lhistoire des civilisations et le dveloppement de la connaissance et
de lefficience mdicale.20 La premire, allant de la prhistoire au Moyen Age, des
protomdecins aux mdecins arabes en passant par les premires mdecines antiques, bien
que trs riche sur des plans historique et sociologique est trs loin de la mdecine
thrapeutique qui intresse cette tude. La seconde, dite des sciences modernes, constitue le
tournant de la pense mdicale et initie lintervention juridique. En effet, tant que la mdecine
est dnue de connaissances solides, elle ne relve que de lintuition et finalement que de
lala ; il est difficile, dans un tel contexte, de mettre la charge du praticien une quelconque
obligation juridique. Cest lacquisition de connaissances scientifiques solides, admises
comme rfrences, qui justifie la prise en compte de la relation de soins par le droit. Ainsi,
dans le sillage de la science, merge une mdecine thrapeutique et avec elle la responsabilit
mdicale pour faute (SECTION I). Cependant, linstar de J. PENNEAU, on peut
sinterroger sur le point de savoir si ce rgime, pour classique et complaisamment rappel
quil soit, correspond aujourdhui vritablement au droit positif, et mme si lvolution nest
pas engage vers une modification radicale de ce droit positif. 21 Il sagit de comprendre
quavec le progrs, le risque mdical est devenu protiforme, fautif ou non, et que le droit ne
peut sous linfluence de la formidable efficacit de la technique mdicale et dune exigence
sociale croissante, ignorer la part dchec inhrente la sphre mdicale. Le contexte actuel
dexercice de la mdecine librale appelle, en effet, une application stricte du rgime de la
responsabilit base sur la dlimitation de la faute, par la reconnaissance de lerreur.
(SECTION II)

SECTION I:
Mdecine et Responsabilit : laffirmation du rgime classique de la responsabilit civile
pour faute

par deux grandes dcouvertes scientifiques du XIXme sicle : la thorie microbienne et les rayons X , Thse,
Reims, 2003.
20
V. not : O. Keel, Lavnement de la mdecine clinique moderne en Europe , op. cit. p.23; C. Hudemann-
Simon, La conqute de la sant en Europe 1750-1900 , op. cit. p.42; C. Chastel, Une petite histoire de la
mdecine , op. cit., pp. 32 et s.
21
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute au
risque , op. cit. p.21

10
6. Chaque grande tape dans la construction de la mdecine thrapeutique
moderne rvle une succession dchecs. En effet, comme le souligne J. PENNEAU,
lefficacit de la mdecine est insparable de trois autres caractristiques, trop souvent,
cette fois, mconnues du profane : agressivit, dangerosit, complexit .22 Il sagit en effet,
des alas de lesprit scientifique qua pous la mdecine. La socit dans son ensemble,
bnficiaire de ces progrs ne peut en nier les revers et prtendre un progrs inoffensif. La
mdecine est une science qui progresse sur la base de la connaissance et de lexprience (1).
Elle vise gurir mais est aussi capable dinduire des effets secondaires graves et parfois
mme mortels. Cest pourquoi, stant longtemps tenu loin de la relation de soins, le droit a d
mettre fin lirresponsabilit des mdecins et reconnatre par touches successives, la faute
mdicale, fondement de la responsabilit. (2)

1. Lancrage de la mdecine dans le sillage de la science

7. Tant quelles furent incapables de gurir les maladies, les populations ont trs
raisonnablement cherch les prvenir.23 Mais si repousser les principales causes de mortalit
favorise une avance relle des conditions de vie, elle reste sans incidence sur la condition de
lHomme malade laquelle rpond la mdecine. Influence par le formidable essor de la
science, se construit une technique mdicale tributaire du dveloppement du savoir. (A) Cest
de lapplication de ces connaissances, et par opposition linaction, que nat le risque
derreur. (B)

A. De la connaissance la technique mdicale

8. La premire perception de la maladie est tiologique, la cause surnaturelle du


mal tant longtemps admise. Hippocrate, en sparant la mdecine de la religion, marque dj
une rupture et remet la maladie sa place, c'est--dire en lHomme. Il donne au mdecin, par

22
J. Penneau, La responsabilit du mdecin , Dalloz, 3me d. 2004, p.1.
23
S. Elshoud, La politique de sant publique en France dans la priode de lentre-deux-guerre , Thse, Paris
II, 1997, p.24 ; CE, Rapport public 1998, Rflexions sur le droit de la sant, La documentation franaise, p.233 :
Conseil dEtat du Roi du 14 septembre 1720, ordonnait lisolement de la ville de Marseille o stait dclare
une pidmie de peste ; lois des 16-24 aot 1790 instaurait le nettoiement des btiments insalubres et celle des
11-19 septembre 1792 organisait lasschement des marais.

11
le Code de dontologie, un statut lac, en rupture avec celui du prtre.24 Sa thorie des
humeurs, quoique purement spculative, a le mrite de donner un support anatomique voire
organique la maladie. Mme si lorganicisme hippocratique, restant dpendant de la
philosophie et de son caractre uniciste et gnraliste, na pas suffit impulser la rvolution
mdicale, elle permet, toutefois, dorienter lvolution de la mdecine vers la connaissance de
la maladie.

9. Lanalyse de la naissance de la mdecine doit se faire dans un contexte de curiosit


intellectuelle, de remise en question et de rationalit.25 Comment ignorer la clbre phrase de
L. PASTEUR et du hasard qui ne favorise que les esprits prpars ? Cest dune premire
tape de dcouvertes fondamentales et de travaux menant notamment la naissance de
lanatomie descriptive, de la physiologie, la biochimie ou la pathologie, que nat la rvolution
mdicale du dbut du XIXme sicle, faisant entrer la mdecine dans la modernit, et un sicle
plus tard, dans lefficience.26

Avec la Rvolution et lEmpire, la mdecine connat un vritable essor sous limpulsion des
cliniciens franais, qui abordent systmatiquement lexamen de leur patient en comparaison
des donnes cliniques et de lanatomie pathologique. En quelques dcennies, les tenants de la
mthode anatomoclinique codifient lexamen du patient comme une source fconde
dinformations. Les signes observs permettent de mieux prciser la maladie et son degr
dvolution.27 Ainsi, la dissection de six cents cadavres permet au chirurgien X. BICHAT,
dindividualiser la notion entirement nouvelle de tissu et daffirmer que la vie est la
somme totale des fonctions qui rsistent la mort 28 avant que R. LAENNEC ne
rvolutionne la pratique mdicale par linvestigation clinique. Lauscultation, permet de
diagnostiquer les lsions organiques du vivant du malade et non plus seulement lautopsie.

24
A. Colin, Dictionnaire des noms illustres en mdecine : mille personnages clbres de lhistoire mdicale de
lantiquit classique au dbut du XXme sicle , Prodim, 1994 ; J-C Sournia, Histoire de la mdecine et des
mdecins , Larousse, 1991.
25
V. not. : M. Dupont, Dictionnaire historique des mdecins dans et en dehors de la mdecine , Larousse
encyclopdie, 1993 ; J. Belin, Combats pour la vie , op. cit. ; Y. Feroul, A. Dryzenko, D. Boury, Mdecin et
mdecine : manuel d'introduction l'tude de l'histoire de la mdecine en PCEM 1 , Paris, 2004 ; C. Rigal,
Epistmologie, histoire des sciences et des techniques , Thse, Paris VII, 2003 ; A. Colin, Dictionnaire des
noms illustres en mdecine : mille personnages clbres de lhistoire mdicale de lantiquit classique au dbut
du XXme sicle , op. cit. ; J-C Sournia, Histoire de la mdecine et des mdecins , op. cit.
26
L. Conrad, Histoire de la lutte contre la maladie : la tradition mdicale occidentale de l'Antiquit la fin du
sicle des Lumires , traduit de l'anglais par S. Mayoux et A. Le Plessis-Robinson, Institut Synthlabo, 1999 ;
L. Lambrichs, D. Grmek, Un humaniste europen engag , Le Seuil, Paris, 2001.
27
CNOM, Lexercice mdical dans la socit, hier, aujourdhui, demain ; Masson, 1995.
28
C. Chastel, Une petite histoire de la mdecine , op. cit. p.66.

12
Dans la seconde moiti du XIX me sicle, les physiologistes franais dont C. BERNARD,
dveloppent une nouvelle approche de la maladie, physio-pathologique et surtout
exprimentale, considrant que lautopsie ne peut elle seule, remplacer les tudes
physiologiques in vivo. En publiant en 1865 l Introduction ltude de la mdecine
exprimentale , il fixe les rgles de la recherche en biologie et les techniques opratoires de
lexprimentation animale. Il introduit lobjectif mdical de Conserver la sant et gurir les
maladies (...). La pratique mdicale nest rien dautre, -ajoute-t-il-, que la recherche dune
solution scientifique ce problme ; dfaut de quoi, elle a toujours apport des rponses
empiriques. .29 Sa conviction essentielle est que la mdecine scientifique ne peut se
constituer que par lapplication immdiate et rigoureuse du raisonnement aux faits que
lexprimentation et lobservation lui fournissent. Do les thmes quil aborde dans son
ouvrage : Du raisonnement exprimental , De lexprimentation chez les tres vivants
et Applications de la mthode exprimentale ltude des phnomnes de la vie . La
thorie saccomplit dans la pratique.

10. La somme des connaissances et des dcouvertes mdicales acquises entre 1800 et
1895 dpasse celle qui a t accumule pendant les millnaires antrieurs. La clinique,
lanesthsie, lantisepsie, la bactriologie et, enfin, la radiologie bouleversent le pronostic
mdical et permettent dallonger lesprance de vie. Des nouvelles approches et des nouvelles
techniques ressort lobjectif de connatre le corps humain dans sa normalit anatomique et
physiologique, pour enfin identifier les lsions et les corrler aux symptmes des maladies.30
La connaissance mdicale devient une ralit et la socit voit apparatre la technique
mdicale, au soutien des praticiens.
Tout le diagnostic mdical est en effet renouvel par la concentration dinformations
objectives que le mdecin doit dsormais intgrer dans sa dmarche intellectuelle. La
rvolution technologique donne accs une quantit dinformations qui permettent daffiner
les classifications nosologiques et de sparer des maladies aux symptmes voisins. Mais
surtout, elle permet de sparer la connaissance objective des spculations striles, en
soumettant le savoir mdical, en opposition au dogme, la critique et au progrs : la Vrit est

29
C. Bernard, Introduction ltude de la mdecine exprimentale , cit par G. Canguilhem, Le normal et le
pathologique , PUF, 1966, p.19.
30
R. Mandressi, Le regard de lanatomiste : dissections et inventions du corps en occident , Le Seuil, 2003 ;
M.-M. Fontaine, Liberts et savoir du corps la Renaissance , Paradigme, 1993 ; G.-A. Crener, Le corps
bless, quatre sicles de chirurgie , Acadmie de chirurgie, 2000.

13
morte, laissant place au Doute et invitablement un risque accru derreurs. De nombreux
auteurs voient dans cette tape de lhistoire de la mdecine le passage lge adulte31,
laquelle le juriste ne peut quassocier lide de la responsabilit.

B. Lerreur ne de laction thrapeutique

11. Lerreur est lillustration de la faillibilit humaine, elle est le fruit dun choix
qui se rvlera inadapt et parfois dommageable, ainsi elle napparat que dans laction
diagnostique ou thrapeutique, contrairement lala, que dans lignorance lhomme associe
au hasard.
Lexprimentation du vaccin contre la rage, fait de L. PASTEUR le personnage cl de la
mdecine thrapeutique : Il la fait entrer de plein pied dans le domaine scientifique de par
la rigueur de ses observations et de son raisonnement, la pertinence de ses exprimentations
et surtout sa capacit passer du concept lapplication. Il apporte ainsi une rponse
attendue depuis quelques millnaires : un traitement efficace. La gurison devient une
potentialit relle et le but atteindre : on observe, on cherche pour comprendre, on
comprend pour trouver, on trouve pour gurir. .32
12. La rvolution pasteurienne met en lumire limportance de laction et de la prise de
risque : lchec reste toujours possible, mais sans le passage lacte, il est invitable. Toute
lhistoire de la mdecine confirme la place centrale de la prise de risque, par opposition
linaction qui ne ferait que condamner le progrs. Cest ce dont tmoigne lexprience du
Docteur LANNELONGUE face son patient GAMBETTA, qui le 27 novembre 1882 se
blesse la main en manipulant un revolver. La blessure, sans gravit, cicatrise rapidement
mais le convalescent se plaint de douleurs abdominales.33 Le mdecin surveille la cicatrisation
de la main mais constate galement la monte croissante des douleurs. Lexamen clinique le
laisse penser une appendicite - alors inconnue - et il juge ncessaire doprer aprs avoir

31
V. en ce sens : Ch. Coury, Mdecine, histoire , in Encyclopaedia Universalis, 1989, p.796 : Elle (La
mdecine) na atteint son ge adulte que depuis moins de deux cents ans. Cela tient ce quelle est la fois un
art et une science ; N. Lenoir, Malades et mdecins : des relations dun type nouveau ? , in Le pouvoir
mdical , Corlet Panoramiques, 1994 ; G. Lazorthes, Lhomme, la socit et la mdecine , Masson, 1995 ; F.
Vialla, Lintroduction du fonds libral en droit positif franais , Litec, Bibl. de droit des entreprises, tome 39,
1998, n12 et s. : lauteur fait rfrence la matrialisation de lactivit.
32
M. Tubiana, Histoire de la pense mdicale, les chemins dEsculape , Champs Flammarion, 1995.
33
A. Colin, Dictionnaire des noms illustres en mdecine : mille personnages clbres de lhistoire mdicale de
lantiquit classique au dbut du XXme sicle , op ; cit. ; J-C Sournia, Histoire de la mdecine et des
mdecins , op. cit.

14
examin son patient plus de vingt-huit fois. Une grande partie des mdecins de lpoque, dont
le neurologue CHARCOT, sopposent une quelconque intervention et lhomme meure
lentement.34 Des rcits faits de lvnement35, ressortent la souffrance et lagonie du malade
face auxquelles les mdecins restent impuissants et surtout inactifs. Ainsi, linfirmire
prsente, crit que lhomme est mort dans son pus 36 ; une chanson populaire mentionne
l'odeur de putrfaction dgage .37 Ces lments sont rvlateurs de lattitude des
mdecins : Marie LANNELONGUE, femme du mdecin qui avait pourtant diagnostiqu
lappendicite, relate le sentiment de son mari face linaction de ses pairs : Mdecins
illustres auxquels manqua le courage des grandes rsolutions, qui refusrent ses conseils...,
mais Lannelongue tait encore jeune, il n'tait pas professeur! . 38 Irait t-on jusqu affirmer
quen prenant le risque doprer le patient, les mdecins lauraient sauv ? Une telle
affirmation serait premptoire, mme sil apparat que le risque de lintervention chirurgicale
aurait pu lui apporter un bnfice, ce qui tait la conviction du Docteur LANNELONGUE ;
linaction le condamna.
Laction mdicale est une constante confrontation au risque derreur39, contrepartie du
courage des grandes rsolutions .40 Et ce, dautant plus que limpuissance est
objectivement et techniquement loin, laissant place, avec la mdecine thrapeutique, lacte
dinvestigation et de soin.

13. Cest avec la dcouverte de la pnicilline en 1928 et sa fabrication industrielle en


1943, que la mdecine curative prend son envol. Les tmoignages de mdecins franais41,

34
Landouzy, Les derniers moments de Gambetta , Le Temps, 22 dc. 1911 ainsi que les numros des 6 et 21
mai 1936.
35
F. Bonnet-Roy, La maladie et la mort de Gambetta , Mercure de France, 1er janv. 1948.
36
M. Lannelongue, C. Vanderpooten., Le Bistouri et la Fortune - Odilon et Marie Lannelongue , Plon-Nourrit
Paris. 1908.
37
J.Olivier, Catalogue bibliographique de la chanson populaire bretonne sur feuille volante , Quimper, Le
Goaziou, 1942.
38
Cite par C. Vanderpooten. Le Bistouri et la Fortune - Odilon et Marie Lannelongue op. cit. p.57 ; v.
galement J.L. Faure, En marge de la Chirurgie. Le Professeur Lannelongue , Paris, Les Arts et le Livre,
1927 ; L'oeuvre scientifique de Lannelongue , Masson 1910.
39
F. Ewald, Le problme franais des accidents thrapeutiques. Enjeux et solutions , rapp. B. Kouchner,
sept. -Oct. 1992 ; Pr. J. Hamburger, La rvolution thrapeutique , Le Monde, 16 avril 1992 ; V. du mme
auteur : la puissance et la fragilit , Flammarion, 1972.
40
M. de la Condamine, Mmoires sur linoculation de la petite vrole , Mmoires de lAcadmie Royale des
Sciences, Paris, 1759, p.654 : Il est question, dites-vous, de la vie de votre fils, et vous ne voulez rien
hasarderVous navez que deux parties prendre ; ou dinoculer votre fils, ou de ne pas linoculer : voil deux
hasards courir, dont lun est invitable. En inoculant votre fils, contre 375 vnements heureux, il en est un
redouter ; en ne linoculant pas, il ny a plus dun parier contre 7 que vous perdrez. Ce dernier risque est 50
fois plus grand que lautre : choisissez maintenant et balancez encore si vous losez. .
41
C. Herzilch, Reprsentation de la mdecine et mmoire des mdecins franais in Lexercice mdical dans
la socit : hier, aujourdhui, demain ; Actes du Colloque, Ordre National des mdecins, Paris, 1995.

15
ayant exerc entre 1930 et 198042, sont des plus instructifs sur ce sujet. Unanimement, les
mdecins dcrivent larrive en France, la libration, de la pnicilline comme un vnement
sparant lavant de limpuissance, marqu par le drame des maladies infectieuses, dun
aprs qui est celui de la modernit mdicale .43 Un gnraliste tmoigne de son apparition
alors quil tait encore tudiant : Jai eu les premiers flacons de pnicilline jaunes comme
du safran dans les mains en 1944. Dans lhpital ce moment l, on courait dune salle
lautre pour voir les miraculs, les types qui taient entrs mourants le soir et qui, le
lendemain, taient guris avec une piqre de pnicilline. .44
Lintroduction en France des antibiotiques a lieu en 1944 ; limpression de miracle en est
renforce. La radiothrapie traite certaines tumeurs, la radiologie interventionnelle couple des
gestes chirurgicaux aux explorations radiologiques, jusqu linstrumentation chirurgicale la
plus sophistique dont lvolution ultime est actuellement reprsente par la tlchirurgie.45
Invitablement, avec cette formidable volution, cest le regard que pose la socit sur la
mdecine qui change et les railleries dautrefois46 deviennent esprance.

14. Les avances de la mdecine intressent lhumanit toute entire, concerne par ses
extraordinaires progrs. Les premires tentatives sont mdiatises et suivies par
lensemble de la population qui encourage la prise de risque des mdecins, en qualifiant,
paradoxalement, les russites de Miracles de la mdecine 47, lre du triomphe de la
Science. Saluant l'exploit dune premire greffe partielle du visage ralise en France, P.
BUTLER, chirurgien plasticien londonien, souligne que : Plutt que de considrer les
raisons qui rendraient injustifiable une greffe de visage, nous allons avoir dsormais du mal
expliquer pourquoi elle ne devrait pas tre faite ; avant de conclure quil y a un temps o

42
Les questionnaires ont t envoys aux 16000 mdecins retraits inscrits au fichier du Conseil National de
lOrdre des Mdecins, 5491 questionnaires ont t retourns. Lge moyen des rpondants tait de 72 ans ; 12%
ayant plus de 80 ans, 89,5% de ces mdecins ont eu, un moment au moins de leur carrire, une activit en
cabinet libral. On compte parmi eux 9,3% de femmes.
43
Ibid. ; V pour ltude complte, C. Herzlich, C. Bungener, G. Paicheler, P. Roussin, M.C. Zber : Cinquante
ans dexercice de la mdecine en France. Carrires et pratiques des mdecins franais, 1930-1980 , Paris, Doin
Inserm, 1993.
44
C. Herzilch, Reprsentation de la mdecine et mmoire des mdecins franais op. cit.
45
Y. Pouliquen, Le geste et l'esprit : la nouvelle re de la chirurgie , Paris, Odile Jacob, 2003 ; R. Mandressi,
Le regard de lanatomiste : dissections et inventions du corps en occident , Le Seuil, 2003 ; M-M. Fontaine,
Liberts et savoir du corps la Renaissance , Paradigme, 1993 ; G-A. Crener, Le corps bless, quatre sicles
de chirurgie op. cit.
46
Molire, Le malade imaginaire , 1673, Acte III, scne III : Presque tous les hommes meurent de leurs
remdes et non pas de leur maladie .
47
Le Figaro du 28 nov. 2005, Miracle de la chirurgie , concernant la greffe partielle du visage ralise dans la
nuit du 26 au 27 nov. au C.H.U. dAmiens, par une quipe dirige par le Pr. Devauchelle.

16
seul un essai rpondra aux questions non rsolues... L'quipe franaise a prudemment fait un
premier pas justifi .48
Cest la question des attentes de la socit qui est souleve, mais surtout celle du rle que le
patient est prt jouer dans lvolution de cette mdecine moderne. Nul doute que le risque
prend une autre dimension lorsque le patient y est confront directement et personnellement ;
il doit alors accepter de sassocier au praticien dans cette prise de risque.

2. Lmergence du principe de la responsabilit mdicale

15. Jusquau dbut du XIXme sicle, la philosophie qui prvaut en Occident


depuis lorigine de la mdecine est que les mdecins soignent de leur mieux, mais ils ne sont
pas responsables de la russite ou de lchec du traitement. En 1829, un rapport de
lAcadmie de Mdecine affirme que la responsabilit des mdecins dans lexercice
consciencieux de leur profession ne saurait tre justiciable de la loi .49 Pourtant la socit
dans son ensemble est, depuis la Rvolution franaise, soumise au concept de la responsabilit
trs intimement li celui de la libert daction et consacr par le Code civil. Les articles
1382 et 1383 posent le principe gnral de la responsabilit du fait de lhomme : Tout fait
quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arriv, le rparer ; chacun est responsable du dommage quil a caus, non seulement
par son fait, mais encore par sa ngligence ou son imprudence.
Si pendant trs longtemps les mdecins ont chapp ce systme et ont pu bnficier dune
immunit absolue dans lintrt suprieur de la science et du progrs 50, les formidables
avances de leur discipline y ont mis fin. Tandis que pour les mdecins, le glaive de la
Justice, pe de Damocls freinerait laction et les progrs de la mdecine51, le principe de
lirresponsabilit apparat aux juristes de plus en plus discutable et de moins en moins justifi,
eu gard aux progrs constants et aux nouveaux enjeux de la mdecine qui sloigne de la
fatalit et de limpuissance pour tendre laction et la thrapeutique.

48
Le Figaro, Sciences et Mdecine, n du 12 dc. 2005.
49
M. Double, membre de lAcadmie, y rclamait un mandat illimit auprs des malades ; Archives de la
Bibl. de lAcadmie nationale de mdecine, 1829.
50
L. Kornprobst, Responsabilit s du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , Flammarion 1957,
p.57.
51
Cass. Req., 18 juin 1835, S. 1835, 1, 401, D. jur. Gn. T. 39 V. responsabilit n129, concl. Dupin : Au-del
des traitements le plus ordinaires, la science sarrte et ttonne. Chaque mdecin a son systme, il aide la nature
sa manire : il la brise peut-tre quand il croit la seconder. Rendez-le responsable, il laissera le malade.

17
16. Cest cette rvolution interne la mdecine qui initie la reconnaissance de la faute
mdicale. En effet comme le souligne G. MMETEAU, il faut que la mdecine soit
savante, pour que les fautes de ses praticiens soient identifiables .52
La premire tape de cette reconnaissance juridique, remettant en cause lirresponsabilit
mdicale est recherche par les juges et la doctrine dans les articles 1382 et 1383 du Code
civil sur le fondement de la faute mdicale (A), avant que ne soit consacr le contrat mdical,
instaurant un nouveau rgime de responsabilit qui est ici le cadre de notre tude. (B)

A. La responsabilit fonde sur lidentification de la faute mdicale

17. Ds leur rencontre, lopposition et les divergences danalyses ont marqu les
rapports entre la mdecine et le droit. Les mdecins ont dans un premier temps, soit ni
lexistence de la faute dans leur domaine dactivit, soit confondu les diffrentes causes de
lchec. A ce sujet, L. KORNPROBST, rapportant la position des mdecins sur cette question,
crit que la gnralit des crits du corps mdical demeurent, malgr tout, hostiles cette
rvolution juridique et continuent plaider que les mdecins et les chirurgiens ne sont pas
responsables de leurs erreurs quils pourraient commettre de bonne foi dans lexercice
consciencieux de leur art, crit notamment, vers 1840, le Docteur Double, et les articles 1382
et 1383 du code civil ne leur sont pas applicables . La doctrine et la jurisprudence rpondent
que si en effet les praticiens ne sont pas responsables de leurs erreurs, ils le sont de leurs
fautes.

18. Les articles 1382 et 1383 du Code civil reprsentent dans un premier temps, lessentiel
des outils juridiques pouvant encadrer la relation de soins et rpondre la question de la
responsabilit du fait du mdecin.
Ds 1833, un mdecin est condamn par le tribunal civil dEvreux pour avoir saign lartre
brachiale au lieu dune veine, entranant ainsi lamputation du bras du patient.53 Cette dcision
est confirme en 1835 par la Cour de cassation qui admet clairement pour la premire fois, la

52
G. Mmeteau, Lutilit du droit mdical , R.R.J. 2004, p.2143.
53
Cit par P. Ngre, La responsabilit civile dans la pratique de la mdecine , Thse Aix-Marseille, 1935,
pp.12 et s. : Le 10 dc. 1832, M. G. fait appel au Dr. T. pour une saigne qui lui est faite au bras. Peu aprs, une
tumeur se forme au pli du membre saign. Le Dr. T suite lexamen du bras dclare au patient que cela nest
daucune gravit ; mais la tumeur grossit et le bras de M. G. est amput. M. G. assigne le Dr. T. devant le
tribunal civil dEvreux. Les juges reconnaissent la ngligence et la maladresse du mdecin et le condamnent
indemniser le patient.

18
possibilit dengager la responsabilit des mdecins et des chirurgiens sur le fondement de la
faute.54 Malgr le toll provoqu dans le milieu mdical et notamment lAcadmie de
Mdecine55, le principe dsormais retenu est que le mdecin est responsable sil a commis une
faute. En effet, comme le relve L. KORNPROBST, la premire ide qui vient lesprit
lorsquil sagit de mettre en cause la responsabilit dun mdecin dont le malade na pas
guri est, il faut le reconnatre, celle de faute. Cest de sa faute pense-t-on. .56
Si la position de la Cour de cassation est une tape dcisive la reconnaissance de la
responsabilit mdicale, les consquences directes de cette dcision nen seront pour le moins
que thoriques57 puisque pendant encore un demi-sicle les tribunaux hsiteront engager la
responsabilit des mdecins.58 Linstabilit jurisprudentielle, dont fait lobjet la responsabilit
mdicale durant le XIXme sicle, est trs troitement lie la difficult que rencontraient
dj les tribunaux dfinir la faute mdicale.

19. Dans un premier temps, il est admis que les questions de pure science ou de doctrine
mdicale chapperaient la critique des juges qui doivent limiter leur apprciation la mise
en uvre de la thrapeutique.59 Ce principe largement accept par la jurisprudence, du moins
jusqu la fin du XIXme sicle, reflte les incertitudes de cette discipline qui ne peut encore
tre qualifie de science. En effet, le lien avec lvolution de la connaissance et de la pratique
mdicale doit tre relev.60 Mme le Procureur Gnral, dans les conclusions quil dveloppe
devant la Chambre des requtes en 1835, expose cet tat de fait : Il ne sagit pas,- affirme-
il- de savoir si tel traitement a t ordonn propos, si un autre naurait pas t prfrable,
si une opration tait ou non indispensable, si, avec tel ou tel instrument, daprs tel ou tel

54
Cass. Req., 18 juin 1835, S. 1835, 1, 401 ; D. jur. Gn. T. 39 V. Responsabilit n129, concl. Dupin ; cf le
compte-rendu Dr. Dalboussire, De la responsabilit mdicale. Relation de laffaire Thouret-Noroy , 1835,
annuaire dhygine et de mdecine lgale, tome XII p.406.
55
V. Dr. Dalboussire, Archives de la Bibl. de lAcadmie nationale de mdecine, 1829, op. cit.
56
L. Kornprobst, Responsabilits du mdecin devant la loi et la jurisprudences franaises , op. cit. p.102.
57
Ibid, p.60 : cinquante ans aprs laffaire Thourey-Noroy, on ne comptera certainement pas vingt procs de
quelque importance dans lordre qui nous intresse. .
58
V. L. Kornprobst, responsabilits du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , op. cit. : Cour de
Besanon, 18 dc. 1844 : tout en cartant le principe de lirresponsabilit absolue, les juges refusent de retenir la
faute dun chirurgien au cours dune hernie inguinale trangle ; Cour de Rouen, 4 dc. 1845 : annule le
jugement du tribunal dEvreux, et relaxe le Dr S., qui avait prescrit intempestivement ses patients, quelle que
fut leur maladie, un certain remde Leroy dont une femme avait tant absorb quelle en tait morte ; Cour de
Caen, 1847 : rejet de la demande dindemnisation introduite la suite dun traitement dfectueux dune fracture
des os de lavant-bras gauche ayant entran la perte de lusage du bras, puis lamputation de la main, tout en
constatant que ce fcheux rsultat et pu tre facilement vit si le mdecin se ft trouv chaque jour en mesure
de donner au malade des soins convenables.
59
V. sur les questions dorganisation des soins : Cour de Metz, 20 juill. 1867; D. 1868.2.110 ; Cour de Dijon, 14
mai 1868, D. 1869.2.196 ; Trib. civ. de Seine, 22 janv.1889, D. 1891.2.281.
60
V. not. Demogue, Trait des obligations en gnral , Rousseau, 1931, tome V. : Le rapport entre lvolution
des sciences et celle du principe de la responsabilit mdicale est indniable.

19
procd, elle naurait pas mieux russi ; ce sont l des questions scientifiques dbattre entre
docteurs, qui ne peuvent constituer des cas de responsabilit civile et tomber sous lexamen
des tribunaux ; la question est ici entre Hippocrate et Galien ; elle nest pas judiciaire. . 61

20. Ce nest quen 1850 que la Cour de Colmar adopte la thse de la Chambre des
requtes en posant le principe que si la loi na pas tabli et na pu tablir dune faon
spciale la responsabilit des mdecins, il nen est pas moins vrai que cette responsabilit
existe dans certaines circonstances que les tribunaux sont appels apprcier ; et, bien quen
gnral ce qui est du domaine de la mdecine ou de la chirurgie puisse tre ordonn ou
excut par lhomme de lart sans quon puisse lui reprocher le rsultat de ses prescriptions
ou opinions, cependant, comme il y a dans lexercice de la profession de mdecin un certain
degr dignorance ou de ngligence qui ne saurait tre permis, le mdecin reconnu coupable
de faute lourde dans les soins donns un malade doit tre dclar responsable des suites
du traitement quil a appliqu .62 Le terme de faute lourde employ ici est remarquable et
tout fait nouveau. Tout en admettant la particularit de la discipline mdicale, la Cour
raffirme dans un arrt fortement motiv, le principe de la responsabilit pour faute des
mdecins. Elle rendra un nouvel arrt en 186263 confirmant sa jurisprudence de 1835.
Paralllement lessor remarquable que connaissent les sciences de la mdecine, la suite
notamment des dcouvertes de Pasteur, des dcisions de plus en plus nombreuses sont
rendues tendant une harmonisation de la jurisprudence.64 Ainsi, la notion de faute lourde se
dessine comme une faute grossire et telle quun praticien de connaissances ou dhabilet
moyenne serait impardonnable de lavoir commise.65 Le mdecin qui dans lexercice de ses
fonctions cause un dommage son patient du fait dun comportement clairement fautif, dune
ngligence ou dune imprudence caractrises, doit donc tre reconnu responsable et doit par
consquent, rparer le prjudice de sa victime.66

61
Cass. req., 18 juin 1835, Thouret-Noroy, op. cit.
62
Cour de Colmar, 10 juill. 1850, D.1852.2.196.
63
Cass. 21 juill. 1862 ; D.1862, I, p.419 : un jeune garon stait fractur le bras en jouant ; la rduction de la
fracture avait t faite de telle sorte que la gangrne gagnait rapidement les doigts et que la main se dtachait
cent trente-cinq jours aprs laccident.
64
L. Kornprobst, Responsabilits du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , op. cit, p.108 : Le
principe ne fait plus de doute ; mais les juges creusent lide, cherchent en prciser les contours ().
Certaines dcisions ont vivement insist sur la distinction du domaine purement scientifique et du domaine
pratique en matire de responsabilit mdicale, ce dernier tant seul ouvert au juge. .
65
V. dans le sens de la reconnaissance de la responsabilit dlictuelle des mdecins : Cass. civ. 29 nov. 1920,
D.1924.1.103 ; Trib. civ. dOran, 20 oct. 1921, D. 1922.5.15 ; Cour de Paris, 15 oct. 1927, Sem. jur. 1927.1401 ;
Trib. civ. de Lannion, 19 dc. 1932, Gaz. Pal. 1933.1.339 ; Cour de Montpellier 7 juin 1934, D.H. 1934.483.
66
Il sagit de la thse soutenue par le Procureur Gnral Dupin devant la Chambre des requtes de la Cour de
cassation en 1835 : Ce principe est tabli par la loi civile de la manire la plus tendueDu moment que les

20
Cette argumentation est reprise par la Cour de cassation qui fonde son arrt du 18 juin 1935
sur la ngligence , la faute grave et, notamment, sur labandon volontaire .67 Elle
affirme que ces faits matriels sont du nombre de ceux qui peuvent entraner la
responsabilit civile de la part des individus qui ils sont imputables et quils sont soumis,
daprs les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, lapprciation des juges .
De cet attendu ressort la dtermination de la haute juridiction mettre fin une situation
juridique des plus controverses. Tandis que le Procureur Gnral finit dintroduire lide de
la responsabilit du mdecin, la Cour le devance en dterminant le fait gnrateur de cette
responsabilit ; en interprtant la faute, elle entrine le principe de la responsabilit dlictuelle
du mdecin. Ds lors les juridictions emploient les expressions les plus diverses : faute dans
lexercice de la profession, imprudences, ngligences, oubli des rgles gnrales de bon sens
et de prudence 68 , oubli de son devoir professionnel 69 ou mprise grossire .70

21. Mme si le principe pos en 1835 est admis en doctrine71 et appliqu par la
jurisprudence72, les rflexions menes a posteriori sur le fondement de la responsabilit
mdicale en rvlent les inadaptations la sphre mdicale. J. BELLISSENT souligne qu il
peut apparatre insolite celui qui aborde ltude du droit de dcouvrir que la jurisprudence
a cru pendant plus de cent ans que la responsabilit civile encourue par les praticiens ne
pouvait tre que dlictuelle. 73 En effet la principale difficult quand lapplication du
rgime de la responsabilit dlictuelle la relation de soins, est de distinguer la faute de
lensemble des actes mdicaux dommageables. Les diverses apprciations jurisprudentielles

faits reprochs aux mdecins sortent de la classe de ceux qui, par leur nature, sont exclusivement rservs aux
doutes et aux discussions de la science, du moment quils se compliquent de ngligence, de lgret ou
dignorance des choses quon devrait ncessairement savoir, la responsabilit de droit commun est encourue et
la comptence de la justice est ouverte. .
67
Cass. Req., 18 juin 1835, Thouret-Noroy, op. cit.
68
Cour de Metz, 20 juill. 1867, op. cit.
69
Cour de Lige, 30 juill. 1890 ; D.1891.2.281.
70
Cour de Caen, 16 janv. 1901 ; D.1904.2.374.
71
V. dans ce sens : Carbonnier, Droit civil , tome 4, Les obligations , PUF, Coll. Thmis Droit priv, 22me
d., Paris, 2000 ; Auby et Rau, Cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachariae , 1871, tome 4,
n446 p.755 ; Sourdat, Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommages-intrts en dehors des
contrats ; Paris 1860 p.33 ; Larombire, Thorie et pratique des obligations , tome 5, p.695, note 15 sous
larticle 1382.
72
V. dans le sens de la reconnaissance dune responsabilit dlictuelle : Cour de Paris, 16 janv. 1913, D.
1913.2.237 ; Cour de Paris, 21 juill. 1919, Paris-Mdical, 1923 ; Trib. civ. seine, 14 dc. 1920, D. 1921.2.27,
Gaz. Pal. 1921.1.68, S. 1921.1.119 ; Trib. civ. dOran, 20 oct. 1921, Gaz. Pal. 1921.2.581 ; Trib. civ. Lyon, 3
janv. 1930, Monde Judiciaire Lyon, 7 oct. 1930 ; Trib. civ. Valenciennes, 26 dc. 1930, Gaz. Pal. 1931.2.348 ;
Cour de Paris, 12 mars 1931, D. 1931.2.241, Gaz. Pal. 1931.1.590 ; Trib. civ. Monaco 28 mai 1931, Gaz. Pal.
1931.2.348.
73
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , LGDJ, Bibl. de droit priv, tome 354, 2001, n777, p.350.

21
de la faute mettent en lumire labsence de rfrence quant sa qualification car dans chaque
acte, le praticien nest pas labri de lerreur. Lerreur est humaine. Involontaire,
imprvisible, inhrente lexercice de la profession, elle nest pas constitutive de faute ; due
au contraire la malice, lignorance, ou la ngligence, elle doit tre retenue comme
source de responsabilit : un mdecin prudent et avis ne la commettrait pas. La faute
mdicale, est multiple dans ses manifestations, mais dans sa dfinition : elle est le
manquement du mdecin son obligation. 74 Ainsi, cest en tant que contenant des
obligations mdicales que le contrat simpose au juge comme un outil prcieux
didentification et de dlimitation de la faute.

B. La reconnaissance du cadre contractuel de la responsabilit mdicale

22. Avant ltape dcisive de larrt Mercier , la Cour de cassation avait dj voqu en
1839 lexistence dun contrat entre le mdecin et son patient, limit au champ organisationnel
de lexercice et particulirement la question des honoraires.75
Ce sont les spcificits de la relation de soins et dune pratique mdicale de plus en plus
technique, capable dapporter des rponses curatives, qui appellent une nouvelle rponse
juridique ajuste et mettent en lumire linadaptation de la responsabilit dlictuelle la
relation de soins.76 La conscration du contrat mdical, intresse notre tude par les
obligations mdicales quil dfinit77 et dessine indirectement les contours de la faute, offrant
un angle de vue sur lerreur. En effet, comme le souligne L. KORNPROBST, ce que lon
dnomma aussitt contrat mdical, puis contrat de soins, venait de natre paradoxalement de
la seule constatation de ses effets avant mme que lon ait bien compris comment il se
formait .78 La responsabilit du mdecin intervient comme la sanction de linexcution dune
obligation lui incombant dans le cadre du contrat qui le lie son patient. En principe79, cette

74
D. Tiprez, Contrat mdical et responsabilit civile des mdecins , Thse Lille 1934, p.11 : certains ont
entrevu la vrit et fondent la responsabilit mdicale sur un contrat .
75
Cass. Req. 21 aot 1839, S. 1839, 1, 663, cit par L. Kornprobst in Responsabilits du mdecin devant la loi
et la jurisprudence franaises , op. cit, p.112.
76
V. D. Tiprez, Contrat mdical et responsabilit civile des mdecins , op. cit. p.14.
77
V. not : E. Arrighi de Casanova, La responsabilit mdicale et le droit commun de la responsabilit civile ,
Thse, Aix-en-Provence, 1946 ; J.-L. Aubert, Le contrat. Droit des obligations , D., Coll. Connaissance du
droit, 2me d., 2000.
78
L. Kornprobst, Responsabilits du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , op. cit, p.13.
79
Notre tude distinguera la classification des obligations, dsormais classique et unanimement admise en
jurisprudence, en obligations de moyens et obligations de rsultat. Cette seconde catgorie prend une place

22
obligation est dfinie comme une obligation de moyens80, ou de diligence81, consacre par la
jurisprudence comme lexigence de soins consciencieux, diligents () et conformes aux
donnes acquises de la science .82

23. En 1925, atteinte dune affection nasale, Mme. Mercier subit deux sries dapplication
de rayons X ralises par le Dr. N., radiologue. Non seulement les rayons nont aucun effet
sur les douleurs de Mme Mercier qui ne font que saccentuer, mais ils provoquent une
radiodermite des muqueuses de la face. Mme Mercier assigne en 1929 le Dr. N devant le
Tribunal civil des Bouches-du-Rhne, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code
civil et de la faute quil avait commise dans lapplication du traitement radiologique.
Le dfenseur, considrant que laction tenait son origine dans le dlit de blessures
involontaires puni par larticle 319 (ancien) du Code pnal, oppose la prescription triennale
laction en rparation intente contre lui en se prvalant de la rgle selon laquelle laction
civile se prescrit en mme temps que laction publique rprimant linfraction pnale.83
Mme. Mercier porte alors son action sur les articles 1146 et suivants du Code civil84,
reprochant au mdecin de navoir pas excut les obligations dcoulant de lengagement
contractuel pris lgard de la patiente, lui imposant de donner des soins assidus, clairs et
prudents . Le tribunal admet la responsabilit contractuelle du Dr. N85 ; ce que confirme la
Cour dappel dAix le 16 juillet 1931.86
La Cour de cassation, saisie du pourvoi du Dr. N., confirme la position des juges du fond,
dans un arrt en date du 20 mai 1936, faisant ainsi de la responsabilit mdicale, une

importante dans le rgime de la responsabilit mdicale que le lgislateur a consacre dans la loi n2002-303 du
4 mars 2002.
80
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. ; N.-S. Benyahia, Lvolution des concepts dobligation de moyens et dobligation de
rsultat , Thse, Rennes I, 1900.
81
V. not, J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , PUF, 1975, spc.
p.21.
82
Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, Dr Nicolas c/ poux Mercier, S. 1937, 1, 321, note Breton, D. 1936, 1, 88, rapp.
Josserand, concl. Matter, Gaz. Pal. 1936, 2, 41, concl. Matter ; RTD civ.., 1936, 691, obs. Demogue.
83
Article 638 du Code dinstruction criminelles de 1808 : Dans les deux cas exprims en larticle prcdent, et
suivant les distinctions dpoques qui y sont tablies, la dure de la prescription sera rduite trois annes
rvolues, sil sagit dun dlit de nature tre puni correctionnellement. .
84
Article 1146 du Code civ., relatif aux dommages et intrts rsultant de linexcution de lobligation dcoulant
dun contrat.
85
Trib. civ. des Bouches-du-Rhne, 15 mai 1930, D. H. 1930.389.
86
CA dAix, 16 juill. 1931, D. 1932.2.5, note M. Nast. Selon la cour dappel : les relations juridiques dun
mdecin et de son malade entrent dans le cadre du contrat de louage de services, le mdecin sengageant
donner au malade ses soins assidus, clairs et prudents, le malade sengageant payer au mdecin des
honoraires ; ainsi, lorsquau cours du traitement, cest--dire dans la priode dexcution du contrat, le
mdecin commet une faute, une ngligence, une maladresse, une imprudence, cette faute revt le caractre dune
faute contractuelle consistant dans la violation dune obligation consentie. .

23
responsabilit contractuelle : Attendu quil se forme entre le mdecin et son client un
vritable contrat, comportant pour le praticien lengagement, sinon bien videmment, de
gurir le malade, ce qui na, dailleurs, jamais t allgu, du moins de lui donner des soins,
non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs et, rserve faite de circonstances
exceptionnelles, conformes aux donnes acquises de la scienceLa violation, mme
involontaire de cette obligation contractuelle est sanctionne par une responsabilit de mme
nature, galement contractuelle. . 87
Le pas dcisif est franchi ; entre le patient et le mdecin est nou un contrat duquel ne procde
quune obligation de donner des soins (et non de gurir), qui est de moyens. Cest un
passage oblig du droit des obligations, lexemple quon ne peut luder. () Lquilibre de la
relation se satisfait dune obligation de moyens. 88 Ce contrat prsente certaines
caractristiques89, imposes par la relation mdicale, qui en font un contrat sui generis,
synallagmatique90, intuitus personae, gnralement oral et conclu titre onreux91.

24. Si les lments de rsolution des situations de responsabilit mdicale paraissent bien
dfinis, cest dans leur application que les difficults surgissent. La relation de soins entre le
mdecin et son patient est un genre de rapports humains dune nature toute particulire 92
dabord quant lobjet du contrat qui est lacte sur le corps de lhomme 93, ensuite parce
quil est impossible en mdecine mme thrapeutique, quelle que soit la prudence de
lintervenant, de garantir un risque zro et dexclure la part dinaptitude commune de son
excution.94
En effet, les dommages les plus graves que peuvent occasionner les actes mdicaux ne sont
pas exclusivement les consquences dune dfaillance contractuelle ; lerreur occupe une

87
Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
88
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , 2me d., Les Etudes Hospitalires, 2003, pp.279 et s.
89
Pour une analyse de cette question, V. not. M. Girer, Contribution une analyse rnove de la relation de
soins. Essai de remise en cause du contrat mdical , op. cit. n99 et s. : lauteur souligne limpossible
classification du contrat mdical ; Ph. Le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilit et des contrats , D.
Action, 2002-2003, n4201 et s.
90
V. not., L. Portes, A la recherche dune thique mdicale , Masson, 1964, p.54 : le patient demande,
reoit et donne ; le mdecin lui aussi demandera recevra et donnera . Au sens de lart. 1102 du Code civil,
dans le contrat mdical, le mdecin soblige respecter son devoir dhumanisme et donner des soins, le malade
soblige respecter les prescriptions et honorer son praticien.
91
Pour une discussion de ce qualificatif : G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. p.283.
92
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., p.352, n781.
93
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., p.243.
94
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit. n121, p.78.

24
place centrale dans la pratique mdicale.95 A. TUNC pose justement la question : narrive-t-
il pas au mdecin le plus comptent et le plus consciencieux de ne pas remarquer un
symptme, () de ngliger un risque rarement ralis ? ; avant de rpondre que dans tous
les domaines de lactivit humaine, les erreurs sont invitables 96.
Si comme laffirme BACHELARD, lerreur est lun des temps de la dialectique quil faut
ncessairement traverser car elle est llment moteur de la connaissance 97, comment
pourrait-elle tre exclue du champ de la mdecine ?

SECTION 2 :
La confrontation du droit une pratique mdicale renouvele

25. Lors du deuxime Congrs international de morale mdicale, A TUNC


dnonait une faillite totale de la responsabilit pour faute .98 Ce constat fait pour la
premire fois en France en 1966, na fait que se confirmer ces dernires annes, dautant plus
que le contexte mdical contemporain est, en effet, profondment diffrent de celui de
lpoque o la Cour de cassation a pos le schma du contrat de soins .99
Cependant, au-del de la mtamorphose de la mdecine traditionnelle 100, doivent tre mis
en exergue divers facteurs sociologiques, juridiques ou conomiques, favorisant une
perception nouvelle de la relation mdicale.101 De nombreux auteurs constatent au del de la
dsacralisation 102 de la mdecine, le refus de lchec et celui du risque103 par une socit

95
Sur la question : J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op.
cit. ; Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute au risque ,
Sirey, Toulouse, 1977.
96
Ibid. p.42.
97
Bachelard, Essai sur la connaissance approche , Dictionnaire des citations, Larousse.
98
A. Tunc, La responsabilit civile , Deuxime Congrs de morale mdicale, op. cit., p.43.
99
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute au
risque , op. cit., p.21.
100
R. Savatier, J.-M. Auby, J. Savatier, H. Pqignot, Trait de droit mdical , Librairies Techniques, Paris,
1956, n12.
101
V. not. Ewald, Le problme franais des accidents thrapeutiques. Enjeux et solutions , op. cit., p.14 : il
est de fait que la profession mdicale est en voie de dsacralisation ; que lidentit mme du mdecin change et
se redfinit. Cela tient peut-tre ce que la mdecine devient toujours plus technique et technicienne.
102
V. not : P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine et la doctrine jurisprudentielle de la
Cour de cassation en matire de responsabilit mdicale , D. 1996, p.365 : Selon lauteur le nouveau malade
fait aujourdhui appel un professionnel, "ingnieur de la sant" dont il attend un service technique de
professionnel comptent et clair ; S. Porchy, Volont du malade et responsabilit du mdecin , Thse
Lyon III, 1994, n4 ; S. Hocquet-Berg, Obligation de moyens ou obligations de rsultat ? A propos de la
responsabilit civile du mdecin , Thse, Paris XII, 1995, n78.
103
W. Dab, La sant exige in La sant observe , RFASS, n hors srie, dc. 1993, p.17 : plus la
maladie recul, et plus ce quil en reste devient insupportable .

25
qualifie de risquophobe .104 Dans un contexte modifi, les difficults dapplication de la
responsabilit professionnelle des mdecins sont mises en lumire par le concept de lerreur,
parce quil soulve au premier rang des questions juridiques et techniques complexes, celle du
fondement mme de cette responsabilit dont le principe apparat encore certains comme
la manifestation dune regrettable incomprhension des difficults de la vie mdicale .105
Cest pourquoi, il nous apparat ncessaire de souligner les problmatiques relatives la prise
en compte de lerreur dans lapplication de la responsabilit contractuelle (1), mettant ainsi
en lumire, linsuffisance de la solution introduite par le lgislateur (2).

1. La prise en compte de lerreur

26. Le Pr. TUNC souligne que le praticien ne doit pas tre tenu responsable dune
erreur honnte de jugement, quand la dcision la meilleure pouvait donner lieu un doute
raisonnable . Il ajoute cependant quil nest pas certain que les tribunaux franais
admettraient aujourdhui cette solution .106 La question concerne toutefois, en premier lieu,
le patient, victime de lerreur et dont dpendra finalement la saisine du juge. En effet, si la
relation de soins a volu, cest essentiellement travers le rle quy joue dsormais le
patient. Les enjeux de la mdecine sont bouleverss : il sagit de repousser sans cesse les
limites, malgr le risque de lchec en y associant le patient, la fois bnficiaire et victime
potentielle de la dmarche (A). Mais si, comme laffirme L. PORTES, se soigner cest
accepter de prendre des risques , il apparat difficilement concevable que la faillibilit
humaine 107, distincte de la fatalit ou de la faute, soit exclue du cadre de la responsabilit
(B).

A. Le patient et le risque derreur

27. Cest parce que le risque est inhrent lacte mdical, que le patient naccepte
plus dtre celui que lon soigne, mais un individu qui se soigne avec son mdecin. Ils ont

104
Direction du march des risques, Le Livre Blanc de lAssurance Responsabilit Civile 12 sept. 2000 p.7.
105
L. Kornprobst, Ltendue et les limites de la responsabilit mdicale du point de vue juridique ; Deuxime
congrs international de morale mdicale, op. cit., p.71.
106
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit., p.34.
107
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale ; op. cit., p.134.

26
mutuellement besoin lun de lautre pour tre efficaces108 : le malade, lui aussi, interroge
et consent prendre un risque : la relation paternaliste109 est rejete au profit dun modle
autonomiste110 o les valeurs premires respecter sont la libert et la dignit dune personne
capable de prendre les dcisions qui la concernent.111 Face au risque, ce nouveau modle
relationnel implique que le patient ait choisir entre se cantonner des techniques dj
matrises par le corps mdical ou accepter une technique nouvelle juge plus efficace mais
pour laquelle lexprience et le recul font dfaut. En dautres termes, ce serait au patient de
dcider de participer lvolution des pratiques en acceptant de se soumettre lensemble des
risques : ceux inhrents la technique nouvelle, mais aussi le risque derreur li au choix de
celle-ci. Ce droit fondamental du patient se heurte, dans les faits, la complexit et la
technicit de la mdecine car il est subordonn la qualit de linformation que le mdecin
pourra lui fournir. Par ailleurs, la dimension psychologique, la sensibilit et la crainte de la
ralisation du risque sont autant dobstacles conduisant la prise de risque minimum et par
consquent la stratgie du gain minimum.

28. Une telle drive nous apparat aujourdhui conteste par la jurisprudence qui favorise
laction thrapeutique. Lorsquelle consacre en 1936112, le contrat mdical, cest--dire

108
S. Prieur, La disposition par lindividu de son corps , Thse Dijon, 1998 ; C. Byk : Le consentement
lacte mdical dans la relation mdecin-patient en Europe , in Journes Maurice Rapin, Consentement aux
soins : vers une rglementation ? , Flammarion, p.30.
109
V. not. sur cette question : L. Portes, A la recherche de lthique mdicale , PUF, 1954 ; pour une
apprhension plus philosophique de cette mutation : S. Rameix Autonomie et solidarit dans la relation
mdicale et dans le systme de sant, un point de vue philosophique , Confrence nationale de sant 2001,
pp.117-144 ; E. Martinent, La valse de lobligation dinformation mdicale. Libres propos autour de la
dcision Guilbot et de la loi du 4 mars 2002 , Rev. Droit Dontologie et Soin, sept. 2004 : Le temps du
paternalisme se stigmatise par une primaut du discours des professionnels de sant, o le patient est assimil
un mineur et le mdecin un tuteur. Nous sommes alors dans une perspective o linformation na pas ou peu de
place. .
110
V. not: N-J Mazen, Les nouvelles formes dassentiment lacte mdical , R.G.D.M. n10, 2003, pp.41 et
s ; C. Evin, Les nouvelles responsabilits mdicales depuis la loi du 4 mars 2004 , R.G.D.M., n 10, 2003,
p.9 ; S. Dibos-Lacroux et E.Vallas-Lenerz, Patients, faites respecter vos droits , Pratiques Editions, 2003 ; H.
Hamon, Le malade consommateur in Lexercice mdical dans la socit : hier, aujourdhui, demain ;
Colloque CNOM, 1995, Paris. p.151 : le malade en or, le patient chapeau bas et rsign, nest plus ; D.
Pellerin, La mdecine de demain : consumrisme ou humanisme ? ; Problmes conomiques, 27 mars 2002,
n 2750, pp.1-3.
111
V sur lmergence du consentement : Art. 1 du Code de Nuremberg de 1947, extrait du jugement du tribunal
militaire amricain, Croix gamme contre Caduce : Les expriences humaines en Allemagne pendant la
seconde guerre mondiale . Lvolution et la conscration du consentement est ensuite illustre par le
lgislateur : la loi du 20 dcembre 1988, relative la protection des personnes se prtant la recherche
biomdicale, modifie par les lois n 90-86 du 23 janvier 1990, n91-73 du 18 janvier 1991 et n 94-630 du 25
juillet 1994 ; lOrdonnance n 2000-548 du 15 juin 2000 ; la loi n 94-548 du 1er juillet 1994, relative au
traitement des donnes nominatives ayant pour objet la recherche dans le domaine de la sant et modifiant la loi
n 78-17 du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts; les lois du 29 juillet 1994 : la loi
n94-653, relative au respect du corps humain, la loi n 94-654 relative au don et lutilisation des lments et
produits du corps humain, lassistance mdicale la procration, et au diagnostic prnatal.
112
Cass., civ. 1re, 20 mai 1936, Mercier, op. cit.

27
essentiellement laccord de volonts entre le mdecin et son patient,113 la Cour de cassation,
fait dj rfrence lexpression du consentement du patient, condition de validit du
contrat114, dont elle souligne limportance majeure en 1942 dans un arrt Teyssier.115
Se dessine la volont jurisprudentielle116 de faire de lexpression du consentement du patient
une dmarche active, rflchie et mesure, garantie par le devoir pour le mdecin de dlivrer
une information mdicale accessible, complte, adapte et comprhensible au patient.117
La loi du 4 mars 2002 reformule et prcise, sous langle des droits des usagers118, le contenu
de linformation dlivre au patient119, ax strictement sur la finalit de la participation aux
prises de dcisions.120 La lecture du texte pourrait laisser prsager dune conscration de la
dcision mdicale partage, ce qui nous semble relativise la lumire de la pratique.121

113
V. not. L. Kornprobst, Ltendue et les limites de la responsabilit mdicale du point de vue juridique , op.
cit., pp.72 et s.
114
M. Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats. Essai dune thorie , L.G.D.J., 1992,
prface J. Ghestin, prsentant la thorie gnrale de linformation contractuelle.
115
Cass Req., 28 janv. 1942, D. 1942, Rec. crit., juris., p.63 ; G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit.,
p.315 : la Cour affirme lobligation de recueillir le consentement du patient, impos par le respect de la
personne humaine et retient la responsabilit dun mdecin qui navait averti son patient ni de la nature exacte
de lopration quil allait subir et de ses consquences, ni du choix quil avait entre deux mthodes curatives .
116
Pour une application constante de la jurisprudence V. Cass. civ. 1re, 18 juill. 2000, Petites Affiches, 3 nov.
2000, note J.-F. Barbiri.
117
Ce que la Cour de cassation a trs largement prcis dans sa jurisprudence et notamment travers deux arrts
trs importants : Cass. civ. 1re, 21 fv. 1961 : le mdecin doit employer une expression simple, approximative,
intelligible et loyale permettant de prendre la dcision qui simpose , le terme "approximative" doit tre
compris dans son sens juridique cest--dire proche de la ralit et non pas vague. Le mdecin doit donner au
patient les renseignements quil tait en droit dattendre pour choisir entre lacceptation et le refus de
lopration avec une connaissance suffisante de son mal, de sa nature et des consquences possibles de
lintervention envisage ; Cass. civ. 1re, 14 oct. 1997, Bull. I. n276, J.C.P. 1998 I, 144 obs G. Viney ; RTD
civ. 1998, 120 obs. P. Jourdain : Le mdecin doit informer son patient de tout risque grave quelque soit sa
frquence . Linformation doit ainsi tre donne en fonction de la gravit du risque et non plus de sa frquence,
exceptionnelle ou pas : lexemption dinformation dun risque au motif quil soit exceptionnel nest plus admis.
118
Y. Lambert-Faivre, Loi n 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du
systme de sant ; D., Chron. p.1291.
119
Art. L. 1111-2 CSP : Toute personne a le droit dtre informe sur son tat de sant. Cette information
porte sur les diffrentes investigations, traitements ou actions de prvention qui sont proposs, leur utilit, leur
urgence ventuelle, leurs consquences, les risques frquents ou graves normalement prvisibles quils
comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les consquences prvisibles en cas de refus .
120
Art. L. 1111-4, I CSP : Toute personne prend, avec le professionnel de sant et compte tenu des
informations et prconisations quil lui fournit, les dcisions concernant sa sant .
121
Y. Lambert-Faivre, Loi n 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du
systme de sant ; op. cit. : Le titre II de la loi du 4 mars 2002 est intitul : Dmocratie sanitaire . Ce titre
qui voque la dmocratie politique est ambigu : il entend sans doute sortir le monde mdical du mandarinat
oligarchique dnonc dans les combats de 1968, et rciproquement confrer aux malades un rle actif en leur
donnant des droits et des responsabilits et en les faisant participer au fonctionnement du systme de sant.
Cependant cette dmocratisation du pouvoir mdical a beaucoup progress au cours des trois dernires
dcennies, et les droits des malades sont dsormais reconnus. La loi du 4 mars nest donc pas
rvolutionnaire, mais elle systmatise et synthtise lvolution des mentalits et des comportements mdicaux et
conforte le difficile quilibre humaniste entre le mdecin qui a une science et le malade qui na quun corps
souffrant o sincarne sa personne. .

28
En pousant lesprit de larticle 36 du Code de dontologie mdicale122, le lgislateur
reconnat au patient le droit daccepter ou de refuser tout acte mdical. Ces dispositions
accentuent certainement limportance de linformation et de lcoute du patient, de ses
angoisses et du vcu de sa maladie ; mais elles consacrent surtout lanalyse dun ventuel
refus comme un temps important de la ralit du consentement : il nest pas question pour le
lgislateur quun refus soit automatiquement et simplement accept par le mdecin.123 Au
contraire, il sagit dtablir avec le patient, une relation mieux oriente en reformulant
linformation initiale pour mieux convaincre. G. MEMETEAU analyse, cette reconnaissance
lgale du refus de soin, non pas comme un frein laction mdicale, mais comme un partage
de responsabilit dans la prise de risque. En logique - souligne lauteur- le patient inform,
acceptant le traitement ne peut plus reprocher au mdecin ce choix thrapeutique, sauf
invocation dimprudences, de lgret, dont il navait pas t inform. La face cache de cette
"mancipation" est un renvoi non dit, dune part, des responsabilits vers le malade, une
faveur en ralit accorde au corps mdical .124

29. La loi du 4 mars 2002, peut tre analyse comme une conscration de la relative
culture scientifique du public, dsireux de se voir enfin considr par le mdecin comme un
interlocuteur de plus en plus averti, mme de comprendre sa maladie et de se lapproprier. Il
en ressort plus une simple synthse de lvolution des mentalits et des comportements
mdicaux quune rvolution lgislative, bouleversant lessence mme de la relation mdicale.
Cette analyse est par ailleurs confirme par les drogations, lgales125 ou jurisprudentielles,
qui redonnent alors les pleins pouvoirs au mdecin. Dans deux arrts de principe126, la Cour
dappel limite lautodtermination du patient refusant des soins, labsence de choix
thrapeutique : elle juge quen ce cas il ny a pas faute du mdecin dont la mission est de
sauver la vie du sujet. Le Conseil dEtat confirme cette solution dans lexigence dune

122
Art. 36 CDM: Le consentement de la personne examine doit tre recherch dans tous les cas. Lorsque le
malade, en tat dexprimer sa volont, refuse les investigations ou les traitements proposs, le mdecin doit
respecter ce refus aprs avoir inform le malade de ses consquences..
123
Art. L. 1111-4. II CSP, Le mdecin doit respecter la volont de la personne aprs lavoir informe des
consquences de ces choix. Si la volont de la personne de refuser ou dinterrompre un traitement met sa vie en
danger, le mdecin doit tout mettre en uvre pour la convaincre daccepter les soins indispensables. .
124
G. Mmeteau : Cours de droit mdical , 2me d. op. cit., p.314.
125
Art. L. 1111-4. IV CSP : concernant le patient hors dtat dexprimer sa volont.
126
CAA Paris, 9 juin 1998, R.F.D.A., 1998, 1231, concl. Heers ; D. 1999, 277, note G. Plissier ; A.
Garay, consentement du patient et urgences transfusionnelles , Md. & droit, n44, sept.-oct. 2000, p.16.

29
situation extrme imposant une transfusion sanguine indispensable la survie et
proportionne dans la conciliation des droits des patients.127
Dans nombre de cas, les praticiens sont confronts ces situations de refus de soin, alors qu'il
s'agit de sauver une vie. Le refus des transfusions a sans doute t exprim, mais lors de cette
affirmation, la personne n'tait pas place devant la perspective d'une mort inluctable, et l'on
peut penser que cette affirmation aurait peut-tre t diffrente si la question tait, grce
quelques transfusions, de passer un cap permettant de vivre durablement. Ainsi, les mdecins
doivent argumenter, mais en tenant compte des signes forts donns par le Conseil d'Etat.
Selon M. MEMETEAU, la jurisprudence impose une rflexion sur lexistence de la
mdecine, son rle et la confrontation de notre droit continental avec le droit amricain
exaltant lautodtermination jusqu accepter la mort qui sen suit, en reportant sur le sujet
les suites nfastes de sa dcision dite libre .128

30. Plus surprenant, dans le contexte de lautodtermination des patients, larrt du 23 mai
2000 de la Cour de cassation129 retient la limitation thrapeutique de linformation. Cette
dcision admet, conformment la ralit de la pratique mdicale130, que le mdecin puisse
tre seul valuer lintrt du patient ainsi que sa capacit recevoir linformation.

127
CE, 16 aot 2002, J.C.P., 2002, 1132, n1, obs. C. Byk, note P. Mistretta ; Petites Affiches, n61, 26 mars
2003, note C. Clment.
128
G. Mmeteau, obs. sous CAA de Paris, 9 juin 1998, Petites Affiches, n81, 23 avril 1999.
129
Cass. civ. 1re, 23 mai 2000, Bull. civ. I. n159 ; D. 2000, somm. p.470, obs. P. Jourdain. La personnalit du
patient et la nature de la pathologie sont prises en considration, tout autant que le refus dinformation de la
personne malade ; CA, Douai, 21 nov. 2002, C. c/ Raffin : Juris-Data, n2002-201554, Resp. civ. et assur., mars
2003, p.19 : Un mdecin nest pas tenu de russir convaincre son patient du danger de lacte quil
demande le devoir dinformation nimplique pas un devoir de convaincre du risque ; Cass. civ. 1re, 18 janv.
2000, Laurent c/ sachez, JCP, 2000, I, 243, n25, obs. G. Viney.
130
V. Etude de lObservatoire thique et soins hospitaliers de lEspace thique Assistance publique Hpitaux
de Paris, Loi du 4 mars 2002 titre II et IV : quelles influences sur les activits de soin lhpital ? , relative
linfluence de la loi du 4 mars 2002 (titres II et IV) sur les pratiques hospitalires. Axe sur linformation de la
personne malade : 25.6 % des enquts affirment avoir t confronts des refus mis par des personnes
malades dtre informes. cet gard, les personnes interroges notent que cela tient parfois au dni de la
pathologie (17.9 %) ou rvle une confiance absolue confre au soignant (10.1 %). Dautres prcisions
soulignent limportance, en ces circonstances, de la famille (qui refuse parfois que lon informe la personne
malade pour 1.2 % des enquts) et la ncessit de prendre en compte les capacits de discernement (5.3 %,
notamment en psychiatrie) ou simplement de comprhension des malades (3.6 %). Notons galement que
langoisse peut tre lorigine dun refus (4.8 %) ou certaines situations complexes comme la fin de la vie (2.4
%). Dans certains cas, 69.9 % des enquts disent avoir limit spontanment linformation, notamment pour ce
qui concerne des diagnostics graves (44.5 %), du fait de linquitude de la personne malade (52.6 %) ressentie
parfois en raison dune stratgie dvitement de la personne malade (41.5 %), parfois manant dune demande de
la famille (49.3 %). Notons que cette limitation est souvent conscutive une valuation de laptitude de la
personne malade comprendre (10 %) ou de ltat de sant considr comme incompatible avec lannonce dune
information parfois traumatisante (6.5 %). Aussi certains enquts ressentent parfois la ncessit de diffrer
linformation, de ltaler dans le temps plutt que de procder annonce brutale (7.2 %), ou considrent que
cette information sera plus nuisible que bnfique pour la personne malade (5.2 %). 3.5 % des enquts limitent
parfois linformation la demande mme des personnes malades ; 2.2 % sen remettent plutt aux proches pour

30
31. Le droit linformation est apprci davantage comme un outil de responsabilisation
du patient, intgr au processus dcisionnel largement orient par le mdecin, que comme la
conscration dun co-dcideur, seul matre de sa sant et dont dpendrait la dcision finale. En
effet, comme le souligne Y. LAMBERT-FAIVRE, il sagit de ne pas oublier que si, dans ce
colloque singulier, le malade est le seul " souffrant", le mdecin est le seul "sachant" .131 Les
rapports sont a priori dsquilibrs du fait de la diffrence des niveaux de connaissance et des
capacits motionnelles ; lun ayant le savoir scientifique et lautre pas, lun tant le sujet de
la dcision et lautre pas. Il nous apparat que le consentement du patient doit en ralit tre
apprci dans le cadre plus large de larticle 16-3 du Code civil qui proclame le principe en
insistant sur la primaut des soins : il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps
humain quen cas de ncessit . Laction mdicale est prserve par une adaptation
cohrente des principes aux situations mdicales ; elle nest pas freine par la probabilit de la
survenance dun risque.

Cest dans ce contexte dvolution et de construction de la relation de soins, base sur une
nouvelle donne mdicale que simposent la cohrence et la stabilit du rgime de la
responsabilit pour faute des mdecins. Il sagit pour le droit dencadrer cette relation en
conciliant les nouveaux enjeux de la mdecine avec les intrts de lensemble des acteurs.

B. Lerreur, lment perturbateur du rgime classique

32. Il est admis que le rgime classique de la responsabilit est branl par
lintrusion de la technique 132 et selon la doctrine civiliste, par la question centrale de
lindemnisation qui tend en dnaturer lapplication. Face cette drive, J. PENNEAU
affirme quil est urgent de sinterroger sur lemploi que lon fait de la faute dans toutes les
situations o la responsabilit semble engage parce quune question de rparation se pose

dlivrer certaines informations. 1.7 % des professionnels de sant reconnaissent que cette limitation de la mise
disposition de linformation est parfois conscutive une dcision dquipe. Enfin, 1.5 % des enquts limitent
leur information uniquement sagissant du pronostic.
131
Y. Lambert-Faivre, Loi n 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du
systme de sant ; op. cit.
132
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n49 et s.

31
(). La faute se transforme alors en une notion indfinissable, diffuse et mallable qui ferait
croire quil sagit, dans tous les cas, dune obligation de rsultat ou mme de garantie .133
Dans la sphre mdicale, lassimilation de lerreur la faute peut certes, favoriser
lindemnisation des victimes, mais cette drive aux frontires 134 dforme essentiellement
le rgime de la responsabilit135 et perturbe la pratique en introduisant des obligations
incompatibles avec la pratique mdicale.136
La faute nest pas explicitement rejete comme condition de la responsabilit, mais elle est
progressivement dnature et largie jusqu se confondre avec lerreur. Il est ainsi constat
que l on appelle faute ce qui est le rsultat, invitable de limperfection humaine, ft-il chez
les hommes les plus prudents et les plus diligents .137 Pourtant, dans le cadre du contrat
mdical, la question de la responsabilit, directement lie celle des obligations des
praticiens, ne peut tre aborde qu travers les limites de cette discipline138, ou plus
prcisment celles que lui impose la science.139 Il est primordial dadmettre que dans sa
pratique, le mdecin est lui-mme tributaire des capacits de cette science. Cest partir de
cette ralit que doivent tre dfinies les obligations mdicales et travers elles, les critres
didentification de la faute mdicale, ramene strictement une dfaillance contractuelle.

133
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., p.3.
134
P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de
cassation en matire de responsabilit mdicale , op. cit. p.370 : Il existe un risque de faire passer dans le
champ de lobligation de rsultat ce qui devrait relever de lobligation de moyens, mais toutes les grandes
difficults du droit sont des difficults de frontire et le critre de lacte mdical qui par lui-mme provoque un
dommage sans lien avec ltat antrieur du patient et son volution semble a priori relativement simple
manier .
135
A. Tunc, Les problmes contemporains de la responsabilit civile dlictuelle , Rev. int. droit comp., 1967,
p.770 : on qualifie de fautes des comportements qui ont t ceux dhommes prudents, diligents, aviss,
soucieux de leurs devoirs sociaux, qui ont simplement commis une maladresse ou une erreur . Comme on la
dj remarqu, on appelle faute ce qui est le rsultat invitable de limperfection humaine, ft-il chez les
hommes les plus prudents et les plus diligents. .
136
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. p.306 : Il faut pour parler de la responsabilit des
mdecins, tenir compte dun lment non scientifique, savoir : une vision passionnelle du sujet par les
mdecins, qui imaginent les invasions de la responsabilit incontrle qui svirait aux USA, o elle
sexpliquerait dailleurs par des raisons judiciaires non transposables en droit franais .
137
A. Tunc, Lassurance "Tous risques mdicaux" , in Le mdecin face au risque et la responsabilit ,
Paris, 1968, n10, p.770 : dans son article introductif lauteur affirmait que le constat est fait par tous les
collaborateurs de ce numro.
138
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit. p.33 : Selon une formule traditionnelle, le mdecin doit
possder et mettre en uvre ce degr raisonnable et ordinaire de connaissances, dadresse et de diligence,
communment possdes et exerces par des mdecins de bonne rputation pratiquant dans la mme localit ou
dans des localits semblables dans le genre de soins qui taient requis. Ainsi qualifi, il doit exercer tout
moment son meilleur jugement lgard du patient .
139
L. Isral, La dcision mdicale , op. cit. p.45 : lauteur avoue navoir pas pu se convaincre, jusquici,
quexistent en thrapeutique des situations de certitude telles que le prescripteur soit assur de connatre toutes
les consquences, tous les termes considrs de son intervention, et telles que tout risque soit exclu.

32
33. Il convient ainsi, ce stade introductif de notre tude tendant prciser la faute et ses
limites, den raffirmer la base juridique en sparant lindemnisation140 qui est du ressort
logique des mcanismes dits de solidarit, envisags par sources de risques 141 et la
responsabilit personnelle stricto sensu qui ne peut tre que fonde sur une faute vritable.
Les consquences de cette confusion juridique sont aujourdhui significatives sur des plans
relationnel et sociologique, introduisant un tat de mfiance dans la relation de soins que P.
RICUR qualifie de rsurgence sociale de laccusation 142, dans une socit qui
rechercherait tout prix un coupable vis--vis de pratiques dont on sait quelles sont
incertaines.143 Le droit ne peut lgitimement consacrer cette drive sociale. La question est
donc celle de lacceptation de lincertitude et indirectement, le danger du passage dune
mdecine de faits cliniques une mdecine de risques, ncessairement dnature. Cette
problmatique est rvle par lincontournable implication de lerreur dans la pratique
mdicale. Selon J. PENNEAU, la distinction de la faute et de lerreur doit tre introduite
dans le domaine civil : sur le plan strict de la nature de la faute, la solution simpose. On peut
en dduire, en outre, des aperus entirement nouveaux sur les perspectives dvolution de la
responsabilit civile. .144

34. Cest sous langle de la question de lindemnisation des dommages subis par les
naufrags de la mdecine 145 que le lgislateur a choisi daborder la dbat.146 Cest
pourtant une rflexion gnrale sur le fonctionnement du rgime de la responsabilit qui doit
tre mene147 et non des rformes adoptes dans lurgence 148 sous la pression

140
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit., p.87 : Si le concept de rparation est historiquement li lide dun engagement de la responsabilit,
celui, certes trs proche, dindemnisation est moins connot .
141
G. Viney, Le dclin de la responsabilit individuelle , Thse, Paris, 1965, n253.
142
P. Ricur, cit par le Pr. Ch. Herv, Evolution de la responsabilit professionnelle en chirurgie
orthopdique , 78me Runion annuelle de la Socit franaise de chirurgie orthopdique et traumatologique, 10-
14 nov. 2003, Paris.
143
V. P. Birnbaum, Sociologie de Tocqueville , PUF, 1970, p.114 : Le paradoxe de Tocqueville, rvlant
que cest lorsque les conditions samliorent que les contraintes quelles supposent deviennent le moins
tolrable .
144
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , PUF, 1975, p.79.
145
Lexpression est emprunte M. P Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine
jurisprudentielle de la Cour de cassation en matire de responsabilit mdicale , op. cit., p.366.
146
V. en ce sens, C. Esper, La France : le choix de la solidarit nationale in Lindemnisation des accidents
mdicaux en Europe : approche compare , Colloque Paris, 8 avril 2005. Lauteur affirme que le nouveau
mcanisme ne constitue quune premire base de prochaines rflexions dans le domaine du droit mdical.
Il est probable que de nouvelles modifications interviennent lavenir .
147
V. not : A. Tunc, La responsabilit civile op. cit pp.41 et s ; G. Mmeteau, La rforme de la
responsabilit mdicale et la remonte aux sources du droit , Gaz. Pal. 1994, 2, Doctr. p.1151 ; P. Sargos,
Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de cassation en matire de

33
dvnements sociaux149, limitant le choix entre lala mdical et la faute, la responsabilit
et la solidarit .150 Car une autre question se pose alors : il faut donc une faute, mais
laquelle ? .151 En effet les critiques formules lencontre du rglement du contentieux
mdical, appellent dsormais, une remise en question des outils juridiques dapplication de
cette responsabilit, parvenue une hypertrophie pathologique .152 Le schma traditionnel
du rgime de la responsabilit mdicale reste valable dans son principe mais les difficults de
sa mise en uvre dans le domaine libral en dstabilisent la pratique153 et doivent tre
discutes.154

2. La rponse lgislative limite la question de lindemnisation

35. La prise en compte des consquences du risque mdical a profondment


boulevers les perspectives de la rflexion mene sur lindemnisation des victimes dactes

responsabilit mdicale , op. cit. ; G. Viney, Pour une loi organisant lindemnisation des victimes daccidents
mdicaux , Md. & droit, 1997, p.1
148
V. en ce sens : G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. p.429 : A tout le moins peut-on croire que
lcriture de cette loi tait aussi prmature quexcessifs les mouvements layant provoque. ; L. Dubouis,
Assurance prive et responsabilit mdicale. A propos de la loi n2002-1577 du 30 dcembre 2002 relative la
responsabilit civile mdicale. , RD sanit. soc. ; juill.-sept. 2003 ; Y. Lambert-Faivre, La crise de lassurance
responsabilit civile mdicale , D. 2003, p.142 et comm., D. 2003, chron. 361 ; N. Jonquet et F. Vialla, La
perversion de la solidarit nationale et dresponsabilisation des acteurs de sant , D. 2002, n43.
149
C. Evin, Lassurance en un combat douteux , Journal Libration, 10 sept. 2002, p.10 : Le dbat suscit
par le retrait de certains assureurs du march de la responsabilit civile mdicale tend donc instrumentaliser
la loi sur les droits des malades pour traiter des problmatiques en fait largement internes au monde de
lassurance. Il est quand mme paradoxal que les assureurs sinterrogent sur leur mission en critiquant une loi
qui amliore la protection des personnes et qui permettra demain de diminuer les contentieux en crant un
mcanisme dindemnisation des accidents sans faute. ; B Kouchner, Les assureurs contre les malades , Le
Monde, 21 oct. 2002 : Le discours orchestr par les assureurs, et plus particulirement par le Fdration
franaise des socit dassurances, a t repris et diffus sans recul ni critique. Des affirmations
approximatives, voire fausse, ont t assnes. Les professionnels de sant et les tablissements privs se sont
fait les relais, parfois involontaires, de cette campagne de dsinformation .
150
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. pp.429 et s : La conscration de lala mdical .
151
Ibid. p.375.
152
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit., p.84.
153
Ibid, pp.84 et s. Lauteur y dnonce limpasse conomique rencontre par les spcialits exerant sur plateau
technique lourd et qualifies les plus risques comme la gyncologie obsttrique, lanesthsie ou la chirurgie. Il
souligne les conditions difficiles de travail, la stagnation des revenus, notamment des praticiens exerant en
secteur 1 et laugmentation significative des charges, notamment des primes dassurances multiplies par 10
entre 2001 et 2002.
154
V. en ce sens : B. Starck, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double
fonction de garantie et de peine prive , Thse, Paris, 1946 ; A. Tunc, Lassurance tous risques mdicaux in
Le mdecin face aux risques et la responsabilit , Paris, 1968, pp.161 et s ; J. Penneau, Faute et erreur en
matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit., seconde Partie.

34
mdicaux.155 Le systme dindemnisation adopt par la France rpond une logique hybride
mlant la responsabilit et la solidarit.156 Cest cette tendance que le Conseil dEtat qualifie
dans un rapport public de socialisation du risque 157 sans toutefois, manquer de prciser
que ce nest pas le risque qui est socialis mais ses consquences dommageables et leur
indemnisation .158 Ainsi, le systme peut, dans un premier temps, tre rapproch de celui de
lassurance, puisquil sappuie sur la mutualisation qui est dj une forme de solidarit, mais
il sen dmarque en ce quil fait appel une solidarit largie au-del du cercle des co-assurs,
y compris lchelle de la solidarit nationale. Par ailleurs, la socialisation du risque tend
en rparer les consquences dommageables en dehors de toute question de responsabilit159 ;
le besoin dindemnisation des victimes devient prioritaire et indpendant.160
La rforme de lindemnisation des accidents mdicaux fait lobjet du titre IV de la loi du 4
mars 2002161, intitul Rparation des consquences des risques sanitaires , prcis par un
chapitre II consacr aux Risques sanitaires rsultant du fonctionnement du systme de
sant . Bien quil ressorte des dispositions de la loi, une volont dapporter des solutions

155
Depuis lappel lgifrer lanc, il y a quarante ans par le Pr. Tunc, lors du Deuxime congrs de morale
mdicale , op. cit. p.44, de nombreuses propositions et rapports ont t remis au gouvernement. Nous en
citerons les principaux : Rapport Mac Aleese, Le traitement des conflits individuels entre mdecins et
patients , juill. 1980, qui a t lorigine du dcret du 15 mai 1981 instituant des conciliateurs mdicaux,
annul par le Conseil dEtat comme relevant du domaine lgislatif car impliquant des atteintes au secret
mdical ; Rapport de la Chancellerie, 1991, La responsabilit mdicale et lindemnisation du risque
thrapeutique ; Rapport de M. Ewald, op. cit., Le problme franais des accidents thrapeutiques enjeux et
solutions ; Rapport Salat-Barroux, juill. 1993, Lapparition des risques nouveaux et notamment sriels ;
Rapport de lI.G.A.S. et lI.G.S.J., sept. 1999 La responsabilit et lindemnisation de lala thrapeutique ;
Rapport de la proposition de loi du snateur C. Huriet, vote le 26 avril 2001 : rapport n277 sur lindemnisation
de lala mdical et la responsabilit mdicale pour la commission des affaires sociales du Snat ; Rapports de la
loi du 4 mars 2002 : Rapport C. Evin pour la commission des affaires culturelles de lAssemble nationale et
Rapport 174 des snateurs Giraud, Driot et Lorrain pour la commission des affaires sociales du Snat.
156
Chapitre II de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant, intitul Risques sanitaires rsultant du fonctionnement du systme de sant , J.O. n54 du 5 mars 2002,
p.4118 ; v. not. L. Dubouis, La rparation des risques sanitaires , in La loi du 4 mars 2002 relative aux
droits des malades et la qualit du systme de sant , RD sanit. soc. 2002.815 ; M.-L. Demeester,
Lassurance des risques de sant et la loi n2002-303 du 4 mars 2002, RD sanit. soc. 2002.783. Pour lanalyse
des dispositions de la loi cf. D. Mainguy et F. Vialla, Loi n 2002-1577 du 30 dcembre 2002 relative la
responsabilit civile mdicale, dite loi "About" , JCP 10 avril 2003, E. suppl. n15, p.26.
157
CE, Rapport public 2005, Responsabilit et socialisation du risque ; La documentation franaise, Paris
2005, p.197.
158
Ibid. p.198.
159
V. not : N. Reboul-Maupin, Lindemnisation de lala thrapeutique Petites Affiches, 19 juin 2002, n122,
p.77 ; G. Viney, Rapport de synthse in Lindemnisation des accidents mdicaux , LGDJ, Actes du
colloque du 24 avril 1997, tome 289, p.103.
160
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel , Dalloz, Paris, 4me d., 2000, p.38 : Cest ainsi que sont
apparues des inflexions successives qui ont permis aux magistrats de lordre judiciaire de condamner toujours
plus les mdecins rparer les prjudices conscutifs aux actes de soins les plus divers, dans le but
dindemniser toujours mieux les victimes, tant la scurit des personnes est devenue un impratif catgorique de
droit positif qui fait ployer ou rompt toutes les rgles juridiques contraires .
161
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, J.O. n54
du 5 mars 2002, p.4118, op. cit.

35
plus justes aux difficults rencontres par les patients 162, tout en rtablissant les bases de la
responsabilit des praticiens, mise mal par des constructions jurisprudentielles qui en
bousculent les rgles traditionnelles 163, la rflexion sur la dlimitation des frontires de la
faute chappe toute rgle dor 164 et relve de linterprtation du juge avec toutes les
incertitudes qui peuvent en dcouler.
Nous en suivrons lexpos avec la conscration lgislative de lindemnisation des
consquences du risque mdical (A) mais constaterons l'imprcision persistante quant au
rgime de lerreur mdicale qui impose un rflexion sur les perspectives dvolution. (B)

A. La conscration lgislative de lindemnisation des consquences du risque


mdical

36. Lindemnisation du drame mdical 165 devient une attente essentielle de la


population, de sorte quil simpose comme lun des droits fondamentaux de la personne
malade .166 Cest dans ce contexte, que M. LECA analyse la rforme introduite par la loi du
4 mars 2002, comme une rponse globale au problme de la rparation des consquences
du risque sanitaire (ouvrant) la voie lindemnisation de tous les accidents graves, avec ou
sans faute, vitables ou invitables, sur la base de la solidarit quand la responsabilit nest
pas en cause .167 Le lgislateur a ainsi tranch en maintenant la faute comme fondement de
la responsabilit168 et en introduisant lindemnisation des prjudices ns dun accident
mdical, dune affection iatrogne et dune infection nosocomiale, directement imputables
des actes de prvention, de diagnostic et de soins, qui ont eu pour le patient des consquences

162
C. Huriet, Lindemnisation de lala mdial et la responsabilit mdicale , rapp. au Snat n277, 19 avril
2001.
163
V. C. Huriet, Lindemnisation de lala mdical : les insuffisances du droit positif in Lindemnisation de
lala mdial et la responsabilit mdicale , op. cit.
164
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit. p.78 : selon lauteur le problme est aussi difficile rsoudre que celui de la quadrature du cercle .
165
Dbats du 2 octobre 2001, J.O., n53, 3 oct. 2001, pp.5321 et s.
166
L. Dubouis, La rparation des consquences des risques sanitaires , RD sanit. soc. n38, 4 oct. -dc. 2002,
p.803 ; V. en ce sens : art. 10 de la Charte du patient hospitalis annexe la circulaire ministrielle n95-22 du
6 mai 1995 relative aux droits des patients hospitaliss : Le patient hospitalis dispose du droit de demander
rparation des prjudices quil estimerait avoir subis ; Art. 24 de la Convention des droits de lhomme et de la
biomdecine du 4 fv. 1997 : La personne ayant subi un dommage injustifi rsultant dune intervention a
droit une rparation quitable dans les conditions et selon les modalits prvues par la loi .
167
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit. p.89.
168
Art. L. 1142-1. - I CSP.

36
anormales au regard de son tat de sant comme de lvolution prvisible de celui-ci et
prsentant un caractre de gravit .169
Mme si le lgislateur sest refus dfinir laccident mdical,170 laiss lapprciation du
juge et des commissions rgionales de conciliation et dindemnisation des accidents
mdicaux, des affections iatrognes et des infections nosocomiales,171 il sest essay
oprer un tri subtil consistant maintenir dans le droit de la responsabilit ce qui mritait
dy rester et en faire sortir ce qui mritait den tre soustrait pour relever du droit
indemnisation .172
37. La rforme a fondamentalement pour objectif de garantir les patients des consquences
des dommages qui peuvent survenir au cours du traitement de leur maladie, et de simplifier
les rgles dindemnisation de ces dommages.173 Il sen dgage cependant, deux interprtations
lourdes de consquences quant la prise en compte de lerreur non fautive. Une premire
analyse, interprte le systme comme une rponse lvolution jurisprudentielle, de plus en
plus soucieuse de lindemnisation de lala thrapeutique.174 Or lala, nest pas dune
manire gnrale laccident sans faute, mais plus restrictivement, le risque deffets
indsirables inhrent au traitement mdical.175 J. PENNEAU lanalyse comme laccident

169
Art. L. 1142-1. - II CSP.
170
V. C. Evin, J.O. 5 oct. 2001, 5585; Les dbats snatoriaux du 26 avril, J.O. Snat, 26 avril 2001, 1587: lon
dclara inopportune une dfinition lgale de laccident mdical.
171
Art. L. 1142-5 et s. CSP. Pour une analyse de la procdure v. not. : J. Saison, Les commissions rgionales
de conciliation et dindemnisation comptences et procdures , in Manuel des commissions rgionales de
conciliation et dindemnisation des accidents mdicaux, des affections iatrognes et des infections
nosocomiales (Dir.) G. Mmeteau, op. cit., p.67 ; Y. Lambert-Faivre, La loi n2002-303 du 4 mars 2002
relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant , D. 2002, chron., p.1367 ; P. Desideri, La
procdure dindemnisation amiable des dommages mdicaux , Petites Affiches, 19 juin 2002, n122, p.67.
172
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit. p.90.
173
C. Evin, La philosophie de la loi du 4 mars 2002 in Manuel des commissions rgionales de conciliation
et dindemnisation des accidents mdicaux, des affections iatrognes et des infections nosocomiales (Dir.) G.
Mmeteau, 2004.
174
Nous ne reprendrons pas ici lanalyse de lvolution jurisprudentielle, sinon pour rappeler que, si le Conseil
dEtat a reconnu la responsabilit sans faute de lhpital dans certaines conditions trs prcisment limites
(C.E., 9 avril 1993, Bianchi, Rec p.129 ; 3 nov. 1997, hpital Joseph-Imbert dArles, RD sanit. soc. 1998, 519,
note Cyril Clment), lvolution de la jurisprudence de la Cour de cassation concernant lobligation de scurit
de rsultat a pu laisser penser quelle permettrait dindemniser lala thrapeutique : Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997,
Bull. civ., I, n6 ; Franchot, J.C.P., 1997, d. G., IV, 411 : concernant un acte chirurgical consistant en la
rsection dune cte au cours de laquelle le chirurgien avait bless lartre sous-clavire gauche entranant une
hmorragie mortelle. Selon la Cour, la maladresse ayant abouti la lsion de lartre tant le fait du chirurgien,
sa responsabilit tait engage ; cette position a t confirme par un nouvel arrt du 30 septembre 1997 (Cass.
civ. 1re, 30 sept. 1997, Bull. civ., I, n259) , o la Cour a considr que toute maladresse dun praticien engage
sa responsabilit et, par l mme, exclusive de la notion inhrente un acte mdical ; v. P. Sargos, Lala
thrapeutique devant le juge judiciaire , J.C.P., d. G., I, 202, p.189.
175
V. not. Y. Lambert-Faivre, La loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit
du systme de sant , op. cit. : Entre dans le domaine de l"ala thrapeutique", ce champ de limprvisible
o le dommage corporel nest imputable ni au professionnel de sant, ni ltat initial du patient et son
volution endogne ; cest lirruption du fatum antique, voire de lAct of god des anglo-saxons. Pourtant le

37
inexpliqu dont la relation avec lacte mdical nest pas ncessairement prouve .176 Force
est de constater quune telle interprtation de la loi conduit exclure lerreur du nouveau
dispositif dindemnisation. En revanche, la seconde interprtation, fonde le systme sur le
risque mdical, fautif ou non fautif, et ses consquences pour le malade.177 La dfinition de
laccident indemnisable est alors fonde sur lanormalit du dommage par rapport au
rsultat normalement prvisible de lacte mdical, compte tenu de la pathologie dont le sujet
tait atteint. On y entend, sous des formulations parfois un peu diffrentes, laccident
indemnisable comme la consquence dfavorable dun diagnostic, dune exploration, dun
traitement ou dune intervention, lorsque ltat du patient et les circonstances pathologiques
ne rendaient pas ces consquences normalement prvisibles .178 Ainsi, le systme
dindemnisation par la solidarit nationale, dfini comme celui des consquences du risque
mdical, ds lors que la responsabilit nest pas engage , inclut les dommages ns de
lerreur non fautive. La clarification du champ dapplication du nouveau dispositif nous
apparat dautant plus importante que la rfrence lala thrapeutique, tel que la dfini la
jurisprudence antrieure la loi du 4 mars 2002, accompagne une trs large partie des
commentaires de la loi.179

38. Il ressort de lensemble du dispositif dindemnisation, que le systme solidaire


nexclut pas celui cr par la jurisprudence et la doctrine, et ne fonctionne quen cas
dimpossibilit de dclarer une responsabilit mdicale 180 ; ceci renvoie la question de la
dlimitation de la responsabilit, donc de la faute. Ainsi mme si la loi permet dindemniser

patient peut dcder, se retrouver paraplgique ou ttraplgique, ou atteint de diverses squelles physiques ou
mentales que la jurisprudence ne pouvait prendre en compte que trop rarement, ligote par les exigences
juridiques de la faute et limputabilit .
176
J. Penneau, Le point sur les propositions de loi in La responsabilit mdicale : de la faute au risque ,
op. cit. p.205.
177
V. en ce sens : J. F. Abeille (Dir.), Le risque mdical , PUAM, op. cit. ; P. Tourame, Le risque mdical et
les praticien , pp.47 et s ; A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale , op.
cit., pp.75 et s.
178
J. Penneau, Le point sur les propositions de loi in La responsabilit mdicale : de la faute au risque ,
op. cit. p.209.
179
Le Chapitre premier du corps de notre travail sera consacr une analyse terminologique des concepts et nous
ne citerons ce stade introductif quun exemple qui nous parat des plus significatifs : C. Evin, La philosophie
de la loi du 4 mars 2002 in Manuel des commissions rgionales de conciliation et dindemnisation des
accidents mdicaux, des affections iatrognes et des infections nosocomiales , p.11 : Aprs que certains aient
pens que la jurisprudence permettrait de rsoudre au moins en partie les problmes poss, et notamment la
question de lindemnisation de lala mdical par le juge civil, force tait de constater que lobligation de
scurit rsultat ne pouvait pas tre tendue lala thrapeutique . Lauteur fait rfrence larrt du 8
novembre 2000 de la premire chambre civile (Tourneur c./ Destandau) qui mit fin aux incertitudes en refusant
dindemniser lala thrapeutique, dfini par la Cour comme la ralisation dun risque inhrent lacte mdical
effectu sans aucun lien avec une quelconque faute du mdecin ni avec lvolution normale et prvisible de
laffection dont souffrait le patient.
180
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. p.434.

38
les consquences les plus graves181 des erreurs mdicales, elle ne rgle nullement la question
de son identification, ni celle de la faute qui reste le vritable support de lensemble .182
Lintervention lgislative sur la question de lindemnisation du risque mdical, ne peut tre
analyse comme l'aboutissement dune rflexion sur le rgime de la responsabilit civile
mdicale.183 Elle permettra sans doute, dans un premier temps, de limiter les constructions
jurisprudentielles et de rpondre aux situations humaines les plus dramatiques, mais elle
recentre surtout la question de la responsabilit autour de la faute, qui reste dlimiter.

B. Les perspectives dvolution

39. Lavant-projet de rforme du droit des obligations, guid par P. CATALA184,


tend, dans une perspective dharmonisation du droit franais avec les principes europens du
droit des contrats, laborer un droit nouveau et modernis, reflet du droit vivant , en
intgrant dans le Code civil les volutions de la jurisprudence et de la doctrine modernes.
Dans lintroduction consacre au titre III, G. CORNU prcise nanmoins, que le projet nest
pas une rupture avec le droit antrieur et que larticle 1134 est toujours le mme pilier .
Lenjeu est la constitution dun droit commun des contrats185, recouvrant et mnageant la

181
Le dcret n2002-886 du 3 mai 2002, D. 2002, Lg. p.1606, relatif au fonctionnement des commissions
rgionales dispose que, sur examen du dossier et des pices justificatives prsentes par le patient, la
Commission saisie estime si les dommages prvues prsentent le degr de gravit requis, dfaut duquel elle se
dclare incomptente. Selon Y. Lambert-Faivre, La responsabilit mdicale : la loi du 30 dcembre modifiant
la loi du 4 mars 2002 , D. 2003, chron. p.361, avec de tels seuil de gravit, 97% des victimes dun accident
mdical sont-elles renvoyes au statu quo ante : judiciarisation de lindemnisation, ou difficile face--face avec
lassureur de responsabilit ? .
182
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. p.416 : Lauteur pose la question propos d systme adopt
finalement par la France, Et, dailleurs, la faute mdicale nest-elle pas le vritable support de lensemble ? .
183
V. G. Mmeteau, La nouvelle responsabilit mdicale. Loi du 4 mars 2002 relative aux droits du malade et
la qualit du systme de sant , Journal de Mdecine Lgale Droit Mdical, 2002, vol. 45, n6, p.214.
184
Sous lgide de lAssociation Capitant, le projet form en 2003 a abouti la remise au garde des sceaux, le 22
septembre 2005 dun avant-projet de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription. V. pour une
prsentation gnrale de lavant-projet, n3 in fine, p.3, rapport disponible sur le site Internet de la
Documentation franaise. V. not les observations conclusives du Pr. D. Mazeaud ; v. galement les actes du
Colloque du 25 octobre 2005 la Sorbonne, disponibles sur le site Internet de l Institut international de droit
dexpression et dinspiration franaises, not. La contribution du Professeur P. Catala .
185
D. Mazeaud, Observations conclusives , op. cit. : Do, la ncessit de rformer le Code civil, de
regrouper en son sein lessentiel du droit des contrats, dincorporer dans le Code la matire premire du droit
des contrats, de rapatrier dans le Code les rgles contractuelles fondamentales gares dans dautres Codes ou

39
fois le particularisme des lois spciales nouvelles . 186 Si aux termes du premier alina de
larticle 1103187, le contrat mdical devrait se conformer la thorie gnrale des contrats, le
cadre lgislatif et jurisprudentiel, reflet de ses particularits et dans lequel il sexcute, est
confirm.188 P. CATALA, prsentant la philosophie de la rforme, affirme, travers la
rflexion de Portalis que dans notre ordre juridique : la science du lgislateur consiste
trouver, dans chaque matire, les principes les plus favorables au bien commun ; la science
du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les tendre, par une
application sage et raisonne aux hypothses prives . A la lumire de lapplication de la
responsabilit mdicale, il semble quun danger doit tre soulign : celui de la dfense accrue
des intrts des victimes au dtriment de la stricte application de la rgle.189 La jurisprudence
na pas vocation dfendre une idologie, en loccurrence limpratif indemnitaire ; son
rle est essentiel car elle seule peut apporter des rponses, au cas par cas dans le respect des
principes du droit.
40. Lembarras suscit par lapplication des rgles de la responsabilit mdicale conduit
certains auteurs remettre en question lexistence mme du contrat.190 Mais il se pourrait
que lon ait confondu des difficults de mise en uvre de la thorie de contrats avec une
suppose impossibilit de reconnatre lexistence du contrat .191
Si depuis 1936, le contrat mdical met la charge du professionnel une obligation de moyens,
non de gurir le malade, mais de mettre en uvre dans ce but tous les moyens qui soient,
rserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux donnes acquises de la
science 192, lobligation mdicale ainsi formule, reste complexe, pour ne pas dire
ambigu, voire contestable .193 Elle met en exergue linadaptation des outils mdico-lgaux
dapplication du rgime de la responsabilit, pour le moins figs et en contradiction avec la
complexit de la pratique mdicale. Lidentification de lerreur comme la limite de la faute,

consignes dans le Bulletin de la Cour de cassation, en bref de moderniser notre Code. En somme, il tait
impratif de recodifier le droit des contrats pour redonner au Code civil le statut de droit commun .
186
P. Catala, Prsentation gnrale de lavant-projet , op. cit.
187
Art. 1103-I nouveau prcise que Les contrats, soit quils aient une dnomination propre, soit quils nen
aient pas, sont soumis des rgles gnrales qui sont lobjet du prsent titre .
188
Art. 1103-II nouveau : Des rgles particulires certains contrats sont tablies, soit sous les titres du
prsent code relatifs chacun deux, soit par dautres codes et lois, notamment dans les matires touchant au
corps humain, aux droits intellectuels, aux oprations commerciales, aux relations de travail et la protection
du consommateur .
189
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit. p.78 :
190
V. pour une analyse approfondie de cette question : M. Girer, Contribution une analyse rnove de la
relation de soins. Essai de remise en cause du contrat mdical , Thse, op. cit.
191
G. Mmeteau Cours de droit mdical , op. cit. p.309.
192
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
193
A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit. p.77.

40
au-del du droit gnral des obligations, reste troitement lie aux interprtations
jurisprudentielles. Il faut souligner que bien que le principe dune responsabilit mdicale
pour faute soit formellement rappel par la Cour de cassation,194 le fondement classique de la
faute a fait lobjet dune remarquable volution admise par la doctrine. Ce droit appliqu, -
affirme M. SARGOS, dans ses rflexions relatives la doctrine de la Cour de cassation - doit
tenir compte de multiples volutions pour, lorsque les textes le permettent, en adapter
lapplication .195 Cest pourquoi, la rvolution thrapeutique doit, selon lauteur, initier
ladaptation de nos concepts juridiques de la responsabilit mdicale en tenant compte de
laccroissement des risques de dommages sans faute .196 Ainsi simpose une dlimitation de
la faute paralllement une reconnaissance de lerreur, rvlatrice des limites de lobligation
de moyens.

41. Sous ces prcisions, le champ de notre recherche sera limit lexcution du contrat et
travers elle, la responsabilit personnelle du praticien. Une telle analyse peut apparatre
rductrice, au regard des diffrents modes dexercice de la mdecine, mais, en tant que terrain
protg par le lgislateur qui y raffirme le principe dune responsabilit pour faute prouve,
elle constitue un terrain favorable la dlimitation de la faute, laisse linterprtation du
juge. Si toutefois, certains dveloppements relvent directement de la nature juridique de la
relation de soins, ils seront abords en ce quils influent sur son application. Ainsi, travers le
contrat, ce sont essentiellement les obligations quil cre pour les parties qui attireront notre
attention guide par la question de la dfaillance contractuelle.

42. Par ailleurs, lacte de soins nest pas limit laccomplissement du fait matriel, mais
il sentend au sens large de lorganisation des relations entre le praticien et le malade. A la
prestation mdicale, proprement dite, relevant du domaine scientifique, sajoute une
dimension humaine, dite de conscience, substantielle la relation, car si lactivit mdicale
doit ncessairement tre tendue vers la satisfaction de lintrt individuel du client, la
prestation promise par le mdecin comprend aussi bien les conseils, actes de prparation ou
de surveillance environnant lacte de soins stricto sensu .197

194
Cass. civ. 1re, 8 nov. 2000, D. 2001, op. cit.
195
P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine de la Cour de cassation en matire de
responsabilit mdicale , op. cit. p.366.
196
Ibid.
197
Ibid, p.307.

41
43. Notre analyse suppose en premier lieu, une clarification des concepts de la faute et de
lerreur en matire mdicale : lerreur simpose comme la limite de la faute, ds lors que les
critres juridiques dapprciation de la faute sont confronts la ralit des situations
mdicales.
La cohabitation de ces deux concepts amne repenser le systme dans sa globalit, car la
reconnaissance de lerreur nest pas une prime la mdiocrit des pratiques. Aprs la
dlimitation du champ de la responsabilit pour faute, la dmarche impose de sinterroger sur
celui de lerreur, galement cratrice de dommage. Celle-ci appelle des rponses, dabord en
terme dindemnisation puisque le patient peut en tre victime. En effet, la solution ne peut tre
rduite son exclusion du champ de la responsabilit ; la loi du 4 mars 2002 ouvre la voie de
lindemnisation des victimes, quil faut dvelopper dans un souci de cohrence du systme.
Par ailleurs, le mdecin doit rpondre de ses erreurs et les inclure, comme outils dvolution,
dans une dmarche de qualit des pratiques. Il nest nullement question de masquer lerreur
ou mme de lexcuser, il sagit de rquilibrer un systme en crise, dnonc par lensemble
des acteurs de sant en raffirmant les principes dans le respect des pratiques.

44. Cest pourquoi cette recherche sera effectue en deux parties :

Premire partie : La dlimitation de la faute, condition lquilibre du rgime de la


responsabilit

Deuxime partie : Les perspectives dune reconnaissance de lerreur mdicale

42
PARTIE I :

LA DLIMITATION DE LA FAUTE : CONDITION LQUILIBRE DU RGIME


DE LA RESPONSABILIT

44. La faute, multiple et complexe est le support du rgime de responsabilit (TITRE I).
La notion trs subjective quest la conscience du mdecin a longtemps t la seule rfrence
sa qualification, avant que le droit en dtermine les lments constitutifs. Pourtant labsence
de dfinition claire et objective en fait une notion extensive dont on observe la dnaturation,
facteur de dsquilibre du rgime (TITRE II).

TITRE I :
LA FAUTE, VRITABLE SUPPORT DU RGIME

45. La solution consacre par la Cour de cassation en 1936198 est un juste


compromis199 entre les tentatives rcurrentes dexclure, par principe, le corps mdical du droit
commun de la responsabilit200 et celles dinstituer un systme dindemnisation objectif
paradoxalement construit sur le refus du risque mdical, substance de cette discipline.201 La
reconnaissance de la responsabilit contractuelle en matire mdicale, dcoule dune
conscration de lobligation de soins 202, elle-mme tributaire de la prise en compte des
impratifs de lexercice mdical. Le principe de la responsabilit pour faute des mdecins ne
saurait faire lobjet de contestation mais il est lgitime de sinterroger sur la qualit des actes
susceptibles de produire cet effet et sur les difficults rencontres discerner la faute dans la
complexit technique o se droule de plus en plus lacte mdical.

198
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
199
La nature contractuelle de la relation de soins est tout de mme remise en question par certains auteurs, mme
sils restent minoritaires. Pour une tude dtaille V. M. Girer, Contribution une analyse rnove de la
relation de soins. Essai de remise en cause du contrat mdical , op. cit.
200
Cass. civ. 18 juin 1835, op. cit.: lavocat du demandeur au pourvoi entendait faire juger que la responsabilit
ne peut sexercer que contre lhomme jamais contre le mdecin.
201
V. not. P. Sargos, Les affaires de responsabilit mdicale devant la Cour de cassation in La
responsabilit mdicale : de la faute au risque , op. cit.
202
R. Demogue, Trait des obligations en gnral, I, Sources des obligations , tome III, 1923, n225 ; tome V,
1925, n1237, p.536; tome VI, 1927, n599, p.644 ; sur cette distinction, V. J. Bellissent, Contribution
lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat , op. cit., n19, p.22.

43
La rflexion doctrinale, ramenant la faute contractuelle linexcution dune obligation
prdtermine203, prsente lintrt de favoriser la dlimitation de la responsabilit
contractuelle du praticien linexcution de son obligation de soins. Toutefois, si la faute
contractuelle relve directement de la dtermination du contenu de lobligation, une difficult
apparat dans son apprciation ds lors quil est constat quelle est aussi diverse que le sont
les obligations promises et les formes dinexcution .204 Ainsi, la prcision des contours de la
faute gnratrice de la responsabilit contractuelle en matire mdicale, implique une analyse
de cette identit dabord, contractuelle soumise aux rgles de droit commun205, applique
ensuite, la relation de soins (CHAPITRE 1). Il apparat cependant, que ltude juridique
serait inoprante et sans doute strile si les concepts ne sont pas confronts aux considrations
pratiques et techniques en ce qui concerne lobjet de notre tude. Cest pourquoi, lquilibre
du rgime, fond sur une juste apprciation de la faute, doit tre recherch dans la
confrontation du droit commun de la responsabilit limpratif mdical . (CHAPITRE 2)

CHAPITRE 1 :
LE DROIT COMMUN, SOURCE DE LA FAUTE MEDICALE

46. La reconnaissance du contrat de soins soumet les mdecins au rgime de la


responsabilit contractuelle, fond sur la faute. Si le principe est affirm206, son application est
soumise lapprciation de la faute contractuelle. La question est essentielle : de quelle faute
parle-t-on ?
La jurisprudence voque trs souvent la faute dans des domaines qui relvent du rgime
contractuel. On parle ainsi de la faute du mdecin, de lavocat, de larchitecte, du mandataire
ou du dpositaire ou mme du vendeur ou du fabricant et bien souvent cette faute recouvre
une ralit imprudence, ngligence, maladresse, dloyaut- qui est trs proche de celle que

203
V. not. D. Tallon, Linexcution du contrat : pour une autre prsentation , RTD civ., 1994, p.223 ;
Pourquoi parler de faute contractuelle ? in Droit civil, Procdure, Linguistique juridique. PUF, Paris,
1994, pp.429 et s. Selon lauteur il serait plus simple, pour ne pas dire plus juste de parler dinexcution de
lobligation contractuelle ; P. Jourdain, Rflexion sur la notion de responsabilit contractuelle in Les
mtamorphoses de la responsabilit , PUF, coll. Publications de la Facult de droit et des sciences sociales de
Poitiers, tome 32, 1998, pp.65 et s.
204
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit., n169.
205
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., p.279 : le contrat mdical est un contrat de droit civil,
tant il est vrai que lerreur grave serait de proclamer quelque scession entre le droit mdical et le droit civil. .
206
V. quelques arrts de principes : Cass. civ. 1re, 9 oct. 1985, Bull., I, n251, p.225 ; Cass. civ. 1re, 28 juin
1989, D., 1990, 413, note Dagorne-Labb, comments par G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. Aux
termes mmes de larticle L. 1142-1, 1 CSP, issu de la loi du 4 mars 2002 la ncessit de la faute est la base du
rgime de la responsabilit.

44
dsignent les article 1382 et 1383 c. c. .207 Mme. VINEY met en lumire le principe de
lidentit de la faute civile et la drive consistant nier la nature propre de la faute
contractuelle, associe la sanction dun comportement plutt qu la dtermination de ce
quoi le dbiteur stait engag.208 M. PENNEAU remarque par ailleurs, que le changement
de nature de la responsabilit mdicale na pas chang la nature de la faute .209 Pourtant, la
faute contractuelle sindividualise dans le cadre de la faute civile et la faute du mdecin-
dbiteur se distingue de la faute civile, en ce quelle est caractrise chaque fois que le
mdecin ne respecte pas ses engagements contractuels.210 De ce fait, assimiler la faute
contractuelle une varit de faute civile abstraitement dfinie selon un standard
unique 211, est une ngation de la ralit de cette faute, intrinsquement lie au contenu des
obligations contractuelles. Cest pourquoi, la faute mdicale doit tre ramene linexcution
de lobligation de soins (Section 1), avant dtre dlimite dans ce cadre prdfini (Section 2).

SECTION 1. La ncessit dune faute ramene linexcution de l obligation de soins

47. La formule de larrt Mercier, reprise par larticle 32 du Code de dontologie


mdicale212, prcise le contenu de lobligation du mdecin qui prend lengagement de dlivrer
des soins consciencieux, attentifs et conformes aux donnes acquises de la science .213 La
responsabilit est ainsi fonde, conformment au droit commun, sur la faute, caractrise par
la preuve de linexcution de cette obligation. En effet, le droit mdical, sil comporte des
particularits, tenant la nature singulire de lactivit quil rgle, ne saurait droger aux
principes communs. Lidentification de la faute mdicale, doit ncessairement merger du
cadre gnral de linexcution contractuelle (1), avant dtre ramene compte tenu de sa
singularit linexcution dune obligation de soins (2).

207
G. Viney, La responsabilit contractuelle en droit franais , Actes du troisime Congrs international
ARISTEC de Genve des 24-27 sept. 1997, pp.135 et s.
208
V. G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilit , in Les principes de la responsabilit
civile , Coll. Connaissances du droit, 5me d. Dalloz, 2000, p.317.
209
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., p.22.
210
V. D. Tiprez, Contrat mdical et responsabilit civile des mdecins , op. cit., p. 15 : Certains ont entrevu
la vrit et fondent la responsabilit mdicale sur un contrat. .
211
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit., n317 : lauteur affirme que
le dveloppement des fautes contractuelles qualifies dans le droit contemporain nest quune illustration
supplmentaire de cette varit. .
212
Dcret n95-1000 du 6 sept. 1995, J.O. 8 sept. 1995, p.13305.
213
Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, Mercier, op. cit.

45
1. La faute contractuelle ramene linexcution contractuelle

48. Dans sa rdaction, le Code civil dissocie les deux ordres de responsabilits
civiles214 et introduit un systme de responsabilit bas sur la dualit des fonctions des actions
contractuelle et dlictuelle.215 Dans la thorie classique les deux rgimes poursuivent des
fonctions distinctes216 nettement admises par le droit positif, comme le souligne PH. REMY,
lorsquil relve que la Jurisprudence gnrale Dalloz traite des dommages et intrts dus en
cas dinexcution du contrat au mot "Obligation" et ne traite, au mot "Responsabilit" que la
responsabilit dlictuelle, en se contentant dobserver sobrement, et comme une vidence que
l "on na pas soccuper ici de ce qui a trait linexcution des conventions" 217.
Ainsi, la lecture du Code civil, la faute gnratrice dune responsabilit contractuelle est
rvle par linexcution contractuelle (A), cadre de laffirmation des spcificits de la faute
contractuelle (B).

A. La faute rvle par linexcution contractuelle

49. Lopportunit du dbat est souligne par Mme. FAURE ABBAD, lorsquelle
identifie le fait gnrateur dans la responsabilit contractuelle 218, en soulignant que si
on le rencontre dans le droit de linexcution du contrat, cest parce que ce droit est construit
aujourdhui sur lide dune responsabilit contractuelle possdant la fonction et par
consquent la nature- de la responsabilit dlictuelle : rparer le dommage injustement caus
autrui. 219 Lauteur identifie ce fait gnrateur comme la source de linexcution du

214
Le titre III traite des Contrats ou des obligation conventionnelles en gnral la section IV introduisant
Des dommages et intrts rsultant de linexcution de lobligation , tandis que le Titre IV introduit les
Engagements qui se forment sans convention , le chapitre II traitant des Dlits et quasi-dlits .
215
M. Bellissent, Thse prcite, p.449 : Dans le systme de 1804, la formulation mme dun principe de non
option entre les systmes dlictuel et contractuel serait sans doute apparue comme une redondance rvlatrice
dune mauvaise comprhension de la logique interne du Code. .
216
G. Viney, Trait de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Introduction la responsabilit , 2me d.,
LGDJ, 1995 : sagissant dinstitutions distinctes dont on admettait a priori quelles devaient tre conues sans
aucune rfrence lune lautre, les disparits de leurs rglementations pouvaient parfaitement tre dduites
des principes gnraux dominant soit le droit des contrats, soit la matire des dlits .
217
Cit par Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept , op. cit, n5, p.328.
218
Ibid.
219
Ibid, n2.

46
contrat. Lintrt de la distinction des fautes contractuelle et dlictuelle est renforc220 par la
fonction propre dvolue distinctement chacun des rgimes. Ainsi, cest partir de la
fonction de laction contractuelle (1), que la faute doit tre apprcie comme le fait gnrateur
de la responsabilit contractuelle (2).

1. Laffirmation de la fonction naturelle de laction contractuelle

50. Sil est entendu que la responsabilit civile est construite autour de la
rparation des dommages, le prjudice, et par consquent la victime attirant tous les
regards 221, la logique indemnitaire diffre dun rgime lautre. La responsabilit
dlictuelle organise la rparation des dommages injustement causs et comprend les
dommages et intrts comme une source dobligation222 : cest la faute dlictuelle qui cre le
lien de droit entre lauteur du dommage et sa victime et oblige le premier rparer.223 La
responsabilit contractuelle assure la satisfaction du crancier en lui offrant des remdes de
nature lui procurer lavantage attendu du contrat ; les dommages et intrts contractuels y
sont alors compris comme un effet du contrat.224 La thorie gnrale de la responsabilit civile
laisse apparatre que le contrat, dont naissent les obligations des parties, est la vritable cause
des dommages et intrts contractuels et non le seul fait dommageable .225 La

220
D. Tallon, Le droit franais de linexcution du contrat confront aux instruments dunification , in Il
contratto inadempiuto, Realt e del diritto contrattuale europeo , Actes du IIIme Congrs international
ARISTEC de Genve des 24-27 sept. 1997, (Dir.) L. Vacca, p.379 ; E. Savaux, La fin de la responsabilit
contractuelle ? , RTD civ. 1999, p.1 ; S. Welsch, Responsabilit du mdecin , Litec, 2me d., 2003, n248 ; J.
Flour et J.-L. Aubert, Les obligations, Le rapport dobligation , Armand Colin, coll. U, 2001 ; Trait
lmentaire de droit civil , tome II, 10me d., LGDJ, 1926, n901.
221
M. Pirovano, Faute civile et faute pnale , Thse, Nice, 1966, n107.
222
V. not. H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leons de droit civil , tome 2, premier volume, Obligations-
Thorie gnrale , 9me d., 1998, Paris, Montchrtien, n440 et s.
223
Sur la fonction et la distinction des rgimes de responsabilit civile, voir not. Thse de A. Brun, Rapports et
domaines des responsabilits contractuelle et dlictuelle , Lyon, 1931 et lensemble des ouvrages traitant du
Droit civil des obligations , not : G. Viney, Trait de droit civil sous la direction de J. Ghestin,
Introduction la responsabilit , op. cit. ; G. Viney et P. Jourdain, Trait de la responsabilit civile sous la
direction de J. Ghestin, Les conditions de la responsabilit , LGDJ, 2me d, 1998 ; G. Viney et P. Jourdain,
Trait de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les effets de la responsabilit , 2me d., LGDJ, 2001 ;
H. et L. Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle , 6me d.
Par A. Tunc, Montchrestien, 1965 ; A. Bnabent, Droit civil. Les obligations Montchrestien, Domat droit
priv, 8me d. 2001 ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Droit civil. Les obligations. 2. Contrats , 6me d.,
Litec, 1998 ; Ph. Malaurie et L. Ayns, Cours de droit civil. Les obligations, vol. 1 : Responsabilit dlictuelle,
vol. 2 : Contrats et quasi-contrats, vol. 3 : Rgime des obligations , 11me d. Cujas, 2001 ; H. et L. Mazeaud,
Leons de droit civil, tome II, vol. I, Obligations, Thorie gnrale , 9me d. Par F. Chabas, Montchrestien,
1998.
224
V. D. Tallon, Linexcution du contrat : pour une autre prsentation , RTD civ., 1994, p.223.
225
A. Sriaux, Droit des obligations , PUF, coll. Droit fondamental, 2me d., 1998, n59 : Le seul fait
davoir caus un dommage son cocontractant dans lexcution du contrat ne suffit pas engager la

47
responsabilit contractuelle assure ainsi sa fonction dexcution force , au mieux en
nature, dfaut par quivalent.226 Un contractant, selon LABB, promet de raliser au
profit de lautre la prestation dun service convenu ; le droit commun ne lobligeait rien de
semblable ; il est sorti, au profit de lautre contractant, du cercle de la libert naturelle ; il
doit uniquement ce quil a promis, et assurment, la mesure de diligence fixe par larticle
1382 ne saurait sappliquer un acte que le droit commun ne prescrivait pas .227 Cest donc
parce que lobligation du dbiteur ne peut plus tre excute, quelle se convertit en une dette
de dommages et intrts. M. FAURE ABBAD affirme que lobligation initiale nest pas
teinte, seule sa forme a chang 228. Selon lauteur, quimporte le chemin emprunt,
laction contractuelle apparat toujours comme un effet direct de la convention .229
Linexcution contractuelle oblige le dbiteur, dans le cadre de la convention, procurer au
crancier lavantage attendu. Lintrt de cette prcision est que la faute contractuelle est par
nature dlimite par le cadre contractuel et les obligations prdtermines. Le seul constat de
linexcution ne suffit pas, elle doit tre corrle la convention initiale et ce dont le
crancier stait engag, ou en dautres termes, ce quil avait promis .230

2. Linexcution de lobligation contractuelle

51. Mme si le Code civil ne dfinit pas linexcution de lobligation231, qui est
apprcie de faon gnrale, la rdaction de larticle 1147 apporte deux prcisions son
analyse : le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au paiement de dommages et intrts soit
raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes les fois
quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre
impute (...). .

responsabilit contractuelle du dbiteurla faute sanalyse en la violation par le dbiteur dune de ses
obligations (illicit de comportement) sans raison de nature justifier cet acte (imputabilit du
comportement) .
226
V. J. Bellissent, contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , Thse, op. cit., p. 449-450 ; J. Penneau, La fonction restitutoire de la responsabilit civile in
Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit, n145 et s.
227
J.-E. Labb, Annales du droit commercial , 1886, p.186, cit par M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de
la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit., n203.
228
Ibid.
229
Ibid.
230
Ibid., p.240, n278 : lauteur ramne la faute contractuelle la comparaison entre le promis et
laccompli .
231
La section IV intitule Des dommages et intrts rsultant de linexcution de lobligation ne dfinit pas
linexcution. Les articles 1146 et suivants partent du principe que linexcution a pralablement t tablie.

48
M. CORNU dfinit linexcution comme le non-accomplissement qui peut tre total ou
partiel, rsulter dune omission ou dune initiative, tre d une faute de la part du dbiteur
ou une cause trangre .232 Cette large dfinition, au mme titre que larticle 1147,
sintresse aux causes de linexcution, en partant du principe que linexcution ait
pralablement t tablie.233 Elle renvoie ainsi ncessairement lexamen de ltendue de
lobligation contracte et en explique linexcution. Il faut remarquer que cette dfinition
dpasse le cadre du Code civil, puisquelle intgre la cause trangre ; cest la lettre de
larticle 1147 que nous retiendrons dans la dlimitation du champ contractuel car elle
distingue ce qui peut tre contractuellement assum par le dbiteur et le libre lorsque
linexcution dpasse le cadre de son obligation. Plutt que danalyser la cause trangre
comme une cause dexonration, -insiste Mme. FAURE ABBAD sur la dlimitation du
champ contractuel-, il semble plus juste dy voir la cause dun chec contractuel distinct de
linexcution. .234 Le dbiteur sengage, dans la limite de la force majeure235, fournir la
prestation promise. Ceci implique que linexcution ait pralablement t tablie.

52. Ramene la sphre mdicale, la dmarche interprtative de linexcution se rvle


dautant plus ncessaire que le risque y est omniprsent. Linexcution doit tre dfinie sans
sloigner de la ralit, puisquelle a vocation sappliquer des situations concrtes. Si
comme le rappelle G. MEMETEAU, le contrat mdical est un contrat de droit civil, tant il
serait vrai que lerreur grave serait de proclamer quelque scession entre le droit mdical et
le droit civil 236, le droit a pourtant, pralablement la qualification contractuelle de la
relation de soins, soulev les spcificits de lacte mdical et prcis lobligation de soins.237
Ainsi, la solution logique, retenant linexcution de lobligation comme fait gnrateur de la
responsabilit mdicale, implique une dlimitation du champ de lobligation et la
dtermination de ses composantes.238 Autrement dit, et selon lanalyse de Mme. FAURE

232
G. Cornu (Dir.), Vocabulaire juridique de lAssociation Henri Capitant , PUF, 2me d., 2001.
233
V. en ce sens, J. Bellissent, Contribution lanalyse des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., n243, p.141.
234
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit., n165.
235
La lecture de larticle 1148 du Code civil renforce cette affirmation : Il ny a lieu aucuns dommages et
intrts lorsque, par suite dune force majeure ou dun cas fortuit, le dbiteur a t empch de donner ou de
faire ce quoi il tait oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit. .
236
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., p.279
237
V. R. Demogue, Trait des obligations en gnral, I, Sources des obligations , op. cit., tome V, II, Effets
des obligations , n1237.
238
H., L. Mazeaud et A. Tunc, trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle , tome I, 6me d., Montchrestien, 1965, n661, p.733 : le mot faute, vrai dire, est clair par lui-
mme, et plus encore en matire contractuelle quen matire dlictuelle. Le dbiteur en faute, cest le dbiteur
qui manque son engagement. Mais dans quel sens faut-il prendre ces mots ? Sagit-il dun manquement

49
ABBAD, cest la dtermination de ltendue du promis qui rvle l inaccompli .239
Dans le domaine mdical, les attnuations du principe ne sont pas exceptionnelles240,
notamment par lintroduction de la faute de comportement dans la sphre contractuelle qui
alimente trs largement la confusion des deux ordres de la responsabilit civile.241 Il nous
apparat ncessaire ce stade den prciser le rle dans le cadre de la responsabilit
contractuelle.

B. Laffirmation des spcificits de la faute contractuelle

53. Dfinir la faute prsente des difficults242 que les auteurs ont d dpasser tant
la dmarche est ncessaire la solution des problmes concrets poss au rgime de la
responsabilit. Dans son tude de la faute, A. RABUT243, rpertorie pas moins de vingt-trois
dfinitions doctrinales de la faute en droit priv. Trois catgories peuvent tre distingues.244
Dabord, la faute dite objective, centre sur lillicite .245 Elle est dfinie par rfrence au
manquement un devoir juridique246 ou, selon la clbre dfinition de PLANIOL, une
obligation prexistante247 ou encore -a-t-on prcis-, un devoir que lagent pouvait connatre
et observer.248 Lapprciation de la faute est ainsi encadre par des repres prexistants.

purement matriel, cest--dire du fait que le rsultat envisag par les parties na pas t atteint, quelle que soit
la cause de cet chec ? La faute est une inexcution au sens troit de lexpression () le seul problme sera de
savoir, en prsence de larticle 1147 et des textes de la mme veine, si la faute est le seul fondement de la
responsabilit contractuelle. .
239
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit., n278 : Les dommages et
intrts ayant pour objet de fournir au crancier lquivalent de lintrt quil aurait retir de lexcution
correcte de lobligation contractuelle, il faut ncessairement dterminer ltendue de lobligation promise afin
de ne satisfaire que les attentes lgitimes du crancier..
240
H., L. Mazeaud et A. Tunc, trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle , op. cit., n508 : Pour ne pas scinder ltude de la responsabilit mdicale, -les auteurs
envisagent la question dans son ensemble sur le terrain de la faute quasi dlictuelle .
241
V. en ce sens : J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Le rapport dobligation in Les obligations, I. Lacte
juridique , Armand Collin, Coll. U, 10me d., 2002, n174 ; Ph. Rmy, Critique du systme franais de
responsabilit civile , Droit et cultures, 1996, n20, p.31 et s.
242
V. not. : A. Rabut, De la notion de faute en droit priv , Thse, Paris, 1946, LGDJ 1948 : Une notion
dont la dfinition est tantt impossible, tantt livre la fantaisie de chacun, tel est donc le sujet de ce travail ;
M. Teissre, Essai dune thorie gnrale sur le fondement de la responsabilit , Thse, Aix 1901 : En
labsence dune dfinition lgale de la faute, nous restons libres dassigner ce mot le sens quil nous plat ;
G. Ripert, Ebauche dun droit civil professionnel , Etudes de droit civil la mmoire de Henri Capitant, 1939,
p.678 : On ne peut mme pas essayer de donner une dfinition de la faute .
243
A. Rabut, De la notion de faute en droit priv , Thse, op. cit., pp. 199 et s.
244
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit., n171.
245
R. Savatier, Trait de la responsabilit civile en droit franais , tome I, 2me d., LGDJ 1951, n4.
246
H., L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle , op. cit., n661, p.733.
247
M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil , tome II, 1900, d. Pichon, n901, p.266.
248
R. Savatier, Trait de la responsabilit civile en droit franais , op. cit.

50
Les auteurs ont ensuite identifi la faute subjective et comportementale, dfinie par
lapprciation dune volont qui peut tre malintentionne ou simplement imprudente.249 Elle
sattache principalement scruter le comportement de lauteur de la faute : la conduite fautive
est alors affirme par opposition une conduite normale250, vigilante251 ou attentionne.252
Enfin, la dfinition remarque de DEMOGUE, synthse des deux premires, qui associe deux
conditions indispensables : une atteinte au droit et le fait davoir aperu ou pu apercevoir
que lon portait atteinte au droit dautrui .253 Lauteur fonde lidentification de la faute sur
un cadre juridique prdfini mais y mle lobjectif et le subjectif. Ce cadre gnral, fondement
de la classification des obligations, dsormais classique et unanimement admise en
jurisprudence, en obligations de moyens et obligations de rsultat doit tre prcis au regard
de la place quil accorde lincontournable faute de comportement (1) et la mise en uvre
de ladite distinction dans le rgime de la responsabilit contractuelle (2).

1. La confusion ne de lintroduction de la faute de comportement

54. Les dfinitions prcites de la faute civile en dressent un contour assez large
pour que la faute contractuelle soit apprcie comme une varit de la faute civile .254
Cette analyse est par ailleurs, alimente par le fait que le Code civil ne mentionne pas la faute
contractuelle. Larticle 1147 fait seulement mention de linexcution de lobligation
contractuelle sans toutefois, la dfinir.255 Ds lors, si la notion de faute renvoie aux
dispositions de larticle 1382 et au droit des dlits, la rfrence la faute contractuelle
peut tre analyse comme la volont dinclure dans le rgime de la responsabilit
contractuelle, la faute de comportement telle quelle se conoit dans le cadre dlictuel.256
Linexcution de lobligation est apprcie par rfrence une norme de comportement, ce

249
V. not J. Penneau, Le problme de la nature de la faute : unit ou dualit des fautes civiles in Faute
civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n13 et s.
250
G. Ripert, Revue critique, 1909, p.128.
251
J.-E. Labb, Revue critique, 1870, p.109.
252
Ibid.
253
R. Demogue, Trait des obligations en gnral, I, Sources des obligations , tome III, op. cit., n225.
254
V. M. Faure Abbad, La faute contractuelle vue comme une varit de faute civile in Le fait gnrateur
de la responsabilit contractuelle , op. cit., n171.
255
La section IV introduisant Des dommages et intrts rsultant de linexcution de lobligation ne dfinit
pas la faute mais rpond de linexcution pralablement tablie. V. en ce sens : M. Faure Abbad, La notion
dinexcution in Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit., n164 ; J. Bellissent,
Contribution lanalyse des obligations de moyens et des obligations de rsultat , op. cit., n243, p.141.
256
V. not MM. H. et L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle
et contractuelle , 2me d., Sirey, 1934, n674 et s : Les auteurs envisagent linexcution comme une varit de
faute civile, analyse comme lerreur de conduite que ne commettrait pas le bon pre de famille.

51
qui en fait une faute civile conformment la vision unitaire trs clairement expose par
PLANIOL, pour qui la diffrence que lon prtend tablir entre les deux espces de fautes
manque entirement de base ; ce nest quune sorte dillusion rsultant dun examen
superficiel : lune et lautre faute crent galement une obligation, celle de rparer par une
indemnit le dommage caus ; lune et lautre supposent galement lexistence dune
obligation antrieure ; lune et lautre consistent galement en un fait qui est la violation de
cette obligation.257 Lassimilation se fait encore plus prcise, lorsque J. FLOUR, J.-L.
AUBERT et E. SAVAUX affirment que la faute tant le simple fait de ne pas se comporter
comme un homme avis, ce critre vaut aussi bien dans le cadre dun contrat quen dehors de
toute convention : lhomme avis commence par respecter ses engagements .258
55. Cette analyse est cependant contredite par laffirmation de M. RMY, selon laquelle
lintroduction de la faute de comportement dans linexcution du contrat consacre un cas de
responsabilit pour faute du dbiteur 259 et dnature la matire contractuelle. Suivant cette
mme logique, une partie de la doctrine remet en cause la faute contractuelle au profit de
linexcution ; D. TALLON pose clairement la question : pourquoi parler de faute
contractuelle, lorsquil est plus simple, pour ne pas dire plus juste de parler dinexcution de
lobligation contractuelle ? 260 Lauteur met en avant les dformations subies par le rgime
classique de la responsabilit contractuelle, entr en concurrence avec le droit des dlits.
Lapprciation de la faute doit tre contenue dans la rfrence linexcution de lobligation ;
linverse, labsence de faute doit tre analyse comme lexcution correcte de
lobligation.261 Cest donc dans le cadre de ses obligations contractuelles que doit tre
positionne lapprciation du comportement du dbiteur. En ce sens, la mise en uvre de la
distinction des obligations de moyens et de rsultat raffirme la juste place de linexcution
contractuelle et des critres de son apprciation.

257
Planiol, trait lmentaire de droit civil , op. cit. n876.
258
J. Flour et J.-L. Aubert et E. Savaux Les obligations, Le rapport dobligation , op. cit., n174.
259
Ph. Rmy, Critique du systme franais de responsabilit civile , Droit et cultures, 1996, n20, pp.31 et s.
260
D. Tallon, Linexcution du contrat : pour une autre prsentation , RTD civ. 1994, p.223 ; Pourquoi
parler de la faute contractuelle ? in Droit civil, Procdure, Linguistique juridique , op. cit., p.429.
261
H., L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle , op. cit., n661 : la question de linexcution -affirment-ils- puise celle de la faute .

52
2. La mise en uvre de la distinction des obligations de moyens et de rsultat

56. La plus forte remise en cause de la responsabilit dlictuelle au profit dune


responsabilit contractuelle, est ne de la distinction opre par DEMOGUE en 1928 entre
lobligation de moyens et lobligation de rsultat, trs largement admise par la doctrine.262
MM. H. et L. MAZEAUD, accueillant favorablement la distinction, prfreront consacrer les
obligations de diligence et obligations dtermines , traduisant lide dune certaine
diligence fournir en vue du rsultat souhait.263 De cette distinction merge un systme de
conciliation des articles 1137 et 1147 du Code civil264 : daprs larticle 1137, le dbiteur
est libr lorsquil a pris tous les soins dun bon pre de famille alors que daprs les
articles 1147 et 1148, cela ne suffit pas ; il faut encore dmontrer que linexcution tient
une cause trangre non imputable ; de l, la contradiction semble indniable .265. Ramens
la proposition de DEMOGUE, ces articles renvoient successivement lobligation de
moyens266 et lobligation de rsultat.267
57. Lavnement de cette distinction apparat comme un outil prcieux de la raffirmation
de la faute contractuelle ramene strictement l inexcution de lobligation . Si en effet,
lobligation de moyens engendre une obligation de prudence et de diligence, telle que lont
prcise MM. MAZEAUD, le caractre comportemental nest plus la composante dune
obligation principale mais il devient lobligation. En ralit, constate M. FAURE ABBAD,
ltude de la faute contractuelle laisse apparatre que lobligation de prudence et de

262
V. not. : J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations
de rsultat , op. cit. ; J. Frossard, La distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat ,
Thse Lyon, 1965 ; S. Hocquet-Berg, Obligation de moyens ou obligation de rsultat ? A propos de la
responsabilit civile du mdecin , Thse, Paris XII, 1995 ; G. Marton, Obligations de rsultat et obligations de
moyens , RTD civ., 1935 ; H. Mazeaud, Essai de classification des obligations : obligations contractuelles et
extracontractuelles ; obligations dtermines et obligation gnrale de prudence et de diligence , RTD civ,
1936 ; A. Tunc, La distinction des obligations de rsultats et des obligations de diligence , J.C.P, d. G, 1945 ;
F. Maury, rflexion sur la distinction entre obligations de moyens et obligations de rsultat , R.R.J., 1998-4,
p.1243 ; Ph Le Tourneau, Contrats et obligations. Classification des obligations. Principe de la distinction des
obligations de moyens et des obligations de rsultat , J.-Cl. civ., art 1136 1145, fasc. 20 ; G. Viney, P.
Jourdain, Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit , 2me d. (Dir.) J. Guestin, op. cit.
263
H., L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle , tome I, op. cit., n662.
264
Ibid. Les auteurs concluent quil est absolument impossible de dissocier les articles 1137 et 1147 du Code
civil, relevant de la question de ltendue de lobligation -1137- et de la condition de la responsabilit -1147-.
265
R. Rodire, Une notion nuance : la faute dans les contrats , RTD civ. 1954, p.201.
266
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. n239, p.137 : lauteur cite Bigot-Prameneau, commentant larticle 1137 lors de la
prsentation au corps lgislatif le 28 janvier 1804 : Il nen faut pas moins sur chaque faute vrifier si
lobligation du dbiteur est plus ou moins stricte ; quel est lintrt des parties ; comment elles ont entendu
sobliger ; quelles sont les circonstances. Lorsque la conscience du juge a t ainsi claire, il na pas besoin de
rgles gnrales pour prononcer suivant lquit .
267
R. Demogue, Trait des obligations en gnral. I, Sources des obligations , op. cit.; J. Bellissent,
Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat , op. cit.

53
diligence consiste en linexcution de lobligation contractuelle dont (la faute de
comportement) nest quune cause matrielle .268 Lobligation prdtermine le degr de
prudence et de diligence attendu : ainsi ce ne sont pas les rsultats qui sont compars une
rfrence, mais bien les moyens employs pour y parvenir, apprcis par rapport un
comportement attendu.269 Il apparat ce stade de ltude de la faute contractuelle, que celle-
ci nest caractrise que dans le cadre de linexcution de lobligation contractuelle.
Applique la sphre mdicale, laffirmation impose une analyse de la faute mdicale
strictement ramene linexcution de l obligation de soins .

2. La faute mdicale ramene linexcution de lobligation de soins

58. Si la faute contractuelle du mdecin, rvle que ce dernier na pas excut son
obligation de soins, conformment ce qun patient pouvait raisonnablement attendre dun tel
professionnel, la question de la rfrence professionnelle doit tre pose : si linexcution de
lobligation doit tre dmontre par rfrence un standard, comment peut-on
raisonnablement dlimiter ce standard, sans nier les impratifs de la mdecine ? La
dtermination de lobligation de soins (B) a fait lobjet dune construction juridique par
tapes, mergeant de la distinction de lobligation de moyens et de lobligation de rsultat.
(A)

A. Lopportunit de la distinction des obligations de moyens et des obligations de


rsultat

59. En reconnaissant lexistence dun contrat liant le mdecin son patient, la


Cour de cassation270 marque une rupture dans lapprciation de la responsabilit et des
obligations mdicales.271 Elle campe ce que Demogue a appel lobligation de moyens, par
opposition celle qui a t qualifi de rsultat 272 ; ainsi elle opre un revirement de

268
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , thse, op. cit., n170.
269
V. en ce sens : J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit.,
pp.83 et s.
270
Cass. Civ., 20 mai 1936, Mercier , op. cit.
271
V. Cass, Req., 21 juill. 1919, D. 1920, l, 30 notes L. Denisse, que les partisans de la thse contractuelle
analysent comme le premier pas vers la reconnaissance dune responsabilit mdicale contractuelle. Cit par L.
Kornprobst, Contrat de soins mdicaux , Sirey, Coll. Contrats ou le droit pratique, Paris 1960.
272
M. Gobert, Lala thrapeutique en droit civil in Lindemnisation de lala thrapeutique (Dir.) D.
Truchet, Paris, Sirey, Coll. Droit sanit. et soc. 1995, pp.7 et s.

54
jurisprudence largement prpar par la doctrine dominante (1), affirmant la nature subjective
de la responsabilit mdicale (2).

1. La conscration de la doctrine dominante

60. Lavnement de la thorie de DEMOGUE est considrable dans lapprciation


de la responsabilit mdicale car cest lobligation de moyens qui rvle la ralit de lacte de
soins.

61. Aux termes dune obligation de moyens, le dbiteur peut tre oblig lgalement ou
conventionnellement de prendre certaines mesures qui sont de nature amener un
rsultat 273 ; linverse, lobligation de rsultat contraint le dbiteur aboutir un rsultat
prcis et dtermin. Autrement dit, lobligation de rsultat permet de prsumer
irrfragablement la faute, jusqu preuve dune cause majeure. Au contraire lorsque le
dbiteur ne promet quune obligation de moyens, labsence de rsultat ne suffirait pas
tablir sa faute ; le crancier devrait ltablir positivement en dmontrant un dfaut dans la
diligence attendue. 274

62. Sans la qualification dune obligation contractuelle de soins de moyens, il tait


pratiquement impossible de reconnatre lexistence du contrat mdical.275 J. BELLISSENT
ramenant la thorie la sphre mdicale, affirme que la distinction des obligations de
moyens et de rsultat explique le rgime contractuel de lobligation de soins , en mme
temps que lobligation de soins dmontre la pertinence de la dcouverte de Demogue .276
Avant cette distinction, les dfenseurs de la thse du contrat mdical buttaient contre la
difficult de taille qutait lidentification des obligations contractuelles du mdecin.277 Il tait
alors admis que la responsabilit contractuelle, fonde sur larticle 1147 du Code civil, tait

273
Demogue, Trait des obligations en gnral , tome V, II, Effets des obligations op. cit.
274
P. Jourdain, La charge de la preuve de linexcution contractuelle , RTD civ., 1997, obs. p.142, n3.
275
V. not. : D. Tiprez, Contrat mdical et responsabilit civile des mdecins , op. cit., p.15 : Certains ont
entrevu la vrit et fondent la responsabilit mdicale sur un contrat. ; J. Mazen, Essai sur la responsabilit
civile des mdecins , Thse, Grenoble, 1934,. pp.32 et s ; L. Denisse, note sous Cass, Req., 21 juillet 1919, D.
1920, l, 30 ; H. Lalou, Le fondement de la responsabilit civile des mdecins , Gaz. Trib. 1919, numro du 4
novembre, Paris 1931, n56.
276
J. Bellisent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit.
277
V. not. C. Falque, la responsabilit du mdecin aprs larrt de la cour de cassation du 20 mai 1936 , Rev.
critique lgislative et jurisprudence 1937, p.609 ; A. Tunc, tome 1, n 148.

55
engage sans la ncessit de dmontrer la faute du dbiteur. Nous rejoindrons lexplication de
C. FALQUE pour qui trs probablement, cest cause de son contenu que lobligation du
mdecin navait pas t jusqualors considre comme contractuelle. On pensait que toute
obligation contractuelle tait une obligation de rsultat et toute personne qui lon pouvait
seulement reprocher de ne pas avoir fait preuve dans ses rapports avec une autre, de toute la
prudence et de toute la diligence dsirable, tait regarde comme lauteur dune faute
dlictuelle .278 Une telle hypothse ne pouvait raisonnablement tre applique aux situations
mdicales sans mettre la charge du mdecin lobligation de gurir chacun de ses patients,
sous peine de devoir lindemniser et introduire une vritable garantie de lintgrit
corporelle du patient .279
La thorie de DEMOGUE permet dextraire la responsabilit contractuelle mdicale de
limpasse de lapprciation du contenu des obligations mdicales qui ne sont alors qualifies
que de moyens.280 Elle a permis de concilier la stricte analyse juridique avec les impratifs
mdicaux, en retenant la responsabilit contractuelle du mdecin selon un rgime de faute
prouve .281 Cette conception de la relation mdicale replace lacte de soin dans son contexte
de contrainte et reconnat lexistence du risque, inhrent lacte mdical. La dtermination de
la nature de lobligation dtermine alors la nature subjective de la responsabilit mdicale.

2. Laffirmation de la nature subjective de la responsabilit mdicale

63. La distinction selon la nature de lobligation dtermine galement la nature de


la responsabilit : lobligation de moyens renvoie une responsabilit subjective,
conditionne par la rfrence au bon pre de famille , tandis que lobligation de rsultat
suppose une responsabilit objective engage ds lors que le rsultat nest pas atteint
indpendamment de toute rfrence la faute du dbiteur.282 Ds lors la responsabilit du

278
C. Falques, la responsabilit du mdecin aprs larrt de la cour de cassation du 20 mai 1936 , op. cit.
279
M. Girer, Contribution une analyse rnove de la relation de soins. Essai de remise en cause du contrat
mdical , op. cit., n 76.
280
Lobligation de rsultat nest pas exclue du contrat de soins. Une relle obligation de rsultat existe dans
certains domaines traditionnels de la mdecine o la part de lala li lacte thrapeutique est considre
comme inexistante en raison dune exigence accrue de rsultat. Ces domaines soumis lobligation de rsultat
seront dvelopps ultrieurement dans le corps de notre travail de recherche.
281
S. Porchy, Volont du malade et responsabilit du mdecin , Thse, op. cit.
282
P. Jourdain, La charge de la preuve de linexcution contractuelle , RTD civ, 1997, p.142 : Dans le
premier cas (obligation de rsultat), labsence de rsultat promis tablit linexcution, sauf du dbiteur de se
librer par la preuve dune cause trangre ; dans le second cas (obligation de moyens), le crancier doit
prouver la faute dans lexcution. .

56
mdecin repose sur la qualit des soins dlivrs au patient, qui doivent tre consciencieux,
attentifs et (...) conformes aux donnes acquises de la science 283.
La proposition de DEMOGUE offre enfin un outil didentification des diffrentes
composantes de la responsabilit mdicale. A. BRETON remarque que cest un scrupule
dexactitude qui a dtermin la Cour suprme modifier sa doctrine en obissant la
force de lvidence .284 La faute contractuelle est dlimite par le champ de ce que le
mdecin est en capacit de promettre et de la diligence quil observe, indpendamment du
rsultat obtenu : est en faute celui qui napporte pas lexcution du contrat la diligence
dtermine par ce standard (article 1137) .285

64. Cette part de subjectivit, introduite dans lapprciation de la responsabilit des


mdecins, pose la question essentielle du modle de rfrence : la faute ne doit tre tablie
que l o ce modle prdfini naurait pas failli. La difficult est dautant plus affirme que
ce nest pas le rsultat qui devra tre compar mais les moyens employs pour y
parvenir .286 Qualifier la faute, implique dapprcier la diligence qui a constitu le contexte
de la ralisation de lacte mdical. Mais comme le fait remarquer J. PENNEAU, ce modle ne
peut se limiter une apprciation abstraite car lindividu abstraitement omniprsent a toutes
les possibilits 287 et lobjet de notre tude est constamment soumis au subjectif et
lincertitude. Cest dans un contexte de complexit que doivent tre associs lobjectif et le
subjectif encadrant la dtermination de lobligation de soins.

B. Linfluence de la distinction sur la dtermination de lobligation de soins

65. Dans son analyse de lobligation contractuelle, M. FAURE ABBAD distingue


les obligations issues dun mme contrat selon leur finalit et leur importance quant la
ralisation de lobjectif poursuivi par les parties et dtermine lexistence d lments
dcisifs .288 La particularit du contrat mdical impose une nuance lanalyse, le constat
tant que les obligations du praticien, bien loin des obligations prdfinies par les parties, sont
en ralit dictes par la maladie et les possibilits quoffre la Science. G. MEMETEAU

283
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier op. cit.
284
A. Breton, note sous Cass. Civ. 20 mai 196, Mercier, op. cit., p.325.
285
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , thse, op. cit., n283.
286
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n130, p.84.
287
Ibid.
288
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit, n17.

57
remarque que larrt Mercier a impos une obligation principale, qui dailleurs, allait sans
dire, car cest peut-tre plus lappartenance la profession que le lien contractuel qui en
constitue le fondement .289 Pourtant, parmi les obligations du praticien, essentielles la
ralisation de lobjectif thrapeutique, diffrentes finalits peuvent tre identifies : celle de
raliser directement lacte de soin (1) mais aussi celle den optimiser les conditions
dexcution. (2)

1. Les obligations essentielles lexcution de lacte de soins

66. Aux termes du premier alina de larticle 16-3 du Code civil, la ralisation de
lacte mdical est strictement encadre et subordonne la ncessit mdicale.290 Dans ce
cadre gnral, lobligation du mdecin peut tre dfinie comme lapport dune rponse
mdicale ltat du patient et plus prcisment, la proposition dun risque-rponse , au
risque initial port par le patient.291 Selon M. MEMETEAU, lobligation de soins peut tre
aborde selon deux angles dapproche : lacceptation positive, qui oblige le praticien mettre
en oeuvre tous les moyens dont il dispose, matriellement et intellectuellement, pour protger,
conserver ou restituer la sant de son patient et une approche ngative qui lui impose de ne
pas nuire et de ne pas porter atteinte la vie, la dignit et lintgrit du malade.292 Est ainsi
pose la rgle que tout acte mdical nayant pas directement et principalement pour but le
mieux-tre du sujet considr dans son individualit (...) est illicite .293

67. Ces considrations gnrales doivent tre prcises et il apparat rapidement que
lapprciation des obligations du praticien repose sur une interprtation minemment
subjective, par rfrence des standards, de science294 et de diligence295 qui ne sont pas remis

289
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., p.305.
290
Art. 16-3 Code civ. : il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit
mdicale pour la personne. .
291
. C. Grapin : Le risque , in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , (Dir.) P. Vayre et A.
Vannineuse, Springer, 2003.
292
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., p.307.
293
Ibid, p.307.
294
Pose dun appareil exempt de vice : Cass. Civ. 25 fv. 1997, indit : le chirurgien qui procde la pose dun
appareil sur un patient nest tenu qu une obligation de moyens. Le patient la suite de lintervention consistant
loblitration dune fistule carotido-caverneuse par embolisation au moyen dun ballonnet gonflable et largable
tait atteint dune hmiplgie. Pour carter lexistence de faute du mdecin il a t retenu que lors de la
prparation de lintervention, la technique utilise tait non seulement justifie mais la meilleure en ltat des
connaissances mdicales, que le matriel utilis tait exempt de vice, que le praticien lavait vrifi avant son
utilisation et avait notamment test le ballonnet, prenant ainsi les prcautions dusage.

58
en cause : la loi du 4 mars 2002296, reste sur le terrain classique, lorsquelle reconnat au
patient un droit de recevoir les soins les plus appropris et de bnficier de thrapeutiques
dont lefficacit est reconnue.297 Selon L. KORNPROBST, le mdecin doit se charger dune
prestation comme dune tche dont il a d examiner au pralable les dtails et les modes
pratiques de ralisation comme, aussi, les difficults, les ventualits de toutes sortes, en se
basant sur des calculs, des plans, des combinaisons qui lui sont familiers, une technique, en
un mot, quil a pour devoir de possder parfaitement (...) Lobligation de moyens suppose au
premier chef, comme lment de succs, la bonne volont et leffort rsolu de lagent .298

68. Dans la dtermination des obligations, le Code de dontologie mdicale299 est un outil
prcieux. En effet selon les auteurs du Trait de droit mdical , la dontologie mdicale est
ltude des devoirs qui incombent aux mdecins dans lexercice de leur profession (...).
Ainsi (...) tend-elle se confondre avec les usages et les traditions fixant les rgles dexercice
de la profession .300 Ces rgles dpassent aujourdhui la seule connotation morale pour
pouser les aspects techniques de la pratique mdicale301 et alimenter les critres
dapprciation de la faute. Dautant plus que la question de la valeur juridique de la norme
dontologique est enfin prcise par le droit positif.302
La Cour de cassation, ayant plusieurs reprises affirm lindpendance du droit civil et de la
dontologie303, a fini par prendre en compte directement les dispositions du Code de

295
Cass. civ. 1re, 13 oct. 1999, n1632 D, indit : ds lors quil est constat qu loccasion dune biopsie
hpatique, le mdecin commet une erreur de trajet constitutive dune maladresse, cette faute engage la
responsabilit du mdecin. La perforation du colon par le chirurgien constitue une faute de maladresse au regard
de lobligation de moyens.
296
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, JO du 5
mars 2002, op. cit.
297
Art. L. 1110-5 CSP.
298
L. Kornprobst, responsabilit du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , op. cit. p.157
299
La dontologie mdicale a t rgie par une succession de codes, dont la dernire version en vigueur date du
Dcret n95-1000 du 6 septembre 1995 portant Code de dontologie mdicale, J.O. du 8 sept. 1995, p.231484 ;
modifi par le dcret n97-503 du 21 mai 1997, JO du 22 mai 1997.
300
R. Savatier, J.-M. Aubry, J. Savatier, H. Pequinot, Trait de droit mdical , Librairies Techniques, Paris,
1956.
301
E. Terrier, Dontologie mdicale et droit , Thse Montpellier, Les Etudes Hospitalires, Coll. Thses,
n14, 2002, n26 et s. : lauteur dfinit la dontologie comme lensemble des devoirs appliqus lexercice
dune profession .
302
E. Terrier, Dontologie mdicale et droit op. cit., n51 utilise lexpression d affrontements sculiers ;
D. Thouvenin, Droit. Un conflit de normativits in Dictionnaire de la pense mdicale , PUF, 2004, p.363.
Lauteur souligne le conflit de normativits entre le droit et les rgles propres aux professionnels de sant.
303
V. not. Cass. civ. 1re, 18 avril 1961, J.C.P. d. G. 1961, II, 12784, note J. Savatier : la Cour affirme que les
rgles dontologiques dont lobjet est de fixer les devoirs entre membres de la profession, ne sont assorties que
de sanctions disciplinaire et nentranent pas elles seules la nullit des contrats conclus en infraction de leurs
dispositions.

59
dontologie mdicale pour apprcier la responsabilit dun mdecin.304 Ainsi elle affirme que
la mconnaissance des dispositions du code de dontologie mdicale peut tre invoque par
une partie lappui dune action en dommages et intrts dirige contre un mdecin .305
Enfin, le dcret du 29 juillet 2004306 prcise dans son article 2 que les dispositions du Code de
dontologie mdicale sont abroges et remplaces par les rfrences aux dispositions
correspondantes du Code de la sant publique. En consquence, le chapitre VII intitul
Dontologies a t insr dans la partie rglementaire du Code, aux articles R. 4127-1 et
suivants. Cette approche mdicale de la norme307, est des plus utiles lorsquil sagit
dapprcier les obligations des praticiens dans le respect de la ralit mdicale. Elle participe
galement au maintien dune responsabilit subjective en matire de pratique mdicale,
impose par la cohrence normative.

69. Si ces obligations, directement lies lexcution du contrat de soins, ne peuvent tre
que de moyens cest surtout parce que le mdecin est lui-mme tributaire de facteurs
extrieurs, tels que la science, qui lui fournissent les moyens de rpondre la demande du
patient ; le praticien est un intermdiaire entre le progrs mdical et le malade. Par contre, les
conditions dans lesquelles il exerce et les moyens employs pour optimiser lexcution du
contrat relvent, exceptionnellement, dune obligation de rsultat.

2. Les obligations fortifiant la ralisation de lobjectif contractuel

70. Au del de la ralisation de lacte de soin, lapprciation de lobligation


mdicale rvle un champ tendu au contexte dans lequel il est excut. Cette catgorie
dobligations est destine renforcer la ralisation de lobjectif de soin et se trouve en
priphrie de lacte mdical proprement dit 308 : lchec en est exclu puisque, comme le
souligne le rapport annuel de la Cour de cassation de 1999309, ltat du droit jurisprudentiel
positif de lobligation de rsultat en matire mdicale repose sur une exigence de perfection,

304
Cass. civ. 1re, 18 mars 1997, Bull. civ., I, n99 ; J.C.P. d. G. 1997, II, 22829, rapp. P. Sargos.
305
Ibid.
306
Dcret n2004-802 du 29 juill. 2004 relatif aux parties IV et V du CSP, JO du 8 aot 2004.
307
Le Code de dontologie est rdig par le Conseil national de lOrdre des mdecins avant dtre insr dans
lordre juridique sous forme dun dcret pris aprs avis du Conseil dEtat.
308
P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux , chron., op. cit., p.368.
309
Cour de cassation, Rapport annuel, 1999, La documentation franaise, 2000, pp.396 398.

60
dabsence de tout dfaut, des dispositifs mdicaux -au sens large du terme- et des mesures
dasepsie et de prophylaxie.310
Il y a donc une juxtaposition dobligations diffrentes pour des prestations diffrentes au sein
dun unique contrat311. Lobligation de moyens est alors, exceptionnellement carte au profit
dune obligation de rsultat312 par laquelle le mdecin sengage, soit la ralisation dun
rsultat prcis et dtermin, soit est reconnu en raison de lactivit mdicale, dbiteur dune
obligation de rsultat dans les actes dits mcaniques .313 Marque par un effacement de la
faute comme fondement de la responsabilit, elle est limite la fourniture de produits
sanguins314, de prothses mdicales315 ainsi quau domaine des infections nosocomiales316.
Selon P. SARGOS, cette part dobligation de rsultat introduite dans le contrat mdical,
repose sur des exigences objectives qui sont du domaine du matrisable, savoir avoir
recours des matriels sans dfaut et une asepsie parfaite .317 Mme sil nous semble
inadapt daffirmer que la question des infections nosocomiales est du domaine du
matrisable318, la rfrence lquit319, lgitime lintroduction dans le contrat du concept de

310
P. Sargos, note sous Cass. 1re, 8 nov. 2000, Bull., I, n287, p.186, Sem. jur., 21 mars 2000, n12 p.603.
311
Un contrat peut engendrer des obligations nombreuses et de nature diffrentes. Voir sur ce point : P. Starck,
Trait de droit civil. Obligations. Contrats , 3me d., par H. Roland et L. Boyer, n1041 ; Ph. Le Tourneau et
L. cadiet, Le droit de la responsabilit , op. cit. n1510.
312
V. not.: P. Jourdain, Une nouvelle avance de lobligation de scurit de rsultat , note sous Cass. civ. 1re,
9 nov. 1999, D, J. p.117 ; P. Villeneuve, Observations critiques sur le dveloppement de lobligation de
scurit de rsultat en matire mdicale , Md. & droit, n41, 2000, p.17 ; E. Imbert, note sous Cass. civ. 1re, 9
nov. 1999, Petites Affiches n71 du 10 avril 2000, p.46.
313
Dictionnaire de Biothique et Biotechnologie, Fasc. Responsabilit mdicale, p.2162, n 41-42-43.
314
En matire de produits sanguins : Cass. civ. 1re, 12 avril 1995, 2 arrts : J.C.P.1995, II, 22467, note P.
Jourdain ; Cass. civ. 1re, 28 avril 1998, JCP 1998, II, 10088, rapp. P. Sargos.
315
En matire de prothses mdicales : V. not. G. Mmeteau, Prothse et responsabilit du mdecin , D. 76,
chron. 9 ; Cass. civ., 1re, 15 nov. 1988, Bull. civ., I, n319 ; Cass. civ. 1re, 9 nov. 1999, D. 2000, Jur. p.117, note
Jourdain ; Paris, 1re ch., 10 dc. 1999, D. 2000, n5, p.37.
316
En matire dinfections nosocomiales : Cass. civ., 1re, 29 juin 1999 (3 arrts), JCP 1999, II, 10138 rapp.
Sargos ; Cf. C. Daver : Lapprhension jurisprudentielle du risque nosocomial dans les tablissements de sant
privs but lucratif : lvolution vers une obligation de scurit- rsultat , Petites Affiches, n198 et 199, des 5
et 6 oct. 1999 ; C. Clment, La responsabilit des tablissements de sant du fait des infections nosocomiales ,
Petites Affiches, n 175 du 22 sept. 1999, p.12.
317
P. Sargos, note sous Cass. civ. 1re, 8 nov. 2000, Bull., I, n287, p.186.
318
Nous ne conduirons pas une tude dtaille de lasepsie et des infections nosocomiales. Il faut toutefois noter
que cette question spare aujourdhui les juristes des mdecins et assureurs qui mettent en lumire la complexit
du phnomne et la diversit des causes, parfois directement lies au patient. Cf les commentaires relatifs la loi
n 2002-1577 du 30 dc. 2002, relative la responsabilit civile mdicale, J.O. du 31 dc. 2002 ; not. Petites
Affiches, 05 mars 2003, n46, p.3 ; Actes de lassemble gnrale de la SHAM du 15 juin 2005, organise
Lyon, disponible sur le site Internet de la SHAM.
319
Y. Lambert-Faivre, Lthique de la responsabilit , RTD civ. 1998, spc. pp.8 et s.

61
scurit320, imposant de ne pas causer au patient des dommages supplmentaires sans rapport
avec son mal initial.321

71. Cette variation dans lintensit de lobligation ou plus exactement cette exception
apporte au schma classique de lobligation de moyens doit tre prcise car elle ne remet
pas en question le principe selon lequel le patient doit apporter la preuve de la faute quil
reproche au mdecin, du dommage quil prtend avoir subi et dun lien de causalit entre ces
deux lments.322 Le champ dapplication de lobligation de scurit de rsultat est clairement
dfini. Lalina premier de larticle L. 1142 du Code la sant publique limite ce champ au
dfaut dun produit de sant utilis par le praticien, mais le mdecin ne reste tenu que dune
obligation de moyens lorsquil procde la pose dun appareil sur la personne du patient.323
La Cour de cassation affirme que le contrat form entre le patient et le mdecin met la
charge de ce dernier une obligation de scurit de rsultat en ce qui concerne les matriels
quil utilise pour lexcution dun acte mdical dinvestigation ou de soins 324, tout en
prcisant que le patient a la charge de prouver que ce sont bien ces matriels qui sont
lorigine de son dommage .325 Pour certains commentateurs, le mdecin reoit alors la
qualification de professionnel de la sant qui ne peut provoquer un dommage sans rapport
avec ltat initial du malade et qui mue tantt en vendeur professionnel tantt en utilisateur
professionnel dappareillage .326

Si lobligation de moyens est maintenue, certains auteurs remarquent une gnralisation de


lobligation de scurit en matire mdicale et constatent une responsabilisation accrue des
praticiens, qui risque de se dmarquer de la classique obligation de moyens.327 Cette drive

320
V. A-M. Romani, Lindemnisation de laccident mdical : du domaine rserv de lobligation de scurit de
rsultat , Petites Affiches, 29 mai 2001 n106, p.4.
321
V. M. Harichaux-Ramu, note sous CA Paris, 1re ch., 15 janv. 1999, JCP d. G. 1999, jur., n10068 : Le
chirurgien a une obligation de scurit qui loblige rparer le dommage caus son patient par un acte
chirurgical ncessaire au traitement, mme en labsence de faute, lorsque le dommage est sans rapport avec ltat
antrieur du patient ni lvolution, prvisible de celui-ci.
322
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute
au risque , op. cit. p.21.
323
V. J. Penneau : Le mdecin nest tenu que dune obligation de moyens mme lorsquil procde la pose
dun appareil sur la personne du patient , D. 2004, p.600.
324
Cass. civ. 1re, 9 nov. 1999, Bull. civ. n300.
325
Ibid.
326
D. Jacotot, Vers la gnralisation de lobligation de scurit dans le domaine de la responsabilit
mdicale , Petites Affiches, 14 mai 1997, n58.
327
V. not. J. Honorat, Lide dacceptation des risques dans la responsabilit civile , L.G.D.J. 1969 ; P.
Esmein, Lide dacceptation des risques en matire de responsabilit civile , Rev. int. Droit comp. 1952.
p.683 ; P Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine de la Cour de cassation en matire de
responsabilit mdicale , D. 1996, chron., p.43.

62
doit, notre sens, tre limite par une raffirmation de la faute, ramene linexcution de
lobligation de soins, elle-mme dlimite dans le cadre de ce que le mdecin est en capacit
de promettre dans lexcution du contrat.

SECTION 2 : La dlimitation de la faute au stade de lapprciation de lobligation de


soins

72. Lobligation de moyens a prcdemment t dfinie comme le devoir de se


conformer une rfrence de prudence, de diligence, dattention et de science.328 Pour tablir
la conduite fautive il faut, par consquent, se rfrer une rgle. Et nous constatons quil y a
autant de rfrences, donc de rgles que de situations concrtes dommageables dans lesquelles
la faute doit tre identifie. Mais le droit doit en fixer les limites : o sarrte la diligence
maxima que lon exigerait autrement ? Car en thorie on peut faire tendre le critre vers
labsolu..329 La solution, qui devra sappliquer des situations concrtes, doit tre
recherche dans la ralit o lon souhaite la transposer. Cest dire, selon J. PENNEAU,
quil faut reconsidrer le problme dans son ensemble, en partant, cette fois, de la ralit
car selon lauteur, une solution qui sloigne trop de la ralit est toujours suspecte,
particulirement en droit .330
La ralit ici est celle de lobligation de moyens transpose laction mdicale, quil faut
dlimiter par rfrence la conduite suivie par un modle propos, du plus gnral au plus
spcifique. En effet, il semble bien, en ralit, que le seul fait denfreindre certaines rgles
de logique ou de morale sociale, recle un principe dillicit que des considrations
statistiques peuvent renforcer ou masquer, mais qui leur prexiste rationnellement .331 Cest
pourquoi aucun mode dapprciation de la faute ne doit tre nglig. Une approche abstraite
permet dabord, une classification de la faute ; Conscience et science : ces deux mots restent
toujours la base des devoirs du mdecin vis--vis de son patient .332 Mais doit y tre
associe une apprciation concrte, nourrie de la ralit mdicale. Ainsi ces modes
dapprciation doivent tre articuls et adapts dabord la faute gnrale, que tout homme

328
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier , op. cit.
329
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n131 p.85.
330
Ibid.
331
Dejean de La Batie, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais , Thse
Paris, 1965, n179.
332
P. Sargos, Obligation de moyens et obligation de rsultat du mdecin. Bilan de la jurisprudence rcente de
la Cour de cassation , Md & Droit, 1997, p.2.

63
peut commettre mme sil nest pas mdecin 333 (1) ; cadre densemble, dans lequel
sindividualisent les fautes spcifiques la pratique mdicale, de fait, des fautes techniques,
ordonnes par la science (2).

1. La rfrence un type humain moral et raisonnable 334 : la faute non spcifique

73. La dtermination de la faute dcoule de la dfinition mme de linexcution : il


sagit de procder une comparaison entre la conduite du mdecin et la norme construite en
fonction du contenu des devoirs qui simposent lui. La rfrence consacre par larrt
Mercier fut assimile, peu de temps aprs par la Cour de cassation, la mconnaissance
certaine de ses devoirs par le praticien.335 Il nest alors pas douteux que la faute, -de
prudence et de diligence-, constituant un lment de responsabilit, sapprcie in
abstracto 336, par rfrence un impratif de prudence et de diligence (A). La confrontation
de lanalyse la ralit de lexercice mdical en impose toutefois les limites (B).

A. Linexcution de lobligation de prudence et de diligence

74. Il serait erron de dduire que objectiver la faute consiste la confondre avec
le rsultat 337 et que la dmarche entrane un basculement dans le cadre dune responsabilit
objective. Dabord parce que la dformation objectiviste , souligne M. PENNEAU,
sloigne de la question de lapprciation de la faute pour en nier simplement la
ncessit .338 Ensuite parce qu il y a l une notion donne tous les hommes () que la loi
assez justement, na pas dfinie .339 Loin dextraire la faute mdicale du cadre contractuel, il
sagit, au contraire, didentifier les obligations que le mdecin doit respecter comme tout autre
contractant, parce quelles sont de nature rendre une conduite humaine raisonnable par

333
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , Sauramps mdical, 2001, p.502.
334
J. Penneau : Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n85 p.57.
335
Cass. civ., 18 oct. 1937; D.H. 1937, 549; S. 1938, 1, 7; Gaz. Pal. 1937, 2, 801: Hors la ngligence et
limprudence que tout homme peut commettre la responsabilit dun mdecin suppose, queu gard ltat de la
science et aux rgles consacres de la pratique mdicale, limprudence, linattention ou la ngligence quon lui
reproche rvlent une mconnaissance certaine de ses devoirs .
336
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n84 p.55.
337
Ibid.
338
Ibid. p.60.
339
J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations , PUF Thmis, 22me d., Paris, 2000, n220.

64
rfrence des rgles logiques et morales.340 Ainsi le raisonnement qui prside lexamen de
la responsabilit contractuelle en matire mdicale dcoule dun cadre gnral, abstrait de
linexcution (1) qui fixe le socle de la faute comme une entit gnrale, indiffrente un
seuil de gravit (2).

1. Les fondements de lapprciation in abstracto

75. Le fondement de lapprciation in abstracto est tabli comme la diffrence


entre les aptitudes communes lensemble du groupe social et celles qui sont particulires
certains individus de ce groupe .341 La raffirmation de lobligation de diligence par larrt
Mercier, en a opr la transposition du domaine de la responsabilit morale celui de la
responsabilit juridique : la diligence et la prudence du mdecin sont dictes par
lappartenance la profession bien plus que par la responsabilit juridique.342 Cest dj, sur
ce fondement, que la Chambre des Requtes affirmait dans un arrt du 21 juillet 1862 que
toute personne, quelle que soit sa situation ou sa profession, est soumise cette rgle (elle
rpond de son imprudence ou de sa ngligence), qui ne comporte dexceptions que celles qui
sont nominativement formules par la loi, quaucune exception de cette nature existe au profit
des mdecins. 343 La Cour de cassation rserva lapprciation de la responsabilit mdicale,
par les rgles gnrales de bon sens et de prudence auxquelles est assujetti lexercice de
toute profession , lorsque la constatation de la faute est indpendante de lexamen de
thories ou de mthodes mdicales .344 Ainsi la dtermination de la faute seffectue en deux
temps : non seulement, il est ncessaire de rechercher sil existait un devoir juridique mais,
pour dfinir le contenu de ce devoir, il faut se rfrer au comportement que lon peut exiger
dun individu et les qualits dont on affecte ce modle, cette "personne avise" .345
Toutefois, une telle rfrence devient purement verbale si le modle nest pas plac dans la

340
Dejean de La Batie, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais , op. cit.,
n181 : elles sont, selon lauteur, indpendantes de la structure humaine et transcendantes par rapport celle-
ci. .
341
Ibid. n162.
342
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , 3me d., op. cit, n488, p.332 : Larrt Mercier a impos au
mdecin une obligation principale qui, dailleurs, allait sans dire, car cest peut-tre plus lappartenance la
profession que le lien contractuel qui en constitue le fondement. Des obligations secondaires, propos
desquelles on pourrait prsenter la mme observation, naissent aussi la charge du mdecin. .
343
Cass. Req., 21 juill. 1862, S. 1862,1,818.
344
Ibid.
345
Esmein, Le fondement de la responsabilit dlictuelle , cit par J. Penneau, Faute civile et faute pnale
en matire de responsabilit mdicale , op. cit, n71, p.48.

65
mme situation que celui dont on examine la conduite : la limite de lapprciation abstraite
simpose delle-mme.

76. Ltude de la jurisprudence permet didentifier la faute de bon sens, de vigilance ou


dattention 346 pouvant tre apprcies indpendamment dun modle concret emprunt des
contraintes propres la pratique mdicale.347 La Cour dappel de Douai relve ainsi la faute
dordre gnral, trangre la profession, vidente et grave , du chirurgien droitier, rest
infirme de la main droite et continuant oprer de la main gauche.348 Les juges distinguent
cette faute de la faute spcifique en affirmant que nul ntait besoin dtre expert pour le
reconnatre 349, sagissant dune faute contre lhumanisme, la morale, le juge est arm pour
se prononcer.350 Selon M. DEJEAN DE LA BATIE, si un comportement est jug illicite, en
ralit, cest fondamentalement parce quil est contraire la raison ou une thique
consacre par le droit, cest--dire des valeurs qui trouvent leur fondement en dehors de la
considration des aptitudes humaines. Lindiffrence lintrt dautrui va lencontre
dune exigence morale .351

77. La limite de lanalyse est marque par une apprciation concrte ncessitant
lintroduction dlments de rfrence statistique collant ainsi la ralit de la situation
dfinir. La faute abstraite de diligence et de prudence, telle que la dfinissent MM.
PENNEAU et DEJEAN DE LA BATIE, sanalyse comme un cadre gnral, de type humain
et raisonnable, dans lequel sindividualise la faute du mdecin, particulire et emprunte des
aspects dicts par son activit mdicale.

346
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , Sauramps mdical, 2001, p.503 : selon lauteur il sagit de
fautes dimprudence banale que tout homme peut commettre mme sil nest pas mdecin .
347
V. not. D. Malicier, A. Miras, P. Feuglet, P. Faivre, La responsabilit mdicale, Donnes actuelles , A.
Lacassagne, Lyon, 1992.
348
C.A. Douai, 19 janv. 1931 ; Gaz. Pal., 1931, 2, 773.
349
Ibid. V. en ce sens les fautes rpertories par M. Malicier, A. Miras, P. Feuglet, P. Faivre, La responsabilit
mdicale, Donnes actuelles , op. cit. : Les auteurs rpertorient des actes tmoignant lvidence
dimprudences fautives comme les confusions portant sur le membre oprer, la partie ou mme la personne du
malade. Egalement, concernant des soins courants, les auteurs relvent les brlures de bouillotte, lutilisation de
mdicaments prims ou la confusion entre deux flacons de mdicaments.
350
V. en ce sens : Cass. civ. 1re, 21 avril 1958, D. 1958, p.432 ; Cass. civ. 1re, 17 juill. 1961, J.C.P., 1961, 4,
3950 ; Cass. civ. 1re, 7 nov. 1961, Gaz. Pal., 1962, I, 219
351
Dejean de La Batie, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais , op. cit.,
n180.

66
2. Lindiffrence du degr de gravit de la faute

78. Ltape suivant lapprciation de la faute a logiquement t lassociation dun


qualificatif refltant dun degr de gravit.352 Quelle soit ordinaire353, lgre354, lourde355,
caractrise356 ou mme inexcusable357, la faute, difficile apprhender, a pu tre prcise par
la doctrine et la jurisprudence.
Lors de la prsentation du projet du Code civil, les rdacteurs ont pourtant affirm que la
thorie dans laquelle on divise les fautes en plusieurs classes, sans pouvoir les dterminer ne
peut que rpandre une fausse lueur, et devenir la matire des contestations plus
nombreuses .358 Cette analyse est maintenue par la jurisprudence selon laquelle toute faute
du mdecin engage sa responsabilit et doit tre cass larrt recherchant si le fait du
praticien a constitu une faute inexcusable .359 M. PENNEAU constate que dune manire
gnrale, il est vident, la lecture des espces jurisprudentielles, que les tribunaux nont
jamais exig, pour engager la responsabilit professionnelle, mme celle du mdecin, la
commission dune faute lourde ou mme grave..360 En ralit, toute faute est retenue, mme
la plus lgre. Seules les formules employes ont pu faire illusion, et parfois une
interprtation htive de la teneur des espces.

79. Cette analyse est parfaitement adapte la faute ramene linexcution, entendue
comme une dfaillance contractuelle un moment donn. Ainsi le dbiteur doit-il tre
qualifi de dfaillant ds linstant o il nexcute pas son obligation dans les conditions

352
H. Roland, Lexique juridique des expressions latines , Litec 2002 : Le droit romain avait opr un
classement tripartite des fautes selon leur degr de gravit : la faute trs lgre, culpa levissima, la faute lgre,
culpa levis et enfin la faute dolo comparabitur, comparable au dol ou encore dolo equipatur, quivalente au dol.
353
Cour de Lige, 30 juill. 1890, D. 1891.2.281.
354
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n204, p.136 : Lerreur et la
faute trs lgre .
355
V. not. L. Josserand, La renaissance de la faute lourde sous le signe de la profession , D.H. 1939, Chron.,
p.29 ; J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n197, p.129 : Lauteur
relve dans la jurisprudence les diffrentes expressions qualifiant la faute lourde : ngligence grave ou encore
impritie notoire et grossire.
356
Introduite en droit positif par la loi n2000-647 du 10 juillet 2000, J.O. 11 juillet 2000, p.10484, D. 2000,
Lg. p.325, tendant prciser la dfinition des dlits non intentionnels.
357
V. not. : G. Viney, Remarques sur la distinction entre la faute intentionnelle, la faute inexcusable et la faute
lourde , D. 1975, Chron. 273.
358
Bigot de Prameneau, Prsentation du projet de Code civil au Conseil dEtat , 27 janvier 1804, cit par P.
Jourdain et G. Viney, Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit , L.G.D.J., 2me d., 1998,
n595.
359
Cass. civ. 1re, 30 oct. 1963, D. 1964, 81, note R. Savatier.
360
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n197, p.129.

67
dfinies au contrat. .361 Il nest pas ncessaire den dmontrer une inexcution caractrise,
grave ou lgre : linexcution contractuelle suffit.

80. Une brche a cependant t ouverte par les dispositions de larticle 1er de la loi du 4
mars 2002 introduisant dans la responsabilit du mdecin la notion de faute
caractrise 362, en laissant lapprciation au juge.363 Ainsi, constatent les auteurs, loin
dapporter une prcision notoire dans la caractrisation de la faute, la rfrence cette
nouvelle typologie ne cre quun degr supplmentaire dimprcision, laissant lide que la
faute caractrise flotte entre la faute simple, qui reste le rfrent commun, et les hypothses
plus rares de faute lourde ou encore dune exceptionnelle gravit .364 Mme. LAMBERT-
FAIVRE relativise la porte de cette rfrence la faute caractrise et affirme quelle ne
semble pas de nature modifier fondamentalement les contours actuels de la faute
mdicale .365 Relevant limprcision du qualificatif, M. MEMETEAU confirme la nuance
car caractriser affirme-t-il- peut signifier simplement tablir certainement plutt que
lourde ou grave .366

81. Sil est vrai que lapprciation de linexcution contractuelle ne saurait tre remise en
question par les maniements lgislatifs de la faute, cest lapprciation de cette dernire qui en
est touche et, par consquent, le degr de responsabilit mis la charge du praticien, soumis
des marges de dtermination fluctuantes.
Les prcisions apportes la faute, allant mme jusqu la qualifier dune certaine gravit,
flagrante, sans toutefois tre lourde 367, par opposition la faute lgre ou ordinaire, tendent
raffirmer la place de la faute dans un contexte daggravation de la responsabilit mdicale.
Les limites de la faute, de plus en plus tenues simposent et mettent en lumire le concept de

361
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens e des obligations de
rsultat , op. cit., n245, p.142.
362
Loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, J.O. du 5
mars 2002, op. cit., V. sur cette question : B. Appolis, L. Lambert-Garrel, A. Mettetal, E. Terrier, F. Vialla,
Linsoutenable imprcision de la faute caractrise dans la rparation du handicap de naissance in Le
handicap, Droit, histoire, mdecine , op. cit.
363
V. en ce sens : C. Evin, J.-J. Denis, Rapport dinformation n3688, 11 avril 2002, p.35 : Il appartiendra la
jurisprudence de dfinir ce quest une faute caractrise par rapport une faute mdicale simple et une faute
lourde ou dune exceptionnelle gravit .
364
B. Appolis, L. Lambert-Garrel, A. Mettetal, E. Terrier, F. Vialla, Linsoutenable imprcision de la faute
caractrise dans la rparation du handicap de naissance in Le handicap, Droit, histoire, mdecine , op. cit.
n15, p.146.
365
Y. Lambert-Faivre, D. 2002, Chron. p.1217.
366
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. n615, p.424.
367
L. Lambert-Garrel, obs. sous CE, 19 fv. 2003, Rev. droit et sant, 1, 2004, p.26.

68
lerreur368, troitement li une mdecine de risque et de prise de risque.369 Le corollaire en
est la limite de lapprciation abstraite de la faute, impermable aux ralits dune pratique
rvlant ncessairement la subjectivit humaine.

B. Les limites de lapprciation abstraite

82. Le cadre juridique gnral que nous venons dtablir, doit tre appliqu voire
adapt la matire mdicale. Une telle transposition ncessite, de comprendre la ralit de
lobjet de notre tude afin de la confronter au droit des obligations.

83. Lacte mdical est dfini par les mdecins comme lapplication dune dcision
mesure 370 rvlant un dcideur, bien plus quun technicien, amen optimiser sa prise de
dcision dans lintrt de son patient. Le doute n des situations mdicales et la prise de
risque ncessaire, influenceront indniablement ses dcisions et lloigneront des concepts
thoriques. Ds lors, lapprciation abstraite de lobligation contractuelle de prudence et de
diligence est limite par le caractre essentiellement probabiliste de la dmarche (1), guide
par un dcideur dsign comme consciencieux et diligent (2).

1. Une dmarche mdicale structure mais probabiliste

84. La premire tape du processus dcisionnel est linterrogatoire du patient puis


son examen.371 Cette phase est marque par le rle actif du patient artisan du choix
thrapeutique sur un pied prtendu dgalit avec son mdecin, puisque le lgislateur a
postul une galit entre les cocontractants libres et responsables. .372
Lexamen du patient nest pas une pche la ligne, mais un protocole rigoureux dans
lequel chaque signe, prsent ou absent, dicte la suite des investigations et faonne les

368
V. en ce sens, C. Grapin, La jurisprudence et lerreur in La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.600.
369
V. en ce sens. J. Penneau, Lerreur et la faute trs lgre in La faute et lerreur en matire de
responsabilit mdicale , op. cit. n204 et s, p.136.
370
L. Isral, La dcision mdicale, essai sur lart de la mdecine , op. cit., p.120.
371
Larticle L. 1111-4, 1 CSP dispose que toute personne prend, avec le professionnel de sant, les dcisions. Il
est fait rfrence lobligation de collaboration pesant sur le patient.
372
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n487, p.331.

69
hypothses par un processus tantt inductif, subconscient, et tantt conscient, dductif. 373
Dans une dmarche conciliant rigueur de raisonnement et rapidit de rflexion, doit tre
cherch le compromis entre le besoin de certitude et le souci dviter des traumatismes ou des
examens inutiles au patient : de fait, toute dcision mdicale est probabiliste, lexprience,
les connaissances acquises permettant au bon mdecin de faire les meilleurs paris
diagnostiques. .374
A partir de cette base de travail , le praticien btit une ou plusieurs hypothses
diagnostiques, puis par processus logiques il les examine et analyse leurs probabilits
respectives. Il y a, ce stade, une similitude vidente entre les mcanismes mentaux du
chercheur et ceux du mdecin ; cependant le chercheur peut loisirs construire une hypothse,
laffiner, btir le protocole dexpriences et labandonner en cas dimpasse, pour
recommencer avec une autre hypothse.
En situation de rsolution de problme, doit tre souligne, la difficult de prendre une
dcision en gnral, et une dcision mdicale en particulier, sans doute parce quelle a pour
sujet un tiers, affaibli par un mal , que le praticien devra soulager par une action que lon
souhaite rflchie.375 Ainsi, la dcision mdicale est le fruit dune dlibration, que la doctrine
mdicale a tent de formaliser. 376

85. Procdant la dcomposition du processus dcisionnel, L. ISRAEL identifie trois


tapes conscutives : la conception dun but atteindre, la recherche des moyens pour y
parvenir et lexcution de lacte. .377 Lauteur transpose ainsi la pratique mdicale, les trois
concepts distingus par les thoriciens de la dcision et sans lesquels aucune dcision valable

373
J.P. Vaudaine : Le rle du prsident de CLIN ; des mots pour le dire, des maux pour le vivre , Droit
dontologie et Soin, mars 2003.
374
Ibid.
375
Communication des 12me Journes Universitaires Francophones de Pdagogie Mdicale, 4-5 juin 1997 : J.H.
Barrier, Apprentissage de la dcision mdicale par la consultation simule structure des tudiants en mdecine
de fin de deuxime cycle, en stage hospitalier. : Une tude de la facult de mdecine de Nantes dmontre que
ltudiant en mdecine en dbut de 3me cycle, au cours de linternat, se trouve en difficult lors des premires
prises de dcision. Cela sillustre par les nombreuses demandes dexamens complmentaires et thrapeutiques
alors que, si lon se rfre aux dires des professeurs en mdecine, le savoir acquis durant les premiers cycles est
largement suffisant pour la rsolution du problme rencontr. Lanalyse faite de cette tude rvle la difficult
laborer une hypothse uniciste ou atteindre un niveau de certitude diagnostique capable demporter la
dcision.
376
L. Isral : Une lecture mdicale de la thorie de la dcision , in La dcision mdicale ; essai sur lart de la
mdecine , op. cit., p.125.
377
D. Brunel, Les mathmatiques modernes, technique de dcision, Recherche de loptimum , Bibl.
dEconomie, 1970 ; Pierre Batteau et J. P. Marciano, Probabilits et dcisions dans lincertain. , PUF, 1976,
Paris ; Pr. Lucien Isral : Une lecture mdicale de la thorie de la dcision , in La dcision mdicale ; essai
sur lart de la mdecine , op. cit.

70
ne saurait tre prise : lobjectif, le but et la finalit.378 La rencontre entre thoriciens de la
dcision et mdecins est intressante en ce quelle rvle les mcanismes dcisionnels et met
en lumire les spcificits de la dcision mdicale : elle tend faire comprendre de manire
gnrale, de quelle faon lesprit humain parvient avancer dans des domaines dincertitude
dans lesquels laction doit sexercer sans se laisser dcourager par linconnu. Selon les
thories analyses, il sagit de structurer ses prfrences dans lincertain 379 en dnouant
un certain nombre de nuds dcisionnels .380

Llment le plus important est sans conteste celui du but atteindre dont dpendent
lvaluation des moyens et lexcution de lacte. Dans le domaine mdical, lensemble de la
doctrine381 saccorde sur laffirmation que toute vie, tant quelle est consciente et
physiologiquement acceptable, mrite et impose quon lutte pour elle en laborant diffrentes
stratgies thrapeutiques .382
La rflexion conduit naturellement la dtermination des moyens daction : il sagit de
llaboration de thrapeutiques choisies comme tant les plus adaptes ltat de sant du
patient. Si cette seconde tape est indissociable de la matrise des techniques et de la
connaissance mdicale, la difficult majeure est releve par A.J VALLERON et PH.
GARNERIN, dans leur approche biostatistique de la pratique mdicale.383 Les deux auteurs
remarquent que la complexit de la connaissance ne fait que crotre : ds 1984, F. Grmy
signalait quon tait pass de 3000 maladies rpertories en 1900 plus de 20 000 termes
mdicaux en 1975. Il y avait alors 20 000 journaux mdicaux, et la seule lecture de 10 revues
mdicales majeures conduirait lire 200 articles et 70 ditoriaux, une activit sur laquelle il
ne faudrait pas faire limpasse puisque 50% des connaissances seraient obsoltes en 7 ans !
Or depuis 1975, la croissance de linformation non seulement na pas ralenti, mais sest

378
Pierre Batteau et J. P. Marciano, Probabilits et dcisions dans lincertain. , op. cit., pp. 47-50.
379
Ibid.
380
J. B. Paolaggi, La dcision mdicale , op. cit.
381
E. Hirsch, Face aux fins de vie et la mort, Ethique et pratiques professionnelles au cur du dbat ,
Espace Ethique AP-HP, 2004 ; J.-L. Baudouin, D. Blondeau, Ethique de la mort et droit la mort , PUF,
1993 ; N. Lenoir, B. Mathieu, D. Maus (Dir.), Constitution et Ethique biomdicale , Les cahiers
constitutionnels de Paris I, La documentation franaise, actes du colloque international tenu Paris les 6 et 7 fv.
1997 ; M. Meslin, A. Proust, Y. Tardan-Masquelier, Les religions, la mdecine et lorigine de la vie , Odile
Jacob, 2001 ; M. Harichaux, La ranimation du mdecin , Economica, 1979 ; Espace thique AP-HP,
Mdecine et justice, face la demande de mort , rencontre du tribunal de grande instance de Paris, fv. 2004,
vieillesses mconnues, enjeux thiques de la crise daot 2003 , 6me colloque dthique de bictre, janv.
2004.
382
L. Isral, Une lecture mdicale de la thorie de la dcision , in La dcision mdicale ; essai sur lart de la
mdecine , op. cit.
383
A.J Valleron, PH. Garnerin, Lala thrapeutique vu par le biostatisticien in Lala thrapeutique ,
Journe dthique mdicale Maurice Rapin, op. cit.

71
acclre. .384 Cette dtermination devient, par ailleurs, des plus complexes lorsque le
dcideur est face lincertitude dans un domaine o la responsabilit est particulirement
lourde.385

Enfin le troisime concept est celui du passage lacte. Dans la thorie de la dcision, cette
tape est dfinie, selon la formule consacre de G. DAUMALE, comme lexpression
quantifie dun but. 386 Selon P.-L. BERNSTEIN, cette thorie suppose que le dcideur soit
capable daffecter chaque lment intgr dans sa prise de dcision, dun coefficient
dutilit et justifier de ce coefficient par lintrt du patient : qualit de la vie, qualit
physique de la vie, bnfices ou rsultats psychologiques, modification de limage de soi ou
du soi pour les autres .387 Une telle planification sapplique difficilement la mdecine telle
que nos socits modernes la conoivent : lopportunit dune action ne saurait tre apprcie
simplement en fonction dun gain de survie, mais en fonction de la qualit de la vie ainsi
gagne.388 Il ne sagit donc pas de quantifier un but mais au contraire de lapprcier sous
langle de la qualit de vie, ce dont le mdecin ne peut dcider seul389 ; La dlibration
porte sur un tre singulier, un moment unique de sa vie o il souffre dune maladie
particulire. De ce fait, la dcision devient singulire. .390

86. Le rle du patient dans cette ultime phase dcisionnelle est central, car il sagit
dvaluer son ordre de prfrences et non celui du mdecin. En effet, la dcision mdicale
confronte deux systmes de valeur : celui du patient et celui du mdecin, deux sensibilits,
deux conceptions de la vie et de la mort. La confrontation prendra toute sa dimension dans les
situations critiques, o peuvent se produire des conflits dobjectifs.391 Cette ralit est souvent

384
Ibid.
385
L. Isral : La dcision mdicale ; essai sur lart de la mdecine op. cit, p.130 : Quen est-il lorsque le
traitement a dj pour rsultat de gurir 15 20 % de ceux qui le reoivent, tandis que les autres patients ne
sen trouvent que prolongs . Faut-il traiter cent patients pour en gurir quinze ou vingt seulement, ou faut-il
persister dans labstention parce que quinze ou vingt ne suffisent pas lgitimer les efforts, le cot et les effets
secondaires ? Ou faut-il mme, aprs stre engag denthousiasme dans cette voie, en estimant que quinze ou
vingt gurisons lgitiment tout le reste, faire machine arrire aprs le trentime chec, dcourag de navoir pas
vu dabord les gurisons. .
386
Geoffroy DAumale, La programmation des dcisions ; PUF Paris, 1968.
387
L. Bernstein, Plus forts que les dieux- La remarquable histoire du risque ; Flammarion, 1998, Paris. ; G.
Koenig, Management stratgique, paradoxes, interactions et apprentissages , Dunod, 1990, Paris.
388
A. Garay, La considration du handicap "en dbat" in Le handicap droit, histoire, mdecine , Colloque
de Montpellier des 6-7 nov. 2003, sous la direction dA. Leca et de F. Vialla, PUAM, 2004, p.87.
389
Cette volution sociale est par ailleurs consacre par la nature contractuelle de la relation de soin, consacre
par larrt Mercier avec la place centrale du consentement du patient dans la relation de soin.
390
D. Devictor, Le poids de la dcision mdicale op. cit.
391
L. Isral, La dcision mdicale ; essai sur lart de la mdecine p.132, op. cit. : Lorsquil sagit de tenter
la gurison dune tumeur trs volutive, par un traitement lourd. Faut-il maintenir la pression thrapeutique, de

72
oublie des commentateurs qui interprtent la haute technicit de la mdecine comme une
dshumanisation 392 des pratiques, voire mme, une dpersonnalisation 393, interprtant
lmergence de lge des techniques 394, comme un relchement des liens unissant le
professionnel et le client .395
G. DAVID, oppose ses observations la spcificit de lart mdical. Il souligne dabord que
Lefficacit ne peut tre sans contrepartie 396 ; toutefois, malgr lomniprsence de la
technique dans sa pratique, le mdecin nest pas devenu un technicien car si la science
apporte des certitudes, la mdecine doit cultiver lincertitude. .397 Lauteur rejoint ainsi, J.-F.
MATTEI pour qui la premire drive serait technologique 398, le mdecin ntant pas un
ingnieur en machinerie humaine .399 En effet, le poids de sa responsabilit et de la
confiance que lui accorde le patient, exclut le mdecin de ce rle rducteur. Cest pourquoi, si
comme G. DAVID, lon entend le mdecin comme larbitre entre le raisonnable et
lexcessif, les avantages et les risques, entre lutile et le futile, entre le prmatur et le
dmontr 400, une exigence accrue de scurit, menace de rtrcissement de la fonction
mdicale, lon pourra opposer la responsabilit du mdecin, dpassant, sans doute, les
frontires de la seule responsabilit juridique.

2. Le portrait dun dcideur consciencieux et attentif

87. Larrt Mercier401 fixe un cadre de rflexion que nous allons suivre : les soins
dlivrs au patient doivent tre attentifs, consciencieux et conformes aux donnes acquises de

peur de voir la tumeur chapper , ou bien la relcher pour permettre une meilleure nutrition, une limination
des effets secondaires, un retour au sommeil ? .
392
M. Morlaas-Courties, Lindemnisation des victimes daccidents mdicaux , op.cit., n24.
393
N. Lenoir, Malades et mdecins : des relations dun type nouveau ? , in Le pouvoir mdical , Corlet-
Panoramiques, 1994, p.162.
394
Lexpression est emprunte R. Savatier, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv
daujourdhui , Seconde srie : luniversalisme renouvel des disciplines juridiques , Dalloz, 1959.
395
F. Vialla, Lintroduction du fonds libral en droit positif franais , op. cit., n25, p.22.
396
G. David, Introduction, La mdecine, science applique , in Lexercice mdical dans la socit : hier,
aujourdhui, demain ; actes du Colloque organis par lOrdre National des mdecins les 29 et 30 septembre 1995
Paris.
397
Ibid.
398
J.-F. Matti, Un mdecin nest pas un ingnieur in Lexercice mdical dans la socit : hier, aujourdhui,
demain ; Actes Coll., Ordre National des mdecins, Paris, 1995.
399
Ibid.
400
G. David, Introduction, La mdecine, science applique , in Lexercice mdical dans la socit : hier,
aujourdhui, demain, op. cit.
401
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier , op. cit.

73
la science. Dressant le portrait type du mdecin, la jurisprudence lentend comme un
professionnel consciencieux et attentif, ce qui, notre sens, doit tre prcis.

88. Lanalyse ne doit pas tre limite la conscience professionnelle, telle que la dfinit le
sens commun, impliquant un jugement moral sur ses actes par rfrence au sens du devoir402,
mais stendre jusqu la conscience de la dimension de ses actes et de leurs consquences.
M. Isral oppose ce modle au dcideur qui signore et qui agit davantage par rflexe ou par
reproduction de ses expriences passes : quelque chose dcide pour lui, -affirme lauteur-,
il na aucune chance de sapercevoir au cours de sa carrire, que quand il prend une
dcision, il opre un choix entre une dizaine de possibilits, lesquelles ouvrent leur tour
chacune de nouveaux choix et cela en cascade. () Il suffirait peut-tre quun doute le
saisisse pour en faire un grand thrapeute. .403 Ainsi, le dcideur consciencieux est celui qui
doute face la situation mdicale en prenant la distance ncessaire mi-chemin entre le
pouvoir et la responsabilit. Conscient de ses actes, ce dcideur consciencieux sera galement
conscient des risques que chacune de ses dcisions fait courir son patient.

89. La diligence est une obligation, nous lavons prcis, dordre gnrale, a priori
indissociable de lexcution du contrat. Mais en mdecine, la formulation de larrt Mercier,
doit tre strictement interprte et il faudra mesurer la part de prudence et de diligence
dploye dans la pratique.
Si la prudence du chirurgien ou du mdecin est une qualit404, que lon conoit dans une
stratgie du risque minimum, on ne saurait lappliquer tous les cas cliniques car elle
conduirait aussi au gain minimum. Le danger serait ici, que la mdecine glisse de sa finalit
diagnostique et thrapeutique, visant protger le patient vers une finalit dfensive des
intrts dun dcideur trop prudent, dissuad par la prise de risques : chacun sera alors tent
de rester dans les sentiers battus, de ne pas tenter dacrobaties opratoires, de rester en de
du possible et de laisser accuser la nature plutt que la thrapeutique. .405

402
Littr, Dictionnaire de la langue franaise.
403
L. Isral, La dcision mdicale essai sur lart de la mdecine , op. cit, p.108.
404
CE, 9 juin 1990, Danet, GP 1991, Panor. dr. adm., p.12 : Le retard dans la mise en oeuvre du traitement peut
tre justifi par les risques de la thrapeutique envisage : le chef de service diagnostique lembolie pulmonaire.
Il fait enlever le pltre. Ltat du patient ntant pas proccupant, il ne prescrit pas immdiatement un traitement
anticoagulant en raison du risque dhmorragie crbrale susceptible de survenir sur ce patient et fait pratiquer
des examens complmentaires. Le fait davoir estim que le risque dhmorragie crbrale tait plus grand que
le risque de rcidive de lembolie pulmonaire na pas t constitutif dune faute lourde.
405
L. Isral, La dcision mdicale, essai sur lart de la mdecine , op. cit., p.110.

74
La limite de labstention semble pourtant perue par le corps mdical comme lillustre le
Code de dontologie mdicale, qui na pas repris exactement la formule consacre par larrt
Mercier.406 Lon notera lnonc de larticle 32, qui prcise que ds lors quil a accept de
rpondre une demande, le mdecin sengage assurer personnellement au patient des soins
consciencieux, dvous et fonds sur les donnes acquises de la science, en faisant appel, sil
y a lieu, laide de tiers comptents. ; le praticien attentif de larrt Mercier, devient
dvou son patient dans le Code de dontologie mdicale. Lapproche jurisprudentielle
apprcie lacte par rfrence la survenance du risque ; cette formulation introduit la
connotation du renoncement lacte. Le Code de dontologie impose au mdecin dtre
dvou son patient ; la mesure et la prudence sont toujours de rigueur, mais elles sont
abordes sous langle de laction cette fois.
Linfluence de ces lments sur le processus dcisionnel, en rend lapprciation
particulirement dlicate, dautant plus lorsque la faute relve dun domaine technique,
marqu de repres prcis, scientifiquement tablis.

2. La rfrence un professionnel savant et comptent : la faute spcifique

90. M. TUNC, amen prciser les devoirs du mdecin, affirme quil doit faire
preuve de ladresse et des connaissances possdes communment par les bons membres de
sa profession. Il ne faudrait pas prendre comme critre la science du mdecin moyen, mais ce
minimum de science commun tous les bons mdecins. .407 La rfrence volue du type
humain celui, plus prcis, de la communaut mdicale , soulevant alors, relve L.
KORNPROBST, des questions juridiques et techniques complexes : celle du fondement
mme de cette responsabilit dont le principe apparat encore certains comme la
manifestation dune regrettable incomprhension des difficults de la vie mdicale 408 et plus
prcisment celles relatives la technique mdicale. Dans ses conclusions, M. DUPIN

406
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier , op. cit : la dfinition de la nature des obligations du mdecin donne par
larrt Mercier constitue une obligation contractuelle, dont la violation est sanctionne par une responsabilit
galement contractuelle. La formule, dfinissant les obligations du mdecin a t reprise, mais modifie dans
larticle 32 du Code de dontologie mdicale issu du dcret n95-1000 du 6 septembre 1995, portant Code de
dontologie mdicale, abrog et codifi larticle R. 4127-32 du Code de la sant publique.
407
A. Tunc, La responsabilit civile , Deuxime Congrs international de morale mdicale, op. cit., p.34
408
L. Kornprobst, Ltendue et les limites de la responsabilit mdicale du point de vue juridique , Deuxime
Congrs international de morale mdicale, op. cit., p.71.

75
identifiait des questions scientifiques dbattre entre docteurs et qui ne peuvent pas
constituer des cas de responsabilit civile ni tomber sous lexamen des tribunaux () .409
En effet, le droit est ici confront un obstacle de taille qui est celui de la comptence
mdicale, distincte de celle du juge, qui ne saurait cependant renoncer sa mission.
Lassociation des mdecins lapplication du rgime de responsabilit simpose ds lors,
comme un impratif une apprciation de la faute mdicale technique, concilie avec la
libert thrapeutique du mdecin (A) ainsi quavec les incertitudes inhrentes la vie
mdiale (B).

A. La ncessaire conciliation de lapprciation de la faute technique avec la


libert thrapeutique du praticien

91. Lapprciation de la faute technique, implique que le juge rponde des


questions qui se trouvent hors de son champ de connaissance officielle. Le rle de lexpert,
homme de lart, envoy en claireur 410 se rvle tout simplement essentiel.411 Deux
comptences et deux fonctions distinctes doivent tre runies mais strictement encadres. La
tche est pineuse : nonobstant un principe clairement affirm (1), le juge doit apprcier une
technique, gnratrice de responsabilit. (2)

1. Laffirmation du principe

92. Lindpendance technique du mdecin constitue une norme mdicale


commune.412 La libert thrapeutique est affirme par le Code de dontologie mdicale aux

409
Cass. Req., 18 juin 1835, Thouret-Noroy c./ Guigne op. cit., concl. Dupin.
410
G. Mmeteau : Cour de droit mdical , op. cit., n327, p.227.
411
La question de lexpertise mdicale fera lobjet dune analyse approfondie dans le corps de notre travail. Nous
ne faisons quen soulever la place centrale dans le rgime de la responsabilit mdicale et la prsenter comme le
compromis entre le respect de la libert thrapeutique des mdecins et lidentification dune faute technique
gnratrice de responsabilit.
412
Signalons limportance dun principe affirm au niveau europen : Dclaration du Comit permanent des
mdecins de la C.E.E. au sujet de lexercice de la profession au sein de la communaut, Nuremberg, 24-25 nov.
1967 et Annexe, Luxembourg, 29-30 mai 1970, cits par G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. ;
Guide europen dthique et de comportement professionnel des mdecins, 14 janv. 1980, cit par H. Anrys,
La problmatique de la dontologie mdicale dans la protection des droits du malade : un inventaire des
positions mdicales , Cons. Europe, janv. 1984, doc. Atelier europen , Trieste, 15-17 oct. 1985.

76
articles 8 et 70, actuels articles R. 4127-8413 et R. 4127-70414 du Code de la sant publique.
Larticle 8 reconnat au mdecin une libert de prescriptions qui sont celles quil estime les
plus appropries en la circonstance.415 Selon larticle 70, le mdecin est autoris, dans la
limite de ses comptences, pratiquer tous les actes de diagnostic, de prvention et de
traitement. Ces principes sont par ailleurs soutenus par celui de l'indpendance du mdecin,
point dquilibre entre la confiance du patient et la responsabilit personnelle du mdecin.416
Laffirmation de la libert thrapeutique est de large importance puisquelle implique que le
mdecin est le seul habilit juger de lopportunit ou de la contre- indication de lacte
mdical.
Lapplication du principe est confirme par la jurisprudence, qui dans lintrt du patient,
reconnat trs largement le mdecin libre de proposer les examens et traitements de son choix,
ds lors que lon peut admettre raisonnablement quils ont un effet diagnostique et
thrapeutique.417 Ainsi il appartient au chirurgien de choisir le mode danesthsie quil
prfre lorsque ce procd constitue un moyen connu ayant dpass le stade de
lexprimentation .418 Dans la mme logique, investi de la confiance de son client pour un
acte opratoire grave, le chirurgien a le choix des moyens pour le raliser dans ce quil
estime tre les meilleures conditions techniques. 419 La Cour de cassation reconnat au
mdecin la possibilit de recourir une mthode abandonne ds lors que les experts
relvent quelle existe encore et se trouve dcrite dans les livres classiques, nayant t
dlaisse que par le motif que les malades ne lacceptent pas sans apprhension. 420

413
Art. 8 CDM, actuel art. R.4127- 8 CSP : Dans les limites fixes par la loi, le mdecin est libre de ses
prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropries en la circonstance. Il doit, sans ngliger son
devoir d'assistance morale, limiter ses prescriptions et ses actes ce qui est ncessaire la qualit, la scurit
et l'efficacit des soins. Il doit tenir compte des avantages, des inconvnients et des consquences des
diffrentes investigations et thrapeutiques possibles. .
414
Art. 70 CDM, actuel art. R.4127-70 CSP : Tout mdecin est, en principe, habilit pratiquer tous les actes
de diagnostic, de prvention et de traitement. Mais il ne doit pas, sauf circonstances exceptionnelles,
entreprendre ou poursuivre des soins, ni formuler des prescriptions dans des domaines qui dpassent ses
connaissances, son exprience et les moyens dont il dispose. .
415
T. confl., 14 fv. 2000, Ratinet , D. 2000, IR, 138 : le tribunal des conflits a ainsi reconnu la libert de
prescription la valeur dun principe gnral du droit.
416
Art. 5 CDM, actuel art. R.4127-5 CSP : Le mdecin ne peut aliner son indpendance professionnelle sous
quelque forme que ce soit. .
417
V. not. en ce sens : Cass. crim., 4 mai 1982, D. 1983, I.R. 375, note J. Penneau : Le choix dune pratique ou
dune thrapeutique parmi dautres possibles ressort de la conscience du praticien et ne saurait engager sa
responsabilit. ; Cass. civ. 1re, 20 mars 1984, Bull., 1, n107, p.89, D. 1985, I.R. 369, note Penneau : Larrt
ayant relev que les donnes acquises de la science ne permettaient pas daffirmer quaurait d tre choisie
lanesthsie loco-rgionale de prfrence lanesthsie gnrale, a ainsi justifi sa dcision quant labsence
de preuve dun lien de causalit entre le dfaut de preuve dexamen pralable et la survenance de laccident. .
418
Cour dAix, 23 fv. 1949, J.C.P., 1949, 5025, obs. Vienne.
419
Cour dAix, 14 fv. 1950, D. 1950, 322, J.C.P., 1950, 5423, obs. Vienne ; Gaz. Pal., 1950, 1, 282.
420
Cass. civ. 1re, 3 mai 1959, D. 1959, somm. p.107.

77
Sil ressort de ces arrts que le praticien choisit parmi les diverses techniques en prsence,
mme la plus controverse421, lapprciation du juge est, conformment aux dispositions de
larticle 12 du Nouveau Code de procdure civile, strictement limite au cadre de ses
comptences juridiques sans dborder lapprciation de donnes mdicales.422 La
jurisprudence a depuis confirm cette rserve devant les choix mdicaux.423 Le mdecin tant,
en principe, libre de choisir le traitement qui lui parat susceptible de conduire la gurison,
il nappartient pas aux tribunaux de prendre partie entre les adversaires et les partisans
dune mthode .424

93. Cette libert thrapeutique doit tre analyse comme garante de la qualit des soins
prodigus au patient, taye par les obligations pose par les articles 11 et 14 du Code de
dontologie425, actuels articles R. 4127-11 et R. 4127-14 du Code de la sant publique et qui
de ce fait, en marquent dj les premires limites.426 Si le mdecin est libre de ses choix
thrapeutiques, il aura lobligation deffectuer ces choix dans le cadre des donnes acquises
de la science et des progrs de la mdecine, dans tous les domaines, clinique, biologique et
technique.427 Ainsi, en dpit de sa prpondrance, cette libert connat des limites de fait et de
droit.428 Lexistence mme de la faute dite technique et scientifique en rvle les
attnuations.

421
V. en ce sens les arrts cits par M. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n321, p.222 : Sagissant
dune pratique abandonne : Cass. civ. 1re, 13 mai 1959 ; Pour une pratique contraire aux usages : Cour de Paris,
13 avril 1964 ; une pratique scientifiquement controverse : Cass. civ. 1re, 20 mars 1984.
422
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n326 : Lauteur affirme que cette libert nest pas
seulement un principe daction. Cest aussi un refus de contrle. .
423
C.A. Paris, 9 juill. 1982, D. 1983, I.R. 496, note Penneau : Aucune des ngligences releves par les experts
ne revt un caractre de gravit suffisamment caractris, et il ne saurait tre contest que le choix mdical,
mme sil sagissait dune temporisation excessive, ntait pas incompatible avec les donnes de la science, les
divergences des experts et des spcialistes consults tant significatives de lincertitude existant dans ce
domaine dlicat de lurologie. ; Cass. civ. 1re, 23 sept. 2003, J.C.P., 2003, 10179, note Jonquet, Mainguy,
Terrier ; Petites Affiches, n81, avril 2004, note Mmeteau.
424
Cass. civ. 1re, 6 juin 2000, Porcheron, n1041, Gaz. Pal. 2-3 fv. 2001.
425
Art. 11 CDM, actuel art. R.4127-11 CSP : Tout mdecin doit entretenir et perfectionner ses connaissances ;
il doit prendre toutes dispositions ncessaires pour participer des actions de formation continue. Tout mdecin
participe l'valuation des pratiques professionnelles. .
Art. 14 CDM, actuel art. R.4127-14 CSP : Les mdecins ne doivent pas divulguer dans les milieux mdicaux un
procd nouveau de diagnostic ou de traitement insuffisamment prouv sans accompagner leur communication
des rserves qui s'imposent. Ils ne doivent pas faire une telle divulgation dans le public non mdical. .
426
V. not. A. Dorsner-Dolivet, La responsabilit du mdecin , Economica, Pratique du droit, n439, p.428.
427
M. Harichaux, Lobligation du mdecin de respecter les donnes de la science , JCP d. G 1987, n47,
3306.
428
Lvolution des conditions dexercice de la mdecine a impos des limites dordre structurel et conomique
que nous ne feront que mentionner, ces limites ne concernant pas directement le sujet de notre tude qui est la
dlimitation de la faute contractuelle. Larticle L.162-2-1 CSS dispose que : Les mdecins sont tenus, dans
toutes leurs prescriptions, d'observer, dans le cadre de la lgislation et de la rglementation en vigueur, la plus
stricte conomie compatible avec l'efficacit du traitement . Par ailleurs sont dfinies conformment larticle
L.162-5-6 du mme Code des rfrences mdicales opposables (RMO) qui identifient des soins ou des

78
2. Les limites rvles par la reconnaissance de la faute technique

94. Le praticien est libre de ses prescriptions et de ses choix thrapeutiques dans la
limite de ses comptences.429 La comptence mdicale est la premire exigence
professionnelle et suppose non seulement un savoir aussi large que possible, mais aussi une
bonne adaptation l'exercice de l'activit mdicale rvlant ainsi la qualification du mdecin,
apprcie par la jurisprudence comme une gage de scurit.430
Le doctorat en mdecine ouvre la voie lexercice de la profession mdicale ; cela signifie
que les connaissances et la qualification lgitiment les interventions ainsi que la limite
fautive.431 Aux termes de larticle 70 du Code de dontologie mdicale, la science du mdecin
est double : dabord il pratique tous les actes de diagnostic, de prvention et de traitement
relevant de sa comptence, ensuite il en identifie les limites et reconnat les cas o il ne doit
pas agir.432 Dans le cas contraire, lomnivalence du diplme autoriserait des traitements
imprudents, hors du champ des connaissances. Il faut simplement rapprocher la limite de la
densit des connaissances mdicales qui oblige les mdecins se spcialiser dans une
discipline.433 Le principe de la libert de prescription, doit ainsi, raisonnablement, tre ramen
la pratique de tous les actes relevant de sa spcialit.434

prescriptions mdicalement inutiles ou dangereux. Les conventions nationales conclues entre les mdecins et les
caisses dterminent les rfrences rendues opposables aux professionnels et les conditions de cette opposabilit.
Elles ne sont opposables au mdecin que dans le cadre global de son activit et non pour un malade prcis. Ces
dispositions constituent des manifestations de leffort de matrise des dpenses de sant qui affecte la libert de
prescription. Ainsi, du Code de dontologie, qui invitait le mdecin limiter ses prescriptions et ses actes ce
qui est ncessaire , sont institues des dispositions plus contraignantes avec des risque de sanctions financires.
Par ailleurs, les mdecins sont incits prescrire davantage de mdicaments gnriques, ce que relaie la loi n
98-1194 du 23 dcembre 1998, introduisant larticle L.5125-23 CSP, en autorisant les pharmaciens substituer
la spcialit prescrite par le mdecin- sauf opposition expresse de ce dernier pour des raisons particulires tenant
au patient- une spcialit du mme groupe gnrique. V. sur ces question : J. Savatier, Matrise des cots de la
sant et dontologie mdicale , Symbiose, nov.-dc. 1971, n39 et s ; G. Mmeteau, Les limites conomiques
gnrales in Cours de droit mdical , op. cit., n341 et s., p.236 ; C. Lefvre, Contraintes conomiques et
droit aux soins , VIIme Congrs mondial de droit mdical, aot 1985, Acta III, 68 et s.
429
V. not. : BNOM, juin 1995, p.24 : Laffirmation du principe de lomnivalence du diplme en impose les
limites de prudence et de modestie A l'ancien article qui voquait les domaines dpassant la comptence ou
les possibilits du mdecin , le rdacteur a souhait substituer les connaissances, l'exprience et les moyens
dont le mdecin dispose offrant un champ dapprciation plus tendu.
430
V. Cass. civ. 1re, 6 dc. 1994, J.C.P., 1995, IV, 368, p.48 : concernant la formulation dun diagnostic
dpassant la comptence et les possibilits dun mdecin gnraliste.
431
J.-P. Almras et H. Pquignot, La dontologie mdicale , Litec, 1996, pp.14 et s.
432
J. Lonard, La mdecine entre les pouvoirs et les savoirs , Aubier, pp.46 et s.
433
G. Andres, Principes de la mdecine selon la tradition , Dervy, 1999, p.44 : lauteur constate la ncessit
de la spcialisation, troitement lie au progrs mdical.
434
V. en ce sens la jurisprudence, cite par G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n320, p.221, qui
oblige le mdecin non-spcialiste faire appel la comptence dun confrre : T.G.I. Seine, 31 mai 1960, Gaz.
Pal., 1960, 2, 106 ; Amiens, 15 fv. 1962, Gaz. Pal., 1962, 1, 262 et RTD civ., 1962, 498, obs. A. Tunc.

79
95. Ces constatations ouvrent naturellement la voie lidentification de la faute dite
technique. A ainsi, t retenue, la qualification insuffisante dun chirurgien non spcialis en
obsttrique, et qui, lors dune csarienne ralise en dehors dun contexte durgence, avait
sectionn le nerf facial du ftus. Bien que les experts aient qualifi laccident dextrmement
rare, sans aucun exemple dans la littrature mdicale, le tribunal a retenu la faute du
chirurgien, au motif que ntant pas qualifi pour procder une intervention de cette
nature, il aurait d faire appel un chirurgien plus qualifi qui aurait apport plus de
garantie de la patiente et lenfant. 435 Une telle analyse, soucieuse des intrts du patient,
pose les limites de la rgle partiellement obsolte de lomnivalence du diplme de docteur
en mdecine .436
Par ailleurs, concernant les examens et les conclusions scientifiques relevant de la question
des tests gntiques, la Cour de cassation nhsite pas faire rfrence des mthodes
mdicales certaines 437 quelle prcise dans un arrt du 1er fvrier 1983, comme des
examens dont les conclusions scientifiques seraient de nature exclure, par elles seules,
toute possibilit de paternit du pre prtendu sans quil soit ncessaire de les rapprocher de
circonstances de fait particulires la cause. 438 Lacte mdical est alors rduit une
recherche dordre technique, obissant des rgles strictes et invariables qui doivent
ncessairement aboutir une exacte solution. .439 Il est assez remarquable que le juge
qualifie de certaine une mthode sappliquant au domaine mdical, emprunt dune telle
incertitude quelle a justifi laffirmation de lobligation de moyens. Si la mthode est
certaine , ne bascule-t-on pas vers une obligation de rsultat ? Et par ailleurs, pour quelle
raison la mthode certaine nest-elle pas impose au mdecin, au dtriment, faut-il
prciser, de la libert thrapeutique ?440 Lintrt de ces interrogations est renforc par celle
de M. MMETEAU : et pourquoi seulement dans la recherche ou lexclusion de la
paternit ? 441. Selon lauteur, A partir du moment o est reconnu aux juges civils le

435
T.G.I Seine, 31 mai 1960, cit par C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.514.
436
V. en ce sens G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n319, p.220.
437
V. en ce sens : Cass. civ. 1re, 06 juill. 1995, Bull. 1995, I, 239, p.168 ; Cass. civ. 1re, 12 juin 2001, D. 2001,
I.R. 2089: quaussi fiable que soit lexamen de lADN, il ne permettrait pas dobtenir une certitude de
paternit suprieure celle obtenue avec lexamen des sangs dont il nest pas srieusement contest quil
prsente le caractre dune mthode mdicale certaine .
438
Cass. civ. 1re, 1er fv. 1983, Bull. 1983, 81-16218, note Massip ; D., 1983, I.. 330, note Huet-Weiller.
439
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n330, p.231.
440
M. Mazeaud, obs. sous Cour de Toulouse, 14 dc. 1959, RTD civ., 1960, 298 : on est en face dun travail de
laboratoire ne comportant en ltat des donnes acquises de la science, aucun ala quand il est correctement
procd .
441
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n330, p.231.

80
pouvoir de qualifier une mthode de certaine, la libert thrapeutique du mdecin est remise
en cause. .

Le danger dune telle volution jurisprudentielle est la gnralisation dune apprciation


abstraite, base sur ces rgles strictes et invariables , si inadaptes la pratique mdicale.
La confrontation des deux dfinitions donnes de lacte mdical - une recherche dordre
technique , que M. MMETEAU442 dduit des termes de larrt de la Cour de cassation443 et
lapplication dune dcision mesure 444 formule par M. ISRAL-, laisse apparatre que
ce sont le doute et le risque qui sparent ces deux analyses, pour ne pas dire ces deux visions
de la pratique mdicale. La dtermination des limites de lapprciation abstraite de la faute
mdicale, mme technique, relevant de la prescription ou de la thrapeutique est pourtant
impose par lchec des tentatives de formalisation de lacte mdical heurtes par la difficile
dtermination de rgles strictes et invariables .

B. Lapprciation de la faute technique par la rfrence aux donnes de la science

96. Cest partir dun exemple de la jurisprudence anglaise datant de 1954, cite
par M. A. TUNC en 1966 lors du deuxime Congrs international de morale mdicale, que
sera aborde la question de lobligation pour le mdecin de dlivrer des soins conformes aux
donnes acquises de la science .445 Lanalyse mene par les magistrats est significative car
elle concilie lexigence de comptence et de diligence mdicales avec une application
raisonnable du droit des obligations. Un patient stait vu injecter un liquide contenu dans
des ampoules elles-mmes conserves dans un bocal de phnol. En fait, le phnol avait pu
pntrer dans les ampoules par des flures de celles-ci. Le patient stait trouv paralys la
suite des piqres qui lui avaient t faites. La cour, considrant que les flures ntaient pas
visibles par un examen normal, et considrant que les faits staient produits en 1947, alors
que le danger de la pntration du phnol dans les ampoules navait t port la
connaissance de lensemble des mdecins anglais quen 1951, a estim quil ny avait pas eu
en lespce faute de la part de lanesthsiste. La dcision est dautant plus remarquable

442
Il a t prcis au cours de la dmonstration que lauteur critique la svrit de cette jurisprudence. V.
lensemble de son analyse, Cours de droit mdical , op. cit., n330 et s.
443
Cass. civ. 1re, 1er fvrier 1983, Bull. 1983, 81-16218, op. cit., note Massip.
444
L. Isral, La dcision mdicale, essai sur lart de la mdecine , op. cit., p.120.
445
Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, Mercier, op. cit.

81
quavant que le danger ait t dnonc en Angleterre, il avait fait lobjet de deux articles dans
des revues mdicales amricaines. 446 Ainsi, les magistrats refusent de mettre la charge
dun anesthsiste ordinaire lobligation de se tenir inform des publications professionnelles
trangres. Cest sans doute une affirmation de bon sens, qui ne peut faire lobjet dune rgle
gnrale. Encore une fois, la rgle affirme par larrt Mercier doit tre interprte la
lumire de son application (1) et des tentatives didentification de rfrences mdicales
abstraites (2)

1. La conformit des soins aux donnes acquises de la science

97. La Cour de cassation a t amene prciser la doctrine de larrt Mercier et


notamment lobligation de science , quvoquait dans ses conclusions, lavocat gnral
MATTER.
Lorsquil est reproch un praticien, un dfaut de recherche quant la thrapeutique la
meilleure et sa conformit aux donnes " actuelles " de la science , la Cour de cassation
raffirme dans un arrt du 6 juin 2000, que l'obligation pesant sur un mdecin est de donner
son patient des soins conformes aux donnes acquises de la science la date de ces soins.
La cour d'appel () a constat qu'en 1989, date des soins prodigus par les deux mdecins,
les donnes acquises de la science, tant en ce qui concerne la fracture de l'auriculaire que la
disjonction scapho-lunaire, autorisaient le recours soit une immobilisation pltre, soit
une intervention chirurgicale, sans que l'une de ces alternatives thrapeutiques puisse tre
privilgie ou au contraire dconseille quant ses rsultats esprs 447 Cette obligation
est, par ailleurs, confirme par le lgislateur. L'article L.1110-5 du Code de la sant publique
est prcis dans ce domaine : Toute personne a () le droit de recevoir les soins les plus
appropris et de bnficier des thrapeutiques dont l'efficacit est reconnue et qui
garantissent la meilleure scurit sanitaire au regard des connaissances mdicales avres.
Les actes de prvention, d'investigation ou de soins ne doivent pas, en l'tat des
connaissances mdicales, lui faire courir de risques disproportionns par rapport au
bnficie escompt (). . Le caractre acquis ou avr des connaissances mdicales
au moment de l'acte, que la Cour de cassation a prfr au caractre actuel , renvoie le
praticien son rle dintermdiaire entre le progrs scientifique et les besoins du patient, qui

446
A. Tunc, La responsabilit civile , Deuxime congrs international de morale mdicale, op. cit., pp.32-33.
447
Cass. civ. 1re, 6 juin 2000, Porcheron, op. cit.

82
ne doit pas tre priv du dernier tat des connaissances. Il est fait rfrence aux rgles de
lart , aux rgles consacres par la pratique mdicale , voire un comportement
conforme aux usages .448

98. Cette obligation technique et scientifique sapprciant dans le cadre gnral de


lobligation de soins ; la conduite du praticien sera juge en tenant compte des moyens
donc des techniques scientifiques- qu'aurait utiliss, abstraitement, sa place, dans les mmes
circonstances, un autre professionnel consciencieux et averti. Selon P. SARGOS, il ne sagit
pas dune faute technique, inadapte et loigne de la ralit mdicale, mais dune faute
relative la conscience technique .449 Logiquement cette obligation implique en effet, que
le praticien soit mme de faire voluer sa pratique au rythme des connaissances en
France450, dans le respect des alternatives thrapeutiques conformes ces donnes451, en
apportant au patient la rponse la plus adapte son tat de sant.452. Mais paralllement, la
rfrence permet didentifier le comportement fautif, renvoyant la mconnaissance des
donnes de la science. Aussi le mdecin ne doit-il pas recourir un traitement abandonn
pour sa dangerosit453, ou une technique compltement obsolte454. De mme constituerait
une faute le recours un traitement insuffisamment prouv455 ou ne satisfaisant pas aux
exigences de la raison proportionne.456
Si lapprciation de la faute est par principe une apprciation in abstracto, par rfrence aux
donnes de la science , la multiplicit des pratiques, leur interpntration voire leur

448
M. Harchaux, Lobligation du mdecin de respecter les donnes de la science , J.C.P. 1987, op. cit.
449
P. Sargos, Obligation de moyens et obligation de rsultat du mdecin. Bilan de la jurisprudence rcente de
la Cour de cassation , op. cit.
450
Cass. civ. 1re, 12 nov. 1985, cit par A. Castelletta, Responsabilit mdicale. Droits des malades , Dalloz,
Paris, 2002, n31-54 : Ds lors que la ncrose ischmique des muscles du mollet a t provoque par une
forme rare et malencontreuse de la fracture subie par la victime et qu lpoque des soins la connaissance en
France de telles lsions nentrait pas dans les donnes acquises de la science, il ntait pas possible au
chirurgien de poser un diagnostic. Rien ne permet daffirmer quen cas de diagnostic exact un traitement aurait
donn de meilleurs rsultats .
451
Cass. civ. 1re, 6 juin 2000, Porcheron, op. cit.
452
CA Paris, 11 mai 1995, Gaz. Pal. 1996.2.401, note J. Bonneau : La dcision de ne pas prescrire demble
une antibiothrapie ne peut tre reproche au mdecin alors quelle est conforme la thorie de certaines
coles mdicales pour lesquelles il convient de ne pas recourir demble lantibiothrapie pour ne pas
camoufler une pathologie associe. .
453
Cass. civ. 1re, 5 mars 1974, J.C.P., 1974, d. G, IV, n147 : concernant lutilisation de forceps acrobatiques
pour un accouchement.
454
Cass. civ. 1re, 30 oct. 1995, R.T.D. sanit ; soc.., 1996, 346: concernant le recours un monitoring discontinue
au cours dun accouchement.
455
Cass. civ. 1re, 1er juill. 1958, D. 1958, 600.
456
Cass. civ. 1re, 9 janv. 1985, D., 1986, 390, note Penneau : le recours une cobaltothrapie, dcide tort,
ayant rendu plus fragile los sur lequel avait ensuite t appliqu une prothse a t considr comme fautif.

83
confrontation rend parfois difficile leur accessibilit et la dtermination de linexcution
contractuelle du praticien.

2. Lidentification de rfrences mdicales abstraites

99. Dans un souci de clarification des rfrences mdicales, les Confrences de


consensus peuvent tre analyses comme des outils dautorgulation des pratiques.457 Elles
visent dgager au sein de la communaut scientifique, par spcialit, les points daccord
et de divergence relatifs une intervention de sant .458 Cette dmarche, prsentant le
mrite de ne point procder dune volont uniquement externe de contrler la mdecine au
nom de valeurs ou de contre valeurs qui ne lui sont pas propres 459, a vocation gnrer
et diffuser une information de nature faire voluer les donnes mdicales, en abandonnant
les pratiques inappropries. Elles doivent reflter de ltat de lart et des connaissances et
constituer une aide la dcision.460 La mthode dlaboration des confrences de consensus,
la fois contradictoire et scientifique461, tend en tablir un degr de preuve scientifique, les
dotant dune crdibilit au sein de la communaut scientifique.
Cest lAgence nationale daccrditation et dvaluation en sant (ANAES)462 qui est
lorigine de lorganisation et de la labellisation des Confrences de consensus sur des
grands thmes thrapeutiques, cliniques ou diagnostiques. Elle labore et valide des
recommandations de bonnes pratiques cliniques463 et des rfrences mdicales
professionnelles notamment les Rfrences mdicales opposables 464, issues de
conventions conclues entre le corps mdical et les organismes de lassurance maladie, pour

457
B. Placines, La Confrence de consensus : une technique dvaluation , Thse mdecine, Angers, 1993.
458
Agence nationale pour le dveloppement de lvaluation mdicale (ANDEM), Guide pratique pour la
ralisation dune confrence de consensus , 1992.
459
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n323, p.224.
460
V. not : A. Castelletta, Responsabilit mdicale. Droits des malades , op. cit., n31-59 et s ; A. Dorsner-
Dolivet, La responsabilit du mdecin , op. cit., p.101 ; G. Mmeteau, Cours de droit mdical , n335,
p.232.
461
A.N.A.E.S., Service Recommandations professionnelles, Les confrences de consensus, Base
mthodologique pour leur ralisation en France , 1999 : Le droulement de la confrence de consensus est
public. La sance tient la fois de la confrence scientifique et dbat ouvert durant lequel chaque participant,
expert ou public, peut exprimer son point de vue () La confrence se droule sur trois jours et demi. La
premire phase consiste en une runion dun forum public ouvert toutes les personnes concernes. Ensuite, les
experts exposent les donnes de la littrature et leurs expriences personnelles et une discussion sengage avec le
public et le jury. Ce jury multidisciplinaire et multiprofessionnel tablit huis clos
462
Haute Autorit de sant, aux termes de lart. L. 161-37 CSS, issu de lart. 36-II de la loi du 13 aot 2004.
463
Art. L. 1414-2-2 CSP.
464
Art. L. 162-12-15 CSS.

84
rpondre des proccupations conomiques et de matrise mdicalise des dpenses.465 Ces
rfrences mdicales opposables permettent dune part, didentifier les soins ou prescriptions
mdicalement inutiles ou dangereux, et dautre part, de dterminer les bonnes pratiques.

100. Juridiquement se pose la question de lidentit de ces normes vis vis de la rfrence
des donnes acquises de la science. Car si les fruits de ces confrences (ont) la valeur
dusage technique, (cela) aura des incidences en droit de la responsabilit civile .466
La Cour de cassation a eu loccasion de se prononcer indirectement sur la valeur des
rfrences mdicales opposables, dans un arrt du 19 dcembre 2000, rendu propos dun
chirurgien dentiste.467 Elle a ainsi affirm que des considrations ne peuvent autoriser un
praticien dispenser des soins non conformes aux donnes acquises de la science .468
Deux lments danalyse peuvent ainsi tre dgags : il est dabord, possible daffirmer avec
M. PENNEAU que les fruits de ces confrences , ne sont quune opinion parmi dautres
nayant aucune autorit propre 469, dautant plus, remarque A. DORSNER-DOLIVET quen
ce qui concerne les bonnes pratiques et les rfrences mdicales opposables, elles ne sont
pas forcment jour des derniers progrs de la science mdicale et surtout elles ne tiennent
pas compte des particularits de chaque patient et ne peuvent, par consquent, tre assimiles
aux donnes acquises de la science. .470 Ensuite il en rsulte que les rfrences mdicales
opposables qui sont par ailleurs dictes par des considrations conomiques- ne peuvent
clipser lobligation de soins.471 En dautres termes, le seul fait davoir respect ces
rfrences, ne saurait permettre au mdecin dchapper sa responsabilit si les circonstances
de lespce exigeaient que des prcautions particulires, hors du champ des rfrences
mdicales opposables, soient prises compte tenu de la singularit de la situation mdicale.

465
Le chapitre IV, art. 4-2 de la convention gnralistes du 4 dc. 1998, confirm par la convention
actuellement en vigueur du 12 janv. 2005 qui continue viser les rfrentiels mdicaux scientifiquement
valids dans le cadre de la rgulation mdicalise des dpenses de sant .
466
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n323, p.224 : leur normalit scientifique, la supposer
certaine dabord demande lauteur est-elle ensuite transforme de plein droit en normativit juridique, ce qui
constituerait une confusion entre deux ordres dimpratifs ? Une rponse positive nest pas carter mais, ne
simpose pas non plus imprativement. .
467
Cass. civ. 1re, 19 dc. 2000, D., 2001, somm. com., 3082, obs. J. Penneau.
468
Ibid.
469
Ibid.
470
A. Dorsner-Dolivet, La responsabilit du mdecine , op. cit., n87, p.100.
471
Cass. soc. 26 avril 2001, D., 2001, IR, 1. 592 : La Cour rappelle que les prescriptions mdicales ne doivent
pouvoir s justifier que par la seule condition defficacit du traitement.

85
Lon admettra lide dune prsomption simple defficacit de ces recommandations472 qui les
inclut dans un faisceau dindices, refltant du respect des donnes de la science.473 Toutes ces
rfrences peuvent dores et dj constituer un outil de travail prcieux, notamment pour les
experts, mais aussi et surtout pour les mdecins qui pourront les adapter la singularit de
chaque patient.

CONCLUSION DU CHAPITRE 1

101. Sil est acquis depuis larrt Mercier du 20 mai 1936 que la responsabilit du
mdecin est de nature contractuelle, la faute de mme nature, est admise comme le vritable
fait gnrateur de cette responsabilit .474
La responsabilit ne sanalyse pas par rapport la conduite du mdecin mais par rapport son
engagement : sera dsign comme responsable non pas le mdecin imprudent ou ngligent,
mais le mdecin qui na pas respect son obligation de prudence et de diligence.475 La faute
est ramene linexcution de lobligation.
La qualification de linexcution implique de connatre et de dlimiter prcisment mais
raisonnablement le contenu de lobligation, consistant dlivrer des soins consciencieux,
attentifs et conformes ltat des connaissances du moment. Le mdecin ne promet rien de
plus que de mettre au service du patient les moyens dont il dispose, et que la science a mis
sa disposition, conformment ce qui est considr comme tabli dans son domaine
dactivit. La dlimitation de la faute au cadre du promis , coupe la voie aux interprtations
de circonstance et favorise la stabilit du rgime de la responsabilit. Toutefois, si la faute est
ramene linexcution de lobligation de soins, le danger est laggravation progressive de
cette obligation, gnrant une hypertrophie de la faute mdicale, affranchie de la ralit de la
pratique et des capacits relles des mdecins. Lacte mdical existe entre pouvoir et

472
V. en ce sens : F. Vialla, note sous CE, 12 janv. 2005, Rev., droit et sant, 7 sept. 2005, p.399.
473
Cass. civ. 1re, 27 oct. 1970, indit, cit par A. Castelletta, Responsabilit mdicale. Droits des malades ,
op. cit. : La responsabilit dun chirurgien est retenue lors dune intervention celui-ci ayant ls le nerf dun
patient au cours de lopration dune hernie, par la pose de pinces hmostatiques. Les traitements mdicaux les
plus rcents, publis dans les traits mdicaux, mettaient en garde contre les risques prvisibles de tels accidents,
et le mdecin aurait pu viter cet accident sil avait procd avec les prcautions particulires quimposait la
difficult du cas et que si celles-ci avaient t prises, les risques daccident en auraient t considrablement
diminus.
474
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit.
475
D. Thouvenin, Tout fait maladroit dun chirurgien engage sa responsabilit , D. 1997, juris, p.189.

86
responsabilit, mais laffirmation nexiste que dans la mesure et le ralisme : il ne faudrait en
effet, pas surestimer ses pouvoirs et ramener le mdecin bon pre de famille .

87
CHAPITRE 2
LIMPERATIF MEDICAL, SOURCE DINFLEXION DU DROIT COMMUN

102. Lexercice de la mdecine est bien souvent soumis des lments extrieurs
qui pourront influencer la dcision prise par le mdecin ou les consquences de ses choix.
Lanalyse abstraite, se dtache de la singularit du patient, du risque li au traitement, de la
dynamique propre au malade face la mise en uvre de ce traitement, voire mme des
contraintes matrielles et temporelles lies au degr durgence de la situation ; en dautres
termes, labstrait se dgage de limpratif mdical . Ces circonstances externes ne peuvent
pourtant pas tre clipses de notre tude, influences majeures de la question de la
dlimitation de la faute.

103. Si la faute contractuelle peut tre vite par le respect des obligations, certaines
composantes du risque, telles que laccident, relevant du domaine de lincertitude
contraignent les mdecins, tout comme certaines situations par leur nature urgente.
En effet, si lobligation courante de soins est ncessairement de moyens, il ne peut a fortiori,
en tre autrement lorsque, frappe par lurgence, lobligation classique subit les contraintes de
circonstances encore plus alatoires quelles ne le sont en temps normal. Ainsi le rgime de la
responsabilit pour faute doit tre confront la problmatique du risque mdical (SECTION
1) puis au contexte contraignant de lurgence mdicale (SECTION 2).

SECTION 1 : La problmatique du risque mdical

104. Il a t dmontr que l acte mdical le mieux conduit (peut) pouvait chouer,
blesser, tuer. 476 Ceci rvle en effet, la spcificit de lacte mdical et la ncessit dune
juste qualification des faits dommageables. SALEILLES crivait dj en 1897 que rien de
moins conforme aux ncessits de la vie moderne, que ces recherches judiciaires sur la faute
et limprudence, alors que, neuf fois sur dix, il sagit de faits de pur hasard, accomplis dans
les conditions o tout le monde les accomplit, et quon ne peut atteindre qu la condition
driger en faute les usages les plus courants, souvent mme des procds qui simposent .477

476
P. Sargos, Lala thrapeutique devant le juge judiciaire , Sem. Jurd., n5, 2 fv. 2000, p.189.
477
Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilit civile , 1897, n57, p.77, cit par J. Penneau, Faute
civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n58, p.40.

88
La faute peut certes, gnrer un dommage, mais elle ne constitue que lune des branches de
lalternative qui se prsente aux situations o le patient nobtient pas le rsultat souhait, et ne
peut de ce fait, tre assimile au fait dommageable lui-mme478 : elle nest que lune des
composantes du risque mdical, au mme titre que lacte non fautif, regroupant les concepts
autonomes de lala et de lerreur.

Dans son rapport public, relatif au droit de la sant479, le Conseil dEtat condamne la tentation
qui consiste prolonger lvolution de la jurisprudence jusqu un stade o la notion mme
de faute se dissoudrait dans une problmatique gnrale du risque .480 Le rapport prcise
que derrire lapparente dfense des intrts du patient que prsente ce systme
dindemnisation simple, rapide et dfinitive, se cache la redoutable menace dune
dresponsabilisation des professionnels de sant. Dans une activit qui engage la scurit des
personnes, et parfois leur vie, il est essentiel de maintenir la distinction conceptuelle et
pratique entre la faute et lerreur ainsi quentre la faute et lala. 481 Lanalyse et la crainte
du Conseil dEtat nous semblent parfaitement justifies dans un contexte de dveloppement
dun droit des accidents 482, qui loigne lapprciation et la qualification de lacte mdical
des ralits de son exercice. Maintenir la faute dans ses frontires, implique la reconnaissance
des tats limitrophes , que sont lerreur et lala, membres part entire de la
communaut du risque (1) et quil faut clairement identifier et distinguer dans le cadre de
lacte mdical non fautif (2).

1. Les diffrentes composantes du risque mdical

105. Le risque dfini comme un danger ou un inconvnient plus ou moins


prvisible 483 sentend, dans le domaine mdical, des dangers ou des inconvnients
dun acte de prvention, de diagnostique ou de thrapeutique. Le droit de la responsabilit
mdicale, ayant pous lexigence croissante de scurit qui caractrise notre socit depuis la

478
V. en ce sens J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit., n159 et s.
479
Conseil dEtat, Jurisprudence et avis de 1997, Rflexions sur le droit de la sant, La Documentation franaise,
Paris, 1998.
480
Ibid.
481
Ibid.
482
V. A. Tunc, Droit civil, Responsabilit en gnral , Dalloz, n38 et 39 ; Responsabilit civile , in
Deuxime congrs international de morale mdicale , op. cit..
483
Littr, Dictionnaire de la langue franaise.

89
fin du XIXme sicle484, rduit le risque mdical aux consquences dommageables dont la
nature fautive ou non fautive est dtermine a posteriori contrairement lanalyse mdicale,
fonde sur lhtrognit du concept et la multiplicit de ses composantes, admettant le
risque comme la substance de lacte mdical.485 En effet, narrive-t-il pas au mdecin le
plus comptent et le plus consciencieux, doublier une prescription, de ngliger un risque
rarement ralis ? Dans tous les domaines de lactivit humaine, les erreurs sont invitables.
Sil est vrai comme on a pu ltablir, quun automobiliste au volant commette en moyenne une
faute tous les trois kilomtres, comment croire quun mdecin trs actif puisse passer une
journe sans commettre aucune erreur ? 486 M. TUNC a ainsi numr lensemble des
composantes du risque, abordes sous langle de leur consquences dommageables : la faute
ramene linexcution de lobligation de soins, lerreur invitable faillibilit humaine et
lala, inhrent lacte et non matris. Lobjet de notre chapitre nous amne rduire notre
analyse aux frontires de la faute, par consquent aux seules composantes dont le caractre
non fautif est tabli ; le concept reste imprcis : facteur de dommage, faute non reconnue,
inexistante ou cache, hasard, ala, concours ou circonstances ?
Les diffrentes thories formules autour du risque mdical mettent en exergue cette
confusion487 (A), alors que la dfinition mdicale du concept est explicative (B).

A. Lapprciation ngative : la dfinition juridique du risque mdical

106. Sans doute en rponse laccroissement des dommages accidentels488, le


risque apparat de plus en plus inacceptable voire intolrable ; et ceci, paralllement la place

484
V. not. L. Kornprobst, Responsabilit du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , Flammarion
1957 p.12 : La complexit croissante des rapports sociaux et lactivit de plus en plus fbrile de lhomme ont
donn au problme de la responsabilit de chaque individu vis--vis de ses semblables et de la socit toute
entire une place prpondrante dans le domaine du droit. ; Carbonnier, Droit civil , tome 4, Les
obligations , op. cit., n204 ; W. Dab, La sant exige in La sant observe , Rev. fr. aff. soc., numro
hors-srie, dc. 1993 ; N. Lavenu, Du risque mdical la responsabilit sociale , Rev. fr. aff. soc. 1996, n2,
p.53.
485
. C. Grapin : Le risque , in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit.
486
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit. p.41.
487
V. not : F. Ewald : Le problme franais des accidents thrapeutiques. Enjeux et solutions , op. cit. p.93 ;
G. Viney : Lindemnisation des accidents thrapeutiques , LGDJ, Bibl. de droit priv, tome 289, 1997, spc.
p.108 ; A. Castelletta, responsabilit mdicale, droits des malades , op. cit., n41 et s ; G. Mmeteau, Cours
de droit mdical , op. cit., n610, p.420 ; J.-P. Almras, Lala thrapeutique et la responsabilit personnelle
du mdecin , Journe dthique mdicale Maurice Rapin, Mdecine-sciences, Flammarion, 1996 ; M. Morlaas-
Courties, Lindemnisation des victimes daccidents mdicaux , Thse Montpellier, 1999, n23 et s ; N.
Lavenu, Du risque mdical la responsabilit sociale , Rev. fr. aff. soc. 1996.
488
V. not. F. Ewald, Le problme franais des accidents thrapeutiques. Enjeux et solutions , op. cit., p.93; M.
Morlaas-Courties, Lindemnisation des victimes daccidents mdicaux , op. cit., n23.

90
centrale quil occupe dans la pratique mdicale. M. MORLAAS-COURTIES crit mme qu
en lui-mme, (le risque mdical) sape le fondement de lacte mdical. .489 La peur de lchec
et de la probabilit mdicale loigne les analyses juridiques de la ralit et alimente la
confusion terminologique : le dommage est volontiers attribu au risque, concept descriptif,
mais non explicatif. Il en ressort que lapprciation juridique condamne laction mdicale (1)
et rend ncessaire une clarification terminologique en lien avec la ralit de la pratique. (2)

1. Le paradoxal refus du risque mdical

107. Lorsque Mme. GRAPIN invoque le risque mdical comme un risque-


rponse 490 ltat du patient, elle inclut certes, les ventuelles complications de lacte
mdical ou chirurgical, mais elle met surtout en lumire la lgitimit de ce risque -rponse- au
mal du patient et qui de fait, ne peut tre exclu de la pratique mdicale. Elle rejoint en ce sens
J.-P. ALMERAS qui convient que alors quen mdecine cest linitiative qui sauve, une
attitude dfensive appauvrit les pratiques .491 Mme sur le plan terminologique
linterprtation est confirme notamment par lutilisation de la dnomination de l ala
thrapeutique . En effet, A.-J. VALLERON et PH. GARNERIN stonnent que
lacceptation commune de lala thrapeutique concerne forcment un vnement
adverse. .492 Les auteurs voquent galement les alas positifs et citent en exemple la
tumeur qui rgresse sans raison, le patient unanimement donn pour mort aprs un accident
anesthsique et qui ne meurt pas. 493 De ce fait, lorsque le patient accepte les soins proposs
par le mdecin, il doit tre conscient quil entre dans un processus alatoire, heureux ou
malheureux. Dautant plus, comme le souligne N. LAVENU494, que le risque, librement
consenti, est pris au bnfice exclusif du patient.

108. Cependant, force est de constater, la lumire de laugmentation des demandes


dindemnisations495, que plus la maladie recule, et plus ce quil en reste devient

489
Ibid.
490
C. Grapin : Le risque , in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit.
491
J.-P. Almras, Lala thrapeutique et la responsabilit personnelle du mdecin , op. cit..
492
A.J Valleron, PH. Garnerin : Lala thrapeutique vu par le biostatisticien in Lala thrapeutique ,
Journe dthique mdicale Maurice Rapin, op. cit.
493
Ibid.
494
N. Lavenu, Du risque mdical la responsabilit sociale , op. cit.
495
V. Les chiffres rapports par A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la solidarit
nationale , op. cit., p.85.

91
insupportable .496 Ce qui est, notre sens, indpendant de la question de lacceptation du
risque. En effet, comme lavait remarqu G. RIPERT, le plus souvent, la victime ne songe
pas reprocher la faute quelle aurait, elle le sait, commise elle-mme dans des conditions
semblables (). Pour elle, la question de responsabilit nest quune question de
rparation. .497 Si lanalyse juridique stigmatise la prise de risque et la rduit au dommage
quelle pourra effectivement entraner, il nest alors pas surprenant que les questions poses,
soient souvent de responsabilit .498 Il est encore moins tonnant que la place centrale du
risque, lgitime par lambition mdicale et le progrs, tende tre conteste par une socit
de plus en plus exigeante. J. MAZEN constate dailleurs, qu il est frquent de voir
aujourdhui un malade qui (...) recherche dans la responsabilit possible de lhomme de lart
un ddommagement la dsillusion quil ressent de ne pas tre guri. .499

La schizophrnie du risque est au cur du malaise mdical et gnre une pratique


dfensive que le droit doit solutionner. A ce sujet, les propos de M. PANSIER, lors de son
intervention, dans le cadre du Colloque organis par lAcadmie nationale de chirurgie500,
sont des plus significatifs : Il faut bien concevoir,- affirmait lauteur -, que quand le malade
sera totalement consommateur, il assignera son mdecin le jour o il connatra la date de
lintervention ; ce qui a lnorme avantage de lui faire gagner du temps. Si lintervention se
passe bien, il abandonnera sa requte ; lintervention se passe mal, il aura gagn deux ou
trois mois et pourra dores et dj formuler des demandes de provision. 501 La caricature est
rvlatrice du paradoxe : le rempart cette drive serait sans doute une acceptation du risque
mdical, base sur la ralit de la pratique.
Si le lgislateur en a reconnu lexistence502, il faut tout de mme constater quil laborde sous
langle de lindemnisation, consacrant lanalyse ngative du fait dommageable . Sans
remettre en cause lindemnisation du risque introduite par le lgislateur, cest la vision
partiale du droit qui est ici discute et nous apparat loigne de la ralit mdicale.

496
W. Dab, La sant exige in La sant observe , op. cit., p. 17.
497
G. Ripert, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne , LGDJ, 2me d., 1949, n169, p.333.
498
Carbonnier, Droit civil , tome 4, Les obligations , op. cit., n204, p.374. Lauteur constate que le
passage au XXI me sicle semble devoir tre domin par la recherche dune absolue scurit sanitaire, tant est
violent lintrt que notre poque porte la sant et la vie .
499
J. Mazen, Essai sur la responsabilit civile des mdecins , op. cit., pp.5 et 6.
500
Publications de lAcadmie Nationale de Chirurgie, La responsabilit juridique du chirurgien , n spcial
2003.
501
Le juge rejoint Ch. Baron, Les aspects contractuels de la relation du mdecin et du patient en droit
amricain , Gaz. Pal. 22/23 mars 2000, numro spcial droit de la sant, traduction F.-J. Pansier.
502
Art. L. 1142-1.- II, Loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme
de sant, J.O. n54 du 5 mars 2002, p.4118 : (...) un accident mdical, une affection iatrogne ou une infection
nosocomiale ouvre droit la rparation des prjudices du patient au titre de la solidarit nationale... .

92
2. Une ncessaire clarification terminologique

109. Lhtrognit terminologique de la doctrine a t dnonce par certains


auteurs linstar de D. TABUTEAU pour qui la terminologie utilise dans le droit de la
responsabilit sanitaire est souvent aussi foisonnante quimprcise : ala, accident, erreur ou
faute, thrapeutique ou sanitaire .503 Les mdecins, quant eux, dnoncent galement une
telle diversit. M. PENNEAU souligne que la rfrence soit au risque, soit lala (...)
sous-tend une confusion de genres (...) dont il semble important de prendre clairement
conscience en raison de son caractre pernicieux .504 Lanalyse de cet parpillement
terminologique 505, met en lumire les confusions qui sen dgagent506.

110. La conscration lgislative du risque mdical, fait lobjet du chapitre II de la loi du 4


mars 2002, intitul Risques sanitaires rsultant du fonctionnement du systme de sant .507
Larticle L. 1142-1. est ici retranscrit : I. Hors le cas o leur responsabilit est encourue en
raison dun dfaut dun produit de sant, les professionnels de sant mentionns la
quatrime partie du prsent code, ainsi que tout tablissement, service ou organisme dans
lesquels sont raliss des actes individuels de prvention, de diagnostic ou de soins ne sont
responsables des consquences dommageables dactes de prvention, de diagnostic ou de
soins quen cas de faute.
Les tablissements, services et organismes susmentionns sont responsables des dommages
rsultant dinfections nosocomiales, sauf sils rapportent la preuve dune cause trangre.
II.- Lorsque la responsabilit dun professionnel, dun tablissement service ou organisme
mentionn au I ou dun producteur de produit nest pas engage, un accident mdical, une

503
D. Tabuteau, Risque thrapeutique et responsabilit hospitalire , Berger-Levrault, Paris, 1995, p.18 ; dans
le mme sens, V. M. Gobert, Lala thrapeutique en droit civil in Lindemnisation de lala
thrapeutique , coll. Droit sanit. et soc., Sirey, Paris, 1994, p.16.
504
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute
au risque , op. cit., pp.21 et s.
505
J. Saison, Le risque mdical, volution de la responsabilit sans faute du service public hospitalier ,
LHarmattan, 1999, pp.24 et s. : Lauteur cite La dclaration des mdecins libraux sur le risque mdical du
14 octobre 1992. Son quatrime paragraphe intitul : Lindemnisation de lala mdical dbute par la
phrase : le risque, prventif, diagnostique ou thrapeutique, non li une faute (...) constitue lala mdical .
506
V. not. : J.C. Baste, Lala mdical : volution du concept en droit public in lindemnisation de lala
thrapeutique, op. cit., p.19 ; H. Margeat, Le risque thrapeutique , Gaz. Pal., 22 aot 1978, doctr. p.432 :
quest ce que le risque thrapeutique ? ; J. Penneau, Le point sur les propositions de loi in De la faute
au risque , op. cit. p.213 : Quest ce au demeurant que lala thrapeutique ? ; H. Groutel, Le risque
mdical : volution de la jurisprudence rcente en droit commun et en droit administratif , Md. & Droit, n4,
1994, p.12 : je me suis longtemps demand ce quil convenait dentendre par l (...). .
507
Loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, J.O. n54
du 5 mars 2002, p.4118.

93
affection iatrogne ou une infection nosocomiale ouvre droit la rparation des prjudices
du patient au titre de la solidarit nationale ().
Dabord le risque mdical mane dun professionnel de sant, quel que soient son statut et la
nature de lacte ralis, de prvention, de diagnostic ou de soins. Ensuite, le risque comprend
lacte fautif , ramen linexcution dune obligation de moyens ou plus
exceptionnellement dune obligation de rsultat. Mais surtout, hors du champ de la
responsabilit, le risque mdical est assimil un accident mdical, une affection iatrogne ou
une infection nosocomiale.508 Ainsi sont donc nommes les limites de la faute que le
lgislateur sabstient de dfinir509, laissant planer la confusion : quest-ce laccident mdical ?
Lamendement propos par M. DUBERNARD a ainsi t censur510, lapprciation de la
notion daccident mdical, tant laisse la discrtion du juge en fonction des situations
mdicales.

111. P. SARGOS, souligne que conceptuellement, laccident mdical, relevant du champ de


la rparation prvu par la loi du 4 mars 2002, est dfini en ngatif puis en positif 511 ; toute
apprciation devant tre effectue dans ce cadre normatif tendu lacte non fautif. En
ngatif, dabord, parce que lon se rfre ce qui ne relve pas de laccident mdical, mais de
la responsabilit des professionnels de sant, laquelle ne peut tre recherche que pour faute
ou manquement.512 Lanalyse de M. SARGOS nous apparat entretenir un cercle de
confusion : la faute ntant pas dlimite et laisse lapprciation du juge, il nexiste pas de
rfrence stable, la dtermination de laccident mdical. Par ailleurs, nous ne voyons pas
non plus en quoi le problme est solutionn ; il est clairement remis entre les mains du juge.

508
La particularit de la question des infections nosocomiales doit tre souligne puisquil est admis que le
contrat dhospitalisation et de soins conclu entre un patient et un tablissement de sant met la charge de ce
dernier, en matire dinfection nosocomiale, une obligation de scurit de rsultat dont il ne peut se librer
quen rapportant la preuve dune cause trangre , de mme un mdecin est tenu, vis--vis de son patient, en
matire dinfection nosocomiale dune obligation de scurit de rsultat, dont il ne peut se librer quen
rapportant la preuve dune cause trangre . Cass. civ. 1re, 29 juin 1999, D. 1999, Jur. p.559, note D.
Thouvenin et somm. p.395, obs. J. Penneau ; RTD civ. 1999 p.841, obs. P. Jourdain ; JCP 1999, II, 10138, rapp.
P. Sargos ; F. Vialla, Md. & droit, juill-aot 1999, p.4. La mutation opre par les lois du 4 mars 2002 et du 30
dc. 2002 trouve davantage sa justification dans des proccupations conomiques et assurantielles que de logique
juridique. V. en ce sens lanalyse de L. Dubouis, Assurance prive et responsabilit mdicale. A propos de la
loi n2002-1577 du 30 dcembre 2002 relative la responsabilit civile mdicale , RD sanit. soc., juill-sept.
2003.
509
Travaux prparatoires de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 ; AN, sance du 4 octobre 2001, JO, dbats 5
octobre, p.5585.
510
J.-M. Dubernard et M. Porcher, Proposition de loi tendant crer un fonds dindemnisation des victimes du
risque mdical Assemble Nationale, 2 mars 1994, n1027, art.2.
511
P. Sargos, actualits Jurisant, fvrier 2002, p.68.
512
Art. L. 1142-1 I CSP.

94
Lapproche positive rvle, pour sa part, laccident mdical, entendu comme un acte de
prvention, de diagnostic ou de soins ayant eu pour le patient des consquences anormales au
regard de son tat de sant comme de lvolution prvisible de celui-ci. 513 Il est fait
rfrence aux anomalies, squelles, syndromes survenus des suites dun traitement, dun acte
diagnostique ou thrapeutique. Cette dissociation opre entre le fait initial et ses
consquences implique que toute lattention soit porte sur la qualit du fait gnrateur et non
uniquement sur sa survenance. Cette nouvelle approche ne fait que raffirmer un risque
protiforme, rvl par lala thrapeutique et lerreur.

B. Lapprciation positive : Le risque substance de lacte mdical

112. En mdecine le concept est omniprsent, lactivit toute entire tant centre
sur la constante mise en balance du risque du traitement avec celui de labstention ou
ventuellement dun traitement plus favorable quun autre. Il intervient en raction au
risque initialement port par le malade. Cette rponse constitue le fondement thique et
juridique de tout acte thrapeutique 514 justifi par lespoir de gurison ou de soulagement
attendu de lintervention. Le risque nest pas dfini comme la consquence de lacte mdical,
il en conditionne lexistence. Ainsi, la doctrine mdicale met en vidence lhtrognit du
risque mdical (1), et les difficults en identifier la source. (2)

1. Lhtrognit du risque mdical

113. La dcomposition que fait C. GRAPIN du risque chirurgical, peut ici tre
gnralise lensemble du risque mdical.515 Lauteur met en lumire le caractre
protiforme du risque patient et lanalyse comme la somme algbrique, du risque
initial port par le malade avant tout traitement, sur lequel influera le risque
thrapeutique 516, de manire positive ou ngative. Lanalyse mdicale du risque dpasse la

513
Art. L. 1142-1 II CSP.
514
C. Grapin : Le risque , in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., p.658 ; du mme
auteur, La responsabilit chirurgicale Thse Montpellier 2001.
515
C. Grapin, Responsabilit chirurgicale et gestion du risque : propos de la chirurgie pdiatrique , site
Internet de lAcadmie de chirurgie, 2003, 2 (4) : 42-47.
516
V. en ce sens : CA dAix en Provence, 16 avril 1981, D.S. 1982, I.R., 274, note Penneau : Sagissant dun
risque rponse un autre risque lui-mme li la maladie chirurgicale quest la tumeur, la Cour affirme que les

95
dfinition juridique, trs imprgne du droit la rparation517 et limite au risque cr par la
prise en charge thrapeutique.518

Selon la doctrine mdicale,519 la dfinition du risque mdical doit intgrer le risque de la


maladie , ainsi que celui du terrain , reprsent notamment par lge du patient, ses
maladies antrieures, son poids, les ventuelles intoxications ou son mode de vie. Il est
mdicalement et physiologiquement erron de le limiter aux consquences anormales au
regard de ltat de sant du patient ou de lvolution prvisible de celui-ci .520
Lexistence de ce risque initial lgitime le traitement, cest--dire la prise du risque
thrapeutique, dans le but de le faire diminuer ou disparatre. Il devra donc tre intgr dans la
stratgie dcisionnelle. Cest toute laffaire de la gestion des risques : trouver un juste
milieu entre la mesure et lintuition. 521
La seconde tape de la construction du risque est leffet produit par le traitement sur le risque
initial du patient522, galement apprci plusieurs niveaux : la stricte relation mdecin-
patient, base sur la comptence du praticien et le respect de ses obligations contractuelles,
peut tre apprcie comme le niveau central de la ralisation de laccident. Mais rsumer
lapprciation du risque thrapeutique lintervention du seul mdecin, serait une vision
tronque de la ralit. En effet, diffrents facteurs, extrieurs au colloque singulier, pourront
influer sur la survenance du dommage : le niveau social du patient, retourn son lieu de vie
aprs les soins, ou lexemple significatif de lorganisation de laccs de la population au
soins : ceci suppose lexistence et la rpartition adquate des moyens dans la commune, la

risques prvisibles dvolution de laffection si une intervention chirurgicale nest pas pratique, lgitiment
celle-ci .
517
V. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systme dindemnisation , op. cit., lauteur dmontre
que les risques daccidents sont linvitable contrepartie dun mode de vie o le progrs scientifique et
technologique a pris une place omniprsente. Ds lors, le Droit du dommage corporel, sil ne constitue pas une
branche autonome du droit, est devenu une spcialit la convergence multidisciplinaire du droit des
obligations, du droit de la sant, du droit mdical et de la mdecine lgale, du droit des assurances, du droit
social, du droit de la consommation, du droit pnal, du droit de lenvironnement, du droit de la circulation,
etc. .
518
V. lanalyse de J. Saison, Le risque mdical, volution de la responsabilit sans faute du service public
hospitalier , op. cit., p. 35.
519
Acadmie nationale de chirurgie, La responsabilit juridique du chirurgien , op. cit., 2003
520
Art. L. 1142-1.II du CSP : (...) un accident, une affection iatrogne ou une infection nosocomiale ouvre
droit la rparation au titre de la solidarit nationale, lorsquils sont directement imputables des actes de
prvention, de diagnostic ou de soins et quils ont eu pour le patient des consquences anormales au regard de
son tat de sant comme de lvolution prvisible de celui-ci (...) Cette analyse du risque se limite lun des
cas de figure : lvolution de ltat de sant est uniquement lie la dynamique propre du patient ; toutefois dans
la quasi-totalit des cas cliniques ces risques sentremlent et exercent une influence importante les unes sur les
autres.
521
P. L. Bernstein, Plus forts que les dieux- La remarquable histoire du risque ; op. cit.
522
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale Thse, op. cit.

96
rgion, le dpartement, en particulier dans des domaines comme les urgences, les maternits
ou les transports mdicaliss. (...) Toute cette organisation dpend en dernier ressort du
mode et du niveau de financement 523. Au niveau individuel, la comptence et lexprience
de lquipe laquelle il se confie sont les principales garanties de scurit pour le malade.
Mais lexistence et laccessibilit de telles quipes dpendent aussi de multiples facteurs,
notamment conomiques et politiques.524 Cette analyse a le mrite dlargir le champ
dapprciation du risque et de relever les insuffisances de langle de vue juridique.

114. Enfin la doctrine mdicale intgre dans sa dfinition du risque mdical, la part de
risques accessibles la prvention 525, ce qui ouvre la voie lerreur, par opposition aux
risques qui se ralisent quelles que soient les efforts, les soins et les comptences du
mdecin.526 Si le risque est un concept gnral dont pourra natre le dommage du patient,
lerreur en est une composante, opposable lala thrapeutique, dans son acceptation
ngative.
La difficult dapprciation de lerreur vient du fait quelle rvlera, a posteriori, une
application et un usage inadapts de la technique et de la connaissance mdicales. De fait,
distinguer lerreur de la faute apparat trs dlicat et identifier lerreur dans une situation
mdicale est un pas que la jurisprudence ne franchit pas toujours.527 Les divergences
doctrinales et les confusions terminologiques apparaissent comme les fruits dune complexit
pratique, que le progrs mdical ne fait quaccentuer.

523
Ibid.
524
V. P. Durieux, Lvaluation mdicale du concept la pratique , Mdecine -sciences, d. Flammarion,
Paris, 1994, pp.75 et s ; A. Giraud, La nouvelle valuation mdicale : pour une mthode de la pratique
clinique , Mdica, d. Economica, Paris, 2000 ; F. Robin et F. Nativi, Enqute sur lerreur mdicale , d. La
dcouverte, Paris, 1987.
525
P. Vayre, Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., p.7.
526
Nous reconnaissons la dfinition de lala thrapeutique, vnement imprvu qui cause un dommage
accidentel qui a un lien avec un acte mdical, mais dont la ralisation est indpendante de toute faute mdicale ,
V. not. P. Sargos, Lala thrapeutique devant le juge judiciaire , JCP, d. G. I., n202.
527
V. lerreur de diagnostic grossire par confusion de symptme ou mauvaise valuation : CE, 15 mars 1974,
Ste-Anne, Leb., p.190 : une erreur dvaluation de la quantit de mdicaments absorbs et la non hospitalisation
de la patiente ont t lorigine du dcs alors quil aurait t ncessaire de procder une expulsion du toxique,
au lieu de prescrire une prise abondante deau minrale ; V. lerreur de diagnostic rsultant dexamens
insuffisants, de labsence ou du retard dexamen ; CE, 14 aot 1982, Margiotta, RDP 1984, p.839 : hospitalis
pour rtention urinaire, le patient subit une urtrostomie sur la base dexamens radiologiques et biologiques,
sans examen de la sphre gnitale. En ralit la rtention durine tait due une infection gnitale ultrieurement
dpiste aprs apparition dune pelvipritonite. Lerreur de diagnostic pour insuffisance dexamens est fautive ;
V. labsence de diagnostic rsultant de clichs de mauvaise qualit ; TA Marseille, 8 juin 1989, RHF 1990,
p.286 : le patient avait subi un violent traumatisme de lpaule droite avec fracture de la tte humrale et de
lomoplate. Les clichs rendaient toute interprtation impossible et la luxation de lpaule na t dpiste que
deux mois aprs laccident. Le tribunal a jug le retard de diagnostic fautif.

97
2. Les difficults nes de lvolution des pratiques

115. Des progrs constants de la mdecine naissent des techniques modernes, plus
ou moins risques, que seuls le temps et lexprience permettent de matriser et de
dvelopper. La ralisation du risque li leur utilisation ne pourra qutre constate dans un
premier temps, avant que ne soit entreprise une gestion de ce risque.
Lexemple de la vidochirurgie digestive, gnralise au dbut des annes 1990, est trs
significatif. Depuis 1991, de plus en plus de cholcystectomies528 sont ralises par
vidochirurgie et de moins en moins par la voie classique quest la laparotomie. Les chiffres
communiqus par le GAMM529, permettent de suivre lvolution du risque gnr par cette
technique. Selon C. SICOT, les premiers accidents de la vidocholcystectomie ont t
constats ds 1991. Au bout de cinq ans, le nombre daccidents lis la vidochirurgie tait
cinq fois plus lev que ceux survenus aprs laparotomie.530 Cependant M. SICOT reconnat
aussi, quau cours de cette priode, de plus en plus dinterventions taient effectues par
vidochirurgie et de moins en moins par la voie classique. En analysant plus globalement la
priode 1985-1996, durant laquelle les cholcystectomies avaient t faites, jusquen 1991,
pratiquement toujours par laparotomie et partir de 1991 de plus en plus par vidochirurgie,
on ne constate aucune inversion de la tendance : la mortalit et la morbidit attribues la
vidochirurgie restaient encore plus leves que celles imputes la laparotomie.531
Ces rsultats indiquent dabord une priode dapprentissage, jusquen 1991 ; aprs sa
gnralisation, le nombre daccidents dus cette technique reste lev et il faut expliquer les
chiffres. Dabord, le nombre de patients traits par vidochirurgie augmente car cette
technique, vitant au praticien douvrir labdomen, rend lintervention accessible des cas de
plus en plus complexes et des patients de plus en plus fragiles. La laparotomie expose des
risques infectieux importants, des risques dventrations secondaires et majore les
insuffisances respiratoires, tandis que la clioscopie, moins traumatique pour la paroi
abdominale et peu gnratrice dinfections, scurise lintervention chez la personne ge,
immunodprim ou obse. Par contre, la gestuelle ncessite un apprentissage rigoureux
528
Intervention consistant aboucher la vsicule biliaire la peau pour drainer une infection biliaire
529
C. Sicot, Etat actuel des dclarations de sinistre aux assureurs et statistique des mises en cause des
chirurgiens in La responsabilit juridique du chirurgien ; e-mmoires de lAcadmie Nationale de
Chirurgie, numro spcial, 2003, p.4.
530
Ibid. Entre 1991 et 1996, le GAMM a enregistr 30 accidents par vidochirurgie dont 9 dcs et 6 survenus
aprs laparotomie, dont 2 dcs.
531
Entre 1985 et 1991, le GAMM a enregistr 30 accidents par vidochirurgie dont 9 dcs et 11 survenus aprs
laparotomie, dont 3 dcs.

98
dorientation dans lespace, de mesure dans lamplitude des mouvements et de bon
positionnement des trocarts et de la camra pour ne faire aucun geste incertain532 ; par contre,
la plaie vasculaire ou dun autre organe posera plus de problmes de rparation quen
chirurgie ouverte et peut ncessiter une conversion en urgence.
M. SICOT reconnat enfin, quen 2002, les dclarations daccidents lis la nouvelle
technique ont diminu de moiti533, lexprience aidant.

116. Lintroduction de chaque nouvelle technique est une rvolution pour la spcialit
mdicale quelle concerne. Avec une mdiatisation de plus en plus appuye des innovations,
le public les intgre et exige leur utilisation trs rapidement. P. SARGOS souligne cet gard
que le malade de notre millnaire qui consulte un mdecin (...) fait appel un
professionnel, ingnieur de sant, dont il attend un service technique de professionnel
comptent et clair. 534 S. HOCQUET-BERG indique en ce sens, que la mdecine est
devenue un centre dintrt public et les consquences juridiques qui en dcoulent ne doivent
pas tre ngliges.535 En effet, pour reprendre lexemple de la vidochirurgie digestive,
intgre aujourdhui la pratique mdicale avec un recul suffisant de plus dune vingtaine
dannes, elle correspond dsormais une donne acquise de la science ; la connaissance
et la matrise de cette technique sont dsormais des obligations contractuelles du chirurgien
digestif. M. SICOT affirme que les accidents graves, pour lesquels la responsabilit du
praticien est engage, comme les accidents du trocart, ou de perforation, ont dabord t,
pendant quelques annes, considrs par les experts comme des alas, avant dtre considrs
depuis le dbut des annes 2000, comme des fautes.536
De fait, lvolution de la technique et de la science mdicale, si elle augmente en partie le
risque mdical par laugmentation du nombre des traitements et la complexit de la pratique,
532
V. en ce sens : Cass. civ. 1re, 29 nov. 2005, D. 2006, somm. comm. p.689, note Penneau : Lon pourrait
sinterroger sur le point de savoir sil ny a pas faute entreprendre une intervention endoscopique comportant,
en raison du rtrcissement du champ visuel du chirurgien, de la longueur des instruments utiliss, des
variations anatomiques dun sujet lautre, un tel risque dont il nous est dit quil est inhrent la technique
utilise .
533
En 2002, la GAMM a reu 11 dclarations daccidents de vidocholcystectomie : 3 dcs dont lun par
pritonite aprs fuite biliaire par le cystique ; 5 plaies de la voie biliaire ; 2 plaies artrielles (aorte, artre
hpatique droite) et un hmatome sous-capsulaire hpatique.
534
P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de cassation en
matire de responsabilit mdicale , D. 1996, chron. p.365, spc. p.366 ; V. galement sur ce point : M.
Foucault, Naissance de la clinique , PUF, 1963 ; La volont de savoir , Gallimard, 1976 : lauteur
dveloppe lide que ces attitudes revendicatrices et ces nouvelles attentes sont lies au processus de
mdicalisation de la socit.
535
S. Hocquet-Berg, Obligations de moyens et obligations de rsultat ? A propos de la responsabilit civile du
mdecin , Thse, op. cit.
536
C. Sicot, Etat actuel des dclarations de sinistre aux assureurs et statistique des mises en cause des
chirurgiens in La responsabilit juridique du chirurgien , op. cit.

99
elle en diminue une partie plus importante, parce quil est attendu du praticien quil finisse par
matriser parfaitement ces techniques jusqu assurer au patient une scurit quasi-totale.
Selon S. WELSCH, la contrepartie en est le refus du droit lerreur du mdecin, tant et si
bien que le terme derreur est souvent repris par les juridictions pour qualifier la faute .537
Dans un ordre chronologique, laccroissement de la connaissance entrane une diminution du
risque derreur et de lala. Lexigence de la matrise tendra, dabord, faire disparatre
lerreur tolre , ensuite, la technique devenue courante, la part accorde lala deviendra
de plus en plus mince, le mdecin ayant eu le temps et lexprience pour devenir infaillible !

2. Lidentification de laccident mdical

117. Une partie de la doctrine, sur la base du clbre arrt Bianchi du Conseil
dEtat538, dfinit strictement laccident mdical, le rduisant aux consquences du pur
hasard 539 ou encore la fatalit 540 ; lassimilant ainsi lala thrapeutique. Ainsi Mme.
LAMBERT-FAIVRE affirme que lorsque laccident mdical dommageable ne remplit pas
les conditions de la responsabilit mdicale (acte mdical iatrogne sans faute, cause
trangre exonratoire pour les produits de sant dfectueux ou les infections nosocomiales),
on entre dans le domaine de ce quon appelle lala thrapeutique , ce champ de
limprvisible o le dommage corporel nest ni imputable au professionnel de sant, ni
ltat initial du patient et son volution endogne ; cest lirruption du fatum antique, voire
de lact of god des Anglo-Saxons. 541 Une telle apprciation de laccident mdical, bien trop
restrictive notre sens, en exclut expressment lerreur, anomalie accidentelle de
conduite .542

537
S. Welsch, Responsabilit du mdecin , op. cit., n 257.
538
C.E., 9 avril 1993, Rec. Leb., p.498 ; A.J.D.A., 1993, p.383 et 384, obs. C. Maug et L. Trouvet ; R.F.D.A.
1993, p.573, concl. Dal ; J.C.P. 1993. II. 22061, note J. Moreau ; D. 1994, somm. com., p.65, obs. Terneyre et
Bon ; R.D.P. 1993, p.1099, note Paillet.
539
J.-C. Baste, Lala mdical : volution du concept en droit public in Lindemnisation de lala
thrapeutique , op. cit. p.19.
540
V. Les diverses dfinitions incluses dans les diffrents projets ou propositions de loi, in Rapport F. Ewald,
Le problme franais des accidents thrapeutiques, Enjeux et solutions , La documentation franaise, Paris,
1992.
541
Y. Lambert-Faivre, La loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du
systme de sant. III- Lindemnisation des accidents mdicaux , D. 2002, chron. p.1367.
542
V. J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n217 et s ; C. Grapin : La
faute : Aspects de la responsabilit mdicale in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit.,
pp.647 et s.

100
La dfinition propose par P. SARGOS, se rfrant des dommages accidentels sans faute
prouve rsultant non de ltat du patient, mais de lacte lui-mme 543, stend jusqu
lerreur et permet deux observations : consquences directes dun acte diagnostique ou
thrapeutique gnrateur de dommage, lerreur et lala doivent dune part, tre distingus
(A). Dautre part, une prcision doit tre apporte, car si lala est trs clairement identifi par
la doctrine et la jurisprudence et distingu de la faute, lerreur, ne dune dcision mdicale
qui se rvlera inadapte au patient, est encore trop souvent nie ou pis assimile la faute, et
doit tre individualise dans le cadre de laccident mdical (B).

A. La distinction de lala thrapeutique et de lerreur

118. Si lacte mdical non fautif se compose de lala et de lerreur, ces deux
concepts doivent tre prciss : lala nat des incertitudes de la science (1) ; lerreur est le
fruit de la faillibilit du mdecin (2).

1. La dfinition de lala thrapeutique

119. Une dfinition base sur la racine latine alea, aboutit soit un vnement
heureux, -une chance de gurison-, soit un vnement malheureux, -un accident-544; ds lors,
il semble inopportun denvisager lindemnisation de lala thrapeutique 545, qui induirait
lindemnisation de la gurison. Ainsi, le terme ala doit tre rserv aux incertitudes qui
entourent lactivit mdicale, moins de prciser, avec D. TRUCHET, que lon
indemnise lala sanitaire, lorsque celui-ci joue dans le mauvais sens .546

543
P. Sargos : Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de cassation :
D. 1996, chron. p.365, n8. V. dans le mme sens M. Gouesse, Petites Affiches, 25 janv. 2000, n17, p.10 : un
dommage accidentel ayant un lien de causalit certain avec un acte mdical, mais dont la ralisation est
indpendante de toute faute.
544
V. dans le mme sens, le dveloppement biostatistique, A.J Valleron, PH. Garnerin : Lala thrapeutique
vu par le biostatisticien in Lala thrapeutique , Journe dthique mdicale Maurice Rapin, op. cit.
545
Colloque organis par la SHAM : Lindemnisation de lala thrapeutique, utopies et ralits en France et
en Europe , Lyon, 1990 ; Proposition de loi relative lindemnisation de lala thrapeutique , AN, n1181,
deuxime session ordinaire, 1993-1994 ; Proposition de loi relative un Fonds dindemnisation de lala
mdical , AN, n2982, 1996-1997.
546
V. D. Truchet, Tout dommage oblige la personne publique laquelle il est imputable le rparer , R.D.
sanit. et soc., 1993, p.8.

101
Cest dans le cadre de laccident mdical , comme lune de ses composantes, que lala
doit tre identifi, dune part, parce que laccident mdical se dfinit par opposition la
faute547, et dautre part, parce que le hasard est prsent dans ces deux notions mme sil
nagit pas au mme niveau. .548 Pour lala, il dcide de la fortune ou de linfortune, pour
laccident, il dcide de la ralisation ou non de linfortune. Cette dfinition permet par
ailleurs, de faire voluer les critres dapprciation de laccident du seul constat de ses
consquences lclairage de son contenu ; lapproche descriptive cde une approche
explicative.549

Le juriste se heurte ici au scientifique pour qui : ce que nous appelons le hasard est, et ne
peut tre, que la cause ignore dun effet connu. .550 Ainsi le concept de lala est
troitement li lvolution de lincertitude mdicale, le dveloppement de la connaissance en
entranant la diminution. Sur ce point, lanalyse de la jurisprudence sera plus clairante.
En introduisant la responsabilit sans faute du service public hospitalier, le juge administratif
va lui aussi dfinir le risque non fautif, dabord comme un risque spcial 551, illustr par la
mthode de Luqu, utilise pour le traitement dune cyphose avance, constituant une
thrapeutique nouvelle, dont les consquences ne sont pas encore connues. Le juge dclare
que lutilisation dune thrapeutique nouvelle cre, lorsque ses consquences ne sont pas
entirement connues, un risque spcial pour les malades qui en sont lobjet. 552 Cette
jurisprudence, reprise loccasion dune intervention hpatornale de description
relativement rcente 553 et dune hystroscopie, technique relativement rcente et en voie
de perfectionnement 554, a le mrite de raffirmer la place lgitime de la prise de risque dans
lvolution des pratiques mdicales. Lanalyse est celle du prsident CHABANOL qui affirme
que la victime sert en quelque sorte de cobaye, en collaborant au progrs mdical .555

547
, G. Viney, Lindemnisation des accidents mdicaux , Colloque organis par la Cour de cassation, LGDJ,
Bibl. du droit priv, tome 289, 1997, Paris, p.12.
548
J. Saison, Le risque mdical, volution de la responsabilit sans faute du service public hospitalier , op.
cit., p.35.
549
C. Grapin : Le risque , in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit.
550
Ibid. p.658.
551
CAA Lyon, 21 dc. 1990, Gomez, Rec. 498, D. 1991, obs. Bon et Terneyre, Gaz. Pal., 21 juill. 1991, p.440,
note Chabanol, JCP 1991, II, 21 968, note Moreau, R.D. sanit. et soc. 1991, 258, note Meddouze.
552
CAA Lyon, 21 dc. 1990, Gomez., op. cit.
553
TA Toulouse, 16 nov. 1995, Cts D., CPAM de Tarn-et-Garonne c/ Centre hospitalier de Montauban, note
Albert : Responsabilit pour risque exceptionnel et utilisation dommageable dune thrapeutique nouvelle ,
Petites affiches, 10 juin 1996, n70, p.11.
554
TA Amiens 18 nov. 1994, Henri Boulongne et autres c/ CH de Montdidier et Socit Storz France, Gaz. Pal.
1995, p.153.
555
D. Chabanol, Carte blanche du nouveau dans la responsabilit administrative , Gaz. Pal., 02 sept. 1993,
p.1079.

102
Lapprciation du risque est donc largie, au del des consquences exceptionnelles et
anormalement graves quil cre, la cause identifie en lespce, une thrapeutique
nouvelle sur laquelle la mdecine na pas encore suffisamment de recul.

120. Dans une autre espce qui est celle de larrt Bianchi556, laccident est gnr par une
artriographie, dun usage relativement frquent et statistiquement trs faible, que les juges
apprcient comme un risque dont lexistence est connue mais dont la ralisation est
exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit
particulirement expos .557 Cette description nest pas sans rappeler la dfinition du risque,
que nous prcisons non fautif, formule par les assureurs qui lentendent comme la part
dincertitude inhrente toute intervention chirurgicale ou tout acte mdical, mme le mieux
ralis, du fait des ractions imprvisibles du patient ou de circonstances imparables ne
mettant pas en cause la technique ou la comptences des soignants. .558
La ralisation du risque, identifi comme un ala, est clairement tributaire des incertitudes de
la science, par ailleurs, indpendante du choix et de la comptence mdicale. Ces
jurisprudences illustrent deux facettes du risque non fautif. Selon J. SAISON, la divergence
tient dans la distinction entre le risque caus et le risque encouru .559 Dans le premier cas, il
sagit du risque inconnu, li au progrs et lambition mdicale ; dans le second, le risque est
connu par le corps mdical mais il est inhrent lacte car non matris par les donnes de la
science.

556
CE, 9 avril 1993, Bianchi, op. cit., concl. Dal.
557
Sur lidentification de ce risque par le juge administratif : CAA Paris, 28 dc. 1995, M. Bureau, Req. n93 PA
00621 : A loccasion dune hmiplgie droite avec coma conscutive une artriographie ; TA Poitiers, 26 mars
1997, Mme Fatma Benrekta et autres c/ CH dAngoulme, R.F.D.A. 1997, n20, p.150 : Dcs dune patiente
la suite dune endoscopie bronchique et dune biopsie ; TA Orlans, 29 dc. 1994, Cts Chassier, req. n9243 :
Une violente raction allergique au produit de contraste utilis lors dun scanner corps entier ; CAA Lyon, 13
fv. 1992, CH de Thonon-les-Bains, Req. n94 LY 0232 : Au cours dune anesthsie.
558
Colloque organis par la S.H.A.M., Lindemnisation de lala thrapeutique, Utopies et ralits en
Europe , op. cit.
559
J. Saison, Le risque mdical , op. cit.

103
2. Limprcision du concept de lerreur, limit lerreur de diagnostic

121. La doctrine, dans sa grande majorit, consacre lerreur de diagnostic .560


G. MEMETEAU, affirmant que la simple erreur ne suffit pas pour engager la responsabilit
du mdecin, attnue tout de mme le principe en prcisant que cette ide, classiquement,
trouve encore une application en matire de diagnostic. .561 Lapprciation de lerreur est
ainsi limite lune des tapes de lacte mdical : ds lors, au-del du diagnostic, le mdecin
devra-t-il tre infaillible ? Si son diagnostic est juste, doit-il sengager obtenir un rsultat et
gurir le patient ? La complexit rencontre dans la dmarche diagnostique, ne peut-elle pas
subsister la mise en uvre du traitement ? Laffirmation de la seule erreur de diagnostic est
source dune segmentation rigide et inadapte lacte mdical.

La reconnaissance de lerreur de diagnostic, semble par ailleurs, limite la smantique, et


lopposition la faute de diagnostic .562 Tout en raffirmant lobligation de moyens pesant
sur le mdecin en matire de diagnostic, Y. LAMBERT-FAIVRE, met en lumire les
difficults pratiques de la qualification de lerreur. Lauteur affirme que la faute de diagnostic
est rvle par la ngligence de recourir aux moyens modernes dinvestigation que
fournissent les donnes de la science mdicale .563 Lerreur non fautive aura, a contrario
tenu compte des moyens modernes dinvestigation . Pourtant, lauteur reconnat les
insuffisances de cette base de distinction qui pourrait provoquer lordonnance systmatique
des examens les plus sophistiqus, et les plus coteux, parfois inutiles et qui pseraient lourd
sur le budget de la Scurit sociale. Le compromis propos, afin de diffrencier lerreur de
diagnostic de la faute est lutilisation de moyens convenables .564 Comment y voir un
critre gnral de qualification de lerreur ? Les moyens utiliss ne pourront tre qualifis de
convenables que par rfrence divers facteurs tels que la complexit de la pathologie, le

560
S. Welsch, Responsabilit du mdecin , op. cit., n257 ; G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit.
p.244, n377 ; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , op. cit., n 582 ; A.
Castelletta, Responsabilit mdicale, Droits des malades , op. cit., n32.66, 21.23 & 32.39 ; P. Malaurie : La
responsabilit civile mdicale , Defrnois, 2002 ; D. Malicier : La responsabilit mdicale , Eska, 2me d.,
1999, p.36 ; G. Mmeteau et G. Mlennec : Trait de droit mdical , tome 2 : le contrat mdical ; la
responsabilit civile du mdecin , Maloine, 1982.
561
G. Mmeteau : Cours de droit mdical , op. cit, p.377.
562
V dans le sens de la simple opposition entre la faute et lerreur de diagnostic : A. Castelletta, responsabilit
mdicale. Droits des patients , op. cit. : Lerreur ou la faute de diagnostic p.258 ; Y. Lambert-Faivre,
Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , op. cit. : La faute de diagnostic. La distinction de
la faute et de lerreur de diagnostic , n582 ; S. Welsch, responsabilit du mdecin , op. cit : La distinction
entre la faute et lerreur de diagnostic , n254 -257.
563
Y. Lambert-Faivre : Droit du dommage corporel, Systmes dindemnisation , op. cit., n582.
564
Ibid.

104
terrain psychologique du patient et les moyens, non pas que propose la science, mais ceux
dont dispose le mdecin au moment de la ralisation de son acte565, critre que la Cour de
cassation assimile lutilisation de pratique courante .566
Sans doute en labsence de repres objectifs, la frontire entre les deux notions, se rvle
tnue, de sorte que les juristes versent volontiers lerreur, ft-elle humaine, dans le champs de
la faute : na-t-on pas crit que le bonus pater familias ne se trompe pas ? 567

B. Lapprciation de lerreur non fautive

122. Les dfinitions donnes de lerreur mdicale, notamment par J. PENNEAU568,


lopposent la faute, anomalie de conduite que naurait pas commise un individu avis et
soucieux de ses devoirs sociaux , qui laisserait place limprvisible rate dune "machine
humaine normalement constitue 569, survenant dans un contexte normalement diligent.
De fait, lerreur mdicale doit tre apprcie en deux temps ; dabord par rfrence un
comportement standard (1), ouvrant la voie, selon M. PENNEAU, deux types de situations:
le comportement de lagent est-il diffrent de celui quaurait eu le type de rfrence choisi,
la faute est certaine. Les deux conduites concident-elles, la faute est inexistante. Cette
constante rfrence la faute met en lumire, la difficile individualisation de lerreur
mdicale, bien trop emprunte de contraintes pratiques. (2)

1. La rfrence un comportement standard

123. La grande majorit des erreurs mdicales sont rectifies ou auront des
consquences ngligeables pour le patient ; mais cest de la survenance du dommage que

565
CA Nancy, 6 mai 1999, D. 2000, jur. p.889, cit par A. Castelletta, Responsabilit mdicale, Droits des
malades , op. cit., n21.23.
566
Cass. civ. 1re, 3 nov. 1988, indit, cit par A. Castelletta, Responsabilit mdicale, Droits des malades ,
op. cit., n32.39 : on ne peut reprocher des praticiens leur erreur de diagnostic celle-ci ne procdant pas dune
ignorance ou dune ngligence dans les examens propratoires et il ne peut leur tre reproch lomission dune
ponction cricothyrodienne, opration qui, lpoque des faits, avait certes t dcrite dans la littrature mdicale
mais ntait pas encore de pratique courante.
567
Y. Lambert-Faivre : Droit du dommage corporel, Systmes dindemnisation , op. cit., n582.
568
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit.
569
Expression consacre par le Doyen Carbonnier, Sociologie in fine in Les obligations , 6 me d., n96,
cit par J. Penneau, op. cit.

105
natront le problme de responsabilit quil faudra ncessairement rsoudre 570 et la
ncessit didentifier lerreur non fautive.

Lapprciation de lerreur, suit la mme dmarche que celle de la faute. Elle impose la
rfrence un modle de conduite, fix ds 1936571 et repose en dernire analyse sur deux
mots : Conscience et Sciences .572 Comme le rappelle M. SARGOS, en 1999 comme en
1936, lapprciation de la responsabilit du mdecin se fait toujours pour lessentiel laune
de cette question : Le mdecin a-t-il ou non failli son devoir de mettre en oeuvre les moyens
ncessaires pour soigner son patient en conscience ou en science ? 573 Il est essentiel de
noter quil nest nullement fait rfrence un homme idal, mais un individu normalement
constitu dans un contexte normalement diligent et qui sera donc normalement faillible .574
Cest dans ce systme de valeurs que lerreur doit tre apprcie. Elle ne peut exister que dans
ladaptation des concepts aux ralits de la pratique mdicale : lorsque lvolution des
techniques, leur complexit corrlative, sont telles que leur emploi ncessite une vigilance si
grande et si constante quelles dpassent les capacits de lhomme, cette adquation (des
moyens aux rsultats tant que chacun est normalement capable de contrler ses actes, den
prvoir le droulement et dy adapter sa conduite) ne peut plus avoir lieu que par la fiction
consistant proposer comme type de rfrence un individu dune telle abstraite perfection
quil na aucune rfrence la ralit humaine concrte. .575

Sans doute par souci de ralisme, certains auteurs ont propos une fragmentation 576 du
critre de rfrence, ajust au terrain mdical. Ainsi, lon nexigera pas dun mdecin de
famille, install dans une zone rurale, la connaissance des dernires dcouvertes ou techniques
de pointes dveloppes et utilises dans le service spcialis dun grand hpital.577 J.
PENNEAU prfre alors, comme critre de rfrence celui du bon professionnel de la

570
Ibid., n207.
571
Cass. Civ., 20 mai 1936 ; Mercier, op. cit.
572
P. Sargos : Lala thrapeutique devant le juge judiciaire , Sem. jurd. n5, 2 fv. 2000, p.189 : reprenant
lexpression de lavocat gnral Matter.
573
Ibid.
574
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit, n 134, p.81.
575
Ibid, n137, p.83.
576
Expression propose par H. et L. Mazeaud et A. Tunc : Trait thorique et pratique de la responsabilit
dlictuelle et contractuelle , 5me d., 1957-1960, 3me vol., 6me d. 1960, tome I.
577
V. en ce sens, A. Tunc, La responsabilit civile , Deuxime Congrs international de morale mdicale, op.
cit., pp. 3 et 4.

106
catgorie et du rang du dbiteur 578, correspondant aux conditions relles dans lesquelles se
droule laction du mdecin et o pourra tre distingue lerreur de la faute.579

Ces tentatives de transposition des modles standards, ncessaires lquilibre du rgime de


la responsabilit mdicale subjective, dmontrent que la dtermination de lerreur est un
problme pineux de notre droit et lon conviendra avec M. PIROVANO que la distinction
entre la faute et lerreur est en ralit insaisissable pour qui voudrait la faire surgir dune
formule .580 Le critre de rfrence nat de la situation mdicale. De fait, il peut tre largi au
bon professionnel de la catgorie et du rang du dbiteur face un mme systme de
contrainte .

2. Lindividualisation de lerreur mdicale

124. La jurisprudence reconnat lerreur, et lexclut du champ de la responsabilit


contractuelle du mdecin.581 Il sagit l de la seule rfrence objective pour qualifier lerreur :
est-elle fautive ?
Selon A. COLIN et H. CAPITANT, si les rdacteurs du Code civil ont cru inutile de dfinir
la faute cest que la signification de ce mot est bien claire. Quand on dit quun homme a
commis une faute, chacun comprend ce que cela veut dire. Cela signifie que cet homme ne
sest pas conduit comme il aurait d se conduire, quil na pas fait ce quil aurait d faire.
Lerreur de conduite est l .582 Face une analyse aussi large et marque par lassimilation
de lerreur la faute, lon ne peut que regretter labsence de dfinitions claires, surtout dans
un contexte juridique aussi mallable et sujet linterprtation des juges.
Dans le cadre de lexcution du contrat, la distinction entre lerreur et la faute savre
ncessaire pour rsoudre des situations concrtes. Cest pourquoi, si en effet, toutes les

578
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit, n 212, p.142.
579
M. Martin : La faute professionnelle, spcialement dans les professions librales , Thse, Lyon, 1934.
580
Pirovano, Faute civile et faute pnale , Thse, Paris, 1966, n197.
581
V dans le sens de la reconnaissance de lerreur non fautive : Cass. civ. 1re, 1er mars 2005, n 03-19.062,
Dictionnaire permanent biothique et biotechnologie, Bull. 149 ; C.A. Bourges, 20 juin 2000, Juris-Data
131769 ; CA Rennes, 7me ch., 3 mai 2000, Juris-Data n125599 : en prsence dune pathologie tout fait
exceptionnelle chez un nourrisson, le mdecin gnraliste et le radiologue nont fait preuve daucune ngligence
fautive alors quils nont pas dtect la radiographie et lexamen clinique lexistence dun phlegmon de la
main de ce nouveau-n de 13 jours.
582
A. Colin et H. Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, tome II, Les obligations, 4me d. 1924,
p.377.

107
erreurs ne sont pas excusables 583, nous ne pouvons que contester laffirmation de M.
PIROVANO, lorsquil affirme que lerreur dcoule souvent de la faute .584 Lauteur
analyse ainsi la faute comme un contexte favorable la ralisation de lerreur et prsente
linexcution contractuelle comme le point de dpart de sa survenance. J. PENNEAU rtablit
lordre des choses lorsquil souligne que lerreur est le genre dont la faute est lespce. .585
Lauteur prcise que la faute contractuelle est le canal qui conduit du dommage la
responsabilit et la rparation 586 ; ce qui dcoule dune faute est un rsultat anormal ou
inexact qui sera sanctionn par le rgime de la responsabilit et non une erreur.
La prcision la plus importante quapporte lauteur est que la faute, mme la plus lgre, ne
peut exister que l o il y a une rgle que lon a viol ; alors que lerreur, constitue
essentiellement par une anomalie de jugement ou de comportement, apparat en dehors de
toute rgle. Lerreur ne peut tre que le cadre gnral lintrieur duquel, dans un certain
contexte, la faute sindividualise .587

125. Il ressort de cette analyse que lerreur ne peut tre dtermine, de faon autonome, par
rfrence un standard derreur. Bien quil la qualifie dabord en tant que concept
juridique 588, J. PENNEAU dfinit, somme toute, lerreur par la double rfrence la faute
trs lgre et la force majeure : cest en tant que fait de lhomme par opposition au
fait dun homme quelle ne constitue pas une faute, mme trs lgre, mais cest aussi en tant
que fait dun homme quelle doit tre diffrencie de la force majeure. .589
Lidentification de lerreur du praticien natra de la confrontation de ses capacits techniques
et intellectuelles avec le degr de difficult de la situation mdicale. Concrtement, elle est
illustre par un choix diagnostique ou thrapeutique a priori lgitimes, se rvlant inadaptes
ou insuffisantes ltat du patient590 ou encore par lchec dun acte mdical ou chirurgical
dans un contexte particulirement complexe.591

583
Pirovano, Faute civile et faute pnale , Thse, op. cit., n197.
584
Ibid.
585
J. Penneau : Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n207, p.139.
586
Ibid., n137, p.83.
587
Ibid., n206, p.138.
588
Ibid, n235, p.158.
589
Ibid, n203, p.136.
590
CA Rennes, 7me Ch., 3 mai 2000, Juris-Data n125599 : En prsence dune pathologie tout fait
exceptionnelle chez un nourrisson, le mdecin gnraliste et le radiologue nont fait preuve daucune ngligence
fautive alors quils nont pas dtect la radiographie et lexamen clinique lexistence dun phlegmon de la
main chez ce nouveau n de 13 jours.
591
Cass. civ., 17 fv. 1973, cit par C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.508 : cet arrt illustre
labsence de responsabilit du chirurgien en raison de circonstances exceptionnellement complexes, ainsi

108
126. Ainsi, le retard de diagnostic rsultant de la mauvaise lecture dune radiographie,
entranant un retard thrapeutique de deux mois, est fautif, ds lors quil est tabli que la
fracture tait bien visible sur le clich initial .592 En revanche, le diagnostic dune luxation
du coude avec fracture de lapophyse coronode, alors quil sagit en ralit dune fracture de
lpitrochle avec incarcration dun fragment osseux comprimant le nerf cubital lorigine
dun dbut de paralysie, est une erreur non fautive, compte tenu des difficults particulires
de linterprtation des radiographies articulaires en cas de fracture luxation chez
lenfant .593
Dans la mme logique, labsence de symptmes est galement une difficult particulire
induisant lerreur. Ainsi, linterne des urgences, qui a attribu un malaise une crise
dpilepsie, comme le pensait galement le mdecin traitant, et qui nayant pas envisag
lventualit dune embolie pulmonaire na pas fait procder aux examens qui auraient pu le
vrifier, a commis une erreur non fautive.594
De la mme faon, aucun symptme ne permettant dvoquer une lsion sacre, labsence de
radiographie du sacrum, alors que la patiente se plaignait de douleurs dorsales et lombaires,
est analyse comme une erreur non fautive.595 Est encore qualifie de non fautive, en raison
de la raret des complications, lerreur dinterprtation de la dfaillance dun stimulateur
cardiaque, ayant entran le changement de la sonde puis du botier et enfin la mise en place
dun stimulateur rythme fixe, alors que les troubles prsents par le patient taient dus un
drglement de lappareil596.

Lerreur rvle les limites du mdecin, mi-chemin entre la faute et la prise de risque
ncessaire. Cest en ce sens que son affirmation, la frontire de la faute, simpose
lquilibre du rgime de la responsabilit civile mdicale mais aussi celle de la pratique,
contribuant chasser les craintes infondes des professionnels, persuads que tout geste
dommageable les conduira devant les tribunaux. .597
Cest dans lurgence mdicale, facteur de lamplification des contraintes de lexercice, que
lerreur se rvle et quune place lgitime lui est accorde par le droit.

loubli dun corps tranger nest pas fautif lorsque les recherches entreprises doivent tre arrtes en raison
des risques hmorragiques. .
592
CE, 26 mai 1989, AP Paris, GP 1989, p.652.
593
TA, Bordeaux, 30 janv. 1990, GP 1991, Panorama de droit administratif, p.9.
594
CE, 29 juin 1990, Donet, GP 1990, Panorama de droit administratif, p.12.
595
CE, 4 oct. 1989, Onezat, RDP, 1990, p.1165.
596
TA, Bordeaux, 26 nov. 1987, GP 1988, 1 somm., p.140.
597
D. Thouvenin, Tout fait maladroit dun chirurgien engage sa responsabilit , D., 1997, Juris. p.189.

109
SECTION 2 : LEQUILIBRE DU REGIME ILLUSTRE PAR LE CONTEXTE DE LA MEDECINE

DURGENCE

127. Alors quil est constant quen matire mdicale, malgr une ralisation
diligente, lacte mdical est intrinsquement alatoire, le risque lui (tant)
598
consubstantiel ; lurgence est une circonstance supplmentaire qui confine lexcution
des soins dans un environnement des plus incertains.599 Le rsultat dpend de nombreux
facteurs impondrables qui chappent encore la puissance du praticien.

La circonstance particulire de lurgence ne rend pas la transgression contractuelle


automatiquement fautive. Comme la doctrine qui sattache faire valoir que la
responsabilit civile dvnements malheureux qui ont trahi leffort de lhomme de lart ne
saurait en aucun cas tre admise sa charge sans entraver son initiative dans les
circonstances les plus graves 600, la jurisprudence civile, linstar de larrt Mercier601,
sattache depuis longtemps apprcier le non respect des donnes acquises de la science en
cas de circonstances exceptionnelles .602 Il va donc sans dire que lobligation classique de
moyens doit sanalyser de la manire la plus souple possible lorsque lexcution de la
prestation de soins a lieu dans une situation qui, du fait des nombreuses contraintes sur
lesquelles il na pas prise (1), ne laissent au mdecin que peu de temps pour accomplir les
diligences normalement requises. La prise de risque, dans la mise en uvre des soins, est
raffirme dans ce contexte extrme (2), limitant le domaine de la faute.

598
L. Cadiet, P. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , Dalloz, Coll. Dalloz Action, 2002-
2003, n1899, pp.503-504.
599
V. pour une tude de lurgence mdicale : J. Moreau, Lurgence mdicale , tome II, PUAM, 2005 ; L.
Lareng, Dfinitions de lurgence mdicale in Urgences, mdecine et droit , (Dir.) A. Garay, P. Pelloux,
d. E.N.S.P., 2001, pp.13 et s ; M.-D. Ingignoli-Gineste, Lurgence en droit mdical , Thse, Lyon, 1978 ; B.
Glorion, Lorganisation des urgences : une exigence dontologique majeure , BONM, sept. 2000, p.3 ; C.
Duteil, Quelques considrations sur lurgence sanitaire in Lurgence sanitaire , Actes du colloques du
Centre de droit de la sant dAix-Marseille (C.D.S.A.), 29 sept. 2000, PUAM, 2001 ; P. Carli, Lurgence extra-
hospitalire , Lamy, droit de la sant, oct. 2002, tude n347.
600
G. Mmeteau, Trait de la responsabilit mdicale , op ; cit., n36, p.38.
601
Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, Mercier, op. cit. : Il se forme entre le mdecin et son client un vritable contrat
comportant pour le praticien lengagement, sinon, bien videmment, de gurir le malade, ce qui na dailleurs
jamais t allgu, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs, et,
rserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux donnes acquises de la science .
602
Ibid.

110
1. Les incidences de lurgence sur la conduite de lacte mdical

128. La gestion de lurgence mdicale implique une capacit pour le praticien


formuler, dans un systme de contraintes, en un temps limit, une multitude de rponses
souvent lourdes de consquences. Cest pourquoi, les soins rendus ncessaires par lurgence
relvent de techniques diverses et spcifiques : lurgence tend devenir une spcialit dont
la principale caractristique serait de faire appel toutes les spcialits .603
Dans la description quil fait dune prise en charge des urgences hospitalires 604, P.
VAYRE, soumet l'efficacit de lactivit durgence une organisation globale, idale, qui ne
peut tre quun modle abstrait. Lessentiel, selon lauteur, est de regrouper dans une unit
de lieu, un plateau technique de diagnostic et de soins groupant toutes les spcialits.605 Une
telle structure permet, dans un minimum de temps, deffectuer, sans dplacement pour le
sujet, tout ce qui est ncessaire sa sauvegarde, quels que soient lheure et le jour, grce aux
moyens techniques les plus sophistiqus et la prsence permanente dquipes spcialises
dans toutes les disciplines .606 Si la rponse hospitalire lurgence se doit dtre aussi
complte, que penser alors, du praticien libral confront lurgence dans le cadre confin du
colloque singulier et bien sr, loin de cette unit de lieu complte et confortable que dcrit le
Professeur VAYRE ? Nous en dduisons, quen dehors dune telle structure, la conduite des
soins sera contrainte par lurgence (A) qui en modifiera la mise en uvre (B).

A. Les contraintes du contexte dexercice cr par lurgence

129. Il a t dmontr que la situation de devoir o se trouve le mdecin offre des


particularits concrtes qui imposent de construire le modle de comparaison dune manire
adapte par rfrence au bon professionnel de la catgorie et du rang du dbiteur .607
Mesurer la faute du mdecin dans le cadre contraignant de lurgence, implique de dterminer

603
M.-D. Ingignoli-Gineste, Lurgence en droit mdical , Thse, op. cit., p.8
604
P. Vayre, Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., p.119. Lauteur donne lexemple du
centre durgence du CHU Piti-Salptrire.
605
Selon M.-D. Ingignoli-Gineste, Lurgence en droit mdical , Thse, op. cit., p.13, la prise en charge de
lurgence est fonde sur une exprience pluridisciplinaire, seule capable dviter les piges chirurgicaux et
mdicaux. Selon lauteur il faudrait envisager une formation regroupant les diffrents secteurs chirurgicaux et
mdicaux de la manire suivante : traumatologie durgence 30%, urgence thoracique et respiratoire 25%,
urgence digestive et urologique 10%, urgence cardiaque et vasculaire 10%, toxicologie durgence 10%, urgence
neurologique 5%, gyncologie et obsttrique 5%, urgence psychiatrique et psychologie de lurgence 5%.
606
Ibid.
607
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n102, p.64.

111
les conditions dexcution de lacte. Deux dmarches essentielles doivent tre entreprises par
le mdecin appel poser un diagnostic et donner une indication thrapeutique : il devra
fondre le colloque singulier dans la prcipitation et les contraintes matrielles (1) et dans
le cadre particulier dune mdecine impose au patient (2).

1. Limpratif de temps

130. Lirrductible contrainte de lurgence contrarie la dmarche thrapeutique


traditionnelle et les modalits de dlivrance des soins. Confront une demande de soins
urgents, le mdecin doit apporter une rponse thrapeutique adapte limminence du pril
dans la plus grande prcipitation. Sans doute sagit-il de la plus grande difficult de la
pratique mdicale car bien quil soit attendu que le mdecin fasse preuve dautant de diligence
et defficacit professionnelle, il ne doit pas, malgr lurgence, brler les tapes ncessaires
une bonne prise en charge du patient.

131. La mdecine demande que l'on reconnaisse la nature et l'origine du mal, pour le
soigner d'une manire adquate. Ainsi, le diagnostic, qui constitue par nature un jugement
port sur lactualit dun tat ou son devenir, voire sur les risques dun passage du normal
lanormal 608, doit identifier prcisment une maladie ou un syndrome par lexamen
scrupuleux dun ensemble de symptmes prcis et concordants.609
Premire tape de la dmarche de soins, ltablissement du diagnostic est un temps
important dont la qualit conditionne toute la dmarche du mdecin .610 Il stablit
normalement au terme dune srie de prcautions dusage prcise par le Code de
dontologie. Aux termes des dispositions de larticle 33 du Code, le mdecin doit laborer
son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps ncessaire, en saidant dans
toute la mesure du possible des mthodes scientifiques les mieux adaptes et, sil y a lieu, de
concours appropris. 611 Cette dmarche type doit associer linterrogatoire prcis et
mticuleux du patient, lexamen clinique des symptmes apparents confirms ou infirms par
la prescription dexamens complmentaires.

608
G. Mmeteau, Trait de la responsabilit mdicale , d. Les Etudes Hospitalires, 1996, p.73.
609
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.397.
610
V. L. Ren, comm. sous lart. 33 du CDM, disponible sur le Site Internet du Conseil national de lOrdre des
mdecins.
611
Art. 33 CDM.

112
Force est de constater que ltablissement dun diagnostic prcis, conforme aux donnes de la
science mdicale, se prte difficilement la prcipitation qui contraint la conduite
diagnostique. Il serait bien rducteur de penser qu dfaut de temps, le mdecin est
incapable de poser un diagnostic prcis, mais il ne faut pas ignorer la pnibilit de cette
entreprise, ni la probabilit pour le mdecin de se tromper en pareil empressement. .612
En effet, la priorit tant donne laction instantane, ce nest que postrieurement quun
complet bilan de sant est ralis 613, dautant plus que le contexte de lurgence prive
souvent le mdecin de lutilisation de mthodes sophistiques ou du concours dautres
professionnels plus spcialiss et comptents sur le problme mdical pos. Il doit, de ce fait
tre admis que le diagnostic, tabli dans l'immdiat, ne puisse tre quhypothtique.
Lurgence confronte assez frquemment le mdecin la seule possibilit de poser un
diagnostic dun tat et non celui dune pathologie dtermine, ce qui justifie momentanment
la mise en uvre dun traitement symptomatique. .614 Il en va ainsi notamment en cas de
dfaillance vitale pour laquelle un traitement d'urgence peut tre salvateur ; le diagnostic des
lsions ou de l'affection causale est remis plus tard par ncessit. L'tape initiale que
reprsente la dmarche diagnostique est diffre par la hirarchie des problmes rsoudre.

132. cet impratif de temps, peut galement tre associe labsence de collaboration du
malade incapable de dialoguer avec le praticien, privant la dmarche de linterrogatoire et de
lclairage du patient sur la nature de ses troubles.

2. La mdecine impose au patient

133. Bien que laccomplissement de la prestation de soins ncessite de recueillir au


pralable le consentement du patient, les actes mdicaux accomplis sans que ce dernier ait pu
exprimer sa volont reprsentent un nombre important dinterventions et il est ncessaire de
rserver des hypothses dans lesquelles le mdecin est dispens de recueillir le consentement
du malade. Ces situations recouvrent diverses hypothses concrtes : linconscience du
patient, son incapacit alors quaucun reprsentant lgal ne peut tre joint, ou encore

612
J. Moreau, Lurgence mdicale , tome II, PUAM, 2005, n863 et s, p.538.
613
V. L. Lareng, Dfinitions de lurgence mdicale in Urgences, mdecine et droit , op. cit., pp.13 et s.
614
L. Ren, comm. sous lart. 33 CDM, op. cit.

113
laltration de ses facults mentales telle quaucun consentement ne peut tre valablement
donn.615
Parmi ces situations, certaines privent le mdecin de tout dialogue avec le patient et doivent,
ce titre, tre analyses un double niveau, car indpendamment de lexpression du
consentement, elles remettent en question la collaboration du patient qui na jamais t
nglige par les mdecins, trouvant dans ce dialogue initial une source prcieuse
dinformations sur laquelle se base la prise en charge. En urgence, malgr la consultation de la
personne de confiance616, de la famille ou dfaut, de lun des proches du patient617, le
mdecin est priv de cette base de travail et une difficult majeure apparat en matire
diagnostique.

134. En chirurgie comme en anesthsie-ranimation cet impratif est mis en lumire par le
dcret du 5 dcembre 1994 relatif aux conditions techniques de fonctionnement des
tablissements de sant en ce qui concerne la pratique de lanesthsie.618
Depuis la parution de ce dcret, la consultation pr-anesthsique doit avoir lieu plusieurs jours
avant lintervention ; ceci ne pouvant concerner que les interventions programmes. Avant
cette obligation, lanesthsiste nexaminait le malade en consultation quen cas dantcdents
particuliers ou simplement la veille de lintervention (quand ce ntait pas le matin mme la
porte du bloc) 619 Rendue obligatoire dans un cadre rglementaire, cette consultation, ou
dfaut ventuellement la visite pr-anesthsique620, a pour but dvaluer ltat physiologique
du patient par lexamen clinique et la recherche de contre-indications lanesthsie. Il
appartient galement lanesthsiste de dterminer lheure laquelle pourra avoir lieu
lintervention en raison de la dure du jene opratoire respecter. Pour cela encore, il ne
peut que se fier aux dires du patient pour dterminer ltat de vacuit gastrique afin de

615
V. S. Porchy, Cas et justification de la dispense de consentement in Volont du malade et responsabilit
du mdecin , op. cit., n494 et s.
616
Art. L.1111-6 CSP. V. not. sur la notion de personne de confiance dans la loi du 4 mars 2002 : A. Gabriel,
La personne de confiance dans la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades , PUAM, 2004 ; C.
Esper, La personne de confiance in La loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et
la qualit du systme de sant. Premires mises en uvre, premires jurisprudences , Gaz. Pal., 15-17 dc.
2002, p.13 ; F. Vialla, Loi sur les droits des malades et la qualit du systme de sant , Regards de la FHP,
Rev. de la fdration de lhospitalisation prive, n7, juin-juill. 2002, p.7.
617
Art. L. 1111-4 CSP, issu de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, op. cit.
618
Dcret n94-1050 du 5 dc. 1994, J.O., 8 dc. 1994, pp.17383-17385, intgr dans le CSP lart. D. 712-41.
619
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.428.
620
Art. D. 712-41 CSP : cette visite doit, la diffrence de la consultation pr-anesthsique, avoir lieu quelques
heures avant lintervention. Cette visite ne peut concrtement seffectuer que lorsquil nexiste pas une urgence
impliquant un pronostic vital ou fonctionnel majeur trs brve chance.

114
prvenir au maximum un accident dinhalation.621 Lintervention ralise dextrme urgence
oblige donc lanesthsiste, mais galement le chirurgien composer avec les seules
indications cliniques dont ils disposent, ce qui accrot largement les risques daccidents
anesthsiques et chirurgicaux.

135. Cette illustration met en exergue le rle essentiel du dialogue mdical, dabord
favorable au patient et qui se rvle des plus utiles pour le corps mdical. Cest dire quel
point cette phase liminaire dentretien est capitale au bon droulement des soins, de mme
qu la limitation du risque mdical. 622 ; dautant plus que lurgence ne prive pas
systmatiquement le mdecin du dialogue avec son patient.623 Limpossibilit de formuler un
consentement ne signifie pas forcment que le patient soit galement dans limpossibilit
physique dexprimer les signes de sa maladie. Cest pourquoi, malgr lurgence, les
diffrentes tapes ncessaire la ralisation de lacte mdical ne doivent pas tre ngliges, ce
qui est, au besoin, rappel par la jurisprudence ; il nest pas explicite que le mdecin se
trouve dispens de la recherche du consentement face une personne en tat dexprimer sa
volont pour la seule raison que le mdecin naurait pas le temps de la lui demander. 624

B. La mise en uvre des soins en urgence

136. Larticle 16-3 du Code civil subordonne latteinte lintgrit corporelle aux
conditions cumulatives que sont la ncessit mdicale et le consentement du patient.625
Nonobstant labsence daccord de lintress, latteinte porte peut malgr tout se justifier,
mais la condition exclusive quil existe par ailleurs une ncessit mdicale certaine celle-
621
V. sur lindication de lanesthsie : C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.428.
622
J. Morel, Lurgence mdicale , op. cit., n869, p.541.
623
Cass. civ. 1re, 15 nov. 2005, Annuaire de la Seine, 16 janv. 2006, n4, p.16, cit par G. Mmeteau, Cours de
droit mdical , op. cit., n508, p.344 : refus de soins, mais recherche dune information sur les risques graves
encourus en cas dopposition.
624
C. Byk, Urgence et thrapie : rigueur et volution du droit , R.G.D.M., 3, 2000, p.13 ; V. en ce sens Cass.
civ. 1re, 15 nov. 2005, Annuaire de la Seine, 16 janv. 2006, n4 p.16 : Refus de soins, mais recherche dune
information sur les risques graves encourus en cas dopposition ; Cass. civ.1re, 18 juill. 2000, Bull., I, n227,
p.149 ; Juris Data 002998 : Hormis le cas durgence, dimpossibilit ou de refus du patient dtre inform, un
mdecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et approprie sur les risques graves affrents aux
investigations et soins proposs, et sil nest pas dispens de cette information sur la gravit du risque par le
seul fait que lintervention serait mdicalement ncessaire sagissant du risque grave inhrent lopration
dune hernie discale. .
625
Art. 16-3 C. civ : Il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit mdicale
pour la personne ou titre exceptionnel dans lintrt thrapeutique dautrui.
Le consentement de lintress doit tre recueilli pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une
intervention thrapeutique laquelle il nest pas mme de consentir. .

115
ci. En aucune manire, ni aucun moment cette exigence ne saurait faire dfaut (1), ce qui
implique, lchelle du patient, quun bnfice thrapeutique certain soit toujours recherch
par le mdecin (2).

1. Laffirmation du principe de ncessit thrapeutique

137. Lexigence de la ncessit mdicale reprsente une cause objective de


protection du patient qui prvaut dans tous les cas et doit de ce fait, invariablement tre le fil
conducteur de la prise en charge du patient, malgr les contraintes nes de lurgence.
Aux termes de larticle 1-c de la Dclaration de Lisbonne, le patient doit toujours tre trait
dans le respect de son meilleur intrt et cet gard, le traitement doit tre appliqu
conformment aux principes mdicaux gnralement reconnus.626 Larticle 6 de cette mme
Dclaration ajoute quune mthode diagnostique ou thrapeutique contraire la volont du
patient ne peut tre utilise qu titre exceptionnel, si elle est autorise par la loi et conforme
aux principes dthique mdicale.627

138. Latteinte lintgrit corporelle, mentionne larticle 16-3 du Code civil, sentend
largement dune intervention chirurgicale ou un geste invasif pntrant lorganisme ou
traversant le revtement cutan mais aussi toute introduction ou prise de drogues
modifiant les mtabolismes ou le comportement 628, cest pourquoi, a contrario, le principe
de ncessit de lacte est envisag dans son sens le plus restrictif pour contrebalancer la
gravit de latteinte qui pourrait, en situation durgence, tre porte une personne qui na
pas consenti celle-ci .629 La ncessit thrapeutique entend que latteinte ne soit porte au
malade que dans lintrt direct et immdiat de sa sant.630 Le bien-tre du patient631 et la
ncessit thrapeutique, rattachent lacte mdical durgence aux principes mdicaux
gnralement prdfinis et donnent une orientation certaine aux dcisions mdicales. Mais

626
Dclaration de Lisbonne, Assemble Mdicale Mondiale, Lisbonne 1981, Bali 1995 ; site Internet des
Textes officiels relatifs aux soins palliatifs .
627
Ibid.
628
B. Hoerni et R. Saury, Le consentement. Information, autonomie et dcision en mdecine , Masson, 1998,
p.31.
629
J. Moreau, Lurgence mdicale , op. cit., n872, p.542.
630
Par opposition, il est fait rfrence la pratique mdicale non curative, telle que la chirurgie esthtique,
dnue dun intrt strictement thrapeutique mais valable parce que conforte par le consentement du patient.
631
Charte Europenne du malade, usager de lhpital, 4., Comit hospitalier de la C.E.E., 1979.

116
surtout, ils reprsentent un frein laction prcipite et imposent une mesure de la dcision et
du traitement envisag dans le contexte contraignant que cre lurgence.

2. La recherche dun bnfice thrapeutique certain

139. Ramene au niveau du patient, la ncessit thrapeutique sanalyse de faon


trs concrte par rapport lavantage que la thrapie envisage pourra lui apporter. Cela
suppose que mme dans lurgence, le mdecin soumette son intervention un choix
stratgique.
Le mdecin normalement consciencieux doit veiller mesurer le rapport constant qui existe
entre les bnfices attendus par son action et les inconvnients quelle peut engendrer pour le
patient.
Lattitude raisonnable du mdecin est un impratif affirm par les dispositions de larticle 40
du Code de dontologie mdicale, lequel exige du mdecin quil sinterdise de faire courir
au patient un risque injustifi , que larticle L. 1110-5 alina 2 du Code de la sant publique
prcise comme des risques disproportionns par rapport au bnfice escompt .632
Dans une exigence de modration, doit tre respecte lobligation de moyens, de faire tout ce
quil est possible daccomplir, sans toutefois, imposer au patient les consquences nfastes
dun traitement inappropri ou empreint de risques disproportionns.633 Les dispositions de
larticle 32 du Code de dontologie mdicale, exigent du mdecin quil fonde ses soins sur les
donnes acquises de la science et respecte une exigence de prcaution dans ses prises de
dcision : lurgence ne lgitime nullement un comportement immodr 634 ou lutilisation
dune mthode thrapeutique insuffisamment prouve 635 ni mme labsence d examens
complmentaires obligatoires simples raliser mme dans les cas durgence .636

632
Art. L. 1110-5 CSP, issu de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002, J.O. n54 du 5 mars 2002, op. cit.
633
V. lanalyse du rapport bnfice/risque que fait C. Grapin, in La responsabilit chirurgicale , op. cit.,
p.430.
634
CA dAmiens, 15 oct. 2002, Fournier c/ Polyclinique St Cme, Juris Data n2002-196127 concernant un
dfaut de prise en charge dune urgence obsttricale extrme.
635
V. not. CAA, Marseille, 24 juin 2004, C.H.G. dAvignon, disponible sur le site Internet de Lgifrance. Est
retenue la faute dun hpital ayant accept doprer sans le secours dun plateau technique susceptible de faire
face trs rapidement aux complications ventuelles, un patient dont ltat, qui ne ncessitait pas un traitement en
urgence, laissait en revanche supposer que lintervention tait dlicate ; CA Pau, 28 oct. 1999, Ribeiro Da Silva
c/ Farrugia, Juris Data n101546 : La responsabilit dun mdecin anesthsiste est engage ds lors quil est
dmontr que celui-ci, suite un arrt cardiaque dun patient lors dune opration, a pratiqu une ranimation,
certes diligente et rapide, mais non conforme aux recommandations de la littrature mdicale dj publie.
636
CA Nancy, 1re Ch. civ., 30 aot 1999, Juris-Data n101571 : La faute dun cardiologue est retenue ds lors
quil est tabli quil doit, en tant que spcialiste connaissant les difficults de diagnostic dembolie,

117
Ainsi, mme dans lurgence, le mdecin devra justifier dun choix thrapeutique dans une
construction stratgique dcrite par Mme GRAPIN comme la rponse des questions
essentielles : quelle serait lvolution de la pathologie en labsence dintervention ; quelle
serait lvolution de cette pathologie aprs lintervention autrement dit, le risque des
complications connues de lintervention est-il infrieur celui de la pathologie ; et par
consquent : le bnfice escompt est-il suffisant pour prendre le risque dintervenir ? Le
rapport risque/bnfice est-il en faveur de lintervention ou de labstention ? .637

Ainsi, afin de proposer le traitement le plus adquat, dans le souci constant du respect des
rgles lmentaires de prcaution sanitaire et de proportionnalit des soins, le professionnel ne
devra pas tomber dans la prcipitation exagre et apprcier, autant que peut se faire, les
vertus et les risques de son action, mais, notre sens, il ne devra pas privilgier labstention
contraire toute conscience professionnelle.

2. La raffirmation de la prise de risque dans le contexte de lurgence

140. La pratique de la mdecine durgence reste encadre par les rgles de la


responsabilit, telles quelles ont prcdemment t dfinies, mais le bnfice escompt par
lintervention urgente lemporte la plupart du temps sur la prise de risque, laquelle une place
plus importante est accorde. Encore plus que dans un cadre classique, la circonstance de
lurgence exige lintervention plutt que labstention. Selon J. MOREAU, la recherche du
bnfice thrapeutique certain avec les dangers hypothtiques quelle comporte doit
lemporter sur la renonciation au risque probable de la thrapie au mpris manifeste des
bienfaits que le traitement pourrait apporter au malade. .638 Ainsi lexigence de laction
largit, dune part, le champ de la prise de risque (A) et entrane, dautre part, lapplication
stricte des rgles de la responsabilit pour faute (B).

obligatoirement procder des examens complmentaires, notamment une tude du gaz dans le sang, examen
simple raliser mme dans les cas durgence.
637
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale op. cit. p.431.
638
J. Moreau, Lurgence mdicale , op. cit., n873, p.543.

118
A. Llargissement du champ de la prise de risque

141. Une trop grande apprhension dans la prise de dcision mdicale serait nfaste
si elle devait aboutir pour le mdecin ne jamais prendre le moindre risque. Cette affirmation,
valable pour la pratique mdicale en gnral, lest dautant plus dans une situation durgence,
appelant une rponse curative rapide et efficace. De part ses progrs, la mdecine est
aujourdhui capable dapporter des rponses des pathologies de plus en plus nombreuses et
de plus en plus graves, cest pourquoi, labstention ne pourra tre justifie que dans un cadre
trs restrictif justifiant un avantage pour le patient. Indniablement, laction mdicale doit tre
privilgie (1) ce qui implique une graduation des obligations du mdecin (2).

1. Laction mdicale favorise par le contexte de lurgence

142. En cette matire, doivent dabord, tre distingus les traitements injustifis et
les traitements risqus.
Les circonstances de survenue du risque peuvent tre varies et donner la ralisation du
risque une nature diffrente. Le risque mdical, a prcdemment t analys comme
consubstantiel tout acte mdical, mme ceux dits bnins.639 Il survient alors, en rponse
une situation dangereuse ou vcue comme ngative dans le but de lamliorer, ou au contraire,
il apparatra sans justification apparente ou prvisible. La seule ralisation de ce risque ne
peut suffire remettre en question le choix thrapeutique.640 Mais le risque peut galement
tre couru de faon injustifie et disproportionne au regard de la situation initiale et de la
situation finale recherche.641

La notion de thrapie justifie, sous-entendue par ltat initial du patient cest--dire par le
risque encouru avant toute intervention, renvoie plus nettement lutilit du soin ainsi qu sa
finalit au profit de chaque patient et favorise la recherche dun bnfice thrapeutique. Le

639
L. Cadiet, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n1899, pp.503-504.
640
Cour dAix en Provence, 16 avril 1981, D.S. 1982, I.R., 274, note J. Penneau, cit par C. Grapin, La
responsabilit chirurgicale , op. cit., p.430 : Selon la Cour, les risque prvisibles dvolution de laffection si
une intervention chirurgicale nest pas pratique lgitiment celle-ci.
641
Cass. civ. 1re, 3. dc. 1997, Resp. civ. et assur. 1998, comm. n251 : Sans avoir procd aux investigations
ncessaires pour tablir la strilit de la patiente, le praticien a dcid dun examen endoscopique, jug sans
ncessit et particulirement dconseill ; V. L. Baghestani-Perrey, Le principe de prcaution : nouveau
principe fondamental rgissant les rapports entre le droit et la science , D. 1999, doctr. p.457 : La seule
probabilit de lexistence dun risque doit inciter, sous peine da sanction, davantage de vigilance. .

119
choix de labstention nest justifi que si le bnfice escompt est trop faible par rapport aux
inconvnients de lintervention ou ses risques potentiels.
Contrairement ce que suggre la prudence extrme, en situation de doute, le mdecin doit
prendre une dcision : le choix de labstention est une dcision aussi importante que celle
dintervenir. Dans lurgence, le choix est dautant plus difficile quil se prend dans la plus
grande incertitude, imprcision des donnes dun examen toujours incomplet et parfois
trompeur ; incertitude du choix des donnes retenues ; incertitude de linterprtation des
examens complmentaires et de lutilisation qui doit en tre faite ; incertitude du pronostic et
des risques volutifs qui vont justifier les contraintes du traitement, de ses avantages
escompts et de ses risques. .642

143. A notre sens, dans le contexte de lurgence, laction est privilgie car le choix nest
pas entre le risque de lintervention et labsence de risque que traduirait labstention ; mais
entre deux risques que sont celui inhrent lintervention et celui quimplique labstention.643
Par ailleurs, le choix est dautant plus dirig vers laction que limpratif de temps quimpose
lurgence, parfois extrme, empche le mdecin denvisager lensemble des risques lis au
traitement ; dans de telles circonstances lattitude raisonnable est ramene lexamen des
risques les plus graves, normalement prvisibles et les plus frquents au regard des
particularits physiologiques du patient.644 Pour ainsi dire, lurgence doit conduire le
professionnel une ncessaire prudence qui ne soit cependant pas exacerbe au point de
lintimider dans sa dmarche.645

2. La graduation de lobligation de soins dans lurgence

144. Dans le cadre de la ralisation technique des soins, le comportement du


mdecin doit correspondre ce quil est raisonnable dexiger de lui, cest--dire au
comportement du professionnel normalement diligent et avis.646 Eu gard au fait que

642
B. Grenier, Dcision mdicale , Masson, Paris, 1990, p.1.
643
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale op. cit., p.432 : La dcision chirurgicale encore plus que la
dcision mdicale est donc constamment un choix entre les risques .
644
V. en ce sens les remarques de L. Cadiet et Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op.
cit., n4214, p.876.
645
Ibid.
646
J. Penneau, Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n85 et s., pp.55-
61.

120
lanalyse de la diligence sopre en tenant compte des circonstances relles du contrat 647,
les obligations contractuelles sont susceptibles de graduation, dautant plus que lenjeu,
dfaut dune atteinte plus ou moins srieuse lintgrit du patient, est le risque de subir de
srieux dommages corporels ou dy perdre la vie.648

145. Les positions jurisprudentielles relatives lintervention mdicale dans lurgence


permettent dclairer le dveloppement par lillustration dune volont de raffirmer la place
de laction thrapeutique, dans le respect des droits des patients et par opposition la drive
vers une mdecine dfensive. Ainsi la Cour de cassation admet la restriction du domaine de
lobligation dinformation dans le cas de lurgence ou de limpossibilit pour le praticien de
dlivrer une information loyale, claire et approprie sur les risques graves affrents aux
investigations et soins proposs649 ou en labsence dalternative thrapeutique.650
Cette volont jurisprudentielle est encore plus marque la lumire de la jurisprudence
administrative qui est ici reprise comme une illustration de la philosophie du droit mdical.
Laction thrapeutique est appuye par deux arrts de principe de la Cour administrative
dappel de Paris du 9 juin 1998 qui confirment la limitation de lautodtermination du patient
qui refuse des soins en cas durgence vitale immdiate et en raffirment les limites dans le
respect du principe de proportionnalit des soins et en labsence de choix thrapeutique.651
Dans la ligne de cette affirmation jurisprudentielle, larticle L. 1111-4 du Code de la sant
publique, issu de la loi du 4 mars 2002 impose au mdecin, face au refus du patient de tout
mettre en uvre pour le convaincre daccepter les soins indispensables.652 Le refus de soins
nest nullement admis comme une solution simposant au corps mdecin, il ne fait
quenclencher lobligation gnrale dinformation et de conseil 653, tendant quilibrer
autant que possible, une relation entre un professionnel et un profane qui doit tantt tre mis
en garde, tantt persuad.654 Comment envisager alors, que face lurgence, et lvidence
lorsque le patient nest plus en capacit de dialoguer avec le mdecin, labstention puisse tre

647
L. Cadiet et Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n3238, p.738.
648
V. en ce sens lanalyse de J. Moreau, Lurgence mdicale , op. cit., n877, p.545.
649
Cass. civ. 1re, 7 oct. 1998, D. 1999, juris. p.145, note S. Porchy; D. 1999, somm. p.259, note D. Mazeaud.
650
Cass. civ. 1re, 18 juill. 2000, op. cit. ; bien que linformation soit impose sur les risques, en labsence de
choix thrapeutique, aucune faute nest retenue lencontre du praticien.
651
CAA Paris, 9 juin 1998, R.F.D.A. 1998, 1231, concl. Heers ; D. 1999, 277, note G. Plissier ; Petites
Affiches, n81, 23 avril 1999, obs. G. Mmeteau : La Cour a jug quen ce cas il ny avait pas faute du mdecin
dont la mission est de sauver la vie du sujet ; dans le mme sens : C.E., 16 aot 2002, J.C.P., 2002, 1132, n1,
obs. Byk, Petites Affiches, n61, 26 mars 2003, note C. Clment.
652
Art. L. 1111-4 CSP, issu de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, J.O. du 5 mars 2002, op. cit.
653
V. lanalyse de G. Mmeteau, Cours de droit mdical , 3me d. op. cit., n519, p.355.
654
C. Willems, De la mise en garde la dissuasion contractuelle , Droit et patrimoine, n109, nov. 2002, p.32.

121
privilgie ? Selon G. MEMETEAU, nous sommes finalement en prsence dun rgime de
volont tempre du malade, encore encadre par lordre public dans lequel le juge (du
moins la Cour administrative de Paris) inclut implicitement la finalit mdicale, la raison
dtre de la mdecine, et qui connat aussi de situations de soins obligatoires en vue dassurer
la sant ou la scurit publique, mais ne devant pas mconnatre les principes de dignit et de
proportionnalit. .655

Le Conseil dEtat a par ailleurs valide cette analyse. En effet, le mdecin, a t autoris, dans
une situation dextrme urgence, passer outre la volont du patient et accomplir un acte
indispensable sa survie.656 Cette solution repose implicitement, -affirme M. DUBOUIS-,
sur le principe selon lequel, dans ce type de situation, la conscience du mdecin est le seul
arbitre de la dcision prendre. 657 Laction du mdecin est en effet, soumise
lidentification dune situation dextrme urgence . Mais lorsquil prend en charge un
patient hors dtat dexprimer sa volont, le mdecin tente par une attitude consciencieuse,
diligente et conformes aux donnes de la science 658, dapporter une rponse curative son
malade, dune part, parce que la situation mdicale appelle une rponse thrapeutique et
dautre part, parce quil considre que cette rponse est sa porte. Ltat dinconscience du
patient replace le mdecin dans un contexte paternaliste et lincite agir dans lintrt du
patient, en dehors de tout consentement. Mais si cette situation nest pas juge d urgence
extrme , le mdecin nest pas autoris agir, ce qui peut crer des situations trs dlicates :
doit-il attendre que ltat du patient volue en urgence extrme donc vitale pour intervenir ; ce
qui suppose une aggravation de ltat du patient ? Il a pourtant t affirm qu il y a peu, le
juge manifestait sa rserve contrler la correction des techniques thrapeutiques utilises ;
aujourdhui encore, il accorde une certaine libert dapprciation du mdecin. Ce que lon
admet pour la technique ne devrait-il pas galement valoir pour lthique ? .659

655
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n515, p.352.
656
C.E., 26 oct. 2001, A.J.D.A., mars 2002, 259, note Mme Deguergue; J.C.P., 2002, 10025, note J. Moreau ;
R.D. sanit. soc., 2002, 1, 41, obs. L. Dubouis : Selon le Conseil dEtat, compte tenu de la situation extrme
dans laquelle M. X. se trouvait, les mdecins qui le soignaient ont choisi, dans le seul but de tenter de le sauver,
daccomplir un acte indispensable sa survie et proportionn son tat ; () dans ces conditions, et quelle que
ft par ailleurs leur obligation de respecter sa volont fonde sur ses convictions religieuses, ils nont pas
commis de faute de nature engager la responsabilit de lAssistance publique-Hpitaux de Paris .
657
L. Dubouis, obs. sous C.E., 26 oct. 2001, op. cit.
658
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
659
Ibid.

122
146. Sur ce point il est significatif de constater que des imprcisions persistent mme un
niveau supranational. Aux termes de larticle 3. b. de la Dclaration de Lisbonne, dans le
cadre dune ncessit urgente d'intervention mdicale, le consentement du patient sera
prsum, moins que sur la base d'une conviction ou ferme dclaration pralable, il ne soit
vident et indniable qu'il aurait, dans pareil cas, refus l'intervention .660 Pourtant lalina
suivant dispose que cependant, les mdecins doivent toujours essayer de sauver la vie du
patient inconscient la suite d'une tentative de suicide . La volont daffirmer la conscience
et la libert du patient est explicite et nullement discutable, mais il se fait au dtriment de la
cohrence ncessaire la pratique mdicale. Le principe de libert sapplique tant au
mdecin quau malade et ce nest quau prix de cette rciprocit, dans le cadre dune
indpendance consentie, que le mdecin pourra exercer cette responsabilit qui lui appartient
et garantir le dsintressement et la qualit de ses actes. .661

B. Lapplication stricte des rgles de la responsabilit pour faute adapte


lurgence mdicale

147. La situation de lurgence peut tre de nature perturber la relation juridique


existant entre le mdecin et son patient et modifier les solutions qui simposent en terme de
responsabilit. Il a t dmontr que certaines situations, strictement dfinies, peuvent droger
lexigence de consentement.662 Si cette situation particulire peut empcher lexpression de
la volont du patient, donc la rencontre des consentements, elle aura pour consquence
dcarter le contrat de soins et de faire basculer la responsabilit du mdecin sur le terrain
dlictuel.663 Le patient ne devra plus alors prouver linexcution dune obligation
contractuelle mais la commission dune faute dlictuelle, savoir une maladresse664, une

660
Dclaration de Lisbonne, op. cit.
661
G. Mmeteau, Cour de droit mdical , op. cit., n510, p.346 : lauteur cite le prsident Glorion, prface de
louvrage de B. Hoerni, Ethique et dontologie mdicale , Masson, 1996.
662
V. S. Porchy, Cas et justification de la dispense de consentement in Volont du malade et responsabilit
du mdecin , op. cit., n494 et s.
663
V. sur lapplication des rgles dlictuelles en cas dabsence de consentement : S. Porchy-Simon, Sant.
Responsabilit mdicale. Principes gnraux , J. Cl. Resp. civ. et assur., fasc. 420-20, 2002, n11 ; Volont du
malade et responsabilit du mdecin , op. cit., n582 ; J. Penneau, Mdecine , Dalloz, aot 1993, n502 et
s. ; La responsabilit du mdecin , op. cit., n13 ; P. Jourdain, Nature de la responsabilit et porte des
obligations du mdecin , Resp. civ. et assur., hors srie juill.-aot 1999, pp.4-5 ; L. Cadiet, Ph. Le Tourneau,
Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n823 et s.
664
Art. 1382 Code civ.

123
ngligence ou une imprudence.665 Lapprciation de la faute, quel que soit le champ de la
responsabilit civile, devra se faire dans le respect du cadre contraignant de lurgence par la
rfrence au modle dcrit prcdemment. Ainsi, dans le cadre contractuel, la faute, ramene
linexcution dune obligation de moyens, sapprcie dans un champ rduit, favorable au
mdecin (1). Lurgence, apparat alors comme lillustration dun rgime de responsabilit
quilibr entre la faute et lerreur (2).

1. La rduction du champ de linexcution contractuelle

148. Dans lapprciation concrte de la faute, lurgence implique que le modle de


rfrence soit dclin et adapt aux vicissitudes de la situation propose au mdecin.
Lurgence est ainsi une notion prendre en considration dans lapplication des rgles de la
responsabilit civile lactivit mdicale. Soumis aux contraintes dune situation mdicale
extrme, le rgime de la responsabilit applicable lacte mdical durgence ne peut qutre
assoupli et particulirement rceptif la place centrale du risque. Lurgence a ainsi, t
analyse comme une notion favorable au mdecin 666 dans le cadre de lapprciation de la
faute. Il sagit dune situation particulire qui ne rend pas la transgression contractuelle
automatiquement fautive.667

De mme que la doctrine, linstar de M. MEMETEAU qui admet que la responsabilit


civile dvnements malheureux qui ont trahi leffort de lhomme de lart ne saurait en aucun
cas tre admise sa charge sans entraver son initiative dans les circonstances les plus
graves 668, la jurisprudence, depuis lapprciation de la nature juridique de la relation de
soins, sattache prciser les circonstances exceptionnelles mentionnes par larrt
Mercier qui excuse le non-respect des donnes acquises de la science.669 Ainsi, la Cour de
cassation a clairement affirm que ds lors que le risque de surseoir lintervention dpasse
de beaucoup lintrt de poursuivre les investigations, le mdecin ne peut tre considr

665
Art. 1383 Code civ.
666
J. Moreau, Lurgence mdicale , op. cit., n968, p.605.
667
Ibid.
668
G. Mmeteau, Trait de la responsabilit mdicale , op. cit., n36, p.38.
669
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.

124
comme ayant manqu aux rgles de lart pour ne pas avoir procd aux examens
complmentaires qui simposent normalement.670
Alors que dans une situation courante, le mdecin peut engager sa responsabilit pour navoir
pas tayer son diagnostic, pour avoir mis en uvre une thrapie dangereuse, pour avoir
procd une intervention dpassant ses comptences671 ou encore pour navoir pas respect
des rfrences de bonne pratique672, lurgence rduit ses possibilits de prendre le temps
dune rflexion trop longue ou de bien mesurer les risques des diffrentes alternatives
thrapeutiques. Elle peut alors justifier une erreur de diagnostic673, la mise lcart dune
norme rfrentielle, le choix dun procd mdical plus dangereux quun autre674 ou la
ralisation de ce que lon appelait nagure des thrapies hroques .675
En consquence, lurgence, du reste cratrice dun ala, exonre toujours partiellement
celui qui intervient dans de telles circonstances .676 Et nous pouvons affirmer que le champ
de linexcution contractuelle est rduit

2. Conclusion du Chapitre 2 : La faute et lerreur, facteurs dquilibre du


rgime de la responsabilit civile dans le cadre de lurgence

149. Analysant, le contexte de lurgence et en particulier celui du patient hors dtat


dexprimer son consentement, J. MOREAU, crit que le basculement de la responsabilit
mdicale sur le terrain dlictuel emporte certaines consquences juridiques plus protectrices
du mdecin, -parce que ajoute lauteur-, le rgime de la responsabilit dlictuelle interdit au
juge le jeu de la prsomption de faute (). En matire dlictuelle, il ny a donc ni place pour
lala, ni place pour lobligation de scurit. La faute prouver nen devient que plus
restrictive. 677 Ce constat ne peut tre le fruit que dune comparaison entre le principe de la
responsabilit dlictuelle et celui de lapplication de la responsabilit contractuelle, soumise
des interprtations jurisprudentielles, parfois au dtriment du droit des contrats. Les

670
Cass. civ. 1re, 4 fv. 1969, D. 1969, juris., p.601 . ; V. dans le mme sens, Cass. civ. 1re, 9 oct. 2001, Bull.
civ. I., n249.
671
Cass. civ. 1re, 4 dc. 2001, n98-13.002, indit, site Internet de Lgifrance.
672
V. J., M. Penneau, Recommandations professionnelles et responsabilit mdicale , Md. & droit, 1998,
n28, pp.4-6.
673
L. Cadiet, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n 4220 et 4221, p.879.
674
Cass. civ. 1re, 29 juin 2004, n02-17723, site Internet de Lgifrance.
675
G. Mmeteau, Note sur le principe de proportionnalit en droit mdical , Md. & droit, mars-avr. 1994,
n5, pp.40-42.
676
L. Cadiet, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n 3787 et 4221, p.827.
677
J. Moreau, Lurgence mdicale , op. cit., n971, p.607.

125
apprciations de plus en plus svres de la faute, proportionnelles laggravation de
lobligation de soins, alimentent des constructions jurisprudentielles interprtes comme les
consquences dun rgime trop svre.

150. Il est impossible de transposer une telle solution dans le cadre de lurgence mdicale.
En effet, les impratifs mdicaux y sont amplifis au point que nul, pas mme le juge, ne peut
les nier. Dans ce contexte, la place centrale du risque mdical et celle du doute sont reconnues
et apprcies par lensemble des acteurs comme la substance dune mdecine que lon
souhaite ambitieuse et active. De ce fait, lerreur est reconnue comme la contrepartie dune
ncessaire prise de risque. Ainsi, au cours dune intervention orthopdique, donnant lieu des
complications exceptionnelles, le chirurgien fait le choix dune technique juge
inadquate par les experts ; la Cour dappel de Bordeaux, affirme que lerreur dindication
ne venait pas dune mconnaissance des techniques mais dune erreur dapprciation, non
fautive, eu gard lurgence et la difficult de la situation.678

Il nous semble essentiel lquilibre du rgime de la responsabilit mdicale que les


frontires de la faute soient clairement dlimites, offrant ainsi un angle de vue sur lerreur
mdicale, exclue du champ de la responsabilit. Ainsi la jurisprudence ne doit nullement
ramener la question de lindemnisation celle de la responsabilit, ni confondre la
reconnaissance de la responsabilit avec le concept de la faute.
En consquence, la responsabilit contractuelle du mdecin ne peut tre retenue que sil est
dmontr quun autre mdecin, confront la mme situation mdicale et plac dans les
mmes circonstances que lui aurait agi avec davantage de prudence et de diligence et aurait
propos au patient des soins plus adapts et proportionnels son tat ; et que cette faute est la
cause directe et certaine du dommage.679

678
CA Bordeaux, 5 juin 1973, cit et comment par C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.507.
679
CA Versailles, 28 mars 1996, D. 196, IR, p.138 : La coronarographie, examen qui requiert une prcision et
une technicit certaine, nest pas un examen radiologique simple. Cet examen est assimilable un acte mdical
ou chirurgical dont la pratique implique des risques et alas. Lobligation du praticien nest pas une obligation de
scurit rsultat mais une obligation de moyens. Consquences : il appartient au patient de faire la preuve dune
faute et dun lien de causalit entre son prjudice et la faute.

126
TITRE II :
LA FAUTE DNATURE : FACTEUR DE DSQUILIBRE DU RGIME

151. Depuis la fin du XIXme sicle, notre socit moderne se proccupe de


reconnatre la scurit et lintgrit de la personne humaine en rpondant, notamment, aux
besoins dindemnisation crs par le risque daccidents, invitable contrepartie dun mode de
vie o le progrs scientifique et technologique a pris une place omniprsente.
Corrlativement, pour le droit de la responsabilit en matire mdicale, la grande question est
de dterminer quelles conditions il est possible dindemniser les consquences
dommageables cres par lexcution du contrat de soins. Si en effet, selon la formule de MM.
MAZEAUD, la faute aurait absorb notre systme juridique680, dominant ainsi le droit de
la responsabilit contractuelle, il nest pas vident cependant, quen ce domaine, elle y rgne
sans partage .681 En effet, la loi et la jurisprudence, de plus en plus confrontes des
situations humaines dramatiques, se trouvent submerges par l impratif de
lindemnisation 682, et nous constatons que le juge, en toute bonne conscience, se livre,
des manipulations juridiques plus ou moins grossires en vue de rparer toutes sortes de
prjudices 683, nhsitant pas franchir les frontires de la faute en intgrant lerreur dans le
champ de la responsabilit du mdecin.

152. La situation actuelle du droit de la responsabilit contractuelle des mdecins est


inquitante : toutes les ressources du code (civil), ou presque, ont t exploites et on ne voit
pas comment on pourrait dcouvrir de nouvelles hypothses de responsabilit sans faute. .684
Le systme actuel de lindemnisation des dommages corporels, bas sur les solutions
dgages par la jurisprudence et les lois spciales685, sera confront, on le sait, aux besoins
futurs des victimes de flaux aujourdhui inconnus. Le systme actuel rencontre ses limites,
ne sachant plus sil convient de poursuivre dans la voie dune meilleure protection des
victimes ou si un trop haut niveau de protection ne risque pas de dissuader les acteurs de sant

680
H. et L. Mazeaud, Labsorption des rgles juridiques par le principe de responsabilit civile , D.H. 1935,
Chron. pp.5-8.
681
Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1-Limpasse , D. 1999, Chron. p.313.
682
V. D. Mazeaud, Rflexion sur un malentendu , D. 2001, Juris., p.332.
683
Ibid.
684
Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1-Limpasse , D. 1999, Chron. p.313.
685
Notre tude sintressera essentiellement aux lois n2002-303 du 4 mars 2002 et n2002-1577 du 30
dcembre 2002.

127
de poursuivre leur activit.686 Ainsi, le corps mdical est victime de la dnaturation du rgime
de la responsabilit qui gouverne sa pratique (CHAPITRE 1), tant entendu que le droit de la
responsabilit contractuelle ne peut continuer tre command par le seul impratif de
lindemnisation687 (CHAPITRE 2).

CHAPITRE I :
LA DENATURATION AU NOM DE LINDEMNISATION

153. Larticle 1147 du Code civil, qui constitue le droit commun applicable aux
conventions en gnral, exige la preuve de linexcution du contrat pour prsumer la
responsabilit du dbiteur et admet en second lieu la preuve du cas fortuit ou de la force
majeure pour dgager le dbiteur dfaillant de sa responsabilit. Ainsi la faute constitue une
dfaillance du mdecin. Mais la dtermination de celle-ci tant au cur du rgime de la
responsabilit contractuelle, son imprcision en devient la problmatique majeure et un
facteur dinstabilit.

Lorsque survient le dommage, li directement et certainement lacte mdical, il revient au


patient de prouver sil est d des soins dfaillants, linexcution dune obligation
contractuelle, ce que raffirme expressment larticle L. 1142-1. I de la loi du 4 mars 2002.688
La ncessit dtablir que cest bien lintervention fautive du mdecin qui a caus le prjudice
et non que ce dernier trouve sa source dans le mauvais tat de sant du patient relve du lien
de causalit entre la faute et le prjudice. Il nen demeure pas moins cependant, que faute et
lien de causalit sont souvent intriqus en raison mme du fait que lactivit mdicale porte
sur des personnes malades.
Les juges, confronts des situations humainement insupportables et socialement injustes
sont de plus en plus soucieux du sort des victimes. Face un professionnel assur689 et un

686
V. not. CNOM, Ala mdical et responsabilit , 4 fv. 1999, site Internet du CNOM ; le CNOM met en
lumire les difficults des chirurgiens, des anesthsistes et des obsttriciens dont les conditions dexercice sont
particulirement menaces ; V. Les Echos, 21-22 juill. 2006 : Les accoucheurs se joindront au mouvement
France sans bloc opratoire initi par les chirurgiens et les anesthsistes .
687
Ph. Le Tourneur, Droit de la responsabilit et des contrats , Dalloz, 2004, n4227 : Amlioration de la
responsabilit mdicale.
688
Art. L. 1142-1.-I issu de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, JO du 5 mars 2002, op. cit.
689
V. not. L. Dubouis, Assurance prive et responsabilit mdicale. A propos de la loi n2002-1577 d 30
dcembre 2002 relative la responsabilit civile mdicale , RD sanit. soc., op. cit., pp.353-360 ; M.-L.
Demeester, Lassurance des risques de sant et la loi n2002-303 du 4 mars 2002 , RD sanit. soc., oct.-dc.

128
patient atteint dun dommage, surtout sil natteint pas le seuil de gravit fix par le lgislateur
pour accder une prise en charge par la solidarit nationale le juge doit trancher en fonction
des rgles du droit de la responsabilit. La solution doit tre justifie car elle dvoile
lapplication du rgime de la responsabilit lactivit mdicale prive toute entire. Ainsi,
cest en puisant dans la philosophie du contrat mdical, originairement imprgne du droit des
dlits et de sa fonction rparatrice que progressivement, comme le souligne le doyen
CARBONNIER, le rapport est invers (et) la responsabilit contractuelle est devenue
intellectuellement tributaire de la dlictuelle .690 Influencs par le droit des dlits, les juges
dforment le modle contractuel et crent un rgime dinscurit (Section 1), dont la pratique
mdicale est la premire victime, et face laquelle la loi du 4 mars 2002, prsente comme la
rforme salvatrice, na quune incidence limite (Section 2).

SECTION 1 : LIMPERATIF INDEMNITAIRE FACTEUR DE LINSECURITE DU REGIME DE LA


FAUTE

154. Si la Cour de cassation dans larrt du 20 mai 1936691 a cart la gurison du


malade- un rsultat- comme constituant le fondement de lobligation du mdecin au profit des
soins consciencieux et attentifs, conformes aux donnes acquises de la science, cest parce
quen la matire, aucune garantie ne peut tre obtenue. Ainsi la solution dgage permet sans
trop sloigner de la voie de lindemnisation, dintgrer la ralit alatoire de lexercice
mdical. Linscurit du rgime de la responsabilit contractuelle, dont est victime lactivit
librale de la mdecine, se nourrit des particularits de ce contrat (1) avant dtre alimente
par les manuvres de la jurisprudence 692 (2).

2002, pp.783-796; P. Villeneuve, Les vicissitudes de lassurance de responsabilit civile des professionnels de
sant , Petites Affiches, 17 dc. 2004, n252, p.5.
690
Carbonnier, Droit civil. Tome 4. Les obligations , op. cit., n154.
691
Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
692
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.

129
1. Linscurit issue des prdispositions du contrat mdical

155. Dans la dmarche indemnitaire, latout majeur des juges est dabord le contrat
mdical lui-mme ou plus exactement son originalit dans le contexte gnral de la
responsabilit civile. En effet, mi-chemin entre les sphres dlictuelle et contractuelle, le
contrat mdical offre une marge importante daction au juge, qui tout en disant le droit , et
parfois, au prix dune dformation flagrante et provocatrice du contrat693, favorise
lindemnisation des victimes dune activit dont il nglige souvent les contraintes.694. Ainsi il
apparat que limpratif indemnitaire bnficie dune part, des prdispositions du contrat
mdical, influenc par lidologie rparatrice (A) et dautre part de limprcision de la
qualification de lobligation contractuelle, potentialit lextension de la qualification de
linexcution (B).

A. Laffirmation de lidologie de la rparation 695 dans le contrat mdical

156. Dans le contexte gnral de la responsabilit civile, loriginalit du rgime du


contrat mdical est marque par la fusion des deux ordres de responsabilit civile.696 Ainsi,
dans ses conclusions sur larrt Mercier, le procureur gnral MATTER dveloppe lide que
le malade doit faire la preuve de la faute du mdecin, ajoutant que cest le seul point o la
responsabilit contractuelle se confond avec la responsabilit dlictuelle.697 Dtermine par la
violation dune obligation contractuelle prexistante, la responsabilit mdicale associe
lexcution force et la rparation. Cest donc, sans difficult que la philosophie rparatrice
trouve sa place dans le contrat mdical (1), produisant par ailleurs, des effets sur ltendue du
champ contractuel offrant des rponses renouveles la question de la rparation (2).

693
V. D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation (cass. 1re civ, 29 juin 1999) ou les masques de la
faute , op. cit.
694
V. en ce sens, Ala mdical et responsabilit , Jeudi de lOrdre, CNOM, 4 fv. 1999, op. cit.
695
L. Cadiet, Sur les faits et les mfaits de lidologie de la rparation , Mlanges Drai, Dalloz 1999, p.495.
696
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., n896 et s ; V. galement : Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux
concept , op. cit. ; D. Tallon, Pourquoi parler de faute contractuelle ? , op. cit. ; les rcents travaux de M.
Girer, Contribution une analyse rnove de la relation de soins. Essai de remise en cause du contrat
mdical , op. cit.
697
Concl. Matter, sous Cass. civ. 1re, 20 mai 1936, D. 1936, 2, p.88, op. cit.

130
1. Limmixtion de la philosophie rparatrice dans le contrat mdical

157. La systmatisation de la distinction des obligations de moyens et de rsultat,


opre en 1922698 et lassimilation de la faute dimprudence ou de ngligence au manquement
une obligation de moyens, ont accrdit lide dune responsabilit contractuelle
conditionne en partie par la preuve dune faute commise par le dbiteur dans lexcution du
contrat.699
Or cette vision pervertit le mcanisme de la responsabilit contractuelle en suggrant lide
dune structure analogue celle de responsabilit extracontractuelle.700 J. PENNEAU voque
mme le peu dintrt quil semble y avoir avoir rinstaller lactivit mdicale dans la
sphre du contrat sans avoir pour autant modifi la mcanique dlictuelle.701 En dautres
termes, et en loccurrence ceux de J. BELLISSENT, "la manuvre Mercier" semble devoir
se rsoudre un simple changement dtiquette 702, ds lors que la logique du rgime reste
inchange. Il apparat quen dfinitive, lobligation contractuelle du mdecin ne consiste ni
plus ni moins dans lobligation de ne pas commettre de faute au sens de larticle 1382 du
Code civil .703

158. Loriginalit du rgime du contrat mdical en fait le point de rencontre des deux ordres
de responsabilit : il ralise une fusion des ordres de responsabilit et plus spcifiquement,
un dversement des rgles dlictuelles de rparation dans la sphre contractuelle de
linexcution .704 J. BELLISSENT y voit un raisonnement construit et affirme que le contrat
mdical est le point dachvement de la thorie de Planiol .705 Lauteur prcise que
depuis le clbre arrt du 20 mai 1936 (...) on a pris lhabitude de raisonner sur la base

698
Demogue, Trait des obligations en gnral , op. cit., t. V, n1237, pp.538-541.
699
Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept , op. cit., : Selon lauteur
linvention par Demogue de la distinction des obligations de moyens et de rsultat a considrablement renforc
lanalogie de la responsabilit dlictuelle et de la responsabilit contractuelle : dune part, en effet, lexistence
dobligations de moyens conforte lide que la faute contractuelle est une faute de comportement
analogue la faute dlictuelle, dautre part, les obligations de rsultat apparaissent alors comme des cas de
responsabilit sans faute parallles aux cas de responsabilit objective. .
700
E. Savaux, La fin de la responsabilit contractuelle ? : lauteur affirme lexistence dune obligation de
rparation ne de linexcution.
701
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n22 et s.
702
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., n961.
703
Ibid.
704
M. Girer, Contribution une analyse rnove de la relation de soins. Essai de remise en cause du contrat
mdical , op. cit, n650.
705
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., n 981.

131
dune obligation dont la prexistence ne fait aucun doute puisquon a proclam dautorit son
origine contractuelle .706
Si en effet, linexcution de lobligation contractuelle est dfinie comme une faute, il est
tentant dattribuer celle-ci le rle quelle joue en droit des dlits et des quasi-dlits :
progressivement, -affirme Ph. REMY-, de lespce de mtaphore labore par Planiol des
fins rhtoriques, on est pass la confusion des fonctions puis lassimilation des
rgimes 707, et ce, aux dpends de leurs propres spcificits. La responsabilit contractuelle
perd alors son rle dexcution force dune obligation, pour revtir une fonction rparatrice :
la satisfaction du crancier se confond avec lindemnisation des dommages injustement
causs.708
Paralllement cette qualification contractuelle de lobligation mdicale, cest bien la volont
de rparer les dommages du patient qui commande la mise en jeu de la responsabilit du
praticien. Larrt Mercier semble tre lindicateur de ladoption doctrinale et
jurisprudentielle de la thorie moderne de la responsabilit civile, rassemblant en un systme
unique la rparation des dommages. La responsabilit sera tantt contractuelle, tantt
dlictuelle ; tantt subjective, tantt objective. Mais en toute hypothse, lobjectif de
rparation en constitue le socle commun .709

159. Le transfert de lobligation de soins ne peut cependant pas tre rsum son hritage
dlictuel, car le passage de lactivit de soins la sphre contractuelle, prsente un intrt bien
rel sur lvolution, notamment jurisprudentielle de la responsabilit mdicale dans le cadre
de lexercice priv.

706
Ibid.
707
Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept , op. cit., n16 : Lauteur conclue,
au sujet de cette thorie, que presque tout en tombera (...) Mais il subsistera, de cet effet rhtorique, ce quoi
peut-tre Planiol tenait le moins, au fond : lespce de mtaphore selon laquelle, linexcution du contrat tant
une faute de mme nature que le dlit, cette faute fait natre une obligation de rparer qui succde lobligation
contractuelle inexcute- la rparation vinant ainsi lexcution force .
708
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., n 981 : selon lauteur, la fusion dfinitive des ordres de responsabilit civile signifie que la
responsabilit contractuelle a accueilli en son sein une fraction brute de la responsabilit dlictuelle.
709
M. Girer, Contribution une analyse rnove de la relation de soins. Essai de remise en cause du contrat
mdical , op. cit. n655.

132
2. La contractualit de lobligation de soins au service de lindemnisation

160. Laffirmation de la nature contractuelle de lobligation de soins a fortement


influ sur le droit de la responsabilit et sur celui de la rparation des dommages corporels. Il
est en effet certain que le revirement de 1936710 sest accompagn dun certain nombre
deffets secondaires, se rvlant particulirement profitables la question de lindemnisation
et par ailleurs largement exploits par la jurisprudence.

161. La contractualit de lobligation de soins, permet didentifier et de hirarchiser les


obligations nes du contrat : ainsi lobligation principale ou essentielle de soins,
viennent se greffer des obligations accessoires permettant de garantir lexcution de
lobligation principale.711 La dlocalisation dans le domaine contractuel de la relation de soins
a ainsi impliqu lidentification dun contrat initial, dot dune obligation principale
consistant trs exactement en la ralisation de lacte de soins, et par touches successives, elle a
permis la jurisprudence dy associer un ensemble dobligations accessoires, utiles deux
niveaux : pralablement toute question de responsabilit, elles scurisent lexcution du
contrat et par consquent, lintgrit corporelle du patient et ensuite, dans le jeu de la
responsabilit contractuelle du mdecin, elles participent, et de plus en plus activement, la
protection des intrts de la victime. Il sagit ainsi dun rgime qui selon J. BELLISSENT,
devait plus vraisemblablement recevoir lappellation de "garantie contractuelle" que de
"responsabilit contractuelle". 712.

162. Sagissant ainsi de lobligation de scurit, issue des mcanismes contractuels, elle se
circonscrit au contrat mdical, du fait que le crancier sexpose un risque corporel
spcifique li lobligation principale, celui dune atteinte son intgrit physique. Elle
prsente un intrt pratique tangible, ayant pour objet direct de procurer une rparation, et
non pas dengendrer une obligation dont la violation produirait son tour une obligation de
rparation parfaitement autonome de la premire. 713 Selon PH. LE TOURNEUR, cette
obligation greffe au contrat principal est une manifestation parmi bien dautres de la
svrit particulire (et lgitime) que manifeste le Droit envers les professionnels () En

710
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
711
V. not. Ph. Stoffel-Munick, in Droit de la responsabilit et des contrats , Ph. Le Tourneur, (Dir.), op. cit.,
n3295.
712
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit., n 977.
713
Ibid.

133
dfinitive, lobligation de scurit constitue un mcanisme de transfert des risques de la
victime sur la tte du professionnel. .714
Concernant lactivit alatoire quest la mdecine, dont le succs ne dpend pas seulement de
lattitude du praticien, mais aussi de nombreux facteurs sur lesquels il na pas prise,
lobligation accessoire, de scurit, ne peut relever que du domaine du matrisable .715
Dans le domaine contractuel, la question du contenu des obligations, loin dtre thorique,
rpond une logique raisonne, car imprgne des contraintes de lactivit quelle concerne.
En effet le dbiteur ne promet que ce quil est en mesure dexcuter. Ainsi la rigueur de
lobligation de rsultat ne peut sexpliquer que si le rsultat promis apparat comme
suffisamment certain pour constituer lobjet mme de lobligation, de sorte que son absence
permet de prsumer sa dfaillance. .716

B. Lextension de linexcution contractuelle

163. Ladaptation de la thorie moderne de la responsabilit civile 717 au contrat


mdical a opr un glissement des rfrences tablies quant lapprciation de la faute: la
nature des obligations laisse place lapprciation de leur contenu et de leur intensit. En
matire contractuelle, un lien de droit volontairement cr prexiste entre les parties.
Cependant, y regarder de plus prs, les caractres de la faute mdicale, dtermine dans le
cadre de la responsabilit contractuelle, rvlent limplication de rfrences qui y font
abstraction. Ainsi, lapprciation de la faute rvle par lillicit dpasse le champ
contractuel (1), impulse par la confusion ne du concept de devoir (2).

1. Le critre de lillicit

164. Le concept de lcart de conduite 718 propos par MM. MAZEAUD et


TUNC comme critre de distinction de lacte fautif et de lacte non fautif, devrait permettre,

714
Ph. Le Tourneur, La responsabilit civile professionnelle , Economica Poche, 1995.
715
V. P. Sargos, Obligation de moyens et obligation de rsultat du mdecin , op. cit.
716
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n3255.
717
V. J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit.
718
H., L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle , tome I, 6me d. Montchrestien, 1965, n392.

134
selon les auteurs, didentifier celui qui na pas agi comme il aurait fallu agir, et cest
pourquoi sa responsabilit se trouve engage .719 Les auteurs y voient une dfinition la
fois suffisamment souple pour rpondre toutes les ncessits, et suffisamment prcise pour
servir de guide aux juges .720 Ainsi, le critre de lillicit serait ramen lcart de
conduite ; de ce fait, si la faute est entendue comme un comportement illicite721, le standard
du licite doit tre clairement fix et non pas apprci a posteriori, en fonction de ce que
lagent aurait du faire et qui peut tre interprt au gr des situations et des dommages.
G. VINEY souligne dailleurs, trs justement que le droit ne peut incriminer et sanctionner
une conduite que par rfrence aux rgles quil pose lui-mme .722 La question nest alors
plus tant la nature de la faute, puisquil a t admis que la complexit de certaines situations
mdicales ncessite une adaptation aux contraintes pratiques723 ; lessentiel du problme porte
sur la mthode didentification de "licite" ou de la "juste conduite" .724 En effet savoir
quelle diligence simpose, ou du point de vue rtrospectif o se place le juge, simposait un
certain dbiteur dans les circonstances de fait o il sest trouv plac, constitue le problme
fondamental du droit des contrats .725

165. Classiquement, la faute contractuelle apparat comme linexcution dune obligation, la


faute dlictuelle, comme le manquement un devoir.726 A propos de la thorie unitaire de la
faute et des obligations prexistantes sur lesquelles elle repose, M. REMY souligne que le
systme de Planiol joue sur lambigut smantique de lobligation que le langage courant,
mais non le langage juridique, confond avec le devoir .727 Selon D. TALLON, il y a belle
lurette que lon a dnonc le mauvais jeu de mot, puisquen matire contractuelle il sagit
bien de lobligation au sens technique du terme- le vinculum juris entre deux personnes
dtermines- alors quen matire dlictuelle, les prtendues obligations sont les devoirs
gnraux quimpose la vie en socit.728

719
Ibid, n416.
720
Ibid, n281.
721
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n6705.
722
G. Viney, La responsabilit : conditions , op. cit., n443.
723
V. J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit., n37 et s.
724
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit, n195.
725
A. Tunc, Ebauche du droit des contrats professionnels , Etudes Ripert, tome II, page 136 et s. n3.
726
V. not. D. Mazeaud, Loyaut, solidarit, fraternit : la nouvelle devise contractuelle ? in Lavenir du
droit, Mlanges offertes F. Terr , PUF 1999, p.603.
727
Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept , op. cit, n12 ; F. Gny, Risques
et responsabilit , RTD civ. 1902, p.816 : lauteur conteste lide de lexistence dobligations lgales
prexistant au dlit .
728
D. Tallon, Pourquoi parler de faute contractuelle ? , op cit, p.432.

135
Les articles 1134 et 1135 du Code civil, rattachent toutefois au contrat des devoirs, analyss
comme des garanties comportementales, dont la fonction consiste entourer lexcution des
obligations.729 Ntant pas des prestations matrielles, dont la violation entranerait la
responsabilit contractuelle du dbiteur, elles doivent tre distingues des obligations
contractuelles. Ph. STOFFEL-MUNCK remarque que lobligation gnrale dexcuter le
contrat de bonne foi ne peut recevoir la qualification dobligation contractuelle.730 Lauteur
distingue ce qui procde dune norme gnrale de civilit, existant avant le contrat, comme
en dehors de toute relation contractuelle , de ce qui poursuit la ralisation concrte de
lobjectif contractuel .731

166. Force est de constater que dans la relation de soins les distinctions ne peuvent pas tre
opres de manire aussi tranche et que le critre de lillicit dborde invitablement du
champ des obligations prdtermines.
167. En mdecine les devoirs sont substantiellement lis aux obligations du mdecin et lon
est mme tent de les y assimiler. J. PENNEAU, citant la thse de M. COMPARATO, affirme
que le devoir peut tre gnral ou spcial. Le devoir gnral est celui que la loi ou lautorit
imposent tous les citoyens dans lintrt gnral. Cest un devoir lgard de tous et de
chacun, de nature permanente Le devoir spcial, en revanche est celui qui incombe une
personne dtermine lgard dune autre. Cest donc un devoir temporaire, limit aussi bien
quant aux sujets que quant lobjet. 732 Il peut en tre dduit que la situation contractuelle
est une situation de devoir gnral ou spcial ce qui largit trs largement le critre de
lillicit.

2. La confusion ne du concept de devoir

168. Les obligations mdicales sont gnralement dordre technique et thique ; la


seconde catgorie est trs emprunte dobligations comportementales, voire morales,
insparables de la loyaut et de la bonne foi. Il sagit de rgles officieuses, mais obligatoires
729
J.-P. Chazal, Les nouveaux devoirs des contractants. Est-on all trop loin ? in La nouvelle crise du
contrat , (Dir.) Ch. Jamin et D. Mazeaud, Actes du colloque organis le 14 mai 2001 par le centre R. Demogue
de lUniversit de Lille II, Dalloz 2003, p.99.
730
Ph. Stoffel-Munck, Labus dans les contrats. Essai dune thorie , prface R. Bout, Bibl. de droit priv,
tome 337, LGDJ 2000.
731
Ibid. n124.
732
M. Comparato, Essai danalyse dualiste de lobligation , thse, Paris 1963, cit par J. Penneau, Faute et
erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n40.

136
la pratique de la discipline mdicale : le mdecin diligent et consciencieux, sera forcment de
bonne foi et loyal envers son patient. Cependant, la distinction doit tout de mme tre opre
entre lobligation contractuelle, qui peut tre celle de dlivrer des soins conformes aux
donnes acquises de la science ou, de procder la juste mesure des risques dune
intervention ou encore danalyser le rapport entre les avantages et les inconvnients lis un
traitement ou une intervention chirurgicale et la loyaut du mdecin, qui favorise
lexcution du contrat sans en constituer la substance.
Aux termes de la dfinition de M. COMPARATO, il peut tre affirm que le rapport
contractuel fait natre en mme temps que le devoir spcial , pour le garantir et finalement
steindre avec lui, un engagement.
Dans une analyse moralisante souligne M. FABRE MAGNAN- les devoirs contractuels
imprgnent les relations contractuelles de loyaut ; dans une analyse plus conomique, ils
obligent chaque partie maximiser lutilit retire par les autres parties de lexcution du
contrat .733 Selon lauteur, larticle 1134, alina 1 rappelle un principe qui existe en dehors
de la sphre lgislative et qui est command par les prceptes du christianisme, du droit
naturel, de la solidarit sociale, de la morale individuelle ou sociale .734 Cest pourquoi, le
devoir et lengagement se distinguent quant leur objet et quant leur nature juridique.

Contrairement la sphre extra-contractuelle dans laquelle le devoir est gnral et


indpendant de tout autre lment, dans le rapport contractuel, il coexiste ds lorigine avec
lengagement, que linexcution rend ensuite prpondrant. Mais dans les deux cas, la
situation de devoir oblige une expectative semblable avant que linexcution soit
consomme ou constate et fasse natre lengagement ou lui donne toute son ampleur. .735

169. Ainsi, nous apparat limprcision des contours de lapprciation de linexcution et de


la reconnaissance de la responsabilit contractuelle soumises aux assauts du droit des dlits,
amnags et adapts au droit de la responsabilit contractuelle des mdecins par une
jurisprudence consciente de lopportunit et moyens daction qui lui sont offerts.

733
M. Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats. Essai dune thorie , Thse, prface de
J. Ghestin, Bibl. de droit priv, tome 221, LGDJ 1992.
734
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit, n162.
735
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n44.

137
2. Linscurit alimente par la jurisprudence

170. Sil est louable de ne vouloir laisser aucun dommage sans rparation, les
solutions retenues par la jurisprudence, ne peuvent que susciter une lgitime inquitude.736
Lintrt des patients doit tre apprci non seulement sous langle dune juste rparation du
prjudice subi, mais aussi au bnfice des avances mdicales dont toute la population est ou
sera bnficiaire. Pourtant, la gnrosit qui anime les juges sur la question de lindemnisation
des victimes du risque mdical, quil soit fautif ou non737, se fait au dtriment de la logique
sur laquelle le droit de la responsabilit repose 738 et malgr une soumission au Code civil,
le juge, suivi de prs par le lgislateur (B), succombe aux dlices de lidologie de
lindemnisation en dvoyant la logique du droit de la responsabilit (A).

A. Le dvoiement de la logique du droit de la responsabilit pour faute prouve

171. Le rgime de base de la responsabilit mdicale pour faute prouve implique


que le patient apporte la preuve de cette faute et quil soit tabli que cette dernire ait t
causale du prjudice invoqu. Lindemnisation sans causalit (1) est donc une faute dont le
droit de la responsabilit est victime 739, autant que la faute incluse que les juges du fond
tentent dimposer (2).

1. Lindemnisation sans causalit

172. Larrt Perruche, qui fit par ailleurs couler beaucoup dencre740, est
incontestablement trs significatif des drives jurisprudentielles en matire de responsabilit

736
Ch. Rad, Plaidoyer en faveur dune rforme de la responsabilit civile , op. cit.
737
En effet limpratif indemnitaire est centr sur la ralisation du dommage et non sur la cause de sa ralisation.
Ainsi la survenance du dommage appelle une solution jurisprudentielle qui nhsite pas dverser dans la faute
des faits non fautifs relevant de lerreur. Nous nous intressons ce stade de ltude aux constructions
jurisprudentielles et aux amnagements des rgles de la responsabilit contractuelle pour faute prouve.
738
D. Mazeaud, Rflexion sur un malentendu , op. cit.
739
Ibid.
740
Ass. Pln. 17 nov. 2000, Bull. civ. n1, R. p.319; D. 2001, p.332, note D. Mazeaud et note P. Jourdain; Ibid.
somm. p.2796, obs. Vasseur-Lambry ; JCP 2000, II, 10438 rapp. P. Sargos, concl. J. Sainte-Rose, note F.
Chabas ; Gaz. Pal. 2001, rapp. Sargos, concl. J. Sainte-Rose, note Guigue ; D. 2001, Chron. J.-L. Aubert, p.189 ;
RTD civ. 2001, M. Fabre-Magnan, p.285 ; JCP 2000, I, 279, G. Mmeteau ; JCP 2000, I, 286, G. Viney ; Resp.
civ. et assur. 2001, Chron. Ch. Rad, p.1.

138
contractuelle mdicale et notamment de la violation des rgles lmentaires du rgime de
base. En lespce, devait tre tablie la causalit directe et certaine de la faute du mdecin et
du laboratoire et le prjudice constat, celui dun enfant n handicap, qui par ailleurs fit
lobjet dun dbat houleux quant au caractre rparable du prjudice.741
Un rappel sommaire des faits permettra de poser la question du lien de causalit qui ici fait
incontestablement dfaut. Une femme enceinte, craignant avoir contract la rubole dont sa
fille est atteinte, consulte son mdecin qui fait procder par un laboratoire une srie
danalyses au terme desquelles elle naurait pas contract la rubole. Elle donne naissance
un garon sourd, borgne, atteint de troubles neurologiques graves et de troubles cardiaques et
qui ne peut vivre sans lassistance permanente dune tierce personne. La Cour dappel de
742
Paris confirme, par un arrt du 17 dcembre 1993 , un jugement du Tribunal de grande
instance dEvry, condamnant in solidum le mdecin et le laboratoire, rparer le prjudice
caus la mre par leurs fautes. En revanche, la Cour a rform le jugement du Tribunal pour
avoir condamn les dfendeurs rparer le prjudice caus lenfant, alors quil est la
consquence de la rubole de la mre, et quil nest donc pas en relation de causalit directe
avec les fautes commises, et que dautre part, il ne constitue pas un prjudice rparable.
Dsigne comme Cour de renvoi, la Cour dappel dOrlans ne sest pas incline et a
galement affirm que lenfant ne subit pas de prjudice indemnisable en relation de
causalit avec les fautes commises. .743 Un nouveau pourvoi des poux amne lAssemble
plnire casser cet arrt en dcidant que le prjudice de lenfant doit aussi tre rpar parce
quil est en relation de causalit avec les fautes commises.744

173. Pourtant alerte trois reprises par les juges du fond, lacharnement de la Cour
suprme faire fi du lien de causalit, marque une attitude volontairement provocatrice et en
rupture avec le droit de la responsabilit. La vision positive serait daffirmer avec M.
MAZEAUD que fidle lidologie de lindemnisation qui lanime, lAssemble plnire
na sans doute pas voulu autre chose quindemniser le handicap dont souffre un enfant et lui

741
Notre tude se limite la question du lien de causalit. Sur cette question et sur lart. 1er de la loi du 4 mars
2002 dit anti-perruche, V. : B. Appolis, L. Lambert-Garel, A. Mettetal, E. Terrier, F. Vialla, Linsoutenable
imprcision de la faute caractrise dans la rparation du handicap de naissance in Le handicap. Droit,
Histoire, Mdecine , op. cit., pp.139 et s. ; F. Dreifuss-Netter, Lamendement Perruche ou la solidarit envers
les personnes handicapes , Petites Affiches, n spc., 19 juin 2002, p.101 ; F. Bouillon, Fin de la
jurisprudence Perruche ? , RD sanit. soc. 2002, p.353.
742
CA Paris, 1re Ch. B, 17 dc. 1993, Juris-Data, n005260 ; D. 1995, somm. p.98, obs. J. Penneau.
743
CA Orlans, 5 fv. 1999.
744
Ass. Pln. 17 nov. 2000, op. cit.

139
permettre, ainsi, daffronter la tragdie dont le destin la accabl. 745 Pourtant une analyse
juridique, attache aux rgles de la responsabilit contractuelle en matire mdicale, nous
conduit une vision plus ngative de larrt, en proie, dans lespce, aux affres de la
causalit voques par P. ESMEIN.746
Il ne sagit pas de rouvrir le procs en sorcellerie 747 fait cette occasion la Cour de
cassation, mais simplement de comprendre comment, la haute juridiction, charge de
favoriser lunit dinterprtation des rgles juridiques748, peut, sous linfluence de valeurs
certes fort louables749, modifier voire bafouer la logique juridique la plus lmentaire et
compromettre la stabilit juridique de tout un domaine dactivit.
Elle affirme que ds lors que les fautes commises par le mdecin et le laboratoire dans
lexcution des contrats forms avec Mme Perruche avaient empch celle-ci dexercer son
choix dinterrompre sa grossesse afin dviter la naissance dun enfant atteint dun handicap,
ce dernier peut demander la rparation du prjudice rsultant de ce handicap caus par les
fautes commises. Pourtant il nous apparat impossible de dmontrer que les fautes commises
par le mdecin et le laboratoire ont caus le prjudice rpar en lespce750 ; il est dmontr
que cest la rubole de la mre qui est la cause du prjudice de lenfant : elle la contamin
sans remde possible dans ltat des connaissances acquises de la mdecine ; ce ne sont pas
les fautes mdicales qui lui sont postrieures.751

174. Selon P. JOURDAIN, la faute du laboratoire, qui na pas diagnostiqu la rubole dont
la mre tait atteinte et celle du mdecin, qui na pas excut lobligation dinformation que le
contrat mdical mettait sa charge, sont causales ds lors -affirme lauteur- que sans elles,
le dommage pouvait tre vit ; ce qui est le cas en lespce puisquun avortement
thrapeutique tait possible (). .752 Pourtant nous conviendrons avec M. MAZEAUD et les

745
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.
746
P. Esmein, Le nez de Cloptre ou les affres de la causalit , D. 1964, Chron., p.205.
747
Lexpression est emprunte M. Mazeaud, op. cit.
748
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2005.
749
Lintension indemnitaire de la Cour de cassation et les appels faits au lgislateur ne sont pas remis en
question. Il est clair que de part sa fonction elle met en lumire les maux de notre socit et appelle de ses voeux
une intervention du lgislateur. Mais il nous semble quelle ne peut le faire au dtriment de sa fonction premire
qui est celle daffirmer et dunifier le droit.
750
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit : selon lauteur Il nexiste pas mme une once de
brin de causalit ().
751
V. en ce sens : Y. Lambert-Faivre, La rparation de laccident mdical, obligation de scurit : oui ; ala
thrapeutique : non , D. 2001, p.570 ; D. Mazeaud, note prcite ; F. Terr, Le prix de la vie , JCP 2000,
p.2267 ; G. Viney, Brves remarques propos dun arrt qui affecte limage de la justice dans lopinion , JCP
2001, I, n286.
752
P. Jourdain, obs. prcites, sous Cass. civ. 1re, 17 nov. 2000, op. cit., p.332.

140
experts cits par les juridictions du fond753 que les fautes commises () taient gnratrices
du dommages subi par lenfant du faitde la rubole de sa mre . Cette cause recherche,
rside ainsi exclusivement dans la maladie porte par la mre, mieux encore dans une
contamination accidentelle 754, donc en tout tat de cause dans un vnement indpendant et
extrieur aux fautes releves. Ainsi, comme laffirme J. PENNEAU au sujet dun arrt
similaire, pour qui veut voir les choses concrtement -et crment- le prjudice dont lenfant,
dans cette hypothse, peut vritablement demander rparation au mdecin, dans une relation
de causalit avec la faute commise par celui-ci, nest pas dtre n handicap ; cest de ne
pas avoir t tu, de manire ne pas natre. .755
Cet arrt prsente, pour notre tude, lintrt de voir valider par lAssemble plnire la voie
de la violation du droit de la responsabilit que certains juges du fond nont pas hsit
emprunter jusqu reconnatre la faute incluse au dommage.

2. Les tentatives daffirmation de la faute incluse

175. La libert dinterprtation que saccorde la Cour suprme semble alimenter une
attitude des juridictions du fond toute aussi dtache du rgime de la dfaillance
contractuelle .756 De la responsabilit sans causalit 757 affirme par la Cour de cassation,
la faute incluse, dduite de la seule gravit du dommage, il ny avait quun pas que les juges
du fond ont franchi.758

176. Il appartient au patient de prouver non seulement la faute du praticien mais il doit
galement tre tabli que cette dernire a t causale au prjudice invoqu. Les juges du fond,
clairs par lavis dun expert, ne sauraient la dduire de la seule anormalit dun dommage et
de sa gravit.759 Est ainsi cass larrt ayant statu par rfrence la notion errone de faute
incluse alors que les juges du fond760 auraient d rechercher si le dommage ne provenait

753
V. CA Paris, 1re Ch. B, 17 dc. 1993; CA Orlans, 5 fv. 1999, op. cit.
754
J. Sainte-Rose, JCP 2000, II, 10438, op. cit.
755
J. Penneau, obs. sous Cass. civ. 1re, 26 mars 1996, D. 1997, somm. p.322, propos dun raisonnement
similaire de la 1re Ch. civ.
756
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n4205.
757
Ass. Pln. 17 nov. 2000, op. cit.
758
V. en ce sens : CA Versailles, 16 juin 2000, D. 2000, IR 251 ; CA Toulouse, 8 mars 1999, Gaz. Pal. 2000,
2,1960, note P. Villeneuve ; CA de Riom, 28 nov. 1996, site Internet de Lgifrance.
759
CA Versailles, 16 juin 2000, op. cit.
760
CA Toulouse, 8 mars 1999, op. cit.

141
pas dune faute caractrise du praticien .761 L'accentuation de la Cour de cassation ne
semble pas ici introduire une thorie gnrale de la graduation de la faute , il sagit par un
qualificatif de dsigner lexistence dune faute avre762, en dautres termes prouve, par
opposition lattitude de la Cour dappel qui a retenu la responsabilit contractuelle du
praticien du seul constat un dommage grave. La gurison est assurment un objectif poursuivi,
mais son absence et mme la survenance dun prjudice ne peut prsumer dune faute
causale.763
Pour exemple larrt du 3 avril 1996, de la Cour dappel de Rennes764 qui retient la faute
incluse du mdecin ayant pratiqu deux injections de Trombovar destines sclroser un
angiome tubreux dans la rgion frontale, ds lors quil y a eu anormalit du dommage et
quun acte de soins courant a provoqu des troubles dune exceptionnelle gravit, peu
important que le produit se soit coul sur le sourcil ou se soit diffus dans les tissus pour
atteindre loeil droit . Cet arrt, cass par la Cour de cassation765, illustre la dformation
jurisprudentielle du rgime de la responsabilit contractuelle pour faute prouve du mdecin.
Il nest nullement fait mention de linexcution dune obligation du mdecin : ni dun
manquement aux rgles de lart ni mme dun manquement la plus lmentaire prudence ; la
faute est simplement dduite de ses consquences, anormales et graves.

177. Le problme des dcisions rapportes nest pas tant, selon nous, le fond que la forme.
Elles mettent explicitement le risque mdical la charge du praticien, ce qui nest
raisonnablement pas acceptable. Il semble quelles tranchent de faon frontale et trs peu
habile avec le rgime de base. Cependant, la lecture des faits nest pas sans rappeler une
solution dgage par la Cour de cassation qui retient comme fautive la ralisation dune
ligamentoplastie nimpliquant pas le sectionnement de lartre poplite et peu importe que le
praticien ait mis en uvre tous les moyens ncessaires et que la complication de la victime
soit exceptionnelle.766 Cet arrt dment indiscutablement laffirmation de M. SAVATIER
selon qui la faute du mdecin est la plus secrte qui soit 767 !

761
Cass. civ. 1re, 27 mai 1998, D. 1999, p.21, note Porchy ; Bull. civ. I, n185.
762
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n619.
763
V. en ce sens, Cass. civ. 1re, 13 mai 1998, Bull. civ., 1998, I, n174, p. 116 ; Cass. civ. 1re, 30 sept. 1997,
Bull. civ., 1997, I, n259 (2), p.175.
764
CA Rennes, 3 avr. 1996, nA 96-17.197 ; Sem. jurd., somm. Juris. n2625.
765
Cass. civ. 1re, 27 mai 1998, Queranc/ Le Guen, Juris-Data n002331 ; Sem. jurd., somm. Juris. n2625.
766
Cass. civ. 1re, 13 fvrier 2001, indit, cit par A. Castelletta, responsabilit mdicale. Droits des malades ,
op. cit,n32.32, p.118.
767
R. Savatier, Scurit humaine et responsabilit civile du mdecin , D. 1967, p.37.

142
B. Des constructions jurisprudentielles tempres par le lgislateur

178. La rflexion sur les infections nosocomiales768 mrite une attention particulire
car elle rvle trs exactement le renoncement lapplication des rgles de la responsabilit
pour faute prouve au profit de lindemnisation des victimes. En effet, lvolution du
contentieux relatif ces infections sest faite paralllement lvolution des infections
microbiennes dont est lorigine le redoutable staphylocoque dor. En constante volution
depuis une quinzaine dannes elles touchent chaque anne 6 7% des patients
hospitaliss.769 Ce qui justifie le statut juridique particulier que lui accorde le droit de la
responsabilit mdicale.
La jurisprudence administrative770, puis la jurisprudence judiciaire771 ont apport aux victimes
une aide remarquable. (1) Lintervention du lgislateur tend toutefois, non sans difficults,
temprer ce contexte de svrit lgard des professionnels (2).

1. La svrit de la jurisprudence

179. Par trois arrts du 29 juin 1999772, la Cour de cassation, rompt avec le rgime
de la faute prouve773 et impose une obligation de scurit, obligation de rsultat lgard des

768
Selon le ministre de la solidarit, de la sant et de la protection sociale (Direction gnrale de la sant), n88-
263, 13 oct. 1998, BP 88/45 relative lorganisation de la surveillance et de la prvention des infections
nosocomiales ; ces infections sont dfinies comme toute maladie provoque par des micro-organismes :
- contracte dans un tablissement de soins par tout patient aprs son admission, soit pour une hospitalisation,
soit pour y recevoir des soins ambulatoires ; - que les symptmes apparaissent lors du sjour lhpital ou
aprs ; - que linfection soit reconnaissable aux plans cliniques ou micro biologiques, donnes srologiques
comprises, ou encore les deux la fois.
769
Y. Lachaud, Responsabilit mdicale : lvolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en matire
dinfection nosocomiale , Gaz. Pal. 29-30 oct. 1999, p.3 : La multiplication de ces contagions est due dune part
un manque dhygine hospitalire mais galement des techniques mdicales de pntrations de plus en plus
sophistiques.
770
CE, 9 dc. 1988, Cohen, Rec. p.431 ; D. 1990, Juris. p.487, op. cit. ; CE, 1er mars 1989, Bailly, Resp. civ. et
assur. 1989, n199 ; CE, 14 juin 1991, Maalem, Resp. civ. et assur 1991, n300 ; D. 1992, somm. p.148, obs. P.
Bon et P. Terneyre ; CE, 31 mars 1999, Assistance publique-Hpitaux de Marseille, Rec. CE, p.114 ; D. 2000,
somm. p.241, obs. P. Bon et D. de Bchillon : Ainsi lhpital public, la rparation des dommages nosocomiaux
sopre sur le fondement dun prsomption de faute.
771
Cass. civ. 1re, 29 juin 1999, n1267, n1269, n97-21.903, op. cit. Cass. civ. 1re, 27 mars 2001, Resp. civ. et
assur. 2001, n195 ; RTD civ. 2001, p.596, obs. Jourdain ; D. 2001, IR p.1284.
772
Cass. civ. 1re, 29 juin 1999, trois arrts dits des staphylocoques dors , op. cit.
773
Cass. civ. 1re, 26 fv. 1984, Pougheon, Bull. civ. I, n72, p.62: A la suite de ponctions pratiques par un
mdecin su la jambe dun patient pour traiter un hmatome du quadriceps conscutive un claquage, une
infection stait installe. La Cour dappel estimant que le phlegmon pyogazeux prsent par le patient tait
secondaire linoculation de lhmatome par les ponctions, a condamn le mdecin en relevant quil avait

143
tablissements de soins, mais aussi lgard des mdecins et dont ils ne peuvent se librer
quen tablissant la cause trangre ou la force majeure.

La Haute juridiction avait dj, pralablement la jurisprudence staphylocoque dor du


29 juin 1999, inflchi le rgime de la responsabilit pour faute prouve.
Estimant que la preuve de la faute dasepsie pesant sur le patient contamin, constituait un
obstacle son indemnisation, elle cre par un arrt Bochard 774 une prsomption de
responsabilit des cliniques au profit de ce dernier. Ainsi nonce-t-elle, qu une clinique est
prsume responsable dune infection contracte par un patient lors dune intervention
pratique dans une salle dopration moins de prouver labsence de faute de sa part . Pour
se dgager de sa responsabilit, la clinique devait alors apporter la preuve dune absence de
faute de sa part. En pratique, une telle dmonstration ntait pas chose facile, si ce nest la
dmonstration que la rglementation en matire dasepsie avait t scrupuleusement
respecte.

180. En instituant une obligation de scurit rsultat tant la charge des tablissements de
soins qu lencontre des praticiens eux-mmes, la Cour de cassation opre une aggravation
des obligations mises la charge des professionnels de sant et consacre limpratif de
lindemnisation. A ce sujet la rfrence aux solutions dgages par les juges du fond est
significative. La premire espce tait relative une infection due des staphylocoques dors
dont lradication avait ncessit plusieurs interventions chirurgicales et des changements de
prothses. Les juges du fond avaient estim que, ni ltablissement, ni le praticien, ne
pouvaient se voir reprocher une quelconque dfaillance loccasion de lapparition de
linfection. La Cour de cassation casse cette dcision en posant le principe que le contrat
dhospitalisation et de soins conclu entre un patient et un tablissement de soins met la
charge de ce dernier une obligation de scurit rsultat dont il ne peut se librer quen
rapportant la preuve dune cause trangre. .775 Les deux dernires espces sont toutes deux
relatives des infections nosocomiales provoques par des staphylocoques loccasion
dintervention sur le genou du patient. Elles se diffrencient de la premire en ce quelles

commis des ngligences dans la strilisation puis dans le maniement du mandrin et quil avait manqu son
obligation de moyen concernant le respect des mthodes dasepsie moderne quil devait son patient . Dans le
mme sens, V., Cass. civ. 1re, 29 nov. 1989, Matsoukis, Bull. civ. I, n366, p.246.
774
Cass. civ. 1re, 21 mai 1996, Bull. civ. I, n219, D. 1997, somm. p.287, obs. Mazeaud, somm. p.320 obs.
Penneau.
775
Cass. civ. 1re, 29 juin 1999, CPAM de la Seine-Saint-Denis, arrt n1267, JCP 1999, II, n10138, rapp.
Sargos ; D. 1999, Juris. p.559, note Thouvenin, et somm. p.395, obs. J. Penneau ; F. Vialla, Md. & droit, juill.-
aot 1999, p.841 ; RTD civ. 1999, p.841, obs. Jourdain.

144
mettent la charge du mdecin, linstar de ltablissement, une obligation de scurit
rsultat.776

Cette jurisprudence se rvle particulirement protectrice des victimes dans un domaine


pourtant fortement marqu par une causalit multifactorielle et difficilement matrisable.
Mme si la doctrine relve que acquises lhpital, par dfinition, les infections
nosocomiales ne relvent pas dune cause trangre, dont la preuve contredirait la nature
mme.777, cest sans tenir compte des affections dorigine endognes, o le patient sinfecte
lui-mme avec ses propres germes soit en fonction de son tat fbrile de sant soit lors dun
acte invasif .778 Ainsi affirme M. VAYRE, les contraintes idologiques favorisant les
erreurs smantiques, la prise en charge des consquences dommageables relve plus de biais
juridiques que du bon sens raisonnable. 779 Selon lauteur, une jurisprudence uniciste,
dinspiration compassionnelle est en contradiction vidente avec la connaissance
scientifique des risques 780. Lobligation de scurit de rsultat parat inadapte aux
circonstances, faisant supposer la faute du seul constat du dommage, ce qui ne se justifie pas
dans le cas de laffection endogne. Pourtant la solution est valide par le lgislateur.

2. La conscration lgislative du rgime dindemnisation des infections


nosocomiales

181. Larticle L. 1142-1, I, al. 2 du Code de la sant publique, aux termes duquel
les tablissements, services et organismes () sont responsables des dommages rsultant
dinfections nosocomiales, sauf sils rapportent la preuve dune cause trangre ,781
constitue une exception au principe de la responsabilit mdicale pour faute, raffirme par

776
Cass. civ. 1re, 29 juin 1999, n1269, n97-21.903, op. cit.
777
Y. Lambert-faivre, La loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du
systme de sant. III- Lindemnisation des accidents mdicaux , op. cit.
778
A. Castelletta, responsabilit mdicale. Droits des malades , op. cit., n32.18 : Ces affections sont
opposes aux affections dorigine exognes qui relvent dune contamination de patient patient par un non-
respect de rgles dasepsie des quipes soignantes, lutilisation en chane dappareils non striliss, non
isolement des porteurs de germes ou encore par les locaux eux-mmes qui peuvent tre lorigine de la
propagation de linfection (air, eau, aration, ventilation ).
779
P. Vayre, La rflexion du mdecin expert judiciaire face aux infections nosocomiales in Le risque
annonc de la pratique chirurgicale op. cit., p.93.
780
Ibid.
781
Art. L.1142-1. -II. CSP, issu de la section I du Chapitre II intitul Risques sanitaires rsultant du
fonctionnement du systme de sant de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, op. cit.

145
ailleurs pour les praticiens.782 De la sorte, si la loi du 4 mars 2002 peut tre prsente
comme une conscration lgale de lobligation de scurit de rsultat pour les tablissements,
elle peut tre apprhende comme une rgression lgard de la responsabilit des
professionnels de sant. 783. Ainsi, en matire dinfection nosocomiale, la responsabilit des
tablissements est acquise, sauf apporter la preuve dune cause trangre .

182. Pour des raisons essentiellement conomiques et sous la pression des assureurs784, la
loi du 30 dcembre 2002 a en partie modifi les dispositions de celle du 4 mars et transfr la
rparation des infections nosocomiales les plus graves, correspondant un taux dincapacit
permanente partielle suprieur 25% ainsi que les dcs provoqus par ces infections785 la
charge de la solidarit nationale, reprsente par lOffice nationale dindemnisation des
accidents mdicaux.786
En opposant ainsi, la distinction opre par la loi du 4 mars 2002 entre le risque mdical
fautif et non fautif, un nouvel angle dapprciation, relatif la gravit du dommage, le
lgislateur consacre limpratif indemnitaire dans le rgime de la responsabilit, mais la limite
la question des infections nosocomiales et aux tablissements de sant.
La rparation de ces infections correspondant au seuil de gravit fix par la loi est assume
par lONIAM et au-dessous du seuil, le rgime de la responsabilit objective, uvre
jurisprudentielle, fait peser la rparation sur lassureur de ltablissement.

183. Il faut cependant relever que lONIAM, ayant indemnis la victime, il pourra se
retourner contre le professionnel ou ltablissement concern en cas de faute tablie de
lassur lorigine du dommage, notamment le manquement caractris aux obligations

782
Aux termes de lArt. L. 1142-1. -I. CSP, la responsabilit pour faute des praticiens est raffirme par le
lgislateur. V. not. D. Mainguy, Le traitement juridique des infections nosocomiales , Actes du Colloque
dAix-en-provence, Le risque pidmiologique : droit, histoire, mdecin et pharmacie , nov. 2002, PUAM,
(Dir.) A. Leca et F. Vialla.
783
O. Smallwood, F. Vialla, Lambivalence de la rtroactivit en matire dinfection nosocomiale , D. 2006,
Juris. p.705.
784
V. not. P. Villeneuve, Les vicissitudes de lassurance de responsabilit civile des professionnels de sant ,
op. cit. ; Dans le mme sens : M. Albertin, Lassurabilit du risque de responsabilit professionnelle des
mdecins et des tablissements de soins in Le risque mdical (Dir.) A. Leca, op. cit., pp. 117-123 ; L.
Dubouis, Assurance prive et responsabilit civile. A propos de la loi n2002-1577 du 30 dcembre 2002
relative la responsabilit civile mdicale , op. cit ; Y. Lambert-Faivre, La loi du 30 dcembre modifiant la
loi du 4 mars 2002, D. 2003, Chron. p.361 ; J.-A. Robert, A. Regniault, La loi n2002-1577 du 30 dcembre
2002 relative la responsabilit civile mdicale , Petites Affiches, 5 mars 2003, n46, p.3.
785
Dcret n2003-314 du 4 avril 2003 relatif au caractre de gravit des accidents mdicaux, JO du 7 avril 2003,
dcret abrog et codifi au CSP par le dcret n2003-642 du 21 mai 2003, Art. 5-101, JO du 27 mai 2003,
p.37007 ; cf. Art D. 1142-1 CSP.
786
Art. L. 1142-1-1 CSP.

146
poses par la rglementation en matire de lutte contre les infections nosocomiales. .787
Cette dernire concession ayant pour but dencourager les tablissements et les mdecins en
matire dhygine, permet de ramener le dbat sur la dtermination du caractre fautif de
linfection. En effet, si, pour les tablissements de sant la responsabilit retenue est objective,
concernant le praticien, la loi raffirme la responsabilit pour faute prouve. Ainsi, le
caractre endogne de laffection pourra tre dfendu par un praticien pour lexonrer de sa
responsabilit.

Ce retour lordre juridique ne peut cependant pas encore tre affirm au regard des
rcents arrts de la Cour de cassation788 et notamment de celui du 18 octobre 2005 de la
premire Chambre civile789, qui met la charge du praticien une obligation de scurit rsultat
en application de la porte rtroactive de la jurisprudence staphylocoque dore du 29 juin
1999.790 En effet, aux termes des dispositions de larticle 101 nouveau de la loi du 4 mars
2002 modifi par larticle 3 de la loi du 30 dcembre791, celles-ci ne sappliquent
exclusivement quaux faits postrieurs au 5 septembre 2001.792 Ainsi, pour les faits antrieurs
cette date, les dispositions de la loi nouvelle sont inoprantes et les faits doivent tre
apprcis la lumire de la jurisprudence antrieure. En lespce, pour des faits datant du 3
fvrier 1998, lapplication de larticle L. 1142-1 CSP est carte ; mais ceux-ci restent
antrieurs au revirement de jurisprudence de 1999 qui par ailleurs est caractris par sa
svrit lgard des praticiens tenus dune obligation de scurit de rsultat. Pourtant la
Cour de cassation applique lespce, des faits survenus en 1998, la rtroactivit de la
solution dgage en 1999.793

787
Art. L.1142-17 CSP : Cas de transaction spontane et indemnisation spontane par lONIAM ; Art. L. 1142-
21 CSP : Cas dindemnisation la suite dune dcision de justice.
788
Cass. civ. 1re, 1er fv. 2005, Resp. civ. et assur., comm. n3, note Ch. Rad ; 21 juill. 2005, RD sanit. soc.
2005, p.871, obs. F. Arhab; 12 juill. 2005, 04-13.089, indit.
789
Cass. civ. 1re, 18 oct. 2005, n04-14268, Bull. civ. I, n365, p.303.
790
V. comm. O. Smallwood, F. Vialla, Lambivalence de la rtroactivit en matire dinfection nosocomiale ,
D. 2006, op. cit.
791
Ainsi la nouvelle rdaction de lart. 101 de la loi du 4 mars 2002 vise les faits intervenus : compter du 5
septembre 2001, mme si ces accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales font lobjet
dune instance en cours, moins quune dcision de justice irrvocable nait t prononce () .
792
V. J. Penneau, Les accidents mdicaux antrieurs au 5 septembre 2001 nentrent pas dans le champ
dapplication de la loi du 4 mars 2002 , D. 2004, somm. p.597 ; Y. Lambert-Faivre, La responsabilit
mdicale : la loi du 30 dcembre modifiant la loi du 4 mars 2002 , D. 2003, op. cit. ; D. Dendoncker,
Application dans le temps de la loi sur la rparation des accidents mdicaux , D. 2003, juris. p.1196 ; O.
Smallwood, F. Vialla, Lambivalence de la rtroactivit en matire dinfection nosocomiale , D. 2006, op. cit.
793
V. en ce sens: Cass. civ. 1re, 9 oct. 2001, Bull. civ. I, n249; D.2001, juris. p.3470, rapp. P. Sargos; note D.
Thouvenin ; rapp. Cass. soc., 17 dc. 2004, Bull. civ. V, n346 ; D. 2005, p.2454: La Cour dispose que nul ne
peut se prvaloir dun droit acquis une jurisprudence fige. .

147
Comment ne pas voir dans ce regain de svrit 794 une manuvre indemnitaire des plus
provocatrices ? Limpratif indemnitaire nest pas en soi un objectif critiquable ; au
contraire. Mais il semble que les effets de cette pression juridique soient totalement nglig
par une jurisprudence, indiffrente aux enjeux de la mdecine place de plus en plus sur le
terrain de linscurit.795

184. La perspective est celle de la rforme About.796 Mais lamnagement financier


introduit dans le paysage du droit des dommages corporels ne modifie en rien le dvoiement
du jeu de la responsabilit ; que ce soit par la solidarit nationale ou par le responsable, le
prjudice de la victime est rpar, essentiellement au regard de sa gravit et en dehors de la
logique de la responsabilit contractuelle.

SECTION 2 : LIMPACT LIMITE DE LA SOLUTION DE LA LOI DU 4 MARS 2002

185. Ladoption de la loi du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la
qualit du systme de sant797, rclame avec insistance depuis de nombreuses annes par les
observateurs798, permet de promouvoir les droits des patients et dassurer une indemnisation
de laccident mdical. Elle est apprcie comme une issue dpartageant ce qui relve de la
dfaillance contractuelle de ce qui relve de la solidarit nationale.799 Le lgislateur,
superpose un nouveau dispositif dindemnisation de laccident sur le rgime antrieur,
amnag par la jurisprudence, en instaurant un vritable systme dindemnisation qui tend
couvrir lensemble des risques auxquels les patients sont exposs.
Si linspiration de la loi est heureuse et pourrait uvrer en faveur de lquilibre du rgime de
la responsabilit civile pour faute des mdecins, sa teneur rvle nanmoins des

794
O. Smallwood, F. Vialla, Lambivalence de la rtroactivit en matire dinfection nosocomiale , D. 2006,
op. cit.
795
V. Ch. Rad, De la rtroactivit des revirements de jurisprudence , D. 2005, Chron. p.988.
796
Loi n2002-1577 du 30 dc. 2002, op. cit.
797
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, JO 5 mars 2002, op. cit.
798
V. not. A. Tunc, La responsabilit civile Deuxime Congrs international de morale mdicale, op. cit. ; J.
Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse op. cit, p.271 : La prise en charge
collective du fait humain dommageable ; J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des
obligations de moyens et des obligations de rsultat , op. cit., p. 443 ; P. Sargos, Rflexions sur les accidents
mdicaux et la doctrine de la jurisprudence de la Cour de cassation en matire de responsabilit mdicale , D.
1996, op. cit ; G. Viney, Pour une loi organisant lindemnisation des accidents mdicaux , Md. & droit 1997,
op. cit. ; Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1. Limpasse , D. 1999, op. cit. ;
F. Ewald, Philosophies de lindemnisation de lala thrapeutique in La responsabilit mdicale : de la
faute au risque , op. cit., p.223.
799
A. Garay, La nouvelle lgislation relative la rparation des risques sanitaires , Gaz. Pal., 1er -4 mai 2002.

148
insuffisances.800 Elle peut en effet, tre considre comme un tournant dcisif dans
lvolution du droit de la responsabilit civile mdicale , devant pourtant servir de modle
une rforme plus ambitieuse encore .801

186. Il faut se garder de commettre une erreur dinterprtation en affirmant que la solution
lgislative offre une issue indemnitaire certaine tous les dommages causs par le risque
mdical. Le systme est clairement dcrit par la loi : elle distingue dabord lacte fautif, rpar
dans le cadre du droit commun et lacte non fautif, avant de proposer une solution en terme de
rparation aux dommages non fautifs les plus graves. Ainsi le lgislateur, ne faisant pas
mention de la dfinition de la faute mdicale, valide les critres jurisprudentiels
dapprciation de celle-ci. Le rle du juge est confirm quand lapprciation et la
dlimitation de lacte fautif et de ce fait, les solutions dgages jusqualors ne sont pas
dmenties malgr les cohrences introduites dans le rgime de la responsabilit civile des
mdecins. Cest pourquoi, ce point doit tre clarifi travers le silence du lgislateur face au
concept de la faute mdicale (1), dautant que distinguer la faute de laccident mdical relve
galement dsormais de la comptence des commissions rgionales de conciliation et
dindemnisation des accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales
(CRCI) (2).

1. Le dsintressement du lgislateur au concept de la faute mdicale

187. La volont de raffirmer la faute comme condition de la responsabilit du


mdecin ressort clairement des dispositions du chapitre II de la loi du 4 mars 2002, relatif
lindemnisation des risques sanitaires.802 Apparat cependant dans luvre du lgislateur un
dsintressement lgard de la nature juridique des rapports quil rglemente et des liens
pralables existant entre le patient et le mdecin. Ce silence est dautant plus significatif du
point de vue de lapprciation de la faute quelle dcoule directement de la dtermination des
obligations du mdecin. Cette absence de prcision associe la raffirmation de la faute
comme condition de la responsabilit, raffirme le cadre consacr par larrt Mercier en 1936

800
Ph. Le Tourneur, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n4229.
801
Ch. Rad, Plaidoyer en faveur dune rforme de la responsabilit civile , D. 2003, op. cit.
802
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, JO du 5 mars 2002, op. cit.

149
(A), laissant les pleins pouvoirs dapprciation au juge, dont la saisine apparat comme le
moyen privilgi daccder lindemnisation (B).

A. La responsabilit pour faute : raffirmation du principe sans lassurance de


son application

188. Le moule juridique de la relation de soin reste larrt Mercier et lapprciation


de la faute se fait par rfrence aux soins diligents consciencieux et conformes aux donnes
de la science .803 Il semble que sur ce point, le lgislateur ait manqu une occasion dinciter
les juges qualifier plus prcisment la faute mdicale (2), dans le cadre dun rgime
inchang depuis 1936, alors que la matire dont il est question a connu depuis une volution
fulgurante (1).

1. L'essoufflement du cadre tabli en 1936

189. Luvre jurisprudentielle, relative au rgime de la responsabilit contractuelle


des mdecins peut tre apprcie comme un effort dadaptation de la solution dgage en
1936 par larrt Mercier aux volutions de la matire mdicale.804 En effet, dans la logique
juridique, le droit est dabord un observateur de la donne sociale dont il suit les volutions
avant den rglementer les modalits. Le silence du lgislateur quant la dtermination de la
faute mdicale contraint le juge laborer une politique jurisprudentielle construite sur des
faits extraits dun cadre gnral.805
La grande difficult, laissant penser que le droit de la responsabilit civile est bout de
souffle 806 et le juge dsorient, la recherche dune cohrence densemble, nous semble
essentiellement lie la complexit de la mdecine, dont il sagit de suivre les volutions.807

803
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
804
V. en ce sens, G. Viney, Le dclin de la responsabilit individuelle , Thse, op. cit.
805
G. Viney, Les grandes tendances des responsabilit professionnelles in La responsabilit mdicale ; de
la faute au risque , op. cit., pp.3-20 : Le rle de la jurisprudence nest pas limit la mise en exergue
dobligations spcifiquement professionnelles. Les tribunaux ont en effet exerc une influence considrable par
leur pouvoir dapprciation sur la porte des obligations assumes par les professionnels. .
806
Ch. Rad, Plaidoyer en faveur dune rforme de la responsabilit civile , op. cit.
807
V. P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine de la jurisprudence de la Cour de
cassation en matire de responsabilit mdicale , op. cit. : La question peut donc se poser de savoir si dans
ces cas particuliers de dommages rsultant non de ltat du patient, mais de lacte mdical lui-mme, il ne

150
190. La pratique mdicale se complexifie et y regarder de plus prs, lerreur, nglige par
le droit, y prend une place croissante.808 Un paradoxe nouveau doit tre admis : toutes les
oprations sont dangereuses. Aucune nest sans complication et des chirurgiens de plus en
plus expriments sont intimement familiers des complications, tant il est vrai que lon a plus
apprendre de ses checs que de ses russites 809. La mdecine ne peut fonctionner que
selon cette rgle que le droit ne peut ignorer plus longtemps.

191. La doctrine continue ngliger lerreur mdicale, au profit de lala thrapeutique810 :


ainsi la seule alternative la faute ne peut tre que le hasard, tant il est difficile de concevoir
que celui qui lon confie sa vie est un homme faillible. Depuis 1936, combien de nouveaux
traitements doivent tre connus, de nouvelles techniques matrises et mises en uvre.811 La
mdecine a admis les soins consciencieux et diligents , elle doit maintenant rpondre du
risque.

192. Il ressort de ces constatations que la doctrine de larrt mercier ne peut certainement
pas tre apprcie de manire fige. En dautres termes et selon lanalyse de M. LECA le
mdecin doit sen tenir des mthodes scientifiquement bien tablies, mais
exceptionnellement, il peut saventurer dans des domaines encore incertains de la
thrapeutique et faire prendre des risques la personne quil soigne, lorsque ceux-ci sont

faudrait pas remettre en cause les limites inhrentes lobligation de moyens et chercher un nouveau concept
juridique. .
808
V. en ce sens ; Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n4215.
809
L. C. Carrey, cit par P. Vayre et A. Vannineuse, Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit.,
p.35.
810
Le dispositif de prise en charge des accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales,
institu par lArt. L. 1142-1-II continue dtre comment par certains comme lindemnisation de lala
thrapeutique : V. not. N. Reboul-Maupin, Petites Affiches, 19 juin 2002, n122, p.77.
811
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale ; de la faute
au risque , op. cit., pp.21-29 : On peut cependant sinterroger sur le point de savoir si ce rgime, pour
classique et complaisamment rappel quil soit, correspond aujourdhui vritablement au droit positif, et mme
si lvolution nest pas engage vers une modification radicale de ce droit positif. Le contexte mdical
contemporain est en effet, profondment diffrent de celui de lpoque o la Cour de cassation a pos le schma
prcdemment rappel. La mdecine contemporaine est dote, en effet, de la formidable efficacit que lon sait,
mais celle-ci est insparable dune complexit, dune dangerosit, voire dune agressivit qui peuvent tre
lorigine de dommages gravissimes dont on nexplique pas toujours facilement lorigine ; les instruments et les
produits (mdicamenteux ou biologiques) ne sont pas sans incidence sur cette situation, et lincidence de leur
danger potentiel ou effectif nest ngliger ni dans ltat actuel du droit positif (cest lexemple dramatique de
la transmission transfusionnelle du virus du Sida ou de lhpatite C), ni dans la rflexion prospective qui est
maintenant hante par le spectre des accidents sriels (mmes exemples). Il est clair dans ce contexte, que le
droit positif est, ds maintenant, dans un grand nombre de domaines- ceux bien entendu o la modification du
contexte mdical est la plus perceptible- trs loign des principes poss en 1936. .

151
justifis. 812 Le malaise de larrt mercier peut sexpliquer du fait que les les donnes
acquises de la science sont continuellement troubls par celles qui ne le sont pas encore et
celles qui ne le sont plus. De ce fait, un dcalage samorce entre les outils juridiques
dapprciation de la responsabilit civile des mdecins et les mcanismes de fonctionnement
de leur pratique. Ceci en effet, dsoriente le juge.

2. Linsoutenable indiffrence de la loi quant lapprciation de la faute

193. Par crainte que le silence de la loi ne laisse perdurer les dsordres dont le droit
de la responsabilit civile mdicale est victime, et en rponse un concept de faute extensible
et non dfinie, diffrents observateurs en ont dores et dj appel une nouvelle intervention
lgislative comblant les silences des lois du 4 mars et 30 dcembre 2002 sur le point de la
qualification de la faute. Ainsi, la proposition de loi n1398, du 4 fvrier 2004, relative au
financement alternatif par mutualisation de la responsabilit civile mdicale 813, met en
lumire lexigence quune preuve directe de la faute soit rapporte.
Il est propos que soit seule affirme la notion de responsabilit pour faute conscutive un
manquement caractris et d'exclure la notion de prsomption de responsabilit qui serait
ainsi transfre la charge de l'ONIAM. Larticle 6 de la proposition de loi envisage une
nouvelle rdaction de L'article L. 1142-1 du Code de la sant publique, ainsi modifi : Hors
le cas o leur responsabilit est encourue en raison dun dfaut dun produit de sant, les
professionnels de sant mentionns la quatrime partie du prsent code, ainsi que tout
tablissement, service ou organisme dans lesquels sont raliss des actes individuels de
prvention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des consquences dommageables
dactes de prvention, de diagnostic ou de soins quen cas de faute rsultant d'un
manquement caractris soit aux obligations rsultant de la loi, soit des obligations nes du
contrat mdical . Selon le dput J. DOMERGUE une telle rdaction, inspire de larticle 1er
de la loi du 4 mars 2002 introduisant dans la responsabilit du mdecin la notion de faute

812
A. Leca, Lindemnisation du risque mdial au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit., p.77.
813
V. not, Les documents parlementaires, sur le site assemblee-nationale.fr : Il est propos que soit seule
affirme la notion de responsabilit pour faute conscutive un manquement caractris et d'exclure la notion de
prsomption de responsabilit qui serait ainsi transfre la charge de l'ONIAM la seule exception des
infections nosocomiales, o la loi du 30 dcembre 2002 apporte une rponse satisfaisante au regard du risque
financier support par les assureurs.

152
caractrise 814, a vocation non seulement rtablir la place centrale de la faute
lensemble du rgime de la responsabilit civile des mdecins, mais galement en assurer
lapplication par la jurisprudence. Lidentification de la faute dans le concept global du risque,
fait indirectement rfrence au concept derreur qui de ce fait est clairement exclu du rgime
de la responsabilit, ramen une faute certainement tablie.815

194. Il nous semble cependant que ces dbats terminologiques ninfluent pas sur lessentiel
du problme qui rside dans la stabilit du modle de rfrence, ramen au contenu de
lobligation de soins. Si lobligation de soins est tendue, la faute pourra tre certainement
caractrise en fonction de cette rfrence aggrave ; linstabilit du rgime nen sera pas
amliore. Cest pourquoi, comme il a prcdemment t relev, la rfrence au degr de la
faute ou sa prcision par un qualificatif ne font, selon nous, que dplacer le problme de
lapprciation de lattitude fautive qui doit aujourdhui tre dtermine dans un contexte de
risque derreur ou risques de socit 816, que le droit doit dlimiter. La limite de la faute se
trouve la limite des exigences raisonnables. Ainsi, si lquilibre du systme relve dune
intervention lgislative et en loccurrence de la solution amorce par la loi du 4 mars 2002,
encore faudrait-il, que la rdaction du texte intgre le concept de lerreur. Il ne sagit pas tant
dune rforme de fond que de forme puisque larticle L. 1142-1-II mentionne dj laccident
mdical qui contient lerreur. De cette rdaction gnraliste naissent deux confusions :
laccident est assimil lala thrapeutique dans son acceptation ngative et lerreur est
assimile la faute, ds lors que le dommage est dune exceptionnelle gravit.

195. Il ressort de ces constatations que larrt Mercier, parce quil dfinit le contenu des
obligations du mdecin, reste au-del des multiples variations et exceptions dictes par les
volutions de la pratique mdicale, acquis de la manire la plus gnrale lapprciation de la
responsabilit contractuelle des mdecins817 ; le point de discussion restant les exceptions et
variations jurisprudentielles.

814
Loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme e sant, J.O. du 5
mars 2002, op. cit., V. sur cette question : B. Appolis, L. Lambert-Garrel, A. Mettetal, E. Terrier, F. Vialla,
Linsoutenable imprcision de la faute caractrise dans la rparation du handicap de naissance in Le
handicap, Droit, histoire, mdecine , op. cit.
815
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. n615.
816
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n4228 : Lauteur, attach la
responsabilit personnelle pour faute en souligne les dviations qui sortent du droit commun. Cette catgorie
de dommages corporels dfinie comme des risques de socit doit tre prise en charge par celle-ci .
817
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale ; de la faute
au risque , op. cit., pp.21-29.

153
B. Le juge au seuil de la solidarit nationale

196. Dans un premier temps les commentateurs de la rforme, rduite


lindemnisation de lala thrapeutique 818, ont invitablement rapproch les conditions
daccs au dispositif, limitativement numres par la loi, de celles numres par le Conseil
dEtat dans son clbre arrt Bianchi .819 Contrairement la Cour de cassation820, le juge
administratif ouvrait la voie lindemnisation de lala thrapeutique dommageable, mais la
svrit des conditions daccs la limitait une dose trs exceptionnelle de responsabilit
sans faute 821. Ainsi lapplication de cette jurisprudence a connu une porte trs limite ; de
janvier 1994 avril 2000, la dfinition de lala thrapeutique dgage par le juge
administratif na t applique qu sept cas despces. Sur ces sept dcisions dindemnisation
des victimes ou de leurs ayant droit, quatre ont t des accidents danesthsie suivis de dcs,
et dans les trois autres cas, lincapacit permanente partielle tait gale ou suprieure 70% ;
dans laffaire Bianchi, lIPP tait de 95%. Dans ces conditions, le seuil de la solidarit
nationale fix par la loi du 4 mars 2002, pouvait a priori sembler favorable aux victimes.822
y regarder de plus prs, il semble que la majorit des victimes daccidents mdicaux soient
exclues du champ limit du dispositif823 (1) et trouvent pour unique recours, le droit commun
limit une responsabilit pour faute (2).

1. Le seuil de la solidarit nationale

197. Le droit lindemnisation au titre de la solidarit nationale est limit par


larticle L. 1142-8 du Code de la sant publique la gravit du dommage corporel n dun

818
N. Reboul-Maupin, Lindemnisation de lala thrapeutique , op. cit ; M.-J. Lamar, Ala thrapeutique :
vers une meilleure rparation , Md. & droit, 2002.54, p.7.
819
CE, 9 avr. 1993, Bianchi, op. cit.
820
Cass. civ. 1re, 8 nov. 2000, Bull. civ. I, n287, op. cit.
821
S. Dal, concl. sous CE, 9 avril 1993, Bianchi, op. cit.
822
N. Reboul-Maupin, Lindemnisation de lala thrapeutique , op. cit.
823
Le rapport IGAS qui a inspir et prpar la loi prconisait un seuil de 50% ce qui aurait bel et bien cart la
majorit des victimes puisque 4% de ceux-ci se retrouvent avec un taux dIPP suprieur ou gal 50% daprs
la Direction du trsor (et 2,3% daprs Le Sou mdical). Or la loi ne sinscrit pas dans ce sens car son intention
nest pas de sadresser un nombre infime de victimes mais dindemniser les accidents considrs comme
graves ; le seuil des maximums correspondant ceux-ci. Selon A. Roger, Dommages corporel , Eska, 2001 :
Une IPP infrieure 10% occasionne une gne modre et la ncessit de quelques contraintes ou de
prcautions particulires. De 10 30%, certaines activits habituelles sont limites. A partir de 30%, la vie
quotidienne est nettement perturbe et laccident engendre des consquences fonctionnelles graves. .

154
acte mdical non fautif.824 Le caractre de gravit fix par le dcret du 4 avril 2003 un taux
dincapacit permanente partielle de 24%825 na pas t sans susciter une vive polmique,
tant affirm quil avait considrablement rod lefficacit de la loi 826, en interdisant
laccs de facto la grande majorit des victimes.827
La gravit tant lie des consquences fonctionnelles et professionnelles828, les cas
gravissimes sont couverts, alors que pour limmense majorit des autres, la loi retentit
comme un frustrant effet dannonce .829 Selon Mme. LAMBERT-FAIVRE, 95% des
victimes daccidents mdicaux sont exclues du systme.830 Procdant par analogie avec les

824
Art. L. 1142-8 : Lorsque les dommages subis prsentent le degr de gravit prvu au II de larticle L. 1142-1,
la commission met un avis (). Ainsi, lorsque la responsabilit du professionnel nest pas engage, un
accident mdical, une affection iatrogne ou une infection nosocomiale () lorsquils sont directement
imputables des actes des actes de prvention, de diagnostic ou de soins, et quils ont eu pour le patient des
consquences anormales eu regard de son tat de sant comme de lvolution prvisible de celui-ci et prsentent
un caractre de gravit fix par dcret, apprci au regard de la perte de capacits fonctionnelles et des
consquences sur la vie prive et professionnelle mesures en tenant notamment compte du taux dincapacit
permanente ou de la dure de lincapacit temporaire de travail. .
825
Dcret n2003-314 du 4 avril 2003, relatif au caractre de gravit des accidents mdicaux, des affections
iatrognes et des infections nosocomiales, JO du 5 avril 2003, p.6114, codifi lart. D. 1142-1 CSP : Le
pourcentage mentionn au dernier alina est fix 24%. . Le caractre de gravit est galement prsent
lorsque la dure de lincapacit temporaire de travail rsultant de laccident mdical, de laffection iatrogne
ou de linfection nosocomiale est au moins gale six mois conscutifs ou six moins non conscutifs sur une
priode de douze mois. . A titre exceptionnel le caractre de gravit peut tre reconnu lorsque la victime est
dclare dfinitivement inapte exercer lactivit professionnelle quelle exerait avant laccident () ou
lorsque sont occasionns des troubles particulirement graves y compris dordre conomique, dans ses
conditions dexistence .
826
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , op. cit., n572-1.
827
V. en ce sens : M.-O. Bertella-Geffroy, Le point de vue dun praticien sur les nouvelles dispositions
concernant les risques sanitaires incluses dans la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades , Gaz. Pal. 15-17
dc. 2002, p.47 ; N. Reboul-Maupin, Lindemnisation de lala thrapeutique , op. cit ; M.-J. Lamar, Ala
thrapeutique : vers une meilleure rparation , op. cit. ; G. Courtieu, Lindemnisation des accidents
mdicaux : des lois perverses , Resp. civ. et assur. 2003, Chron. n6 ; C. Charbonneau, Prsentation du dcret
du 4 avril 2003 relatif au caractre de gravit des accidents mdicaux , Gaz. Pal., 21-22 mai 2003, p.3 ; Y.
Lambert-Faivre, Loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant , op. cit.
828
Question publie au JO le 17/11/2003 page 8762 : la dfinition de l'incapacit totale de travail est interprte
de manire diffrente selon les commissions. En effet, certaines la considrent comme une incapacit
personnelle, alors que d'autres la considrent comme une notion caractre professionnel. Aussi cette position
plus ou moins restrictive conduit des solutions divergentes. Il souhaiterait savoir si des mesures sont
envisages afin d'harmoniser la dfinition de la notion d'incapacit totale de travail ; Rponse publie au JO le
01/06/2004 page 4118 : La notion d'incapacit temporaire de travail est un des critres permettant de dterminer
l'accs au dispositif d'indemnisation des accidents mdicaux. En effet, en application du dcret n 2003-314 du 4
avril 2003 relatif au caractre de gravit des accidents mdicaux, des affections iatrognes et des infections
nosocomiales, les personnes doivent avoir subi un dommage ayant entran une incapacit temporaire de travail
d'au moins six mois conscutifs ou d'au moins six mois non conscutifs sur une priode de douze mois pour
avoir accs au dispositif. Le lgislateur a entendu rserver le bnfice de l'incapacit temporaire de travail aux
seules personnes exerant une activit professionnelle. Cette interprtation ressort des dbats parlementaires
relatifs au vote de la loi sur les droits des malades du 4 mars 2002. Elle n'exclut pas pour autant du dispositif les
personnes sans emploi (personnes la retraite, femmes au foyer, jeunes poursuivant des tudes...) qui peuvent y
avoir accs par le biais des critres de taux d'incapacit partielle permanente ou des troubles particulirement
graves dans les conditions d'existence. Le Gouvernement prendra toute disposition pour que la loi soit applique
partout de manire uniforme.
829
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , op. cit., n597-1.
830
Ibid.

155
victimes daccidents de la circulation, lauteur souligne que si le seuil des 24% avait t
retenu pour leur indemnisation, 97% des victimes en auraient t exclues.831 Mme si ces
statistiques ne concernent pas directement les accidents mdicaux, la rgle demeure ()
dune trs faible minorit dIPP accidentelles suprieures 25% .832 En 1993, M. SALAT-
BAROUX, relevant de ltude de 212 dossiers du Sou mdical, 180 dossiers avec un taux
dIPP de 0 30% et 5 au-dessus de 50%, crivait que cela limite lintrt pratique du
dbat .833

198. Au cours de lanne 2004, 3553 demandes dindemnisation ont t formules par les
patients.834 Sur les dossiers examins 532 ont, a priori t rejetes avant tout examen au fond
et, aprs expertise, 288 autres, pour un prjudice infrieur au seuil de gravit fix par la loi.
Cest dire que le dispositif na pas vocation rgler dans son ensemble le problme des
accidents non fautifs mais est rserv aux victimes daccidents graves, en situation de
dtresse .835 Ltude dimpact du projet de loi concluait que lefficacit sociale du
dispositif serait compromise si ces commissions taient encombres par une masse de
dossiers daccidents mineurs qui peuvent tre traits par la voie du droit commun. Cest
pourquoi est dfini un seuil dentre .836 Ainsi pour lindemnisation des prjudices
infrieurs au seuil de gravit, le juge garde une comptence exclusive et continue dappliquer
les rgles du droit commun.

831
Lambert-Faivre, Loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme
de sant , op. cit. ; Daprs les statistiques de dommages corporels de rfrences de lassurance automobile,
avec la rpartition des blesses avec IPP selon la gravit pour lanne 1999, le pourcentage de victimes
daccidents automobiles prsentant un taux dIPP suprieur 20% slve 4%, la trs grande majorit des
victimes, prsentant une IPP comprise entre 1 4%. Cest montrer que plus de 95% des victimes daccident
corporel avec une incapacit permanente partielle seraient exclues du dispositif lgal.
832
Ibid.
833
Cit par G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n744.
834
Rapport dactivit de lONIAM relatif au second semestre de lanne 2004, disponible sur le site Internet de
lONIAM. Il est prciser que lors de la communication de ces chiffres, un nombre relativement important de
dossiers tait en attente dinstruction, puisquau 31 dc. 2004, 637 dossiers taient toujours en attente dun dbut
de traitement, de sorte que les chiffres communiqus doivent tre revus la hausse.
835
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n733.
836
V. C. Evin, J.O., 5 oct. 2001, 5585.

156
2. Linterfrence du rgime commun de la responsabilit dans la procdure
dindemnisation des accidents mdicaux

199. Le choix fait par le lgislateur dadjoindre lindemnisation en cas de faute du


praticien une modalit subsidiaire de rparation au titre de la solidarit nationale ne confre
pas un avantage certain un recours au nouveau dispositif. Dailleurs, il ne sagit pas
daffirmer que dsormais les patients aient le rel choix entre loption juridictionnelle et la
voie extra-juridictionnelle, indpendante lune de lautre : le recours la solidarit nationale
est une voie exceptionnelle accessible aux cas de grande dtresse . Dans tous les autres cas
le patient est tributaire de la qualification de la faute par le juge.
En effet, malgr la gratuit et la rapidit allgue au systme837, la distinction singulire
opre selon la gravit du dommage, fait du juge linterlocuteur privilgi du patient victime
dun dommage corporel, dautant plus que la tendance est daccorder certaines largesses
lindemnisation afin que les victimes en terminent avec le sentiment dinjustice qui rgnaient
jusqualors en la matire.838

200. Rien ne semble dans la nouvelle loi freiner le recours la procdure contentieuse. En
effet, dune part, lavis de la commission rgionale de conciliation et dindemnisation des
accidents mdicaux, affections iatrognes ou infections nosocomiales (CRCI) ne peut tre
contest qu loccasion de laction en indemnisation introduite devant la juridiction
comptente par la victime () 839, cest dire que cette dernire nest pas lie par lavis de la
commission, ni mme par le montant de lindemnit propose par lONIAM840 et que la saisie
pralable de la commission par la victime, ne lui ferme nullement les portes du tribunal.
Dautre part, le fait quune commission rgionale soit saisie suspend les dlais de
prescription et de recours contentieux jusquau terme de la procdure spcifique organise
par la loi .841
Nous dduisons des aspects techniques de la rforme que celle-ci ne contraint nullement
lapplication du rgime de la responsabilit contractuelle. Lautonomie des voies
dindemnisation, renvoie finalement lautorgulation de la jurisprudence. En effet, le

837
V. not. sur les modalits pratiques de la rforme : A. Garay, La nouvelle lgislation relative la rparation
des risques sanitaires , op. cit.
838
V. les propos trs explicites de M. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.
839
Art. L. 1142-8 al 3 CSP.
840
Art. L. 1142-20 al 1. CSP : La victime, ou ses ayants droit, dispose du droit daction en justice contre
lOffice si aucune offre ne lui a t prsente ou si elle na pas accept loffre qui lui a t faite.
841
Art. L. 1142-7 al 4.

157
lgislateur semble attendre du juge quil dduise de lexistence de ce niveau systme une
incitation restituer la construction de la responsabilit mdicale une plus grande
rigueur logique .842

2. Les prmices dun ordre rtabli

201. Le rle des CRCI843 peut sanalyser de faon positive comme le guichet
unique dune procdure acclre et dun mcanisme dindemnisation transparent844, ou au
contraire comme une instance, dont dpend lefficacit sociale du dispositif et qui limine
par tapes successives par masse les dossiers daccidents mineurs .845 Lorsque le seuil de
gravit est atteint la demande est recevable et la CRCI tudie le dossier au fond afin dmettre
un avis sur les circonstances, les causes, la nature et ltendue des dommages, ainsi que sur
le rgime dindemnisation applicable. .846 Reconnue comme une victime ayant subi un
accident donnant lieu un avis dindemnisation, la personne qui en bnficie a
victorieusement pass toutes les tapes de la procdure qui sont autant de restrictions .847 Il
est ainsi clairement affirm que les CRCI, doivent au-del de la gravit, dterminer le
caractre fautif ou accidentel de lacte mdical (A) afin de dsigner qui de lassureur848 ou de
lONIAM849 devra en assumer la rparation.

842
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n742.
843
Art. L. 1142-7 CSP : la commission rgionale peut tre saisie par toute personne sestimant victime dun
dommage imputable une activit de prvention, de diagnostic ou de soins Elle peut galement tre saisie par
les ayants droit dune personne dcde la suite dun acte de prvention, de diagnostic ou de soins .
844
A Leca, Lindemnisation du risque mdial au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit., p.96.
845
Projet de loi du 5 sept. 2001, op. cit., p.65.
846
Art. L. 1142-8 al. 1 CSP.
847
J. Penneau, Procdure de rglement amiable des consquences des accidents mdicaux in Le nouveau
droit des malades (Dir.) P. Jourdain, Litec, coll. Carr droit, 2002, pp.117-138 : Le pourcentage du taux
dincapacit permanente () risque de limiter trs troitement le domaine de comptence des commissions, et,
par voie de consquence, les cas dans lesquels elles pourraient rendre un avis et ouvrir la voie la procdure de
rglement amiable .
848
Art. L. 1142-14 al. 1 CSP.
849
Art. L. 1142-17 al. 1 CSP.

158
A. Une apprciation renouvele de lacte mdical dommageable

202. Lavis dune CRCI nest pas une dcision de caractre juridictionnel, mais
un avis sans caractre obligatoire intrinsque 850, ce qui implique que lorganisme dsign
comme devant indemniser la victime nest pas tenu de suivre cet avis, notamment lorsque les
conditions du droit de la responsabilit civile ne sont pas remplies.851
La question de leffet juridique des avis des CRCI, conjugue labsence de repres stables
laisse ainsi place des divergences dapprciation et de qualification de la faute mdicale
entre les CRCI et lONIAM ou les assureurs. Pour les cas mdicaux relevant dune faute ou
dun accident clairement identifis, il est probable que les avis des CRCI seront suivis , tel
que le souhaite le lgislateur, mais concernant des situations mdicales complexes, dans
lesquelles la limite entre la faute et lerreur est mince, la qualification des faits pourra faire
lobjet de dbats car en dpend la prise en charge du dommage. Si lONIAM risque de se
montrer permable au concept de lerreur, le dbat pourra avancer avec lintervention des
assureurs des mdecins, intresss au premier chef par la dlimitation de la faute. En tout tat
de cause et sans entrer dans des dbats dintrts, la position des CRCI semble en faire un
alli privilgi de la reconnaissance de lerreur mdicale (1) malgr une incidence somme
toute ngligeable eu gard la porte juridique de leurs avis (2).

1. La qualification de lerreur mdicale dommageable

203. Chronologiquement, trois tapes simposent aux commissions rgionales ; la


seconde attirant tout particulirement notre attention. Dabord comme il a t prcis, seul le
prjudice du patient sera apprci au vu du degr de gravit exig par la loi.852 La seconde
tape pour les dossiers considrs comme recevables, sera de vrifier si les principes
classiques de la responsabilit mdicale sappliquent aux faits dommageables. Les dommages

850
J. Penneau, Prsentation gnrale critique des dispositions relatives la rparation des consquences des
risques sanitaires in La loi du 4 mars 2002 : continuit ou nouveaut en droit mdical ? (Dir.) G. Faur,
PUF, coll. CEPRISCA, 2003, pp.19.
851
V. en ce sens : A. Leca, La nature juridique des commissions rgionales de conciliation et dindemnisation
des accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales in Manuel des commissions
rgionales de conciliation et dindemnisation des accidents mdicaux, affections iatrognes et infections
nosocomiales (Dir.) G. Mmeteau, Les Etudes Hospitalires, 2004, p.95 : Au vu des textes qui la fondent, la
commission ne rend pas un jugement, mais un avis. Et au-del des mots, force est de constater que cet avis ne
simpose pas inluctablement aux parties () .
852
Art. L. 1142-8 al. 1 CSP.

159
non fautifs atteindront la troisime marche du processus consacre au stade ultime du rapport
causal853 : le dommage grave et non fautif doit tre directement imputable des actes de
prvention, de diagnostic ou de soins et non pas tre une consquence normale au regard de
ltat de sant du patient comme de lvolution prvisible de celui-ci.854
Il est donc notamment attendu des commissions quelles mettent un avis sur le rgime
dindemnisation applicable au dommage de la victime, autrement dit, quelles se prononcent
sur la qualification de lacte mdical.855

Pour ce faire, les commissions pourront dune part, diligenter une expertise mdicale856, et
dautre part, exploiter un avantage certain dont le lgislateur les a dot et qui relve de
lhtrognit de leur composition, associant des juristes des mdecins.857 En effet sur la
base des pices mdicales fournies par le demandeur858, qui pourra galement tre entendu, et
dune expertise mdicale quelle pourra diligenter, chaque cas mdical peut faire lobjet dun
dbat entre les membres de la CRCI, confrontant ainsi les concepts avec les analyses
mdicales et juridiques. Ainsi, lors de la Journe relative au fonctionnement des CRCI,
organise par la Socit franaise de droit de la sant le 1er juin 2006, une prsidente de CRCI
a pu faire part de son tonnement lorsque dans son rapport, un expert numrait des erreurs
incombant au mdecin et concluait un comportement conforme aux obligations
contractuelles de celui-ci, nimpliquant de fait, aucune faute son encontre. Il sagit l dune
source prcieuse de la dtermination des limites de la faute.

853
Art. L. 1142-1 al. 2 CSP.
854
TGI Bobigny, 16 fv. 2006, n 04/09297 ; CAA Versailles (rfr) n05 VE 01557 du 12 janv. 2006.
855
Art. L. 1142-8 al. 1 CSP.
856
Art. L. 1142-9 CSP.
857
Article R1142-5 CSP : Chaque commission rgionale de conciliation et d'indemnisation des accidents
mdicaux, des affections iatrognes et des infections nosocomiales comprend, outre son prsident :
- six reprsentants des usagers proposs par les associations d'usagers du systme de sant ayant fait l'objet
d'un agrment au niveau rgional dans les conditions prvues l'article L. 1114-1 ou ayant fait l'objet d'un
agrment au niveau national et ayant une reprsentation au niveau rgional ;
- au titre des professionnels de sant : deux reprsentants des professionnels de sant exerant titre libral
dsigns aprs avis des instances rgionales des organisations syndicales reprsentatives, dont un mdecin ; un
praticien hospitalier dsign aprs avis des instances rgionales des organisations syndicales reprsentatives ;
au titre des responsables des institutions et tablissements publics et privs de sant : un responsable
d'tablissement public de sant propos par les organisations d'hospitalisation publique les plus reprsentatives
au plan rgional ; deux responsables d'tablissements de sant privs dsigns par les organisations
d'hospitalisation prive les plus reprsentatives au plan rgional, dont un reprsentant des organisations
d'hospitalisation prive but non lucratif participant au service public hospitalier ;
- deux reprsentants de l'Office national d'indemnisation des accidents mdicaux, des affections iatrognes et
des infections nosocomiales dsigns par son conseil d'administration ;
- deux reprsentants des entreprises pratiquant l'assurance de responsabilit civile mdicale prvue l'article L.
1142-2 ; Quatre personnalits qualifies dans le domaine de la rparation des prjudices corporels. .
858
Art. R. 795-50 CSP, issu du dcret n2002-886 du 3 mai 2002 : le dossier comprend des pices justificatives
qui peuvent donner lieu expertise. Dans le cadre de cette procdure les parties peuvent tre entendues et se
faire assister ou reprsenter par une personne de leur choix.

160
Le dbat favoris par la composition des CRCI nous apparat comme une occasion profitable
la reconnaissance de lerreur, dautant plus que son identification nimplique pas le rejet de
la demande dindemnisation, mais une possible prise en charge par lONIAM.

Contrairement ce qui peut encourager le juge judiciaire rejeter lerreur, aucune


considration compassionnelle relative au sort des victimes ne pourra perturber le dbat dune
CRCI puisque la rponse lerreur au mme titre qu lala dommageable existe. Cest
pourquoi, mme si les solutions dgages par les tribunaux conservent un vaste champ
dapplication, nous ne partagerons pas le sentiment de M. LECA pour qui les commissions
seront invitablement portes fondre leurs avis dans les moules de la jurisprudence
existante, afin de ne pas tre dsavoues devant les tribunaux et de perdre toute
crdibilit 859 et leur accorderons un crdit la hauteur de leurs moyens. En effet le juge qui
reconnat lerreur du mdecin laisse le patient sans indemnisation et cest l, selon nous, une
diffrence essentielle.

204. Sur ce point encore le lgislateur ampute le raisonnement car alors quune chance a
minima de dbat et de mise en lumire de lerreur tait offerte, il naccorde quune porte
relative aux avis des CRCI, ce qui permet fort aisment tous les acteurs concerns de les
remettre en cause.

2. La porte relative des avis des CRCI

205. Admettant pourtant que les CRCI nmettent que des avis , nombreux sont
les auteurs qui affirment pourtant que lavis doit tre excut.860
Mme. THOUVENIN explique une telle analyse par lorientation donne par la rdaction des
articles de la loi ; ces textes sembleraient, une fois reconnu le droit rparation, imposer
lobligation aussi bien lassureur qu lONIAM dindemniser le prjudice .861

859
A. Leca, Lindemnisation du risque mdial au titre de la solidarit nationale in Le risque mdical , op.
cit., p.115.
860
En ce sens M. Leca, La nature juridique des commissions rgionales de conciliation et dindemnisation des
accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales , op. cit., p.94 : Visant rgler un
contentieux, elles sont appeles se prononcer sur des litiges et leur choix va rsoudre le diffrend. En effet, il
simposera lONIAM et aux assureurs ; V. G. Mmeteau, Les commissions rgionales, interfrence avec
les procdures juridictionnelles in Manuel des commissions rgionales de conciliation et dindemnisation des
accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales (Dir.) G. Mmeteau, op. cit., p.24 : la
commission rend un avis immdiatement excutoire .

161
Une autre explication est sans doute la logique qui ressortait clairement des dbats
parlementaires862, que le dispositif tait inspir par la Loi du 5 juillet 1985 relative
lindemnisation des accidents de la route et plus particulirement des rgles relatives la
procdure de loffre dindemnisation.863 Pourtant il nen est rien, et lassureur ou lONIAM
peuvent opposer une analyse diffrente lavis de la CRCI, ce qui est chose aise dans une
matire aussi alatoire et discute que la mdecine. Cela signifie que lorganisme qui doit
faire loffre sappuie sur toutes les informations qui lui sont adresses notamment lavis de la
CRCI auquel est joint le rapport de lexpert864 ainsi que lensemble des documents
communiqus par le demandeur afin de leur permettre dtablir une offre 865, pour soustraire
son implication dans le rglement de la procdure.

206. Larticle L. 211-9 du Code des assurances, issu de la loi du 5 juillet 1985866, tablit une
procdure transactionnelle mene directement entre la victime et lassureur, sans quil ne soit
fait appel un tiers, et qui met la charge de ce dernier une offre obligatoire dindemnit
prsente la victime. Lassureur ne peut attendre que la demande soit formule par la
victime : il doit tre actif .867 En revanche, dans le systme mis en place par la loi du 4
mars 2002, linitiative de dclencher le processus de rparation mane de la personne qui
sestime victime ; elle ne pse ni sur lassureur, ni sur lONIAM.
Par contre, la transaction conclue des suites de la formulation de lavis de la CRCI par
lassureur868 ou lONIAM869, les amne lun comme lautre proposer une apprciation de
lacte dommageable, non seulement sur sa gravit mais galement sur la cause, les

861
D. Thouvenin, La porte dun avis favorable de CRCI , D. 2005, juris. p.2364 : Lauteur se rfre la
rdaction des articles L. 1142-14 al. 2 et L. 1142-17 al 2 du CSP : cette offre indique lvaluation retenue le
cas chant titre provisionnel, pour chaque chef de prjudice ainsi que le montant des indemnits qui
reviennent la victime, ou ses ayants droit, dduction faite des prestations numres larticle 29 de la loi
n85-677 du 5 juillet 1985 (). .
862
V. en ce sens, C. Evin, B. Charles et J.-J. Denis, Rapport au nom de la commission des affaires culturelles,
familiales et sociales sur le projet de loi relatif aux droits des malades et la qualit du systme de sant ; Titres
III et IV, Qualit du systme de sant, AN, n3263, 19 sept. 2001, p.38 : La solution propose en matire
daccidents que la commission rgionale imputera au comportement fautif dun mdecin () sinspire de celui
institu par la loi n85-677 du 5 juillet 1985 (). .
863
Loi n85-677 du 5 juill. 1985 tendant lamlioration de la situation des victimes daccidents de la circulation
et lacclration des procdures dindemnisation, JO 6 juill. 1985.
864
Art. L. 1142-9 al. 4 CSP Le rapport dexpertise est joint lavis transmis dans les conditions prvues par
larticle L. 1142-8 .
865
Art. L. 1142-17 al. 4 CSP.
866
Art. 12 de la loi n85-677 du 5 juill. 1985 rpertorie lart. L. 211-9 du Code des assurances : lassureur
qui garantit la responsabilit civile du fait dun vhicule moteur est tenu de prsenter dans un dlai maximal
de huit mois compter de laccident une offre dindemnit la victime qui a subi une atteinte sa personne. .
867
D. Thouvenin, La porte dun avis favorable de CRCI , op. cit.
868
Art. L. 1142-14 al. 1 CSP.
869
Art. L. 1142-17 al. 1 CSP.

162
circonstances et videmment sur sa qualification juridique, qui ne sera pas ncessairement
celle de la CRCI et qui influera sur loffre faite la victime.870 De ce fait, loffre
dindemnisation , ne dsigne pas ncessairement une proposition positive, mais doit tre
compris(e) comme toute dcision relative lindemnisation .871 Il sagit donc bien pour
lassureur comme pour lONIAM dune obligation de faire une offre positive ou ngative en
fonction de la qualification reconnue lacte dommageable.

207. A ce titre, le jugement du 28 juillet 2005 du Tribunal administratif de Versailles saisi


en rfr872 est significatif deux niveaux : il met en lumire dune part, leffet limit des avis
des CRCI et dautre part, le labyrinthe indemnitaire labor par le lgislateur.
En lespce, suite lexrse dune tumeur du cerveau, le patient subit une hmiplgie gauche
massive, quil estime tre le fait de lintervention chirurgicale. Une demande dindemnisation
est adresse la CRCI dIle-de-France, qui rend le 22 juillet 2004 un avis estimant que la
rparation des prjudices subis par le demandeur incombe la solidarit nationale. Suite au
dcs de la victime, ses ayants droits saisissent nouveau la CRCI qui ne donne pas suite
leur demande de rvaluation des prjudices. Le 7 fvrier 2005, lONIAM fait part de son
refus de prsenter une offre dindemnisation . LONIAM a estim que les conditions de
lindemnisation au titre de la solidarit nationale ntaient pas remplies. En se rfrant au
rapport dexpertise, il retient qu il ressort des conclusions de lexpert () que si
lhmiplgie dont M. a t atteint, tait directement imputable lintervention subie (),
cette lsion ne peut tre regarde comme tant une consquence anormale au regard de son
tat de sant comme de lvolution prvisible de celle-ci .
Les ayants droit saisissent en rfr le Tribunal de grande instance de Versailles, contre le
refus de lONIAM en vue dobtenir une provision. Le tribunal retient que la CRCI nmet
que des avis , dpourvus de caractre dcisionnel ; quainsi il nest pas possible de soutenir
quen ne suivant pas cet avis, lOffice aurait procd au retrait dune dcision cratrice de
droits, ni que lavis aurait constitu une promesse non tenue .

Il apparat que mme dans le cas de figure dun avis favorable de la CRCI, lindemnisation ne
soit pas acquise car lONIAM tient galement exercer une apprciation des faits
dommageables. Ce cas de figure illustre incontestablement la faiblesse de la porte des avis

870
V. en ce sens, TA Versailles, Ch. 28 juill. 2005, rfrs, n053961, site Internet de lONIAM.
871
D. Thouvenin, La porte dun avis favorable de CRCI , op. cit.
872
TA Versailles, 28 juill. 2005, op. cit.

163
des CRCI et dcrdibilise le fonctionnement du systme introduit par la loi du 4 mars 2002 en
ajoutant une nouvelle source dinstabilit la question de la dtermination de la faute
mdicale.

B. Les signes annonciateurs de lhomognisation

208. Au vu de la complexit du systme, on peut lgitimement sinterroger sur sa


pertinence. Labsence de prcisions concernant la faute nous parat critiquable dans le
contexte contemporain de la responsabilit civile qui aurait tant attendre du lgislateur.
Cependant la logique densemble de la loi pourrait laisser entendre que ce silence sert
lambition du lgislateur dans la cration d un rgime autonome et uniforme de
responsabilit mdicale "lgale" 873 (1), et se laisse guider par une logique mdicale (2).

1. Lambition dun rgime uniforme

209. Le silence du lgislateur concernant la faute mdicale peut tre analys comme
la volont dviter soigneusement de qualifier les rapports entre le patient et le mdecin ou
ltablissement de soins, prfrant une approche unitaire de la relation de soins.874
Cette analyse comme laffirment MM. LE TOURNEAU et CADIET, part du fait que les
dommages corporels ne constituent pas des dfaillances contractuelles () Cest en ce sens
que doit sinterprter le dveloppement contemporain des rgimes spciaux dindemnisation
des victimes. Le fait quils sappliquent aussi bien en prsence quen labsence de contrat
entre lauteur et la victime du dommage ne signifie pas quils constituent un troisime ordre
de responsabilit transcendant les deux autres .875
Il faut cependant sabstenir de conclure la remise en cause du contrat, coul dans le moule
dune responsabilit dlictuelle spciale .876. Force est de constater que la loi ne fait que
crer un rgime spcifique de rglement de certains dommages afin den faciliter la

873
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et de contrats , op. cit. n4229.
874
V. en ce sens : S. Porchy, Volont du malade et responsabilit du mdecin , op. cit., n96 : Lanalyse
contractuelle () apparat de mme trangre lvolution lgislative contemporaine () leur esprit ne
sinscrit en effet pas dans une logique contractuelle. .
875
Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n3309.
876
Ph. Rmy, Critique du systme franais de responsabilit civile , op. cit., p.33.

164
rparation.877 Le lgislateur se contente dexercer une action sur le rgime et reste silencieux
quant la nature juridique du lien de droit. Ainsi, la loi dindemnisation ne remet pas en cause
la qualification contractuelle ou dlictuelle de la relation de soins. Elle peut ce stade
simplement sanalyser comme une tendance marque de la reconnaissance dun rgime
uniforme et autonome .878

210. A cela plusieurs indices : dabord videmment le silence puisque la loi ne mentionne
ni le contrat ni le dlit, mais de manire plus active, la loi aborde la faute et laccident mdical
indiffremment de leur lieu de ralisation ou du statut de leur auteur879 : la question est
aborde sous langle des consquences de leur ralisation et de lgalit de traitement des
victimes. Sans doute parce quil a pu tre crit et admis de tous880, quantrieurement la loi,
certains patients taient plus chanceux parce que victimes dune prise en charge
hospitalire ouverte une indemnisation sous des conditions extrmement restrictives 881 alors
que la Cour de cassation rejetait lindemnisation de lala thrapeutique dommageable.882
Par ailleurs, outre le fait que le patient insatisfait du rglement de son dossier par une CRCI,
lONIAM ou lassureur, puisse choisir la voie contentieuse, lensemble du dispositif reste
fusionn, dfaut du renvoi de laffaire devant le juge comptent.

La vision unitaire est sans doute, la logique qui puisse expliquer le jugement du Tribunal
administratif de Bastia, du 12 septembre 2005883, saisi de la contestation de lavis dfavorable
de la CRCI de Corse.
Bien que soit ouverte la victime la possibilit dune action en indemnisation devant les
juridictions de droit commun884, le jugement du Tribunal retient que lavis ngatif de la CRCI
est un refus de proposition constitutif dune dcision administrative faisant grief et comme
telle susceptible de recours ; que cette dcision administrative prise pour le compte dun
tablissement public caractre administratif dont le tribunal administratif, juge de droit

877
Il ne faut pas oublier tous les autres rgimes dindemnisation notamment en matire daccidents du travail,
daccidents de la circulation, de vaccinations obligatoires, de recherches biomdicales ou encore de victimes
post-transfusionnelles du sida.
878
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et de contrats , op. cit. n4229.
879
Art. L.1142-1. al. 1 CSP : () Les professionnels tout tablissement, service ou organisme dans lesquels
sont raliss des actes ; Art. L. 1142-4 : Toute personne sestimant victime dun dommage .
880
G. Viney et P. Jourdain, Lindemnisation des accidents mdicaux : que peut faire la Cour de cassation ? A
propos de Cass. civ. 1re, 7 janv. et 25 fv. 1997 , JCP, I, 4016, n13.
881
CE, 9 avril 1993, Bianchi, op. cit.
882
V. Cass. civ. 1re, 8 nov. 2000, op. cit., D. 2001, p.1284 ; JCP 2001. II. 10493, note F. Chabas.
883
TA Bastia, 2me. Ch., 12 sept. 2005, n0500230
884
Art. L. 1142-8 al. 2.

165
commun du contentieux administratif, est seul comptent pour en connatre en premier
ressort. . En lespce le tribunal, fondant sa dcision sur les pices du dossier et notamment
le rapport des experts, a valid lapprciation de la CRCI de Corse en estimant que la
prescription mdicamenteuse litigieuse nest en relation causale directe quavec la
tendopathie dont a souffert M. et qui a entran pour lui une IPP de 2% et une ITT de 3 mois
() et que si le rapport du Dr. Giudicelli missionn par le requrant tablit lexistence lun
taux dIPP de 30%, il napporte nullement la preuve que cette invalidit soit imputable une
prescription malencontreuse dont la polyclinique serait lorigine .
Cette jurisprudence reste pour le moment isole, mais elle laisse envisager quune juridiction
de lordre administratif connaisse de faits stant droul dans un tablissement de sant
priv, ce qui finalement va dans le sens de lesprit de la loi du 4 mars 2002, tendant unifier
le rgime de la responsabilit mdicale, quels que soient les acteurs en cause, relevant du droit
priv ou du droit public885

2. Conclusion Chapitre 1 :
La prise en compte de la logique mdicale

211. M. LE TOURNEAU constate que la loi prsente lavantage de ne pas trop


accabler les praticiens .886 Cette vision trs raliste du droit de la responsabilit mdicale
met en lumire la principale drive qui est lopposition opre entre les patients et les
mdecins : lon pourrait penser que cest en aggravant la situation des mdecins, tant entendu
les conditions dexercice de la mdecine, que sera amlior le sort des victimes. Dans de telles
conditions, est-il envisageable de plaider pour une responsabilisation quilibre et raisonnable
des mdecins par la dlimitation raliste de la faute sans tre accuse dindiffrence au sort
des victimes ? La rponse affirmative est dautant plus aise que la loi du 4 mars 2002 a
franchi un cap important sur la question de la conciliation de lindemnisation et de la
responsabilit.
Lesprit de la loi est rassurant, mme si pour le moment, au regard du problme gnral de
laccident mdical, elle mouche la lampe sans y mettre dhuile . En effet, le rgime
antrieur est inchang, seul une mince partie des victimes, les plus gravement atteintes, en est
soustrait ; pour le reste le lgislateur compte sur les facults dauto-censure du juge.

885
V. not. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et de contrats , op. cit. n4229.
886
Ibid. n4229.

166
Tout accident mdical ravive les craintes de la maladie, de linfirmit et de la mort que chacun
entretient. Lidentification aux victimes est spontane. Le juge doit pourtant sabstraire de ce
contexte comme de ses propres sentiments pour se convaincre que lautorit de ses dcisions
dpend moins de la satisfaction dune attente suppose de lopinion que de la force des
principes qui les inspirent et de la rigueur des raisonnements qui les sous-tendent. Aussi
honorable que soit le sentiment de compassion, il cesse de ltre sil va contre les exigences
de la justice : il nest pas non plus viable pour le systme conomique que lon fasse peser la
charge de lindemnisation des victimes sur le premier patrimoine que les apparences
dsignent.
En dfinitive, en raffirmant la responsabilit mdicale pour faute associe un systme de
prise en charge de laccident, la loi du 4 mars 2002 met en lumire limportance de la
dlimitation de ce concept central, entour de prs par lerreur et lala thrapeutique.

167
CHAPITRE 2 :
LINDEMNISATION SANS LA RESPONSABILIT

212. Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle est la faute et qui nest


pas autre chose que linexcution elle-mme .887 Le dbat doctrinal autour de lapprciation
de cette notion est introduit la fin du XIX me sicle888, lorsque le schma contractuel est
apparu insuffisant pour indemniser les dommages caractriss par leur extracontractualit. Les
raisonnements impulss par les faits sociaux et notamment la multiplication des accidents de
transport889, ont t graduellement transposs au domaine mdical.
Une des difficults de la matire rsulte du fait que depuis que la mdecine est devenue
beaucoup plus active et plus technique, le dommage rsulte souvent dune simple erreur ne
mettant pas en jeu la responsabilit ; mais, comme les juges ont piti des victimes, ils ont
tendance les qualifier de faute ;890 Conscient des limites du rgime de la responsabilit
pour faute prouve, le conseiller P. SARGOS a propos sur le fondement de larticle 1135 c.
civ., combin avec le classique article 1147 dintroduire un coin dans lobligation
de moyens inhrente au contrat mdical, et qui doit rester de principe. Ce coin implique le
recours la notion dobligation de rsultat .891 La jurisprudence sest non seulement rallie
ce vu mais elle a surtout fait de ce coin un outil prcieux de la satisfaction des
demandes dindemnisation qui lui sont prsentes et un moyen dindemniser des dommages
ns de simples erreurs.

Force est de constater que lexploitation des failles du contrat mdical se traduit dune part,
par le divorce entre lindemnisation et la responsabilit 892 ; divorce consomm en
jurisprudence 893, par le dvoiement de linexcution contractuelle victime dune extension

887
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n1003 et s.
888
V. not. M. Sauzet, responsabilit des patrons vis--vis des ouvriers dans les accidents industriels , Rev.
critique de lgislation et de jurisprudence., 1883, p.596 et s. ; Ch. Sainctelette, De la responsabilit et de la
garantie , Thse Bruxelles 1884 ; J.-E. Labb, note sous 1885-4-25, 1886-2-97 et 4-25, 1894-2-57 ; Planiol,
Rev. critique de lgislation et de jurisprudence 1888, p.279.
889
Lexemple est pris de larrt de principe de la Cour de cassation du 21 novembre 1911, reconnu comme
fondateur de lobligation contractuelle de scurit., S. 1912-I-73, n. Lyon-Caen, D. 1913-1-249, 1re espce, n. L.
Sarrut. : au sujet dun contrat de transport, la Cour de cassation affirme que lexcution du contrat de transport
comporte lobligation de conduire sain et sauf le voyageur destination . Lobligation de scurit tait ne.
890
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n4215.
891
P. Sargos, Rflexions sur les accidents mdicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de cassation en
matire de responsabilit mdicale , D. 1996, Chron. p.365.
892
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.
893
Ibid.

168
du champ contractuel (SECTION 1), et dautre part par le sacrifice de lerreur, engloutie par
le rgime de la responsabilit (SECTION 2).

SECTION 1. LA DENATURATION DE LINEXECUTION PAR LEXTENSION DU CHAMP

CONTRACTUEL

213. Ramener la faute linexcution dune obligation de moyens ou de rsultat


dplace linstabilit du rgime au niveau de la dtermination de lobligation de soins, victime
des assauts jurisprudentiels lgitims par la satisfaction de lindemnisation. Statuer sur
linexcution, implique de connatre le contenu de lobligation contractuelle: la
qualification de lobligation est donc un lment de la qualification de linexcution. .894 La
responsabilit contractuelle consistant ne pas excuter la prestation promise, linexcution
est fautive quel que soit le contenu de lobligation ; elle le sera, soit parce que le rsultat
promis na pas t atteint, soit parce que tous les moyens nont pas t dploys pour y
parvenir.

Compte tenu de lenjeu que reprsente cette distinction dans le dbat actuel, le lgislateur, par
le biais de larticle L. 1142-1.-I de la loi du 4 mars 2002895, limite le champ de la
responsabilit contractuelle du mdecin et raffirme le principe gnral de la responsabilit
pour faute prouve. Les commentateurs de la loi prsument quelle a ainsi vocation
stopper896 le recours la responsabilit objective, largement reprise dans les solutions
jurisprudentielles.897 En dautres termes, lvolution jurisprudentielle de ces dernires annes
doit se ranger la doctrine de larrt Mercier de 1936, poque archaque en mdecine,

894
D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation ou le masque de la faute , op. cit.
895
Loi n202-303 du 4 mars 2002, JO 5 mars 2002, op. cit.
896
Ce point sera dvelopp ultrieurement, mais nous pouvons dores et dj affirmer qu notre sens, le systme
dindemnisation des accidents mdicaux mis la charge de la solidarit nationale par larticle L. 1142-1. II CSP,
issu de la loi du n2002-303 du 4 mars 2002 nest quun premier lment de rponse. La majorit des accidents,
natteignant pas le seuil de gravit requis est exclue du systme et ne peut tre indemnise que par la voie
contentieuse. De ce fait les dveloppements jurisprudentiels nous semblent tre le droit applicable la
responsabilit mdicale.
897
V. en ce sens : Ch. Rad, Plaidoyer en faveur dune rforme de la responsabilit civile , D. 2003, Chron.
p.2247 ; A. Garay, Les nouvelles rgles de la responsabilit mdicale , Concours mdical 2002, n14, p.963,
et La nouvelle lgislation relative la rparation des risques sanitaires , Gaz. Pal., 1er -4 mai 2002, Doctr.
p.32 ; P. Mistretta, La loi n2002-303 d 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme
de sant. Rflexions critiques sur un droit en pleine mutation , JCP 2002, I, n141 ; C. Esper, La nouvelle
rparation des consquences des risques sanitaires , Md. & droit 2002, n55, p.3 ; J. Penneau, Procdure de
rglement amiable des consquences des accidents mdicaux in Le nouveau droit des malades , Litec 2002,
p.117.

169
antrieure tous les progrs de la science mdicale et des techniques de soins, qui datent de
la deuxime moiti du XXme sicle .898 La volont indemnitaire en a invitablement inflchi
la solution de principe. Pourtant, la raffirmation de la faute dans la responsabilit, contraint
le juge, lanc dans la voie indemnitaire, sy rfrer strictement ce qui alimente ses
constructions, la recherche de la faute ncessaire. De ce fait, si la faute est apprcie comme
linexcution dune obligation contractuelle, cest le champ de lobligation qui est largi a
priori jusqu atteindre un niveau dexigence proscrivant toute erreur du mdecin. La
jurisprudence mlange ainsi deux registres ; elle induit lide que lorsque lexcution du
contrat qui a entran le dommage corporel na pu tre considre comme fautive, il existe un
systme de rattrapage 899, la solution consistant forcer le contrat 900 en mettant la
charge du dbiteur une obligation nouvelle, accessoire lobligation principale de soigner qui
demeure une simple obligation de moyens, et de la considrer comme une obligation de
rsultat .901 De ce fait lerreur, interdite par ces exigences accessoires, est automatiquement
intgre dans le jeu de la responsabilit contractuelle, non pas par une dformation a
posteriori de la faute, mais par une dnaturation a priori de lobligation.
La dmarche sillustre essentiellement par le recours lobligation dinformation (1) et
lobligation de scurit (2).

1. Le dtournement de lobligation accessoire dinformation

214. Laffirmation de lobligation dinformation est un impratif la relation de


soins et la formulation du consentement du patient.902 Sa place centrale dans la relation est
essentielle et indiscutable.903 Mais, lanalyse de son utilisation jurisprudentielle en offre une

898
Y. Lambert-Faivre, La responsabilit mdicale : la loi du 30 dcembre modifiant la loi du 4 mars 2002 , D.
2003, Chron. p.361.
899
D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation ou le masque de la faute , op. cit.
900
Ibid.
901
Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1- Limpasse , D. 1999, Chron. p.313.
902
Lobligation dinformation est une disposition du Code civil : art. 16-3, al 2 : Le consentement de
lintress doit tre recueilli pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique
laquelle il nest pas mme de consentir ; Ceci suppose quune information ait t loyalement fournie sur la
ncessit et les risques de lacte : Cass. civ., 28 janv. 1942, D. 1942, p.63 ; Cass. civ. 1re, 7 oct. 1998, JCP, d.
G., n45, 1998, Cass. civ. 1re, 18 juill. 2000, op. cit., Petites Affiches, 3 nov. 2000.
903
V. en ce sens : H. Gaumont-Prat, Toute personne doit tre prsume capable a priori de recevoir des
informations et de donner son consentement libre et clair un acte mdical , D. 1999, somm. p.346 ; C.
Benayoun, Rflexions sur le devoir dinformation en matire de risques thrapeutiques , Resp. civ. et assur.
Mars 1999, p.7 ; L. Dubouis, Le droit du patient linformation : harmonisation des jurisprudences civiles et
administratives , RD sanit. soc. avr.-juin 2000, p.357.

170
interprtation, plus discutable, laissant apparatre un subterfuge 904, consistant largir le
champ des obligations contractuelles du mdecin en sanctionnant non pas une faute technique
mais une faute thique, pouvant contenir la prise dune dcision se rvlant inadapte . La
qute incessante de nouveaux espaces contractuels a conduit une dispersion des
hypothses de responsabilit. Ce dtournement de lobligation dinformation (A) est, par
ailleurs, renforc par lutilisation de la thorie de la perte de chance (B).

A. Lquilibre instable

215. Si larrt Hedreul a pos le principe que celui qui est lgalement ou
contractuellement tenu dune obligation particulire dinformation doit rapporter la preuve
de lexcution de cette obligation 905, pour autant ce ntait pas la premire fois que la Cour
de cassation statuait sur lobligation faite au mdecin de fournir au patient des informations
pour lui permettre dexercer un choix clair. En revanche, la gnralit de la formule en fait
une rgle de principe, base mallable en fonction des hypothses et si besoin, au service de
lindemnisation (1), quun souci de rquilibrage tend limiter (2)

1. Limpratif indemnitaire assur par lobligation dinformation

216. La logique du contournement de la faute principale de soins, par le biais du


dfaut dinformation est que celle-ci a entran le prjudice de ne pouvoir viter le
dommage .906 Le mdecin ne sera ainsi pas directement responsable de la ralisation du
dommage mais indirectement lorsquil naura pas inform le patient, avant toute intervention,
de la probabilit de sa ralisation.907 Dans lhypothse o laccident mdical sest finalement

904
V. en ce sens, Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1- Limpasse , op. cit.
905
Cass. civ. 1re, 25 fv. 1997, op. cit.
906
V. C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.145 : pour lauteur cette obligation est
essentiellement dordre morale et dontologique et ne constitue nullement une obligation principale du contrat
mdical.
907
TGI Paris, 1re ch., 17 janv. 1994, Gaz. Pal. 1994, 1, p.152, note J. Guigue : Lintervention pratique, une
cophose dfinitive prsente un risque, selon les donnes au moment des faits dans une fourchette comprise entre
2 et 5%. Il ne sagit donc pas dun risque exceptionnel dont le mdecin na pas lobligation dinformer son
patient, mais dune ventualit statistiquement mesurable dans une proportion certes minime, mais qui ne
prsente pas cependant un caractre rarissime. Le mdecin manque son devoir dinformation sil nclaire pas
sa patiente des consquences ventuelles de lopration pratique et la prive ainsi dune chance dchapper par
une dcision plus judicieuse aux consquences prjudiciables de lintervention pratique.

171
ralis, le mdecin en sera reconnu responsable dans la mesure o le dfaut dinformation a
soit priv le patient dune possibilit de refuser les actes envisags908, soit la directement
dtermin les accepter.909
Ceci prsume quil est possible pour le mdecin, mais plus encore pour le chirurgien,
dexpliquer durant la dure dune ou deux consultations des connaissances trs techniques, et
surtout que le patient peut les assimiler avec suffisamment de recul pour pouvoir donner un
avis pertinent et faire un choix rellement clair. Mme GRAPIN dplore que ces
suppositions soient en totale inadaptation avec la ralit. En effet, selon lauteur le rle du
chirurgien dans la prise de dcision est de donner son avis, son conseil, et non de livrer une
liste de risques avec leurs pourcentages, pour autant quil soit possible de le faire dans tous
les cas avec une prcision allgue. 910 Doit-on galement envisager dexiger du mdecin
quil avoue sa condition humaine son patient et sa capacit commettre des erreurs ? Ces
ralits nont pas frein lvolution jurisprudentielle. Le principe de cette responsabilit
fonde sur une faute thique tant acquis, restait peaufiner le dispositif .911

217. Linversion de la charge de la preuve de lexcution de lobligation dinformation,912 a


ainsi fait assumer au mdecin le risque du traitement ou de lopration.913 Ce choix de
politique jurisprudentielle affirme Ch. RAD, cre un simulacre de syllogisme en
hypertrophiant le rle de lobligation dinformation, promue au rang dobligation quasi
principale du contrat de soins. .914 Faute de disposer des ressorts suffisants pour faire peser

908
Cass. civ. 1re, 2 mars 1994, indit, site Internet de Lgifrance : Mme si le risque est dune frquence infime,
en lespce le risque de paralysie faciale est de lordre de 1,8/1000, ce qui autoriserait ne pas en rvler
lexistence, ce pourcentage ne concerne pas une seconde intervention, qui accrot les risques. Est donc
caractrise la faute du praticien qui na pas inform sa patiente de ce risque grave de paralysie que la seconde
opration lui faisait courir, la privant de toute possibilit de choix pour donner un consentement clair
lintervention.
909
CA Paris, 23 nov. 1989, D. 1991, somm. p.182, note J. Penneau : Le chirurgien a modifi non pas la
technique mais le lieu de prlvement lors dune greffe de lambeaux vascularis, technique particulire de greffe
cutane. La patiente qui ne pouvait tre rveille et opre plus tard na pas bnfici de la totale information
quelle tait en droit dexiger.
910
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.145.
911
Ibid.
912
Cass. civ. 1re, 25 fv. 1997, Gaz. Pal. 27-29 avril 1997, p.22, rapp. P. Sargos, note J. Guigue ; JCP 1997, I,
n4016, chron. G. Viney et P. Jourdain ; Resp. civ. et assur. 1997, Chron., n8, C. Lapoyade Deschamps ;
Defrnois 1997, p.751, n82, obs. D. Mazeaud ; D. 1997, Somm. p.319, obs. J. Penneau ; 27 mai 1998, D. 1999,
juris. p.21, note S. Porchy : le patient avait intent son action en responsabilit lencontre dun mdecin en
raison de troubles dont il est rest atteint la suite dune coloscopie avec ablation dun polype ayant entran une
perforation intestinale et faisait valoir que le praticien ne lavait pas inform du risque de perforation au cours
dune telle intervention. La Cour de cassation se range dans le cadre de lobligation gnrale qui pse sur
lensemble des dbiteurs dune obligation dinformation de rapporter la preuve de lexcution de celle-ci.
913
V. en ce sens : M. Lamarche, Heurs et malheurs de lobligation dinformation en matire mdicale , R.R.J.
1998, p.1223.
914
Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1- Limpasse , op. cit.

172
sur le mdecin le risque de laccident et soucieux de respecter le primat de la faute en droit
civil, cest lobligation contractuelle qui est largie jusqu contenir la faute recherche.

218. Ltape suivante est ladaptation du contenu de linformation exige du mdecin et qui
en trahit la navrante prcarit conceptuelle .915 Face la difficult que reprsente
linformation dun malade, fragilis par son tat, le plus souvent peu averti danatomie ou de
pathologie mdicale ou chirurgicale, le praticien sil peut employer pour avertir le malade
un langage techniquement impropre, doit cependant donner ce dernier une ide
suffisamment prcise de lintervention qui va tre tente .916 Par ailleurs, la Haute juridiction
na pas hsit rclamer au mdecin une information tendue tous les risques frquents ou
graves mme lorsquils ne se ralisent que de faon exceptionnelle917, ce que larticle L.
1111-2 -I, ramne aux risques frquents ou graves normalement prvisibles .918
Au sujet de cette jurisprudence, C. GRAPIN crit que lobligation qui est faite dinformer le
malade de faon extensive de tous les risques auxquels il est expos mconnat un aspect
psychologique essentiel : le malade, quel que soit sa pathologie, quel que soit son degr
dinstruction ou son niveau intellectuel, a besoin dtre rassur et demande son mdecin de
le faire : cette obligation est de ce fait le plus souvent impossible satisfaire. .919

219. Le manquement une rgle morale devient ainsi un facteur commode dindemnisation
du patient et certaines solutions sont des plus perturbantes. Ainsi, suite un traitement
ophtalmologique, le patient perd lusage de son il. Il est reconnu que le patient avait t
correctement inform des diffrents traitements et que son choix a t respect. La
responsabilit du chirurgien est retenue au motif quil na pas t suffisamment convaincant
pour orienter le malade vers un autre choix.920 La Cour de cassation, a reconnu les limites de

915
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.
916
Cass. civ. 1re, 21 fv. 1961, cit par C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.148.
917
Cass. civ. 1re, 7 oct. 1998, Mme Castagnet c/ Cinique du parc, JCP 1998, II, n10179, concl. J. Sainte-Rose,
note P. Sargos ; D. 1999, juris. p.145, note S. Porchy : Attendu que, hormis le cas durgence, dimpossibilit ou
de refus du patient dtre inform, un mdecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et approprie
sur les risques graves affrents aux investigations et soins proposs et quil nest pas dispens de cette obligation
par les seul fait que ces risques n se ralisent quexceptionnellement. . Du reste la loi n2002-303 du 4 mars
2002 confirme les analyses jurisprudentielles en leurs principes avec cependant lalternative des risques
frquents et graves.
918
Art. L. 1111-2 al. 1 CSP.
919
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.150.
920
CA Lyon, 14 mai 1997, site Internet de Lgifrance.

173
lvolution jurisprudentielle quelle a pourtant initie, en retenant en lespce, le pourvoi de
lophtalmologiste et en cassant larrt de la Cour dAppel.921
Il semble en effet, la faveur des juges, que ces derniers prennent conscience de la dmesure,
voire de linjustice de certaines solutions et que lautolimitation suggre par le lgislateur les
ait enclins plus de mesure.

2. Lautolimitation de la drive jurisprudentielle

220. Dans un souci de rquilibrage, la jurisprudence a apport un certain nombre


de correctifs ces grandes avances.
Ainsi, alors que la charge de la preuve du dfaut dinformation incombe au mdecin,922 la
Cour de cassation a d rpondre aux inquitudes du corps mdical, en prcisant le contenu de
cette preuve par des indices pratiques. En effet, alors que selon la loi, cette preuve peut tre
apporte par tout moyen , la Haute juridiction consciente du risque dune formalisation
exagre923, nfaste au rapport humain intrinsque la relation de soins, a prcis que cette
information peut comme ctait le cas classiquement se raliser verbalement , ce qui
autorise le mdecin invoquer son profit de simples prsomptions.924 Par ailleurs elle a
rcemment, admis que des prsomptions admissibles peuvent rsulter notamment du dossier
mdical tenu par le mdecin 925

221. Par ailleurs, la Cour de cassation a reformul le grief tir du dfaut dinformation
portant sur les risques mdicaux, analys par les observateurs comme un moyen de faire peser
sur le mdecin lindemnisation de lala thrapeutique.926
Tout dabord, la Haute juridiction a rappel que le mdecin peut se trouver valablement
dispens de son obligation dinformation dans de nombreuses hypothses, notamment en cas

921
Cass. civ. 18 janv. 2000, Juris-Data n000077, site Internet de Lgifrance.
922
Art. L. 1111-2, al. 7 CSP.
923
Le Conseil national de lOrdre des mdecins avait en effet, demand aux socits savantes de proposer des
modles dinformation des risques graves connus inhrents telle investigation ou tel traitement. Ces
consentements clairs -types sajoutaient ceux laborer par les assureurs.
924
V. Cass. civ. 1re, 14 oct. 1997, JCP 1997, II, 22942, rapp. P. Sargos, D. 1997, IR, p.236.
925
V. Cass. civ. 1re, 4 janv. 2005, n02-11.339, D. 2005, IR, p.170 ; RTD civ. 2005, p.381.
926
V. not. D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation ou le masque de la faute , op. cit., :
Linformation mdicale, un substitut de lobligation de moyens ? .

174
durgence, de refus du patient ou dimpossibilit de linformer927 ou encore face un tat
psychologique justifiant une limitation de linformation.928
Ensuite la responsabilit dun mdecin, sil sest abstenu dinformer le patient sous prtexte
que les actes taient ncessaires son tat de sant929, ne sera pas automatiquement engage
sil apparat que le patient aurait accept les actes mme sil avait t correctement inform,
prcisment en raison de leur caractre ncessaire. 930
Ainsi a-t-elle rcemment affirm qu'une nouvelle injection de produit sclrosant tait
ncessaire pour remdier la pathologie prsente par M. X... et qu'il avait subi des
interventions identiques avec succs, que si (le mdecin) l'avait averti des risques lis la
sclrose de varices, il n'aurait pas refus de subir une nouvelle injection et n'avait pas subi de
prjudice conscutif ce manquement. .931 Cette apprciation de la relation de soins
sloigne de limage galitaire du contrat introduite par la loi du 4 mars 2002 et se voit
ramene la comptence relle de chacune des parties. Cette amorce de lquilibre peut
sanalyser soit comme la volont dadapter sa jurisprudence la raffirmation lgislative de la
faute ; soit comme les premiers rsultats du systme dindemnisation de laccident mdical,
que loeuvre jurisprudentielle a par ailleurs initie.

222. Cest ensuite, la question du lien de causalit avec le dommage subi qui se pose
puisque par hypothse, les soins proprement dits ont t parfaits .932 Le prjudice invoqu,
en lien direct avec lobligation dinformation est la perte de chances inflige au malade de ne
pouvoir viter le risque de lintervention.

927
V. Cass. civ. 1re, 7 oct. 1998, JCP 1998, II, 10179, concl. Saint-Rose, note P. Sargos ; D.1999, juris. p.145,
note S. Porchy, somm. p.259, obs. D. Mazeaud.
928
V. Cass. civ. 1re, 23 mai 2000, JCP 2000, II, 10342, rapp. P. Sargos ; D. 2000, Somm. p.470, obs. P.
Jourdain.
929
V. Cass. civ. 1re, 18 juill. 2000, Resp. civ. et assur. 2000, comm. p.336.
930
V. not. Cass. civ. 1re, 20 juin 2000, D. 2000, somm. p.471, obs. P. Jourdain ; Cass. civ. 1re, 13 nov. 2002,
Resp. civ. et assur. 2003, comm. p.77.
931
Cass. civ. 1re, 7 dc. 2004, n02-20741.
932
P. Sargos, Les affaires de responsabilit mdicale devant la Cour de cassation in La responsabilit
mdicale : de la faute au risque , op. cit., pp.74-75.

175
B. Le recours la thorie de la perte de chance

223. La victime dun acte mdical qui avait une chance de voir son tat samliorer
si elle avait t mieux soigne, peut en rclamer lindemnisation, puisque ainsi elle dmontre
le prjudice dont elle demande la rparation. Les conqutes jurisprudentielles dans ce
domaine ne pouvaient pas manquer de provoquer des ractions hostiles chez tous ceux qui
sont philosophiquement attachs aux vertus relles ou supposes, dune responsabilit
subjective .933 Dans le cas dune information insuffisante, le patient est suppos perdre une
chance deffectuer un choix thrapeutique diffrent ou de refuser lacte dangereux,
dchapper, par une dcision peut-tre plus claire au risque, fautif ou non, finalement
ralis.934 Lincertitude (1) est la hauteur de lambigut de la position jurisprudentielle. (2)

1. Lincertitude de la perte de chance en matire mdicale

224. Longtemps, -affirme M. SARGOS-, la nature et ltendue de la rparation


du prjudice conscutif au manquement dun praticien son devoir dinformer son patient
des risques dun traitement ou dune intervention sont rests dans le vague. .935 Limplicite
est devenu explicite dans larrt du 7 fvrier 1990 qui nonce que Le chirurgien qui manque
son obligation dclairer son patient sur les consquences ventuelles du choix de celui-ci
daccepter lopration quil lui propose, prive seulement lintress dune chance
dchapper, par une dcision peut-tre plus judicieuse, au risque qui sest finalement ralis,
perte qui constitue un prjudice distinct des atteintes corporelles rsultant de ladite
opration .936

225. En principe, la perte dune chance, dfinie comme la disparition de la probabilit dun
vnement heureux nest indemnisable que si la chance perdue est srieuse, cest--dire si la
probabilit que lvnement heureux survienne tait importante.937 Lvnement purement

933
Ch. Rad, Plaidoyer en faveur dune rforme de la responsabilit civile , op. cit.
934
V. S. Porchy, Lien causal, prjudices rparables et non-respect de la volont du patient , D. 1998, chron.
p.379 ; Illustrations jurisprudentielles : Cass. civ. 1re, 29 mai 1984, D. 1985, 281, note F. Bouvier ; CA
Bordeaux, 24 sept. 2002, Juris-Data n191554.
935
P. Sargos, Les affaires de responsabilit mdicale devant la Cour de cassation in La responsabilit
mdicale : de la faute au risque , op. cit., p.75.
936
Cass. civ. 1re, 7 fv. 1990, Hrard/Jugnet, Bull. civ. I, 39, p.30.
937
Ph. Le Tourneur, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n1418 : Lexemple classique donn
par lauteur est celui du cheval de course quun retard de transport empche de courir. La faute a priv le

176
hypothtique na pas ce caractre938, de sorte que celui qui en aurait profit ne peut obtenir
rparation du chef de la perte de cette pure ventualit.939 Il faut prendre garde, -prconisent
les auteurs-, ne pas se laisser entraner trop loin sur cette pente, car le risque daccorder
des rparations dmesures existe bel et bien .940

Concernant la perte dune chance dviter de contracter et de subir les prjudices ayant rsult
du contrat, il faut apprcier ce quaurait t la situation de la victime si elle navait
effectivement pas contract. Ainsi, selon Mme. VINEY, lvaluation de la perte de chance
issue dun dfaut dinformation implique de rapprocher dune part les risques inhrents
lintervention et, dautre part, ceux qui taient encourus en cas de renoncement ce
traitement .941 Lauteur avait dj constat qu une srie darrts trs remarqus rendus en
matire mdicale montre que cette notion a t parfois dtourne de sa signification
habituelle et utilise afin de dplacer au profit de la victime lobjet de la preuve de la
causalit, et par-l mme de faciliter celle-ci. 942

propos de lvaluation du prjudice en matire mdicale, Ph. STOFFEL-MUNCK affirme


que lincertitude est telle que les querelles dexperts sont multiples, le juge fort libre et
lesprit indemnitaire sans frein. Par suite, la perte de chance est souvent employe tort et
travers en matire mdicale .943 La souplesse du concept est en effet fort commode et permet
dindemniser des dommages qui ne sont pas nettement en relation causale avec la faute.
Lexemple est dvelopp par le Doyen SAVATIER : dans telle affaire, nous avons constat
une ngligence du mdecin, un accident, mais nous ne sommes pas srs que la ngligence ait
produit laccident. Nous apprcions donc ces chances, et nous condamnerons tout de mme
en fonction des doutes que nous pouvons avoir sur les causes de laccident. Cette attitude
aboutit larbitraire le plus complet, et le plus redoutable. Une accumulation de doutes nest

propritaire de lanimal de la chance dobtenir un prix. Le prjudice est certain et pass, sans consquences
futures.
938
Pour exemple : Cass. civ. 2me, 12 juin 1987, Bull. civ., II, n128, RTD civ. 1988, 103, obs. Mestre : Du fait
de laccident dun PDG, la ngociation de certains marchs est abandonne ; leur perte nest quun prjudice
ventuel car rien nindiquait quils auraient t conclus sil avait t disponible.
939
Cass. civ. 1re, 16 juin 1998, Resp. civ. et assur. 1998, n261, cit par Ph. Le Tourneur, Droit de la
responsabilit et des contrats , op. cit., n1418 : Un risque fut-il certain ne suffit pas caractriser la perte
certaine dune chance .
940
Ph. Le Tourneur, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n1418.
941
G. Viney, obs. sous CE, 5 janv. 2000, Cts Telle, JCP 2000, I, 241, n 21-24.
942
G. Viney, La responsabilit : conditions , LGDJ 1982, n370.
943
Ph. Stoffel-Munck, in Droit de la responsabilit et des contrats , (Dir.) Ph. Le Tourneur, op. cit., n1433.

177
pas une certitude. 944 Selon Mme. GRAPIN, il y a un dplacement du prjudice, qui nest
pas le dommage corporel certain subi par le patient, mais un prjudice secondaire, construit
de toute pice, et reposant sur des hypothses. Non seulement il y a manipulation de la notion
de prjudice, mais il y a galement manipulation du lien causal, puisque ce dernier relie la
faute ou prtendue telle du mdecin au prjudice hypothtique, et non au prjudice
certain. 945 Surtout, le concept autorise une indiffrence lidentification de lerreur, rvle
par ses consquences dommageables.

226. Ce paradis des juges indcis 946, selon la formule du Doyen SAVATIER est
lallgement de la preuve du lien causal dans lapparition du prjudice que certains assimilent
une exigence de rsultat947 et permet au juge soucieux dindemniser tout prix un patient de
qualifier de perte de chance de gurison, ou de perte de chance dviter telle ou telle affection
tout rsultat non conforme, sans quun lien de causalit entre la faute du mdecin et le
prjudice final ne puisse tre tabli de faon formelle.948 Ainsi la technique alimente des
dcisions arbitraires, commandes par limpratif de lindemnisation.

2. Lambigut jurisprudentielle

227. Au fond, fidle lidologie de lindemnisation, la jurisprudence considre


peu ou prou que peu importe le droit de la responsabilit puisque justice est faite, et des
auteurs qui rpliquent, avec la dernire nergie, que, lorsque la responsabilit est escamote,
la libert et la dignit sont bafoues .949 Laffirmation de M. MAZEAUD trouve un cho
particulier au regard des applications de la perte de chance en matire mdicale. Une
ambigut sans prcdent sen dgage ; sans doute parce que le concept est si souple quil
sinfiltre partout .950 Dailleurs remarque M. LE TOURNEAU, dans bien des hypothses il
serait possible den faire lconomie car le fait dommageable est bel et bien lorigine dun

944
R. Savatier, Le droit des chances et des risques, dans les assurances, la responsabilit civile dans la
mdecine, et sa synthse dans lassurance de responsabilit mdicale , R.G.A.T. 1973, p.457.
945
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op.; cit., p.142.
946
R. Savatier, Le droit des chances et des risques, dans les assurances, la responsabilit civile dans la
mdecine, et sa synthse dans lassurance de responsabilit mdicale , op. cit.
947
Ibid. :selon lauteur, dans toutes les hypothses o le rsultat du traitement nest pas conforme aux prvisions,
on pourra toujours en dduite, aprs coup, quun autre traitement aurait t suivi de meilleurs rsultats.
948
Cass. civ. 1re, 25 juin 1991, Resp. civ. et assur. 1999, n344 : Le chirurgien qui avait cr le risque sans
recueillir le consentement libre et clair doit en assumer seul les consquences.
949
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.
950
Ph. Le Tourneur, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n1434.

178
vrai prjudice 951, tandis que par ailleurs, il peut tre interprt comme une solution
lindemnisation de laccident.
Pour exemples la retranscription de certains attendus sera des plus significatifs.
La Cour de cassation a pu affirmer dans un arrt du 10 juillet 2000, concernant une erreur
relative une hypoxie ftale non diagnostique, qui a conduit laisser laccouchement oprer
naturellement alors quune csarienne aurait probablement permis dviter le dommage
conscutif lhypoxie, que le dommage est li lhypoxie et non labsence de
diagnostic , mais la rparation est accorde pour moiti au titre de la perte de chance. 952
Le recours la thorie de la perte de chance, permet en lespce dintgrer lerreur de
diagnostic, exclue de lindemnisation, dans le cadre, pourtant dlimit, de la responsabilit du
mdecin.

Cette solution est galement retenue dans le cadre dun ala thrapeutique. Ainsi dans un arrt
rcent du 27 juin 2006, la Cour affirme le prjudice subi du fait d'un manquement au devoir
d'information tait totalement autonome et devait tre dtach du prjudice corporel qui ne
pouvait tre que le rsultat d'un ala thrapeutique. () Attendu cependant, que dans le cas
o un dfaut d'information a fait perdre au patient la chance d'chapper au risque qui s'est
ralis, le dommage qui en rsulte pour lui est fonction de la gravit de son tat rel et de
toutes les consquences en dcoulant ; que sa rparation ne se limite pas au prjudice moral,
mais correspond une fraction des diffrents chefs de prjudice qu'il a subis .953

228. En revanche, et il sagit sans doute du paradoxe du rgime de la responsabilit


contractuelle mdicale, la Cour de cassation reconnat rgulirement que si la survie, la
gurison ou mme lamlioration tait reste trs hypothtique mme en labsence de faute
mdicale, nulle rparation nest envisageable car la faute na pas fait perdre la victime une
chance srieuse. Cette conclusion est frquente en matire de violation de lobligation
mdicale dinformation lorsque du moins, il parat peu probable que pleinement inform, le
patient et renonc lopration et aurait ainsi vit le dommage qui en est rsult.954

951
Ibid. V. en ce sens CA Paris, 7 juin 1996, Gaz. Pal. 1997, 2, 632, note J. Bonneau : Une patiente est intube
sans quil ait t tenu compte de son tat ; la Cour retient une perte de chance dviter la ralisation des
dommages dentaires provoqus par lintubation .
952
Cass. civ. 1re, 10 juill. 2000, Bull. civ. I, n197.
953
Cass civ. 1re, 27 juin 2006, n05-13753, site de Internet Lgifrance.
954
V. Cass. civ. 1re, 13 nov. 2002, D. 2002, 3188 ; Cass. civ. 1re, 4 fv. 2003, Bull. civ. I, n40 : La violation
de l'obligation d'information incombant au praticien ne peut tre sanctionne qu'autant qu'il en rsulte un
prjudice dont l'existence est souverainement constate par les juges du fond ; que c'est donc bon droit que la
cour d'appel, qui a relev qu'il n'tait pas dmontr qu'informe du risque exceptionnel tenant l'acte

179
Aussi retient-elle que le praticien qui manque son obligation d'informer son patient des
risques graves inhrents un acte mdical d'investigations ou de soins prive ce dernier de la
possibilit de donner un consentement ou un refus clair cet acte ; qu'il est, ds lors, de
l'office du juge de rechercher, en prenant en considration l'tat de sant du patient ainsi que
son volution prvisible, sa personnalit, les raisons pour lesquelles des investigations ou des
soins risques lui sont proposs, ainsi que les caractristiques de ces investigations, de ces
soins et de ces risques, les effets qu'aurait pu avoir une telle information quant son
consentement ou son refus ; qu' cet gard, l'arrt attaqu a relev que M. X..., dont le pre
tait mort d'un cancer du clon, souhaitait se dbarrasser de troubles intestinaux pnibles et
de craintes pour l'avenir, que la rectocolite dont il tait atteint favorisait la survenue d'un
cancer et que le polype dcouvert devait tre enlev compte tenu du risque de dgnrescence
en cancer ; que c'est par une apprciation souveraine tire de ces constatations que la cour
d'appel a estim qu'inform du risque de perforation, M. X... n'aurait refus ni l'examen, ni
l'exrse du polype, de sorte qu'il ne justifiait d'aucun prjudice indemnisable. .955

2. Lobligation accessoire de scurit au soutien de limpratif indemnitaire

229. Malgr larrt de principe du 8 novembre 2000956, de nombreux


commentateurs assimilent la reconnaissance de lobligation de scurit-rsultat mise la
charge du mdecin une reconnaissance indirecte de lindemnisation de laccident par le juge
judiciaire.957 Lexigence des juges ne se limite pas au contexte dexcution de lacte que P.
SARGOS rattachait au domaine du matrisable 958, elle est largie au domaine de sa
ralisation.959

chirurgical dont la ncessit tait admise par l'expert compte tenu du danger inhrent la prsence d'un nodule,
la patiente aurait refus l'intervention et en dduit qu'elle ne dmontre pas que l'absence d'information lui ait
caus un prjudice indemnisable, a statu comme elle l'a fait .
955
Cass. civ. 1re, 20 juin 2000, Bull. civ. I, n193.
956
Cass. civ., 1re, 8 nov. 2000, Bull. civ. I, n287, op. cit.
957
V. not. Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, Mme Franchot, rapp. Sargos, D. 1997, juris., p.189, note D. Jacotot,
Vers la gnralisation de lobligation de scurit dans le domaine mdical , Petites Affiches, 14 mai 1997,
p.25 et note D. Thouvenin, D. 1997, juris., p.189 ; A. Dorsner-Dolivet, Lindemnisation des accidents
mdicaux , Md & droit 1997, n24, p.15.
958
P. Sargos, note sous Cass. civ. 1re, 8 nov. 2000, Bull., I, n287, p.186.
959
A. Sriaux, Droit des obligations , 2me d. PUF 1997, n44, pp.172-181 : lauteur dmontre que la
jurisprudence a parfois mis la charge des professionnels une obligation de rsultat quant la scurit des
personnes qui leur sont confies. Cela suppose que la matrise que lon peut lgitimement attendre du dbiteur
des choses, des vnements ou des personnes qui sont confies sa garde est grande, () plus cette matrise
normalement attendue est grande, plus lobligation sera de rsultat . Le dbiteur contractuel sera dclar

180
Par cette nouvelle touche, le rgime de la responsabilit contractuelle du mdecin est dform.
La technique jurisprudentielle prend corps partir dune exploitation de lincertitude de lacte
mdical, et de la causalit avec la survenance du prjudice. Lexigence de la scurit exclue
tout risque derreur. Sont apparues des situations non exceptionnelles960- dindemnisation
sans que puisse tre identifi le rgime classique de la responsabilit pour faute prouve.
Ainsi, la survenance dun dommage exceptionnel et grave appelle lidentification dune
nouvelle obligation accessoire de scurit (A) pourtant inadapte, par nature, lobligation
mdicale de soins (B).

A. Lopportunit de la dcouverte de lobligation de scurit

230. Alors mme quelle rappelle que le mdecin, qui procde la pose dun
appareil sur la personne du patient nest tenu qu une obligation de moyens 961, la Cour de
cassation favorise, par le biais de lobligation de scurit, linsidieuse avance vers une
obligation mdicale de rsultat 962 inspire par la survenance du dommage (1). Il nest ds
lors pas douteux daffirmer quelle tablit un principe gnral de responsabilit du mdecin
fond sur son fait (2).963

1. Une obligation dcouverte en raison du dommage subi 964

231. Dans un arrt rendu le 7 janvier 1997, la Cour de cassation affirme que, les
juges du fond qui nont pas retenu la responsabilit du chirurgien, violent les articles 1135 et
1147 alors quil rsultait de ses propres constatations que la blessure de lartre sous-
clavire avait t le fait du chirurgien, de sorte que sa responsabilit tait engage .965
Cette solution est ensuite reprise par les juges du fond et notamment par la Cour dappel de
Paris qui affirme, dans un arrt du 15 janvier 1999, que la nature du contrat qui se forme
entre un chirurgien et son client ne met en principe la charge du praticien quune

responsable sur le constat de linexcution de lobligation pesant sur lui est dduite de la seule absence de
rsultat.
960
V. Actes du coll. de lENM du 29 mai-2 juin 1995, La responsabilit mdicale : de la faute au risque ,
Essais et recherches judiciaires.
961
Cass. civ 1re, 25 fv. 1997, Bull. civ. I, n72 ; D.1997, IR p.118.
962
G. Mmeteau, Sminaire sur la responsabilit mdicale, Paris, mars 1998.
963
D. Thouvenin, Tout fait maladroit dun chirurgien engage sa responsabilit , D.1997, juris. p.189.
964
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit., n106.
965
Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, op. cit.

181
obligation de moyens, toutefois cette obligation, applicable en cas dchec de lacte de soins,
compte tenu notamment de ltat de maladie et de lala inhrent toute thrapie, nest pas
exclusive dune obligation accessoire, qui en est la suite ncessaire, destine assurer la
scurit du patient et que le chirurgien a ainsi une obligation de scurit qui loblige
rparer le dommage caus son patient par un acte chirurgical ncessaire au traitement,
mme en labsence de faute, lorsque le dommage est sans rapport avec ltat antrieur du
patient ni avec lvolution prvisible de cet tat .966 Cette interprtation ne peut, selon nous,
trouver une justification que par la voie indemnitaire quelle offre au patient, puisque le
fait du mdecin peut indiffremment tre une faute ou une erreur.
Il a pourtant, t soutenu quil est normal que le chirurgien soit tenu dune obligation de
scurit ds lors que les dommages taient sans lien avec ltat antrieur du patient mais en
relation directe avec lintervention pratique .967 Cette affirmation est critiquable deux
titres.

Dune part, laccident mdical, que ce soit lala le plus exceptionnel ou lerreur, est par
dfinition en lien direct avec lacte du mdecin et exclu du cadre de la responsabilit pour
faute. Lala dfini comme la part dincertitude inhrente toute intervention chirurgicale
ou tout acte mdical, mme le mieux ralis, du fait des ractions imprvisibles du patient ou
de circonstances imparables ne mettant pas en cause la technique ou la comptences des
soignants 968, nat de la confrontation de lacte mdical avec la dynamique propre du malade.
De la mme faon, lerreur mdicale est un acte a priori justifi, qui se rvlera pourtant
inadapt et causera galement un dommage au patient. Dautre part, C. GRAPIN souligne

966
CA Paris, 15 janv. 1999, Smatt, JCP 1999, II, n10068, note L. Boy ; D. 1999, IR p.61; Dj dans ce sens :
TGI Paris, 30 juin 1997, Petites Affiches, n75, 24 juin 1998, p.26 note S. Prieur ; 5 mai et 20 oct. 1997, D.
1998, juris. p.558, note L. Boy. Les termes de ces deux dcisions, consacres par la Cour de cassation doivent
tre reproduits : Dans sa dcision du 5 mai 1997, le tribunal affirme que si la nature du contrat qui se forme
entre le chirurgien et son client met en principe la charge du praticien une simple obligation de moyens, il est
nanmoins tenu, sur le fondement dune obligation de rsultat, de rparer le dommage caus son patient
loccasion dun acte chirurgical ncessaire son traitement chaque fois que ce dommage dont la cause relle
na pu tre dtermine, est en relation directe avec lintervention pratique et sans rapport tabli avec ltat
antrieur de celui-ci . Le jugement du 20 oct.1997 commence par la mme formule mais prcise que le
chirurgien est nanmoins tenu, sur le fondement dune obligation de scurit, de rparer le dommage caus
son patient loccasion dun acte chirurgical ncessaire son traitement chaque fois que ce dommage est en
relation directe avec lintervention pratique et sans rapport avec ltat antrieur de ce patient. .
967
L. Boy, Une avance dans le droit de la responsabilit mdicale : lobligation de scurit-rsultat , D.
1998, Juris. p.558 ; Y. Lambert-Faivre, Lthique et la responsabilit , RTD civ. 1998, p.9 : Cette obligation
de moyens nempche nullement de maintenir les termes de larrt Mercier () le mdecin devrait sengager
ce que lacte mdical lui-mme ne soit pas la cause dune aggravation, parfois dramatique, de ltat du malade .
968
Colloque organis par la S.H.A.M., Lindemnisation de lala thrapeutique, Utopies et ralits en
Europe , op. cit ; Dfinition rapprocher de CE Ass, 9 avril 1993, Bianchi, op. cit.

182
lincongruit dune solution qui laisse entendre que le chirurgien avait opr un individu
pris au hasard dans une population et sans aucun antcdent 969.

232. Ainsi parvient-on la reconnaissance dune vritable obligation de scurit mise la


charge du chirurgien, non pas dans les moyens quil serait tenu de mettre la disposition du
patient et qui relvent effectivement dune obligation de scurit970, mais dans le rsultat
attendu de son intervention.971

233. M. FAURE ABBAD analyse les obligations accessoires, sous langle de leur fonction,
comme des obligations dcouvertes en raison du dommage subi .972 Selon lauteur, dans
certaines circonstances, latteinte la personne (...) se produit loccasion dune excution
correcte des obligations contractuelles (...). Cest ici que les obligations de scurit (...)
prsentent une utilit pour ceux qui considrent, tort, que ces dommages doivent tre
maintenus dans la sphre du contrat ; leur intgration, a posteriori, dans le contenu
obligationnel permet en effet de rattacher le dommage leur violation et de la ramener,
artificiellement, dans le giron de la dfaillance contractuelle . Cette analyse est partage par
le Doyen Carbonnier qui voit dans la manuvre jurisprudentielle, un moyen de ne pas
descendre de la rgle lgale .973 La ralit de la dmarche est rvle par lauteur: le
magistrat commence par laborer sur mesure la solution quitable que lui parat commander
le cas, pour remonter tant bien que mal vers une rgle lgale .974

234. Ces constructions, commandes par la gravit du dommage respectent ainsi le droit
de la responsabilit, mais nullement les limites de la faute, qui ds lors nexiste plus que dans
ses consquences : de la responsabilit sans causalit , le juge passe la responsabilit
969
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.156.
970
V. sur la fourniture dun appareil sans dfaut par un chirurgien dentiste :Cass. civ. 1re, 29 oct. 1985, Bull.
civ. I, n273, ; Cass. civ. 1re, 15 nov. 1988, Bull. civ. I, n319 et Cass. civ. 1re, 12 juin 1990, Bull. civ. I, n62;
sur la fourniture de sang : Cass. civ. 1re, 12 avril 1995, Bull. civ. I, n179.
971
V. en ce sens : CA Bordeaux, 14 dc. 1988, Md. & droit, n36, 1999 : Le mdecin est investi lgard de
son patient, qui a droit au respect de son intgrit corporelle, dune obligation contractuelle de scurit. Cette
obligation qui est ncessairement dans le cadre du contrat, engage la responsabilit du mdecin et en
application des articles 1146 et s du mme code ouvre au patient le droit rparation ds lors
quindpendamment de toute faute prouve de la part du praticien a t caus au patient loccasion de
lexcution des investigations ou des soins, un dommage lintgrit physique ou mentale du patient qui
prsente les caractristiques, dabord dtre sans relation avec lchec des soins ou les rsultats des
investigations, ensuite dtre sans rapport connu avec ltat antrieur du patient ou avec lvolution prvisible
de cet tat, enfin de dcouler dun fait dtachable de lacte mdical convenu mais sans lexcution duquel il ne
serait pas produit, en sorte que le dommage nouveau et htrogne apparat de nature purement accidentelle. .
972
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit., n106.
973
J. Carbonnier, Sociologie juridique , Paris, PUF 1994, p.176.
974
Ibid.

183
sans faute et finalement la responsabilit pour prjudice , puisque laggravation du
rsultat subi est la cause de la responsabilit .975

2. Le principe gnral de la responsabilit du mdecin fond sur son fait 976

235. Mme si le souffle dquit 977 qui a inspir les solutions jurisprudentielles
contemporaines nest pas en soi critiquable, ses effets nen sont pas moins dltres au regard
du dsquilibre contractuel qui en dcoule.978

236. La logique contractuelle produit entre deux personnes une relation organise par
rapport leurs engagements, tandis que lvnement dommageable cre la relation
involontaire entre deux individus. Ainsi lorsque larticle 1147 du Code civil dispose que le
dbiteur est condamn, sil y a lieu, au paiement de dommages et intrts, raison de
linexcution de lobligation toutes les fois quil ne justifie pas que linexcution provient
dune cause trangre qui ne peut lui tre impute () , le texte implique que soit dtermin
ce qui avait t promis par le dbiteur. La relation de soins ne peut par consquent pas tre
extraite du contexte contractuel pralable la survenance du dommage.
Lobligation de scurit perturbe cet ordre contractuel. H. MAZEAUD la dcrit comme une
construction trs remarquable de la jurisprudence qui lui a permis, sans aller lencontre
des textes, de moderniser la responsabilit, de donner satisfaction aux besoins nouveaux ns
de la multiplication des accidents. A ce point de vue, cette jurisprudence est le pendant de la
construction leve en matire dlictuelle sur larticle 1384, alina 1979. En effet, la
technicit de la mdecine moderne, sujette un risque prononc derreur, y trouve une
solution qui peut par ailleurs, au regard de la logique mdicale, sembler trs discutable.

237. Cette construction se fait au coup par coup et consiste dcomposer lactivit
mdicale et den dtacher certains actes de nature mdicale. Elle a surtout pour consquence
de renverser la charge de la preuve. Ce nest pas au crancier de lobligation de dmontrer

975
D. Thouvenin, Tout fait maladroit dun chirurgien engage sa responsabilit , op. cit.
976
Ibid.
977
Lexpression est emprunte Ph. Stoffel-Munck, Labus dans le contrat , Thse, Bibl. de droit priv, tome
337, LGDJ 2000, n174, p.161.
978
J. Guigue, note sous Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, Gaz. Pal. 7-8 fv. 1997, p.32 : Lauteur y invoque une
responsabilit de plein droit.
979
H. Mazeaud, La responsabilit contractuelle, Cours de droit civil approfondi , 1946-1947, p.127.

184
linexcution fautive, celle-ci tant acquise, cest au dbiteur de se librer en rapportant la
preuve dune cause trangre, ce qui semble impossible dans lhypothse de lerreur du
mdecin.
Par ailleurs, si lintention du juge est de surmonter lobstacle de la preuve, il introduit surtout
une forme dingalit entre les victimes dactes mdicaux, puisquelles sont traites
diffremment selon la nature et lorigine du dommage. Et pourtant rien ne justifie que des
rgles diffrentes soient appliques pour apprcier la responsabilit du fait de lactivit
mdicale .980

238. En dfinitive, la rponse la multiplication des accidents par dfinition non fautifs ne
peut tre mise la charge des mdecins par le biais dune responsabilit dforme. Le
mdecin ne peut objectivement pas tre reconnu responsable du dommage caus par son fait,
comme le prconise larticle 1384 du Code civil, ce qui, nexcluant que lala, sentend
indiffremment de la faute et de lerreur. Pourtant cette crainte est de plus en plus lgitime
par les interprtations jurisprudentielles qui aggravent de plus en plus les obligations
contractuelles, jusqu faire du mdecin un simple technicien trs loin du doute et de la prise
de risque.

B. Linadaptation de la thorie de la dualit de lobligation mdicale

239. Lobligation de scurit, vue comme une obligation accessoire, dnature par
dfinition lobligation de soin. Le contenu de cette obligation principale appelle toute la
diligence, et lattention du mdecin, cumule la mesure des risques quil fera prendre au
patient ; la scurit y est intrinsque. Sur une base aussi discutable que celle de lobligation de
scurit, accessoire lobligation de soins (1), la jurisprudence dveloppe alors une nouvelle
interprtation de la faute mdicale de conscience technique (2).

980
D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 29 juin 1999) ou les masques de l faute ,
op. cit.

185
1. La confusion issue de la distinction des soins et de la scurit

240. Ph LE TOURNEAU et L. CADIET font remarquer que lobligation de scurit


tant une obligation accessoire une obligation contractuelle principale, cette dernire ne doit
pas consister prendre soin de la personne.981 En effet, selon les auteurs, si la personne est
lobjet principal du contrat, les dommages corporels quelle serait amene subir entreraient
doffice dans le champ contractuel et ressortiraient donc du rgime de la dfaillance
contractuelle () .982 Ainsi, lorsque le contractant sengage en premier chef prendre soin
de la personne, comme un mdecin, lobligation de scurit nest daucun secours, puisquelle
est incluse son obligation principale.
Les auteurs concluent que lobligation de scurit ne peut exister que si lobligation principale
nest pas alatoire pour le dbiteur. Il apparat que la conscration dune obligation de
scurit- de rsultat, relevant de lexactitude du geste , ampute le dbat quant la cause du
dommage et la dtermination de son caractre fautif, seule source de responsabilit. La
jurisprudence, par une manoeuvre partiale vite de poser la question qui fche : le geste
est-il fautif, au regard de ce qui pouvait raisonnablement in situ tre attendu du modle de
rfrence ?

Si le recours lobligation de scurit ne rompt pas avec le rgime classique de la


responsabilit pour faute, elle y insuffle une srieuse confusion : Cette thorie de la dualit de
lobligation mdicale, distinguant soins et scurit ne repose sur aucun fondement juridique et
lexplication nous semble encore une fois purement indemnitaire.983

241. Une application stricte du droit de la responsabilit contractuelle sillustre par


leffacement de cette obligation accessoire, au profit de lidentification dun accident mdical,
ala ou erreur, comme lillustre larrt du 30 mars 2005 de la Cour de cassation.984
Au cours dune intervention chirurgicale consistant en l'exrse de la premire cte, est
survenue une ouverture pleurale, l'origine d'une pleursie et de troubles respiratoires et
moteurs. Bien que la Cour d'appel ait retenu que l'affection dont souffrait la patiente tait
sans rapport avec son tat antrieur ni avec l'volution prvisible de cet tat, et qu'il

981
Ph. Le Tourneau, L. Cadiet Droit de la responsabilit , Dalloz Action, 1998, n1550.
982
Ibid.
983
Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1- Limpasse , op. cit.
984
Cass. civ. 1re, 30 mars 2005, Bull. civ. I, n03-20432.

186
ressortait de deux rapports d'expertise que le praticien navait commis aucune faute 985, elle
affirme que le chirurgien a une obligation de scurit qui l'oblige rparer le dommage
caus son patient par un acte chirurgical ncessaire au traitement mme en l'absence de
faute . Cet arrt est cass par la Cour de cassation, qui raffirme, conformment aux rgles
de la responsabilit contractuelle du mdecin, que la responsabilit ne peut tre retenue de
la ralisation, en dehors de toute faute du praticien, d'un risque accidentel inhrent l'acte
mdical et qui ne pouvait tre matris .
Lexigence de la matrise nen est pas pour autant dlaisse, elle est dplace sur le terrain de
la conscience technique .

2. La faute de conscience technique ou celle dun technicien


consciencieux

242. La Cour de cassation, attache la doctrine Mercier, rappelle paradoxalement


que le mdecin ne peut promettre la gurison son malade car celle-ci dpend dlments
extrieurs son intervention ; il existe un ala qui exclut toute obligation de rsultat.986 Nous
en soulignons le caractre paradoxal car ltude des solutions retenues par la Haute juridiction
peut laisser dubitatif quant au sens quelle donne lexclusion de lobligation de rsultat et
par opposition lobligation de moyens.

Dans son commentaire de larrt du 7 janvier 1997987, P. SARGOS, affirme que la porte de
cet arrt a parfois t mal mesure. Lauteur identifie bien dans cette espce une faute, relative
la conscience technique du mdecin, entendue comme une technique consciencieuse,
cest--dire sans faille, comme, par analogie, le technicien qualifi de consciencieux dont les
gestes doivent tre srs et le travail prcis. .988 Mme. LAMBERT-FAIVRE, soutient cette
analyse car lexactitude du geste chirurgical constitue,-pour lauteur-, une obligation
dtermine de scurit vidente (ce qui nimplique pas le rsultat de la gurison) :

985
CA Lyon, 1re Ch., 4 sept. 2003, site Internet de Lgifrance.
986
P. Sargos, Obligation de moyens et obligation de rsultat du mdecin. Bilan de la jurisprudence rcente de
la Cour de cassation , op. cit.
987
Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, op. cit..
988
Ibid.

187
linattention la maladresse loubli constituent autant de fautes que le paradigme du
chirurgien habile, consciencieux et attentif ne saurait commettre .989

Plusieurs arrts avaient dj exig cette exactitude du geste dans des circonstances voisines :
propos de la section accidentelle du nerf sciatique990, ou dune injection intramusculaire
entranant une atteinte paralysante de ce nerf991, la blessure de luretre992, la perforation de
lsophage, ou celle de lartre fmorale lors de lopration dune hernie.993 Et cest
prcisment l o le bt blesse lorsquen matire mdicale une intervention sur le corps du
patient est ncessaire. La manire doprer, les techniques utilises, les difficults auxquelles
se trouve confront le mdecin in situ sont autant dobstacles la qualification objective de la
faute de technique consciencieuse , fonde sur des gestes srs. Ramener lacte mdical
une technique, de surcrot prcise, est la porte ouverte toutes les exigences. Lobligation de
rsultat qui sy cache limine toute trace de lerreur, essentielle la prise de risque mdicale.
Croire quil existe des cas de rparation automatiques des dommages causs par lactivit
mdicale implique de ne sattacher qu la rgle sans se proccuper de son application dans
les contentieux.

SECTION 2 : LE SACRIFICE DE LERREUR MEDICALE

243. La distorsion de la faute, en matire de responsabilit mdicale est dabord


constate du ct du juge administratif.994 Celui-ci, avant dabandonner la faute lourde du
service public hospitalier995, a amorc la recherche de lindemnisation des victimes en
interprtant trs librement le caractre lourd de la faute, laffectant de manire

989
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , op. cit., n58.
990
Cass. civ. 1re, 25 mai 1983, Bull. civ. I, n155.
991
Cass. civ. 1re, 17 juin 1980, Bull. civ. I, n187.
992
Cass. civ. 1re, 5 juill. 1987, Bull. civ. I, n259.
993
Cass. civ. 1re, 27 oct. 1970, Bull. civ. I, n283.
994
Pour une tude approfondie : J-J. Thouroude, Pratique de la responsabilit Faivre, Droit du dommage
corporel. Systmes dindemnisation , op. cit., n58.
994
Cass. civ. 1re, 25 mai 1983, Bull. civ. I, n155.
994
Cass. civ. 1re, 17 juin 1980, Bull. civ. I, n187.
994
Cass. civ. 1re, 5 juill. 1987, Bull. civ. I, n259.
994
Cass. civ. 1re, 27 oct. 1970, Bull. civ. I, n283.
994
Pour une tude approfondie : J-J. Thouroude, Pratique de la responsabilit hospitalire publique- Les
responsabilits dans les tablissements publics hospitaliers , lHarmattan, 2000, coll. Logiques juridiques ; J.-A.
Bas, Lvolution de la responsabilit hospitalire , Petites Affiches., 6 nov. 2001, n2215.
995
CE Ass., 10 avril 1992, Epoux V. : Gaz. Pal., 21-28 avril 1992 ; JCP 1992, II, 21881, obs. J. Moreau ; AJDA
1992, p.355.

188
complaisante des comportements ny rpondant objectivement pas.996 Lvolution a conduit
la conscration de la responsabilit sans faute du service public hospitalier, fonde sur
lobligation faite la puissance publique dassumer le risque mdical997 : le juge administratif
a trouv un point dquilibre entre les ncessits de la vie hospitalire et une protection accrue
de lusager. Cette rvolution tempre 998, na pu tre ralise de la mme faon999 par le
juge judiciaire qui, rattach au rgles du Code civil, doit faire la preuve dune faute pour
condamner le mdecin.
La mthode choisie par le juge judiciaire nest pas seulement artificielle1000, elle est aussi
dangereuse. Si dans la forme, la dmarche jurisprudentielle, relevant de la dformation de
lobligation de soins, maintient des bribes de rfrences aux rgles du rgime classique, dans
le fond, les poussires de faute 1001 et lerreur se confondent dans un mme rgime de
responsabilit. Le jeu des prsomptions a ainsi ouvert la voie la dnaturation du fond ,
lerreur devenant indiffremment une faute prsume ou virtuelle . Ainsi, par le recours
au jeu des prsomptions 1002 (1), la jurisprudence en est-elle arrive contourner le
rgime de lerreur (2).

1. Le recours au jeu des prsomptions

244. Les manipulations juridiques que constatent les observateurs1003 dans


lapplication du rgime de la responsabilit contractuelle des mdecins sont pour lessentiel
issues de lobstacle que reprsente la faute prouve ; en labsence de preuves, seules des
indices sont exploites par le juge.

996
TA Clermont Ferrand, 16 oct. 1986, CH de Moulins c/ Bergam, RHF 1987, p.455 : au cours dun
accouchement par voie naturelle, lusage du forceps provoque de graves squelles oculaires un jeune enfant.
Aucune faute nest tablie dans le choix de la mthode daccouchement. Pour autant, le tribunal administratif
estime que le seul fait davoir utilis une technique classique daccouchement aboutissant un rsultat
oppos celui que lon pouvait normalement en attendre suffit tablir lexistence dune faute lourde .
997
C.A.A. de Lyon 21 dc. 1990, Gomez, Rec. 498, D. 1991, p.146, obs. Bon et Terneyre, Gaz. Pal., 21 juill.
1991, note Chabanol, JCP 1991, II, 21 968, note Moreau AJDA 1991, 167, RD sanit. et soc. 1991, 258, note
Medouze ; CE ass. 09 avril 1993, Bianchi, Rec. 127, RDP 1993, 1099, note Paillet, R.F.D. adm, 1993, 573,
concl. Dal, JCP 1993, II, 22 061, note Moreau.
998
Expression emprunte J. Saison, Le risque mdical , op. cit., p.17
999
T. confl., 8 fv. 1873, Blanco, GAJA, n1 : La rupture est ainsi consomme entre le droit administratif et les
rgles du Code civil, ce qui permet au juge administratif de consacrer une responsabilit pour risque.
1000
Ch. Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile , op. cit.
1001
Ibid.
1002
Lexpression est emprunte M. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La
responsabilit mdicale : de la faute au risque , op. cit., p.22.
1003
V. not. D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit..

189
La volont indemnitaire qui guide le procs civil doit se soumettre linterprtation juridique
des faits, entendue comme la dtermination du dommage, la preuve dune faute et
ltablissement dun lien de causalit. Paralllement ces rgles, le droit est pntr par la
gravit des faits, de sorte que de simples indices, donc des prsomptions, peuvent acqurir la
force dune preuve.
Lanalyse de J. BELLISSENT est rvlatrice de cette situation et nous en reprenons les
termes : il apparat clairement que dans ces hypothses, la charge de la preuve reposera in
fine et avant de conclure le procs, sur celui des acteurs qui se trouvera, si lon peut dire,
dans le collimateur du juge . En effet, en raison de ce que lapprciation des faits matriels
relve du pouvoir souverain des juges du fond, et si lon ajoute cela le systme des
prsomptions dites du fait de lhomme de larticle 1353 du Code civil, on conoit que le
juge dispose de la possibilit de procder un renversement opportun de la charge de la
preuve nimporte quel moment de linstance. On peut donc se demander si en ralit et en
dehors de tout systme prtabli, la charge de la preuve ne doit pas tre attribue en
fonction du risque dabsence de preuve autrement dit, la charge de la preuve pserait sur
celui du demandeur ou du dfendeur qui paratrait le plus mal plac quant au succs de sa
propre prtention. 1004 Dans le climat contentieux, o limpratif de rparation a
largement pris le pas sur limpratif de responsabilit 1005, les juges semblent peu enclins
reconnatre lerreur du mdecin ; celle-ci doit pourtant tre prouve (A) ; la dmarche est
rendue dautant plus difficile que pour dterminer la faute, le juge bnficie de prsomptions
(B), qui ne laissent en pratique que peu de place la reconnaissance de lerreur.

A. Les contraintes issues de ltablissement de la preuve de lerreur

245. Sil est tabli que le dbiteur est condamn, raison de sa dfaillance
contractuelle, toutes les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause
trangre qui ne peut lui tre impute 1006, le mdecin est contractuellement tenu
lexcution de lobligation de soins, sauf apporter la preuve que linexcution provient
dlments extrieurs sur lesquels il na aucune matrise.

1004
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. n640.
1005
A. Tunc, Rapport introductif du colloque du 24 avril 1997 in Lindemnisation des accidents
mdicaux Actes du Colloque du 24 avril 1997, (Dir.) G. Viney, Bibl. droit priv, tome 289, LGDJ, Paris, 1997.
1006
Art. 1147 Code civ.

190
Lerreur est le contexte dans lequel la faute dinexcution pourra sindividualiser.1007
Cette circonstance na pourtant aucune incidence sur le fond de la question de la
responsabilit contractuelle qui est que le dbiteur dfaillant na pas fait ce quil avait promis,
et ceci, dans la mesure o lon considre quil aurait eu la possibilit de le faire sans son
incurie ou son incomptence coupable .1008 Ainsi la dfaillance contractuelle vient se
superposer un contexte contraignant, favorable la survenance de lerreur. Cette mise au
point prsente un intrt tout particulier quant la question de ltablissement de la preuve de
lerreur (1), mise en danger par le dbordement de lobligation de rsultat sur l obligation de
soins (2).

1. Ltablissement de labsence de faute

246. Aux termes de larticle 1315 du Code civil, celui qui rclame linexcution
dune obligation doit la prouver.
Rciproquement celui qui se prtend libr, doit justifier le payement ou le fait qui a produit
lextinction de son obligation. .
Ramens la sphre mdicale, ces deux alinas impliquent que le patient apporte
gnralement la preuve de la dfaillance contractuelle du mdecin ; celui-ci ne peut
sexonrer quen tablissant avoir respect ses obligations contractuelles, rvles par des
soins consciencieux, diligents et conformes aux donnes acquises de la science1009 ; enfin il ne
peut se librer quen prouvant linfluence dlments extrieurs lis la pathologie ou la
dynamique propre du patient et sur lesquels il na aucune emprise. Par consquent, -affirme
J. BELLISSENT-, lorsquun crancier rclame lgitimement () lexcution dune
obligation dont il prouve lexistence, il faut estimer que cette obligation est inexcute
jusqu ce que le dbiteur ait son tour dmontr le contraire par tous moyens .1010
Lerreur se distingue de la dfaillance contractuelle dans la mesure o le mdecin est en
capacit dtablir cumulativement la preuve de lexcution de ses obligations ainsi que des
lments extrieurs exonratoires dont est issu le dommage du patient. Cette ralit est

1007
V. la dmonstration de J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse op. cit.,
n201-256.
1008
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. n638.
1009
Cass. civ. 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
1010
. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. n614.

191
illustre par lauteur qui affirme que mme dans lhypothse o le rsultat nest pas procur
au crancier, et quand bien mme il apparatrait comme vident que lchec ne provient pas
dune cause trangre, on devrait parfois absoudre le dbiteur de toute responsabilit ds
lors quil dmontrerait avoir fait tout ce qui tait possible -ou plus exactement tout ce qui
aurait d tre- en son pouvoir pour mener bien lexcution. 1011

247. En fonction du contenu de lobligation, la preuve sera plus ou moins aise tablir. De
la sorte, la classification des obligations de moyens et de rsultat influence certainement la
substance mme de la preuve de linexcution des obligations, elle retranscrit cette vrit
incontestable que la difficult de prouver un fait juridique varie en fonction de la nature du
fait matriel dans lequel il sincarne. .1012 Dmontrer lerreur exonratoire de responsabilit,
conformment larticle 1315 alina 2, implique pour le mdecin quil dcrive le plus
prcisment possible ce quil a fait et en justifie au mieux sa conduite, dmontrant quun
confrre confront aux mmes circonstances aurait t amen agir de la mme manire. Il
sagit donc dun cas o le dbiteur est prsum en faute, mais se dgage par la preuve de
labsence de faute. .1013

248. Par le recours lobligation de rsultat, le juge a boulevers la logique de


ltablissement de la preuve. Cette obligation laisse prsumer que le mdecin, diligent et
consciencieux parviendra en toutes circonstances la satisfaction attendue, sauf dmontrer
la cause trangre : la diffrence entre les deux hypothses est bien relle et quivaut au
termes de la distinction introduite par A. TUNC distinguer l absence de faute et la
cause trangre 1014, dans la mesure o lon doit considrer que la preuve de lexcution
nquivaut pas celle de la cause trangre.
Lquilibre du rgime de la responsabilit contractuelle du mdecin ncessite par consquent
que soit clairement dlimit le champ de lobligation de rsultat et quil nempite pas sur
celui de lobligation de moyens de soins car seule la preuve de labsence de faute ,
distincte de la cause trangre impliquant lala dommageable, prouve la survenance de
lerreur.

1011
Ibid, n644.
1012
P. Esmein, Remarques sur de nouvelles classifications des obligations in Etudes du droit civil la
mmoire dHenri Capitant , Dalloz, Paris, 1939, n9, p.110.
1013
Ibid.
1014
A. Tunc, La distinction des obligations de rsultat et des obligations de diligence , JCP, 1945, I, 449.

192
2. Les consquences de llargissement du champ de lobligation de rsultat

249. Lapprciation de la responsabilit du mdecin, au compte des effets lointains


mais nanmoins bien rels de la jurisprudence Mercier1015, suit schmatiquement la rgle de la
distinction dune part, de lobligation de moyens laquelle est soumise la ralisation de lacte
mdical stricto sensu et dautre part lobligation de rsultat qui en encadre lexcution.1016
Cette analyse du droit positif, est gnralement valide par la doctrine. M. ESPAGNON
distingue les cas dans lesquels le dommage a t caus loccasion de lexcution du
contrat, de ceux dans lesquels il rsulte de lexcution de lobligation proprement dite 1017.
Si dans le premier cas, la responsabilit retenue peut tre objective, dans la mesure o le
contrat nest que loccasion du dommage, dans le second cas, la jurisprudence interdit au
crancier dagir sur un autre terrain que celui de la responsabilit pour faute prouve.1018
Lauteur prcise qu il en est ainsi lorsque le rsultat recherch au moment de la conclusion
du contrat na pas t obtenu, mais que le dbiteur a nanmoins apport lexcution de la
convention toute la diligence voulue .1019 La distinction est lgitime par la logique du
contrat mdical.

La frontire entre les deux champs de lactivit mdicale se rvle pourtant, sous lgide de la
logique indemnitaire, de plus en plus mallable et limmixtion de lobligation de rsultat dans
la conduite de lacte mdical a pu soprer par le biais de lobligation de scurit.1020
M. FAURE ABBAD affirme que la protection (du domaine de la responsabilit
contractuelle) avait chou avant mme dtre mis en oeuvre : lobligation contractuelle de
scurit a import la responsabilit dlictuelle dans le contrat plus quelle na tendu la
responsabilit contractuelle 1021.

1015
Cass. civ. , 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
1016
Art. L. 1142-1.-I. CSP.
1017
M. Espagnon, La rgle du non cumul des responsabilits dlictuelle et contractuelle en droit civil
franais , Thse, Paris I, dacty., 1980.
1018
Par exemple, Civ. 1re, 16 nov. 1965, D. 1966, p.61 : action en responsabilit dun malade contre son
chirurgien, la suite dune opration au cours de laquelle un instrument stait rompu et sa pointe perdue dans la
plaie. Selon le juge, laction ne pouvait tre que contractuelle.
1019
M. Espagnon, Thse prcite, n13, p.16.
1020
Une partie de la doctrine et de la jurisprudence parle volontiers de vritable obligation de scurit dans le
contrat mdical ; V. not : CA Paris, 15 janv. 1999, op. cit. ; G. Viney, Rapport de synthse in
Lindemnisation des accidents mdicaux op. cit. p.111 ; P. Jourdain, Lvolution de la jurisprudence
judiciaire et lindemnisation des accidents mdicaux in Lindemnisation des accidents mdicaux , op. cit.
1021
M. Faure Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , Thse, op. cit., n205.

193
250. Cette volution produit deux consquences importantes dans lapplication de la
responsabilit contractuelle: dune part de lexpression directe de limpratif de scurit se
dduit limpratif indemnitaire ; et dautre part, lexonration de responsabilit du mdecin,
passant de la preuve de labsence de faute celle de la cause trangre, est dautant plus
limite.

Au stade de notre tude, doit tre relev que la consquence directe de lintroduction de
lobligation de scurit est lexclusion de lerreur comme facteur dexonration de la
responsabilit. En effet, la responsabilit nest plus lie linexcution contractuelle mais au
rsultat attendu.
Pourtant en reprenant lanalyse de MM. LE TOURNEAU et CADIET1022, lon convient quil
existe une incontestable proximit des notions dobligation de scurit et de responsabilit
mdicale. Certes, le mdecin doit tre sanctionn pour sa dfaillance contractuelle, mais le but
poursuivi par le contrat mdical, en ce quil porte directement sur le corps humain est
dassurer au mieux la scurit du patient. Dailleurs, M. BELLISSENT affirme en ce sens que
lobligation principale de soins dont est tenu le mdecin peut ainsi tre envisage comme
une obligation de scurit qui impose de ne pas porter injustement atteinte lintgrit
corporelle du contractant. Il sagit donc, en dfinitive, ni plus ni moins que dune obligation
de scurit dite de moyens .1023
Lavantage de cette analyse, qui nous semble particulirement soucieuse de la ralit de la
pratique mdicale, est de rintgrer le concept derreur, exonratoire de responsabilit, tous
les niveaux de la ralisation de lacte mdical. Ce qui implique que le mdecin devra tout
mettre en uvre pour veiller la scurit du patient, dans la limite des contraintes nes de la
situation mdicale et qui en tout tat de cause dpassent ce dernier.

1022
Ph. Le Tourneau, L. Cadiet Droit de la responsabilit , op. cit., n1550 : selon les auteurs lobligation de
scurit est incluse lobligation principale de soins du contrat mdical.
1023
J. Belissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. n1088.

194
B. La confusion issue du jeu des prsomptions

251. Parler de responsabilit ne signifie pas rendre les mdecins garants de la


fatalit .1024 M. CHABAS reconnat ainsi, comme lavaient pralablement affirm MM.
TUNC1025 et PENNEAU1026, que le mdecin nest plus seulement appel rparer ses fautes
mais galement ses erreurs. Lvolution du systme jurisprudentiel en arrive proposer en
dfinitive une condamnation, donc une rparation sans la faute ; lalternative tant
lexonration sans la rparation. La prsomption est un procd qui provoque un
dplacement de lobjet de la preuve dun fait inconnu gnrateur du droit invoqu un fait
connu en gnral voisin ou connexe 1027, de sorte que, lintrt pour la victime est vident
puisquelle est dispense dapporter la preuve de la faute.1028
La thorie d la prsomption, laquelle la jurisprudence peut avoir recours sur des bases
lgres et alatoires nest pas sans danger. Lusage dtourn de cette thorie (1), entrane, la
lumire de solutions jurisprudentielles, labsorption de lerreur par le rgime de la
responsabilit contractuelle (2).

1. Le dtournement de la thorie de la prsomption

252. Aux termes de larticle 1353 du Code civil, le juge peut fonder sa dcision,
abandonne ses lumires et sa prudence , sur des prsomptions de fait, condition quil
sagisse de prsomptions graves, prcises et concordantes .1029
Force est de constater quen matire de responsabilit mdicale, mme si les juges ny font
pas explicitement rfrence, les solutions sont volontiers fondes sur des prsomptions
beaucoup plus lgres et imprcises pour affirmer la faute ou la causalit1030 ; et que les

1024
F. Chabas, lobligation de moyen du mdecin , in Lindemnisation des accidents mdicaux op. cit,
pp.5-9.
1025
A. Tunc, La responsabilit civile , Deuxime congrs international de morale mdicale, op cit.
1026
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse op. cit.
1027
F. Llorens-Fraysse, cit par Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n450.
1028
F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil - Les obligations , 7me. Ed., coll. Prcis Dalloz, Paris 2000,
n680.
1029
Art. 1353 Code civ. : Les prsomptions qui ne sont point tablies par la loi, sont abandonnes aux lumires
et la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des prsomptions graves prcises et concordantes, et dans
les cas o la loi admet les preuves testimoniales, moins que lacte ne soit attaqu pour cause de fraude ou de
dol.
1030
Cass. civ. 3 fv. 1998, Bull civ. I, n46; JCP 1998-IV-1687, Resp. civ. et assur. 1998, n 165, 1998-I-87,
n33, obs. Viney : propos de lextraction dune dent de sagesse par un chirurgien dentiste, provoquant une
fracture mandibulaire; pour lexpert il sagissait dun accident opratoire imprvisible et relativement classique

195
prsomptions ont une certaine tendance devenir des rgles de fond, notamment quand la
responsabilit originellement subjective se mue en une responsabilit objective pour
ltablissement de laquelle la production du dommage suffit .1031 Selon J. PENNEAU ce
jeu des prsomptions fait entrer la responsabilit mdicale dans le domaine de la causalit ou
de la faute virtuelle .1032
Lorsquen effet, aucun lment dterminant ne permet de savoir quelle est lorigine exacte du
dommage1033, la dcision du juge peut se rvler fonde sur une prsomption
particulirement fragile rsultant dun raisonnement a contrario 1034 : laffirmation dune
faute sur la seule constatation dune relation de causalit entre la prestation de lacte mdical
et lapparition dun dommage1035 nest pas compatible avec la responsabilit contractuelle
subjective consacre en matire mdicale.1036 Ainsi, affirmer quune ngligence dans le
respect des rgles dasepsie a certainement t commise sur la seule constatation de
lapparition dune infection la suite de la ponction dun hmatome ou dune injection intra-
articulaire 1037 nest pas une application des rgles de la responsabilit contractuelle pour
faute prouve.1038

253. Force est de constater que le passage de la prsomption de faits, la prsomption de


faute est un obstacle la reconnaissance de lerreur.
Lerreur mdicale est indissociable de lembarras du mdecin face la complexit dune
situation mdicale. De ce fait elle renvoie un systme de contraintes dont pourront tre
dduites des limites imputables au mdecin ; une apprciation objective pourra ainsi en
extraire une incomptence, une ngligence ou une maladresse, autant dlments qui dans un
autre contexte seront constitutifs dune faute.

compte tenu de la difficult de lextraction et exclusive de toute faute du mdecin. La Cour retient la
responsabilit du fait du chirurgien dentiste.
1031
V. not. Ph. Brun, Les prsomptions dans le droit de la responsabilit civile , Thse Grenoble, 1993.
1032
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute
au risque , op. cit. p.21.
1033
Cass. civ. 13 mai 1998, Resp. civ. et assur. 1998, n275, Droit et patrimoine, sept. 1998, n2034, obs. F.
Chabas : la cour caractrise un fait anormal imputable au mdecin et engageant sa responsabilit .
1034
J. Penneau, Evolution du droit de la responsabilit mdicale in La responsabilit mdicale : de la faute
au risque , op. cit. p.21.
1035
Cass. civ. 1re, 17 juin 1980, RTD civ. 1981, p.165 obs. G. Durry : faute dune infirmire loccasion dune
injection dduite de la ralisation du dommage.
1036
G. Mmeteau, La prpondrance de la faute dans la responsabilit mdicale in La responsabilit
mdicale : de la faute au risque , p.179.
1037
Cass. Civ. 1re, 28 fv. 1984, D. 1984, IR 460, obs J. Penneau ; 29 nov. 1989, D. 1989, somm. p.180, obs. J.
Penneau.
1038
Sur la prsomption de faute lorsque le chirurgien porte atteinte un organe tranger aux finalits de
lopration : Cass. Civ. 1re, 23 mai 2000, Resp. civ. et assur. 2000, comm. p.270.

196
Cest dans une telle dmarche que le jeu des prsomptions se rvle tre un outil prcieux
reliant le dommage la responsabilit. De la prsomption de faits constitutifs in situ dune
erreur, le juge en arrive aisment prsumer une faute source de responsabilit.
Si cette adaptation pratique et immdiate apporte une rponse indemnitaire, le procd est
redoutable pour le rgime classique de la responsabilit, car plus long terme, il se rvle tre
une source de difficult supplmentaire, tant il est difficile de maintenir la cohrence de
lordonnancement juridique gnral.

2. Labsorption de lerreur par le rgime de la responsabilit contractuelle

254. Larrt prcit du 7 janvier 1997 de la Cour de cassation1039 laisse apparatre


que, bien loin dexiger la preuve de la faute, les juges nont pas recherch masquer la
dformation du concept de faute par le truchement de la suppression de la preuve de celle-ci.
Ils se sont clairement positionns pour lviction pure et simple de lobligation de
moyens .1040 Ainsi leffacement de la preuve par prsomption a conduit naturellement les
juges a ignor la faute, au profit dune responsabilit pour erreur.

La Cour dappel, reprenant largumentaire des experts1041, affirme que le chirurgien na


commis aucune maladresse et que le dcs provoqu par la blessure artrielle, tant certes, le
fait du praticien, nen reste pas moins une complication exceptionnelle.1042 Ainsi du seul
dommage, objectivement constat, sont dduits une faute, dont lexistence est incertaine, et le
lien de causalit. Sopre un vritable dplacement de lobjet de la preuve de la faute au
dommage. Les commentateurs1043 remarquent que autant la Cour dappel sest vertue
qualifier lattitude du chirurgien, autant la Cour suprme reste muette sur ce point et renonce
cette qualification : en ralit elle ne sest pas attache vrifier si une faute prouve ou
mme dduite pouvait tre reproche au praticien ou la technique employe. En revanche la
volont dindemniser est amplifie par la gravit du dommage eu gard ltat initial du
patient ; ce dernier est dcd des suites dune intervention chirurgicale ncessite seulement
1039
Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, op. cit.
1040
Ibid. p.10
1041
D. Thouvenin, Tout fait maladroit dun chirurgien engage sa responsabilit. , op cit.
1042
Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, op. cit.
1043
D. Thouvenin, Bull. civ. I, n6, D. 1997, juris., p.189; lauteur justifie la solution par rfrence faite par la
Cour de cassation au modle dlictuel de la responsabilit ; P. Villeneuve, Petites Affiches n133 du 5 juill.
2000, p.25, voque une dilution de la faute ; J.C.P. 2000.II.10270, note A. Dorsner-Dolivet, spc. p.479, o
lauteur parle de dvoiement de la faute .

197
par une gne au bras gauche . Ainsi, le mdecin se devait de librer le paquet vasculo-
nerveux , sans crer un nouveau dommage, indpendant de son mal initial, dans le respect du
principe primum non nocere .
La problmatique repose sur le comportement du chirurgien. Ds lors que la perforation de
lartre est apprcie in concreto, elle apparat comme la consquence dune maladresse non
fautive : un mdecin normalement consciencieux et diligent, plac dans les mmes
circonstances aurait t confront la mme difficult et aurait pu agir de la mme faon,
pouvant provoquer le mme dommage. Dailleurs la Cour dappel, en prcisant que le dcs
tait directement li au fait du chirurgien , sloigne de la dfinition de lala
thrapeutique1044 au profit de lerreur du chirurgien. La reconnaissance du respect des rgles
de lart mdical, associe au fait du chirurgien, gnrateur du dommage, finit de rejeter la
qualification fautive.
D. JACOTOT souligne au sujet de cet arrt que si la Cour de cassation avait rejet le
pourvoi, cet t confirmer la jurisprudence ancienne. Limprative dmonstration du non-
respect dune obligation de moyens pour engager la responsabilit du praticien aurait t de
nouveau consacre. Au contraire, la motivation contenue dans cet arrt de cassation gnre
un vritable bouleversement de la responsabilit mdicale .1045

255. La svrit de la Cour suprme pose la question de la pertinence du moyen utilis pour
parvenir lindemnisation et qui consiste en une assimilation, apparente des concepts de faute
et de lerreur.1046 A-M. ROMANI constate que la Cour de cassation exploite les potentialits
contenues dans le concept du risque mdical .1047 Dans laccomplissement de lacte
chirurgical, le risque derreur est refus au praticien, ce qui revient tendre les contours de la
faute jusqu absorber lerreur, puisque cette dernire sera apprcie, non pas par rapport la

1044
M. Pinault, lindemnisation de lala thrapeutique, pourquoi ? Comment ? Rev. Risques, 14 avril-juin
1993, pp.91-100.
1045
D. Jacotot, Vers la gnralisation de lobligation de scurit dans le domaine de la responsabilit
mdicale , op. cit.
1046
TGI Paris, 5 mai 1997, D. 1998, juris. p.558, note L. Boy : Le tribunal de grande instance de Paris a
considr que le dommage tait conscutif une maladresse du chirurgien et que cette seule erreur justifiait
lengagement de sa responsabilit . Cette dcision admet une assimilation totale entre la faute et lerreur du
chirurgien. Une franche confusion est dailleurs opre entre la maladresse, lerreur non fautive et la faute
prouve du praticien. Refltant une indiffrence aux ralits de la pratique chirurgicale ; V. dans le mme sens :
TGI Metz, 12 avril 1998, Gaz. Pal. 1999, 1, Doctr. p.572, par S. Hocquet-Berg ; CA Paris, 15 janv. 1999, Smatt,
op. cit. ; CA Lyon, 1re Ch., 13 avril 2000, Resp. civ. et assur. 2001, comm. 20, obs. L. Grynbaum.
1047
A.-M. Romani, Lindemnisation de laccident mdical. Du domaine rserv de lobligation de scurit de
rsultat , op. cit.

198
prestation due, mais par rapport au geste accompli : laccompli prend le pas sur le
promis .1048

2. La responsabilit pour erreur mdicale ?

256. Selon Ch. RAD1049, les constructions jurisprudentielles devraient laisser place
une thorie plus saine et plus stable qui serait la rupture avec larrt Mercier au profit dune
lecture plus littrale de larticle 1147 du Code civil, ce qui permettrait daffirmer que le
mdecin sengage gurir le patient, sauf lorsque cette gurison savre impossible en raison
du caractre irrsistible du mal qui le ronge .1050 Si nous convenons avec lauteur que
pour gnreuse et astucieuse quelle soit, cette miose de lobligation du mdecin porte
son paroxysme lhypocrisie de la jurisprudence en matire de responsabilit mdicale
()1051, nous ne pouvons cependant pas nous ranger cette proposition qui limite
lexonration de la responsabilit lala thrapeutique, dans son acceptation ngative ;
lerreur ne de la faillibilit du mdecin ntant pas objectivement irrsistible au mal du
patient .
Le rgime de lerreur doit tre clairement affirm et exclu de celui de la responsabilit
contractuelle (A), dautant plus que la loi du 4 mars 2002 y apporte une rponse en termes de
rparation, qui devrait favoriser lquilibre du rgime (B).

A. Le rgime de lerreur mdicale

257. Les rfrences scientifiques, sociales et mme philosophiques lerreur en


rvlent un insurmontable paradoxe : elle est dfinitivement lie laction dun homme1052 -
ce qui caractrise la mdecine-, et au progrs dun groupe.

1048
M. Faure-Abbad, Le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle , op. cit., n278 : comparaison entre
le promis et laccompli .
1049
Ch Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1- Limpasse , D. 1999, Chron. p. 313.
1050
Lauteur rejoint D. Thouvenin, note sous Cass. Civ. 1re 7 janv. 1997, Bull. Civ. I, n6 D. 1997, juris., p.189.
1051
Ch Rad, Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 1- Limpasse , op. cit.
1052
Thodore de Banville na -t-il pas crit que ceux qui ne font rien ne se trompent jamais et Corneille que
pour grands que soient les rois, ils sont ce que nous sommes : ils peuvent se tromper comme les autres
hommes ; Voltaire prconisait d aimer la Vrit mais pardonner lerreur . Enfin Claude Bernard la
prsentait comme un outil de progrs : Il ne suffit pas de dire : je me suis tromp ; il faut dire comment on sest
tromp .

199
Lerreur est un fait social, ignor par le lgislateur et cest uniquement sous langle ngatif,
des dommages qui en sont issus, quelle est soumise au juge. En dautres termes il est
demand la jurisprudence de trouver au cas par cas des solutions indemnitaires une ralit
sociale qui mrite une rflexion gnrale et une place lgitime, part entire, dans le systme
de rparation des dommages corporels. Au lieu de cela, nous ne pouvons que convenir avec
M. BELLISSENT que comme chaque fois que la Cour de cassation est intervenue pour
palier la carence du lgislateur, cette intervention sest en ralit solde par la prise dun
retard considrable du point de vue de lmergence dun droit moderne de la
rparation .1053 Non seulement la rponse apporte lerreur est insuffisante et inadapte,
mais elle affaiblit lensemble du droit de la responsabilit contractuelle et dstabilise le cadre
dexercice de la mdecine librale.
Deux ralits doivent tre rappeles : lerreur est un concept lgitime (1), dont le caractre
exonratoire de responsabilit doit tre admis (2).

1. La lgitimit de lerreur

258. Lignorance de lerreur mdicale tait sans doute justifie lorsque ltat de la
science mdicale la rendait marginale. Or dune statistique ngligeable, lerreur mdicale est
aujourdhui une vidence dans la pratique, et ceci appelle une rflexion juridique renouvele.
B. STARCK crit que le dommage se laisse entraner dans le tourbillon de notre vie
matrielle et mcanique, la faute ne ly suivit pas toujours. .1054 La confrontation de la
responsabilit individuelle et des impratifs de la modernit met parfaitement en vidence
lerreur, que les commentateurs refusent de nommer : lauteur prcit affirme que ce nest
pas la responsabilit qui sort de la faute, mais la faute qui sort de la responsabilit .1055 Est
ainsi souligne la problmatique de la dlimitation des concepts ; les frontires de la faute
sont largies des faits qui nen revtent objectivement pas le caractre et que lon hsite
reconnatre comme des erreurs, sans doute parce que sur ce sujet, lanalyse juridique se
confond avec les craintes sociales. Pourtant, si la mission du droit est dexprimer sous la
forme la plus difie les phnomnes sociaux, lorsquune situation de fait devient

1053
J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
rsultat , op. cit. n1088.
1054
B. Starck, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de
garantie et de peine prive , Thse, Paris, 1946, p.6.
1055
Ibid., p.9.

200
statistiquement vidente, le juriste doit se demander si le droit se doit de la prendre en
considration .1056

259. La lgitimit du concept de lerreur, dcoule des ralits qui sy rattachent. Ainsi, elle
napparat que dans des domaines dactivit caractriss par une complexit et une haute
technicit et ne survient que parce quun individu agt. Lerreur est fondamentale de la prise
de dcision et le postulat dun homme totalement rationnel a t presque aussi souvent
contest quinvoqu : il ne faut pas oublier que cest pour avoir pos le principe de la
rationalit limite en 1978, que Herbert SIMON obtint le prix de sciences conomiques en
mmoire dAlfred Nobel. Il faut en effet reconnatre les limites de notre socit, la pise de
dcision est une prise de risque que dans sa gnralit la socit fuit. Les nouvelles conomies
comportementales, nont-elles pas mis en vidence, laversion de la perte et le facteur
dinertie qui caractrisent le groupe.1057 Pourtant, certaines activits, et notamment la
mdecine doivent voluer contre courant, dans une logique de prise de risque, de doute et
derreur, alors que le cadre social saccroche de plus en plus un filet protecteur .

260. En dfinitive, si la faute relve du domaine collectif de la responsabilit juridique,


lerreur trouve son fondement dans la ralit et dans le domaine de laction. La rfrence doit
tre la capacit et plus exactement les limites individuelles, chacun devant pouvoir identifier,
corriger et tirer les leons de ses erreurs. Elle ne doit tre envisage que dans le contexte du
groupe particulier et par rfrence ce que ce groupe est en capacit de respecter ; le modle
idal et thorique nest raisonnablement pas adapt.
Il est ainsi dloyal daborder la question sous langle unique des consquences. Ici sont
dplorer les analyses subjectives et volontairement droutantes qui alimentent une image
tronque de la pratique mdicale, nfaste la socit dans son ensemble.1058

1056
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n345.
1057
M. Mangot, Psychologie de linvestisseur et des marchs financiers , Dunod, 2005, pp.22 et s.
1058
Nous faisons bien sre rfrence la mdiatisation des affaires mdicales mais galement la place que
peuvent y jouer les juristes et notamment les avocats ; pour exemple G. Collard et D.-M. Courtois, Affaires
mdicales : la vrit : nous ne retranscrivons ici de louvrage que quelques titres : Voyage dans le pire des
mondes : exemples derreurs mdicales , un film dhorreur , la machine infernale , un remde pire que
le mal .

201
2. Le caractre exonratoire de lerreur

261. Si conformment la thorie moderne de la responsabilit civile, la faute


objective est centre sur lillicite, dfinie par rfrence au manquement un devoir
juridique1059 ou une obligation prexistante1060 ou mme apprcie par rfrence un
comportement malintentionn1061 ou simplement imprudent1062, dans la survenance dune
erreur aucune transgression naura t commise.

Dans une analyse sociale de la faute et de la fonction de la responsabilit, J. PENNEAU


relve que le jugement de responsabilit est un jugement de valeur et quil est ncessaire, par
nature, quil y ait adquation de ses deux termes : lon ne peut tenir pour responsable une
personne dont lacte nencourt aucun reproche .1063
Si la faute est seule susceptible de fonder la responsabilit, cest parce quelle a viol une
norme dicte par la socit : le devoir dans le cadre de la responsabilit dlictuelle,
favorisant lharmonie et la cohrence de la communaut, et lobligation contractuelle, le
contrat tant lui-mme dict par la vie et le dveloppement de cette socit. Ds lors, aucune
rprobation ne peut porter en cas derreur puisque lcart de conduite ny est pas li un
dfaut de diligence, donc la transgression dune rgle tablie. Elle reprsente un fait social
irrductible contre lequel la socit ne peut tablir de norme, car elle ne peut raisonnablement
nier la faillibilit des membres qui la composent en refusant lerreur qui, sans le moindre
doute, la fait progresser.1064

B. La solution du lgislateur

262. linstar de la solution qui prvaut depuis la loi du 4 mars 20021065 relative
aux droits des malades et la qualit du systme de sant, la solidarit ne doit intervenir dans
la prise en charge des dommages corporels que dune manire subsidiaire. Le rgime

1059
Bosc, Essai sur les lments constitutifs du dlit civil , op. cit. p.18
1060
M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil , tome II, op. cit., p.266.
1061
G. Ripert, Revue critique, op. cit. p.128.
1062
R. Beudant, Contrats et obligations , n1169, op. cit ; J.-E. Labb, Revue critique, op. cit., p.109.
1063
J. Penneau : Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n354.
1064
F. Chabas, Lobligation de moyens du mdecin in Lindemnisation des accidents mdicaux op. cit,
pp.5-9 : de grce () dans le souci de faire jouer une assurance, on ne prononce pas lintolrable
condamnation dun innocent ! .
1065
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, publie au JO 5 mars 2002.

202
dindemnisation du risque mdical trouve ainsi un quilibre entre la responsabilit fonde
strictement sur la faute prouve et la solidarit nationale rpondant de laccident mdical.1066
La voie de cet quilibre est ouverte par le lgislateur qui offre la possibilit la victime de
prtendre une indemnisation verse par lOniam que si les dommages ne relvent pas du
rgime de responsabilit. Les potentialits du systme semblent ouvrir la voie la
dlimitation de la faute et la reconnaissance de lerreur, notamment par la possibilit offerte
au juge dappeler dans la procdure, lOniam en cause. (1) En effet, ce moyen encore trs peu
utilis pourra s'avrer trs efficace et acclrer l'homognisation du dispositif
d'indemnisation du risque mdical en rquilibrant les fondements du droit de la rparation
(2).

1. Lappel en cause de lOniam dans les procdures judiciaires

263. Aux termes de l'article L. 1142-21 du Code d la sant publique1067, lorsque la


juridiction comptente, saisie d'une demande d'indemnisation des consquences
dommageables d'actes de prvention, de diagnostic ou de soins dans un tablissement de
sant, estime que les dommages subis sont indemnisables au titre du II de l'article L. 1142-1
ou au titre de l'article L. 1142-1-1, l'Office est appel en la cause s'il ne l'avait pas t
initialement. Il devient dfendeur en la procdure. Lappel en cause de lOffice dans les
procdures contentieuses en cours peut tre soit le fait des parties soit le fait du juge lui
mme : lOffice prend alors part la procdure.

264. Dans le cadre dun recours en indemnisation contre un professionnel de sant, le juge
qui nidentifie aucune faute lgard du praticien nest plus limit dans sa volont
indemnitaire rechercher tout prix une rponse en termes de responsabilit. Appeler
lOniam en cause pourra constituer une rponse satisfaisante lidentification dune erreur
non fautive. En dautres termes, lalternative nest pas entre forcer le contrat ou refuser
purement et simplement lindemnisation, il sagit de rtablir la place de la faute, mais

1066
V. Ch. Rad, Plaidoyer en faveur dune rforme de la responsabilit civile , op. cit. ; sur le principe du
seuil de gravit limitant laccs la solidarit nationale, lauteur affirme que le principe mme dun seuil de
gravit semble ncessaire pour assurer lquilibre du dispositif et la lgitimit mme du principe de
lindemnisation au titre de la solidarit. Seuls doivent tre en effet pris en compte les dommages qui excdent les
risques inhrents toute forme de vie en socit et seul un prjudice normal et spcial mrite rparation. .
1067
Art. L. 1142-21 CSP, issu de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 art. 98 J.O. du 5 mars 2002 Loi n 2002-
1577 du 30 dcembre 2002 art. 1 VI J.O. du 31 dcembre 2002.

203
galement son contenu et indirectement lobligation de soins qui ne saurait tre tendue
indfiniment. Il nest par ailleurs pas ncessaire de sloigner dimpratif indemnitaire,
rvlateur dune socit moderne, soucieuse des droits fondamentaux de ses membres.

Selon le rapport dactivit du premier semestre de lanne 2004,1068 relatif au fonctionnement


de lOffice, ce dernier avait t appel en cause dans 105 procdures seulement. Il est
important que cette voie soit exploite tant par les parties engages dans une instance
judiciaire que par les juges, ds lors qu'ils estiment tre dans le cadre de la loi.1069
Lassociation du rgime de la responsabilit contractuelle pour faute et lindemnisation par la
solidarit nationale quilibre le droit de la rparation des victimes. D'abord parce que la
responsabilit ne doit tre retenue qu'en cas de faute prouve, ce qui exclue la rparation des
dommages au mpris des rgles de la responsabilit indemnitaire, et favorise la conciliation
de l'application stricte des rgles du droit et la recherche de rparation dans des situations
humainement dramatiques.

265. Enfin, de la systmatisation de cette procdure pourra natre de la reconnaissance


jurisprudentielle de lerreur, renvoye systmatiquement lOniam. Ainsi tous les concepts,
et notamment celui de la faute, que le lgislateur a refus de dfinir, et qui sont aujourdhui
victimes des analyses divergentes pourront tre clarifis et entraneront par touches
successives l'harmonisation et l'optimisation du dispositif l'avantage de l'ensemble des
victimes d'actes mdicaux non fautifs.

2. Conclusion du Chapitre II :
Les fondements du droit de la rparation : la faute individuelle condition de la
responsabilit et lerreur, risque social

266. Le dveloppement du droit des dommages corporels 1070 et la volont


dindemniser les victimes derreurs mdicales sont les reflets dune socit moderne et
dveloppe, marque par un systme juridique qui se donne les moyens de penser lhomme au

1068
Rapport de l'ONIAM, premier semestre 2004, site Internet de lOniam.
1069
Le seuil de gravit excessivement lev se rvle tre un handicap dans le sens o la majorit des dommages
natteignent pas le seul de gravit fix par la loi. V. not : Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel.
Systme dindemnisation , op. cit.
1070
V. not. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , 5me d., op. cit.

204
centre de lorganisation sociale.1071 Dans cet Etat de droits, marqu par le respect des droits de
lHomme et de la dignit de chacun, le rle fondamental du droit positif est de faire vivre ses
principes dans des situations effectives qui leur donneront leur vritable signification. Il sagit
ainsi, de se proccuper de lensemble des individus et notamment du sort des victimes. Mais
si la socit et le droit doivent y consacrer les moyens ncessaires, la volont de respecter ces
principes ne peut occulter des considrations pratiques et nier des ralits, par ailleurs
certainement bnfiques la communaut. Cest pourquoi, dans lapprciation de la
responsabilit mdicale, si le sort des patients-victimes ne peut tre ignor, ni la ralit de
lexercice mdical, ni les principes du rgime de la responsabilit contractuelle ne peuvent
tre viols au seul profit de lindemnisation.

En tout tat de cause, les diffrents moyens exploits par le juge et notamment le recours
dmesur la condamnation par laccessoire 1072, se payent au prix dune remise en cause
des principes essentiels de la distinction des obligations de moyens et de rsultat. En quelque
sorte, lorsque la dfaillance du dbiteur ne pouvait tre constate sur le terrain de lexcution
de son obligation principale, les juges atteignent le mme rsultat en identifiant des
obligations accessoires notamment lobligation dinformation et la trs controverse
obligation de rsultat.
Linstabilit juridique que provoquent les constructions jurisprudentielles nuit aujourdhui la
pratique mdicale, de plus en plus craintive de la sanction et par consquent de plus en plus
dfensive. La jurisprudence semble apprhender le contentieux de la responsabilit mdicale
comme un ensemble de situations individuelles dramatiques, indpendantes de toutes autres
considrations, auxquelles elle doit apporter une rponse humainement acceptable. Il apparat
pourtant, que chacune de ses solutions doive tre replace dans le systme de contrainte qui a
provoqu les faits incrimins. Lerreur mdicale existe et doit tre clairement reconnue par la
jurisprudence, notamment par le recours lOniam, reprsentant la solidarit nationale. La
voie est ainsi ouverte la distinction de la faute condition de la responsabilit, et de lerreur,
risque social, dont la prise en charge relve de la solidarit nationale.

1071
M.-L. Pavia, La dignit de la personne humaine in Liberts et droits fondamentaux (Dir.) R.
Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, 7me d. Dalloz, n190, p.127.
1072
Lexpression est notamment employe par J. Bellissent, op. cit. ; n1046 et Ph. Rmy, La responsabilit
contractuelle : histoire dun faux concept , op. cit.

205
PARTIE II :

LES PERSPECTIVES DUNE RECONNAISSANCE DE LERREUR MDICALE

267. La stabilit et lquilibre du rgime de la responsabilit mdicale appellent


davantage une reconnaissance des concepts quune redfinition. La faute a pu faire lobjet de
toutes les attentions ; elle est aujourdhui victime de la mconnaissance de ses limites.
Reconnatre lerreur implique quelle soit qualifier (TITRE I) et quil soit attendu des
mdecins quils en rendent compte (TITRE II).

TITRE 1 :
QUALIFIER LERREUR

268. Lerreur est essentiellement caractrise par labsence de transgression de la


norme. La faute nexiste que l o une rgle ou un devoir ont t viols, puisque la faute
napparat en toute hypothse que par lcart entre lacte pos et la conduite de lhomme
normal , dans ces domaines o lhomme normal nchappe pas certaines
erreurs .1073 De la sorte, lapprciation juridique dun acte mdical signifiant que le juge ait
se prononcer sur la transgression de la norme, implique une immersion dans le domaine de
lactivit qui a provoqu le dommage : la dmarche est la comparaison des faits la
norme.1074
Ainsi confront une difficult dordre mdical, le juge, qui ne peut la trancher dans
lignorance des faits, a recours lintervention dun mdecin en qualit dexpert.1075
Lexpertise donnera au jugement la base de la vrit scientifique quant aux causes et aux
consquences, toutes les fois que lintgrit du corps et de lesprit de lhomme est discute
dans le prtoire. .1076 Elle se situe ainsi lintersection des domaines de comptences,
mdical et juridique et vise qualifier dans le second des faits survenus dans le premier.

1073
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., p.145.
1074
XVI me Congrs national des experts judiciaires, 20-22 oct. 2000, Toulouse, Au cur des conflits :
lexpertise , Experts d., Paris, 2001.
1075
Art. 232 NCPC.
1076
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n39.

206
Parce quelle est un outil essentiel la comprhension des faits, lexpertise est indispensable
lidentification de lerreur, notamment parce que lclairage apport est double. Il porte dune
part, sur la ralisation technique de lacte et dautre part, sur le contexte qui la inspir. De ce
fait, lexpertise devient un moyen de preuve de lerreur bas sur une vrit scientifique
(Chapitre1), dont il faut savoir exploiter les potentialits (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 :
LEXPERTISE, PROCD PRIVILGI DE LA QUALIFICATION

269. Le critre de rfrence de lerreur non fautive doit tre dfini dans le respect du
contexte dexcution de lacte mdical. J. PENNEAU identifiait celui du bon professionnel
de la catgorie et du rang du dbiteur 1077, correspondant aux conditions relles dans
lesquelles se droule laction du mdecin et o pourra tre distingue lerreur de la faute.1078
La dmarche est dduite de la dfinition de lerreur : le bon professionnel naura pas failli
ses obligations contractuelles et aura, de ce fait, consciencieusement respect les rgles de
lart.1079 Ainsi le rle de lexpertise est doffrir au juge les lments ncessaires
lidentification de lerreur et en parallle ltablissement de labsence de faute. Cette
premire tape est essentielle car il sagit dtablir la preuve scientifique de lerreur.

270. La place de lexpertise mdicale dans la procdure contentieuse sest progressivement


affirme jusqu devenir la cl de la solution. La matire trs technique est trs hermtique
aux non-initis fait que les mdecins eux-mmes simposent finalement comme les critiques
les plus qualifis. Il est important de relever que le corps mdical est prsent tous les
niveaux du jugement de ses pairs. Combien de fois, bien avant la procdure, le patient a-t-il
t alert dune prise en charge douteuse par un second avis ? Dcider dengager une
procdure et rencontrer un avocat ne sont pas fait la lgre et se rvlent trs souvent fonds
sur des arguments mdicaux fournis au patient. Laction est lgitime par le sentiment
dinjustice de la victime et lintime conviction quil a pu se forger. De la mme manire,
lavocat qui le patient confiera son dossier saura sentourer de mdecins conseils qui

1077
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , Thse, op. cit, n 212, p.142
1078
Martin : La faute professionnelle, spcialement dans les professions librales , Thse, Lyon, 1934.
1079
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.

207
orienteront ses recherches et ses conclusions ; ce que le juge attendra, son tour, de lexpert
dsign.1080
Ainsi il est attendu du mdecin expert quil soit mme dexploiter les faits et dtablir la
preuve scientifique de lerreur mdicale (Section 1) en contournant limprcision des outils
mdico-lgaux, ne du caractre fluctuant de la matire (Section 2).

SECTION 1 : La preuve scientifique de lerreur mdicale

271. Lexpertise judiciaire1081 nest pas un phnomne contemporain, mais les


juges, confronts des questions de haute technicit, y ont recours de plus en plus
frquemment.1082 Elle est ainsi peu peu devenue une collaboratrice indispensable et
quotidienne de la justice .1083 Lexpert dtient un pouvoir qui lvidence dpasse celui
dvolu un simple conseiller. Ceci est particulirement vrai en mdecine o les magistrats ont
quasiment toujours recours un expert.

Lexpertise judiciaire constitue une mesure dinstruction par laquelle le juge confie un
technicien, le soin de linformer sur des questions purement mdicales qui excdent ses
propres connaissances.1084 Ainsi, Le juge peut commettre toute personne de son choix pour
lclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question
de fait qui requiert les lumires dun technicien 1085 le technicien investi de ses pouvoirs
par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est
confie 1086 il doit accomplir sa mission avec conscience, objectivit et

1080
M. Olivier, A. Rolland, Le mdecin expert et conseil face aux juges , Ellipses, 2000, pp.15 et s.
1081
Y. Lambert-Faivre, Unit et diversit de lexpertise du dommage corporel , Journe Radaptation
Mdicale 1994-4, p.118 : lexpertise mdicale peut tre officieuse ou prive, lorsquelle est diligente par la
victime ou une socit dassurance pour connatre ltendue des dommages ; elle peut tre contradictoire amiable
et dcide par accord entre les parties qui la dterminent dans une convention. Elle sera enfin judiciaire,
ordonne par une juridiction et soumise des rgles procdurales prcises.
1082
XVI me Congrs national des experts judiciaires, 20-22 oct. 2000, Toulouse, Au cur des conflits :
lexpertise , op. cit., p.12.
1083
M. Garon, cit par G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n39. Cette affirmation ne signifie pas
que lexpert ait la qualit dauxiliaire de justice au sens de lart. 47 NCPC ; V. en ce sens : TGI Quimper, 31
mars 1978, D. 1978, I.R. 410 ; Cass. civ. 2me, 7 mai 1980, Bull., II, p.7
1084
A. Papelard, Lexpertise mdico-lgale et lavis du spcialiste , RFDC 1986, p.449 ; M. Olivier, Lavis
du spcialiste en matire dexpertise judiciaire civile et le principe du contradictoire , Gaz. Pal. 1987.1, p.57 ;
Gaz. Pal. 17-18 mai 2000, p.3.
1085
Art. 232 NCPC.
1086
Art. 233 NCPC.

208
impartialit 1087 Il doit donner son avis sur les points pour lexamen desquels il a t
commis. .1088
Si lintrt initial du recours lexpert est lclairage scientifique et technique apport au
juge, en second lieu, linfluence du mdecin expert peut tre largie la question gnrale de
lapplication du rgime de la responsabilit contractuelle des mdecins. En effet, les analyses
de lexpert orientent les solutions jurisprudentielles et influent sur la qualification des faits.
Ainsi lerreur doit tre affirme dans la sphre expertale (1) et sa reconnaissance soumise
la contribution mdicale (2).

1. Laffirmation de lerreur dans la sphre de lexpertise

272. Les lments constitutifs de lerreur doivent clairement tre exposs au juge et
exclus des frontires de la faute. Le doute dessert la qualification de lerreur, ce qui ne fait que
renforcer le rle de lexpert. Puisquen effet, ce qui se conoit bien snonce clairement, la
reconnaissance de lerreur suppose quelle soit identifie par lexpert (A) et clairement
affirme dans son rapport (B).

A. Linfluence du mdecin expert sur la reconnaissance du concept de lerreur


mdicale

273. Le domaine de lexpertise, parce quil runit lensemble des acteurs du procs
apparat comme un lieu dchange et douverture aux enjeux quimplique le procs. La
reconnaissance est principalement une question de dialogue et de comprhension des faits.
Lexpertise est un moment privilgi laffirmation de lerreur (1) et une tape obligatoire
son identification (2).

1087
Art. 237 NCPC.
1088
Art. 238 NCPC.

209
1. Lexpertise judiciaire, une sphre dchange au cur du procs 1089

274. Aux termes du premier alina de larticle 10 du Code civil, chacun est tenu
dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit .
Dans les situations mdicales, la spcificit technique ne peut permettre la juridiction de
juger sans lclairage pralable dun homme de lart. Selon la formule de M. MONNIER, la
justice aura besoin dun verre qui grossit les objets et sert au juge examiner en toute
libert si les images quon lui prsente sont nettes .1090 Lexpertise est ainsi, au cur du
contradictoire, une sphre de convergence des analyses scientifique et juridique ; dbiteur
du vrai, comme le magistrat pour sa part est dbiteur du juste, lexpert doit avoir le souci
constant de demeurer lhomme du savoir partag .1091 Se superpose ainsi un change entre le
juge et lexpert.

275. Sans dborder sur la comptence du juge, ce qui lui est interdit,1092 lexpert lui offre la
traduction dune exprience scientifique ou technique dans un langage quil est susceptible de
comprendre. Cest tout naturellement sous le premier aspect de dcryptage de notions
inconnues la formation du juge que lexpertise apparat comme une sphre hors du droit,
mais au service du droit. Ainsi, loccasion de la recherche dune vrit scientifique
objective en prsence de lexpert apparaissent frquemment les limites de la vrit subjective
des parties. Cest le chemin de la vrit mdicale la vrit judiciaire. 1093
Essentiellement rvle par des contraintes techniques et marque par les limites du praticien,
la reconnaissance de lerreur trouve dans la sphre expertale un domaine privilgi, rceptif
son identification. Lexpert aura le rle aussi dlicat quessentiel dexposer au juge les
lments objectifs favorables la qualification de lerreur non fautive. Le jugement des faits
techniquement apprcis favorisera la restauration de la ralit mdicale. Sil sagit dun lieu
douverture la ralit mdicale, lexpertise deviendra un lieu douverture force son
raisonnement, peine de dfier la raison .

1089
P. de Fontbressin, J. Hureau, Les rapports entre les acteurs du procs : le juge, lexpert, les partie et leurs
conseils in Lexpertise mdiale en responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op. cit,
pp.69-73.
1090
E. Monnier, Trait thorique et pratique des preuves en droit civil et criminel , Joubert, Paris, 1843, p.33.
1091
V. D. Pellerin, Libert et expertise, approche conceptuelle. Le point de vue de lhumaniste , Experts,
2000, n47, pp.3-5.
1092
Art. 238 NCPC.
1093
P. de Fontbressin, J. Hureau, Les rapports entre les acteurs du procs : le juge, lexpert, les partie et leurs
conseils op. cit, p.71.

210
2. Ltape obligatoire de lidentification de lerreur par lexpert

276. Mme sil na pas dintime conviction1094, lexpert doit apporter la justice des
rponses claires aux questions quelle se pose. Par voie de consquences, en collaborant
solutionner les diffrentes hypothses, et tout en restant dans la stricte interprtation des faits
scientifiques et techniques, lexpert prcise les donnes acquises de la science .1095 Ainsi
une relle autorit sattache sa fonction et se transforme selon Matre H. FABRE, en un
vritable pouvoir qui, comme tout pouvoir, doit tre exerc avec une extrme prudence et une
rflexion long terme. 1096 Selon lauteur, les experts ont la lourde tche de dlimiter ()
le territoire de la responsabilit mdicale .1097

277. Lexercice de ce pouvoir nest pas sans consquences sur le comportement des
mdecins dans leur pratique quotidienne. La somme des travaux raliss par les experts dans
les affaires de responsabilit mdicale reprsente dans chaque spcialit une sorte de code
de bonne ou mauvaise pratique mdicale, le tout voluant au fil du temps et des
connaissances nouvelles. .1098 Cest pourquoi, lidentification de lerreur mdicale par le
mdecin expert apparat comme une tape obligatoire la reconnaissance du concept dans le
rgime de la responsabilit contractuelle. Comme le relve J. Penneau, la jurisprudence ()
admet la notion de risque ncessaire ; mais nen dcide pas moins avec une grande rigueur
que toute imprudence ou toute ngligence, voire mme ce qui est encore plus discutable, toute
maladresse, mme la plus minime constitue une faute, sans admettre de faire la moindre place
la notion derreur que lirrductible faillibilit humaine confronte la complexit
imposerait pourtant de prendre en considration .1099 Si en effet, le rle dvolu lexpert est
indirectement li ltablissement des normes, ce dernier est amen au cas par cas prciser,
travers les donnes acquises de la science au moment des faits, toutes les composantes du
risque dont il est familier de part sa propre pratique, cest--dire tous les concepts

1094
J. Van Compernolle, B. Dubuisson, (Dir.) Lexpertise , Actes du colloque du 23 mars 2001 organis par
le Centre du droit judiciaire, le Centre du droit des obligations et le DES en droit et conomie des assurances,
Bruylant 2002, p.9 : Abus et expertise .
1095
Cass. civ. 20 mai 1936, Mercier, op. cit.
1096
H. Fabre, Le point de vue de lavocat conseil in Lexpertise face lvolution du concept de
responsabilit mdicale , Colloque de la compagnie nationale des experts mdecins prs les tribunaux, Snat, 2
dc. 1994.
1097
Ibid.
1098
P. de Fontbressin, Le droit des experts , Experts, 2003, n59, pp.6-7.
1099
J. Penneau, La responsabilit des mdecins , Paris, Dalloz, 1992.

211
dommageables de faute, dala, dimprudence, de maladresse, dinattention ou de ngligence.
Il doit donc en tre de mme pour lerreur.

278. Sil nest pas ngligeable de remarquer que le corps mdical joue un rle essentiel
dans lapplication du rgime de la responsabilit qui lui incombe, cette collaboration devrait
conduire quilibrer le rgime de la responsabilit par la reconnaissance de lerreur comme la
limite de la faute. Aussi nous semble-t-il raisonnable dattendre de lexpert quil identifie
clairement lerreur mdicale et quil soit en mesure de lexpliquer, voire de limposer aux
juridictions, et lintgrer ainsi, dans le rgime de la responsabilit contractuelle mdicale.

B. Un concept clairement nonc

279. Formellement, le rapport mdical en expertise judiciaire est laboutissement de


lenqute faite pour tablir des faits et des ralits techniques et scientifiques dont la
connaissance est ncessaire la manifestation de la vrit mdicale qui permettra de fonder la
solution juridique. Ainsi le rapport de lexpert est reprsentatif, non seulement de son travail
de recherche, mais surtout de son raisonnement et de sa ligne de pense. Contenant de la
discussion et des conclusions de lexpert (1), le rapport doit illustrer avec logique et cohrence
les lments constitutifs de lerreur, dont disposera le juge (2).

1. Le corps du rapport : la discussion et les conclusions de lexpert

280. Parmi les diffrentes parties constituant le rapport, la discussion et les


conclusions sont les deux chapitres qui attireront notre attention en tant que rsultat du travail

212
de rflexion de lexpert.1100 Ce sont les deux chapitres qui seront lus en priorit aprs le
dpt du rapport .1101

La discussion doit expliquer les rponses faites aux questions poses par le juge. Ainsi
lhomme de science et dexprience discute de faon objective et impartiale les faits et
prsente les hypothses qui lui paraissent possibles et acceptables en faisant tat de leur degr
de probabilit respective pour arriver ses conclusions.1102 Les juges accordent souvent une
certaine souplesse lexpert qui peut trs largement tayer ses observations. Cest ce qui est
exprim dans nombre de missions largies qui demandent que soient faites toutes les
observations utiles la manifestation de la vrit. .1103 Cette partie du rapport est
extrmement importante car elle annonce, en explicitant les motifs, lavis donn dans les
conclusions. Elle permet surtout au juge de suivre le processus intellectuel de lexpert.

Les qualits rdactionnelles de la discussion prsentent un intrt certain double titre :


dabord du fait de la suspicion de partialit dont est victime lexpertise mdicale et qui ne peut
tre combattue que par la qualit et la clart du rapport, ensuite parce que cest de ce rapport
que dcoulera la reconnaissance de lerreur mdicale. En ralit ces deux ides nous semblent
corrles.

1100
V. sur lexpertise en droit commun et les lments du rapport en juridiction civile : J. Hureau, Lexpertise
en droit commun. Lexpert face sa mission in Lexpertise mdicale en responsabilit mdicale et en
rparation dun prjudice corporel , op. cit., pp.83-89 ; M. Olivier, A. Rolland, Le mdecin expert et conseil
face aux juges , op. cit., pp.48-53 ; Ainsi le rapport crit contient un prambule, prsentant les parties
linstance, linventaire des pices mdicales, lexamen clinique o lexpert mentionne les diverses constatations,
la discussion prsentant les hypothses et explicitant les motifs, enfin lavis ou les conclusions. Certaines pices
peuvent tre jointes en annexe au rapport telles que les dclarations de tiers recueillies par lexpert ou les
observations formules par crit par les parties, les avis recueillis auprs de spcialistes ou encore les documents
mdicaux quil estime devoir soumettre lattention des juges.
1101
J. Guigue, Qui est le vritable juge ? Rles respectifs du juge et de lexpert in Lexpertise face
lvolution du concept de responsabilit mdicale , Actes Colloque de la compagnie nationale des experts
mdecins prs les tribunaux, Snat, 2 dc. 1994.
1102
Dans cette dernire partie, lexpert fera tat en forme de synthse des conclusions auxquelles sa discussion
laura conduit, cest--dire selon la terminologie du NCPC son avis .
1103
J. Hureau, Lexpertise en droit commun. Lexpert face sa mission in Lexpertise mdiale en
responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op. cit, pp.86.

213
2. L'expression de lerreur mdicale

281. Les observateurs se rejoignent pour affirmer que le danger le plus grave qui
guette lexpertise mdicale est la confraternit.1104 A tort ou raison, lexistence et
limportance dune telle suspicion est un obstacle la reconnaissance de lerreur mdicale.
Ds lors que le rapport de lexpert invoque lerreur et non la faute du mdecin, mme au
regard des possibilits limites du praticien, elle tend alimenter cette suspicion. Ainsi selon
le prsident GUIGUE, mme si ce nest pas dmontr lexplication rside peut-tre dans
le fait que la mdecine est une discipline difficile et que les praticiens se sentent plus exposs
que dautres lerreur et partant, auraient tendance se comprendre davantage .1105

Pourtant lerreur est une ralit mdicale, scientifiquement prouve, que lexpert peut
identifier dans les hypothses qui lui sont soumises et clairement dfinir dans son rapport. La
rigueur dun argumentaire scientifique doit simposer face de simples suspicions. La clart
et la cohrence seront dautant plus importantes que lerreur est une notion complexe et
encore trs peu admise par le droit de la responsabilit contractuelle des mdecins.1106

282. En effet, lerreur non fautive reprsente tout ce que la mdecine a de plus
insupportable : cratrice de dommage, elle est pourtant la ranon dune prise de risque
ncessaire lefficacit de laction mdicale.1107 Lexpert doit donc faire part dun
raisonnement sans faille, accessible des non-initis et dune logique imparable. Force est de
constater, quau contraire, les juges dnoncent les contradictions des rapports sur ce point.
Ainsi, lexpert relve des manquements, des erreurs et dcide dabsoudre le praticien. Le
juge na alors quune solution qui est de recourir une autre expertise ou une contre-

1104
H. Margeat, responsabilit professionnelle de lexpert et du mdecin conseil , Rev. fr. domm. corp.,
1982,8,2, pp.111-118 ; M. Olivier, La dontologie de lexpertise , Journal de Mdecine Lgale, 1989, 32, 3,
pp.203-235 ; Les obligations des experts judiciaires et leurs sanctions disciplinaires , Journal, de Mdecine
Lgale, 1984, T 27, 4, pp.277-298 ; A. Tunc, La responsabilit civile Deuxime Congrs de morale mdicale,
op. cit. : Des mdecins mont dit quils estimaient de leur devoir de conclure systmatiquement au profit de
leurs collgues. Puisque votre Congrs se place sous le signe de la Morale mdicale, vous permettrez un
juriste de vous dire combien lui semble regrettable cette grave incorrection (). Lorsque les tribunaux leur
confient une mission de justice, lorsquils leur demandent de les clairer sur un problme mdical, leur devoir
incontestable est un devoir de vrit et dimpartialit. () Il faut faire appel aux mdecins pour quils clairent
entirement la justice, mme aux dpends dun de leurs confrre.
1105
J. Guigue, Qui juge : lexpert ou le juge ? op. cit. p.62.
1106
V. not. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , op. cit., n582 : La
distinction de la faute et de lerreur revt pour le mdecin une connotation morale importante () Cependant en
droit civil, la frontire entre la faute la plus lgre source de responsabilit et labsence de faute est trs tnue et
les juristes versent volontiers lerreur, ft-elle humaine dans le champ de la faute. .
1107
V. J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , thse, op. cit.

214
expertise plus exactement (). En clair, il sait que des erreurs ont t commises mais il les
estime insuffisantes pour exposer son confrre une condamnation civile. 1108
Ce qui semble gner le magistrat nest autre que lapplication stricte des concepts : lerreur est
non fautive et nengage aucune responsabilit. Sans doute que loin de toute suspicion de
partialit des experts, il serait plus acceptable de lire dans un rapport que le mdecin a commis
une erreur et que celle-ci ne soit pas assimile une faute.

2. La contribution mdicale la reconnaissance de lerreur

283. Lexpertise est laboutissement dune recherche mdicale pour tablir des faits
et des ralits scientifiques dont la connaissance est ncessaire la manifestation de la vrit
mdicale, toile de fond de la vrit juridique. De ce fait, la qualification de lerreur implique
que lexpert restitue dans la procdure, le contexte mdical de la ralisation de lacte
dommageable (A), et rvle les indices dune dmarche mdicale contrarie (B).

A. La restitution du contexte dans lapprciation de lacte mdical

284. Lanalyse laquelle se livre lexpert se droule deux tapes ; un premier


examen objectif des critres dimputabilit classiquement admis par la mdecine et dgags
au fil du temps par les auteurs vient guider lexpert1109 ; la seconde partie de la dmarche est
aussi fondamentale que dlicate. A partir de ces critres, seront tires ses dductions et ses
conclusions au regard du cas particulier. Cette phase est la cl de lidentification de lerreur,
issue du contexte mdical. Lexpertise, capable de restituer la situation contraignante dont est
issu lacte dommageable, devient dterminante dans lidentification puis la qualification de
cet acte. A partir du critre objectif de limputabilit mdicale (1), lexpert pourra dduire
labsence de faute (2).

1108
Ibid.
1109
V. not. M. Olivier, Les mesures dinstruction confies par le juge un technicien , op. cit., p.3.

215
1. La preuve de limputabilit mdicale

285. Ltablissement du rapport causal suppose de rechercher la nature et ltendue


exacte du seul prjudice dcoulant de lvnement gnrateur de responsabilit.1110 Cette
apprciation technique ncessite des connaissances mdicales particulires et implique une
dmarche objective et scientifique, fonde sur lexamen clinique du patient ainsi que sur le
contenu de son dossier mdical, aboutissant tablir si le dommage corporel est en totalit ou
partiellement, directement ou indirectement, la consquence physiopathologique de
lvnement dommageable.1111 Ces constatations ont galement lavantage de replacer lacte
mdical et ses consquences dans le contexte mdical ; lapprciation in situ de la dfaillance
contractuelle est interdpendante de ltat antrieur du patient et des conditions de la
ralisation de lacte mdical.

286. Ainsi techniquement cette recherche devra mettre en lumire un ensemble de critres
classiquement admis dans la dmarche1112 : lexpert doit valuer le degr de cohrence
existant entre les circonstances de laccident, la ralit du traumatisme, son intensit et ses
consquences physiques et psychiques pour le patient ; il sagit dadmettre la vraisemblance
scientifique de la causalit mdicale .1113 Il pourra ainsi aboutir trois sortes de conclusions,
sur lesquelles le juge pourra ensuite conduire son propre raisonnement quant la causalit
juridique entre le fait gnrateur et le dommage.

Dans une premire catgorie dhypothses, le mdecin expert acquiert une certitude, positive
ou ngative quant savoir si les dficits fonctionnels et le prjudice allgus ne peuvent tre
scientifiquement rattachs une origine traumatique dcoulant de laccident invoqu.1114

1110
Cass. soc. 27 janv. 1988, Bull. civ. IV, n77, p.52 et s. la diffrence de ce qui existe en matire daccidents
du travail, il nexiste pas en droit commun de prsomption dimputabilit.
1111
V. not. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , 5me d. op. cit., n23
et s ; I. Bessires-Roques, C. Fournier, H. Hugues-Bejui, F. Riche, Prcis dvaluation du dommage corporel ,
2me d. Dalloz, Paris, 2001, pp. 26 et s.
1112
H. Fabre, Le lien - imputabilit mdicale, causalit juridique in Lexpertise mdicale en responsabilit
mdicale et en rparation dun dommage corporel , op. cit., pp. 8-13.
1113
Ibid., p.8.
1114
Cass. civ. 1re, 9 oct. 1984 ; Bull. 83-12287 ; limputabilit du dommage est dduite en raison dun faisceau
de prsomptions graves, prcises et concordantes : L'oubli d'un champ opratoire constitue par dfinition une
ngligence et une faute d'inattention, et le risque de l'oubli d'un champ dans l'abdomen de l'opr est donc un
risque de faute et non pas un risque inhrent l'opration elle-mme. Le chirurgien, tenu en vertu de son contrat
de faire bnficier son malade, pour l'ensemble de l'opration, de soins consciencieux et attentifs doit,
supposer qu'il ait laiss un tiers le soin de compter les champs utiliss, rpondre des fautes des personnes qu'il
se substitue en dehors du consentement de son patient pour l'accomplissement d'une partie insparable de son
obligation. .

216
Dans laffirmative, il mettra en lumire lenchanement certain et direct des causes: lacte
mdical, les lsions traumatiques, le dficit fonctionnel voire le handicap.1115 La rponse
ngative, conclura que le dficit fonctionnel et le handicap invoqus ne peuvent pas,
mdicalement, avoir pour origine une lsion telle que celle qui rsulte de laccident
mdical1116 ; le bnfice du doute ne peut servir de fondement une demande en
indemnisation.1117
Dans dautres situations, en labsence de certitude, lexpertise pourra conduire des
conclusions beaucoup plus nuances de causalit douteuse. Dans ce cas, le dficit fonctionnel
et le handicap peuvent tre des consquences du traumatisme, mais lanalyse mdicale pourra
rvler autant darguments rfutant cette thse. Lexpert doit proposer une analyse des
arguments favorables et dfavorables, assortie de la littrature scientifique susceptible
dclairer le juge dans la conduite de son raisonnement ; au doute mdical rpond
lapprciation des juges.1118
Enfin, la causalit mdicale ne peut tre que partielle1119 ou indirecte.1120 Dans cette
hypothse, laccident et ses consquences sont lune des causes parmi plusieurs autres ayant
contribu au prjudice corporel final, notamment ltat antrieur pathologique ou des

1115
Cass. civ. 1re, 25 sept. 1996, indit : Un mdecin psychiatre adresse un patient lhpital gnral avec un
diagnostic de dpression nvrotique. Le patient est admis dans le service de mdecine gnrale o il est trait
pour un syndrome anxio-dpressif. Or ce patient dcde une semaine plus tard dun arrt cardiaque. La famille
porte plainte et les experts exposent que le patient a t victime dune complication du syndrome de Guillain-
Barr, affection qui navait pas t dcele par les mdecins. La juridiction pnale retient que les deux mdecins
ont commis des ngligences en manquant desprit critique face un diagnostic qualifi d aberrant au
regard de la personnalit du malade et en tenant aucun compte des dolances de celui-ci et de sa famille alors
que les symptmes de laffection taient apparents. .
1116
V. not. CA Montpellier, 1re Ch. B, 26 fv. 1997, Campilla c/ Guiral, op. cit.
1117
V. en ce sens : CA, Aix, 23 mars 1972, Gaz. Pal. 1973, 1, doctr., p.58 ; TGI Paris, 24me ch., 24 janv. 1969,
Gaz. Pal. 1969, 2, p.221 : admettre le principe dune incapacit permanente partielle reposant exclusivement sur
les dolances du demandeur irait lencontre de lun des objectifs de lexpertise, mesure dinstruction destine,
notamment parer tous les abus voire toutes les simulations.
1118
Cass. civ. 2me, 14 juin 1967, op. cit. ; civ. 2me, 17 avril 1975, op. cit. : Les constatations et les conclusions
des experts ne lient dailleurs pas les juges, ceux-ci ne sont pas astreints suivre lavis des experts.
1119
CA de Paris, 26 avril 1984 ; D. 1985, I.R. 368, note J. Penneau : Une patiente dcde des suites dun cancer
alors que plusieurs mdecins ont auparavant t consults. Le premier a examin la patiente au tout dbut de la
maladie. La radiographie ne montrant aucun signe, il a simplement inform la patiente de la ncessit davoir
faire contrler son tat rgulirement. Le second mdecin na pas davantage pos le diagnostic, mais inquiet, a
avis la malade de la ncessit imprative dune surveillance et de la rptition des examens. Un troisime sest
content dun traitement considr comme non usuel et inconnu dans les centres anti-cancreux et sest abstenu
pendant un dlai de cinq mois des examens de scurit qui auraient permis dtablir le diagnostic. La faute
mdicale est donc certaine, mais les experts expliquent qu supposer quun traitement efficace a t mis en
uvre, il aurait dj t tardif et naurait pas permis de remettre en cause lvolution de la maladie jusquau
dcs. Dans cette mesure, aucun des trois mdecins nest reconnu responsable.
1120
CA Pau, 1re ch., 28 oct. 1999, Ribeiro Da Silva c/ Farrugia, op. cit.: Les chances de survie du patient aprs
lembolie gazeuse lorigine de son coma puis de son dcs, taient trs incertaines et le mdecin ne peut se voir
imputer la responsabilit de lentier prjudice mais seulement de la part qui lui incombe rsultant dune
ventualit de survie forcment alatoire. Cette part doit tre value 20% de la valeur patrimoniale du
prjudice, de laquelle les frais dobsques sont exclus.

217
prdispositions du patient. Par rfrence cette base thorique, seront prises en compte par les
experts, les prdispositions pathologiques latentes du patient ayant contribu provoquer le
dommage final : une insuffisance cardiaque, des infirmits prexistantes, une maladie ignore,
qui pourraient considrablement aggraver les consquences de laccident.1121
Il appartient alors au mdecin expert de se poser trois questions : quelle aurait t
lvolution du traumatisme sans ltat antrieur ou sans les prdispositions ; quelle aurait t
lvolution de ltat antrieur ou des prdispositions sans le traumatisme ; et enfin quelle a
t lvolution du complexe tat antrieur-accident .1122

287. Au terme de cette dmarche lexpert pourra apprcier le rle exact jou par lacte sur
le traumatisme du patient et linfluence exerce par lensemble des facteurs extrieurs.
Lerreur sera identifie ce stade car elle sera lie ltat antrieur ou aux facteurs extrieurs,
crant un contexte dexercice particulirement contraignant. Elle est laboutissement de
lensemble de ces lments extrieurs.

2. Ltablissement de labsence de faute

288. Nous raisonnerons ici partir dun jugement correctionnel du Tribunal de


grande instance de Valence du 26 fvrier 20021123, dans lequel seul la conduite et le contenu
de lexpertise intresseront notre tude, permettant de mettre en lumire le rle essentiel des
experts dans la retranscription de la situation et la mise en lumires des difficults auxquelles
le mdecin a pu tre confrontes. En effet pourra tre mise en lumire une premire
apprciation objective des faits, rvlatrice de faute, qui ne pourra qutre nuance au regard
du contexte mdical.

289. Le patient g de 38 ans, victime dun coup de couteau port au niveau de la cage
thoracique le 20 juin 1999 vers 21h, est pris en charge par le Dr. G., membre du SMUR de St
Vallier 21 h 32. Il est ensuite hospitalis au Centre Hospitalier de St Vallier 22 h 30, avant

1121
Cass. soc. 29 janv.1965, Bull. civ. IV, n86, p.65 ; Cass. civ. 2me, 12 juin 1969, Bull. civ. II, n204, p.147 :
en droit commun, les juges nont tenir compte que de ce qui est la consquence directe de laccident
lexclusion de ce qui est imputable un tat pathologique antrieur.
1122
H. Fabre, Le lien - imputabilit mdicale, causalit juridique in Lexpertise mdicale en
responsabilit mdicale et en rparation dun dommage corporel , op. cit., pp. 8-13.
1123
TGI de Valence, 26 fv. 2002, n511/02 LF, doc. Indit.

218
que survienne un arrt cardio-respiratoire 1 h 15. La ranimation immdiatement tente
reste vaine.
Le rapport dexpertise conclut que le dcs de M. B. fait suite aux lsions internes causes
par pntration de larme blanche au niveau thoracique suprieur gauche. Compte-tenu de
lexamen clinique initial lors de la prise en charge par le SMUR, lintervention dun
chirurgien durgence et/ou spcialis au niveau cardio-vasculaire simposait trs rapidement.
Il est probable que la mort aurait pu tre vite, si lon considre les diffrentes donnes du
dossier, aprs un traitement durgence appropri.
Il est important de relever que les experts concluent que la mort aurait pu tre vite avec un
traitement durgence appropri. En effet, la victime est dcde des suites dune plaie du
pricarde, une plaie pntrante mais non transfixiante du ventricule gauche, voquant une
tamponnade cardiaque. Il peut objectivement tre reproch au mdecin davoir manqu
lapplication de deux adages mdicaux : toute plaie doit tre ouverte avant dtre ferme ;
il est acquis que le mdecin a sond la plaie avant de la suturer mais elle sest tromp sur la
profondeur, et toute plaie thoracique doit tre considre comme une plaie cardiaque tant
que la preuve contraire nest pas rapporte .1124 Une analyse objective des faits laisserait
conclure la faute du mdecin ; mais en espce le rapport dexpertise et une analyse in situ,
mettent en lumire les limites imposes au mdecin.

Ltat du patient ncessitait la ralisation dune chographie cardiaque. Il ntait pas possible
de la raliser au Centre Hospitalier de St Vallier : il aurait donc fallu organiser un transfert
dans le service de cardiologie ou radiologie cardiaque de lhpital de Valence, ce qui aurait
gnr un dlai minimal dune heure et demi. Par ailleurs, le mdecin na pas dispos sur le
plateau mdical de St Vallier du concours dun radiologue interprtant la radio quelle a fait
raliser par un oprateur, appel pendant le transport. Sur ce point, les experts regrettent
labsence dinterprtation par le service de radiologie, ce qui est impossible de nuit lhpital
de St Vallier. Ainsi, aucune faute dans linterprtation de cette radio ne lui est reproche ; la
radio dont elle a dispos et quelle a d interprter seule na pas permis, comme aux experts
dailleurs1125, didentifier les signes dune tamponnade, tant llargissement de laire
cardiaque, lpanchement de sang dans le thorax et la prsence dair dans la cage thoracique.

1124
R. Jancovici, Le risque en chirurgie thoracique et thoracoscopique in Le risque annonc de la pratique
chirurgicale , op. cit., p.487.
1125
Daprs la rapport dexpertise : Il ny avait pas de pneumothorax visible mais par contre lanalyse du
clich fait distinguer une fracture de larc antrieur de la 5me cte gauche des opacits alvolaires au niveau du

219
Les soins quelle a prodigus ont fait remonter la tension du patient 23 heures avant que le
phnomne de tamponnade ne sinstalle et nentrane brutalement larrt cardiaque.
Aucune faute ne peut lui tre reproche : ce qui lui est reproch finalement, affirme le
tribunal, cest subjectivement de navoir pas dgag sa responsabilit en sollicitant
lintervention du SAMU.

290. Si lexpertise mdicale est ltape cl de la procdure, cest parce quelle restitue dans
le procs la situation de contraintes dans laquelle lacte mdical fut ralis. Cet exemple est
significatif car la solution bascule selon que langle de lapprciation passe de lobjectif au
concret. La place centrale de lexpert est indiscutable car il offre au juge une vision complte
des faits. Dans cette hypothse, lavis dun expert, ayant une exprience de plus de 24h de
SAMU et nayant connu que deux tamponnades au cours de cette priode1126, a laiss
entendre quil aurait pu commettre la mme erreur que celle reproche la prvenue et que,
en tant que mdecin rgulateur, il naurait pas envoy le SAMU lvocation de la remonte
de la tension et en labsence dune chographie cardiaque. Le jugement conclut donc, du fait
des contraintes imposes par lurgence au mdecin, une erreur non fautive.

B. Les indices dune dmarche mdicale contrarie

291. Collaborant dans le cadre de la recherche dune responsabilit individuelle,


lexpert met concrtement en cause lhomme et son art dans le problme qui lui est
soumis. Lobjet de lexpertise sera dobtenir non seulement une apprciation sur la capacit
ou la qualification du mdecin mais galement sur les conditions qui ont prsid
ltablissement du diagnostic, au choix de la thrapeutique, la ralisation de lintervention,
et en cas de non-conformit aux rgles de lart, sur les conditions particulires ou
exceptionnelles qui selon lui, auraient pu, ventuellement, justifier ou non le comportement
thrapeutique du praticien. Il restitue le contexte mdical (1), rvlant ainsi les contraintes
dcisionnelles (2).

lobe pulmonaire infrieur gauche, et un aspect de rectitude du bord gauche du cur. Ces signes ne sont pas
explicites mais justifieraient une chographie cardiaque : ce qui est impossible de nuit au CH de St Vallier.
1126
Le Docteur Jean-Marie Fonrouge, praticien hospitalier en anesthsie-ranimation, disposant dune grande
exprience de la mdecine durgence, membre de nombreuses socits internationales et directeur de
lAssociation Mondiale de Mdecine dUrgence et de Catastrophe, Prsident du 12me Congrs Mondial de
Mdecine dUrgence.

220
1. La restitution du contexte mdical

292. La mission de lexpert revient apporter tous les lments dapprciation


permettant de qualifier lacte dommageable et par consquent de dterminer une ventuelle
responsabilit. Le juge attendra de lexpert aussi bien des informations objectives que des
apprciations scientifiques, mdicales et qualitatives de lhomme de lart.
Afin de restituer le contexte dexercice de lactivit du mdecin, lexpert devra prciser un
nombre de points bien dtermins.

293. Concernant un diagnostic, influeront sur la qualification de lacte, le caractre apparent


ou non des symptmes1127, la simplicit ou la complexit des signes cliniques1128, la ncessit
danalyses ou de recherches pralables1129, ltat des connaissances lpoque des faits, les
moyens techniques dont disposait le mdecin au moment des faits1130 ou encore le degr de
lurgence exigeant un diagnostic plus ou moins rapide.1131
294. Relevant de lapprciation de linformation dlivre au patient, lexpert devra clairer
le juge des possibilits plus ou moins grandes selon lge ou la vulnrabilit du patient ou de

1127
CA Paris, 1re Ch., 13 dc. 1996, Gaz. Pal., 1998, I, somm. p.68, note H. Vray: La Cour dappel ne retient pas
la responsabilit du mdecin qui stait abstenu de radiographie immdiate pour porter son diagnostic dans la
mesure o les fractures du col fmoral sont extrmement rares chez ladulte jeune, que le traumatisme constat
par le mdecin napparaissait pas important et que la jeune fille avait pu regagner par ses propres moyens son
htel distant de 300mtres. Ces lments ne militaient pas en faveur dun diagnostic de fracture ; V. Dans le sens
inverse, CA Paris, 1re Ch. B, 14 mars 1997, Gaz. Pal. 1998, I, somm. p.69, note H. Vray : La responsabilit du
mdecin a t retenue comme manquement son obligation de donner des soins attentifs, diligents et conformes
aux donnes acquises de la science dans la mesure o, mme en labsence de recours des clichs
radiographiques, le mcanisme du traumatisme et la persistance dune douleur violente lappui auraient d lui
faire suspecter une pathologie de la tte fmorale.
1128
CA Versailles, Ch. 1A, 12 juin 1997, Hodez c/ Merklen, Juris-Data n044812 : Le mdecin gyncologue,
alors quil a pratiqu deux chographies antnatales, ne diagnostique pas la malformation in utero de lenfant,
atteint de spina-bifida. La malformation pouvait tre dcele lors de lchographie au terme de 18 semaines. Lors
de lchographie au terme de la trente-cinquime semaine, avec examen du rachis, le mdecin ayant omis de
mentionner la difficult du diagnostic en raison de la prsentation du ftus en sige, masquant une partie du
rachis a inscrit au compte rendu des mouvements actifs des membres du ftus, alors quil tait dj
paraplgique.
1129
Cass. civ. 1re, 16 juill. 1991, Indit : En ne procdant pas aux examens supplmentaires qui leur auraient
permis dinformer les poux des risques que prsentait ltat de la grossesse de lpouse, les mdecins ne
remplissent pas leur obligation de renseignement dont ils sont tenus lgard de leur patiente qui aurait permis
aux poux de prendre une dcision claire quant la possibilit de recourir une interruption thrapeutique de
grossesse.
1130
CA Nancy, 6 mai 1991, D. 2000, juris., p.889 : Lerreur de diagnostic ou sa tardivet nengage la
responsabilit du praticien que lorsquelle procde dune ngligence caractrise par le fait que le mdecin sest
abstenu de prendre les prcautions ncessaires et de sinformer suffisamment sur ltat du patient compte tenu
des donnes admises de la science mdicale et des moyens techniques dont il pouvait disposer au moment des
faits.
1131
CA Nancy, 1re Ch. civ., 30 aot 1999, Juris-Data, n101571, op cit.

221
son entourage, son tat psychique et motionnel1132 et mme ventuellement son degr de
stress. Par ailleurs devra tre prcis le caractre ou la frquence des complications
ventuelles.1133
295. Au niveau du traitement ou de lintervention chirurgicale, lexpert apprciera le
caractre judicieux ou non du choix de la mthode en cas de pluralit de comportements
thrapeutiques1134, le caractre courant ou non de lintervention1135, la nature et la frquences
des complications1136, la ncessit de lintervention ou du traitement sil sagit dune
intervention nouvelle.1137

296. Ainsi les lments ncessaires seront fournis au juge afin doffrir un contexte mdical
lacte mdical que le juge devra qualifier. Sans ces informations, lerreur, fait de lhomme
confront aux difficults de lart, ne peut nullement tre qualifie.

2. Les contraintes dcisionnelles

297. La complexit de certaines situations telles que lurgence mdicale, acclre le


processus dcisionnel ce qui implique lanalyse quasi-instantane de tous les facteurs
dcisionnels suivie de la mise en uvre de lacte mdical.

298. La dmarche mdicale suppose de prendre une dcision et choisir les examens qui
permettront de trancher entre les divers diagnostics possibles. En urgence, le mdecin devra
prendre une dcision thrapeutique avant davoir acquis une certitude et pratiquer une
intervention chirurgicale ou lancer un traitement salvateur : seule labstention pourrait lui
viter de commettre une erreur, lexposant alors la faute.

1132
CA Versailles, 20 dc. 1991, D. 1993, somm., p.29, note J. Penneau : Un mdecin fait laveu dune faute
consistant en un dfaut dinformation qui ne saurait tre justifi par ltat dpressif de la patiente, en
reconnaissant devant lexpert quil navait pas suffisamment insist sur les risques accrus dune nouvelle
intervention. Il aurait d redoubler de prudence, veiller informer sa patiente le plus exactement possible et ne
pas prendre le risque dun chec et dune paralysie faciale qui ne pouvait quaggraver son tat dpressif.
1133
V. en ce sens : Cass. civ. 1re, 7 oct. 1998, JCP, d. G, 1998, 10179, note P. Sargos ; CA Paris, 1re, Ch. B, 25
oct. 2001, D, I, p.3492.
1134
Cass. civ. 1re, 31 mars 1998, op. cit., propos du choix dun mode danesthsie.
1135
Cass. crim., 3 nov. 1988, indit, op. cit., dfaut dutilisation dune technique courante.
1136
Cass. civ. 1re, 7 janv. 1997, op. cit. concernant une complication exceptionnelle non prvisible.
1137
CA Lyon, 21 dc. 1990, D. 1991, somm., p.292, note P. Bon, Ph. Terneyre : Lorsque les consquences ne
sont pas encore entirement connues et que lutilisation dune thrapeutique nouvelle cre un risque spcial pour
les malades qui en sont lobjet et lorsque le recours une telle thrapeutique ne simpose pas pour des raisons
vitales, les complications exceptionnelles et anormalement graves qui en sont la consquence directe engagent la
responsabilit du mdecin.

222
Ainsi, face une pathologie complexe, les impressions chaotiques et contradictoires initiales
sont tries et sorganisent peu peu en un modle simplifi qui se prte la discussion et la
vrification. Si lon exclue les variables de lexercice relatives laccs aux examens
complmentaires plus ou moins sophistiqus, le mdecin est inconsciemment contraint, pour
rduire la complexit de sa tache ne travailler que sur un nombre restreint dhypothses
diagnostiques. 1138 La mdecine mme scientifique, que ce soit dans lesprit ou les faits, ne
peut donc saffranchir compltement du caractre alatoire du processus dcisionnel.

299. Ainsi dans un arrt rendu par la premire Chambre civile de la Cour de cassation1139,
une femme, venant de mettre au monde deux jumeaux et aprs que le mdecin accoucheur ait
procd des manuvres internes lors de la naissance du second bb, qui stait prsent en
position transversale, est dcde quelques heures plus tard des suites de lhmorragie cause
par une rupture segmentaire de son utrus. Il ressort de lanalyse des faits que la brusque
complication cre au dernier moment par la prsentation du second jumeau avait ncessit de
la part de l'accoucheur une dcision d'urgence et que, dans ces conditions, en choisissant la
voie basse plutt que la csarienne d'emble, il n'a commis ni erreur ni faute mais s'est
conform aux rgles classiques dans ce domaine . Selon les experts, le diagnostic prcoce de
la rupture utrine est contrari dans l'ventualit d'un simple tat de choc, comme celui que
prsentait en l'espce la patiente ; mais en lespce, cette complication n'a pas revtu la forme
"bruyante" qui la caractrise habituellement. Il en ressort que le mdecin n'avait ds lors
commis aucun manquement son obligation de moyen.

300. Ltat durgence oblige plus que toute autre situation au rapprochement entre le droit
et la mdecine. Le rle des experts est alors essentiel.
Larrt du 29 juin 2004 le confirme.1140 A la suite dun accouchement ralis par voie basse
dans une clinique, une jeune femme donne naissance un enfant prsentant une fracture de la
clavicule en relation avec une dystocie des paules, une dchirure du plexus brachial et des
troubles respiratoires lis une plaie trachale et garde une hypotonie brachiale gauche. La
Cour dappel de Reims, aux termes du rapport dexpertise, dboutera les demandeurs ; ce que
confirmera la Cour de cassation en rejetant leur pourvoi.

1138
J. B. Paolaggi, La dcision mdicale , Cours dans le cadre du DIU thique et pratiques mdicales, session
de janvier 2001.
1139
Cass. civ. 1re, 24 nov. 1987, prcit.
1140
Cass. civ. 1re, 29 juin 2004, n 02-17723.

223
Le rapport dexpertise prcise que si la solution de la csarienne aurait pu tre privilgie au
regard des difficults prvisibles, il ny a eu aucun moment dindication formelle ce geste
et que mme si le recours une ventouse dengagement peut tre discut, aucune faute
mdicale ne peut tre imputable lobsttricien. En lespce la Cour sen remet entirement
lavis de lexpert. En effet la question est de juger de la conformit dun acte mdical aux
rgles de lart et aux donnes acquises de la science. Lutilisation des ventouses
dengagement a-t-elle t fautive et les lsions de lenfant auraient-elles pu tre vites par le
recours une csarienne ? Lanalyse rvle un contexte durgence. Selon lexpert la
csarienne est un acte chirurgical qui aurait galement comport des risques, de plus le choix
du mdecin est confort par un suivi correct de la grossesse de la patiente et une valuation
des risques qui favorisaient laccouchement par voie basse. Ainsi, suite un acte ou un
traitement mdical, le patient subit une aggravation soudaine de son tat sans rapport avec son
volution prvisible1141, en lien avec lacte ou le traitement et sans quaucune faute mdicale
ne puisse tre tablie. Lexpert prcise par ailleurs que les difficults taient prvisibles mais
au regard de lurgence et du dlai trs bref, la faute nest pas reconnue.

301. Si dans les situations mdicales lapprciation in concreto simpose, elle est toujours
corrle un examen objectif des faits, bas sur des outils mdico-lgaux rvlateurs des
donnes acquises de la science .

SECTION 2. La prcision des outils mdico-lgaux

302. La science est sans aucun doute la matire premire de lart mdical et
lobligation principale du praticien est de dlivrer des soins consciencieux, diligents et
conformes aux donnes acquises de la science .1142 Ainsi la jurisprudence a-t-elle fait
ressortir dune formule gnrale lobligation principale de soins.

303. Lexpert instruit par lexprience, donne son avis sur un point contest qui concerne
lart quil connat. Il dispose pour cela de ses connaissances, de toute la littrature mdicale et
dornavant de certains outils tels que les rfrences mdicales opposables. De fait, mme
sil ne refait pas le diagnostic ou la thrapeutique, il est amen critiquer une technique, au
1141
V. dans le mme sens CE, 9 avril 1993, Bianchi, Rec. p. 126, op. cit..
1142
Cass. civ., 20 mai 1936, Mercier, op. cit.

224
regard de donnes objectives, confrontes les unes aux autres et ramenes dans le contexte
particulier des faits. Le rle ainsi dvolu lexpert mdecin dans ltablissement des normes,
cest--dire des donnes acquises de la science au moment des faits, comporte la ncessit de
prciser ces donnes objectives (1), dans la limite de son champ dintervention (2).

1 La prcision de la rfrence des donnes acquises de la science

304. Le lgislateur a consacr en 2002 ce principe maintes fois rpt et interprt


par la jurisprudence1143 : toute personne a, compte tenu de son tat et de lurgence des
interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropris et de
bnficier des thrapeutiques dont lefficacit est reconnue et qui garantissent la meilleure
scurit sanitaire au regard des connaissances mdicales avres .1144 La connaissance et la
matrise de cette science sont les conditions sine qua non de la pratique mdicale qui doit
garantir au patient laccs ce progrs. Il sagit dun critre objectif de lapprciation de la
qualit de lacte, dict par des donnes scientifiques avres et imposes la communaut
mdicale.

Si lerreur sapprcie par opposition la dfaillance contractuelle, en aucun cas les donnes
de la science ne doivent tre ignores.1145 Encore faut-il les identifier car entre lmission
dune formule gnrale et lapprciation dune hypothse mdicale de nombreuses tapes
doivent tre franchies. Dabord, cette rfrence scientifique ne peut tre apprcie de manire
gnrale mais en fonction de la spcificit de la situation mdicale laquelle elle sadapte : en
dautres termes, la rfrence scientifique est ajuste chaque hypothse mdicale (A), car la

1143
Cour de Toulouse, 25 mai 1938, Gaz. Pal. 1938.2.363 : mme solution dans une espce quasi identique
soumise la mme juridiction un an plus tard : Cour de Toulouse, 26 mai 1939, Gaz. Pal. 1940.1.161 : la Cour
de Toulouse a synthtis dans des motifs particulirement judicieux les considrations de fait et de droit qui
doivent tre la base de chaque solution despce : si un diagnostic peut prsenter parfois des difficults
insurmontables et si un malade ne peut exiger du plus savant praticien linfaillibilit, le fait cependant pour ce
dernier de ne pas recourir aux procds de contrle et dinvestigation qui se vulgarisent de plus en plus
constitue une faute, alors surtout que ces procds se seraient rvls dune incontestable utilit ; quune
radiographie, accompagne ou non de ractions biologiques, aurait rvl une grossesse de plus de quatre mois
et demi ; quen ne recourant pas une prcaution qui et vit louverture de la paroi abdominale de la
patiente, le chirurgien a commis une faute. .
1144
Art. L. 1110-5 CSP.
1145
V. mme au moment des balbutiements de la mdecine scientifique : CA Besanon, 18 dc. 1844, S.
1845.2.602 ; CA Douai, 15 avril 1897, S. 1898.2.78 ; CA Bordeaux, 6 fv. 2000, D. 1900.2.470 ; S. 1909.2.49 ;
CA Lyon, 17 nov. 1904, S. 1907.2.233, note Perreau ; CA Paris, 20 nov. 1924, Gaz. Pal. 1925.1.166 ; CA Paris,
15 oct. 1927, Sem. jur. 1927.1401 ; Trib. civ. de Lille, 26 janv. 1955, J.C.P. 1955.IV.23.

225
rgle identifie par le droit, sajoutent des usages professionnels que seul lexpert pourra
identifier (B).

A. L'ajustement de la rfrence scientifique

305. Il est parfaitement raisonnable dattendre du mdecin quil dlivre les soins les
plus consciencieux, les plus diligents1146, conformes aux donnes acquises par la science
la date de ses soins .1147 Encore une fois, un voyage dans le temps simpose pour les
observateurs, juges ou experts car leur apprciation doit se librer des dernires avances
techniques pour se limiter aux possibilits lpoque des faits. La dmarche implique
dchelonner la rfrence gnrale dans le temps et dans lespace. Cest pourquoi au critre
des donnes actuelles de la science, la jurisprudence a raisonnablement prfr les donnes
acquises . Toutefois, cette seule dclinaison est insuffisante car langle de lapprciation
doit ensuite tre rduit aux faits strictement interprts dans le contexte de leur ralisation.
Ainsi la rfrence scientifique apparaissant comme une base mouvante et incertaine, doit tre
prcise du fait de ltendue du concept (1) et dcline en fonction des particularits de la
situation mdicale (2).

1. La dlimitation du contenu des donnes acquises de la science

306. Si la libert de prescription est un principe fondamental1148 qui va de pair avec


l'indpendance professionnelle et la responsabilit du mdecin, elle nen est pas moins
soumise aux connaissances mdicales.1149 Ainsi peut-on affirmer quen pratique cette libert
se rduit appliquer ces donnes gnrales un malade particulier en nuanant la rgle au

1146
CA Paris, 1re Ch. B, 27 sept. 1990, Gaz. Pal. 1991, I, somm. p.47 : La prescription dun mdicament pour un
traitement dun mois, dpassant la dure limite dutilisation du mdicament, en prsence dune contre indication,
na pas t conforme aux donnes acquises de la science, le prescripteur commettant ainsi une faute dinattention
ou dimprudence.
1147
Cass. civ. 1re, 6 juin 2000, op. cit.
1148
Art. 8 CDM.
1149
Art. 32 CDM.

226
besoin1150, sur la base darguments objectifs, solidement justifis au regard de ltat du
patient.1151
Elle est dautant plus relative que les donnes acquises de la science ne reprsentent pas
vritablement des rfrences claires, simples, indiscutables et dfinitives .1152
Le propre de la science est dtre expose contradiction et de pouvoir voluer. De ce fait, le
respect des donnes acquises de la science impose au praticien, le devoir dentretenir ses
connaissances et de prendre toutes les dispositions ncessaires pour participer des actions
de formation continue .1153 Avec la prolifration des travaux scientifiques et des publications
correspondantes, cette volution donne parfois une impression dinstabilit que tout mdecin
doit pourtant surmonter.1154 La libert thrapeutique devient en dfinitive lobligation de
connatre et dintgrer dans sa pratique les donnes acquises de la science, au rythme des
nouveaux progrs.

307. Le niveau dexigence qui dcoule de cette obligation a maintes fois t dnonc1155 au
regard de ltendue de la responsabilit contenue dans la clbre formule jurisprudentielle.
Ainsi est-il affirm lors du deuxime Congrs de morale mdicale que ces donnes de la
science sont devenues une somme gigantesque de connaissances, que personne ne prtend
plus possder. Et cependant la vie dun malade peut dpendre dun article lu, dune rfrence
retenue, du nom dun mdicament rest dans la mmoire. Savoir son mtier nest plus
suffisant. Se tenir au courant ne lest mme pas. Rester en veil, chercher et travailler sans

1150
CA Lyon, 1re Ch., 31 mars 1994, Gaz. Pal. 1994.1, somm. p.348 : Alors quil a tabli le bon diagnostic en ce
qui concerne ltat de sa patiente, le mdecin se doit dordonner les mdicaments suffisamment efficaces qui
existaient pour viter la tentative de suicide survenue ensuite.
1151
Cass. civ. 1re, 27 oct. 1970, indit : La responsabilit dun chirurgien est retenue lors dune intervention
celui-ci ayant ls le nerf dun patient au cours dune opration dune hernie, par la pose de pinces
hmostatiques. Les traits mdicaux les plus rcents mettaient en garde contre les risques prvisibles de tels
accidents, et le mdecin aurait pu viter cet accident sil avait procd avec les prcautions particulires
quimposait la difficult du cas et que si celles-ci avaient t prises, les risques daccident an auraient t
considrablement diminus.
1152
V. Commentaires sous lart. 8 CDM, disponible sur le site Internet du CNOM.
1153
Art. 11 CDM.
1154
Cass. crim., 23 fv. 1994, indit : Le mdecin a effectu son choix de traitement face aux anomalies releves
par les analyses dun frottis vaginal et confirmes par un second frottis excut trois mois aprs. Il sest fi aux
examens dont les experts indiquaient quils prsentent un risque trs lev derreur de diagnostic, et alors que la
rponse correcte et prudente aurait t un examen cytologique, conduisant ensuite une biopsie sous coloscopie
qui aurait t de nature conduire un traitement prcoce et non mutilant.
1155
V. not. 2me Jeudi de lOrdre, Ala mdical et responsabilit , CNOM, 4 fv. 1999 ; D. Thouvenin, Les
arrts de la Cour de cassation ou les masques de la faute , op. cit. ; Tout fait maladroit du chirurgien engage sa
responsabilit , op. cit. ; X. Lagarde, jurisprudence et inscurit juridique , D. 2006, chron., p.678 ; D.
Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.

227
cesse, est une ncessit. Et le mdecin de notre poque est astreint possder une excellente
documentation, la mettre jour, lenrichir de toutes les acquisitions utiles. 1156

Nous opposerons laffirmation lauto-valuation du praticien, son humilit et la conscience


de ses propres limites. Si en effet, un seul mdecin ne peut possder lensemble des
connaissances mdicales, il peut avoir une juste notion de ses limites et apprcier le moment
o lappel dun confrre plus spcialis est ncessaire.1157 En ralit, dlivrer au patient des
soins conformes aux donnes acquises de la science , ne signifie pas simplement de mettre
en uvre tout ce que le mdecin sait faire, mais de procurer son malade tout ce qui peut lui
tre utile, que ce soit par ses propres capacits, ou, lorsquelles sont dbordes, den prendre
conscience et de donner temps des conseils dorientation1158, notamment par une
hospitalisation.1159
Par ailleurs, ltendue des connaissances scientifiques et techniques ncessite que la vision
gnrale du concept soit prcise et ramene lchelle de la situation mdicale.

2. Ltalonnage du concept

308. Les prcdentes constatations revtent une dimension particulire eu gard la


question de la responsabilit pour faute prouve qui base essentiellement la qualification de
lacte mdical sur loutil objectif des donnes de la science.1160
Lapprciation technique de lexpert revient comparer lacte mdical incrimin cette base
de donnes : le mdecin a-t-il respect les rgles de lart en la matire ? Il est alors important
de relever que la rfrence ne peut raisonnablement pas correspondre lensemble du corpus

1156
J.-L. Lortat-Jacob, R. Villey et M. Guniot, responsabilit personnelle du mdecin in Deuxime Congrs
de morale mdicale, op. cit., pp.181-204, p.183.
1157
Art. 32 CDM : Ds lors quil a accept de rpondre une demande, le mdecin sengage assurer
personnellement au patient des soins consciencieux, dvous et fonds sur les donnes acquises de la science, en
faisant appel, sil y a lieu, laide de tiers comptents. .
1158
CA Pau, 10 fv. 1999, Juris-Data n040931 : Le mdecin gnraliste, acupuncteur en lespce, alors quil na
pas t en mesure de dterminer lorigine dune pathologie manque ses obligations en ne prodiguant pas le
conseil de consulter un spcialiste mais se borne conseiller un recours une manipulation par un non
mdecin, selon une mthode constituant lexercice illgal de la mdecine.
1159
Cass. civ. 1re, 7 juill. 1993, indit : Le mdecin intervenant dans une station de ski donne les premiers soins
et suture les lvres cutanes dune plaie du genou. En omettant dorienter la victime vers un centre hospitalier, il
commet une faute dans la mesure o les donnes acquises de la science mdicale imposent, en cas de blessures
pouvant provoquer une plaie articulaire, dadresser le patient en milieu hospitalier pour pallier, par des soins
immdiats et sous surveillance mdicale constante, les complications prvisibles dune infection.
1160
CA Paris, 1re Ch. B, 23 mars 2001, Juris-Data n141837 : limportant est la certitude des donnes au
moment de lacte.

228
des connaissances scientifiques. Se pose lgitimement la question des limites de cette
apprciation.

309. M. TUNC, affirmait trs justement ds 1966 que le mdecin doit possder et mettre
en uvre ce degr raisonnable et ordinaire de connaissances, dadresse et de diligence,
communment possdes et exerces par des mdecins de bonne rputation pratiquant dans
la mme localit ou dans des localits semblables dans le genre de soins qui taient
requis .1161 Lapprciation a posteriori des rgles de lart prend pour rfrence la preuve de
ladresse et des connaissances possdes communment par les bons membres de la
profession. La rfrence scientifique est alors ramene, non pas au critre de la science du
mdecin moyen, mais ce minimum de science, commun tous les bons mdecins .1162
Cette conclusion reste dans la logique de lobligation de moyens du praticien. En effet, sil est
demand ce dernier de mettre en uvre tous les moyens dont il dispose, il ne peut
raisonnablement pas lui tre demand de connatre, matriser et intgrer dans sa pratique
quotidiennes toutes les nouvelles techniques au rythme exact des progrs.1163 Pouss jusqu
la caricature, comme le relve le Professeur TUNC, lobligation de moyens du mdecin de
campagne impliquerait quil applique les dernires techniques introduites Paris,
Berkeley ou Tokyo .1164 Il nest pas question dabaisser ou dlever le critre, mais
simplement dtalonner les connaissances du praticien moyen et en dfinitive, de lexpert
moyen qui servira de critre lvaluation des savoirs de ses confrres, au mme titre que le
bon pre de famille constitue dans le Code civil un standard cher au droit.
La prcision se rvle dautant plus utile quen la matire, les donnes de la science seront
essentiellement composes dusages de fait, tout aussi mouvants et divers.

1161
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit., p.34.
1162
Ibid.
1163
Cass. civ. 1re, 12 nov. 1985, Bull. I, n265 : Ds lors que la ncrose ischmique des muscles du mollet a t
provoque par une forme rare et malencontreuse de la fracture subie par la victime et qu lpoque des soins la
connaissance en France de telles lsions nentrait pas dans les donnes acquises de la science, il ntait pas
possible au chirurgien de poser un diagnostic. Rien ne permet daffirmer quen cas de diagnostic exact un
traitement adquat aurait donn de meilleurs rsultats. Les juges en ont dduit labsence de lien de causalit entre
labstention momentane du mdecin, qui navait pas dpltr la jambe blesse ds lapparition des premires
douleurs et le dommage subi, et labsence de preuve de perte dune chance quelconque.
1164
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit., p.29.

229
B. La place centrale des usages professionnels

310. Le rle des usages est considrable en matire de responsabilit et sans doute
davantage dans le domaine professionnel de la responsabilit mdicale.1165 Si en effet, on
dfinit la faute comme lanomalie de conduite par rapport un devoir dont le dbiteur tait
tenu, il importe en premier lieu de dterminer le contenu de ce devoir. Savoir quelle
diligence simpose, ou du point de vue rtrospectif o se place le juge, simposait un certain
dbiteur dans les circonstances de fait o il sest trouv plac, constitue le problme
fondamental du droit des contrats (). Il semble bien,- prcise M. TUNC-, que lon puisse
poser quen principe les usages dterminent trs exactement le contenu du devoir. En
dautres termes, le professionnel est tenu de se conformer aux usages. .1166 En loccurrence,
au regard de la seconde partie de cette affirmation qui notre sens ne correspond que trs
partiellement la ralit mdicale, il apparat essentiel de sinterroger sur le rle des usages
dans la profession mdicale1167 (1). En effet, la vitesse dvolution des pratiques, les thories
contradictoires, sont autant darguments qui ne peuvent raisonnablement pas promouvoir les
usages professionnels au rang de devoir (2).1168

1. La valeur de lusage de fait

311. Il est ncessaire de sinterroger sur la place et linfluence des usages dans
lapplication du droit de la responsabilit contractuelle des mdecins, notamment parce que
les auteurs distinguent les usages de fait et les usages juridiques1169, qui dsignent la fois la
pratique et la norme.1170 Le terme mme est quivoque car les usages reprsentent la fois
ce qui se pratique habituellement dans une situation donne, sans que le sujet ait le sentiment
dtre juridiquement tenu, mais aussi ce que lon pratique habituellement avec lopinio juris,

1165
A. Penneau, Rgles de lart et normes techniques , prf. G. Viney, LGDJ, 1989.
1166
A. Tunc, Ebauche du droit des contrats professionnels , in Etudes Ripert, 1950, tome II, n3, p.136.
1167
V. not. J.-L. Bergel, (Dir.), Droit et dontologies professionnelles , Librairie universitaire dAix-en-
Provence, 1998, spc. J. Moret-Bailly, Les sources des dontologies en droit positif , pp.26-44 ; G. Hnaff,
Les usages en droit des obligations, notion et rles , Bordeaux I, 1993 ; J. Moret-Bailly, Essai sur les
dontologies en droit positif , prf. D. Thouvenin, PUAM, 2001 ; A. Malzieu et D. Doualan, La place de la
dontologie comme source du droit mdical , dans J.-M. Sorel, La Sant, p.87.
1168
V. en ce sens la dmonstration de J. Penneau, Faute et erreur mdicales en matire de responsabilit
mdicale , op. cit. n117.
1169
V. J. Penneau, . Faute et erreur mdicales en matire de responsabilit mdicale , op. cit. n117
1170
V. G. Hnaff, Les usages en droit des obligations, notion et rles , op. cit.

230
cest--dire la conviction dagir en vertu dune rgle non exprime simposant comme
une rgle de droit. .1171 On oppose ainsi usage de fait et usage juridique.

312. Lusage juridique ou encore coutume, est une norme abstraite, gnrale, fige, que
lon place au niveau des sources du droit, et que la jurisprudence sanctionne comme telles.1172
La notion englobe les usages recueillis ou non dans un code professionnel dthique ou de
bonne conduite, ds lors quils ont t consacrs (voir crs) par la jurisprudence1173 ; la
jurisprudence pourrait-on dire, rvle la vie juridique, officielle, en ly intgrant, une rgle
officieuse, mais considre et ressentie comme obligatoire (). 1174 Ainsi la mconnaissance
des dispositions du Code de dontologie mdicale est-elle constitutive dune faute pouvant
fonder une action en responsabilit contre le mdecin.1175
Aux usages juridiques, sopposent les usages de fait, qui sont au rang de la pratique et mme
souvent de la technique, empiriques, localises et concrtes.1176 En pratique, cest prcisment
cette seconde catgorie dusages que lon a recours dans les situations dincertitude ou de
silence de la norme. La distinction se retrouve avec vidence dans le domaine mdical.

2. Linfluence des usages professionnels

313. Face au domaine coutumier, dsormais en grande partie codifi et relevant des
rgles de droit rgissant la profession, existent les usages relatifs la technique, que la rgle
ne peut raisonnablement pas apprhender.
Ces usages professionnels, fonctions dune volution scientifique simposent pourtant au
mdecin : danciennes pratiques seront modifies ou supprimes et remplaces par dautres
plus conformes aux rcentes acquisitions scientifiques et techniques.1177
Le Professeur HOUSSIN crit qu en permanence, le chirurgien innove dans le cadre de sa
pratique, de son acte .1178 Si lon sen tient au sens des mots et la dfinition stricto sensu de

1171
J. Penneau, . Faute et erreur mdicales en matire de responsabilit mdicale , op. cit. n104.
1172
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats , op. cit., n6759.
1173
G. Hnaff, Les usages en droit des obligations, notion et rles , op. cit., n445.
1174
J. Penneau, . Faute et erreur mdicales en matire de responsabilit mdicale , op. cit. n104.
1175
Cass. civ. 1re, 23 mai 2000, JCP, G 2000, II, 10342, rapp. P. Sargos : en lespce aucune faute nest
identifie au regard de larticle 42 du CDM.
1176
G. Hnaff, Les usages en droit des obligations, notion et rles , op. cit., n44.
1177
P. Vayre, Les innovations technologiques en chirurgie in Le risque annonc de la pratique
chirurgicale , op. cit., pp.83-100.
1178
D. Houssin, La greffe entre essais cliniques et innovations , 8me Congrs des CCPPRB, 20-21 mars,
Rouen.

231
linnovation chirurgicale, qui suppose une innovation loccasion dun acte chirurgical,
linnovation est apprcie par rapport un tat de lart antrieur la lumire de ce qui est
connu, cest--dire de ce qui est publi, ou de ce qui est dj dans la pratique courante.1179 Il
sagit pourtant dj dune entre dans le domaine des donnes acquises de la science. En
effet, concernant la stricte technique chirurgicale, avant les grandes publications et les
communications des socits savantes, ny a til pas ltape initiale de lart sauvage , ou de
lusage de fait, qui se colporte de chirurgien en chirurgien ?

314. Cest sans doute cet tat premier des donnes de la science , qui favorise la
normalisation de lacte mdical dans une volution que les rgles de bonne pratique
contribuent dvelopper. Si ces rfrences mdicales opposables constituent pour le juge des
indicateurs du contenu des donnes acquises de la science 1180, il nest pas certain que la
seule conformit de lacte ces recommandations, soit exclusive de toute faute et
exonratoire de responsabilit.1181 En effet, linfaillibilit scientifique de ce flot de directives
mdicales 1182 nest pas tablie et il faut supposer que ces rgles nont pas de caractre
impratif : la libert de prescription sy oppose. Lopinion est dans le sens de leur valeur
simplement indicative .1183
Cet tat dincertitude nous amne rejeter une apprciation gnrale de la rfrence des
donnes acquises de la science , en faveur dun talonnement de la rfrence opr par le
mdecin expert.

2 Ladaptation des outils de rfrence la conduite de lexpertise

315. Lexpert nest pas matre duvre 1184 de la prise en charge du patient, en ce
sens il na pas formuler un diagnostic ni mme tablir une thrapeutique, il apprcie et
value lacte dun confrre au regard de son exprience et de ltat le plus achemin des
donnes de la science. Ainsi, face la discussion il na pas trancher entre deux conduites qui
seraient tout aussi respectueuses des donnes de la science, il ne fait que les exposer au juge.
1179
I. Lucas-Baloup, Linnovation chirurgicale et la loi Huriet in Le risque annonc de la pratique
chirurgicale , op. cit., pp.77-82.
1180
CE, 12 janv. 2005, AJDA, 16 mai 2005, 1008, note J.-P. Markus.
1181
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation , 5me d., op. cit., n581.
1182
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , 3me d. op. cit., n622.
1183
Ibid., n627.
1184
Cit par J. Hureau, Lexpertise en droit commun. Lexpert face sa mission in Lexpertise mdicale en
responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op. cit., p.87.

232
Pourtant en pratique, lexpert, sur la base dun examen clinique et des lments mdicaux qui
lui sont fournis, opre une restitution des faits et les apprcie en fonction de ce que lui-
mme aurait pu faire dans cette hypothse. Lapprciation revt ainsi un caractre subjectif,
qui dnature le rle de lexpert. En effet ramene lapprciation de lerreur, cette
constatation signifie que lexpert ait se demander si lui-mme aurait pu commettre cette
erreur. La qualification est soumise de faon insoutenable la juste valuation que lexpert
fera de ses propres capacits. Cest pourquoi, cest sous un angle objectif que lexpertise doit
tre conduite (A), conduisant le rgime de la responsabilit au cadre fix par la jurisprudence
(B).

A. Lobjectivit dans la conduite de lexpertise mdicale

316. Il arrive que des divergences entre lavis de lexpert et lacte incrimin ne
soient que des divergences dcoles. Lexpert, dans la discussion de son rapport, devra tout
exposer, tout discuter sans faire tat exclusivement de sa prise de position personnelle dans un
dbat en faveur dune hypothse ou dune technique. Ainsi, lorsque des hypothses, des
techniques nouvelles nont pas encore fait la preuve de leur fiabilit, il doit les liminer des
donnes actuelles et acquises de la science, sans pour autant les occulter. 1185 Cette question
est aussi dlicate quessentielle ; il sagit de distinguer les pratiques dusage des vritables
usages (1) ce qui implique une hyperspcialisation des experts (2).

1. Lidentification des simples pratiques dopinion

317. Le rle de lexpert sera ais lorsque la rgle simpose, mais combien de
divergences manant souvent toutes dauteurs minents, appuyes par des statistiques, et
relatives tant aux modalits elles-mmes, quaux dangers, aux incidents, aux contre-
indications. .1186

1185
J. Hureau, Lexpertise en droit commun. Lexpert face sa mission in Lexpertise mdicale en
responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op. cit., p.87.
1186
Ibid.

233
Il ne faudrait pas se mprendre sur la valeur de ces pratiques dopinion 1187, que lon est
tent de distinguer des vritables usages ; leur rle pourra tre capital sur le plan
jurisprudentiel, selon la place quy accordera lexpert.
Les usages, -crit M. KORNPROBST, pour en critiquer violemment la notion-, cest de la
science ou de la technique ; cela nest pas de la vie courante ; cela nest pas contrlable par
des profanes. .1188 Lapprciation est dlicate.1189 En effet, si lusage est le reflet exact de la
pratique du bon professionnel, seul un professionnel est mme de la critiquer.
En matire dexpertise et dapprciation a posteriori, tous ces usages professionnels poseront
une difficult, du fait de leur caractre mouvant et de lincertitude qui y est lie.

318. Le risque derreur est de ce fait, continuellement prsent et intimement li ces


progrs, parce quil implique une prise de dcision et un choix faire parmi diffrents
procds. Comme le relve M. PENNEAU, il ny a pas de hiatus dune ancienne rgle de
conduite une nouvelle. Il y a toujours et obligatoirement coexistence momentane entre un
usage admis antrieurement et une nouvelle pratique que des thories plus rcentes, ou la
simple exprience clinique, auront montre prfrable. 1190 Ainsi ce nest quavec
lexprience, quau dernier tat des connaissances, donc des donnes acquises de la
science , le recours lancien usage pourra rvler une faute, puisque alors, un certain
nombre de constantes, vhicules par les enseignements universitaires, les publications
scientifiques ou les congrs, seront identifies et considres comme de vritables rfrences.
Lexpert doit ainsi de faon prcise identifier les diffrentes phases ncessaires la
construction des donnes de la science . De linnovation initiale, gnrant de simples
pratiques dopinions, il devra distinguer lusage professionnel que la jurisprudence pourra
consacrer en lui affectant ainsi une force obligatoire.
Lapprciation de lerreur se rvle tributaire du choix du niveau de lexigence scientifique et
technique quaura opr lexpert. Lerreur ne pourra tre reconnue que si lexpert apprcie

1187
V. en ce sens, J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n109.
1188
L. Kornprobst, Responsabilit du mdecin devant la loi et la jurisprudence franaises , op cit.
1189
Cet exemple nest certainement pas isol mais nous citerons une contradiction remarque en chirurgie
plastique esthtique et reconstructrice. Dans un ouvrage destin aux experts mdicaux et prcisant les
complications de lensemble des spcialits mdicales, Le risque annonc de la pratique chirurgicale (Dir.)
P. Vayre, op. cit., les Drs Mamlouk, Danino, Cuminet, Revol et Servant, Les complications des actes de
chirurgie esthtique et rparatrice , affirment que la plastie abdominale associe des gestes intra-abdominaux
dans le mme temps (ligature des trompes, hystrectomie ou une cure dincontinence urinaire) ne semble pas
augmenter le risque opratoire, mme sil semble plus prudent de lviter ; cette association a pourtant t
explicitement condamne par la Socit franaise de chirurgie plastique reconstructrice et esthtique.
1190
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n110.

234
lacte mdical en fonction dune rfrence talonne, dicte par le contexte mdical impos au
praticien.

2. Lexigence dun regard hautement qualifi

319. La participation la construction de la norme illustre le rle fondamental de


lexpertise dans lvolution du droit de la responsabilit des mdecins et justifie que
lensemble des praticiens lui accorde lattention quelle mrite.
La consquence directe qui doit en tre tire est lhyperspcialisation des experts. Il ne sagit
pas de dsigner un mdecin expert mais un spcialiste, form par ses pairs, en loccurrence
essentiellement les socits savantes.1191 Cest dailleurs dans ce sens quvoluent certaines
spcialits mdicales, particulirement concernes par le contentieux de la responsabilit.
Ainsi la Socit Franaise dAnesthsie Ranimation, se proccupe-t-elle de former des
experts trs spcialiss intervenant dans les dossiers mettant en cause un mdecin anesthsite-
ranimateur.1192 La question de lexpertise est alors aborde de faon collective par
lensemble de la spcialit soucieuse de clarifier lapplication du rgime de la responsabilit
qui la concerne, trop importante pour tre laisse la discrtion dun seul dentre eux.

Limplication de la profession dans lexpertise est concrtement un moyen de prciser et de


dlimiter la faute dans ce domaine dactivit. Sans dborder sur la comptence du juge, le
corps mdical peut ainsi dresser un cadre indicatif des pratiques critiquables que les pairs
rejettent et qui sera une solide base de travail pour le juge, favorisant fortement la
qualification de la faute.1193 En dehors de ce cadre par hypothse prcis, lerreur pourra tre
reconnue et intgre dans les dmarches dvaluation de la profession, comme un outil
dvolution de la pratique. Puisquil a t dmontr que lincertitude de la mdecine associe la
faillibilit de lhomme et lincertitude de la science, la reconnaissance de lerreur non fautive
ne peut reposer uniquement sur les paules dun juge non-initi la science et doit tre
amorce au stade de la discussion scientifique.

1191
V. P. Vayre, Comptence, exprience et prcaution incidence smantique en expertise judiciaire in Le
risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., pp.701-709.
1192
V. Les recommandations et expertises collectives sur le site Internet de la SFAR.
1193
.V. not. en ce sens, J.-L. Pourriat, Les accidents anesthsiques , A. Teboul et J.-L. Pourriat Les accidents
thrombo-emboliques , C. Baillard et J.-L. Pourriat, Les accidents aux anticoagulants , P. Gorce et J.-L.
Pourriat, Les accidents de la corticothrapie , J.-L. Fournel et C. Fretz, Les accidents trasfusionnels in
Le risque annonc de la pratique chirurgicale , P. Vayre (Dir.), op. cit.pp.133-157.

235
B. La prcision jurisprudentielle de la rfrence scientifique

320. La jurisprudence sest maintes fois prononc sur le respect des rgles de lart et
a dgag des critres objectifs permettant didentifier la faute. Elle a ainsi dress le cadre de la
rflexion actuelle de la dlimitation de la faute technique et scientifique (1), mettant en
lumire de nouvelles incertitudes (2).

1. Les critres fixs par la jurisprudence

321. Lexercice de la mdecine suppose que le praticien utilise les moyens techniques et
scientifiques mis sa disposition.1194 Ainsi en est dabord dduite la faute par omission,
rvle par un examen manifestement htif et lger1195, par lomission de faire raliser des
examens complmentaires1196, dutiliser une technique dite courante1197, ou de consulter un
confrre plus comptent.1198

322. Par contre, lorsque la science se rvle dfaillante ou inefficace face une pathologie,
lerreur du praticien est admise et ne peut tre qualifie de fautive.1199 Pour exemple, en 1964,
confront au symptme dun hmatome extra-dural rachidien, un mdecin gnraliste

1194
Trib. civ. de la Seine, 13 janv. 1934, Gaz. Pal. 1934.I.521 : Les juges ont sanctionn deux mdecins qui
avaient soign pendant un mois et demi pour une paratyphode une femme qui ntait pas atteinte de cette
maladie alors quun srodiagnostic, reconnu par la plupart des traits mdicaux aurait permis de corriger cette
erreur ; Trib. civ. Lannion, 19 dc. 1932, Gaz. Pal. 1933.1.339 ; CA Douai, 24 janv. 1933, S. 1933.2.213 et 27
dc. 1929, Rec. Douai 1929.321 ; Cour de Montpellier, 4 juin 1951, J.C.P. 1951.IV.165 : Est retenue la
responsabilit dun mdecin qui, au dbut dune fivre typhode, avait omis de faire procder des analyses
bactriologiques et qui, circonstance aggravante, le malade les ayant lui-mme fait effectuer, ne stait mme pas
proccup den connatre le rsultat.
1195
Trib. civ. de la Seine, 6 juin 1923, D. 1924.2.167 : Est fautif le diagnostic dun mdecin qui avait cru
reconnatre une entorse du poignet alors que la fracture tait patente ; Trib. civ. Sedan 21 avril 1936, D.H.
1936.348 : A linverse a t condamn un mdecin qui avait diagnostiqu une fracture l o il ne sagissait que
dune simple luxation sous coracodienne et qui avait persist dans le traitement impos malgr les vives
souffrances accuses par le bless qui rclamait, prcisment un examen radioscopique.
1196
CA Nancy, 1re Ch. civ., 30 aot 1999, Juris-Data n101571: La faute dun cardiologue est retenue ds lors
quil est tabli quil doit, en tant que spcialiste connaissant les difficults de diagnostic dembolie,
obligatoirement procder des examens complmentaires, notamment une tude du gaz dans le sang, examen
simple raliser.
1197
Cass. crim., 3 nov. 1988, op. cit., propos de lomission dune ponction cricothyrodienne.
1198
CA Pau, 10 fv. 1999, op. cit ; Cass. civ. 1re, 7 juill. 1993, op. cit., propos de la ncessit dune
hospitalisation.
1199
Cass. civ. 1re, 25 nov.1997, indit. : Une erreur de diagnostic ne procdant pas dune ignorance ou dune
ngligence dans les examens propratoires ne peut tre reproche des praticiens, ni lomission dune ponction
cricothyrodienne, opration qui, lpoque des faits,avait certes t dcrite dans la littrature mdicale mais
ntait pas encore courante.

236
diagnostique un lumbago contre lequel il administre des calmants qui plongent le patient dans
un long sommeil de huit heures, pendant lequel, apparat une paraplgie trs rapide et
progressive. Le rapport dexpertise tablit quen 1964, un mdecin gnraliste ne pouvait pas
diagnostiquer un hmatome extra-dural et qu cette poque, seul un professionnel averti,
avec un outillage spcialis pouvait tre mme de le faire, et ce de manire cependant
incertaine . Le mdecin est seulement tenu de fournir des soins conformes aux donnes
acquises, que la science est capable de mettre sa disposition la date des soins
thrapeutiques, sans quoi, la faute ne peut tre constate.1200

De la mme faon, lorsque tous les examens pr et post opratoires possibles ont t effectus
et que le diagnostique trouve une base scientifique solide, il nest pas qualifi de fautif mais
dexplicable.1201 En effet la rfrence aux donnes de la science exige que toutes les
investigations mdicales aient t effectues et que le raisonnement de lhomme de lart y
trouve son fondement.1202 La qualification de lerreur implique, avant tout, que le choix du
mdecin soit indiscutable et lgitime au regard de ltat des donnes de la science.1203
Si lerreur n'est pas elle seule une faute, elle devient fautive en cas de ngligence ou
d'ignorance grave1204, ou lorsque le dlai dexcution est manifestement excessif.1205

1200
Cass. civ. 1re, 6 juin 2000, Bull. civ., 2000. I N.176 p.114 ; Sem. juri., 2001-01-03, n1 p.21, note G.
Mmeteau.
1201
Cass. civ. 1re, 30 oct. 1967, Bull. n317 : Les juges du fond constatent que S. tait atteint dune pritonite
justiciable dune opration durgence que le praticien ne pouvait en dceler lorigine exacte avant lopration que
si les experts ont indiqu que le diagnostic de cancer, pos par un chirurgien, lil nu, le ventre ouvert, en se
basant sur la frquence de ce mal, exposant parfois son auteur tre dmenti par les vnements, ils ont ajout
que les meilleurs chirurgiens sy laissaient prendre, laissant sous-entendre que lerreur commise tait excusable
et par suite non fautive, quaucune tumeur colique cancreuse ou inflammatoire ne peut tre extirpe chaud,
lorsquil y a infection surajoute et plus forte raison perforation et pritonite : que la drivation colique, en
amont de lobstacle, par anus artificiel, et freinage du pritoine sont la seule conduite suivre par des chirurgiens
dignes de ce nom ; que les examens pr et post opratoires possibles ont t effectus.
1202
Cass. civ. 1re, 10 dc. 2002, n 01-02699 : Attendu qu'ayant relev que les mdecins chargs de suivre
l'enfant avaient effectu des investigations mdicales, procd aux diligences habituelles et apport des soins
consciencieux et attentifs conformes aux donnes de la science de l'poque, la cour d'appel a pu considrer,
abstraction faite de la rfrence l'exigence errone d'"une faute caractrise", que M. Y..., contre lequel elle
n'avait retenu aucun retard, n'avait pas commis de faute ; que le moyen ne peut davantage tre accueilli. .
1203
Cass. civ. 1re, 4 janv. 1974, n 72-14161 : lintervention avait t conduite suivant les rgles de lart et
conformment aux donnes actuelles de la science, que le mdecin avait adopt la technique que dictait son
diagnostic et que la preuve dune faute en relation de cause effet avec la paralysie dont reste atteint le patient
ntait pas rapporte. .
1204
CA Paris, 11 mai 1995, Gaz. Pal., 1996, 2, 401, note J. Bonneau : Le mdecin manque son obligation de
dispenser des soins consciencieux, attentifs et conformes aux donnes acquises de la science en faisant le choix
de ne pas prescrire demble dantibiothrapie ; Cass. civ. 1re, 23 juin 1998, Bull. civ. I, n225 : Le test de
Guthrie fait partie de lexamen obligatoire du nouveau-n. Le praticien, charg de cet examen, ne doit pas
permettre un tiers de porter les renseignements concernant ledit test sans les vrifier lui-mme au vu des
documents de la clinique. En signant le carnet de sant en regard de diverses observations quil avait faites sur
ltat de sant de lenfant t de deux lignes quil avait laisses en blanc concernant le dpistage de la maladie et de
ses rsultats, il commet une ngligence fautive avec le retard apport au diagnostic.

237
Conclusion Chapitre 1 :
Les nouvelles incertitudes rvles par lexpertise

323. lheure o les exigences vis--vis de la mdecine sont au plus haut niveau, il
apparat que les incertitudes propres la matire nont jamais t aussi importantes.
Lensemble des acteurs, et en priorit les mdecins, sinterrogent pour savoir quels sont les
outils de rfrence valables donc reconnus conjointement par la profession mdicale et par
lensemble des juridictions pour apprcier la qualit dun comportement diagnostique ou
thrapeutique. Ainsi nous sommes entrs dans lre de la codification des normes
diagnostiques et thrapeutiques dclares opposables au mdecin .1206

324. Peuvent tre distingus les rfrentiels classiques, reconnus par la jurisprudence, tels
que les donnes acquises de la science mdicale , les rges de lart ou les bonnes
pratiques mdicales , auxquels vient sajouter un arsenal complmentaire de rfrentiels
modernes, dont la valeur et les finalits sont encore trs diversement apprcies par
lensemble des acteurs mdicaux et juridiques. Le dveloppement incessant de
rglementations complexes et varies, la multiplication des normes techniques, la publication
de recommandations diverses manant du Conseil de lOrdre, des socits savantes, des
confrences de consensus, constituent un ensemble extraordinairement riche de rfrentiels
susceptibles dtre pris en compte pour apprcier la qualit des soins.
La densit et la confusion des informations qui en manent alimentent la svrit des juges,
qui y trouvent le lit dune exigence toujours plus accrue et fatalement dtache de certaines
ralits. Ainsi les raisonnements protecteurs des juges, guids par un impratif indemnitaire,
sont-ils puiss dans ce corpus inpuisable de normes et de rfrentiels, qui ne sont parfois
rvls au mdecin que par la ralisation dun risque.

Il est prudent, alors que les volutions sannoncent un rythme de plus en plus acclr de
reconnatre le socle des lments dune vrit scientifique confirme et admise par le plus

1205
CA de Basse terre, 1re Ch., 7 sept. 1998, Juris-Data, n044530 : La faute pour retard de diagnostic est
galement caractrise pour deux mdecins gnralistes qui diagnostiquent une grippe, le malade tant dcd
six jours plus tard dun neuropaludisme. Si le diagnostic du paludisme plasmodium falciparum est complexe,
les mdecins exerant leur art dans les carabes, connaissaient obligatoirement la similitude des symptmes entre
la grippe et le paludisme.
1206
H. Fabre, Les rfrentiels en mdecine et en responsabilit mdicale in Le risque annonc de la
pratique chirurgicale op. cit.,, pp.725-732.

238
grand nombre, un moment donn, sur un sujet prcis. Elles sont issues de la connaissance,
de lexprience et des tudes ralises sur un nombre de cas suffisant pour admettre
lexactitude, certes momentan, dune vrit scientifique, que lon sait relative. Le critre des
donnes acquises de la science, se rvle suffisamment souple pour contenir cet tat de la
connaissance et pour permettre lapplication dune jurisprudence raisonnable, conforme la
ralit mdicale correspondant au moment prcis que le juge est amen apprcier.

239
CHAPITRE 2.
LA RECHERCHE DU CONSENSUS, PROCD COMPLMENTAIRE

325. Si la mdecine et le droit se sont longtemps mutuellement ignors, les patients


les ont progressivement rapprochs. Dabord et jusqu une poque rcente, les seuls lieux de
rencontres furent les tribunaux dans un cadre strictement contentieux. Dsormais, impuls par
les progrs de la mdecine, le droit mdical est de plus en plus dvelopp, voire mme
complexe et concerne lensemble de la pratique mdicale.
Lvolution des deux disciplines leur impose dsormais une collaboration indite qui a encore
du mal trouver ses marques. La mdecine met souvent le droit devant le fait accompli,
crant des problmatiques nouvelles .1207 En ce sens, la pratique mdicale conditionne et
influence le droit. Toutefois, placs devant des situations indites, les juristes sont contraints
de trouver des solutions de faon abstraites et ont besoins de repres pour aborder des
situations complexes et une pratique sotrique. Lalliance du droit et de la mdecine
simpose tout naturellement dans la le cadre de lexpertise qui cre une sphre particulire
dchange et de dialogue entre les deux disciplines. Ainsi le juge est initi aux ralits
mdicales et ses failles donc lerreur et le mdecin expert aux impratifs dun juge
confront des situations humaines auxquelles il doit rpondre. Cette collaboration, qui
premire vue vise dfendre les intrts des patients, apparat perturbe par les intrts
divergents des deux comptences mdicale et juridique. La reconnaissance de lerreur souffre
de ce fait du jeu des subjectivits : alors quelle est essentiellement soumise la
comptence du mdecin expert (Section 1), la reconnaissance de lerreur mdicale est limite
par la confusion du champ des comptences (Section 2).

Section 1 : La reconnaissance de lerreur soumise la comptence du mdecin expert

326. Une tude1208 randomise, en double aveugle, ralise par la Socit Franaise
dAnesthsie Ranimation a slectionn 21 dossiers daccidents danesthsie rels. Des
dossiers identiques ont t reconstitus, lexception du rsultat final : les squelles
dfinitives ont t changes en temporaire et rciproquement. Aprs rpartition alatoire des
deux types de dossiers (original et modifi) ceux-ci ont t analyss par 112 anesthsistes,

1207
C. Grapin, La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.2.
1208
Etude ralise par la Socit Franaise dAnesthsie Ranimation (SFAR), commente par M. LIENHART,
anesthsite-ranimateur, expert prs la Cour de cassation, disponible sur le site Internet de la SFAR.

240
dont lavis tait demand sur le respect des standards danesthsie alors que, par
hypothse, les conditions techniques taient dcrites de faon identique dans les deux types de
dossiers. Il apparat nettement, quen dehors de tout contexte juridique, puisquil ne sagissait
que dune tude, les pairs ont tendance estimer que plus lissue est grave, moins les
standards ont t respects.1209 Cette tude prend galement contre-pied la critique
persistante de la confraternit lgard lexpertise mdicale. Il nous semble au contraire, que
les mdecins experts, linstar des juges, sont particulirement svres lencontre de leurs
confrres et ne sont paradoxalement pas enclins accepter lerreur, quils pourraient eux-
mmes commettre. Toute cette subjectivit nuit lapplication du droit car lexpert ne doit
sen tenir quaux faits La contribution mdicale simpose mais sous limpratif de la
comptence (1).

1. Limpratif de la comptence du mdecin expert

327. Compte tenu de la place fondamentale faite lexpertise lors dun procs, il est
essentiel que le juge puisse compter sur les comptences de lexpert dsign. Seul un
technicien, conscient des contraintes de lexercice mdical pourra distinguer la faute de
lerreur, puisque la rfrence admise est le professionnel normalement diligent plac dans les
mmes circonstances.1210 Ainsi doit tre recherche la comptence de lexpert (A), au cur
des diverses rformes (B).

A. Le recours une comptence mdiale

328. Lexpertise est ralise in concreto, et cest l tout lintrt de la dmarche.


Toutefois, dpasser la simple analyse abstraite des faits implique une connaissance affine du
domaine en question et une exprience pratique : le mdecin expert est capable dapprcier la
situation mdicale dans sa globalit. Si lerreur rvle un acte a priori justifi que

1209
Cette tude confirme la tendance constate par les avocats, V. not. Matre H. Fabre, Lavocat face
lvolution du concept de responsabilit chirurgicale in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op.
cit., p.712 : Ils (les experts) ne peuvent a priori quapprouver tout ce qui favorise une plus large indemnisation
de ceux qui souffrent et il nest pas rare dentendre les experts justifier leur avis en trois mots : il faut
indemniser ! .
1210
A. Tunc, La responsabilit civile , Deuxime Congrs international de morale mdicale, op. cit.

241
gnralement le dommage rvlera, son apprciation implique une grande exprience du
terrain (1) et engage la responsabilit scientifique et technique du mdecin expert (2).

1. La comptence soumise lexprience

329. Lvaluation de certaines activits mdicales, telles que la mdecine durgence


implique une comptence particulire de terrain, pouvant rendre compte de la complexit de
la situation qua d grer le mdecin au moment des faits.

330. Le rapport dexpertise ordonn par le juge dInstruction du Tribunal de Grande


Instance de Lyon,1211 dans une affaire de responsabilit mdicale est des plus rvlateurs.
Une femme de 32 ans donne naissance des jumeaux prmaturs de 29 semaines dans une
clinique lyonnaise. Intubs et ranims par des mdecins du SAMU dpchs sur place, du
fait du manque dquipement de la clinique et notamment dun incubateur, les enfants, en
hypothermie, sont rchauffs par un mdecin du SAMU et par le pdiatre de la clinique
laide dun sche-cheveux. Le second enfant prsentera, des suites de cette intervention, une
brlure du 2me degr touchant le sige, le scrotum et la face interne de la cuisse gauche ainsi
quune brlure du 1er degr touchant la cuisse droite et la rgion hypogastrique gauche.

Sagissant dun dossier de responsabilit mdicale concernant plusieurs spcialits mdicales,


le juge dinstruction nomme un collge dexperts1212 dont un spcialiste en gyncologie-
obsttrique, un spcialiste en anesthsiologie-ranimation et un spcialiste en pdiatrie,
conformment aux dispositions de larticle 159 du Code de procdure pnale.1213
Dans cette affaire notre attention portera sur les moyens utiliss refltant les donnes de la
science en la matire, en loccurrence, lutilisation du sche-cheveux. Il nest pas question de
sinterroger sur une quelconque responsabilit concernant les dommages de lenfant mais
seulement dvaluer lintervention des experts, professeurs la facult de mdecine, ayant

1211
TGI de Lyon, procdure correctionnelle, n Instruction 198/00051, expertise ordonne le 25 nov. 2002 par le
juge dinstruction M. Brault, document indit.
1212
Dr. C, Professeur la facult de mdecine de Toulouse-Purpan, expert prs de la Cour dAppel de Toulouse,
CHU Purpan, Ranimation polyvalente, Dr. J-J. H., Professeur la facult de mdecine de Toulouse-Rangueil,
expert prs de la Cour dappel de Toulouse, CHU Rangueil, Dr. M. R., Professeur la facult de Toulouse-
Purpan, expert prs de la Cour dappel de Toulouse, Hpital des enfants nonatologie mdico-chirurgicale.
1213
Art. 159 CPP : Le juge dinstruction dsigne lexpert charg de procder lexpertise. Si les circonstances
le justifient, il dsigne plusieurs experts. .

242
pour mission, entre autre, dclairer le juge sur le caractre ventuellement fautif de
lutilisation dun sche-cheveux, servant au rchauffement des nouveaux-ns en hypothermie.

Sur lemploi du sche-cheveux, le rapport dexpertise conclut que le rchauffement dun


nouveau-n au moyen dun sche-cheveux ne doit jamais tre effectu. Ce moyen exceptionnel
de rchauffement a t utilis une poque (au dbut des transports par SMUR Pdiatrique,
il y a plus de dix ans) mais uniquement pour monter en temprature lhabitacle dun
incubateur de transport, avant dinstaller lenfant lintrieur et deffectuer un trajet ().
Chaque fois quun nouveau-n a t rchauff directement par un flux dair chaud non
contrl en temprature, nous avons personnellement t les tmoins de brlures graves. Ce
mode de rchauffement ne doit jamais tre utilis lorsquun enfant est prsent dans un
incubateur. Le flux dair chaud ne doit jamais tre dirig directement sur la peau dun
nouveau-n.
Le rapport dexpertise est sans quivoque sur cette question : lusage du sche-cheveux est
dun autre temps et ne reflte nullement, selon les experts, des rgles de lart. De plus, il
sagissait dj, il y a plus de dix ans, dun moyen exceptionnel, utilis pour rchauffer
lhabitacle sans que lenfant y soit install. Par consquent, utiliser un sche-cheveux pour
rchauffer une couveuse dans laquelle lenfant est install, serait fautif.

Cependant, de nombreux articles1214, tablissent que cette pratique est largement rpandue,
compte tenu des difficults tenir des couveuses en bon tat de temprature tout moment. Il
est ainsi prconis de rchauffer lenvironnement du bb 20 centimtres de son corps en
manipulant un sche-cheveux, la puissance la plus faible, par des mouvements circulaires
permanents ; mais galement, afin de prvenir lhypothermie, de brasser de lair 60 cm
environ de lenfant laide dun sche-cheveux si des gestes de mise en condition sont
ncessaires. 1215 Ces observations proviennent quant elles de mdecins sapeurs-pompiers
ayant une grande exprience de lurgence mdicale et qui non seulement intgrent lusage du
sche-cheveux dans les rgles de lart mais le conseillent dans les circonstances de
lespce.

1214
Dr., P. Barriot Anesthsiste Ranimateur, Rdacteur en chef du journal europen des urgences, Dr. B. Maire,
praticien hospitalier, SAMU 57, mdecin Sapeur-pompier, Dr. M. Weber, Praticien hospitalier, SAMU 57,
Mdecin Sapeur-pompier, prface Professeur Larcan, Ranimation prhospitalire : Fiches rflexes et arbres
dcisionnels ; Ed. Frison-Roche, Paris, 1995 ; Drs. J. Lavaud, O. Chouakri, Ranimation et transport
durgence pdiatriques , RIP 2000, Tome XXXI, n306 : 69-77.
1215
P. Barriot, B. Maire, M. Weber, Ranimation prhospitalire : Fiches rflexes et arbres dcisionnels , op.
cit.

243
331. Se pose la question de la comptence des experts dsigns par le juge
dinstruction1216 : des professeurs de facult, souvent retirs de la pratique1217 et plus encore
des interventions en urgence, ne sont pas toujours les plus indiqus valuer la pratique de la
mdecine durgence, amene conjuguer les rgles de lart mdical aux contraintes de terrain.
Face de tels manquements, il nous semble lgitime de nous interroger sur la comptence des
experts.

2. La responsabilit scientifique et technique du mdecin expert

332. Dans ltat actuel du droit1218, les juges ont la possibilit de commettre toute
personne de leur choix pour les clairer () sur une question de fait qui requiert les lumires
dun technicien . Le principe est donc celui du libre choix du juge.

Lexpert est un homme de lart , dit dexprience ; il est concrtement un praticien au


contact des ralits de lexercice mdical 1219, qui doit rester comptent dans sa profession et
dans sa discipline. Ainsi lexpertise nest nullement une profession pour le mdecin ; il sagit
dune activit accessoire, troitement lie son activit principale.1220 En dautres termes,
cest parce que le mdecin est un spcialiste et un praticien de la matire mdicale, quil est
sollicit par la justice pour lui apporter un clairage fiable et complet. A ce titre les termes de
la circulaire de la Chancellerie du 2 juin 1975 sont particulirement loquents : Il est
souhaitable que (le concours apport la justice) soit apport par un professionnel rest en
troit contact avec lvolution de sa spcialit Il est ncessaire que les candidats soient
dexcellents professionnels. Cette exigence est dautant plus indispensable quils sont amens

1216
Circulaire du Garde des Sceaux n75-9 du 2 juin 1975, relative aux modalits dapplication des textes
concernant les experts judiciaires : Il nest pas douteux que linscription sur les listes ait pu consacrer des
mrites certains. Mais je ne saurais trop insister pour que le seul critre de capacit soit retenu en dehors de
tous autres lments extrinsques .
1217
C. Grapin : La responsabilit chirurgicale , op. cit., p.415 : Les professeurs des services. Leur rle dans
les services hospitalo-universitaires est dassurer lenseignement des diffrents mdecins et chirurgiens, et
lencadrement universitaire sous forme de travaux de recherche, de publications, de participations aux congrs
nationaux et internationaux. .
1218
Art. 232 NCPC.
1219
J. Hureau, P. de Fontbressin, Responsabilit et dontologie de lexpert judiciaire mdecin in
Lexpertise mdicale en responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op. cit., p.46.
1220
Circulaire n75-9 du 2 juin 1975, op. cit., 2. Qualification : Les experts judiciaires en tant que tels,
nexercent en aucune manire une profession. .

244
mettre un avis technique sur les travaux et comportements de ceux qui exercent la mme
activit queux. .1221

333. Il nest nullement question de faire le procs de lexpertise : tout ou presque a t dit
ou crit sur sa valeur et ses insuffisances.1222 Nous placerons le dbat au stade de la
dsignation de lexpert par le magistrat et de lacceptation de la mission par lexpert
dsign.1223
En effet, face une mission, le mdecin expert doit oprer une vritable auto-
valuation 1224 ; il est en ralit seul pouvoir apprcier sa comptence au regard de la
situation qui lui est propose par le juge.1225 Si dans la mme discipline, un spcialiste plus
apte simpose, il doit savoir refuser et proposer au magistrat la nomination de son confrre.
Nous ne sommes pas ici sur le terrain de la comptence proprement dite, mais sur celui de
lexprience .1226 Dans un dossier complexe, o il sagit de retranscrire la stricte
interprtation des faits scientifiques et techniques et dapporter des rponses claires toutes
les questions, seule lexprience du professionnel pourra lui offrir une vision assez dtaille
de la situation permettant de distinguer lerreur de la faute. Le plus grand spcialiste, le
plus diplm, le plus titr1227, qui na jamais ctoy une situation proche de la mission
propose, aura une vision parcellaire du contexte mdical et pourra se laisser dborder par une
apprciation objective des faits et assimiler une erreur une faute. Il doit donc savoir

1221
Ibid : Il mapparatrait dsirable de nadmettre quexceptionnellement sur la liste, des candidats
nexerant plus dactivit professionnelle () .
1222
J. Fombonne, Vers une rforme de lexpertise : le contrle des experts judiciaires , La Vie Judiciaire,
1994, p.2 ; H. Mgier, La responsabilit civile de lexpert judiciaire , Bull. de liaison de la FNCEJ, 1991, I,
pp.13-15 ; S. Thouvenot, De la place des techniciens franais dans la future Europe , Bull. de liaison de la
FNCEJ 1993, nspc. Congrs de Poitiers, pp.44-48 ; H. Fabre, Lavocat face lvolution du concept de
responsabilit chirurgicale in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., pp.711-715 ; D.
Pellerin, Libert et expertise, approche conceptuelle. Le point de vue de lhumanisme. , Experts, 2000, n47,
pp.3-5.
1223
M. Olivier, La liste nationale des experts, son origine, son tablissement et son usage , Les Cahiers de
lexpertise judiciaire, 1993, 5, pp.47-61.
1224
J. Hureau, P. de Fontbressin, Responsabilit et dontologie de lexpert judiciaire mdecin in
Lexpertise mdicale en responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op. cit., p.48.
1225
Art. 106 CDM : Lorsquil est investi dune mission, le mdecin expert doit se rcuser sil estime que les
questions qui lui sont pose sont trangres la technique proprement mdicale, ses connaissances, ses
possibilits ou quelles lexposeraient contrevenir aux dispositions du prsent code.
1226
V. en ce sens, P. Vayre, Comptence, exprience et prcaution. Incidence smantique en expertise
judiciaire in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., pp.701-709.
1227
V. M. Lienhart, Lexpert, lexpertise mdiale , op. cit. : Dans tous les cas le choix de lexpert par le
juge est plus fond sur la confiance quil lui fait que sur la liste des Titres et Travaux , mme si celle-ci peut
tre un lment de cette confiance. Nous-mmes savons quune telle liste ne tmoigne que de lintrt port par
dautres (au travers des comits de lecture) ce quils ont crit et que ce nest pas un garant absolu de la
sincrit des personnes, voire de leur comptence clinique dans des domaines concrets prcis. Il est clair que la
comptence est un lment indispensable de la confiance du juge, puisque cest un avis technique quil
recherche ().

245
sincliner face linconnue. Nous conviendrons avec MM. HUREAU et DE FONTBRESSIN,
que par une telle attitude de probit intellectuelle et dhumilit, au sens noble du terme,
lexpert se grandira aux yeux du magistrat et servira une meilleure justice. .1228

B. La rforme au soutien de la comptence des mdecins experts

334. Les exigences europennes concernant notamment le droit un procs


quitable1229 ncessitent un renforcement des contraintes qui simposent lexpertise
judiciaire. Par ailleurs, lvolution des techniques et la complexit croissante des missions qui
sont confies aux experts doivent conduire une amlioration de leur slection.

Dans leur rapport sur la responsabilit et lindemnisation de lala thrapeutique, lI.G.A.S. et


lI.G.S.J.1230 ont dress un constat inquitant de la situation de lexpertise judiciaire, que les
auteurs du rapport estiment tre la premire ncessit . Il faut mettre un terme, prconise le
rapport, la course dobstacles que constitue la recherche des causes de ces accidents, et
les suspicions derreurs ou de partialit qui entachent trop souvent les conclusions des
experts, y compris dans lesprit de leurs propres confrres . Quil sagisse de lindpendance
fonctionnelle, la comptence technique ou la slection des experts, la rforme de lexpertise
est au premier plan. La loi du 11 fvrier 20041231 rformant le statut des experts judiciaires a
pour objectif principal damliorer les conditions de recrutement des experts judiciaires. En
effet, si les juges ont la libert de dsigner lexpert de leur choix, la procdure dinscription
sur les listes doit tre garante des exigences de comptences formules (1). Par ailleurs la loi
du 4 mars 20021232 prcise cette comptence en matire daccidents mdicaux (2).

1228
Ibid.
1229
Art. 6 CEDH : Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans
un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bien-fond de toute accusation en matire
pnale dirige contre elle ()
1230
Rapport I.G.A.S et I.G.S.J., publi le 4 janv. 2001, disponible sur le site Internet de Lgifrance.
1231
Loi n2004-130 du 11 fv. 2004, rformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques dont
les experts judiciaires, J.O. n36 du 12 fv. 2004, p.2847.
1232
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant J.O. 5
mars 2002.

246
1. La qualit du recrutement des experts

335. Actuellement en France 16 000 experts, toutes disciplines confondues, sont


inscrits prs des cours dappel et 300 sont agrs par la Cour de cassation.1233 Les mdecins
sont au nombre de 7000 inscrits sur les listes de cours dappel et font ainsi lobjet de deux
rformes. Le parallle entre les deux rformes peut tre tabli, puisque les dcrets
dapplication s sont dats tous deux du 23 dcembre 2004. Les mdecins experts sont donc
concerns par ces deux dcrets, celui sur le statut des experts judiciaires1234 qui sapplique
tous les experts et celui relatif linscription sur la liste des experts en accidents mdicaux1235
plutt rserv aux mdecins.

336. Sagissant du statut des experts, lobjectif est damliorer le recrutement des candidats
linscription sur les listes et dadapter le droit disciplinaire applicable. Auparavant, le
renouvellement de lexpert dans ses fonctions avait dans la pratique un caractre
dautomaticit prjudiciable la qualit du recrutement. Les listes dexperts agrs par la
Cour de cassation et les listes dexperts prs des cours dappel taient dresses annuellement
mais les rinscriptions des experts taient gnralement systmatiques.1236
Afin de remdier cette situation, dnonce, tant par les professionnels de justice, que par les
experts judiciaires eux-mmes,1237 la loi nouvelle organise une inscription initiale sur les listes
des cours dappel dune dure de deux ans, au terme desquels lexprience de lintress et
lacquisition des connaissances juridiques ncessaires sont values dans la perspective dune
rinscription ventuelle sur prsentation dune nouvelle candidature.1238 Lexpert est ensuite
rinscrit pour une dure de cinq ans, renouvelable.

1233
P. de Fontbressin, Le droit des experts , Experts, 2003, n59, pp.6-7.
1234
Dcret n2004-1463 du 23 dc. 2004, relatif aux experts judiciaires ; V. not. M. Olivier, Le dcret du 23
dcembre 2004 relatif aux experts judiciaires, Gaz. Pal., 9-11 janv. 2005, pp.2-15.
1235
Dcret n2004-1405 du 23 dc. 2004, relatif linscription sur la liste des experts en accidents mdicaux,
J.O. n301 du 28 dc. 2004 ; V. galement Dcret n2002-656 du 29 avril 2002 relatif la commission nationale
des accidents mdicaux, J.O. n102 du 2 mai 2002 ; Dcret n2002-886 du 3 mai 2002 relatif aux commissions
de conciliation et dindemnisation des accidents mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales, J.O.
n106 du 7 mai 2002.
1236
La loi n71-498 du 29 juin 1971, relative aux experts judiciaires a t modifie et complte par la loi
prcite du 11 fvrier 2004. De mme le dcret n74-1184 du 31 dcembre 1974 concernant les experts
judiciaires a t abrog et remplac par le dcret n2004-1463 du 23 dcembre 2004, prcit.
1237
V. J. Fombonne, Vers une rforme de lexpertise : le contrle des experts judiciaires. op. cit. p.2.
1238
V. not. M. Olivier, Le nouveau statut des experts judiciaires rsultant de la loi du 11 fv. 2004 , Gaz. Pal.,
13-15 juin 2004, pp.2-6.

247
Paralllement cette rforme du statut des experts judiciaires, une nouvelle liste des mdecins
experts en accidents mdicaux est labore par la commission nationale des accidents
mdicaux.1239 Ces experts seront missionns en priorit par les CRCI.

2. La cration dune expertise spcifique en matire daccidents mdicaux

337. La rforme de lexpertise mdicale issue de la loi du 4 mars 2002 par la


cration dune expertise spcifique en matire daccidents mdicaux est un point essentiel du
dispositif dindemnisation du risque mdical.1240 Instaurer une liste nationale, sur laquelle
linscription des experts doit tre prononce par la commission nationale des accidents
mdicaux aprs vrification de leur qualification, est une garantie de lapplication du
dispositif et de la rparation des dommages corporels.1241

338. La qualification des experts ainsi que les modalits de leur formation en matire de
responsabilit mdicale sont prcises par larticle R. 1142-30-1 du Code de la sant publique
qui prcise que le candidat doit : avoir exerc son activit pendant une dure de dix annes
conscutives au moins dans le ou les domaines de comptence raison desquels elle demande
son inscription ; ne pas avoir cess d'exercer cette activit depuis plus de deux ans avant la
date de la demande d'inscription ; pour tout candidat sollicitant son inscription raison de
ses comptences dans le domaine de la rparation du dommage corporel, justifier d'une
participation au moins quatre-vingt expertises dans ce domaine dans les cinq dernires
annes prcdant la demande d'inscription ; avoir suivi une formation en responsabilit
mdicale ; pour les candidats non inscrits sur l'une des listes d'experts judiciaires, attester de
leur qualification en accidents mdicaux (). .

1239
Art. L. 1142-10 CSP, insr par Loi n 2002-303 du 4 mars 2002 art. 98 J.O. du 5 mars 2002 : La
commission nationale prononce l'inscription des experts sur une liste nationale des experts en accidents
mdicaux aprs avoir procd une valuation de leurs connaissances. Elle est charge d'assurer la formation
de ces experts en matire de responsabilit mdicale, dans des conditions dfinies par dcret.
La Commission nationale des accidents mdicaux est galement charge d'tablir des recommandations sur la
conduite des expertises, de veiller une application homogne du prsent chapitre par les commissions
rgionales institues l'article L. 1142-5 et d'valuer l'ensemble du dispositif dans le cadre d'un rapport remis
chaque anne avant le 15 octobre au Gouvernement et au Parlement.
1240
G. Nicolas, La loi du 4 mars 2002 et lexpertise mdicale , Gaz. Pal., 15-17 dc. 2002, pp.51-52.
1241
Art. L. 1142-11 CSP: Les mdecins experts figurant sur une des listes institues par l'article 2 de la loi n
71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires peuvent demander tre inscrits sur la liste nationale
des experts en accidents mdicaux s'ils justifient d'une qualification dont les modalits, comportant notamment
une valuation des connaissances et des pratiques professionnelles, sont fixes par dcret en Conseil d'Etat.
Cette inscription vaut pour cinq ans et peut tre renouvele. Le renouvellement est subordonn une nouvelle
valuation de connaissances et pratiques professionnelles. () .

248
Le respect de cette procdure est assur par des rapporteurs nomms par le prsident de la
commission nationale, qui vrifient les connaissances thoriques, notamment en matire de
responsabilit mdicale et de rparation du dommage corporel, ainsi que l'tendue de la
pratique professionnelle de lexpert.1242 Le renouvellement dune inscription est notamment
apprci au regard de lexamen des conditions dans lesquelles l'expert a ralis les missions
qui lui ont t confies au cours de la priode coule depuis sa prcdente inscription.1243
La loi du 9 aot 20041244 relative la politique de sant publique vient enfin complter le
dispositif dindemnisation des accidents mdicaux. Sagissant de la liste des experts en
accidents mdicaux , la priode transitoire, prvue par la loi du 4 mars 2002, pendant laquelle
des experts non judiciaires peuvent tre inscrits sur la liste est porte de 2 4 ans ; le terme
mdecin est supprim afin dviter toute ambigut quant lorigine professionnelle des
experts qui nest pas limite cette profession ; enfin, une commission rgionale ou
interrgionale peut avoir recours un expert non inscrit sur la liste des experts en accidents
mdicaux, non seulement lorsque la nature du prjudice le justifie mais, de manire plus
gnrale, dfaut dexpert inscrit sur cette liste dans le domaine correspondant la nature du
prjudice.

339. Nous remarquons que la rforme a ses limites et que certains problmes de fond ne
sont toujours pas abords. Ainsi aucune garantie de la comptence mdicale nest
rellement apporte, si ce nest a posteriori par lapprciation des rapports remis aux juges.
Par ailleurs, par manque dexperts inscrits, de surcrot dexperts comptents , des listes
officieuses perdurent et viennent complter les listes officielles. Cest pourquoi le
mouvement amorc par le lgislateur doit tre poursuivi, mais cette fois relay par le corps
mdical lui-mme, conscient de limpratif expertal et du contexte actuel qui doit tre
analys comme le temps des experts .1245

2. Limplication du corps mdical dans la rforme de lexpertise

340. La place stratgique que lon peut aisment reconnatre lexpertise mdicale
doit permettre de restaurer dans lesprit des juges et du public, une image juste, lucide et

1242
Art. R. 1142-30-2 CSP.
1243
Art. R. 1142-31-1, CSP.
1244
Loi n 2004-806, du 9 aot 2004, relative la politique de sant publique, J.O. n 185 du 11 aot 2004.
1245
P. de Fontbressin, Le droit des experts , op. cit., pp.6.

249
raisonnable de la spcificit de laction mdicale, de ses performances et ses limites .1246
Ainsi cette tape dont sera nourrie la solution du procs doit garantir lapport de la science
la dcision de justice. Si les dernires rformes ne suffisent pas exploiter toutes les
potentialits de ce temps de lchange , les juges, attachs aux comptences du mdecin
expert, ont amorcs des solutions (A), que la coopration mdicale devrait permettre
doptimiser (B).

A. La solution amorce par le juge

341. Aborder la question des rapports entre les acteurs du procs, le juge, lexpert,
les parties et leurs avocats, suppose un constat liminaire : lexpertise judiciaire constitue le
point de rencontre dhommes et de femmes dunivers professionnels diffrents en un instant
de doute en qute dune dcouverte du vrai .1247 Ainsi lexpertise nest pas envisage comme
une parenthse cloisonne mais ramene au cur du procs comme un moment dchange,
ouvert lensemble des acteurs (1). Dans ces conditions, le dialogue apparat alors propice
laffirmation du concept de lerreur (2).

1. Louverture de la sphre de lexpertise lensemble des acteurs du procs

342. Il ressort des constatations des juges que lun des principaux obstacles la
qualification dun acte mdical dommageable reste fondamentalement la complexit des cas
mdicaux, qui ncessitent de trs longues explications anatomiques, physiopathologiques et
quun profane, magistrat, avocat ou patient, ne matrise jamais vraiment. 1248 Les situations
non claircies ouvrent la voie diverses critiques lies la partialit des experts.

1246
H. Fabre, Lavocat face lvolution du concept de responsabilit chirurgicale in Le risque annonc de
la pratique chirurgicale , op. cit., pp.713.
1247
P. de Fontbressin, J. Hureau, Les rapports entre les acteurs du procs : le juge, lexpert, les parties et leurs
conseils in Lexpertise mdicale en responsabilit mdicale et en rparation dun prjudice corporel , op.
cit. pp.69-73.
1248
A. Lienhart, Lexpert, lexpertise mdicale , Actes du Congrs de la Fdration nationale des compagnies
dexperts judiciaires, Poitiers, 1993.

250
La solution propose rside dans un vritable dialogue entre le juge et lexpert, destin non
seulement faire la lumire sur les lments inaccessibles du rapport, mais aussi
approfondir contradictoirement la recherche sur les responsabilits encourues.1249

343. Cette pratique, rapporte le Prsident GUIGUE, est depuis quelques annes gnralise
au Tribunal de grande instance de Paris. Elle consiste runir en chambre du conseil, les
parties au litige, leurs avocats et leurs conseils en matire mdicale, le ou les experts en
prsence des membres du tribunal pour pouvoir poser aux hommes de lart des questions
largement dpendantes du problme pos et qui ont trait au choix de la thrapeutique choisie,
ses avantages, le point de vue de la doctrine mdicale sur telle ou telle manire de procder,
les prcautions pr-opratoire ou post-opratoire, () .1250 Le systme rejoindrait le modle
anglo-saxon qui confronte les experts des deux parties la phase finale de la procdure devant
un jury populaire.1251 Ainsi toutes les questions sont abordes en prsence des parties de
manire contradictoire et toutes les critiques ouvertement formules. La consquence directe
de la dmarche est une acceptation bien plus vidente de la solution du procs, laquelle les
parties ont elles-mmes particip.

2. Le dialogue au service de laffirmation de lerreur

344. Les magistrats savent les consquences de leurs dcisions. Ainsi ne perdent-ils
pas de vue quaux termes de la procdure, ils devront parfois faire comprendre voire admettre
la victime, que le dommage quelle invoque ne peut-tre rpar dfaut dun comportement
fautif. Il sagit l dune cause du rejet dlibr de lerreur mdicale, que le patient associe au
fait du mdecin et dont lirresponsabilit est vcue comme une injustice. Les juges prfrent
viter une situation humainement difficile, plutt que dappliquer strictement les rgles de la
responsabilit contractuelle et engager par ailleurs une rflexion gnrale sur lacceptation du
concept par la socit. Cest pourquoi louverture de la sphre de lexpertise lensemble des
acteurs du procs prsente un double avantage ; non seulement elle permet dapprofondir
contradictoirement les difficults de lespce et les incomprhensions du juge, mais surtout
elle permet dexpliquer, de faire comprendre et mme de faire admettre la victime et son

1249
A. Pitz, Le juge et lexpertise , Experts, juin 2000, n47, pp.13-14.
1250
J. Guigue, Qui juge : lexpert ou le juge ? op. cit. p.62.
1251
W.R. Baker, Lexpertise compare. Les Etats-Unis et la France , Experts, 1999, n43, pp.13-16.

251
entourage, le rejet de ses prtentions par laffirmation dune erreur. Le bnfice dun tel
dialogue est certain.

345. Il est en effet souvent difficile pour la victime dune erreur mdicale, de comprendre
pourquoi les juges lont dboute. Le contenu trop technique de lexpertise, la rdaction
parfois obscure de la dcision judiciaire, nemportent pas sa conviction, alors quun contact
direct avec les acteurs du procs est de nature lapaiser. Il sagit l dune volution vers le
modle anglo-saxon qui dans les situations les plus complexes et les plus controverses vite
de multiplier les expertises par manque de clart et peut-tre par manque de comptence et
dexprience de certains experts. Ce systme prsente lavantage dapporter des rponses
prcises, directement chaque question et si ncessaire compltes par les pairs prsents
laudience.
Ainsi, si la reconnaissance de lerreur est avant tout une question de dialogue et dexplications
mdicales fournies aux victimes, il est ncessaire de dvelopper ces pratiques, reflet de clart,
dimpartialit et de transparence.1252

B. Loptimisation soumise la coopration mdicale

346. Lors du Congrs de 1993 de la Fdration nationale des compagnies dexperts


judiciaires, S. THOUVENOT, expert honoraire agr par la Cour de cassation, admettait que
lexpertise ne rassemble jamais quune partie des spcialistes ayant dans leur discipline une
qualification technique prouve et lon ne sait jamais si quelques-uns des meilleurs ne sont
pas absents .1253 En effet, base sur le volontariat, la procdure a ses limites (1) que
limplication de lensemble des praticiens tendraient repousser (2).

1. Les limites issues dune dmarche volontaire

347. Aux termes de larticle L. 1142-12 du Code de la sant publique, issu de la


rforme de lexpertise, pour les dossiers les plus complexes en responsabilit mdicale,

1252
D. Pellerin, Libert et expertise. Approche conceptuelle. Lavis de lhumaniste , Experts, juin 2000, n47,
pp.3-5.
1253
S. Thouvenot, De la place des techniciens franais dans la future Europe , Bull. de liaison de la FNCEJ,
1993, n spc. Congrs de Poitiers, pp.44-48.

252
soumis une Commission rgionale de conciliation et dindemnisation des accidents
mdicaux, affections iatrognes et infections nosocomiales (CRCI)1254, le caractre collgial
de lexpertise est la rgle.1255 Ainsi le lgislateur tend-il garantir la qualit de lexpertise au
soutien du nouveau systme dindemnisation du risque mdical.1256 Or il ressort des rapports
dactivit des CRCI que dans la majorit des cas, cette rgle nest pas respecte.1257
Les raisons sont multiples ; soit la commission considre que les circonstances de la
ralisation du dommage ne justifient pas la nomination dun collge dexperts et quau besoin
le rapport de lexpert unique pourra tre tay par les mdecins membres de la CRCI, soit, et
cest le cas le plus frquent, les experts disponibles concomitamment, dans un dlai
raisonnable font dfaut, ce qui conduit lunicit de nomination,1258 les commissions devant
par ailleurs, respecter des dlais trs courts fixs par le lgislateur.1259

348. La liste des experts publie dans le rapport dactivit 2003/2004 de la Commission
nationale des accidents mdicaux1260 est rvlatrice dune vritable carence dans des
spcialits par ailleurs exposes la ralisation du risque, donc sujettes de nombreuses
expertises. Ainsi titre dexemple, concernant le ple de Bordeaux, sont inscrits sur la liste de
la CRCI, 21 chirurgiens orthopdistes, 4 anesthsistes ranimateurs urgentistes, 1 radiologue,
2 gyncologues obsttriciens, 1 neurologue et aucun neurochirurgien, spcialiste des maladies
infectieuses ou chirurgien plasticien. Le ple de Bagnolet ne rfrence aucun neurologue ou
radiologue et seulement 2 gyncologues obsttriciens. Il est en effet choquant dobserver que
sur lensemble des experts inscrits sur les listes des CRCI sont dnombrs 51 gyncologues
obsttriciens, 46 anesthsistes ranimateurs, urgentistes et seulement 4 radiologues.

1254
Art L. 1142-7 CSP.
1255
Art. L. 1142-12. CSP. : La commission rgionale dsigne aux fins d'expertise un collge d'experts choisis
sur la liste nationale des experts en accidents mdicaux, en s'assurant que ces experts remplissent toutes les
conditions propres garantir leur indpendance vis--vis des parties en prsence. Elle peut toutefois, lorsqu'elle
l'estime suffisant, dsigner un seul expert choisi sur la mme liste.
Lorsque la nature du prjudice le justifie, elle peut en outre nommer en qualit de membre du collge d'experts
un spcialiste figurant sur une des listes institues par l'article 2 de la loi n 71-498 du 29 juin 1971 prcite ou,
titre exceptionnel, un expert choisi en dehors de ces listes. .
1256
Art. L. 1142-1 CSP.
1257
Rapports dactivit de lOniam de 2003 et du premier semestre 2004, site Internet de lOniam.
1258
Ibid.
1259
Art. L. 1142-8 CSP : L'avis de la commission rgionale est mis dans un dlai de six mois compter de sa
saisine ().
1260
Rapport dactivit 2003/2004 de la Commission nationale des accidents mdicaux, disponible sur le site
Internet de lOniam.

253
349. Labandon de lexpertise par ces spcialistes est aussi inquitant que surprenant.
Inquitant, parce que la complexit des situations mdicales issues de ces disciplines appelle
un regard trs prcis et trs comptent que seul un spcialiste, praticien assidu de la matire
pourra apporter. Apprcier linterprtation dun clich radiologique1261, le choix dun mode
danesthsie1262, les conditions dun accouchement difficile1263 et y distinguer lerreur de la
faute exige de recourir un expert comptent et expriment.
Surprenant, parce que ces mmes spcialistes sont aujourdhui victimes du dsquilibre du
rgime de la responsabilit civile quil dnoncent depuis la flambe de leurs primes
dassurance.1264 Le dsintrt tmoign la pratique de lexpertise judiciaire ne fait pourtant
qualimenter le cercle vicieux des difficults des spcialits les plus sinistres.

350. Il ressort enfin de ces constatations que la rforme de lexpertise mdicale ne peut pas
tre effective dans la situation actuelle, la difficult principale tant dy amener les praticiens
et de surcrot les plus comptents, notamment en exercice librale. Lobstacle est avant tout
financier. Mener bien une mission dexpertise implique que le praticien dlaisse ses
consultations et ses interventions, ce qui reprsente un manque gagner que les indemnits
financires proposes par lOniam ne recouvrent pas.1265
Pourtant, notre sens, ces mmes spcialits risques, dsorientes par la judiciarisation de
leur profession, devraient voir en lexpertise un moyen efficace de rtablir une stabilit
juridique en adquation avec la pratique de leur spcialit et tenter dimposer, par ce biais,

1261
TGI de Valence, 26 fvrier 2002, n 511/02 LF, op. cit.
1262
Cass. civ. 1re, 31 mars 1998, Resp. civ. et assur., juin 1998, p.18 : Le praticien nayant pas procd un
examen propratoire, surpris par la masse ganglionnaire au point de toucher le nerf spinal a commis une faute
en privilgiant une anesthsie locale plutt quune anesthsie gnrale qui aurait permis de dcouvrir ce nerf afin
de mieux le protger.
1263
Cass. civ. 1re, 29 juin 2004, n 02-17723, Indit : Lutilisation des ventouses dengagement a-t-elle t
fautive et les lsions de lenfant auraient-elles pu tre vites par le recours une csarienne ? Le rapport
dexpertise rvle un contexte durgence. Selon lexpert la csarienne est un acte chirurgical qui aurait galement
comport des risques, de plus le choix du mdecin est confort par un suivi correct de la grossesse de la patiente
et une valuation des risques qui favorisaient laccouchement par voie basse. Dans ces conditions les
consquences de cette dcision mdicale sont qualifies dala thrapeutique ; ce qui exclut toute responsabilit
civile.
1264
Sur la crise de la responsabilit civile des spcialistes et notamment des obsttriciens, anesthsistes et
chirurgiens, V. not. P. Villeneuve, Les vicissitudes de lassurance de responsabilit civile des professions de
sant , Petites Affiches, 17 dc. 2004, n252, p.5 ; A. Leca, Lindemnisation du risque mdical au titre de la
solidarit nationale in Le risque mdical op. cit., pp.84-85 ; V. galement sur la grve collective des
chirurgiens, anesthsistes et gyncologues obsttriciens : La France sans blocs opratoires , dclare la 24
juillet 2006 par les syndicats des chirurgiens de France, des Anesthsistes Ranimateurs et Gyncologues
Obsttriciens, Site Internet des Chirurgiens de France.
1265
Les experts sont rmunrs sur la base dun contrat de rmunration pass avec lOniam. Le niveau de
rmunration des expertises au fond a t fix 600 par expert (900 si lexpert prend un sapiteur). Les
expertises pralables, ralises sur dossier et sans convocation des parties pour renseigner la commission sur
latteinte ou non du seuil de gravit en terme dIPP, sont rmunres 150 .

254
aux diffrents acteurs, juges, assureurs, patients, une sinistralit relle, ramene la
reconnaissance de la seule faute.

2. Limplication de lensemble des praticiens

351. Lvolution de la socit, les exigences des patients et mme la mutation de la


relation de soins, ne permettent pas denvisager un apaisement de la mise en cause de la
responsabilit des mdecins.1266 Au contraire, sans avoir une vision alarmiste de la situation, il
semble tout de mme que le climat contentieux ne perdure et nvolue au rythme des avances
mdicales, par ailleurs, salutaires la socit toute entire. De ce fait, le temps des
experts 1267 dcrit par P. de FONTBRESSIN est bien install et il serait judicieux que les
mdecins y adaptent leur pratique.

Laugmentation des procdures pourrait rvler une double difficult : dune part un nombre
insuffisant dexperts, dont pourrait souffrir la qualit des expertises. En effet, les experts
inscrits sur les listes risquent dtre de plus en plus sollicits, dlaissant ncessairement leur
activit pour tendre devenir des professionnels de lexpertise , aux dpends de la
qualit des expertises. Paralllement, les techniques mdicales de plus en plus sophistiques,
cratrices de dommages, appelleront des experts de plus en plus spcialiss, comptents et
expriments. Cette volution doit ds prsent tre anticipe et principalement par les
mdecins eux-mmes, soucieux dapaiser les conditions dexercice de leur profession.

352. En demandant tre inscrits sur lune des listes prvues par la loi, (les experts)
acceptent seulement de consacrer une partie de leur temps au service de la Justice et de lui
apporter le concours de leur connaissance technique en excutant telle mission qui peut leur
tre confie par les juridictions .1268 Si le volontariat se rvle insuffisant, il nous semble que
cette question devrait-elle confie conjointement lOrdre national des mdecins ainsi quaux
socits savantes. Chaque mdecin, sous lgide du Conseil de lOrdre, pourrait tre amen
participer, en cas de besoin ou dindisponibilit dexperts volontaires, un nombre minimum
dexpertises relevant de sa spcialit. Apprcie lchelle de lensemble des mdecins, le

1266
V. en ce sens : M. Olivier, Les obligations des mdecins et la mise en cause de leur responsabilit in Le
risque annonc de la pratique chirurgicale, op ; cit., pp.43-47.
1267
P. de Fontbressin, Le droit des experts , op. cit.
1268
Circulaire n75-9 du 2 juin 1975, op. cit., 2. Qualification.

255
nombre dexpertises resterait trs raisonnable. La formation de lensemble des professionnels
pourrait par ailleurs, tre confie aux socits savantes et se drouler au cours des grands
congrs annuels. De la mme manire, la formation lexpertise peut tre intgre au
programme de la Formation Mdicale Continue et de lvaluation des pratiques
professionnelles des mdecins.

Lexpertise, cl de vote de lquilibre du rgime de la responsabilit civile pour faute


prouve doit tre au cur des proccupations des professions judiciaires et mdicales, comme
un lieu dchange des comptences professionnelles. Une attention toute particulire est
dautant plus ncessaire quavant mme denvisager des mesures prventives, il doit tre
remdi aux confusions issues du choc des comptences mdical et juridique.

SECTION 2 : Le rtablissement des champs de comptences

353. Les faits sont de la comptence de lexpert, le droit de la comptence du juge.


Linterprtation des faits est un domaine plus partag : au juge, dapprcier certains concepts
de droit; lexpert de rendre des faits complexes intelligibles des non techniciens. Mais la
dlimitation est difficile entre les oprations techniques et lapprciation juridique. Elle lest
dautant plus quil faut que soit opre une vritable transposition du domaine scientifique au
domaine juridique. Cette complexit fait que lopration est fertile en piges subtils dans
lesquels le juge le mieux dispos peut glisser en parfaite bonne foi. 1269 Cest pourquoi, le
prsident GUIGUE a fini par poser la question : qui juge : lexpert ou le juge ? 1270
Bien quen principe la mission de lexpert est strictement limite, son rle effectif dans le
procs est trs largement tendu. Ainsi le procs doit squilibrer entre le principe
fondamental de lindpendance des juges (1) et linfluence des mdecins experts dans les
solutions dgages (2).

1269
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit : Lauteur cite M. Hannequart,
La responsabilit pnale de lingnieur , op. cit.n218.
1270
J. Guigue, Qui juge : lexpert ou le juge ? in La responsabilit mdicale : de la faute au risque op. cit.
p.59.

256
1. La restitution de lindpendance des juges

354. Aux termes de larticle 246 du Nouveau Code de procdure civile1271, le juge
nest nullement li par les conclusions de lexpert et nest en aucun cas astreint suivre son
avis.1272 Pourtant la lecture de certaines dcisions donne penser que le juge nest pas celui
que lon croit et que lexpert est le vritable arbitre dont lavis va avoir un caractre
dterminant .1273
Ainsi certains arrts rvlateurs de la volont indemnitaire de la Cour de cassation1274 mettent
en lumire des divergences avec les juges du fond, dont lanalyse suit de prs le rapport des
experts. Si lquilibre du systme repose sur une collaboration mdicale et juridique, la
difficult est aujourdhui pour les juges de concilier leur indpendance vis--vis des
conclusions des experts (A) avec le simple respect du raisonnement scientifique (B), auquel
les solutions dgages ne peuvent raisonnablement pas tre opposes.

A. Lindpendance des juges vis--vis des conclusions de lexpert

355. Il se forme entre le juge et lexpert, une vritable quipe, un authentique


binme, en constante relation et quils sont des titres diffrents, certes, mais au service
dune seule et mme cause : la dcouverte de la vrit 1275, ce qui implique que leurs
domaines de comptence soient strictement dlimits (1). Ainsi lexpertise redevient un
instrument de travail exploitable et fiable, sur lequel le juge exerce le contrle ncessaire
loptimisation de sa prise de dcision.1276

1. La dlimitation des comptences respectives du juge et de lexpert

356. En principe, la fonction spcifique du juge qui est de dire le droit, commence l
o se termine celle de lexpert. La dlimitation des comptences respectives passe par la
1271
Art. 246 NCPC : Le juge n'est pas li par les constatations ou les conclusions du technicien. .
1272
Cass. civ. 2me, 14 juin 1967 : Bull. civ. II, n220, p.153 ; 17avr. 1975 : Bull. civ. II, n110, p.90.
1273
J. Guigue, Qui juge : lexpert ou le juge ? op. cit. p.59.
1274
V. en ce sens : Cass. civ. 1re, 29 juin 1999, op. cit. comm. D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation
ou les masques de la faute , op. ct.
1275
M. Olivier, A. Rolland, Le mdecin expert et conseil face aux juges , Ellipses, 2000, p.18.
1276
A. Bourla, Ce que le juge attend de lexpert in Lexpertise mdicale en responsabilit mdicale et en
rparation dun dommage corporel , (Dir.) J. Hureau, D. Poitout, 2me d., Masson, p.91.

257
distinction des questions techniques et des consquences juridiques qui en sont tires par le
juge. Ainsi la qualification dune faute mdicale, diagnostique ou thrapeutique relve des
constatations techniques expressment demandes lexpert. Cest pourquoi la mission de
lexpert technicien est de rendre intelligible des non initis la mdecine des faits souvent
complexes, traduits dans un vocabulaire spcifique quil faut expliquer, rendre
comprhensible des non mdecins. De la clart des preuves scientifiques sera dduit le
caractre fautif ou non de lacte, incombant, en principe la comptence du juge.

357. On pourrait sen tenir strictement eux sil ne sagissait que de rsoudre des questions
scientifiques tenant la seule causalit matrielle ; mais lapprciation du respect des
rgles de lart , sajoute un aspect consistant dire quelle conduite devait tre tenue. Selon le
Professeur PENNEAU, les deux aspects sont souvent confondus, ce qui pousse le juge
largir illgalement la mission de lexpert 1277, et lexpert outrepasser son champ daction
et qualifier lacte mdical.

Le juge doit maintenir lexpertise dans un domaine strictement technique et objectif, et


rserver expressment lapprciation et la qualification des lments qui lui sont ainsi fournis.
Aussi la mission de lexpert revient-elle demander ce qui se fait effectivement dans les
circonstances donnes sur le plan technique, et non ce que lexpert pense subjectivement
devoir se faire .

358. Dans ce but, les juges attendent des experts des rapports prcis, complets et
accessibles dont ils pourront aisment extraire les donnes et souhaitent abolir des rapports
taxs dobscurantisme, dnonant le vocabulaire mdical qui droute leurs analyses ; pour
exemple, le rapport qui dcrit que le mdecin a du retirer le pied de cloison aprs rsection
avec un petit mouvement de torsion sur le Vomer et le pied de cloison () .1278
La rdaction de plus en plus prcise de la Mission-type dexpertise traduit ce souci dtre
mieux clair sur la situation mdicale concrte du bless afin de prendre la dcision la plus
approprie la situation de la victime. Cest pourquoi les rapports dexperts ne peuvent tre
limits de simples affirmations et doivent fournir aux tribunaux les lments dune
conviction raisonne .1279 Plus le rapport est obscure et inaccessible au juge, plus ce dernier y

1277
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit, n83.
1278
Cit par le Prsident Guigue, Qui juge : lexpert ou le juge ? op. cit. p.60.
1279
Tribunal correctionnel Corbeil, 28 juin 1957 ; JCP 1957, II, 10139 et la note.

258
sera enchan, dpendant des conclusions de lexpert. Dans le cas contraire, lexplication
dtaille des faits mdicaux, offre au juge la possibilit de prendre le recul ncessaire
lanalyse juridique des faits. Il pourra alors effectivement transposer les faits de la sphre
mdicale au domaine juridique et qualifier lacte mdical, gnrateur ou non de
responsabilit.
Une telle dlimitation des champs de comptence prsente un avantage certain pour le droit
de la responsabilit car ainsi le systme actuel, subi par le magistrat li de fait par les
conclusions de lexperts, cdera la place un systme bas sur une double comptence,
quilibr par le contrle que pourra librement exercer le juge sur la solution de lexpert.

2. Limportance du contrle exerc par le juge

359. Les tribunaux affirment raisonnablement un devoir de rserve pour ce qui


relve du domaine strictement scientifique spargnant le ridicule de dpartager Hippocrate
et Galien en se transformant en Sorbonne mdicale .1280 Mais en recherchant la faute
certaine , le juge, consciemment ou inconsciemment, oprerait une relle dlgation de
pouvoirs au profit des experts et parfois au dtriment des victimes. 1281 Si cette dlgation de
pouvoir sexplique par la complexit technique et scientifique de la matire, elle nen
provoque pas moins de srieux dysfonctionnements dans le jeu de la responsabilit. En effet,
le rle du juge dans lapplication du rgime de la responsabilit mdicale nest videmment
pas ngligeable et il est dstabilisant de constater de quelle manire, et sans doute par facilit,
ce dernier sefface aux dpends de tout un systme.
Nous lavons constat, lexpertise a les limites que rencontre toute activit humaine,
profondment dpendante de la faillibilit et des faiblesses de lhomme qui lexerce ; aussi, le
rle du juge et notamment le contrle quil exerce sur la solution de la procdure, sont-ils
dterminants. Par consquent, le contrle de la qualit de lexpertise doit tre opr par le
magistrat divers niveaux : dans ltablissement de la mission dexpertise, le choix de
lexpert, et enfin lusage fait du rapport.

360. Le juge ne peut consentir au mdecin expert une dlgation gnrale de ses pouvoirs ;
le procd est dautant plus critiquable quil est pralablement annonc dans les missions

1280
Conclusions commissaire Dupin, sous Req. 18 juin 1835, S. 1935, 1, p.401, op. cit.
1281
J. Guigue, Qui juge : lexpert ou le juge ? op. cit. p.62.

259
confies par les juges demandant la plupart du temps aux experts de se prononcer sur
lexistence de la faute du mdecin et sur celle du lien de causalit.1282
Lclairage de ce dernier et le champ de sa mission soprent dans le cadre fix par le
Nouveau Code de procdure civile, puisque le juge nest clair que sur une question qui
requiert les lumires dun technicien 1283 et que le technicien nest investi de ses pouvoirs
par le juge quen raison de sa qualification .1284 Formellement une rdaction claire et prcise
de la mission cadre laction de lexpert. La mission ntant pas destine clairer le juge sur
des points de droit1285, lintitul de la mission ne peut demander au mdecin expert de faire
tat aprs lavoir constat dune ventuelle faute ou imputer une quelconque responsabilit.
Une mission imprcise et vague risque tout la fois de la transformer en dlgation de
pouvoir interdite et incite lexpert faire tat de juge. Lexcs contraire serait dailleurs tout
aussi critiquable atteignant lexpert dans sa libert en matire de technicit.

361. Contrairement au juge pnal, le juge civil ne subit aucune contrainte quant la
dsignation de lexpert, si ce nest lexigence de la qualification.1286 Le juge puisera cette
certitude, dabord sur les listes judiciaires, mais rapidement en ses propres convictions sil
connat professionnellement lexpert, qui il aura accord sa confiance. Mme si pour le
magistrat, le progrs technique a rendu beaucoup plus difficile et dlicat le choix de ses
experts : il peut faire un mauvais choix ; il peut ignorer lexistence dexperts parfaitement
adapts aux problmes poss ; il peut dsigner un expert unique trs pointu mais qui, de ce
fait, aura peu lexprience expertale. Il sexpose alors quelques dboires sur e plan
procdural () ,1287 il nen exerce pas moins un contrle sur la qualit de lexpertise car
lexprience limite le renouvellement dun mauvais choix. Ce choix est directement li la
qualit du rapport remis au juge.

1282
V. en ce sens : J. Fombonne, Vers une rforme de lexpertise : le contrle des experts judiciaires , La Vie
Judiciaire, 1994, 2 ; G. Dumont, Lindpendance de lexpert , Bulletin de liaison de la FNCEJ, 1992, 2,
pp.55-61 ; J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale op. cit. Lauteur cite la mission
confie aux experts par la Cour de Pais : rechercher si la paralysie cubitale dont est atteinte M est la
consquence dun faute quelconque . Lauteur analyse la confusion des situations scientifiques et
dontologiques comme une solution de facilit pour les juges.
1283
Art. 232 NCPC.
1284
Art. 233 NCPC.
1285
Art. 238-3 NCPC : Il ne doit jamais porter dapprciations dordre juridique .
1286
Art. 233 NCPC.
1287
G. Dumont, Lexpertise judiciaire et lvolution technique Congrs de la FNCEJ, Poitiers, 1993.

260
En effet, le juge est parfaitement apte valuer les conclusions de lexpert et en apprcier
les insuffisances. Ainsi pourra-t-il relever les regrettables et graves incorrections 1288,
crant une faille dans le bon fonctionnement de la justice et trancher une question mdicale
dans un sens contraire celui que lui recommande lexpert.
Le contrle exerc par le juge limite tous les excs et ramne lexpertise son rle initial et
unique qui est une coopration mdicale indispensable mais limite la rsolution dun litige
dordre mdical.

B. Le fondement scientifique des solutions jurisprudentielles

362. Si comme nous lavons prcis, il nest pas rare que lanalyse retenue par
les juges du fond reprenne largumentation des experts en lui donnant un habillage
juridique .1289 Cette attitude fait lobjet dune censure constante de la part de la Cour de
cassation, qui alimente pourtant de nouvelles incohrences. Enclin satisfaire un impratif
indemnitaire trs ancr dans sa jurisprudence, la haute juridiction fait preuve dune
indpendance trs marque vis--vis des conclusions des experts. A premire vue,
lindpendance dlaisse par les juges du fond doit effectivement tre restaure, mais
lindiffrence au raisonnement scientifique et aux arguments techniques prsents par les
experts est tout aussi critiquable car elle soustrait des solutions jurisprudentielles tout
fondement mdical (1). Lusage excessif de la prsomption (2), loigne la jurisprudence de la
ralit des situations mdicales.

1. Lindiffrence des juges vis--vis des arguments scientifiques

363. Le juge doit trancher en fonction des lments dont il dispose.1290 Mme sil
nest pas li pas les constatations ou les conclusions du technicien ,1291 il ne peut ignorer
ce qui constitue bien un outil de sa prise de dcision ; dautant plus que sil est logique, voire
1288
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit. Lauteur relve la volont systmatique dun grand nombre de
mdecins de couvrir leurs confrres ce quil analyse comme un esprit de clocher et un fcheux manque de
rflexion sur leur vritable devoir .
1289
D. Thouvenin, Les arrts de la Cour de cassation (Cass. civ. 1re, 29 juin 1999) ou les masques de la
faute , op. ct.
1290
Art. 4. Code civ: Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance
de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. .
1291
Art. 246. NCPC.

261
ncessaire, en raison de sa propre incomptence technique, quil sollicite un avis dexpert, il
apparat bien plus douteux quil en ignore les conclusions.1292 En effet, rien ne justifie que le
juge puise sa conviction ailleurs que dans une expertise officielle quil aurait lui-mme
sollicite. Cest pourquoi, il nest pas sans intrt de sinterroger sur le bien-fond de sa
libert dapprciation, lorsquil refuse de suivre le rapport de lexpert.

364. Aux termes de larticle 383 ancien du Code de procdure civile, les juges ne sont pas
astreints suivre lavis des experts si leur conviction sy oppose . Ainsi rdig, le texte
soumet le juge justification de son opposition lexpert. La rdaction de larticle 246 du
Nouveau Code de procdure civile, accorde davantage de latitude quant la transposition que
le juge doit oprer du domaine technique au domaine juridique ; latitude qui doit cependant
tre prcise. Cette dmarche signifie que le juge, apprcie librement, pour les rendre
utilisables dans le domaine juridique, des donnes techniques que leur abstraction ne permet
pas demployer directement. Mais la vritable signification de la libert dapprciation
apparat alors, en prsence de linformation technique que reprsente lexpertise, lorsque
dautres lments sont survenus, que le juge doit prendre en considration sur le terrain du
droit o il est comptent. Il nen reste pas moins que sur le terrain particulier du fait
technique, o il est en rgle gnrale radicalement incomptent, la comptence de lexpert
simpose au juge. 1293

365. Dans ce cadre, cest le recours la thorie des prsomptions qui entrane une
confusion certaine car tout en tant applique au domaine juridique, elle nen remet pas moins
en question la comptence technique des experts. Sil sagit dun procd justifi et prcieux
lapprciation dun acte mdical, elle ne devrait jamais tre utilise pour pallier linsuffisance,
voire linexistence de preuves dmontrant un lien de causalit ou un comportement fautif.
Pourtant la Cour de cassation na pas toujours tenu compte de cette exigence, en admettant
de multiples reprises que de lacte du mdecin, qui aurait pu tre la cause du prjudice
souffert par le patient, mais sans que cela ne puisse tre tabli avec certitude, pouvait tre
prsume la faute, gnratrice de sa responsabilit.1294

1292
V. par exemple Cass. civ. 1re, 11 fv. 1986, Bull. civ. I, n24, JCP 1987, II, 20775, note A. Dorsner-Dolivet;
Cass. civ. 1re, 7 fv. 1990, D. 1991, somm. p.183, obs. J. Penneau ; RTD civ. 1992, p.109, obs. P. Jourdain ;
Cass. civ. 1re 29 juin 1999, juris. p.559, note D. Thouvenin et somm. p.395, obs. J. Penneau ; RTD civ. 1999,
p.841, obs. P. Jourdain.
1293
J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale , op. cit., n99, p.56.
1294
Cass. civ. 3 fv. 1998, op. cit. : A propos de lextraction dune dent de sagesse par un chirurgien dentiste,
provoquant une fracture mandibulaire; pour lexpert il sagissait dun accident opratoire imprvisible et

262
2. Lusage excessif de la prsomption au mpris des arguments scientifiques et
techniques

366. Dune faon gnrale, la Cour suprme tche dorganiser le contournement des
preuves impossibles telles quun patient voulant tablir le lien de causalit entre la faute du
mdecin et son prjudice1295, parce que cette entreprise se heurte des difficults de preuve
souvent insurmontables lies aux mystres du corps humain et aux imperfections de la science
mdicale .1296

Limpossibilit de cette dmonstration justifie, selon certains auteurs, le dplacement de


lobjet de la preuve, sous peine de risquer de compromettre leffectivit du droit des
patients 1297 ; il est par ailleurs affirm que la mthode doit dautant moins choquer que la
preuve est dune faon gnrale affaire de probabilit .1298 Il ny aurait ainsi rien
dalarmant ce que soit opr un allgement du fardeau de la preuve, au profit des patients et
de laccs lindemnisation. Toutefois, lorsque la preuve par prsomption savre ncessaire,
lobjet de la preuve la charge du patient nest plus la causalit directement tablie entre la
faute et le prjudice, mais la possibilit, appuye par une certaine probabilit, que le mdecin
ait pu commettre une faute, qui puisse tre la cause du dommage allgu. La dmarche est
dautant plus choquante, nous semble-t-il, lorsque les conclusions des experts ont
pralablement tabli le respect des rgles de lart en la matire. Non seulement la solution est
alors base sur lincertitude, mais elle est, de surcrot, indpendante de tout fondement
scientifique.
367. Tel est le cas quand la Cour de cassation approuve les juges du fond davoir considr
que, sil nest pas tabli dfinitivement que les atteintes neurologiques de lenfant n
rsultent soit des circonstances de la grossesse, soit de laccouchement ou de la souffrance

relativement classique compte tenu de la difficult de lextraction et exclusive de toute faute du mdecin. La
Cour retient la responsabilit du fait du chirurgien dentiste.
1295
Dans le cadre d'une erreur, donc en l'absence de faute prouve : Cass. civ. 2me, 20 janv. 1993, RTD civ..
1993, n113 : dcs un an aprs laccident, acclration du vieillissement, lien de causalit retenu ; Cass. civ.
2me, 8 fv. 2001, RTD civ. 2001, n147 : la victime navait pas tabli de lien de causalit entre laccident et les
blessures invoques ; Cass. civ. 1re, 9 mai 2001, Dalloz 2001.2149 rapp. Sargos, R.T.D. civ. 2002, p.889, obs.
Jourdain : imputabilit prsume dune contamination virale transfusion sanguine ; CA Versailles, 2 mai 2001,
D. 201, somm. 1592, R.T.D. civ. 2002, p.891, obs. Jourdain : du vaccin contre lhpatite B la sclrose en
plaques : causalit juridique et incertitude scientifique.
1296
G. Viney et P. Jourdain, Trait de droit civil- Les conditions de la responsabilit , 2me d., LGDJ, Paris
1998, n273.
1297
V. F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode
juridique , Librairie de la socit du Recueil Sirey, tome 3, n205.
1298
V. A Bnabent, La chance et le droit , LGDJ, 1973, n193 et s.

263
encphalique manifeste quelques heures aprs sa naissance , il nen reste pas moins que
chacun de ces facteurs peut tre incrimin , et que la clinique, ainsi que linterne charg
quelques heures avant laccouchement de surveiller la mre, dfaillants dans lexcution de
leurs obligations, doivent tre condamns rparer la perte dune chance pour lenfant de
natre indemne.1299
Pourtant si le mal rsultait des circonstances de la grossesse, ce qui tait lune des explications
envisages par les experts, il ne pouvait mdicalement pas tre le rsultat dune faute du
mdecin : la preuve de la possibilit et dune certaine probabilit de lexistence du lien de
causalit a emport celle de cette existence.

368. Ce rgime probatoire permet par ailleurs dexpliquer certaines contradictions


apparentes releves au sein dune mme solution jurisprudentielle. Dans un arrt du 10 janvier
19901300, concernant le dcs dun patient dont la cause exacte nest pas rvle par
lautopsie , trois fautes sont releves. A lencontre de lanesthsiste pour surveillance
insuffisante du patient ; lencontre du chirurgien qui avait quitt la clinique sans vrifier si le
malade tait sous la surveillance dune personne qualifie ; lencontre du mdecin traitant
qui ne stait pas assur quune allergie du patient la Baralgine avait t porte la
connaissance du chirurgien. La responsabilit de lanesthsiste et celle du chirurgien sont
retenues au titre de la perte de chance de gurison, parce que si une autopsie tardive navait
pas pu rvler la cause du dcs, il nest pourtant pas exclu quen prsence des symptmes
de lincident postopratoire les mdecins auraient pu tre en mesure de poser un diagnostic
correct et appliquer un traitement adquat . Par contre, la Cour de cassation a cart la
responsabilit du mdecin traitant, car il nest pas tabli que le dcs ft imputable
lallergie non signale . La dcision est critiquable car ds lors que la cause du dcs
demeure inconnue, il ny a logiquement aucune raison de traiter diffremment chacune de ces
fautes .1301
De mme, dans lhypothse o le mdecin dclenche un accouchement prmatur qui ne
simposait pas et qui expose lenfant un risque de contracter une infection prsente dans
lorganisme de la mre et transmise lors du passage dans la filire gniale 1302, lenfant est
contamin mais la faute du mdecin, dont elle est prsume avoir favoris les conditions de la

1299
Cass. civ. 1re, 13 oct. 1992, pourvoi n91-11.827, site Internet de Lgifrance.
1300
Cass. civ. 1re, 10 janv. 1990, Bull. civ. I, n10, D. 1991, somm., p.358, obs. J. Penneau.
1301
J. Penneau, obs. sous larrt, op. cit.
1302
Cass. crim. 20 mars 1996, RTD civ. 1996, p.912, obs. P. Jourdain, D. 1996, IR, p.154.

264
contamination, na pas provoqu le mal, puisque, sans cet acte, lenfant aurait tout de mme
t au contact de linfection.
Si le rapport dexpertise est un lment au vu duquel le juge doit trancher, il est
particulirement douteux que les solutions dgages puissent tre totalement indiffrentes aux
arguments mdicaux et quelles puissent reflter une improbabilit scientifique.

2. Le rle central des mdecins experts dans la canalisation de la drive jurisprudentielle

369. La jurisprudence a trs largement volu vers une idologie pro-indemnitaire,


ce qui sest dailleurs acclr au cours de la dernire dcennie. Si la Cour suprme scarte
des chemins traditionnels du droit de la responsabilit des mdecins pour rpondre une
attente sociale, elle le fait dsormais sous le regard rprobateur de lensemble des acteurs de
la sant et plus particulirement du corps mdical, de plus en plus impliqu dans llaboration
et lapplication du droit de la responsabilit mdicale. Ainsi, lvolution jurisprudentielle
ancre dans un impratif indemnitaire est-elle dnonce autant pour son injustice que pour ses
consquences nfastes sur la pratique mdicale. La drive ressort essentiellement du
contournement des conclusions des experts, qui critiquent laberration dun systme 1303 et
tentent dinfluer en faveur dune canalisation de la drive actuelle (A). Lamorce dun retour
une collaboration saine doit dsormais tre enclenche (B) notamment par la reconnaissance
de lerreur mdicale, cl de vote de lquilibre du systme.

A. Les limites de la coopration mdicale

370. Sil est comprhensible que le corps mdical soit perturb par la mfiance qui
sinstalle son gard, il est dautant plus choquant de constater quelle est alimente par une
jurisprudence tout aussi droutante. Dailleurs, ce que les juristes entendent comme la
volont systmatique dun grand nombre de mdecins de couvrir leurs confrres 1304 a
dsormais volu et se transforme en la volont de matriser laubade des revendications du

1303
H. Fabre, Lavocat face lvolution du concept de responsabilit chirurgicale in Le risque annonc de
la pratique chirurgicale , op. cit., p.713.
1304
A. Tunc, La responsabilit civile , op. cit., p.29.

265
droit des patients 1305 et sans doute les excs de la tendance jurisprudentielle. Les experts,
reprsentant lensemble du corps mdical, se rvlent tre des interlocuteurs privilgis mi-
chemin entre le droit et la mdecine, aussi entend-ils jouer un devoir de vrit auprs des
magistrats et faire entendre les conditions dans lesquels ils remplissent leur fonction, quitte
branler la machine judiciaire. Alors quils observent le contournement du raisonnement
scientifique (1), les experts tentent dinfluer sur les solutions : la collaboration attendue rvle
une opposition silencieuse (2).

1. Lopposition des experts au contournement du raisonnement scientifique

371. Si les experts judiciaires apparaissent comme les censeurs et les gardiens
dune mdecine de qualit 1306, ceux qui sont la fois mdecins et experts sont galement les
premiers constater les paradoxes de lapplication de leur responsabilit contractuelle.
Selon les observateurs ils auraient perdu leurs repres, dsorients par une volution rapide et
univoque dans un sens toujours plus dfavorable leur profession. M. H. FABRE, dclarait
lors du colloque de la Compagnie nationale des experts mdecins en 1995, que les experts
devaient ragir face laberration dun systme qui, sous le prtexte de la solvabilit des
assureurs, choisit de condamner aveuglment leur profession. Ainsi demandait-il aux experts
de sinterroger dsormais : nauraient-ils pas t manipuls () dans le cadre dune
parodie de justice o lexpert devient lalibi qui permet au juge, en prenant appui sur les
donnes quil fournit, de mieux les analyser pour mieux le contourner, afin de condamner
finalement le mdecin l o lexpert navait quant lui, dcel aucun manquement ? 1307

372. Dans ltat actuel du droit de la responsabilit indemnitaire des mdecins, la place des
experts est dlicate. Ayant pour rle de fournir les lments scientifiques dont se nourrissent
les dcisions des juges, ils sont associs ltat des donnes acquises de la jurisprudence
et aux manipulations juridiques plus ou moins grossires en vue de rparer toutes sortes de
prjudices .1308 Ils apparaissent comme les instigateurs dun mouvement indemnitaire, dont

1305
P. Vayre et A. Vannineuse, in Le risque annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., p.33.
1306
H. Fabre, Lavocat face lvolution du concept de responsabilit chirurgicale in Le risque annonc de
la pratique chirurgicale , op. cit., p.711.
1307
Ibid.
1308
D. Mazeaud, Rflexions sur un malentendu , op. cit.

266
ils se dmarquent de plus en plus, affirmant parfois davantage leur qualit de mdecin avant
celui dexpert.

2. De la collaboration lopposition silencieuse

373. Lexemple des infections nosocomiales reflte parfaitement la rbellion


constate chez les experts contre cette volution jurisprudentielle.
Actuellement en France, lindemnisation des infections nosocomiales repose sur un systme
mixte bas sur la responsabilit objective des tablissements de soins et la solidarit nationale
concernant les dommages les plus graves.1309 Ainsi, hormis lintervention, non ngligeable, de
lOniam, la responsabilit entrane la rparation quasi-automatique de tout prjudice reconnu
en corrlation avec linfection nosocomiale. La raction du corps mdical, dont les experts, ne
sest pas fait attendre. Linstitution dune prsomption de responsabilit sinscrit dans la suite
de la rigueur jurisprudentielle relative lexigence dune asepsie parfaite, mais elle ne
correspond nullement aux donnes scientifiques sur la question, ce que dnoncent les
praticiens. Selon le Professeur VAYRE, ne pas distinguer infection endogne, inhrente au
patient lui-mme, et infection exogne, contamination du patient par un micro-organisme
ambiant, confine au non sens puisque la faute, base du contrat mdical dobligation de
moyens, ne peut se concevoir que par linfection exogne prouve et si les prcautions
ncessaires pour lviter nont pas t prises.1310 Ainsi dans leurs rapports, les experts
souhaitent-ils rtablir la cohrence scientifique.

374. Il est dans certains cas facile dadmettre linfection dite nosocomiale, par exemple
pour des complications srielles de lgionellose totalement indpendantes du motif de
lhospitalisation. En revanche, il peut tre difficile de dterminer le rle contaminant des
quipes soignantes et des conditions daccueil dans la structure de soins, notamment dans
certaines units comme celles de ranimation dans lesquelles les patients sont eux-mmes
facteurs de risque. Or cest bien en de telles circonstances que slabore le dbat juridique
entre infection endogne et contamination exogne ; dans ces cas de risque potentiel
maximum, indpendant du fait mdical , la ralisation du sinistre doit forcment tre

1309
Art. L. 1142-1. CSP, issu des Loi n2002-303 du 4 mars 2002, J.O. 5 mars 2002, op. cit. et loi n2002-1577
du 30 dcembre 2002, relative la responsabilit civile mdicale.
1310
P. Vayre, La rflexion du mdecin expert judiciaire face aux infections nosocomiales in Le risque
annonc de la pratique chirurgicale , op. cit., pp.93-100.

267
pondre par le constat expertal de lapplication ou non des moyens scuritaires .1311
Labsence de preuve scientifique dsoriente les mdecins notamment lorsque les obligations
lgales de lutte ont t remplies. Dans ces conditions demande P. VAYRE, qui sassocie
lensemble des Chirurgiens de France 1312 : Comment viter la dmobilisation des
soignants ?; Pourquoi au nom du sacro-saint principe de prcaution , ne pas cesser toute
activit mdico-chirurgicale ?

375. Les experts, prenant sans doute exemple sur les juges, laborent alors des
constructions afin de contourner leur tour la jurisprudence en vigueur. Ainsi, face un
rgime qui mconnat la ralit scientifique et refuse dexclure linfection endogne du champ
de linfection nosocomiale, certains experts, identifiant une infection inhrente au patient
lui-mme , refuseront de se rfrer la terminologie de linfection nosocomiale et
orientera leurs explications vers les consquences directes de ltat antrieur du patient ,
donc une cause trangre lacte mdical dont est issu le prjudice du patient.1313 Ainsi le
champ de lanalyse juridique du juge, bas sur des arguments mdicaux, ne pourra qualifier
linfection endogne de nosocomiale.
Ds lors, si le dommage a eu pour le patient des consquences normales au regard de son
tat de sant comme de lvolution prvisible de celui-ci , ce dernier est de facto exclu du
systme dindemnisation du risque mdical ; ntant reconnue ni comme une infection
nosocomiale ni comme un accident mdical, elle ne relve pas du champ du nouveau systme
dindemnisation instaur par la loi du 4 mars 2002.
Il apparat que de cette guerre terminologique ne ressortent que des confusions alimentant
non seulement linstabilit du rgime de la responsabilit des mdecins mais aussi une remise
en question du systme de lindemnisation des dommages des patients.

1311
Ibid.
1312
En ce sens, les revendications du syndicat des Chirurgiens de France , constitu dans le cadre du
mouvement de protestation des chirurgiens, V. le site Internet du syndicat.
1313
M. Le Prsident Matagrin, magistrat, prsident de la CRCI Rhne Alpes, propos tenus lors du Colloque
organis par la SHAM : Lindemnisation de lala thrapeutique, utopies et ralits en France et en Europe ,
Lyon, 2004.

268
B. Le retour ncessaire la collaboration

376. Si lactuelle volution du droit de la responsabilit des mdecins libraux


plonge dans une confusion des genres et des rles, elle doit dsormais retrouver un quilibre
par la restitution dune stricte collaboration entre juristes et mdecins (1) et trouver un
compromis dans laffirmation de lerreur mdicale (2).

1. La restitution de la collaboration

377. Canaliser les effets de la drive actuelle ne des tensions au cur mme du
procs, revient extraire lhypothse qui est soumise lexpert puis au juge du contexte
gnral de la responsabilit mdicale et de ses imperfections, et ramener chacun de acteurs
son rle originel.
Ainsi, lexpert, dgag du poids de la reprsentation et de la dfense des intrts de toute une
profession doit se limiter la question technique qui lui est pose, veillant formuler ses avis
dans le respect de larticle 6 de la Convention Europenne des droits de lHomme, disposant
que Chacun a droit un procs quitable donc une expertise impartiale, indpendante
et comptente. Respecter cette exigence impose au mdecin expert de raisonner, dans chaque
affaire, en fonction de ce que sont le contenu et les obligations professionnelles pesant sur le
mdecin incrimin, lpoque o il est intervenu.

378. La mme ligne de conduite doit librer le juge de la lourde tche de rpondre une
attente sociale et de rpondre, par les solutions dgages, des questions qui dpassent sa
comptence, relevant dune remise en cause et dune rflexion engageant la socit dans son
ensemble. Ainsi le juge est-il uniquement amen apprcier un comportement et un acte
stricto sensu quil qualifie en fonction du respect des obligations contractuelles du mdecin.

Si le rgime contractuel implique trs concrtement que le mdecin respecte ses obligations
contractuelles et quil optimise la prise en charge de son patient en fonction de ses capacits,
il est raisonnablement douteux que le poids des limites de toute une science repose sur ses
paules et quil ait, selon la formule de M. le procureur CERVONI, devant la justice, moins
de droits, mais beaucoup plus de devoirs que les autres citoyens . Sclroser les effets de la

269
drive de la responsabilit contractuelle des mdecins, ncessite notre sens, de reconnatre et
dintgrer clairement lerreur mdicale dans le procs et en priorit au stade de lexpertise.

2. Conclusion Chapitre 2 :
Le compromis de laffirmation de lerreur mdicale

379. Si le droit mdical doit reprsenter et encadrer la pratique mdicale dans le


respect des ralits, lexpertise se dmarque comme une tape cl dont la dmarche runit
dans la mme sphre la recherche dune vrit mdicale ncessaire la vrit juridique.
Victime du jeu des subjectivits, lexpertise peut se trouver dans les cas les plus complexes au
cur dun conflit dintrts invitable. Lexpert tant avant tout un membre du corps mdical
conscient des contraintes de sa pratique, il ne peut que dnoncer lvolution de plus en plus
exigeante dune jurisprudence laquelle il participe indirectement. De ce fait lexpertise,
entendue comme une sphre de collaboration, confronte en ralit la volont dindemniser du
juge et les tentatives de restauration dune responsabilit mdicale pour faute prouve.
La reconnaissance de lerreur apparat comme le compromis ncessaire lquilibre de la
collaboration. Si en effet, lexpert identifie clairement lerreur et en tablit la preuve
scientifique, le juge pourra son tour soumettre la solution du procs la ralit scientifique.
Ainsi la faute mdicale est strictement dlimite par la reconnaissance de lerreur, libratrice
pour des praticiens, dont les obligations juridiques concideraient la ralit de leur pouvoir et
de leurs capacits.

380. La rhabilitation de la faute mdicale est un dnouement dont tous les acteurs du
procs pourraient bnficier par la restauration de lesprit du procs indemnitaire. La solution
immdiate est laffranchissement des juges et des mdecins experts des contraintes gnrales
de leur profession respective par la runion de deux comptences distinctes, au service dune
mme cause de Justice. A plus long terme, lapaisement du climat favorisera la pratique
mdicale, libre de la pression de la responsabilit juridique et ramene strictement la
relation de soins et la dfense des intrts des patients.

Si lerreur est si aisment assimile la faute, cest essentiellement parce que les
observateurs, patients ou juristes, en apprhendent la reconnaissance comme un lment de
dresponsabilisation des mdecins, ce qui est un non sens. Dune part, parce quil ne sagit

270
pas dintroduire un concept nouveau, de surcrot crateur de dommage, dans la pratique mais
seulement douvrir les yeux sur son existence et paradoxalement sur le rle central quil joue
dans la pratique et dans lvolution de la mdecine. Dautre par, cette critique alimente le
climat de mfiance qui sintroduit de plus en plus dans la relation de soins et dont souffre la
qualit du systme de sant. Lerreur doit tre reconnue et exclue du champ de la
responsabilit, ce qui ne signifie pas que ses consquences soient ignores, ni du point de vue
de la victime et de la rparation de son dommage, ni mme de son auteur, car sil ne peut tre
reconnu responsable dune erreur, le mdecin devra cependant tre amen en rpondre.

271
TITRE 2
RENDRE COMPTE DE LERREUR

381. Selon les auteurs du Trait de droit mdical, Au sens strict, la dontologie
mdicale est ltude des devoirs qui incombent aux mdecins dans lexercice de leur
profession. Devant les problmes concrets qui se posent lui dans cet exercice, le mdecin
livr sa seule conscience, serait souvent embarrass. Il est lgitime quil dtermine son
attitude daprs les usages et les traditions de la profession qui expriment les solutions que la
conscience et lexprience de ses pairs ont dgags dans des cas semblables. 1314 En ce sens,
la dontologie est analyse par la doctrine comme une forme dautorgulation de la
profession.1315 Sil sagit de rpondre lensemble des situations rencontres par la
profession, il est essentiel dadopter une vision tendue de la dontologie qui comme le fait
remarquer M. MMETEAU, constitue un aspect de la vie des corps sociaux en
gnral .1316

Ayant sadapter aux volutions de la relation de soins1317, la dontologie mdicale, guidant


le comportement du praticien, nest pas fige1318 et fait lobjet dune codification progressive
et inacheve.1319 Ainsi, si la technicit et la sophistication de la mdecine posent de nouvelles
questions, la dontologie mdicale doit sy pencher et apporter des rponses renouveles
une pratique modifie. Ainsi lerreur mdicale, si centrale dans la pratique, ne peut tre
ignore par la science des devoirs .1320

382. Si lerreur mdicale, non fautive, est exclue du rgime de la responsabilit, son
existence ne peut en pratique tre ignore. Dabord parce quelle peut tre lorigine dun
prjudice ventuellement grave pour le patient, ensuite parce quelle peut tre reproduite, par
le mme praticien ou par dautres. Si lerreur est un outil indispensable au progrs, encore

1314
R. Savatier, J.-M. Auby, J. Savatier, H. Pquignot, Trait de droit mdical , op. cit., n125.
1315
M.-H. Douchez, La dontologie mdicale in Dontologie et droit (Dir.) M. Hecquard-Thron, I.E.P.
Toulouse, 1994, p.7.
1316
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n43.
1317
V. Cabrol, La dontologie : impossible dfinition ? , R.R.J., 2004, 1, p.563.
1318
G. Mmeteau, La codification du droit mdical , R.G.D.M., 14, 2004, p.367 ; V. Cabrol, La codification
de la dontologie mdicale , R.G.D.M., 16, 2005, p.103.
1319
Les Codes de dontologie ont progressivement t intgrs la partie rglementaire du Code de la sant
publique ; V. rcemment Dcret 29 juill. 2004, JO 8 aot 2004, p.14150 ; V. J. Mouret-Bailly, Les volutions
rcentes des rgles dexercice des professions de sant , RD sanit. soc., 2005, p.593.
1320
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n43.

272
faut-il quelle soit identifie et exploite et non pas dissimule, au patient dabord puis
lensemble de la profession. Rendre compte de ses erreurs est aussi un devoir professionnel
qui renvoie le mdecin devant ses pairs. Il nest pas tant question dtre sanctionn sur un plan
disciplinaire, que de communiquer sur une situation complexe de pure science devant une
assemble dinitis ; si la sanction rpond la faute, la comprhension et la prvention
doivent tre les rponses lerreur.

383. La spcificit ordinale est de dire la dontologie en assurant un droit qui ne sexerce
() que sur les sujets de la profession qui le promulgue. Seuls ces professionnels ont
observer les rgles et en subir les juridictions .1321 Ainsi le contentieux disciplinaire, reflet
de la profession, est celui qui permet lanalyse la plus approfondie de la pratique mdicale.
Par ce biais, cest toute la communaut mdicale qui sinterroge au sujet de lerreur de lun de
ses membres. Cette procdure revt un caractre professionnel si prononc que lapprciation
technique et scientifique de lacte mdical doit pouvoir y trouver une place lgitime
(CHAPITRE I). Par voie de consquence, dans ce contexte professionnel, lerreur mdicale
devra tre exploite comme un outil de progrs vers la qualit des pratiques professionnelles
(CHAPITRE II).

CHAPITRE I :
UNE DONNE DLIMITE PAR LA DISCIPLINE

384. Contrairement au droit, dune origine externe la profession sappliquant


galement aux tiers et sanctionn par les tribunaux, la dontologie est dusage interne avec
son propre systme juridictionnel. On ne peut mconnatre le caractre la fois normatif et
sanctionn de la rgle dontologique.
Dans lapplication des rgles dontologiques de lexercice mdical, lOrdre des mdecins a
dans un premier temps, un pouvoir de conseil et dorientation dordre moral et confraternel
vis--vis des praticiens. Il exerce ensuite un pouvoir disciplinaire de confrontation du mdecin
ses manquements professionnels suite une plainte dont il ferait lobjet. Ainsi la
prvention et la communication, pourra succder la sanction disciplinaire. Pour remplir sa
mission, lOrdre dispose dune autorit professionnelle et scientifique qui permet une analyse

1321
R. Savatier, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv daujourdhui , Seconde srie,
Dalloz, 1959, n178.

273
approfondie du comportement du praticien : le domaine de la dontologie est plus large que
celui du droit mdical, car celle-l est plus exigeante que celle-ci et saisit des comportements
que le droit laisse de ct, soit quil ignore, soit quil tolre. 1322 Ainsi lOrdre a la libert
dlargir son champ daction pouss aux portes de la technique mdicale au soutien des dfis
dune pratique mdicale renouvele (Section 1).

385. Afin de dvelopper ses comptences, lOrdre des mdecins doit toutefois prserver sa
sphre scientifique et dfendre son indpendance, vis vis des tentatives dimmixtion de tiers
notamment du patient, qui le lgislateur ouvre aujourdhui la porte de linstance ordinale
(Section 2).

SECTION 1 : LOrdre des mdecins face aux nouveaux dfis de la mdecine

386. La profusion des colloques organiss sur le sujet1323, confirme que lOrdre des
mdecins, conscient des volutions de la profession, souhaite y prendre part activement en
adaptant son organisation et son rle aux nouvelles exigences professionnelles.
Si les professions mdicales, et notamment les mdecins, dont lexercice professionnel se
fonde sur lexistence de Codes de dontologie, lincarnent mieux que quiconque, la
dontologie simpose aujourdhui lensemble du corps social,1324 transcendant la diversit
des problmatiques professionnelles. En cela, elle constitue un enjeu social majeur. Trop
souvent limite sa coloration morale, la dontologie mdicale doit aujourdhui rpondre aux
nouveaux enjeux de la mdecine dautant plus importants que lvolution des techniques
scientifiques complexifie la pratique mdicale et introduit de plein fouet le risque derreur au
cur de la pratique, influant sur le classique colloque singulier . Une telle volution doit
sinscrire dans le rgime de la dontologie (1) et trouver une place dans la fonction
disciplinaire de lOrdre (2).

1322
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n51.
1323
Colloque du CNOM, 23 juin 2000, Qualit et comptence en mdecine, un dfi dontologique ; 14me
Jeudi de lOrdre, 24 janv. 2002, A quoi sert la dontologie aujourdhui ? ; Rapp. adopt lors de la session du
CNOM du 2 juill. 2004, Evaluation des comptences et des pratiques professionnelles ; 23me Jeudi de
lOrdre, 23 fv. 2006, Evaluation des pratiques professionnelles : o en est-on ? .
1324
V. G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit. : Jusquau dcret du 12 juillet 2005, une influente
dontologie rgulait la profession davocat sans pour autant un Code. .

274
1. Lvolution du rgime de la dontologie mdicale

387. Le mot dontologie apparat pour la premire fois sous la plume du philosophe
anglais Jrmy Bentham, soucieux de protger lindividu face lindustrialisation qui
samorce, donc dans un contexte conomique et social extrmement douloureux.1325 Il la
dfinit alors comme la science des devoirs .1326 Elle est prcise comme lensemble des
rgles qui rgissent la conduite du mdecin vis--vis de ses malades, de ses confrres ou de
la socit ; ou encore plus largement comme ce quil convient de faire .1327
Aussi peut-on considrer que le Code de dontologie mdicale, outil pdagogique, est
dabord un guide de bonnes pratiques, que lOrdre veille faire respecter, avant dtre un
outil de sanction des comportements qui scarteraient de ces rgles.1328 Dailleurs, en
ouvrant les dbats du Colloque intitul quoi sert la dontologie aujourdhui ? , le
Prsident B. HRNI, affirmait que la dontologie devait dsormais tre apprhende comme
ce qui permet de montrer le droit chemin. Ce nest que secondairement, et finalement
rarement, si lon considre le nombre de mdecins et dactes mdicaux, que le droit et la
dontologie interviennent pour sanctionner des comportements qui scartent de la rgle de
la bonne pratique .1329
Naturellement la dontologie spculative se trouve limite (A) par les nouvelles implications
dontologiques dans lexercice de la profession mdicale (B).

1325
J. Bentham, Essai sur la nomenclature et la classification des principales branches dart et science , cit
par J. Moret-Bailly, Les dontologies , op. cit.,, p.19 : Lobjectif que Bentham fixe la dontologie est la
recherche du bonheur.
1326
B. Hoerni, Ethique et dontologie mdicale , Masson, 1997 : Comme beaucoup dautres mots qui
enrichissent notre langue, dontologie vient de ltranger, doublement dune langue ancienne et dune langue
contemporaine. Cest le philosophe anglais utilitariste Jeremy Bentham 1748-1832 qui le forge partir de deux
racines grecques dsignes : discours sur les devoirs . Il lintroduit en franais par la traduction de son essai
sur la nomenclature, la classification des principales branches dart et science 1825 o il crit : Lthique a
reu le nom plus excessif de dontologie . Le sens des mots nest pas fig : lthique se distingue de plus en plus
de la morale comme science ou rflexion sur la morale ; la dontologie correspond un ensemble de devoirs et
de rgles ; J.-P. Almeras et M. Pequinot, La dontologie mdicale , Masson, 1996 ; Dictionnaire
encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, (Dir.) A.-J. Arnau, 2me d., 1998.
1327
B. Hoerni, BNOM avril 2002.
1328
G. Vedel, De la ncessit dune dontologie , Rev. fr. de comptabilit, 1970, n104, p.709 : La
dontologie reprsente lexpression juridique des morales et techniques dune profession qui, en raison de sa
nature ou de son importance, des liens spcifiques qui relient ses membres entre eux et avec le public doit tre
organise.
1329
14me Jeudi de lOrdre, 24 janv. 2002, A quoi sert la dontologie aujourdhui ? , op. cit.

275
A. Les insuffisances de la dontologie spculative

388. Il convient de se demander si la dontologie se dcline aujourdhui comme


hier alors que la socit vient de connatre une acclration foudroyante de la dynamique de
son volution et que ce mouvement a profondment boulevers la pratique mdicale dans ses
repres les plus profonds. La Dontologie ncessite dsormais des adaptations plus
rapides, plus de ractivit des adaptations de forme pour que la rponse morale demeure
adapte aux besoins du moment. .1330 Etant le reflet de valeurs et de proccupations
professionnelles, la norme dontologique volue avec celles-ci. Cest pourquoi, le Conseil
national de lOrdre des mdecins, lieu privilgi o saffirme la dontologie1331, (1) doit
sinterroger sur la validit de son rle et de son action en se mettant au service de la pratique
dicte par la prise de risque (2).

1. Le cadre de laffirmation de la dontologie

389. Toute lorganisation et le fonctionnement de lOrdre des mdecins dcoulent


des dispositions de larticle L. 4121-2 du Code de la sant publique, aux termes duquel il
veille au maintien des principes de moralit, de probit, de comptence et de dvouement
indispensables l'exercice de la mdecine et l'observation, par tous ses membres, des
devoirs professionnels (). Il assure la dfense de l'honneur et de l'indpendance de la
profession mdicale (). . Les responsabilits dontologique et disciplinaire, se trouvent au
cur des missions de lOrdre des mdecins, dont les attributions, restent trs prcisment
encadres par des textes lgislatifs1332 et rglementaires1333, avec pour finalit globale,
loptique dune mdecine de qualit au bnfice des patients.1334

390. La comptence des instances ordinales, peut dabord tre analyse ratione personae ;
elle s'tend des mdecins inscrits au tableau de l'Ordre aux mdecins ressortissants de l'Union
Europenne excutant des prestations en France, en englobant les tudiants en mdecine qui

1330
E. Dusehu, intervention lors du 14me Jeudi de lOrdre, 24 janv. 2002, A quoi sert la dontologie
aujourdhui ? , op. cit.
1331
V. M. Delmas-Marty, Le fou du droit , PUF, 1986 : La marge dapprciation laisse au juge est
considrable, cest lui de dire la dontologie dans une notion extrmement large que lui produisent les textes.
1332
Art. L.4121-1 et s. CSP, issus de lart. 18, I. de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002.
1333
Dcret n95-1000 du 6 sept. 1995, J.O. du 8 sept. 1995.
1334
B. Glorion, LOrdre des mdecins : quels pouvoirs ? in Le pouvoir mdical , 89 Seuil, p.135.

276
effectuent des remplacements.1335 Ensuite, la comptence ratione materiae trouve
principalement son sige dans les dispositions du Code de dontologie mdicale publi sous
la forme dun dcret interministriel.1336 Au travers de 114 articles, ce texte rglemente tous
les aspects de lexercice mdical, dans le cadre dune mdecine au service de lindividu et de
la sant publique1337. L'Ordre a la charge de concevoir et rdiger le Code de dontologie
mdicale, de l'adapter aux ncessits de la profession en constante volution technique,
conomique et sociale, de le faire voluer dans l'intrt des malades. Propos par l'Ordre, le
Code de dontologie, soumis au Conseil d'Etat est dict sous forme de dcret en Conseil
d'Etat. Il appartient l'Ordre de veiller son application et son respect. Mais le juge
disciplinaire n'y est pas tenu par le principe nullum crimen sine lege et dispose en ralit
d'une forte autonomie dans la qualification des infractions disciplinaires.1338
Enfin la comptence ratione loci, est celle du Conseil rgional administratif, indpendant de
la Chambre disciplinaire de premire instance1339, dans le ressort duquel se trouve le Conseil
dpartemental au tableau duquel le praticien en cause est inscrit au moment ou ce conseil est
saisi. Dans le cadre de la mission juridictionnelle, la Section disciplinaire du Conseil national,
prside par un conseiller d'Etat, membre de l'Ordre, est linstance dappel. Ce pouvoir est
contrl en ce qui concerne la lgalit de ses dcisions par le Conseil d'Etat, instance de
cassation. Dans ce cadre dessin et rcemment rform par le lgislateur,1340 lOrdre des
mdecins doit adapte ses missions aux besoins de la profession quil rglemente.

1335
Art. L.4112-7 CSP ; Cass. civ., 26 avril 1983, D. 1983, n18; RD sanit. soc. 1984, p.49 note Dubouis ; Gaz.
Pal. 1983, 2, 600, note Dorsner-Dolivet et Scemama : Ni le fait que lOrdre regroupe obligatoirement tous les
mdecins, ni le caractre obligatoire du paiement des cotisations ne sont contraires larticle 9 de la Convention
europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales ou larticle 18 du pacte de New York, adopt
le 16 dcembre 1996, par lAssemble gnrale des Nations unies.
1336
Dcret n 95-1000 du 6 septembre 1995 ; J.O. du 8 septembre 1995, op. cit.
1337
B. Glorion, LOrdre des mdecins : quels pouvoirs ? ; Le pouvoir mdical ; Pouvoirs, avril 1999.
1338
CE, 4me et 1re sous-section, 26 juill. 1996, Req. n164157, Ezelin ; Sem. jur., d. G., 02 mai 2005 ; CE, 4me
me
et 6 sous-section, 29 janv. 2001, Req. n192129, Bensabat, Sem. jur., d. G., 02 mai 2005 ; CE, 13 janv. 1961,
Herv, Rec. CE, p.42 ; CE, 4me et 1re sous-section, 28 mai 1999, Req. n189057, Tordjemann ; CE, 23 avril
1997, Lvy, Rec., CE p.162 ; CE, 4me et 6me sous-section, 5 mai 2003, n240010, Meroue ; CE, 27 mars 1987,
Rec. CE, p.111 ; CE, 19 mars 1982, Ageron, Rec. CE, p.127 ; CE, 4me et 6me sous-section, 28 avril 2003, n
232310, B, Sem. jur., 02 mai 05 ; CE, 28 mai 1999, D., n 195507 ; CE, 9 juin 1999, B., Juris-Data, n 1999-
050606, Dr. adm. 1999, comm. p.311 ; CE, 24 sept. 1999, A., Juris-Data n1999-050914, Gaz. Pal. 16-17 juin
2000, 1, Dr. adm. p.36 ; CE, 4me et 1re sous-section, 22 nov. 1999, Req. n 187419, Mme Robinet, Sem. jur., d.
G., 02 mai 05 ; CE, sect., 28 janv. 1994, Cohen, Rec. CE, p.35.
1339
Art. 18 de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant, J.O. du 5 mars 2002, op. cit.
1340
Ordonnance n 2000-548 du 15 juin 2000, ratifie par la loi n 2002-303 du 4 mars 2002, il a t procd
une refonte de la partie lgislative du Code de la sant publique.

277
2. LOrdre au service de la prise de risque

391. Depuis 1945, lexercice de la mdecine sest profondment transform.


Dabord, le nombre de praticiens est pass de 35 000 plus de 190 0001341 ; les progrs
scientifiques ont favoris lapparition de multiples spcialits, parfois davantage en rponse
une demande sociale que mdicale1342 ; le dveloppement des organismes de scurit sociale
ou encore des politiques de scurit sanitaire, ont boulevers la pratique mdicale et les
relations des mdecins avec leurs patients ou encore vis--vis des pouvoirs publics.

392. Avant la rvolution technologique, la socit vivait sur la base de valeurs peu
volutives et fondes en Europe sur la morale judo-chrtienne.1343 Elles dfinissaient des
rgles de vie et tablissaient des jugements de valeur caractrisant le bien et le mal, le cadre
socialement et moralement acceptable, et les limites marquant la transgression. La
dontologie spculative 1344 qui s'en dduisait, apprciait l'activit mdicale l'aune de ces
valeurs et dfinissait priori le comportement conforme, quelle que soit la situation. La
lenteur d'volution de la socit laissait le temps ncessaire cette adaptation pratique de la
dontologie au cas par cas pour dfinir un cadre renouvel lintrieur duquel la pratique
mdicale demeurait conforme aux valeurs de rfrence, en rpondant aux besoins des patients
par la seule assistance morale puisque la pratique ntait pas scientifique, mais uniquement
compassionnelle.

Dsormais la socit est caractrise par des cycles courts et des volutions brutales et
imprvisibles, limage de lmergence des nouvelles pathologies, dont on peut citer en
exemple le Sida ou la maladie de Creutzfeldt-Jacob, et de l'apparition de nouvelles pratiques
mdicales comme les manipulations gntiques ou la procration mdicale assiste. La
situation sociale du mdecin sest transforme : le notable est devenu un praticien actif, en
prise directe avec une ralit difficile. 1345 La pratique est ramene des prises de dcisions,
plus ou moins fondes en fonction du degr durgence et de la ncessit mdicale. Lchec

1341
B. Glorion, Lordre des mdecins : quels pouvoirs ? in Pouvoirs 89 , Seuil, 1999.
1342
La chirurgie esthtique en est un exemple significatif, voluant au rythme des critres physiques dicts
davantage par la socit et non la physiopathologie ; V. en ce sens : La chirurgie plastique, reconstructrice et
esthtique : la loi au soutien de la comptence ; Rev. Droit dontologie et soin, mars 2003, p.42.
1343
M.-H. Douchez, La dontologie mdicale in Dontologie et droit , op. cit., p.7.
1344
Terme employ par E. Dusehu, lors du 14me Jeudi de lOrdre, A quoi sert la dontologie aujourdhui , op.
cit.
1345
B. Glorion, Lordre des mdecins : quels pouvoirs ? , op. cit.

278
est une ralit, apprcie comme le revers dune mdecine efficace bien plus illustr par
lerreur que la faute.
Dans ce nouveau contexte, la dontologie correspond tout sauf une thorie, mais bien
des principes daction. Dissocier la dontologie de laction serait donc une erreur
totale. .1346 Cest pourquoi, les missions de lOrdre des mdecins tendent voluer et son
traditionnel rle administratif et juridique, sassocie une troisime fonction, ne des progrs
de la mdecine et de la technologie dont lOrdre doit tenir compte.

B. Les adaptations aux exigences scientifiques

393. Puisant dans une dontologie empreinte de principes daction, lOrdre tend
aujourdhui accompagner les mdecins dans une pratique de plus en plus lourde et
sophistique.1347 Ainsi est-elle garante dune solidarit collective (1), lgitime par son
implication dans la pratique de la matire (2).

1. LOrdre garant dune solidarit collective

394. La mdecine est saisie par la science et le progrs y est soutenu et rpt : ces
situations posent la profession des problmes moraux et techniques qui doivent obtenir des
rponses rapides et n'autorisent plus la capitalisation de l'exprience acquise par la mise en
uvre et la dfinition a priori d'un comportement conforme au rfrentiel des valeurs
communes des individus et de la socit. Le mouvement constant de la socit se caractrise
par une volution significative que traduit le contenu de la dmarche qualit : au jugement de
valeur qui sanctionne une action, se substitue dsormais l'valuation objective plus neutre de
l'action au travers de l'volution des indicateurs qui marquent le chemin parcouru et son
impact. Ce mouvement, c'est aussi celui vers un individualisme accru qui suscite un conflit
entre les aspirations individuelles auxquelles le mdecin se doit de rpondre lors du colloque
singulier et les ncessits de la solidarit collective.

1346
Y. Mdina, Le point de vue du Dontologue in A quoi sert la dontologie aujourdhui , op. cit.
1347
M.-L. Signoret, Approche de la dontologie mdicale par ltude de la libert thrapeutique , Thse,
Facult de Mdecine, Tours, 2004.

279
395. Chaque dcision du mdecin a une double implication : dabord et directement pour
son patient et indirectement en matire de sant publique. En cela lerreur commise par lun
des membres du corps mdical prsente des incidences pour lensemble de la profession et
participe son volution.

396. La forme nouvelle de la dontologie, susceptible de rpondre aux dfis du monde


moderne, n'est plus le respect scrupuleux et fig de comportements convenables, dfinis a
priori, et dans lesquels devrait sinscrire l'exercice professionnel du mdecin : elle doit tre
oprationnelle, donc dvelopper les capacits de dcision du mdecin en situation et lui
permettre de fournir une rponse individualise, approprie chaque patient, par analogie
des rgles communes de comportements collectifs professionnels admis par la profession.
Cette volution correspond un exercice accru de la libert de chaque mdecin, associ au
corollaire de la responsabilit individuelle. Ainsi la dontologie sassocie laction dans un
objectif dvolution de la profession.

2. Limplication de lOrdre dans lidentification des manquements


professionnels

397. Cest par le biais du contentieux disciplinaire, que lOrdre est directement
impliqu dans les difficults pratiques qui simposent ses pairs. La dontologie doit
rpondre la diversit des interrogations, aussi bien sur un plan moral que technique, ce qui
renvoie la grande difficult du droit mdical, qui est la dtermination de la faute.

398. Lefficacit des thrapeutiques nouvelles est une proccupation dontologique,


relevant de la comptence de lOrdre, garant des connaissances mdicales avres .1348
Cest cette analyse qui a conduit la Section disciplinaire du Conseil national de lOrdre des
mdecins, ayant se prononcer sur la pertinence et lefficacit de prescriptions de Typages
Lymphocytaires, pratiques de manire systmatique par un centre dtudes biologiques,
condamner cette pratique, juge obsolte et strotype, avec une valeur scientifique
dpasse. .1349

1348
Article L. 1110-5 CSP.
1349
SD, Ce 206042, 27 nov. 2003, disponible sur le site Internet du CNOM.

280
De la mme manire, lapplication systmatique dun protocole strotyp dexamen dit bilan
pelvivertebral, impliquant un nombre important de clichs, non ncessaires au diagnostic,
effectus en dehors de tout signe clinique et augmentant le temps dirradiation des patients,
est un manquement aux obligations dontologiques du praticien.1350

399. Linstance ordinale doit tre larbitre du dialogue incessant entre les patients,
demandeurs de progrs et de confort de vie et les rponses formules par la mdecine, en
veillant viter les piges dontologiques, tendus par la modernit. Il est pourtant reproch
lOrdre de dlaisser cette analyse des pratiques, et ce rle de porte-parole des praticiens
lencontre dinstances tiers comme les caisses de Scurit sociale. Ainsi dans un conflit
opposant un chirurgien, prescrivant systmatiquement ses patients, avant chaque
intervention un test de dpistage du VIH et de lhpatite C, et la caisse de scurit sociale qui
refuse la prise en charge de cette pratique et menace de dconventionner le chirurgien,
lOrdre doit tre un intermdiaire et un mdiateur favorisant le dialogue et justifiant la
dmarche du chirurgien.1351 En effet, face de tels risques, le chirurgien et son quipe
doivent prendre des prcautions particulires impliquant le patient lui-mme, ainsi que la
suite du programme opratoire.1352

400. Lvolution du rle et des pouvoirs de lOrdre des mdecins se reflte


progressivement dans la construction de la norme dontologique et sa porte. En effet qui
mieux que lOrdre peut vhiculer les valeurs et les rgles de bonnes pratiques propres la
profession et veiller leur application ?

1350
SD, Ce 206644, 27 nov. 2003, disponible sur le site Internet du CNOM.
1351
E. Dusehu, A quoi sert la dontologie aujourdhui , op. cit. : Il convient de trouver un quilibre entre la
prise en charge du cot de la sant par la socit et les exigences individuelles, en laissant aussi la personne
un espace de libert et d'arbitrage qui lui permette de choisir les priorits qu'elle souhaite satisfaire entre la
sant et d'autres biens. .
1352
Documents personnels : Le chirurgien affirme dans cette affaire quau-del des proccupations
conomiques, les rsultats des tests commandent la ralisation de lacte chirurgical et les prcautions adquates
pour lquipe telles que le port de deux pairs de gants pendant lintervention ou le placement du patient la fin
du programme opratoire.

281
2. De la dontologie la discipline

401. Le rapprochement entre le droit et la dontologie1353 nest pas sans limite. En


effet, la porte juridique des rgles dontologiques (A) favorise la qualification de la faute
mais une certaine chelle car si certaines normes sont utilises par les juges, dautres sont
cartes et refltent lindpendance de linstance disciplinaire (B).

A. La porte juridique des rgles dontologiques

402. Lutilisation des rgles dontologiques par le juge judiciaire est rvlatrice de
leur porte. Face la complexit de lactivit mdicale la rfrence la norme dontologique
renseigne sur le comportement du mdecin, ce qui claire le juge dans la qualification de la
faute civile (1) ou pnale (2).

1. La rgle dontologique, outil de mesure de la faute civile

403. Bien que la Cour de cassation dissocie sans ambigut la dfaillance


contractuelle et le manquement une rgle dontologique1354, lincidence de ces dernires sur
la qualification des fautes civiles nest pas ngligeable.1355
En effet, mme si par principe lutilisation des rgles dontologiques est facultative pour les
juges de droit commun, elle devient toutefois, dans un domaine aussi complexe que la
mdecine, une ncessit de fait. Il est ainsi admis que le juge civil utilise les rgles
dontologiques pour qualifier une faute contractuelle ou pour lcarter.1356 Ainsi la premire
Chambre civile de la Cour d cassation, dcide dans un arrt du 18 mars 1997, que la

1353
G. Mmeteau, Cours de droit mdical , op. cit., n51.
1354
Cass. civ. 1re, 19 janv. 1988, n86-12.671, indit : La Cour examine le caractre civilement fautif du
comportement dun mdecin qui na pas t estim fautif par le Conseil dEtat dans le cadre disciplinaire, et
estime que ce fait nest pas incompatible avec lexistence dune faute contractuelle : elle a ainsi admis que
labsence de manquement une rgle dontologique nexcluait pas lexistence dune faute civile. Il est
clairement admis quun comportement peut tre civilement fautif alors mme quil ne lest pas dun point de vue
professionnel ; V. dans le mme sens : Cass. civ. 1re, 18 mars 1997, Bull. civ. I, n99, JCP 1997, II, n22829,
rapp. P. Sargos ; Cass. civ. 1re, 19 dc. 2000, Bull. civ. I, n331, D. 2001, somm. p.3082, obs. Penneau.
1355
V. en ce sens, E. Terrier, Dontologie mdicale : contribution la reconnaissance juridique dune
discipline professionnelle , Thse, op. cit., p.169.
1356
Cass. civ. 1re, n98-21.283, 20 juin 2000, Bull. civ. I, n192 : Un mdecin accoucheur nest pas tenu de
suivre ltat dune parturiente ds son entre en clinique, lorsque celle-ci est sous la surveillance dune sage-
femme, ce qui relve de la comptence professionnelle de cette dernire, issue dun dcret pris en Conseil dEtat.

282
mconnaissance des dispositions du Code de dontologie mdicale, dirige contre un mdecin
peut tre invoque par une partie lappui dune action en dommages et intrts dirige
contre un mdecin .1357 La doctrine de la Cour de cassation soriente de plus en plus vers une
prise en compte directe des dispositions du Code de dontologie pour apprcier la
responsabilit des mdecins.1358 Ainsi intgre t-elle la dontologie dans le droit.1359

404. On ne peut que souscrire cette analyse de lutilisation des rgles dontologiques, car
juger de la faute dun professionnel, renvoie lanalyse de ses devoirs. Lvolution est
observe et valide par la doctrine : lutilisation de documents qui rcapitulent les rgles en
usage dans la profession pour apprcier les devoirs dont le manquement tablit la faute du
professionnel est une dmarche assez courante du juge. Celui-ci se fonde en effet volontiers
sur le manquement un usage lappui des dcisions par lesquelles il se prononce sur
lexistence de la faute reproche au professionnel. Que les Codes de dontologie figurent
parmi les sources auxquelles il peut puiser pour dfinir les devoirs dont linobservation
engendre ventuellement une responsabilit parat donc tout fait normal. .1360
Ainsi les rgles dontologiques constituent des instruments que le juge civil utilise pour
mesurer la faute du mdecin.1361 Dailleurs G. VINEY et P. JOURDAIN identifient la
rgle dontologique imprative1362, dont la mconnaissance est en soi fautive sans quil soit
par ailleurs ncessaire de relever une ngligence, une imprudence, un dfaut de soins ou une
dficience quelconque du comportement de lauteur.1363 Le juge est conduit valuer le
comportement du mdecin laune dune rgle dontologique qualifie dimprative1364, pour
la qualification de laquelle il conserve une libert dapprciation.

1357
Cass. civ. 1re, 18 mars 1997, Bull. civ. I, n99, JCP 1997, II, n22829, rapp. P. Sargos ; Cf G. Viney,
Chroniques de responsabilit civile , JCP 1997, I, n4068 ; RTD civ. 1999, p.117, obs. J. Mestre. La Cour
rejette le pourvoi contre CA Poitiers, 21 sept. 1994.
1358
Cass. civ. 1re, 23 mai 2000, la Cour rejette le pourvoi en se fondant sur le motif que lart. 42 CDM,
applicable en la cause, autorise le mdecin limiter linformation de son patient sur un diagnostic ou un
pronostic grave.
1359
V. en ce sens, Rapp. de P. Sargos sur Cass. civ. 1re, 25 fv. 1997, Gaz. Pal., 27-29 avril 1997, et
particulirement note du Prsident Guigue, proposant comme une solution de viser le Code de dontologie
mdicale.
1360
G. Viney, Chroniques de responsabilit civile , op. cit., n4068, n3.
1361
A. Jeammaud, La rgle de droit comme modle , D. 1990, Chron. p.199.
1362
Cass. civ. 1re, 31 oct. 1989, n88-15.352: En faisant rfrence aux rgles dordre public de la dontologie
mdicale , la premire Chambre civile, fait le lien entre les rgles dontologiques et la faute pnale.
1363
G. Viney et P. Jourdain : les conditions de la responsabilit , prcit, n448.
1364
Sur ces questions : J. Moret-bailly, Rgles dontologiques et fautes civiles , D. 2002, Chron. p.2820.

283
2. La prise en compte de rgles dontologiques par le juge pnal

405. La notion dordre public, marque la suprmatie des rgles protgeant les
intrts gnraux de la socit sur les rgles conventionnelles, inspires des intrts
particuliers. La convention vaut loi, sauf lorsquelle heurte une rgle dordre public. Ainsi, il
atteste que, dans un systme juridique, il existe un ordre de valeurs suprieur qui est plac
hors des atteintes des conventions particulires .1365 La doctrine quant elle, accepte cette
analyse. Ainsi, F. TERR, P. SIMLER et Y. LEQUETTE distinguent lordre public
classique et lordre public professionnel 1366 et estiment, ainsi, que sont dordre public,
les rgles qui gouvernent lexercice de certaines professions, en vue de protger lintrt
gnral et de garantir le public contre lincapacit ou limmoralit de ceux qui les exercent.
De la mme manire, J. MESTRE affirme que lon doit se garder de considrer la
dontologie professionnelle et lordre public comme deux ensembles totalement extrieurs
lun de lautre. 1367 Analyse que partage incontestablement la jurisprudence.

Ainsi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, se rfre aux dispositions de larticle 33


du Code de dontologie mdicale, pour qualifier la faute dhomicide involontaire dun
mdecin, ayant formul un diagnostic sans y avoir consacr un soin suffisant et sans s'tre
entoure des moyens qui s'imposaient elle, provoquant de la sorte une ttraplgie qu'en
aucun cas les blessures initiales, convenablement prises en charge, ne devaient gnrer.1368
En effet, s'il appartient aux juges rpressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur
vritable qualification, c'est souvent la lumire des rgles dontologiques que cette
apprciation est effectue. Ainsi, aux termes des articles 28 et 29 du dcret n 55-1591 du
28 novembre 1955 constituant le Code de dontologie mdicale, vis l'article 221-6, alina
2, du Code pnal, en homicide involontaire par maladresse, imprudence, inattention,
ngligence, ou manquement une obligation de scurit ou de prudence impose par la loi ou
le rglement vis l'article 221-6, alina 1er, du Code prcit ; l'abstention du Docteur X...
de pratiquer l'acte chirurgical, seul geste thrapeutique essentiel et prioritaire, constitue une
faute caractrise laquelle a expos la victime un risque d'une particulire gravit que ce

1365
F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations , op. cit., n348-349.
1366
P. Malaurie et L. Ayns, Cours de droit civil, les obligations , rangent cette composante de lordre public
sous la rubrique dordre public contemporain .
1367
J. Mestre, comm., Cass. civ. 1re, 5 nov. 1991, RTD civ. 1992, p.383.
1368
Cass. crim., 11 janv. 2005, n04-83694, disponible sur le site Internet de Lgifrance.

284
praticien ne pouvait ignorer et qui doit conduire le dclarer coupable du dlit d'homicide
involontaire sur le fondement de l'article 226-1, alina 1, du Code pnal .1369

406. lissue de cette analyse, lon peut raffirmer limportance de lclairage


dontologique apport au juge sur les devoirs professionnels des mdecins.
Mais si la prise en compte des normes dontologiques par le juge judiciaire est ncessaire, elle
ne peut tre quun cadre dans lequel sinsrent les fautes civile et pnale que le juge judiciaire
devra prcisment qualifier. En effet, la norme dontologique doit imprativement tre limite
par le principe de lindpendance des trois rgimes de responsabilit, permettant la
prservation des particularits de la voie disciplinaire.

B. Lindpendance du contentieux disciplinaire

407. La juridiction disciplinaire effectue une analyse densemble du comportement


du mdecin mis en cause et entre en voie de condamnation si les intrts gnraux de la
profession ont t atteints. Lapproche est strictement professionnelle: il sagit de juger un
membre de la profession, par ses pairs, en fonction de rgles professionnelles, et en vue de
prononcer une sanction de nature professionnelle.1370 Ainsi la procdure, ntant ni marque
par le souci lgitime de la dfense des intrts des victimes, ni par la dfense de lintrt
gnral, le comportement incrimin, peut faire lobjet dune analyse approfondie et
particulirement exigeante.1371 Un tel angle de vue, orient par des initis rend lidentification
de lerreur parfaitement accessible et donne une vision claire des limites de la faute, que les
mdecins rendent accessible aux juge judiciaire. Ainsi, lapproche strictement professionnelle
(1), favorise lintrospection de la profession (2).

1369
Cass. crim., 16 dc. 2003, n03-81228, disponible sur le site Internet de Lgifrance.
1370
G. Devers, Pratique de la responsabilit mdicale ; Eska, 2000.
1371
E. Causin, La logique sociale de la dontologie in Actualit de la pense juridique , Facult
Universitaire de Saint-Louis, 1987.

285
1. Une approche strictement professionnelle

408. Le droit disciplinaire sinscrit dans une logique directive, cherchant faire
prvaloir la loi commune du groupe avec la menace permanente qui est lexclusion du
groupe1372 ; la discipline dirige des consciences.1373 Elle est fonde sur un ensemble de rgles
de bon comportement et sur la traduction juridique dobligations morales et thiques.
La responsabilit disciplinaire est engage en cas de manquement aux devoirs
professionnels ; la faute disciplinaire peut donc tre dfinie comme tout manquement aux
obligations professionnelles.1374 Selon A. de LAUBADRE, la rpression disciplinaire est
lie la profession la fois en ce qui concerne la nature du motif qui la provoque et la
nature de la sanction. .1375 Ainsi le Code de dontologie mdicale mentionne la moralit
et la probit dans lexercice de la profession 1376 et vise tout acte dconsidrer la
profession .1377 Adaptes au terrain mdical, ces rgles renvoient la qualit des soins, au
respect des malades, aux relations avec les autres membres de lquipe mdicale ou au
comportement gnral de la personne, et ceci mme pour des comportements relevant de sa
vie prive, ds lors quils sont de nature dconsidrer la profession.

409. Cette exigence disciplinaire, est illustre par un arrt du Conseil dEtat1378, examinant
la lgalit de la sanction prononce par la section disciplinaire du Conseil national de lOrdre
des mdecins, contre un praticien qui avait apport son concours lorganisation dune
enqute mene par une revue de dfense des consommateurs destine tester la vigilance des
pharmaciens lors de la dlivrance des mdicaments prescrits par les mdecins. Pour
confirmer, la sanction prononce en premire instance contre le mdecin, la section
disciplinaire du Conseil national de lOrdre des mdecins a relev que le comportement de
lintress, qui avait apport son concours lorganisation de cette enqute, sans avoir
pralablement consult ses pairs ni lautorit ordinale, constituait une faute de nature
dconsidrer la profession et justifier une sanction disciplinaire. Lanalyse du conseil dEtat,

1372
CE, Debout, 27 oct. 1978, Rec. p.395: le commissaire du gouvernement D. Labetoulle affirmait dans ses
conclusions que le droit disciplinaire est lexpression dune discipline intrieure un groupe et assume par
ce groupe .
1373
V. sur ce point, D. Gutmann, Lobligation dontologique, entre lobligation morale et lobligation
juridique , in Lobligation , Archives de philosophie du droit, D. 2000, p.115.
1374
J. Moret-Bailly, Les dontologies , PUAM, 2001, pp.27-33, 99-162, 293-296 ; D. 2002, Chron., p.2820.
1375
A. de Laubadre, Trait de droit administratif , 2me d., 1999, n1361.
1376
Art. 3 CDM.
1377
Art. 31 CDM.
1378
CE, 21 dc. 2001, Req. n 215316, Dio, Juris-Data n2001-063422.

286
rejette cette qualification des faits et annule les dcisions des Conseils national1379 et
rgional1380 de lOrdre des mdecins, en affirmant que les faits reprochs aux mdecins ne
sont pas constitutifs dune faute de nature justifier une sanction disciplinaire. Lopposition
des argumentaires du Conseil nationale de lOrdre des mdecins et celui du Conseil dEtat,
saisi en qualit de juge de cassation, est des plus rvlateurs quant lapprciation stricte du
comportement du mdecin dans le cadre de la responsabilit disciplinaire.
Traduit, devant la juridiction disciplinaire, le mdecin stait vu reproch sa manuvre
consistant piger des professionnels de sant , dmarche juge malhonnte
intellectuellement et contraire la dontologie mdicale en ce quelle tait de nature nuire
limage de la profession mdicale. Le Conseil dEtat, a non seulement annule la sanction
disciplinaire, mais il a affirm que le comportement du mdecin visait lintrt des patients en
garantissant la sant publique. Ainsi, pour la section du contentieux, il ne suffit pas de sen
tenir une stricte lecture du Code de dontologie : il convient denglober dans le socle de la
dontologie mdicale, les exigences de la sant publique. Ce faisant, le Conseil dEtat procde
une relecture de la fonction ordinale. En effet, affirme M. LASCOMBE la notion de
police de la profession est insuffisante pour rendre compte de lactivit ordinale (). Il nous
semble que les Ordres assurent la garantie dune certaine qualit de service. .1381

Cette affaire met en lumire, ltendue de lanalyse porte par linstance disciplinaire sur
lattitude du professionnel. Etant dmontr quun regard aussi exigeant est pos sur le
comportement dun mdecin, il peut galement tre envisag de ltendre la technique
mdicale.

2. Un outil dintrospection de la profession

410. La logique du droit disciplinaire se situe en rupture avec lesprit du


contentieux indemnitaire, qui oppose la victime au responsable et non pas lauteur des
faits ; lobjet du procs est constant : parvenir lindemnisation des prjudices de la victime
dune faute mdicale. Par ailleurs, le professionnel, par la souscription dune garantie de

1379
SD, 22 sept. 1999, confirmant la dcision du Conseil rgional, infligeant un blme au mdecin, disponible
sur le site Internet CNOM.
1380
Conseil rgional de lOrdre des mdecins de la rgion le-de-France du 10 fv. 1998, infligeant un blme au
mdecin, disponible sur le site Internet du CNOM.
1381
M. Lascombes, Les Ordres professionnels , AJDA 1994, chron. p.855.

287
responsabilit civile professionnelle, dlguera la gestion de ce risque son assureur, de telle
sorte quen ralit la procdure opposera la victime lassureur du mdecin-responsable, qui
conduira le procs et finalement versera une indemnit la victime. Le contentieux
disciplinaire isole lacte mdical et permet une analyse vide de tout enjeu indemnitaire,
extrieur aux intrts de la profession. Le regard port est objectivement professionnel, et la
rfrence est celle des rgles dontologiques, cest--dire, lattitude attendue de tout autre
professionnel consciencieux et dvou 1382 en lieu et place du praticien.

411. Les rgles dontologiques constituent des obligations gnrales de faire ou de ne pas
faire, sans dfinir clairement et prcisment les comportements proscrits ; ainsi avons-nous
relev, une obligation gnrale de ne pas commettre un acte de nature dconsidrer la
profession .1383 La difficult natra de la mconnaissance a priori du comportement prohib :
en effet, de la large apprciation des rgles dontologiques, dcoulera lexigence de la
responsabilit disciplinaire.1384
Cependant la souplesse des rgles dontologiques associe labsence dun enjeu
indemnitaire, font du procs disciplinaire un outil prcieux dintrospection de la profession.
Seules la neutralit et la comptence peuvent gouverner lanalyse et offrir une vision prcise
de la qualit de la pratique mdicale au regard de ltendue des situations professionnelles qui
se prsentent. Une formule aussi gnrale que lacte de nature dconsidrer la profession
offre lapprciation disciplinaire la possibilit dintgrer toutes les situations
professionnelles et ceci aussi bien sur un plan thique que strictement technique. De la sorte,
la prcision du regard disciplinaire est parfaitement mme didentifier lerreur du mdecin
dans une situation mdicale et en porter lanalyse sur la scne collective. Lidentification
donne lieu une action curative puis la prvention collective.

412. Linstance ordinale apparat comme un lieu privilgi de dialogue entre professionnels
des difficults rencontres par la profession.
Rien dtonnant ce quelle fasse lobjet de suspicions et de tentatives dinfiltration,
notamment de la part du patient victime. Pourtant ce jour, les intrts des patients ne sont
pas nis par la Justice et ce, aussi bien le un plan indemnitaire que celui de la sanction du

1382
Art. 32 CDM.
1383
Art. 31 CDM, op. cit.
1384
CE, 4 oct. 1991, Milhaud, Rec., 320, AJDA, 1992, p.233, obs. J-P. Thron ; CE, 2 juill. 1993, Milhaud, Rec.,
194 ; AJDA, 1993, pp.530-579.

288
mdecin. Cest pourquoi, cette sphre scientifique doit tre prserve de limmixtion des tiers,
obstacle la libre circulation des informations mdicales.

SECTION 2. La prservation dune sphre scientifique de discussion de lerreur mdicale

413. Volontiers qualifi de secret, lOrdre des mdecins a cd aux pressions


extrieures et admis une rforme que consacre la loi du 4 mars 2002.1385
Sous un mauvais prtexte de transparence, cette rforme lgislative vient remettre en question
lindpendance, si prcieuse lanalyse de la technique mdicale et la discussion de lerreur,
garantie par lapproche strictement professionnelle de la dontologie (1). Pourtant, si la
volont de dfendre la transparence et limpartialit de la procdure disciplinaire est louable,
elle passe beaucoup plus par une rforme interne de linstance ordinale, soucieuse de
maintenir une sphre privilgiant le dialogue (2).

1. Garantir une approche strictement professionnelle

414. Encourage par lOrdre des mdecins, souhaitant se rorganiser autour du


projet de la qualit des soins,1386 la rforme introduite par la loi du 4 mars 2002, revalorise la
place de la victime linstance disciplinaire, dans le dni de la logique disciplinaire (A). La
responsabilit disciplinaire a sa justification dans la rflexion quune profession porte sur elle-
mme et quelle doit dvelopper en saffranchissant des critiques et pressions extrieures ;
cest pourquoi le huit clos laudience y est particulirement opportun. (B)

A. La place indue accorde la victime

415. Cest pour rompre progressivement avec les soupons de partialit qui psent
sur lui, que lOrdre des mdecins a souhait revaloriser la place du patient linstance
disciplinaire (1) dans un cadre densemble proclam par la loi du 4 mars 2002. (2)

1385
Art. 18-I et s. de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, J.O. du 5 mars 2002, op. cit.
1386
Bull. CNOM, nov. 2001, Loi de modernisation sanitaire: la rforme enfin devant le parlement ; Dans le
mme numro, B. Hoerni, Mdecine et Droit citant Montesquieu : une chose nest pas juste parce quelle
est loi mais elle doit tre la loi parce quelle est juste .

289
1. La revalorisation de la place de la victime

416. Le seul fondement lgal antrieur la loi du 4 mars 2002, concernait les
conditions dans lesquelles la victime pouvait saisir le Conseil de lOrdre par le biais des
conseils dpartementaux. Aux termes de larticle L. 4123-2 du Code de la sant publique dans
sa rdaction antrieure la loi du 4 mars 2002, Le Conseil dpartemental na pas de
pouvoir disciplinaire. Au cas o les plaintes sont portes devant lui contre les mdecins, il les
transmet au conseil rgional avec un avis motiv. .
La rgle nest simple quen apparence car les conseils dpartementaux doivent grer un
nombre considrable de rclamations plus ou moins explicites et plus ou moins srieuses,
quils doivent transmettre.1387 Il ny a pas dautomaticit, mais une apprciation qui ne porte
pas tant sur la dontologie que sur le fait de savoir sil y a plainte, cest--dire si les reproches
tmoignent de la volont de faire juger le mdecin dans le cadre disciplinaire. Sur cette seule
base, la dnonciation par la victime est le fait initial qui ouvre la phase danalyse
dontologique. La victime reste hors de linstance ordinale.

Par ailleurs le patient, lorigine de la plainte, ntait en rien inform de linstance


disciplinaire ; un simple accus de rception suffisait, dans la logique dun contentieux

1387
Le patient est certes en droit dattendre que sa plainte soit prise en compte par linstance ordinale, mais il
doit ensuite faire confiance la procdure. Accepter toutes les rclamations sans distinguer les plaintes srieuses
des colres de patients difficiles et draisonnables, peut fragiliser les praticiens en proie des plaintes
intempestives et favoriser le dveloppement dune mdecine dfensive. En pratique, lorsquun patient ne peut
raisonnablement rien attendre des voies indemnitaire et pnale, il lui reste toujours le contentieux disciplinaire
pour voir sanctionner son mdecin : il sagit dune procdure gratuite et le concours dun avocat nest pas
obligatoire. Une lettre dtaille et argumente adresse au conseil dpartemental suffit dclencher la procdure.
Mais la souffrance du patient, qui simpose objectivement, ne lgitime pas toutes les procdures. Le respect de
lesprit du contentieux disciplinaire passe par un filtrage des plaintes des patients dont le conseil dpartemental
devrait tre responsable. En effet, aujourdhui, celui-ci est un relais entre le patient et la Chambre rgionale,
premier degr de juridiction. Dans le systme actuel, le refus du conseil dpartemental de donner suite une
plainte dun patient est une faute administrative. Elle est susceptible dun recours en indemnisation mais surtout
dun recours interne permettant de passer outre ce refus. En effet le conseil dpartemental na pas de pouvoir
disciplinaire : il a donc lobligation de transmettre une plainte au contenu disciplinaire. Sil apprcie
lopportunit donner, il empite sur la comptence disciplinaire. Reconnatre une autorit de rfrence au
conseil dpartemental est conforme lesprit de la rforme et favoriserait lefficacit du systme et conforterait
le caractre interne de ce rgime juridictionnel en permettant au conseil dpartemental de procder un tri en
fonction de lopportunit des faits en mettant en uvre une enqute pr contentieuse, consistant notamment
entendre le praticien intress afin dviter toute accusation abusive. Ainsi le conseil dpartemental ne se
trouvera plus dans lobligation de transmettre une plainte quil rprouve, mais sera matre de ses poursuites : il
est arriv un conseil dpartemental de transmettre la plainte dun patient, engageant ainsi linstance
disciplinaire contre un praticien, tout en adressant un mot amical au praticien, lui affirmant son soutien
confraternel. Une telle clarification des conditions dans lesquelles le conseil dpartemental pourra poursuivre,
concourra restaurer la confiance due linstance dpartementale, qui doit renforcer son rle dinterlocuteur
direct.

290
interne. Le dcret du 5 fvrier 1993, modifiant celui du 26 octobre 1948, prcise que la
personne dont la plainte a provoqu la saisine reoit copie, pour information, de la
dcision . 1388 Ainsi, il sagit dinformer une personne dune dcision judiciaire laquelle
elle nest pas partie. Par ailleurs, elle est effectue en mme temps que la notification
officielle au mdecin, de telle sorte que linformation concerne une dcision non dfinitive
qui pourra tre annule en appel ou par cassation.

2. Le contenu dontologique de la loi du 4 mars 2002

417. La rforme issue de la loi du 4 mars 2002 modifie et amplifie considrablement


le schma dans lintrt direct du patient. Celui-ci est reconnu partie laction
disciplinaire.1389
Le Conseil national de lOrdre a ainsi souhait passer un cap et consacrer la transparence dans
un domaine volontiers qualifi de secret et souvent souponn de partialit. Ainsi affirme t-il
que la justice disciplinaire est dsormais accessible au patient. Ce dernier est considr
comme partie, et pourra se faire assister ou reprsenter lors dune procdure. Il pourra
galement faire appel, devant la Chambre disciplinaire nationale, des dcisions rendues en
premire instance. .1390

La victime, reconnue partie au procs, aura ainsi accs tous les droits lis sa qualit
nouvelle1391 : droit de saisie, participation linstruction, communication des mmoires,
possibilit de se faire assister dun avocat.1392 Par ailleurs la dcision ne lui sera plus
communique titre dinformation, mais de notification.1393

1388
Dcret n93-181 du 5 fvrier 1993, modifiant le dcret n 48-1671 du 26 octobre 1948, relatif au
fonctionnement des conseils de lOrdre des mdecins, des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes et de la
section disciplinaire du conseil national de lOrdre des mdecins.
1389
Art. 18-I de la loi n2002-303 du 4 mars 2002, publie au J.O. 5 mars 2002, op. cit.
1390
M. Buel, BNOM, fv. 2002 : Lobjectif de cette mesure est dapporter de la cohrence et de la
transparence dans le fonctionnement de linstitution, conformment aux exigences dimpartialit poses
notamment par convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales. .
1391
G. Wiedenkehr, Droits de la Dfense de procdure civile , D. 1978, chron. p.38.
1392
La prsence de lavocat laudience nest pas le problme le plus aigu. On peut au contraire penser que cela
est trs souvent utile sur le plan relationnel, pour viter que la victime reste trop sur le terrain motionnel et
puisse davantage articuler ses griefs. Ceci tant en ltat actuel, et dans le cadre dune procdure crite, il a t
jug que lavocat avait la capacit de rdiger le mmoire. Le patient est entendu, mais en qualit de tmoin. Ds
lors, il na pas droit lassistance dun avocat. En revanche, du fait de la publicit des dbats, il peut venir
accompagn de son avocat, qui reste alors muet, mais dont la simple prsence psera, et qui sera en mesure
dapprcier le droulement de laudience, pour trouver les arguments dun futur mmoire dappel De mme, le
plaignant qui se voit dsormais reconnatre la situation de partie linstance, peut exercer les droits lis cette

291
418. Larticle L. 4122-3. II du Code de la sant renforce cette prsence en reconnaissant
galement au patient le droit dinterjeter appel sans dlimiter les contours de ce droit. Mises
en pratique, les hypothses suivantes se posent: il sagit tout dabord des situations dans
lesquelles la chambre disciplinaire de premire instance rend une dcision de relaxe. Le
patient peut faire appel, pour obtenir une condamnation du mdecin, et dans la mesure o il
nexiste aucun filtre quant la saisine de cette chambre, laugmentation dmesure des
plaintes est invitable.
Si la chambre disciplinaire rgionale a, ensuite prononc une condamnation, le patient peut
interjeter appel en demandant une aggravation de la sanction : il lui est dsormais permis
dapprcier de lopportunit des sanctions disciplinaires.

419. Lanalyse de cet apport procdural met en lumire toute son incohrence, car mme
sil doit rester au cur du dbat dontologique, le patient doit en tre juridiquement exclu.1394
La nature de la plainte disciplinaire ne souffre daucune ambigut : il sagit dun acte initial,
qui dclenche une procdure dapprciation du comportement humain au regard de rgles
professionnelles. Le rle de la victime nest pas ignor car elle peut tre lorigine de la
procdure.1395 Mais elle ne doit pas devenir partie la procdure sauf dnaturer le sens de
linstance.
Cest un trs mauvais service rendu la dontologie et qui risque de dstabiliser les
praticiens. Dun point de vue pratique rien nempche les plaintes intempestives ; en effet,
cette procdure prsente tous les mrites : engager une procdure nest pas coteux dans la
mesure o lassistance de lavocat nest pas ncessaire et quune simple lettre au prsident du
conseil dpartemental suffit.1396 Le deuxime intrt pour le plaignant est quil est sr
datteindre directement le praticien. Celui-ci devra argumenter et comparatre, ne pouvant se
retrancher derrire sa compagnie dassurance. Enfin, le rsultat attendu est assur ; en effet, le
patient ne demande rien et ne risque pas de perdre. Si la procdure se clt par un jugement de
relaxe, il pourra avoir le sentiment dun relatif succs, dans la mesure o le mdecin a t

qualit, et notamment faire citer des tmoins, dont notamment son avocat, qui tmoignerait alors dune
connaissance du droit ou de ltat dune jurisprudence
1393
J. Penneau : La saisine du conseil rgional de lOrdre des mdecins , Mdecine et droit 1998, n33, p.9.
1394
V. G. Devers, Pour une rforme de lOrdre des mdecins. Contribution thorique et pratique ltude de
linstitution ordinale , Thse, Lyon, 2005, n422 et s.
1395
Article L. 4122 CSP, issu de la loi n 303-2002, du 4 mars 2002, op. cit : quatre types de personnes ou
autorits sont susceptibles dintervenir pour lengagement dune procdure disciplinaire : les autorits publiques,
les autorits ordinales, les confrres et des personnes intresses, cest--dire, les patients.
1396
Sans doute lassistance dun avocat nest-elle pas inutile pour argumenter cette plainte, mais une rdaction
simple, voire sommaire peut suffire, compte tenu de lobligation faite au conseil dpartemental de transmettre
toute plainte.

292
amen comparatre. Tout ceci manque de cohrence et nest pas la hauteur dun
contentieux qui devrait saffirmer pour ce quil est : un contentieux disciplinaire, de nature
interne. Mais, le vritable danger est une pratique mdicale peureuse ou timore, un praticien
prfrant ne pas prendre le risque, plutt que de supporter le risque dun recours
juridictionnel.

420. Par ailleurs, les nouvelles dispositions lgislatives privent le monde mdical dune
sphre scientifique, rserve une communaut dinitis, libre de toute pression extrieure ;
ds lors quun patient devient partie linstance ordinale, celle-ci est fragilise. En effet,
comment admettre son erreur, mme si celle-ci est distincte de la faute, devant le patient
victime dun prjudice ? Tout aveu sera entendu comme un fait gnrateur de responsabilit
et pourra fonder une action en responsabilit contractuelle. Le schma redevient celui du
silence et du dni de ses actes par le professionnel. Cest pourquoi, la nouvelle place accorde
au patient doit tre discute et remise en cause.
En tant que plaignant, la victime a la qualit de tmoin et prsent laudience disciplinaire
que dans deux hypothses : le temps de son audition ou comme spectateur, si le mdecin a
sollicit le droit la publicit des dbats, mais aucunement comme partie une instance qui
nest pas la sienne.1397

B. Lopportunit du huis clos

421. Le droit disciplinaire rpond au principe du huis clos (1). Cest seulement
loccasion du contentieux disciplinaire devant lOrdre des mdecins qua t rclam le droit
la publicit des dbats par des personnes poursuivies (2).

1. La contestation du principe du huis clos laudience ou le paradoxe mdical

422. La procdure disciplinaire est marque par le secret, ce qui justifie le huis clos
des dbats. Ce principe trouve son origine dans lesprit de la matire disciplinaire : une

1397
H. Motulsky, Le droit subjectif et laction en justice Archives de philosoph