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17/10/2009
LEI MARIA DA PENHA
Em 1990 veio tambm a Lei 8.072, tratando dos crimes hediondos, que
uma forma especial de tratar violncias tambm especiais.
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O que a Lei Maria da Penha fez no foi diferente do que suas antecessoras
fizeram. Ela simplesmente visualizou uma forma de tratar uma violncia tambm
especial, a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Mas por que a nica que tem recebido crticas e despertado discusses?
Porque ela trata de um tema sensvel: sexo.
A Lei Maria da Penha no uma lei penal. Eu vou ser obrigado hoje a falar
de civil e processo civil. Eu vou falar coisas que eu no sei o que estou falando, eu
decorei. Eu vou falar mais de processo civil e civil do que de penal. Agora,
guardem o que eu falei: a Lei Maria da Penha no uma lei penal e no pode ser
tratada na seara do direito penal. Ela multidisciplinar. Ela penal, processual
penal, civil, processual civil, ela tem dispositivos trabalhistas, previdencirios. E os
dispositivos penais e processuais penais so minorias. 10% da lei tratam disso. 90
%, multidisciplinar.
Resumindo o art. 1:
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Essa redao foi dada pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) e reparem
que o 9 diz que se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo
(homem ou mulher), cnjuge e companheiro (homem ou mulher). a prova de que
a Lei Maria da Penha sabe que o homem pode ser vtima, tanto que no art. 129,
9, os dois podem ser vtimas. A Lei Maria da Penha sabe que o homem pode
ser vtima, mas a Lei Maria da Penha s protege a mulher. diferente.
Logo, a Lei Maria da Penha ofende a isonomia familiar. Ela mais direitos
para a mulher do que para o homem. Essa corrente entende que a Lei Maria da
Penha ofende o art. 226, 5, eis que direitos entre homem e mulher tem que ser
exercidos igualmente.
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Ento, vejam como o homem era discriminado, vem a lei em 2005 corrige
isso, a lei em 2009 mantm a correo e a Lei Maria da Penha chega, na
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contramo e discrimina o homem, tudo outra vez. Isso s para explicar a viso da
primeira corrente, por que ela diz que a lei um retrocesso.
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A Lei Maria da Penha foi feita para todas as mulheres, inclusive vocs que
esto aqui, mas quando foi feita, no se preocuparam com vocs. A preocupao
foi com a maioria das mulheres e vocs no representam a maioria. Longe disso. A
maioria da mulher brasileira a hipossuficiente. aquela que no sabe ou no tem
condies de fazer valer o seu direito. Ento, para essas mulheres hipossuficientes,
que no sabem ou no tem condies de fazer valer os seus direitos, a Lei Maria da
Penha importante.
A Lei Maria da Penha nada mais do que uma ao afirmativa. Isso caiu
em concurso. Ela tem esse esprito.
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E a, o transexual pode ser protegido pela Lei Maria da Penha, sim ou no?
Resposta: isso tem em um livro s e caiu na prova para delegado. Cristiano Chaves
e Nelson Rosenwald escrevem muito bem o seguinte: se o transexual fizer a
cirurgia ele tem direito de registrar o novo sexo, alterando, inclusive o seu nome. E
assim decidiu, recentemente o STJ. O transexual definitivamente operado, que
alterou o registro, inclusive com mudana de nome, mulher e protegido pela
Lei Maria da Penha. A Roberta Close se encaixa nesse exemplo. Ela operou,
inclusive casou, mudou os registros. Ela pode estar protegida pela Lei Maria da
Penha. Essa questo caiu na segunda fase da prova para delegado/RJ. O STJ
decidiu assim recentemente.
Esse o ponto mais importante da aula. aqui que voc vai se diferenciar
do concorrente. aqui que voc vai mostrar que entende a lei. Quem no
concordar comigo aqui, porque no est querendo entender a lei. Vocs nunca
mais vo cometer equvocos. Olha o que diz o art. 5, da Lei:
O art. 5 quer dizer que s abrangida pela Lei Maria da Penha a violncia
preconceito. O juiz s pode aplicar a Lei Maria da Penha se estiver diante de uma
violncia preconceito, se estiver diante de uma violncia discriminao. O juiz s
pode aplicar a Lei Maria da Penha se a mulher estiver em situao de
hipossuficincia. Do contrrio, no aplica a Lei Maria da Penha.
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Eu vou repetir: para voc aplicar a Lei Maria da Penha, no pode ser
qualquer marido batendo na mulher. Tem que haver um motivo. Voc tem que
estudar o motivo. Tem que ser uma agresso preconceito, uma agresso
discriminao. Pessoal, o STJ no aplicou a Lei Maria da Penha quando o motivo da
agresso foi cime. Por qu? Porque o STJ, corretamente, viu o seguinte: cime
no preconceito, no discriminao, logo, permitiu a Lei 9.099. Quando eu digo
que no aplico a Lei Maria da Penha, isso significa que eu retiro a restrio do
art.41, que ns j vamos ver, que probe a Lei 9.099. O marido bateu na mulher,
por cime, o STJ no aplicou a Lei Maria da Penha porque no foi violncia
preconceito, no foi violncia discriminao. Na delegacia, tudo entra como Lei
Maria da Penha. Est errado!!! Voc, delegado tem que falar: no vou pedir
medida protetiva para voc porque no violncia preconceito. Voc, promotor,
no pea medida protetiva. Voc, promotor, no vai deferindo medida protetiva
quando no for violncia preconceito.
O TJ/SP tem uma deciso emblemtica. Ele absolveu um genro que surrou a
sogra, pois entendeu que o genro estava num exerccio regular de um direito. Essa
deciso est em livros de doutrina (Nlson Hungria, v.g.). Vocs acreditam nisso?
bvio que essa deciso da dcada de 70, mas mesmo assim.
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Maria Berenice est brigando pela adoo de uma criana por parte desse
casal sob o argumento de que so homoafetivos, mas so famlia e tem que ser
tratados como famlia. Tem gente que diz que s a CF poderia prever a quarta
entidade familiar e que ela est errada.
Tem gente que v utilidade nisso. Tem gente que acha que esse artigo 6
fundamental para fundamentar eventual incidente de deslocamento de
competncia da Justia Estadual para a Federal em caso de omisso. Esse artigo
estaria demonstrando que se houver omisso das autoridades estaduais, pode ser
deslocado para a Justia Federal. E se houver omisso na Justia Federal, vai para
o TPI? Ento, para muitos, o art. 6 tem esse sentido: fundamentar eventual
deslocamento de competncia. O STJ diz que s cabe IDC (incidente de
deslocamento de competncia) se falhar a polcia, o MP e o Judicirio do Estado.
Ento, tem que implodir o Estado!
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mesmo parceiro e era milionrio. Vivia de maneira estvel e permanente. Ele era
bem mais velho do que o parceiro. Ele morreu. O parceiro que sobreviveu, durante
mais de duas dcadas, nunca ouviu falar de um ascendente, de descendente ou
colateral. A hora que ele morreu, aquela fortuna, o que o parceiro que viveu com
ele mais de duas dcadas fez? Peticionou, pedindo a abertura do inventrio. Sabe o
que a juza fez? No pode! Porque um tio j pediu e tem um sobrinho que entrou
tambm. Voc no pode. E escanteou esse parceiro. Esse parceiro contou a
histria dele para um advogado que trabalhava para um grande escritrio de
advocacia aqui na capital. Esse escritrio, quando veio a Lei Maria da Penha,
peticionou dizendo: voc no quis reconhecer uma situao de fato em que ele,
parceiro, tinha que ter sido equiparado viva ou companheira sobrevivente. Mas
a Lei Maria da Penha reconheceu. Esse homem tem direitos iguais ao de uma viva
e tem preferncia sobre tios e sobrinhos. Sabe o que ela fez? Definiu. Ela no
excluiu o tio e o sobrinho. Deixou o companheiro entrar pra discusso. Ento, o tio
e o sobrinho estavam na iminncia de perder a fortuna para o homossexual
sobrevivente. Eles no concordaram. Agravaram, apelaram com tudo. Vejam a
repercusso desse pargrafo nico.
O art. 7 traz cinco formas de violncia e ainda diz dentre outras (eu no
conheo mais nenhuma):
Esse inciso I, quando fala em violncia fsica, vai desde uma vias de fato at
um homicdio. Por violncia fsica entendemos desde a forma mais insignificante de
violar a sade de algum at a forma mais drstica, que ceifar a vida. o mais
corriqueiro. No preciso perder tempo com isso. Vamos para o II, que
complicado.
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Quando eu fui escrever o livro sobre a Lei Maria da Penha, no tinha nada
escrito sobre controlar aes e comportamentos e a eu tive que interpretar. Na
hora, eu saquei: j sei quem . o macho, que fala com quem a mulher tem que
sair, com que roupa sai, para onde vai, que controla aes, se pode ou no
trabalhar. Mas eu resolvi estudar e fui buscar nos livros de psicologia. E tem uma
psicloga que eu me recuso a falar o nome que diz que configura violncia
psicolgica desta espcie o controle excessivo de gastos. Isso violncia
psicolgica contra a mulher. Tem cabimento isso?
Acho que esse inciso traz o maior conceito que existe no ordenamento
jurdico: violncia psicolgica contra a mulher.
O inciso III fala da violncia sexual. Voc no concorda que sua esposa tome
anticoncepcional: violncia sexual contra ela. Vejam que violncia sexual no
com ela manter conjuno carnal violenta ou atos libidinosos violentos. qualquer
um destes comportamentos, inclusive impedi-la de usar mtodos contraceptivos.
Imagine voc forar a mulher ao matrimnio! Quando diz limite seus direitos
reprodutivos para alguns configura violncia sexual voc casar e no querer filhos
quando ela quer. Loucura! Fica parecendo que voc pode querer ter filhos se ela
quiser. Mas tem gente dizendo: se voc limitar os direitos reprodutivos dela, voc
praticou violncia sexual. Eu no vejo aqui violncia sexual voc querer filho e ela
no querer. Eu vejo aqui a violncia sexual voc obrig-la a realizar a laqueadura.
A tudo bem.
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Esse inciso III importante porque quem estudar por Nlson Hungria vai
ver que ele diz que no existe estupro de marido para com a mulher porque o
marido est no exerccio regular de um direito. Essa tese j estava morta, agora
jogaram uma p de cal. claro que existe estupro de marido para mulher e agora
de mulher para marido. perfeitamente possvel a mulher estuprar o marido.
A segunda observao que eu fao a seguinte: vocs viram que uma das
formas de violncia domstica e familiar contra a mulher a violncia patrimonial.
Vamos ao art. 181, do CP:
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Pergunto: a Lei Maria da Penha incluiu alguma excluso aqui? No. Ento,
se voc disser que a Lei Maria da Penha exclui a imunidade, voc est fazendo
analogia in malam partem. Ento, cuidado! O fato de haver violncia patrimonial
como espcie de violncia domstica, no impede a imunidade do art. 181, do CP.
O legislador, se quisesse impedir a imunidade, o teria feito expressamente, como o
fez no estatuto do idoso, que tambm trabalha com violncia de gnero. Ento,
cuidado com isso. Se a Lei Maria da Penha quisesse impedir essa imunidade, ela
teria includo o inciso IV ao art. 183. Se ela assim no fez, no podemos interpretar
em sentido contrrio. Vejam que na violncia de gnero do idoso, constou. Na
violncia de gnero da mulher, no constou. Eu no posso constar.
Sabe quem defende essa vedao explcita? Maria Berenice Dias. Ela diz:
no tem mais imunidade para marido que furta mulher. Ela est isolada.
Eu falei que a Lei Maria da Penha tem finalidades prprias, dentre elas
prevenir ou coibir, assistir e proteger a mulher. Vamos analisar quais so as
medidas integradas de preveno.
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Isso aqui tem que estar nos currculos escolares de todos os nveis de
ensino. Ensino bsico, fundamental, mdio e superior. Todos os nveis tm que
tratar desses assuntos. Isso, como forma de coibir.
Assistncia social
Assistncia sade (SUS)
Assistncia segurana
Voc entendeu que agora a polcia civil agora tem o carro da violncia
domstica e familiar? Esse carro pra levar a mulher vtima da violncia familiar
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para onde ela entender que vai ficar segura, no shopping, por exemplo. Vocs
perceberam isso? A lei quer que a polcia fornea transporte. Como se a polcia
tivesse carro pra isso. No sobra nem pra prender bandido, quanto mais para
transportar mulher vtima. O BOPE agora vai escoltar essa mulher em casa. Isso
mostra o qu? uma polcia civil mais com figura de paternalista do que outra
coisa.
Agora, o art. 9 chama a ateno no seu pargrafo 2, que traz duas medidas
de assistncia importantes:
E se ela no for servidora pblica? A eu tenho o inciso II. Ela tem direito
manuteno do vnculo trabalhista por at seis meses. Se no for servidora
pblica, no pode ser removida prioritariamente, mas tem direito ao afastamento
do local do trabalho por at seis meses. Eu quero saber: um afastamento
interrupo ou um afastamento suspenso?
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Fica parecendo que essas medidas protetivas s podem ser concedidas pelo
juiz, se provocado. No! No a interpretao que faz a doutrina. O juiz pode
conced-las de ofcio.
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E por a vai. Eu quero saber se essas medidas protetivas tem natureza penal
ou extrapenal? Isso tudo medida de natureza civil, extrapenal. Ento, vamos a
alguns detalhes quanto s medidas protetivas:
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O que eu vou falar agora certeza que vai cair na sua prova. O legislador, na
Lei Maria da Penha, pensou o seguinte: o juiz vai conceder a medida protetiva,
distanciamento mnimo, mas o que ele tem como garantia de que o agressor vai
respeitar isso? Sabe o que a lei previu? Se voc no respeitar a medida protetiva
que eu estou impondo, eu posso determina a sua priso preventiva. Olha o que diz
o art. 20:
O art. 20, para ser aplicvel, o legislador precisou mudar o art. 313, IV, do
CPP:
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O que significa isso? Priso preventiva: previso legal: art. 20, da Lei Maria
da Penha e art. 313, IV, do CPP. Vocs viram que essa priso tem por finalidade
garantir a medida protetiva. Se assim, a relao : a medida protetiva o
principal e a priso preventiva o acessrio. Se a priso preventiva quer garantir a
medida protetiva porque instrumental a priso preventiva. Principal a medida
protetiva. A medida protetiva tem qual natureza? Civil. Ento, pera, voc tem uma
priso preventiva para garantir medida protetiva de natureza civil? Se o acessrio
segue o principal, na verdade, essa tambm uma priso civil travestida de priso
preventiva. O que eu tenho aqui, na verdade, uma priso civil travestida de
priso preventiva, logo, inconstitucional porque s o constituinte pode prever
hipteses de priso civil.
Rogrio, ento quer dizer que no cabe priso em medida protetiva? Calma!
Vamos tentar salvar isso aqui. Como eu fao isso? Eu diferencio dois tipos de
desrespeito da medida protetiva. Temos duas situaes:
Agora, essa priso preventiva tem que observar o art. 312, do CPP!! Indcios
da autoria, prova da materialidade, garantia da ordem pblica, da instruo e de
futura aplicao da pena.
Obs.: STJ em junho de 2009 decidiu que a priso preventiva na Lei Maria da
Penha constitucional
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9. ORGANIZAO JUDICIRIA
Preste ateno nos detalhes. A primeira coisa que se tem que analisar: se
naquela comarca existe Juizado Especial de Violncia Domstica contra a Mulher.
No significa que a Unio possa criar um Juizado Federal nessa matria. Ela
s pode fazer isso no DF e Territrios. No mais, so juizados estaduais.
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tratada no mbito criminal. Ela no uma lei penal. O juiz criminal acumular
competncia cvel e penal, enquanto no criado o juizado. Pera, Rogrio, ento,
significa que, enquanto no criado o juizado eu vou ter que propor cautelar
perante o juiz criminal, separao e divrcio perante o juiz criminal? No! Aqui
diferente. Enquanto no criado o juizado, a competncia cvel do juiz criminal
somente para as medidas de urgncia. O juiz criminal vai cuidar do crime e das
medidas protetivas de urgncia. S. A ao principal tem que ser proposta na Vara
da Famlia. Entenderam a diferena? Quando criado o Juizado Especial, o juiz tem
competncia cumulativa, cvel e penal, e a cvel total, para as cautelares e para
as principais. Enquanto no criado o juizado, o juiz criminal acumular as funes
(cvel e penal), mas o cvel que ele acumula no um cvel total. s para
conceder as medidas protetivas de urgncia. S. A ao principal tem que ser
proposta na vara da famlia. O juiz criminal concedeu a separao de corpos!
timo! Ele agora no pode fazer mais nada! Quem tem que agora separar
judicialmente o juiz da famlia. Olha que importante: a ao principal proposta
na Vara da Famlia. Isso, enquanto no criado o juizado.
Vocs sabem que o crime doloso contra a vida tem duas fases: a primeira
fase e a segunda (perante os jurados). A primeira fase de um crime doloso contra a
vida fica na Vara do Jri ou agora vai para o juizado especial da mulher? Marido
matou a mulher. Essa denncia vai se transformar num processo que vai seguir na
vara do jri ou no, por ser um homicdio ocorrido no mbito domstico e familiar
a primeira fase tem que ser no Juizado Especial?
Ento, para concurso pblico, j deu para perceber que a posio mais
recente do STJ a segunda. E a correta!!
Vamos supor que ainda no foi criado o Juizado. Quem vai conceder a
medida protetiva enquanto no criado do juizado? Juiz criminal. O juiz cvel, na
ao principal, pode mudar a medida protetiva concedida? Pode excluir a medida
protetiva concedida? Ou conceder medida protetiva indeferida? Ou, na verdade o
juiz cvel est adstrito ao que o juiz criminal decidiu? Obviamente que no. O juiz
da ao principal livre para excluir, alterar ou conceder nova medida. O juiz cvel
na separao judicial pode excluir a medida que o juiz criminal concedeu a ttulo
de urgncia, pode alterar a medida de urgncia ou conceder medida indeferida
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pelo juiz criminal. Ento, o juiz cvel na ao principal pode excluir a medida
concedida, alterar a medida concedida ou conceder medida indeferida. O que
importa que a deciso do juiz criminal em sede de cautelar no vincula o juiz
cvel na ao principal.
(Intervalo)
10. PROCEDIMENTO
Preste ateno: o art. 41 est retirando a Lei 9.099/95 que est prevista na
Constituio Federal. Quem previu a Lei 9.099 foi a CF e o art. 41 retira desses
casos a Lei 9.099. Ou seja, independentemente da pena prevista. Ou seja, o que o
art. 41 est fazendo dizer: dane-se se a pena suplanta ou no os dois anos. eu
no aplico a Lei 9.099. Mas ns sabemos que o juizado especial criao
constitucional. E eu estou querendo fomentar a discusso sobre se esse art. 41
ou no constitucional. Poderia o legislador ordinrio evitar a Lei 9.099 para
infraes que so de menor potencial ofensivo se a pena no suplanta dois anos?
No vamos nem perder tempo: prevalece que o art. 41 constitucional.
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Se for contraveno penal, como que tudo comea? Comea com termo
circunstanciado. Eu posso aplicar a Lei 9.099, termo circunstanciado. Depois, o
que vm? Audincia preliminar e na audincia preliminar eu vou ter conciliao e
transao penal. Se foi uma contraveno penal, voc vtima, vai na delegacia, e l
vo lavrar um termo circunstanciado que vai para o frum e haver uma audincia
preliminar onde se busca a conciliao e a transao penal.
Banalizamos tanto que para o legislador, isso virou uma pena. O que o
legislador est dizendo? Promotor, na transao penal, eu quero prestao
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pessoal. No quero prestao real. Eu no quero ver voc fazer proposta que se
resolva em pagamento de pecnia porque o agressor resolve pagando com o
salrio dela, no raras vezes. Ento eu quero ver voc, promotor fazendo proposta
de prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos, etc. Eu
no quero medida de natureza pecuniria. Entenderam a transao penal? Ns
promotores agora, no caso de violncia domstica e familiar, vamos trabalhar
somente com prestao de natureza pessoal. Vamos esquecer as cestas bsicas.
Vamos supor que no deu certo: no houve conciliao, ele no faz jus
transao penal, qual a etapa seguinte? Denncia! A denncia formando o
processo. Art. 89, da Lei 9.099/95. Tem direito suspenso do processo. Se no
fizer jus suspenso do processo, pois no preenche os requisitos, ou no aceitar
ou descumprir, eu vou para o julgamento que pode culminar com condenao.
Aqui, na condenao, obviamente, tem que se observar, novamente o art. 17, da
Lei Maria da Penha.
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Agora prestem ateno! ltimo assunto para acabar aula. Como que fica
um crime que depende de representao, por exemplo, ameaa? Ameaa depende
de representao da vtima. A vitima representa e depois de arrepende. A LMP
admite arrependimento, retratao da representao? possvel retratao da
representao na LMP? Olha o exemplo: crime de ameaa, que depende de
representao. Ela vai na delegacia e representa. Ela pode se retratar? Olha que
interessante:
Por que existe essa audincia? Para ter certeza de que ela est se retratando
de forma livre, consciente sem coao. Para ter certeza de que ela se retrata de
forma livre, consciente e sem presso. Ela vai fazer isso na presena do juiz e do
MP. A Guilherme de Souza Nucci critica: nessa audincia, o autor do fato tem que
ser chamado. E o seu advogado tambm. Para que se instale um contraditrio, e
ele tenha certeza de que no vai haver presso para impedir a retratao. Se voc
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quer impedir a coao da retratao, ele quer ter certeza que ela no foi coagida a
no se retratar.
Leso corporal leve qual a ao penal? Aqui temos que fazer uma breve
anlise histrica. Por qu?
Eu tenho certeza que vocs vo concordar com o STJ e com o Luiz Flvio,
porque a 2 corrente, que a que eu adoto, um verdadeiro contorcionismo
jurdico, mas eu vou justificar por que. Eu vou justificar porque estamos falando de
violncia no mbito domstico e familiar. No uma violncia qualquer. O
problema familiar. No pode ser resolvido pelo direito penal. O direito penal no
pode querer ser o solucionador neste caso. Tem que ser resolvido em seara
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extrapenal. Quando a paz familiar est sendo reconstruda, tum! Uma denncia.
Acabou, desmorona tudo.
1. Conciliao
2. Transao Exteriores vontade da vtima
3. Suspenso do processo
4. Representao Inerente vontade da vtima
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D para voc dar exemplo violncia preconceito? Muitos achavam que cime
era violncia preconceito. Mas o cime no violncia de gnero porque voc no
tem preconceito ou discriminao quanto ao sexo da outra pessoa. Tanto que
homem tem cime de mulher e mulher de homem. O exemplo de violncia
preconceito o machismo. o exemplo clssico. Aquele que bate na mulher
porque acha que ela no fez direito os servios do lar, etc. Sabe aquela coisa
machista que, no fiquem pensando que no existe.
O motivo do crime: a mulher vai dizer o motivo pelo qual ela apanhou. O
motivo vai dizer se preconceito ou no. A palavra da mulher tem uma
importncia tamanha no processo penal. Ela vai trazer o motivo e esse motivo dela
pode significa preconceito ou no. No h dificuldade em provar isso.
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