Universidade Federal de Minas Gerais

Faculdade de Direito - Programa de Ps-Graduao em Direito

Marcelo de Oliveira Milagres

DIREITO MORADIA

DIREITO ESPECIAL DE PERSONALIDADE?

U. F. IW. G. BIBLIOTECA UNIVERSITRIA

61051006
NO DANIFIQUE ESTA ETIQUETA

Belo Horizonte
2009
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' I DIREITO MORADIA
DIREITO ESPECIAL DE PERSONALIDADE?

Belo Horizonte5r. de ^.%^T\:.'.V. de 2009.

Tese apresentada e aprovada junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Minas Gerais visando obteno do ttulo de Doutor em
Direito.

Componentes da banca examinadora:

[] Ma maison cachait un secret aii fond de son coeiir...

SAINT-EXUPRY, Antoine de. Le petit prince. Paris: Editions

Gallimard. 1999. p.82.
 AGRADECIMENTOS

A construo de uma casa no obra solitria. A elaborao desse espao - abrigo do

;er - algo plurissubjetivo.

Agradeo aos meus pais, base sobre a pedra angular e inquebrantvel, resistncia aos
/entos mais fortes.

Agradeo amada Betina, aconchego do lar, doce e clida morada do "ns".

A Professora Doutora Silma Mendes Berti, presena constante e competente, agradeo

oela beleza da arquitetura da casa, com suas nuances e desafios.

No faltaram tambm importantes contribuies de amigos, colegas e professores,

particularmente da Faculdade de Direito Milton Campos, que ofertaram muito mais que preciosos
ijolos.

Ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, incentivador de todos seus valorosos

abnegados membros e servidores.

Por fim e por tudo, minha amada irm, Carolina, que, de sua sagrada morada eterna,

ilumina e inspira.
 AGRADECIMENTOS

A construo de uma casa no obra solitria. A elaborao desse espao - abrigo do

er - algo plurissubjetivo.

Agradeo aos meus pais, base sobre a pedra angular e inquebrantvel, resistncia aos

'entos mais fortes.

Agradeo amada Betina, aconchego do lar, doce e clida morada do "ns".

Professora Doutora Silma Mendes Berti, presena constante e competente, agradeo

ela beleza da arquitetura da casa, com suas nuances e desafios.

No faltaram tambm importantes contribuies de amigos, colegas e professores,

)articularmente da Faculdade de Direito Milton Campos, que ofertaram muito mais que preciosos

ijolos.

Ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, incentivador de todos seus valorosos

2 abnegados membros e servidores.

Por fim e por tudo, minha amada irm, Carolina, que, de sua sagrada morada eterna,

ilumina e inspira.
 RESUMO

A necessidade de morada uma constante na vida humana - no seu incio, o tero

latemo, a concha inicial, indiscutivelmente uma doce e clida morada; depois, a idcia de casa,

losso canto no mundo.

A moradia constitui uma dimenso fundamental da existncia humana; o lugar de

ncontro do ser humano consigo e com o outro.

A expresso "sentir-se em casa" revela o conforto e a necessidade da segurana de um

spao de intimidade. A casa tambm o lugar da vida, do seu livre desenvolvimento.

Esta tese desenvolve-se a partir do problema da definio do direito moradia e dos

necanismos de sua realizao no espao urbano. Diversos institutos do Direito nacional e do

ntemacional so apresentados e discutidos.

Considerando que a relao dos direitos de personalidade aberta, apresentando-se em

:ontnua expanso, sendo o princpio da dignidade da pessoa humana seu fundamento, defendemos

i efetividade da desapropriao privada como instrumento jurdico interno de realizao do direito

special de personalidade moradia.

Enfim, o direito moradia tem uma transcendncia econmica, uma autonomia

normativa, indo alm das conhecidas fronteiras do direito subjetivo patrimonial, no se confundindo

com o direito de posse, propriedade, institutos de residncia, domiclio ou com qualquer categoria

de direitos reais.

Palavras-chave: Direito moradia. Direitos de personalidade. Autonomia. Desapropriao privada.

 ABSTRACT

Housing is a constant need in human life - in its beginning, the maternal uterus, the

nitial shell, unarguably a sweet and warm dwelling; later, the idea of home, our corner of the

vorld.

Housing represents a fundamental dimension of human life: it is the place human beings
ome in contact with themselves and the other.

The expression "to feel at home" reveals the comfort and the need of security in an

ntimacy space. Home is also the place of life, of its free development.

This dissertation has evolved from the difficulty in defining the right to housing and the

nechanisms for its accomplishment in urban spaces. Several national and international Law

nstitutes are presented and discussed.

Considering that the relation of rights of personality is open, with the principle of

lignity of human being as its foundation, we defend that among therh there is the right to housing as

1 special right of personality, with private disappropriation as the juridical instrument for its

iccomplishment.

Finally, the right to housing has an economic transcendence, a normative autonomy,

tvhich goes beyond the known frontiers of the patrimonial subjective right, and cannot be confused

A'ith the possession right, propriety, housing institutes, domicile or other categories of real rights.

Key-words: Right to housing. Rights of personality. Autonomy. Private disappropriation.

 SUMRIO

INTRODUO ^2

TTULO I
ANTECEDENTES DO DIREITO MORADIA

CAPTULO I-POSSE

1.1 Noes gerais

1.2 Natureza jurdica: controvrsias e atualidade 23
1.3 Segurana da posse e moradia 3!
1.4 Tratamento legal no Brasil 32
1.5 Segurana da posse e usucapio 35
1.5.1 Requisitos essenciais do usucapio 39
a) Posse 39
b) Tempo 40
1.5.2 Modalidades de usucapio; noes gerais 42
a) Extraordinrio 42
b) Ordinrio 43
c) Especial urbano ou usucapio pro moradia ou pro misero 44
d) Especial rural ou pro labore 47
e) Usucapio especial do art. 68 do ADCT 48

CAPTULO II - PROPRIEDADE

2.1 Origem
2.2 Fundamento
2.3 Conceito e importncia da propriedade imobiliria
2.4 Funo social
2.5 Propriedade e moradia *^2

CAPTULO 111 - DOMICLIO

TTULO II
ENTENDIMENTOS NACIONAL E INTERNACIONAL DO DIREITO A
MORADIA

CAPTULO I - DIREITO CONSTITUCIONAL MORADIA: UMA PERSPECTIVA

DE DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL OU DE MNIMO EXISTENCIAL
CAPTULO II - DIREITO MORADIA: PERSPECTIVA CLSSICA DO DIREITO
PRIVADO

2.1 Usufruto e direito real de habitao 80

2.2 Usufruto indgena 83
2.3 Direito real de superfcie 84
2.4 Bem de famlia 89
2.5 Locao urbana imobiliria 95

CAPTULO III - DO DIREITO INTERNACIONAL MORADIA

3.1 Tratados e documentos internacionais 98

3.2 Alemanha 100
3.3 Itlia 102
3.4 Portugal 103
3.5 Frana 104

TTULO III
DIREITO DE PERSONALIDADE MORADIA

CAPTULO I- DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE

1.1 Pessoa, personalidade e direitos de personalidade 108

1.2 Caractersticas dos direitos de personalidade 115

CAPTULO II - DIREITO ESPECIAL DE PERSONALIDADE MORADIA

2.1 Moradia como manifestao do direito identidade pessoal 119

2.2 Moradia como expresso do direito privacidade, intimidade e ao segredo 120
2.3 Moradia e dignidade da pessoa humana 125
2.4 Autonomia do direito moradia 130
2.5 Relao do direito dc personalidade moradia 134
2.6 Tutela e garantia do direito de personalidade moradia 135

TTULO IV
DESAPROPRIAO PRIVADA

CAPTULO 1 - DESAPROPRIAO: UMA VISO CLSSICA

CAPTULO II - SOBRE A MORADIA URBANA

CAPTULO III - DESAPROPRIAO PRIVADA OU JUDICIAL INDIRETA

3.1 Noes gerais 150
3.2 Princpios gerais, clusulas gerais e conceitos jurdicos indetenninados 152
3.3 Sujeito da posse; autonomia privada 160
3.4 Objeto de incidncia: extensa rea pblica ou privada 162
3.5 Posse de boa-f 165
3.6 Posse ininterrupta por mais de cinco anos 168
3.7 Obras e servios de interesse social e econmico relevante; moradia sustentvel ..169
3.8 O problema da indenizao 172
3.9 Titularidade e legitimidade ampliadas 177
3.10 Impactos sociais ejurdicos 180

TTULO V
CONCLUSO

REFERNCIAS 187
 12

INTRODUO

O mundo contemporneo vivncia diversos, intensos e complexos desafios.

A apropriao privatstica e irracional da natureza vem proporcionando perversas

e conhecidas conseqncias. Centenas de conflitos internos e externos, devastando pases e

destruindo esperanas, ilustram a difcil situao de inmeros refugiados, uma populao

nmade, margem da sua prpria condio de ser humano.

O homem precisa sentir-se abrigado, protegido, resguardado do cotidiano. Por

mais que se abrigue em idias, convices ou sonhos, ele necessita de um teto. O morar no

uma inveno do cotidiano - o morar faz parte da prpria natureza humana.

A expresso "sentir-se em casa" revela o conforto e a necessidade da segurana dc

um espao de intimidade. A casa tambm o lugar da vida, do seu livre desenvolvimento.

O "estar no mundo" pressupe um espao de realizaes, intersees e tambm de

recanto e resguardo. A casa o nosso espao vital, nosso canto no mundo. Um sonhador de

casas v moradas em todo lugar. Esta a motivao da tese: o sonho de proteger e resguardar

a pessoa humana em todo seu mbito de vivncia."

A moradia constitui uma dimenso fundamental da existncia humana, lugar de

encontro do ser humano consigo e com o outro.

Para Henri Lefcbvre,^ "o ser humano no pode deixar de edificar e morar, ou seja,

ter uma morada onde vive sem algo a mais (ou a menos) que ele prprio: sua relao com o

possvel como com o imaginrio".

As atuais contrariedades e excessos do Capitalismo, causadoras de uma tormenta

financeira sem precedentes, particularmente no setor imobilirio norte-americano, desafiam as

certezas de uma economia globalizada. A acentuada e desorganizada ocupao dos espaos

urbanos exclui massa de pessoas, gerando uma populao marginalizada, no proprietrios e

' BACHELARD, Gaston. Lapotique de I'espace. 10. d. Paris: Presses Universitaires de France, 2009, p, 34,
^ LEFEBVRE. Henri. A revoluo urbana [Le revolution urbaine]. Trad. Srgio Martins. Belo Horizonte:
UFMG, 1999.p. 81.
 13

no possuidores que, precariamente, lutam por espaos de dignidade. O relatrio global sobre

assentamentos humanos, elaborado pelo Habitat, Escritrio das Naes Unidas para

Assentamentos Humanos, diagnosticou que, no ano de 2008, pela primeira vez na histria da

Humanidade, a populao urbana ultrapassou a rural.

H uma sensao de encolhimento do mundo: os espaos parecem cada vez

mais escassos diante das mais complexas e crescentes necessidades humanas. Como garantir o

valor incomensurvel da vida humana em um espao de expanso limitada, que o solo

urbano? Como assegurar acesso necessidade vital de moradia?

No Brasil, o diagnstico de expressiva ausncia de moradias no espao urbano

revela problema maior; a realidade das favelas, os extensos aglomerados, os assentamentos

irregulares, as reas de risco, e um universo de pessoas que no ocupam dignamente um

espao, que no possuem um habitat, onde lhes seria possvel a existncia corporal e o

desenvolvimento espiritual. Esse um dos horizontes a atrair o olhar criterioso, atento e

inquieto do jurista. A crise dos espaos de realizao e o livre desenvolvimento da pessoa

humana tambm so problemas para o Direito.

O mundo realmente encolheu? No subsistem mais espaos nas cidades, nas ruas

e nas casas? O que moradia? Confunde-se com residncia, domiclio, posse ou propriedade?

Existiria um direito de personalidade moradia como categoria jurdica autnoma? E ainda: a

moradia seria muito mais que o local onde vive o ser humano?

Manuel Veiga de Faria^ bem acentua que a moradia o elemento que "modela o

prprio homem, o condiciona e o motiva, e com tal significao o problema urbanstico e

habitacional assume uma importncia transcendente e uma nova dimenso - a dimenso

humana".

O problema no pertence apenas aos urbanistas, aos economistas, aos socilogos.

Alcana tambm os juristas, sobretudo no Brasil, onde a rpida e desordenada urbanizao,

aliada a um Capitalismo tardio, com elevada concentrao de renda, acentua o problema da

moradia, que, por si s, afigura-se complexo.

O propsito da tese no discutir as variadas e complexas causas de diminuio

dos espaos urbanos, nem mesmo os fatores da segregao social, mas sim apontar uma

^ FARIA, Manuel Veiga de. Elementos de direito urhaiiistico. Coimbra; Coimbra Editora, 1977. p. 16,
 14

possvel resposta jurdica s reas urbanas de excluso espacial a partir da definio do direito
moradia e da concreo dos elementos indeterminados da desapropriao privada, tudo sob

o marco terico do direito geral de personalidade.

Tendo em vista que a relao dos direitos de personalidade aberta, em contnua

expanso, sendo o princpio da dignidade da pessoa humana seu fundamento, defende-se a

efetividade da desapropriao privada como instrumento jurdico de realizao do direito

especial de personalidade moradia, garantindo-se a segurana da posse, sobretudo em

espaos de excluso urbana.

O desenvolvimento da tese foi dividido em cinco ttulos.

No primeiro Ttulo, so abordados os institutos jurdicos historicamente

relacionados moradia.

No segundo Ttulo, aprofunda-se nos entendimentos nacional e internacional

sobre o tema.

No terceiro Ttulo, desenvolve-se o que se denominou de "teoria do direito

moradia", classificando-o como direito especial de personalidade, que o fundamento de toda

a tese.

No quarto Ttulo, apresenta-se a desapropriao privada como instrumento de

realizao do direito de personalidade moradia sustentvel, discutindo-se a autonomia

privada como fundamento jurdico-social do instituto.

No quinto e ltimo Ttulo, so apresentadas as concluses.

 15

TTULO I
ANTECEDENTES DO DIREITO MORADIA

Em um primeiro olhar, a posse, a propriedade e o domiclio so figuras que

parecem, satisfatoriamente, explicar a natureza jurdica da moradia.

Porm, suas vrias limitaes, sobretudo materiais, demonstram que tais institutos

so modelos imperfeitos.

O propsito deste Titulo , pois, discutir essa trilogia e explicitar contedos,

limites e correlaes.
 16

CAPTULO I
POSSE

l.I Noes gerais

A posse categoria do pensamento jurdico decorrente da necessidade natural do

ser humano de assenhoreamento de coisas como meio de subsistncia. Instituto que se

desenvolveu mais por essa realidade humana que por critrios puramente tcnicos ou

doutrinrios.

Afirma-se que tanto a disciplina da posse quanto seu estudo padecem de

impreciso, dificultando comprecnd-la como qualificao normativa autnoma da

propriedade.

Mais que uma concepo social, jurdica ou econmica, a disciplina do instituto

da posse decorre de um estado de fato. A posse pressupe um poder - um domnio - sobre

algo.

Para Hemndez Gil,'' a posse " a instituio de maior densidade social porque

exprime de maneira primria a proteo do homem em direo do exterior".

Para Menezes Cordeiro,^ "a posse exprime uma situao na qual uma pessoa tem

o controlo material duma coisa".

Clovis Bevilqua,^ cm introduo sua obra Direiio das Coisas, registrou que,

nos tempos primitivos, as coisas necessrias realizao humana estavam ao alcance daquele

que delas pudesse se apossar ou sobre elas exercer o domnio, antecedendo, pois, a posse ao

instituto da propriedade.'

^ GIL, Hemndez. La fimcin social de laposesin. Madrid: Alianza Editorial, 1969. p. 105.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. A posse: perspeclivas dogmticas actuals. 3. ed. Coimbra:
Almedina. 2005. p. 7.
^ Bevilqua, CIovs. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1951, v. L p. 15,
Contrrias a essa ordem, so as lies de BESSONE, Darcy. Di)x'iios reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996 n
3-i.
 17

Interessante registrar que, em latim, domimiim deriva de damns, que quer dizer

casa. Consoante ensina Maria Cristina Cereser Pezzella, dominium era o poder que o pater

famlias, no Direito Romano arcaico, exercia sobre a casa:

[...] o poder do paterfamilias recaia sobre pessoas e bens gerando, para cada
situao, relaes especificas: quando era referente casa {domus), dava
origem ao dominium; quando recaia sobre os escravos, dava lugar ao
mancipium\ quando recaia sobre a mulher, o poder marital chamava-se
mamis; finalmente, quando recaia sobre os filhos, ocorria a pairia poleslas
at que fosse feita a mancipalio (emancipao).^

Assim, etimologicamente, dominar ter autoridade ou poder sobre algo. Contudo,

necessrio frisar que, embora no raras vezes "domnio" c "direito real de propriedade" sejam

empregados com o mesmo sentido e alcance, ambos no so sinnimos.

A diferena entre eles, conforme leciona Darcy Bessone,^ seria apenas quanto ao

objeto. "A propriedade teria objeto mais amplo do que o do domnio: o objeto daquela seria

tanto a coisa corprea quanto a incorprea, enquanto o deste somente se aplicaria corprea".

J para Machado Pauprio,' "o vocbulo propriedade tem um sinnimo, embora

menos usado que ele, que o termo domnio".

Em contraponto, para Ricardo Aronne," propriedade e domnio so realidades

diversas, autnomas, ainda que complementares. O domnio contedo interno do direito de

propriedade, "perfaz a soma doyw utendijus fniendi e jus disponendi, que um indivduo tem

sobre um bem do qual tenha senhorio, poder". A propriedade uma das formas do exerccio

dominial. "O domnio, consolidado com sua gama de faculdades in re. se instrumentaliza na

propriedade, que positiva uma obligatio coletividade e um credere, na pessoa do sujeito

ativo".'^

^ PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no direito romano. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1998. p. 184. Igualmente, PIFES, Richard. Propriedade e liberdade [Property and freedom]. Trad. Luiz
Guilherme B. Chaves e Carlos Humberto Pimenlel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro; Record, 2001. p. 31.
' BESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 12.
PAUPRIO, a, Machado. A concepo crist da propriedade e sua funo social. Revista de Informao
Legislativa, Brasilia, ano 24, n. 93, jan-/mar. 1987. p. 214,
"aRONNE, Ricardo. Propriedade e domnio: reexame sistemtico das noes nucleares de direitos reais. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 94.
ARONNE. Ricardo. Propriedade e domnio: reexame sistemtico das noes nucleares de direitos reais. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999. p. 101.
 18

Na perspectiva de Paolo Grossi:'^

o contedo mnimo para que sc tenha dominium c a existncia de um

poder, no importa sc pequeno ou grande, mas autnomo c imediato sobre a
res corporalis. O dominium deve de fato empcnliar c investir frontalmente o
sujeito a um fragmento de cosmos, porque somente com isso pode-se aluar
um mecanismo autenticamente apropriativo; apropria-se da coisa somente se
existe essa abordagem frontal,

O domnio compreende a titularidade do complexo de poderes-dcveres de usar,

fruir e dispor da coisa (Jus utendi, fruendi e disponendi). A posse tambm uma forma de

exerccio do domnio sobre os bens da vida, que no se confunde com a propriedade. E um

direito subjetivo dotado de estrutura peculiar.'"^ Segundo Jos de Alencar,'^ o domnio que

distingue o direito real, o poder de perseguir a coisa atravs do tempo e do espao.

A prpria noo histrica de posse identifica a necessidade primria do ser

humano de domnio de um espao, de um lugar, de um teto, de uma morada. O clssico

exerccio do jus utendi.

A necessidade de morada uma constante na vida humana. No seu incio, o tero

materno, a concha inicial, indiscutivelmente uma doce e clida morada. Depois, a idia de

casa, nosso canto no mundo at a vida fndante.

Embora a exuberante namreza seja a casa comum dos seres humanos, ao longo da

histria foi preciso desenvolver tcnicas e procedimentos de construo das moradias a partir

do apossamento dos prprios recursos naturais.'*"

Fustel de Coulanges,'^ em sua clssica obra A Cidade Antiga, descreve muito bem

a morada como a posse de um lugar sagrado pelos antigos.

GROSSl, Paolo. A propriedade e as propriedades na oficina do hisloriador. [La propriel e le propriet

neirofficina dello slorico]. Histria da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Enani Fritoli e Ricardo Marcelo
Fonseca. Rio de Janeiro; Renovar, 2006. p. 58.
farias, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p.32.
ALENCAR. Jos de. A propriedade. Braslia; Senado Federal, 2004. p. 160.
Segundo Capelo de Sousa, "[...] para a sua sobrevivncia e para o seu desenvolvimento, o homem necessita de
"m permanente equilbrio com a Natureza, que vai desde um habitat prprio ao interfluxo de energias humanas e
naturais, elementos estes que, consdtuindo ou envolvendo a personalidade humana, desta so inseparvei.s"
(Capelo de SOUSA, Rabndranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra; Coimbra
Editora, 1995. p. 295).
' FUSTEL DE COULANGES. Numa Demis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituies da
Grcia e de Roma [La cit antique; tude sur le culte, le droit, les institutions de Ia Grce et de Rome]. Trad.
Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. 6. ed. Rio de Janeiro; Ediouro, 1996.
 19

A casa o templo sagrado que resguarda todos os membros de uma famlia, vivos

ou falecidos. A religio domstica e primitiva entendia que a alma e o corpo encerravam-se

no mesmo tmulo e era preciso que os familiares vivos cultuassem os mortos, seres divinos

que gozavam de uma existncia bem-aventurada. Esse culto realizava-se pelo sepultamento

no local em que a famlia fixava sua morada, sendo essa sepultura objeto de diversos ritos e

oferendas. Alm disso, cada casa possua um altar, onde se mantinha aceso o fogo, tambm

sagrado. O fogo do lar era a Providncia da famlia.

O reconhecimento da divindade do local em que a entidade familiar se fixava

nasceu espontaneamente, em decorrncia da prpria necessidade humana de um pouso, de um

resguardo:'^

O deus da famlia deseja ter morada fixa; materialmente, a pedra sobre a

qual ele brilha toma-se de difcil transporte; religiosamente, isso parece-lhe
ainda mais difcil, s sendo permitido ao homem quando dura necessidade o
aperta, o inimigo o expulsa, ou a terra no pode aliment-lo. Ao assentar-se
o lar, fazcm-no com o pensamento e a esperana de que permanecer sempre
no mesmo lugar. O deus ali se instala no para um dia, nem mesmo pelo
espao dc uma vida humana, mas por todo o tempo que dure esta famlia e
dela restar algum que alimente a chama do sacrifcio. Assim o lar toma
posse do solo; apossa-se desta parte dc terra que fica sendo, assim, sua
propriedade.

A idia de morada foi precedida por essa cultura mtica de posse de um espao

sagrado. O ser humano fxou-se em um lugar tambm em virtude da religio.

O solo no valia por si s, mas em virtude de sua funo de proteger e promover o

fogo sagrado, smbolo da prpria vida. Hedemann'^ dizia que o solo seria toda hiptese e toda

possibilidade de vida.

Segundo o historiador Geoffrey Blainey,^ "em toda a histria da humanidade,

praticamente todos os povos estavam ligados ao solo".

Andrew M. Riggsby, referindo-se ao discurso Pro Domo Sua. de Ccero, tambm

destaca o carter sagrado da morada: "O que mais sagrado, o que protegido pelo maior

valor religioso do que a casa de um cidado? Neste lugar, esto altares, lares, deuses, ritos,

" FUSTEL DE COULANGES, Numa Demis. A cidade antiga-, estudos sobre o culto, o direito, as inslituies da
Grcia e de Roma [La cit anlique; tude sur fe culta, le droit, les institutions de Ia Grce et de Rome]. Trad.
Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. 6. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. p. 45.
' HEDEMANN, Justus Wilhehn. Tratado de derecho civil. Derechos reales. Trad. Jose Luis Diez Pastor e
Manuel Gonzalez Enriquez. Madrid: Editoral Revista de Derecho Privado, 1955, Vol, 11. Original alemo.
BLAINEY, Geoffrey. Uma breve histria do mundo [A short history of the world]. Trad. Tibrio Jlio Couto
Novais. So Paulo: Fundamento Educacional, 2008, p, 334.
 25

De outro lado, o animus no se confunde com a inteno de ser proprietrio, mas

definido pelo comportamento prprio de proprietrio. E a vontade de se comportar de fato

como o faria um proprietrio. Em um perodo, Jhering sintetiza sua teoria: a posse a

exteriorizao, a visibilidade da propriedade, a forma como esta se manifesta, apresenta-se

visvel. Ou, ainda, a posse a sentinela ou a guarda avanada da propriedade. Segundo

Jhering,"onde a propriedade no possvel, objetiva ou subjetivamente, a posse tambm

no o ".

O locatrio exerce a apreenso da coisa locada e, ainda que no tenha interesse de

ser proprietrio dela, comporta-se como tal, apresentando-se como proprietrio.

A grande inteligncia da teoria objetiva decorre do reconhecimento do

desdobramento ou desmembramento da posse: direta e indireta. Ambas podem perfeitamente

coexistir.

O desdobramento possessrio imobilirio de grande valia na promoo da

moradia. Contemporaneamente, alm da situao contratual da locao, sobressaem os

mecanismos de alienao fiduciria imobiliria, usufruto, direito real de habitao, direito real
de superfcie e fdeicomisso.

Porm, de alguma forma, tanto Savigny quanto Jhering vincularam a posse ao

direito de propriedade. Sendo a posse manifestao ou visibilidade da propriedade, aquela

nada mais seria que uma forma ou modo de exerccio do direito de propriedade.

Jhering texmalmente asseverou que "a utilizao econmica da propriedade tem

por condio a posse. A propriedade sem a posse seria um tesoiu"o sem chave para abri-lo,

uma rvore frutfera sem a competente escada para colher os fnitos".^^

Porm, no seria a posse um direito autnomo? Qual sua naireza jurdica?

A posse no um simples ou puro fato. Como adverte Jos Carlos Moreira

Alves,"Ningum nega - neg-lo seria negar a evidncia - que a posse seja um estado de

jhering, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel
Edilores, 2005. p. 27. Original alemo.
jhering, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel
Editores, 2005. p. 14. Original alemo.
alves, Jos Carlos Moreira, Posse: estudo dogmtico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, Vol. II, Tomo I. p. 80.
 26

fato disciplinado pelo direito, e, portanto, um instituto jurdico, e no um estado de fato

indiferente ordem jurdica".

A posse um interesse juridicamente reconhecido e protegido e, nesse sentido,

no h como no reconhecer o direito de posse ou o direito posse. Segundo Jhering,^^ "se se

parte desta definio: os direitos so os interesses juridicamente protegidos, no pode haver a

menor dvida de que necessrio reconliecer o carter de direito posse. [...] A posse aparece

como uma relao imediata da pessoa com a coisa; pertence, pois, ao direito das coisas".

Para Jhering, a posse, por sua prpria estrutura, um direito real (Jiis in r) ~

contrariando, assim, Savigny, que atribua posse a natureza de direito pessoal.

No ordenamento jurdico ptrio, ainda persiste a controvrsia.

Tito Fulgncio^^ defendeu a teoria objetiva, ao reconhecer que a posse a

propriedade amalizada, exteriorizada e visvel.

Darcy Bessone"^ situa a posse na estrutura dos direitos obrigacionais. pergunta

"se o possuidor tivesse um direito, qual seria o contedo desse direito?", o autor responde que

no seria o direito sobre a coisa, o Jus in re propria ou o jus in re aliena.

Em desfavor da natureza real da posse, sobressai, para algumas vozes dissonantes,

a ausncia de publicidade do registro imobilirio, a qual no poderia ser levada a cabo sem

um fundamento legal.

J advertia Darcy Bessone que o direito real sobre imveis somente deriva do

registro imobilirio, no qual no h acolhida para a posse. Segundo ele, "no seria concebvel

o dualismo que levasse coexistncia de dois direitos reais, um derivado da matrcula e outro

oriundo do fato possessrio, em si mesmo, ambos incidentes sobre uma s e mesma

prerrogativa jurdica".""

jhering, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas; Russel
^ditores, 2005. p. 40-47. Original alemo.
PULGNCIO, Tito. Da posse e das aes possessrias. 10. ed. atualizada por Marco Aurlio S. Viana, Rio de
5"eiro; Forense! 2008. p. 67.
41 SESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 1996. p. 466-467.
bessone, Darcy. Direitos reais. 2. ed, So Paulo: Saraiva, 1996. p, 471.
 27

Ultrapassando esse primeiro obstculo quanto falta de oponibilidade erga omnes

da posse, o magistrio de Clovis Bevilqua,segundo o qual a posse visvel, uma

manifestao de um direito real.

Os atos possessrios sobre uma coisa, notadamente de natureza imvel, so

visveis por si s. Em regra, ningum exerce o domnio sobre um imvel ocultado do

conhecimento de todos. A publicidade do direito sobre a coisa decorre da prpria deteno

fsica da coisa, razo por que no se pode falar em registro como pressuposto aquisitivo

possessrio.

Inspirados na teoria objetiva de Jhering, sendo a posse a exteriorizao da

propriedade, todos se sentem moralmente compelidos a respeitar o domnio alheio ainda que

exercido pelo possuidor. A oponibilidade no relativa da situao possessria no se confunde

com o registro imobilirio, ao revs, natural. Se assim no fosse, estaria esvaziada a

proteo dominial pelos interditos possessrios.

A realidade prdiga em situaes de posse imobiliria desprovida ou

desvinculada do ttulo de propriedade, no se podendo falar em inscrio no registro

imobilirio. Nem todo direito sobre imveis ou deve ser registrado; se fosse diverso,

tambm no se admitiria o contedo predominantemente declaratrio da sentena em

procedimento de usucapio.

Segundo Menezes Cordeiro,"^ o exerccio possessrio "perceptvel, no espao

jurdico, pelos diversos membros da comunidade. A posse v-se".

Embora o Cdigo Civil brasileiro, no art. 1.196 - e na esteira dos cdigos italiano

e portugus -, parea vincular a posse propriedade,""^ no art. 1.210, 2, reconhece sua

autonomia e visibilidade, ao determinar que "no obsta manuteno ou reintegrao na

"^BEVILQUA, Clovis. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1951, v. l.p. 24.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. A posse: perspectivas dogmticas actuais. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 20okp.l!3.
Art. 1.196 do Cdigo Civil brasileiro: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno
ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
1.140, Cdice Civile italiano: II possesso il potere sulla cosa che si manifesta m un'attivita corrispondente
^'j'esercizlo delia propriel o di altro diritto reale. (A posse o poder sobre a coisa que se manifesta numa
atividade correspondente ao exerccio da propriedade ou de outro direito real.)
1,251 do Cdigo Civil portugus; Posse o poder que se manifesta quando algum actua por forma
^oirespondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real.
 28

posse a alegao de propriedade ou de outro direito sobre a coisa", em que pese, no art. 1.212,

afastar os efeitos dos interditos possessrios em relao a terceiro de boa-f.

A posse deve encontrar proteo e reconhecimento autnomo no ordenamento

jurdico. Ela presume a propriedade, mas nem todo possuidor ou se pretende proprietrio e,

ainda assim, seu domnio parece produzir eficcia contra todos. Discutvel a assertiva de

Denis Lerrer Rosenfeld,'*^ segundo a qual a posse uma forma incompleta de propriedade.

Afgura-se reduzido o fundamento de sua defesa em ateno propriedade. Deve-

se proteg-la em homenagem ao titular da situao jurdica de possuidor. Da a autonomia das

aes possessrias em relao s petitrias.

A posse no necessariamente uma emanao do direito de propriedade {iiis

possidendi); ela tem uma posio equidistante da propriedade. Nesse sentido, mostra-se mais

acertada a disposio do Cdigo Civil francs, segundo a qual "a posse a deteno ou o

gozo de uma coisa ou de um direito que ns temos ou que ns exercemos por ns mesmos, ou

por um outro que a tem ou que a exerce em nosso nome"."'^

Como bem afirmaram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,"*^ "a

oponibilidade erga omnes da posse no deriva da condio de direito real patrimonial, mas do

atributo extrapatrimonial da proteo da moradia, como local de resguardo da privacidade e

desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar".

Tambm contrria natureza real da posse a tese no sentido de que os direitos

reais admitidos pelo Cdigo Civil so aqueles expressamente declarados, constituindo a

especificao da lei um mimenis claiisus. Somente seriam direitos reais aqueles inscritos no

1.225 do Cdigo Civil brasileiro, entre os quais no se encontra a posse.

Quanto a esse tpico, pertinente a concluso de Serpa Lopes;''

A posse no foi contemplada expressamente como sendo um dos direitos

reais. Isto, porm, no chega a ser um obstculo, pois a questo do numerus
clausus no influi no caso presente, se tivcnnos em vista que o princpio da

ROSENFIELD, Denis Lerrer. Reflexes sobre o direito propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p, 66.
2228 La possession est la dtenlion ou ia jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que
nous exerons par nous-mmes, ou par un autre qui la tient ou qui I'exerce en notre nom.
f'ARlAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD. Nelson. Direitos reais. 6. ed. Rio Je Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 37
serpa lopes Miguel Maria de. Curso Je direito civil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1960, Vo!
^'P. 38.
 29

hcrmeticidadc dos direitos reais no exige uma norma legal expressa

criando-os, isto , que declare expressamente revestir-se do carter de direito
real uma determinada relao jurdica. suficiente que os seus pressupostos
coincidam com os de um direito real.

Qual a concluso a se estabelecer diante de todas essas divergncias?

Nenhuina dessas teorias se basta ou verdadeira por si mesma. Como adverte

Menezes Cordeiro,''^ "os discursos concretos de SAVIGNY e de JHERING no podem, hoje,

ser pura e simplesmente subscritos: nem um, nem outro".

Segundo Ricardo Aronne,^ "no podemos esquecer-nos jamais da contribuio de

Savigny e de Jhering para tal instituto, porm, no se pode ver o mesmo com os olhos da

poca do desenvolvimento de tais conceitos e concepo dos respectivos fmulos".

Consoante preleciona Jos Carlos Moreira Alves,^' quando se pretende estudar a

posse, "no se pode construir teoria estritamente lgica, em que se estabelea, como premissa,

concepo unitria da posse, e dela se extraiam conseqncias inelutveis".

Poder-se-ia afirmar que a posse pressupe uma relao jurdica entre o titular do

poder jurdico sobre uma determinada coisa e os terceiros em geral, que se devem abster de

perturb-lo no legtimo exerccio desse domnio.

Essa relao, recaindo sobre um bem definido e caracterizada pela obrigao

passiva universal, no se afasta da estrutura dos direitos reais. Aos elementos corpus e

animus, porm, convm acrescer um terceiro, qual seja, a funo ou a causa, j que a posse,

contemporaneamente, tem uma causa, uma funo, um fundamento de proteo e de garantia.

Como bem assevera Serpa Lopes.

Sem esquecermos o princpio da proportio hominis ad hominem,

indiscutvel que as coisas que nos aparecem no mundo exterior so todas
destinadas ao homem, sua utilizao, como elemento necessrio s suas
prprias condies de vida. por isso que o direito real se patenteia, antes
dc tudo, por se projetar sobre uma coisa, submetendo-a ao poder de uma

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. A posse: perspectivas dogmticas actuals. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 200^ p. 52. -
ARONNE, Ricardo. Propriedade e domnio: reexame sislemaUco das nooes nucleares de direUos reais. Rio de
Janeiro; Renovar, 1999. p. 22. - ^ c .
< alves, Jos Carlos Moreira. A posse: evoluo histnca. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 4.
serpa LOPES Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1960, Vol.
26.
 30

pessoa ou de uma entidade. A ordem jurdica regula, ento, a maneira pela

qual se exerce esse poder do homem sobre a coisa. Apresenta-se sob uma
forma absoluta, se compreendermos esse absoluto, dentro dos limites fatais
que a lei lhe traa.

pergunta "ao que se deve unir a posse?", Tito Fulgncio^^ responde que "ao

elemento em que unicamente se funda sua importncia: o elemento econmico. A posse a

relao de fato entre as pessoas e a coisa, tal como a dispe o fim para que esta se utiliza sob

o ponto de vista econmico".

A posse pressupe relao intersubjetiva - a coisa mero objeto. Acertadamente,

Caio Mrio da Silva Pereira^'' esclarece:

[...] no direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, c h uma relao
jurdica, que no se estabelece com a coisa, pois que esta objeto do direito,
mas tem a faculdade de op-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma
relao em que sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a
generalidade annima de indivduos.

A posse no pressupe uma relao entre pessoa e coisa, mas entre pessoas acerca
do uso de coisas;

[...] algum que pensa que seu direito uma relao direta com coisas e no
com pessoas teria que pensar (ainda que apenas obscuramente) que visto que
a existe a correspondncia de um direito, de um lado, com um dever, do
outro, uma coisa externa sempre penrianece sob obrigao relativamente ao
primeiro possuidor, muito embora tenha deixado suas mos; que, uma vez
que j se encontra obrigada a ele, rejeita qualquer outro que pretenda ser o
seu possuidor, [...] E, portanto, absurdo pensar numa obrigao de uma
pessoa em relao a coisas ou o contrrio [...].^^

A finalidade - ou a causa possessria - no se restringe ao aspecto econmico,

vai muito alm disso. Para Norberto Bobbio," o direito vai muito alm da viso estrutural,

que deve ser complementada por uma dimenso funcional.

O direito contemporneo tende a considerar os bens no a partir de sua natureza,

n^as principalmente de sua finalidade. A destinao passou a ser critrio determinante no

"FULGNCIO, Tito. Da posse e das aes possessrias. 10. ed. atualizada por Marco Aurlio S. Viana. Rio de
janeiro; Forense, 2008. p. 15.
pereira, Caio Mrio da Silva. Imliluies cie direito civil. 19. ed. atualizada por Carlos Edison do Rgo
Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2007, Vol. IV. p. 3.
Immanuei A metafsica dos costumes [Metaphysik der sitten]. Trad. Edson Bini. So Paulo: Edipro,
2003. p. 105.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito [Dalla strullura alia funzione:
tiuovi studi di teoria dei dirilto]. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Mande, 2007.
 31

regramento do direito coisa." Nessa perspectiva, entre as funes da posse, destaca-se a

preocupao com a moradia, que compreendida como segurana da posse.^^

1.3 Segurana da posse e moradia

A United Nations Human Settlements Programme (UN-HABITAT),Programa

das Naes Unidas para os Assentamentos Humanos que tem como principal objetivo a

promoo do acesso universal moradia sustentvel, defende que a segurana da posse - sua

estabilidade pelo decurso do tempo - um dos fundamentos do direito moradia. Todas as

pessoas devem ter um grau de segurana de posse que lhes garanta proteo contra despejos

forados, expropriao, deslocamentos e outras ameaas.

O Comentrio Geral n." 4 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culmrais

das Naes Unidas, de 1991, tambm observou que todas as pessoas devem gozar de um certo

grau de segurana da posse que lhes garanta a proteo legal contra o despejo forado e o

esbulho.

Para Leticia Marques Osrio,^ "a segurana da posse um ponto central do

direito moradia e terra pois sem ela - independentemente se formal ou informal - o direito

moradia vai estar em permanente ameaa, e o risco de despejo ou deslocamento forado ser

sempre iminente".

Cautela faz-se necessrio, pois, algumas vezes, pretenses oficiais podem ocultar

discutveis interesses econmicos sob um aparente discurso de promoo de valores

socialmente relevantes. Como bem pontuou Andrelino Campos, a deciso de remover ou

despejar moradores de reas valorizadas em razo do interesse de grupos econmicos "

sempre politica, encoberta, por discursos indiretos, como de insalubridade (o caso dos

cortios, no final do sculo XIX, e das favelas, no incio do sculo XX) e alto risco ambiental

II BOFFA, Remain. La destination de Ici chose. Paris: Defrnois, 2008. p. 429.

Cf. ALFONSIN, Belnia; FERNANDES, Edsio (Org.). Direito moradia e segurana da posse iio estatuto
cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gesio. Belo Horizonte: Frum, 2006.
Disponvel em: <http;//www.unhabitat.org>. Acesso em: 16.10.2008.
OSRIO, Leticia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina, in: ALFONSIN, Belnia;
Fernandes, Edsio (Org.). Direito moradia e segurana da posse tio estatuto da cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 35.
 32

(verso mais moderna do discurso para a retirada de populao dos locais passveis de

valorizao)".^'

No Brasil, a reforma urbana levada a cabo por Rodrigues Alves Pereira Passos, no

incio do Sculo XX no Rio de Janeiro, ao argumento de uma necessria poltica higienista,

segregou muitas pessoas, afastando-as para a periferia.^ O discurso da remoo decorre do

imaginrio coletivo de que a favela, quase sempre, representa simao de perigo segurana

pblica, alm de ensejar desvalorizao dos espaos de moradias das outras classes sociais.

Na verdade, o que se pretende garantir a segurana da posse associada

necessria urbanizao de espaos urbanos de excluso.

Mike Davis tambm aponta a ocorrncia de despejos oficiais com o propsito de

esconder a pobreza, deslocamentos espaciais que buscam o que se denomina de

"embelezamento urbano" ou de "limpeza tnica". Relembra que, em razo dos Jogos

Olmpicos de Seul (1988), 720 mil pessoas pobres foram removidas de Seul e Incheon. Do

mesmo modo, por ocasio dos Jogos de Beijing (2008), 350 mil pessoas foram deslocadas de

suas moradas para a construo de estdios."

A segurana da posse pode evitar essas situaes, buscando resguardar iniciativas

de supresso do direito de moradia ainda que sob as vestes de programas govemamentais.

No se pode "melhorar" a paisagem urbana, despejando da cidade seus moradores.

1*4 Tratamento legal no Brasil

No Brasil, o primeiro mecanismo jurdico de titulao e regularizao fundiria,

objetivando a segurana da posse para fms de moradia, consistiu na legitimao de posse.

Tratou-se de instrumento privilegiado de reconhecimento da consolidao da posse no tempo,

evitando a remoo daqueles que ocupavam o espao pblico para morar e trabalhar.

" CAMPOS, Andrelino. Do quilombo favela: a produo do espao criminalizado no Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 66-67. . . , c- n , ^ .
CALHOUB Sidney Cidade febrit cortios e epidemias na corle imperial, Sao Paulc. Companhia das Letras.
1996. '
" Cf. DAVIS, Mike. Planeta favela [Planet of slums]. Trad, Beatriz Medina. So Paulo: Boitempo, 2006. p 1H-
114,
 33

A Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, conhecida como Lei de Terras,

assegurava, no art. 5, a legitimao das posses sem oposio aos posseiros que estivessem

cumprindo a funo social da moradia e produtividade: "Sero legitimadas as posses mansas e

pacificas, adquiridas por occupao primaria, ou havidas do primeiro occupante, que se

acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro,

ou de quem o represente

Laura Beck Varela,^ em sua historiografia sobre o direito de propriedade privada

no Brasil, adverte que, mesmo antes da Lei de Terras, nos litgios fundirios, eram

freqentemente invocados o cultivo e a moradia como fundamentos jurdicos a legitimarem

pretenses.

A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de

1946, no art. 156, 1", determinava que "os Estados asseguraro aos posseiros de terras

devolutas, que nelas tenham morada habitual, preferncia para aquisio at vinte e cinco

hectares", redao alterada pela Emenda Constitucional n." 10, de 9 de novembro de 1964:

"Os Estados asseguraro aos posseiros de terras devolutas, que nelas tenham morada habitual,

preferncia para aquisio at cem hectares".

O art. 99 da Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra), disps

que "a transferncia do domnio ao posseiro de terras devolutas federais efetivar-se- no

competente processo administrativo de legitimao de posse, cujos atos e termos obedecero

s normas do Regulamento da presente Lei".

Coube ao Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, apresentar o

instrumento da concesso de direito real de uso, e Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976,

dispor sobre o procedimento discriminatrio de terras devolutas.

Como instrumento de segurana da posse, sobressai tambm a Lei n. 9.785, de 29

de janeiro de 1999, que, modificando a Lei n." 6.766, de 19 de dezembro de 1979, atribuiu, no
art. 26, 3, eficcia real ao instrumento de cesso de posse entre o poder pblico e

particulares.

^ARELA, Laura Beck. Das sesmaras propriedade moderna: um estudo de histria do direito brasileiro.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 115.
 34

A Constituio da Repblica de 1988, embora no se tenha referido ao instituto da

legitimao de posse, ampliou as modalidades de usucapio e possibilitou, no 1 do art. 183,

a instituio da figura "concesso de uso especial para fins de moradia", que foi disciplinada

pela Medida Provisria n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, em razo dos vetos do Presidente

da Repblica aos artigos 15 a 20 da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001.

A recente Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, tambm disciplinou a concesso

de direito real de uso com fim especfico de regularizao fundiria de interesse social,

alterando o rol dos direitos reais.

No mbito dos Estados, a Constituio do Estado de So Paulo, conforme Emenda

n. 23, de 31 de janeiro de 2007, permite a desafetao de reas pblicas ocupadas, para fins

de regularizao fundiria de interesse social e de registro dos ttulos em nome dos

moradores-possuidores.

Antecedente a essa disposio constitucional, destaca-se, como relevante

precedente na promoo da segurana da posse para fins de moradia, a deciso do

Desembargador Jos Osrio, na Apelao Cvel n. 212.726-1-8, julgada em 16 de dezembro

de 1994, pelo Tribunal de Justia de So Paulo. Trata-se de leading case. em que se

reconheceu que a remoo de vrias famlias ocupantes, h bastante tempo, de rea de favela

consistiria medida social e juridicamente impossvel.

Cuidou o caso de loteamento privado que, por mais de 20 anos, esteve em estado
ie autntico abandono pelos proprietrios, circunstncia que permitiu a consolidao da

"Favela do Pullman", com ocupao de moradias de aproximadamente 30 famlias, cerca de

100 pessoas. Os proprietrios formularam pretenso reivindicatria, objetivando reaver o

imvel. A sentena foi-lhes favorvel em primeira instncia. Porm, deu-se a reforma do

julgado sob o fundamento de que o direito de propriedade teria sido exercido de forma

antissocial.

No voto condutor do Desembargador Jos Osrio,^^ assim restou destacado:

[,..] o desalojamento forado de trinta famlias, cerca de ccm pessoas, todas

inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, j
consolidada, implica uma operao cirrgica dc natureza ctico-social, sem
anestesia, inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito.

" Revista dos tribunais, ano 85, V. 723, jan. 1996. p. 207.
 35

uma operao socialmente impossvel. E o que e socialmente impossvel

juridicamente impossvel.

A deciso configura autntica tutela da confiana de pessoas que, longamente,

possuram uma rea como sua, atribuindo-lhe funcionalidade social para fns de moradia.^''

Entre os mecanismos de segurana da posse e efetivao do direito moradia,

destaca-se o usucapio nas suas diversas modalidades, cujo pressuposto centrado em duas

essencialidades da realidade humana: o espao e o tempo: a moradia deve ser o locus da

expanso e da realizao ilimitadas da personalidade humana em um projeto temporal finito.

1.5 Segurana da posse e usucapio

O termo usucapio^^ provm da expresso iisucapio, que significa tomar a coisa

pelo uso. A despeito de sua tcnica, o usucapio configura relevante instrumento de

regularizao fundiria e de segurana da posse. H pessoas que exercem atos de posse sobre

imveis, urbanos e rurais, por vrios anos, emprestando-lhes destinao socioeconmica, sem,

contudo, dispor do ttulo de propriedade, necessrio a transferncias e negociaes

imobilirias. Embora a sentena de ao de usucapio tenha eficcia predominantemente

declaratria, constituindo o direito de propriedade com a consumao temporal, a titulao

importante elemento de regularizao fundiria e instmmento necessrio transmisso

iniobiliria.

Para alguns autores,o usucapio configura forma de prescrio aquisitiva de

'direito. Jean-Louis Halprin^^ define-o como mecanismo de transformao do uso prolongado

6m propriedade.

Nesse senlido, confira CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. A posse: perspectivas dogmticas
^^ctuais. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. p. 49-50.
O Cdigo Civil de 2002 emprega a forma "a" usucapio.
Segundo Lafayette Rodrigues Pereira, "a palavra praescriptio designava no Direito romano a extino das
^es, reais ou pessoais, por falta de exerccio do direito durante um certo prazo; mas com o usucapio
(prescrio aquisitiva), ao mesmo tempo que opera a aquisio do domnio em favor do possuidor extingue-o em
'fiao ao proprietrio, assim veio o dar-se-lhe tambm a denominao prescrio, rei praescriptio, rem
P'oescribere" (PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama
^ampinas: Russel Editores, 2003, Tomo I. p. 179-180).
HALPRIN, Jean-Louis. Histoire du droit des biens. Paris: Econmica, 2008. p. 36.
 36

Embora presente a fonte comum - o decurso do tempo usucapio e prescrio

apresentam contedos diversos, com destinaes igualmente diferenciadas. A prescrio

causa extintiva de pretenses, com regulao na Parte Geral do Cdigo Civil; o usucapio

fonte instituidora de direitos reais, tem lugar prprio no Direito das Coisas.

O ordenamento jurdico ptrio, adotando a corrente dualista, diferenciou

prescrio de usucapio.

Prescrio, na dico do art. 189 do Cdigo Civil, perda de uma pretenso

(poder de exigir uma prestao) em razo do decurso do tempo; usucapio, porm, forma

aquisitiva de direitos reais, sobretudo de propriedade imobiliria, em razo da posse

continuada no tempo e da observncia de requisitos legais.

O Cdigo Civil de 2002 prev expressamente a aquisio, mediante usucapio, de

bens imveis (arts. 1.238 a 1.244), mveis (1.260 a 1.262), servido (art. 1.379) e usufruto

(art. 1.391). O usucapio aproveita a todos que exercem atos de posse em intervalo regular de

tempo.

Qualquer pessoa, namral ou jurdica, pode figurar na condio de sujeito ativo de

pretenso de usucapio. H restrio apenas quanto s formas especiais de usucapio, que se

destinam proteo e ao reconhecimento do direito moradia das pessoas naturais. Qualquer

bem suscetvel de usucapio, exceo de bens pblicos, conforme proibio inscrita nos

anigos 183, 3, 191, pargrafo nico, da Constituio da Repblica e no art. 102 do Cdigo
Civil.

Entendeu o Supremo Tribunal Federal, referindo-se ao Cdigo Civil de 1916, na

Smula 340, que, "desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais

bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio".

No entanto, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, dividindo os bens

pblicos em material e formalmente pblicos, defendem a possibilidade de estes serem

usucapidos, por entenderem inconstitucional, por violao dos princpios da funo social da
posse e da proporcionalidade, a absoluta impossibilidade de usucapio de bens pblicos,
 37

sobretudo quando esses bens, embora formalmente integrantes do patrimnio de pessoas

jurdicas de direito pblico, no se vinculam a uma finalidade essencialmente pblica7

A afirmativa parece chocar-se com o critrio formai adotado pelo ordenamento

jurdico brasileiro, que considera insuscetvel de usucapio bem integrante do patrimnio de

pessoa jurdica de direito pblico, ainda que administrado por entidade com natureza jurdica

de direito prvado.

Acresa-se a isso, com fundamento no art. 173, 11, da Constituio da Repblica,

serem suscetveis de usucapio os bens pertencentes a entidades paraestatais, por se

submeterem ao regime jurdico de direito privado. Igualmente, o bem integrante de herana

jacente pode ser objeto de posse ad usucapionem, uma vez que tal bem somente se incorpora
ao patrmnio pblico com a sentena declaratra de vacncia.

Relevante se afigura a prova da natureza, pblica ou no, da coisa objeto de

pretenso de usucapio, sobretudo em razo de discusses envolvendo terras devolutas.

Remotamente, o termo "devoluto" quis referir-se s terras que retomaram Coroa

Portuguesa e que lhe foram devolvidas por particulares em razo de descumprimento das

condies de concesso de uso, sobretudo pelo sistema de sesmarias. O art. 3 da Lei n. 601,
de 18 de setembro de 1850 (Lei de Terras ou Estatuto das Terras Devolutas) definiu tais terras

como coisas no empregadas a um fim pblico e no incorporadas ao domnio particular por

qualquer ttulo legtimo. Enfim, eram terras pblicas incultas, sem nenhuma ocupao ou

finalidade econmica.

Na dico do art. 20, II, da Constituio da Repblica de 1988, so bens da Unio

terras devolutas indispensveis defesa de fronteiras, das fortificaes e construes

militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental. As demais, conforme

art. 26, IV, pertencem aos Estados, ressalvando-se que no so devolutas as terras que se

encontram no domnio particular por qualquer ttulo legtimo (Lei n. 601/1850).

H muito prevaleceu o entendimento segundo o qual a propriedade pblica se

presume, enquanto a particular se prova por ttulo prprio. Porm, hoje, defende-se que o

nus da prova sobre a natureza pblica da coisa objeto de pretenso de usucapio cabe ao

Farias. Crsllano chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris
2"09.p,279-28L
 38

poder pblico/' Com efeito, a ausncia de registro no cartrio imobilirio, por si s, no

caracteriza o imvel como bem pblico.

Afastada a titulao pblica, pode-se dizer, em sntese, que todos os bens

particulares so suscetveis de usucapio, ainda que gravados de nus ou restries

voluntrias ou legais, sendo tambm suscetveis de usucapio a res nullhts, que nunca teve

dono, e a res derelicia, coisa abandonada pelo dono. No abandono, o possuidor renuncia

coisa, que passa a pertencer quele que dela se assenlioreia.

Ressalte-se que, na hiptese de coisa achada, o objeto encontrado alheio,

havendo, pois, obrigao de restituio, nos termos do art. 1.233 do Cdigo Civil, no dizer de

Benedito Silvrio Ribeiro,'" de bens do evento, bens que so do vento, ou seja, perdidos,

como se fossem levados pelo vento. O Cdigo Penal, no art. 169, II, prev o tipo penal de

apropriao de coisa achada.

Assim, os bens particulares so suscetveis de usucapio, exceo das coisas

achadas.

O usucapio forma de aquisio originria, e no derivada; aquele que apreende

a coisa com inteno de dono no estabelece nenlium vinculo, de direito real ou obrigacional,

com o proprietrio, possuidor ou detentor antecedentes. No se adquire a coisa de algum

pelo usucapio, mas em desfavor de algum e em razo da inrcia do titular do domnio.

Porm, para Caio Mrio da Silva Pereira," a aquisio originria pressupe atos de posse

sobre coisa que jamais esteve sob o domnio de outrem, de modo que, para o autor, o

usucapio forma de aquisio derivada, pois pressupe a perda do domnio por outrem em

benefcio do usucapiente.

Ao que parece, a relevncia do argumento sofreria abalo, j que a aquisio

derivada pressupe vinculo estabelecido entre os titulares da posse, o que no ocorre no

iisucapio. A coisa, pelo usucapio, incorpora-se ao patrimnio do possuidor livre de

quaisquer restries ou limitaes.

" brasil. Superior Tribunal de Justia. Resp. 73518/RS. Rei. Min. Barros Monteiro, j.18.11.1999; Resp.
'07640/RS. Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j.21.03.2000; Resp. 113255/MT. Rei. Min. Ari Pargendler,
|j^0.04.2000; Resp. 97634/RS. Rei. Min. Castro Filho, j.16.02.2003.
,3 ribeiro. Benedito Silvrio. Tratado de usucapio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1. p. 600.
pereira. Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil Atualizado por Carlos Edison do Rgo Monteiro
'io. Rio de Janeiro; Forense, 2007, Vol. IV. p. 138.
 39

O Superior Tribunal de Justia^'' j decidiu que no h nenhuma relao ou

sucesso entre aquele que perde a propriedade e o que a adquire pelo usucapio, irrelevantes

os vcios de vontade ou defeitos inerentes aos atos causais de transferncia da posse. O que

posmla a aquisio originria no adquire do proprietrio, mas sim contra ele, em razo da sua

inrcia.

Conforme ensinamento de Benedito Silvrio Ribeiro:^^

[.,.] a posse e o tempo concretizam uma situao ftica que se estabelece

independentemente do querer ou no querer do real proprietrio. A causa
ftica foi a inrcia do antigo possuidor ou proprietrio em face da atualidade
da posse do novo possuidor usucapicnte. No h liame, por menor que seja,
entre a posse reconhecida ex novo e o direito do antigo titular.

1.5.1 Requisitos essenciais do usucapio

a) Posse

A posse elemento essencial do usucapio: sim possessione usiicapio contingere

f^on potest.

O conceito de posse, para fms de usucapio, concebido por Savigny em sua

teoria subjetiva da posse. Ela est no fato material, que submete a coisa a seu titular com a

inteno de dono, afigurando-se desnecessria a convico do possuidor de ser,

verdadeiramente, proprietrio da coisa.

A inteno de ser dono, situao ftica, objeto de prova no caso concreto,

exterioriza-se pelo efetivo exerccio do domnio, pela prtica de atos tpicos de proprietrio,
que utiliza, usufrui e conserva a coisa integrante do seu patrimnio. A posse com inteno de

dono - cum animo domini - requisito essencial, devendo ser justa, ausente qualquer vicio de

Violncia, clandestinidade ou precariedade.

Segundo o art. 1.208 do Cdigo Civil, os vcios da violncia e da clandestinidade

podem cessar: o vcio da violncia cessa pela continuao pacfica da posse, bem como atos

Possessrios pblicos em relao a terceiro configuram posse justa para fins de usucapio.

74
,5 brasil. Superior Tribunal de Justia. Resp. 13663/SP. Rei. Min, Athos Carneiro, j. 22.09.1992.
^BElRO, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v.l. p.l60.
 40

Porm, para Lafayette Rodrigues Pereira,'^ a posse ad usiicapionem deve ser adquirida de

modo justo, no admitindo a cessao dos vcios da violncia e da clandestinidade. Seriam

suscetveis de usucapio as coisas imveis objeto de esbulho e as mveis resultado de furto?

J a precariedade configura vcio objetivo absoluto - enquanto o sujeito no

satisfaz a obrigao legal ou contratual de restituio da coisa, sua posse precria, ou, para

alguns, ele mero detentor, no se podendo falar em posse ad usucapionem. De fato, a

situao jurdica de precariedade exclui a inteno de ter a coisa como prpria. A nica

possibilidade de aquisio originria d-se mediante a inverso do ttulo ou a interverso

possessria.^' Nesse caso, o prazo de usucapio s comea a ser contado a partir da data da

inverso do ttulo da posse.

Apenas posse mansa, pacfica e sem oposio pode ser objeto de usucapio. Posse

justa, como se sabe, no se confunde com posse com justo ttulo, muito menos com posse de

boa-f, elementos acidentais do usucapio que, presentes, determinam a diminuio do

requisito temporal hbil obteno do ttulo de propriedade.

Como o usucapio tambm configura instrumento de regularizao fundiria e de

segurana da posse, imprescindvel que a situao ftica possessra se consolide, em

determinado espao de tempo, sem qualquer questionamento ou oposio. -

b) Tempo

O usucapio instituto intimamente ligado ao decurso temporal; o tempo

requisito nuclear confgurador da contitmatio possessionis, que no vem contra o direito de

propriedade, mas contra o seu no exerccio. A consumao temporal ocorre, pois, pela

inrcia do proprietrio que no se valeu dos mecanismos prprios de suspenso e interrupo

do lapso legal.

pereira, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas:
j^ussel Editores, 2003, Tomo 1. p. 192,
A interverso ou inverso da posse consiste na mudana da sua configurao ou causa. A alterao da causa
P'^ssessionis pode ser justificada pelo art. 1.203 do Cdigo Civil.
 41

Segundo Lafayette Rodrigues Pereira,'^ se o proprietrio se mantm na inrcia e

deixa correr o prazo que a lei lhe concede, a culpa sua. O direito no lhe violentamente

arrebatado, mas sua negligncia fez com que lhe fosse suprimido.

O art. 1.244 do Cdigo Civil estabelece que se estende ao possuidor o disposto

para o devedor acerca das causas que obstam (impeditivas), suspendem ou interrompem a

prescrio, e que tambm se aplicam ao usucapio. As causas impeditivas equivalem-se s

causas de suspenso. Presente, porm, causa impediente, o curso prescricional no se inicia.

Suspenso o prazo, conta-se o tempo anterior causa suspensiva. Na hiptese de interrupo, o

prazo anterior causa interruptiva no entra na contagem aps sua cessao, ou seja, o prazo,

para fms de usucapio, recomea a ser contado do zero. A interrupo s se refere ao tempo

decorrido, podendo o possuidor recomear a contagem do prazo legal aps a causa

interruptiva, que, a teor do art. 202, incide somente uma nica vez.^' Aplicam-se, pois, ao

curso do tempo, para fms de usucapio, principalmente, as regras dos artigos 197, 198 e 202

do Cdigo Civil.

Igualmente, aplicam-se as regras de acesso (art. 1.243 e 1.207) e sucesso

possessrias (art. 1.206), desde que se trate de posses homogneas. Somente no se aplica a

acessio possessionis nas modalidades de usucapio especial urbano (posse individual) e rural,

em razo da exigncia da pessoalidade dos atos possessrios.

O ordenamento jurdico brasileiro parece no prever a figura da prescrio

imemorial (praescriplio immemorialis), que se assenta em uma posse de cujo inicio no h

memria ou prova. O tempo da posse, para fms de usucapio, matria objeto de instruo

probatria mediante todos os meios de prova admissveis e varia conforme as modalidades de

^^uisio originria.

pereira^ Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas:
g"ssel Editores, 2003, Tomo I. p. 183.
. Pargrafo nico do an. 202 do Cdigo Civil: A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que
'"'irrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.
 42

1.5.2 Modalidades de usucapio: noes gerais

a) Extraordinrio

O usucapio extraordinrio forma aquisitiva de propriedade imobiliria pela

posse mansa, pacifica e sem oposio, pelo prazo legal de 15 ou 10 anos, independentemente

de boa-f ou justo ttulo.

O Cdigo Civil de 2002, em homenagem ao princpio estruturante da socialidade,

diminuiu os prazos aquisitivos, prevendo, inclusive, a posse qualificada pelo efetivo

cumprimento da funo social, consubstanciada na posse-moradia ou posse-trabalho (art.

1.238, pargrafo nico).

Assim, o exerccio de domnio sobre coisa alheia, cum animo domini, pelo prazo

legal de 15 anos constitui aquisio imobiliria originria, valendo-se a sentena, em

procedimento prprio de usucapio, como mero ttulo translative no registro de imveis. O

que constitui a aquisio imobiliria a satisfao dos requisitos fundamentais: posse justa,

inteno de ser proprietrio e tempo.

A continuidade do exerccio de atos possessrios no se confunde com o contato

efetivo sobre o bem usucapiendo, no se restringindo necessidade de pessoalidade de atos de

posse. Atos de uso e fruio seriam suficientes da mesma forma como o proprietrio faria em

relao coisa. Configuraria posse ad usucapionem a conservao da coisa ou sua fruio por

terceiro mediante relao negociai.

A oposio, para fins de interrupo do lapso legal de usucapio, no se resume a

^ero inconformismo, e, sim, deve ser manifestada por meios prprios, sobretudo aes

judiciais. Segundo Benedito Silvrio Ribeiro,^" a oposio, no sentido que lhe emprestou o

'egislador, "traduz medidas efetivas, perfeitamente identificveis na rea judicia! visando a

quebrar a continuidade da posse, opondo vontade do possuidor uma outra vontade que lhe

contesta o exerccio dos poderes inerentes ao domnio qualificador da posse".

A oposio formulada aps a consumao dos requisitos do usucapio ser

inoperante, pois no se interrompe aquilo que j se configurou.

'ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v.l. p. 673.
 43

Qualificando-se a posse pela funcionalidade social de moradia ou por sua

destinao socioeconmica, o prazo de usucapio reduzido para 10 anos.

b) Ordinrio

O usucapio ordinrio apresenta os requisitos acidentais do justo ttulo e da boa-

f.

O justo ttulo aquele que, embora imperfeito, tem aparncia de regular,

apresentando-se hbil transferncia imobiliria. Justo ttulo ato jurdico prprio, em tese, a

transferir o domnio, o instrumento extrinsecamente adequado aquisio imobiliria,

embora, intrinsecamente, eivado de defeito ou vcio.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia reconhece como justo ttulo,

hbil a demonstrar a posse, o instrumento de compromisso de compra e venda, ainda que

desprovido de registro.^' Pode-se exemplificar tambm com as cartas de arrematao e de

adjudicao extradas de quaisquer execues, as quais, por algum defeito, no possam ser

registradas.

O enunciado 86 da IJornada de Direito Civil aponta que "a expresso justo tmlo,

contida nos arts. 1242 e 1260 do CC abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a

transferir a propriedade, independentemente do registro".

A boa-f de natureza subjetiva. Segundo o art. 1.201, de boa-f a posse se o

possuidor ignora o vcio ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. O sujeito de direito
ue exerce o domnio cwn animo domini, por erro escusvel ou por ignorncia, desconhece o

defeito da causa ou fundamento da sua posse. O possuidor ama com a percepo ou crena de
^er o titular da propriedade do imvel objeto do seu domnio. Todavia, no h que se falar em

posse de boa-f se o possuidor agiu por erro inescusvel ou se sua ignorncia decorre de culpa

grave ou negligncia imperdovel.

brasil. Superior Tribunal de Justia. Resp. I74108/SP. Rei. Min. Barros Monteiro, j.15.09.2005.
 44

A boa-f elemento imprescindvel durante todo o lapso legal de usucapio

ordinrio.

O prazo do usucapio ordinrio de 10 anos, diminudo para cinco na hiptese de

posse decorrente de aquisio onerosa, mediante ttulo translative registrado, atribuindo-se ao

possuidor a posse-moradia ou a posse-trabalho, O sujeito de direito pode adquirir, de boa-f e

mediante negcio jurdico oneroso, a posse direta de imvel, acreditando-se proprietrio,

inclusive pelo prprio registro imobilirio, que, posteriormente, vem a ser cancelado pela

invalidade da causa translatcia. Nesse caso, o adquirente no poder sofrer os efeitos da

evico pela consolidao da sua posse no tempo, afastando-se, inclusive, a regra do

pargrafo nico do art. 1.247 do Cdigo Civil.

c) Especial urbano ou usucapio pro moradia ou pro msero

O art. 183 da Constituio da Repblica, ao estabelecer que "aquele que possuir

como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,

ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-
Ihe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural", institui

"mecanismo de aquisio de propriedade imobiliria reproduzido no Cdigo Civil de 2002,

conforme art. 1.240, e no Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, art. 9.

Essa modalidade de usucapio apresenta acentuada funo social, atribuindo-se segurana da

posse para fins de moradia entidade familiar desprovida do ttulo de propriedade. a

82
consagrao da eficcia horizontal direta do direito moradia, reforada pela garantia

constitucional do art. 183, 1, segundo o qual o ttulo de propriedade ser conferido ao

homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

Alm da posse justa, mansa, pacfica e no prazo legal de cinco anos, sobrelevam,
como requisitos para o usucapio urbano, a necessidade de pessoalidade do exerccio de atos

Possessrios, a ausncia de titulao de propriedade pelos possuidores e a incidncia dessa

Modalidade de usucapio em uma nica oportunidade em benefcio da mesma entidade

Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2008. p.
 45

familiar.^ Esse ltimo requisito deve ser interpretado em consonncia com a finalidade

constitucional de estabilidade e segurana da posse para fim exclusivo de moradia, o que -

ressalte-se - no subtrai ao possuidor/proprietrio o direito de alienar a coisa. Entretanto, essa

possibilidade de negocialidade, embora no vedada,^'' pode configurar violao da finalidade

do instituto.

Em razo da pessoalidade da posse, no se admite a acesso posscssria, mas

somente a sucesso possessria, nos termos do art. 9", 3, da Lei n." 10.257/2001: "Para os

efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor,

desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso", dispensando-se, como

facilitador de regularizao fundiria, a boa-f e o justo ttulo.

Ainda para fins de usucapio especial, rea urbana toda aquela localizada no

permetro urbano, conforme legislao local de uso e ocupao do solo, valendo destacar que

o Estatuto da Cidade estende essa forma aquisitiva s edificaes urbanas, e o enunciado 85

da I Jornada de Direito Civil acrescenta que, "para efeitos do art. 1.240, caput, do Cdigo

Civil, entende-se por rea urbana o imvel ediflcado ou no, inclusive unidades autnomas

vinculadas a condomnios edilcios".

Porm, se os atos de posse se estenderem a uma rea superior ao limite legal,

250m^ (duzentos e cinqenta metros quadrados), no se admite pretenso de usucapio

especial urbano. Nesse sentido, relevante o entendimento do enunciado 313 a IV Jornada

de Direito Civil, determinando que impossvel a aquisio imobiliria por essa modalidade

de usucapio quando a posse ocorrer sobre rea superior aos limites legais. Tratando-se de

forma aquisitiva excepcional, a interpretao restritiva.

novidade no campo das espcies a figura do usucapio especial urbano coletivo,

com previso no art. 10 do Estatuto da Cidade:

[...] as reas urbanas com mais dc 250 (duzentos e cinqenta metros

quadrados), ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
5(cinco) anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel

Para Marco Aurlio da Silva Viana, o titular da pretenso apenas a pessoa natural, no se admitindo que
^ssoa jurdica pretenda usucapir na forma prevista. [...] Pessoa jurdica no mora, nem tem famlia" (VIANA,
Marco Aurlio da Silva. Comentrios ao novo cdigo civil: dos direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.

Segundo Jos Reinaldo de Lima Lopes, as pessoas no podem ser obrigadas a fixar-se no local em que esto
para o resto de suas vidas (LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Cidadania e propriedade: perspectiva histrica do
moradia, Revista de Direito Ahemaivo, n.2, So Paulo, 1993. p, 134).
 46

identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem

usucapidas coletivamente desde que os possuidores no sejam proprietrios
de outro imvel urbano ou rural.

Trata-se de instrumento de poltica urbana que visa segurana da posse e

regularizao fundiria em reas urbanas em que seja difcil a individualizao dos lotes com

rea menor que a do mdulo legal. Tais reas, ocupadas por populao de baixa renda para

fins de moradia, apresentam elevada densidade populacional, requerendo instrumentos de

urbanizao para melhor satisfao das legtimas necessidades dos seus moradores.

A poltica urbana tem como diretriz "a regularizao fundiria e urbanizao de

reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais

de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica

da populao e as normas ambientais".^^

Cuida-se de mecanismo essencialmente destinado a espaos de favelamento, em

que os ocupantes, isoladamente, no teriam xito em pretenses de usucapio. A origem desse

mecanismo de tutela e promoo de interesses metaindividuais pode ser explicada pela

pioneira deciso de Jaboato dos Guararapes, na regio metropolitana de Recife, que

reconheceu a possibilidade de pretenses plrimas de usucapio especial urbano: vrios

autores contra um nico proprietrio, com a finalidade de titulao de extensas reas

86
contguas ao sul do litoral pernambucano.

No entendimento de Dalmo de Abreu Dallari, uma interpretao teleolgica e

criativa do art. 183, caput, da Constituio da Repblica, independentemente do Estatuto da

Cidade, j permitiria o usucapio coletivo:

seria absurda a interpretao que recusasse a possibilidade de usucapio

coletivo porque o artigo 183 usa a expresso "aquele que possuir" ou porque
diz que ttulo ser concedido "ao homem ou mulher". Na reahdade, de
bom senso, e o esprito e a finalidade do dispositivo o exigem, que se
entenda que a expresso "aquele que possuir" no implica "possuir sozinho*',
Quem possuir em comum, o compossuidor, pode ser referido como "aquele
que possuir", assim como o condmino estar includo nos dispositivos
legais que fizerem referncia quele que for proprietrio."

85 XIV, do Estatuto da Cidade.

leito, Isolda. Uma experincia de usucapio coletivo em Jaboato dos Guararapes - Pernambuco. In.:
ALFONSIN, Betnia; FERNANDES, Edsio (Org.). Direito moradia e segurana da posse no eslatuio da
^^dade: diretrizes, instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 145-176.
^allari, Dalmo de Abreu Usucapio coletivo. Revista de Informao Legislativa, ano 29, n, 115. jul., set,
'^^2,p,379_
 47

O Estatuto da Cidade busca facilitar a regularizao e urbanizao dessas reas,

prevendo as possibilidades de acesso possessria (art. 10, T), ao coletiva (art. 12, ill),

formulao de pedido contraposto (art.l3) e procedimento sumrio (art. 14).

A satisfao de interesses de determinada coletividade, em que os titulares esto

unidos entre si por uma situao jurdica base, como a ocupao do mesmo espao urbano,

demanda igual e coletiva resposta processual. O enunciado 236, aprovado na III Jornada de

Direito Civil, reconhece ser possuidor, para todos os efeitos legais, tambm a coletividade

desprovida de personalidade jurdica.

Como forma de valorizao do usucapio especial urbano, individual ou coletivo,

o Estatuto da Cidade, no art. 11, determinou que, "na pendncia da ao de usucapio especial

urbana, ficaro sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a

ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo". Se o Cdigo Civil, no seu art. 1.210,

2, aboliu a exceptio proprieatis como defesa oponivel s aes possessrias tpicas, o

Estatuto da Cidade expressamente previu a autonomia e a relevncia da pretenso de

usucapio especial urbano.

d) Especial rural ou pro labore

O usucapio rural importante mecanismo de reconhecimento da funo da

posse, em razo da posse-trabalho desenvolvida em espao no urbano que tambm serve de

nioradia para entidade familiar. Sua funo socioeconmica confgura-se pela produtividade e

pela moradia, sendo cumulativos os requisitos.

Essa modalidade aquisitiva de propriedade tem previso no art. 98 da Lei n.

4-504, de 30 de novembro de 1964, com regulamentao pela Lei n." 6.969, de 10 de

dezembro de 1981, cujos dispositivos normativos devem ser analisados em conformidade com

texto do art. 191 da Constituio da Repblica: "aquele que, no sendo proprietrio de

'mvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de

lerra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tomando-a produtiva por seu trabalho

de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade".

 48

A par dos requisitos principais de toda espcie de usucapio - posse e tempo

essa modalidade especial requer pessoalidade no exerccio de atos possessrios por entidade

familiar que tome a terra rural, de at 50 hectares, produtiva, e nela fixe sua moradia, desde

que no sejam titulares de propriedade de nenhum outro imvel, rural ou urbano.

O enunciado 312, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, dispe que

"observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio especial

rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria regionalizada", evitando-se,

assim, titulao de rea inferior ao mnimo legal, com manifesto prejuzo funo social da

propriedade.

Porm, para Benedito Silvrio Ribeiro:^^

[...] por mais que se combata o minifndio, aflgura-se injusto obstar aos
possuidores de imveis rurais que adquiram por usucapio rural rea inferior
ao mdulo, de vez que estariam frustrados aqueles ocupantes de nesgas dc
terras fisicamente menores. H pores encravadas e de menor dimenso do
que o mdulo vigente para o local, constitudas de terras frteis, boa aguada
e localizao privilegiada, nas quais possvel morar, produzir e subsistir,
talvez de melhor forma do que em latifndio de terra rida, montanhosa ou
arredia a qualquer atividade laborai.

Contudo, o registro imobilirio de uma gleba inferior ao mdulo rural, ainda que

adquirida por usucapio, pode ensejar muitos questionamentos.

Tratando-se de forma excepcional de aquisio imobiliria e na esteira do

princpio da simetria, deve ser vedada sua incidncia mais de uma vez em favor do mesmo

possuidor.^'

Usucapio especial do art. 68 do ADCT

O art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias dispe que "aos

^nianescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras

"^conhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos,"

8, ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v.2. p. 918.
1.240, 2, do Cdigo Civil,
 49

alcanando, portanto, aqueles remanescentes das comunidades de quilombos que ocupavam

suas terras no momento da promulgao da Constituio da Repblica de 1988.

Para Cludio Teixeira da Silva,"o constituinte visou a beneficiar to-somente os

moradores dos quilombos e os seus descendentes que viviam nas terras sobre as quais

estavam localizadas aquelas comunidades em 1888, e que continuaram a ocup-las aps o

citado ano at 05.10.1988". Trata-se de reconhecido instrumento de efetivao e segurana da

posse dos remanescentes sobre as terras que, na poca do Imprio, formavam quilombos. A

continuidade do exerccio de atos possessrios, de forma mansa, pacfica e sem nenhuma

oposio por extenso perodo de tempo (posse centenria), enseja a presuno constitucional

de posse cum animo domini.

Tal simao distingue-se daquela relativa s terras tradicionalmente ocupadas

pelos ndios, os quais, a teor do art. 231, 2, so usufruturos desses espaos.

Em sntese, todos esses mecanismos - da legitimao de posse ao usucapio

coletivo - apresentam algumas limitaes concretas e legais, v.g., a inrcia e a

impossibilidade do poder pblico em atribuir ao particular segurana jurdica posse

consolidada no tempo, ou ainda a possvel timlardade pblica da rea objeto da posse-

moradia nas modalidades de usucapio.

As hipteses de legitimao de posse, concesso de uso especial para fins de

nioradia e concesso de direito real de uso podem sofrer injunes polticas desviantes,

lniitando o alcance e a efetividade do direito moradia.

9^ ^
SILVA, Cludio Teixeira da. O usucapio singular disciplinado no art. 68 do Ato das Disposies
constitucionais Transitrias. Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, jul./sel. 2002.
P' 80.
 50

CAPTULO II
PROPRIEDADE

2.1 Origem

A origem da propriedade constitui matria extremamente complexa e conflituosa.

Afirma Paolo Grossi que a propriedade no s um problema tcnico: "por

debaixo, os grandes arranjos das estruturas; por cima, as grandes certezas antropolgicas

pem sempre a propriedade no centro de uma sociedade e de uma civilidade".

Fustel de Coulanges - assim como fez com a posse - atribui origem mitica

propriedade. Para ele, a propriedade decorre da titularidade do solo sagrado pela entidade

familiar.

A origem da propriedade pode ser explicada pelo poder que o paler famlias, no

Direito Romano arcaico, exercia sobre a casa, concebida, pois, em beneficio da estrutura

familiar, no se podendo falar ainda em propriedade individual, mas sim em propriedade

familiar ou coletiva.

Maria Cristina Cereser Pezzella^^ aponta que "[...] desde o inicio do processo de

civilizao da sociedade romana pode se observar a clara submisso do exercicio da

propriedade ao interesse social". O individualismo no era uma caracterstica marcante da

propriedade romana.

93
Para Miguel Nogueira de Brito:

[no Direito Romano primitivo], a base da propriedade a casa, entendida

justamente como grupo proprietrio c unidade econmica primria, sujeita
ao poder domstico do chefe de famlia e esta, por seu turno, a base da
cidadania. Ocorre at perguntar cm que medida a importncia central da casa
e a sua considerao como base da cidadania dispensa a existncia de uma

ne|i. Paolo. A propriedade e as propriedades na oficina do historiador [La propriet e le propriet

officina dello slorico]. In.; Histria da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Enani Fritoli e Ricardo
Fonseca, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 16.
p.,, . ^ELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no direiio romano. Porto Alegre: Srcio Antnio
93 g"j^'1998.p.2i8
P 10, Miguel Nogueira de. A jusUflcao da propriedade privada numa democracia consilucional
Almedina, 2007. p. 53.
 51

garantia constitucional escrita da propriedade privada e confere ao titular do

dominium ex hire Qiiiriliuin uma proteo que o indivduo em qualquer
Estado moderno apenas alcana atravs de uma tal garantia. Apenas essa
importncia da propriedade privada, assumida como base da cidade, permite
explicar, na ausncia daquela garantia, a afirmao de Ccero dc que a razo
de ser do Estado a salvaguarda dos bens.

2.2 Fundamento

Ao descrever a cidade ideal, Plato anuncia que a ausncia de propriedade

privada seria uma das condies para a felicidade de todos os cidados. "Em primeiro lugar,

nenhum possuir quaisquer bens prprios, a no ser coisas de primeira necessidade; em

9*4
seguida, nenhum ter habitao ou depsito algum, em que no possa entrar quem quiser".

Aristteles reconhece e defende a propriedade privada, atribuindo-lhe fundamento

originrio de satisfao das legtimas necessidades humanas, condenando, porm, a

especulao e a acumulao indevidas, acrescentando que a causa da discrdia entre os

homens no o exerccio particular do domnio sobre as coisas, e sim o desejo desenfreado.

A igualdade dos bens , indubitavelmente, um meio de impedir as

desavenas entre os cidados; contudo, para dizer a verdade, no esse um
meio muito bom. Os homens superiores ficaro irritados com uma igualdade
que apenas lhes confere uma parte comum e no premia o seu merecimento.
Essa pretenso dc sua parte traz perturbao freqente aos Estados e provoca
revolues. Tal a maldade do homem, que seus desejos so insaciveis.
[...] A sua cupidez infinita. E a maior parte dos homens passa a existncia
procurando os meios de a contentar.

A filosofia poltica aristotlica defende que o desafio do homem poltico o de

organizar as relaes sociais segundo uma realidade em que todos tenham o mnimo

necessrio para a subsistncia e a mxima possibilidade de viver bem. Nessa perspectiva, a

seria a realizao do direito primrio de cada indivduo.

John Locke, um dos grandes tericos do luminismo, defendeu o direito individual

^ propriedade de forma ilimitada, como expresso da liberdade e da igualdade, valores que

cunhou de naturais, anteriores ao prprio Estado.

PLaTO. a repblica [Politeia]. Trad. Pietro Nasselti. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 111.
^^ARISTTELES. A Poltica [La politique]. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo; Martm Claret, 2002. p. 55-
 52

Dissertando sobre os fms da sociedade poltica e do governo, John Locke

anunciou que "o maior e principal objetivo, portanto, dos (sic) homens se reunirem em

comunidades, aceitando um governo comum, a preservao da propriedade. De fato, no

estado de natureza faltam muitas condies para tanto".'^

"A autoridade do soberano pra no limite do patrimnio familiar; imperhnn ou

potestas no deve jamais ser confundido com dominium ou proprietas."'^^

Segundo a concepo lockeana, a propriedade privada emanao da liberdade

pessoal, extenso da prpria pessoa.

Na sntese de Miguel Nogueira de Brito,"ao compreender a propriedade em

termos de extenso da personalidade e ao transformar a personalidade na prpria fundao da

propriedade sobre os bens externos, Locke logra inclu-la entre os direitos existentes no

estado de natureza, para alm dos tradicionais direitos sobre a vida e a liberdade".

Os contornos dessa doutrina dominial influenciaram a Declarao dos Direitos do

Homem e do Cidado, de 1789, que, entre os direitos namrais e imprescritveis, inseriu a

propriedade privada como forma de oposio s estruturas jurdico-polticas prprias do

f^egime Absolutista.

Nessa perspectiva liberal, a propriedade foi definida como domnio absoluto e

ilimitado da pessoa sobre a coisa. A propsito, o art. 544 do Cdigo Civil francs de 1804

estabelece que a propriedade o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais

absoluta, contanto que no se faa delas um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos.

A lindamentao da propriedade na liberdade pessoal tambm influenciou sua

^tela constitucional como garantia contra situaes de abuso, discriminao ou injustificada

leso da autonomia e dignidade da pessoa humana.

-OCKE. John. Segimdo tratado sobre o gove)-no [The second treatise of civil government]. Trad. Alex
97 Sao Paulo: Martin Ciarei, 2006. p. 92.
^ ^'PES, Richard. Propriedade e liberdade [Property and freedom]. Trad. Luiz Guilheme B. Chaves e Carlos
5g"mbeno Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record. 2001, p.49.
Brito, Miguel Nogueira de. A justificao da propriedade privada nwm democracia constitucional.
'nibra: Almedina, 2007. p. 467.
 53

Nesse sentido, Hegel'^ j dizia que a propriedade constitui o espao de liberdade

da pessoa.

Em contraponto ao fundamento privado da propriedade, a concepo materialista

- a partir da anlise das sociedades primitivas - defendeu a posse e a propriedade coletivas.

Karl Marx e Friedrich Engels, no Manifesto do Partido Comunista, de 1848,"^

colocaram em causa a propriedade liberal. Segundo eles, a propriedade privada dos meios de

produo configuraria autntica, ilcita, expropriao e explorao da fora de trabalho, sendo

manifesta a dialtica entre capita! e trabalho. Defendiam a expropriao da propriedade

fundiria e a utilizao da renda resultante para as despesas do Estado.

Proudhon, no famoso Qu 'est-ce que Ia Propriet?, exclamava que "a propriedade

o roubo!"''

Porm, como bem apontou Denis Lerrer Rosenfield, todas as sociedades que

passaram, de alguma forma, pela experincia da desintegrao da propriedade privada

desembocaram em regimes totalitrios, em formas violentas de dominao poltica. E

lianifesta a conexo entre liberdade e propriedade. "A propriedade privada o lugar em que
Se realizam a liberdade do indivduo, a liberdade de ao e a liberdade de escolha. Ela a sua

forma mesma de concretizao".'^

E questionvel o pensamento marxista que concebe o modo de produo como

condicionante da prpria ao humana.'^ A identificao da personaUdade com um resultado

relaes produtivas viola a prpria conscincia e dignidade do ser humano.

exclamao de Proudhon, ope-se a realidade do sujeito de direito, que faz do

direito de propriedade um exerccio de liberdade, um contraponto ao absolutismo do Estado.

hegel, Georg Wilhelm Friedrich Gnindlinien der phiiosophie des rechts. Frankfurt; Suhrkamp, 1991, v. 7.
P. 102.
100 ,
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Trad. Sueli Tomazzini Barros Cassai.
,ono Alegre: L&PM, 2001.
proudhon, Pierre-Joseph. O que a propriedade? [Qu'est-ce que Ia propriet?].Trad. Marlia Caeiro. 3.
fol'^'^boa: Editorial Estampa, 1997. p. 11.
,D3 rosenfield, Denis Lerrer. Reflexes sobre o direito propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 114.
^gundo Karl Marx, "O modo de produo da vida material condiciona o desenvolvimento da vida social,
poltica e intelectual em geral. No a conscincia dos homens que determina o seu ser; o seu ser social que.
Inversamente, determina a sua conscincia" (MARX, Karl. Contribuio critica da economia politico [Zur
""k der politischen oekonomie]. Trad. Maria Helena Barreiro Alves. So Paulo: Martins Fontes, 1977. p. 24).
 54

Como acentua Miguel Nogueira de Brito, no existe uma propriedade social; a

propriedade privada sempre individualista ou no chega a ser propriedade. "O que existe ,

pois, apenas, a contraposio entre a propriedade, como expresso da liberdade do

proprietrio, e o princpio social, como expresso da liberdade do no proprietrio"."^^

As encclicas pontifcias tambm defenderam a propriedade privada. A mais

importante, pela ressonncia social produzida e em contraponto ao Manifesto dos Comunistas

de 1848, foi a Carta Encclica Renim Novarum, do Papa Leo XIII (1891).

Nessa Carta, defendeu-se a propriedade particular e pessoal como direito natural

do homem. A propriedade anterior ao Estado, porque "antes que ele pudesse formar-se j o

homem tinha recebido da natureza o direito de viver e proteger a sua existncia".'"^ Segundo

o Pontfice, "a propriedade particular plenamente conforme natureza. A terra, sem dvida,

fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a conservao da sua vida e

ainda para o seu aperfeioamento, mas no poderia fornec-las sem a cultura e sem os

cuidados do homem".

O magistrio social da Igreja defende a propriedade privada funcionalizada como

valor essencial e indispensvel realizao dos legtimos interesses humanos. Em

contraponto idia socialista e aos excessos do liberalismo econmico, a propriedade

particular vista como mecanismo de usufruto universal sobre os bens. Como ensina Leo
^ni, "a eqidade manda, pois, que o Estado se preocupe com os trabalhadores, e proceda de

modo que, de todos os bens que eles proporcionam sociedade, lhe seja dada uma parte

^ovel, como habitao e vesturio, e que possam viver custa de menos trabalho e

privaes".'^

Essa doutrina social da Igreja foi fortemente influenciada pelas idias de Toms

Aquino.

Na concepo tomista, extrada da segunda seo da segunda parte, questo 66, da

Suma Teolgica, a propriedade particular direito natural do homem. O exerccio desse

brito, Miguel Nogueira de. A justificao da propriedade privada numa democracia constitucional.
hoOimbra: Almedina, 2007. p. 953-954.
los j XIII. Rerum Novarum. 15. ed. So Paulo: Paulinas, 2005. p. 14.
107 XIII. Rerum Novarum. 15. ed. So Paulo: Paulinas, 2005. p. 15.
'-Eao XIII. Remm Novarum. 15. ed. So Paulo: Paulinas, 2005. p. 36.
 55

direito algo no s permitido, sobretudo a quem vive em sociedade, mas ainda

absolutamente necessrio.'"^

Em verdade, cada teoria influenciou a contempornea conformao de

propriedade, a qual, pela diversidade e complexidade, j no pode ser conceituada por meio

de um nico modelo ou forma exclusiva. Hoje, so diversos os paradigmas de propriedade:

propriedade constitucional, propriedade como direito privado, como expresso da liberdade

econmica e - por que no - propriedade-moradia.

E, hoje, qual a concepo prevalecente de propriedade? Qual a definio de

direito de propriedade? Seria a moradia simples expresso desse direito?

2.3 Conceito e importncia da propriedade imobiliria

A legislao no define propriedade; apenas especifica seus atributos ou, segundo

alguns, suas faculdades.

Para os juristas, seria a propriedade manifestao de poder sobre a coisa? Para os

economistas, seria ela riqueza ou renda da coisa?

A propriedade tem um contedo indeterminado, sendo a expresso da liberdade da

pessoa sobre a coisa."^^

Para Francisco Eduardo Loureiro, "a propriedade uma relao jurdica

complexa, que rene no s um feixe de poderes, como os de usar, gozar e dispor e

reivindicar a coisa, mas tambm deveres em relao a terceiros proprietrios e a terceiros no-

Proprietrios"."

'08 f,
jAINT-THOMAS. Somme ihologique. Les ditions dii Cerf, Vol. 3, II-!1, Q. 66, art. 1 e 2, 1996. p. 43. Cf.
[^"^bmHALPRlN, Jean-Louis.Mi/o-ei/Hi/ro/7</e5i/e5. Paris: Econmica, 2008. p. 152-153.
lio Pierre. La notion de bien. Paris: LGDJ, 2007. p. 243.
Loureiro Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro: Renovar,
p. 43
 56

Diz-se que a propriedade pode ainda ser definida como direito subjetivo. Segundo

Miguel Nogueira de Brito, "com base na conexo entre propriedade e liberdade, pode

caracterizar-se a garantia da propriedade privada como um direito de liberdade".'"

Os romanos distinguiam as coisas em res mancipi e res nec mancipi, segundo

critrios de interesse social ou individual sobre elas. Posteriormente, essa classificao deu

lugar, respectivamente, a coisas imveis e mveis, ressaltando formas pblicas e solenes para

a alienao das imveis, que eram econmica e socialmente mais importantes.

Modernamente, no mbito da propriedade, distingue-se a esttica, de natureza

imobiliria, daquela considerada dinmica, representada pelas atividades econmicas,

industriais ou empresariais.

A relevncia da propriedade imobiliria explica seu carter pluridimensional. A

par do complexo normativo de Direito Civil, existem vrias normas de Direito Constitucional,

Administrativo, Ambiental e Urbanstico que buscara disciplinar o domnio que recai sobre

bens imveis.

Sendo o proprietrio o titular do mais amplo dos direitos reais, seu domnio

compreende o poder-dever de usar, usufruir e dispor da coisa. Cuida-se da clssica trilogia:

'US uiendi. frueni et abutendi.

Historicamente, a propriedade representa a segurana ou a estabilidade quanto ao

exerccio do domnio, particularmente sobre bem imvel, sendo o instituto do usucapio

singular comprovao dessa realidade. Por sua vez, a posse ainda compreendida por muitos

<^orno realidade normativa qualitativamente inferior ao direito de propriedade.

Darcy Bessone"^ afirma que o direito de propriedade surgiu como produto

cultural, "uma criao da inteligncia, considerada adequada organizao da vida em

sociedade, isto , da vida social".

Christophe Albigs"^ acentua que deve ser almejado o equilbrio entre o direito

propriedade e o direito moradia. O juiz, ao apreciar conflito dessa natureza, deve buscar o

BRjto, Miguel Nogueira de. A justificao da propriedade privada mima democracia constitucional.
'^bra: Almedina, 2007. p. 984.
113 ^ESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 52.
ALBIGS, Christophe. Le droit au iogement. In.: CABRILLAC, Rmy; FRJSON-ROCHE, Marie-Anne;
E"'". Thierry (Coord.). Liberts ei droits fondamentaux. 14. d. Paris: Dalloz, 2008. p. 808-809.
 57

equilbrio na relao entre duas pessoas sobre uma mesma coisa - o bem imobilirio no se

esquecendo, porm, de que o direito moradia constitui objetivo de valor constitucional.

Destarte, no contexto da definio de propriedade, preciso integrar o princpio

da funo social e sobre ele refletir. Se a moradia uma prioridade ou valor de extrao

fundamental, o que se pode entender por funo social da propriedade?

2.4 Funo social

A preocupao com a funo social antiga. A Lei das XII Tbuas, que continha

grande variedade de normas de direito privado, tambm disciplinou restries e limitaes ao

exerccio do direito de propriedade, pelo qual se poderia denominar de contedo negativo da

funo social.

Maria Cristina Cereser Pezzella"'' acentua que "no Direito romano arcaico,

retratado no contedo da Lei das XII Tbuas, o exerccio da propriedade no podia prejudicar

vizinhos, terceiros ou a sociedade. Limitaes e restries foram impostas de diversas

nianeiras [...]".

Aristteles j anunciava:

[...] toda propriedade possui duas funes prprias, diferentes entre si: uma
particular e direta, outra que no o . Por exemplo: o calado poder ser
levado nos ps ou utilizado como meio de troca; a esto, portanto, duas
maneiras de o usar. O que troca um calado por dinheiro ou alimento com
aquele que necessita de calados faz um uso adequado dele, como calado,
porm no o uso apropriado e direto, pois no foi feito para ser trocado.
Acontece do mesmo com tudo o que se possui, visto que nada existe que no
possa se tomar objeto dc troca; e a permuta tem a sua razo de ser na
natureza mesma, pois os homens possuem em maior ou menor quantidade os
objetos que so imprescindveis existncia.

Portanto, o fundamento primeiro do direito de propriedade o emprego da coisa

satisfao das necessidades existenciais.

Ik n ~ '
P f^EZZELLA Maria Cristina Cereser. Propriedade privada m direito romano. Porto Alegre: Srgio Antnio
iffs, 1998. p. 164.
ARISTTELES A poltica [La politique]. Trad. Torrieri Guimares. So Pauio: Manms Claret, 2002. p. 25.
 58

As encclicas papais tambm contriburam para a consolidao da realidade da

fiino social da propriedade. O Papa Joo XXIII, invocando a encclica Rerum Novarum

(1891), texialmente reconheceu essa funcionalidade na carta Mater et Magistra (1961).

Segundo ele, a propriedade privada, mesmo dos bens produtivos, um direito natural que o

Estado no pode suprimir. Consigo, intrinsecamente, comporta uma funo social; mas

Igualmente um direito, que se exerce em proveito prprio e para bem dos outros"."^

Diverso no foi o magistrio do Papa Joo Paulo II. Na Encclica Laborem

Exercens, afirmou que o Cristianismo nunca reconheceu o direito de propriedade "como algo

absoluto e intocvel; pelo contrrio, sempre o entendeu no contexto mais vasto do direito

comum de todos a (sic) utilizarem os bens da criao inteira: o direito propriedade privada

est subordinado ao direito ao uso comum, subordinado destinao universal dos bens".'"

Para o Pontifcio Conselho Justia e Paz;"

[...] a propriedade particular, de fato, quaisquer que sejam as fornias

concretas das suas instituies e das suas normas jurdicas, , na sua
essncia, um instrumento para a realizao do princpio da destinao
universal dos bens, portanto um meio e no um fim, O direito propriedade
particular, vlido e necessrio por si mesmo, deve ser circunscrito dentro dos
limites de uma substancial funo social da propriedade.

Nesse contexto, a propriedade deve ser um modo de realizao do indivduo,

devendo ser vista como defesa avanada de sua intimidade."^

No Brasil, Ingo Wolfgang Sarlet defende que o direito de propriedade se constitui

dimenso inerente dignidade da pessoa. Para o autor, "a falta de uma moradia decente ou

^esno de um espao fsico adequado para o exerccio da atividade profissional

^^identemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente - seno definitivamente

pressupostos bsicos para uma vida com dignidade".

117 XXIIl. Mater et Magistra. 12. ed. So Paulo: Paulinas, 2004. p. 9.

!18 Paulo ll. Laborem Exercens. 13. ed, So Paulo: Paulinas, 2005. p. 51.
. ^TIFCIO conselho JUSTIA E PAZ. Para uma melhor distribuio da terra: o desafio da reforma
So Paulo: Paulinas. 1998. p. 38-39.
Ann Rmy. La propriet, droit fondamental. In.: CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-
'20 Thierry (Coord.) Liberts et droits fondamentaux. 14. d. Paris: Dalloz, 2008. p.666.
Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Conslimio Federal de
ed. Pono Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 93.
 59

Nesse sentido, a contribuio de Lon Duguit'^' tambm foi muito relevante.

Reconhecendo os excessos a que o subjetivismo pode levar, o autor defendeu a substituio

ou a converso do conceito de direito subjetivo pelo de funo. Para ele, todo direito subjetivo

uma situao jurdica ativa; a obrigao, uma situao jurdica passiva. Assim sendo, a

propriedade no tem funcionalidade, a prpria funo social. Essa construo

antissubjetivista substituiu a idia de relao jurdica, pautada pelo reconhecimento das

individualidades, por uma relao social tout court.

Segundo Eros Roberto Grau,'^^ no h nenliuma contradio dogmtica em

reconhecer que o direito subjetivo de propriedade , concomitantemente, funo social, e que

seu fundamento inseparvel da considerao de seu uso.

Na verdade e como esclareceu Fernando Augusto Cunha S,'"^ o direito subjetivo

pressupe a ordem objetiva e seu exerccio tem que se subordinar aos valores e princpios

vigentes. A funo social o contedo de todo direito subjetivo e com ele no se confunde.

No se trata, verdade, de reconhecer o direito subjetivo como um poder de

Vontade ou permisso para o uso da facultas agendi alm do ordenamento jurdico - ao revs,

como realizao dos legtimos interesses do sujeito de direito nos termos reconhecidos pela

prpria ordem jurdica. No se pode fazer ou deixar de fazer o que se quer e viver segundo o

prprio e puro capricho, a ponto de vir a prejudicar outrem. Ainda que no se tenha um

conceito definitivo de funo social, "o que se pretende evitar que a propriedade tenha uma

utilizao que se volte apenas ao egosmo do proprietrio, e prejudique sua destinao

econmica e social."'^"^

Jean Dabin'"^ acentua que o direito subjetivo, o domnio sobre o bem, deve

realizar-se dentro dos limites mais ou menos estreitos do direito objetivo.

Para Ebert Chamoun,'^^ que subscreveu o anteprojeto do Cdigo Civil de 2002 na

parte referente ao Direito das Coisas, a propriedade deve ser considerada um imimis, um

DUGUIT Lon Les transformations gnrales du droitpriv depuis de code Napolon. Paris: Librairie Flix
jcan, 1920.
123 Eros Roberto. Elementos de direito econmico. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1981. p. 120-123.
CUNHA DE S Fernando Augusto. Abuso do direito. T reimpresso da edio de 1973. Coimbra;
^lmedina, 2005. p. 304-305.
P VIANA, Marco Aurlio da Silva. Comentrios ao novo cdigo avil: dos direitos reais. Rio de Janeiro:
u'-ense,2007. p. 34.
Jean. Le droit subjectif. Paris: Dalloz, 2008. p, 105.
^HAMOUN, Ebert. Arquivos do Ministrio da Justia. Rio de Janeiro, ano 32, n. 134, abr./jun. 1975. p. 1.
 60

poder que se exprime simultaneamente em direito e dever, sendo, pois, imprescindvel a

coexistncia do interesse do proprietrio e o interesse social.

Tambm para Hedemaim,'^^ evitar a improdutividade da propriedade, quando ela

pode e deve ser til socialmente, constitui alto postulado tico.

Veja-se, nesse sentido, o que prescreve o art. 14 (2) da Constituio da Repblica

Federal da Alemanha de 1949: "a propriedade obriga. Seu uso deve tambm servir ao bem de

todos".'^

De modo semelhante, dispe o art. 42 da Constituio italiana que a propriedade

privada reconhecida e garantida pela lei, a qual prescreve os respectivos modos de aquisio

e de gozo e os limites a que est sujeita, a fim de realizar sua funo social e de se tomar

acessvel a todos.

Observa Pietro Perlingieri'"^ que "o contedo da funo social assume um papel

promocional, de maneira que a disciplina das formas proprietrias e a sua interpretao

devero ocorrer de forma a garantir e promover os valores sobre os quais se funda o

ordenamento".

Segundo Ripert,'^^ "qualquer direito subjetivo no absoluto, pois ele

determinado pela lei ou o contrato desde o seu objeto e limitado desde o seu exerccio".

J o Conselho Constitucional da Frana, em deciso de 29 de julho de 1998,

Estabeleceu conciliao entre o direito propriedade e o direito a uma moradia, entendendo

se pertence ao legislador instaurar o objetivo de valor constitucional, que constitui a

possibilidade para toda pessoa de dispor de uma moradia decente, e se lhe legtimo, com
sse fira, trazer ao direito de propriedade, as limitaes que ele entende necessrias, na

Condio de que essas limitaes no tenham um carter de gravidade tal que o sentido e o

^cance do direito de propriedade sejam pervertidos.'^'

HEDEMANN, J. W Derechos reales. Trad, Jose Luis Diez Pastor e Manuel Gonzalez Enriquez, Madrid:
^oral Revista de Derecho Privado, 1955, Vol. II. p, 154. Original alemo.
12, ^'gentum verpflichlet. Sein Gebrauch soil zugieich dem Wohie der Ailgemeinlieit dienen.
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional [II diritto civile nelia legalit
ij'^nstituzionaJe], Trd Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.940.
RIPERT, Georges. Le declin du droit. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1949. p. 196:
droit subjetif n'est absolu puisqu'il est determin par la loi ou le contrat dans son objet et limit dans
exercise."
'^NCE. Conseil Conslitutionnel, 29 juillet 1998, 1998-403 DC.
 61

Contemporaneamente, Romain Boffa'^^ defendeu a estrutura dualista da funo,

ao mesmo tempo subjetiva e objetiva. Para o autor, a funo exprime um interesse ou objetivo

perseguido pelo sujeito de direito (noo subjetiva), cujo exerccio no pode extrapolar as

condies objetivas e eventualmente fixadas pelo ordenamento jurdico (noo objetiva).

Assim, as teorias dos atos emulativos e do abuso de direito decorrem do

desenvolvimento da funo social do direito subjetivo.

Os atos emulativos consistem na prtica de atos com o propsito deliberado e

exclusivo de prejudicar terceiros. Segundo o 2 do art. 1.228 do Cdigo Civil brasileiro, so

"atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados

pela inteno de prejudicar outrem".

Por sua vez, quem abusa do seu direito no atua, pelo menos aparentemente, sem

direito. Atua dentro do seu direito, mas extrapola manifestamente limites impostos pela ordem

jurdica. Conforme hermenutica do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,o abuso

do direito pode ser compreendido como exerccio em contrariedade natureza teleolgica,

material e normativamente fundada, do direito subjetivo.

O Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 187, equiparou o abuso-de direito a ato

'lcito ao dispor que "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,

Excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou

pelos bons costumes". Trata-se de contedo semelhante ao inscrito no art. 334 do Cdigo

Civil portugus de 1966, segundo o qual " ilegtimo o exerccio de um direito, quando o

titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo

fini social ou econmico desse direito".

Da a ponderao de Fernando Augusto Cunha de S, formulada nos seguintes

^ermos:'^'*

[...] no c, alis, qualquer excesso a esses limites que confere ao exerccio do

respectivo direito carter abusivo, mas somente o excesso que seja
manifesto. Que haver, no entanto, de entender-se por excesso manifesto? O
adjectivo dir respeito a um grau ou quantidade do excesso, ou. pelo

133 BOFFA, Romain. Ia desnalion de Ia chose. Paris: Defrnois, 2008.

134 ^Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
CUNHA DE S Fernando Augusto. Abuso do direito. 2' reimpresso da edio de 1973. Coimbra:
^'fnedina, 2005. p. 104.
 62

contrrio, como parece mais curial, a uma sua qualidade, isto , natural
evidencia desse mesmo excesso?

No que concerne ao exerccio do direito de propriedade, o Cdigo Civil brasileiro,

especificamente no art. 1.277, disciplinou o que se denominou de uso anormal da propriedade.

A normalidade ou anormalidade decorre do exerccio do domnio em conformidade ou

desconformidade com o fim para o qual o direito de propriedade reconhecido e tutelado pelo

ordenamento jurdico.

O no exerccio do domnio tambm pode configurar uso anormal ou exerccio

abusivo do direito. O direito de propriedade - assim como o direito de usufruto, uso,

habitao, superfcie e servido embora tecnicamente no prescreva, pode extinguir-se pelo

no uso. Como acentua Fernando Augusto Cunha de S,'^^ "o contedo do direito real e, em

geral, de todas as relaes jurdicas sobre coisas seria uma utilizao, e assim, pois, como so

abusivas certas formas anti-econmicas ou anti-sociais de exerccio dos direitos, assim

tambm a inrcia no exerccio, a pura passividade ou omisso [...] constituiria um abuso do

respectivo titular".

Segundo Fbio Konder Comparato,'^^ a propriedade " sempre um direito-meio e

no um direito-fim. A propriedade no garantida em si mesma, mas como instrumento de

proteo de valores fundamentais".

As consideraes que precedem introduzem uma das funes da propriedade -

que a consecuo do valor fundamental de moradia. A relao entre propriedade e moradia

^3 ordem da aquisio de um bem originrio e primrio do ser humano.

2-S Propriedade e moradia

Na cultura nacional, a moradia tem estrita conexo com o direito de propriedade.

^esse sentido, bastante difundido o "sonho da casa prpria".

" C:UNHA DE S. Fernando Augusto. Abuso do direito. T reimpresso da edio de 1973. Coimbra;
ui'^edina, 2005. p. 221.
COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em materia de propriedade. Revista do
de Estudos Judicirios. Braslia, v. l,n. 3,set./dez. 1997. p. 98.
 63

No imaginrio de significativo nmero de pessoas, sobressaem os financiamentos

da casa prpria pelo Sistema Financeiro da Habitao (SFH), gerenciado pelo antigo Banco

Nacional de Habitao (BNH), conforme Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964. At a

extino desse sistema, em 1986, tratou-se de importante instrumento de financiamento

imobilirio, sendo a moradia compreendida como bem econmico objeto de propriedade

financiada.

Jos Maria Arago, que estudou profundamente a gnese, o desenvolvimento e a

crise do SFH, entende que a "casa prpria" vista pela populao como proteo "contra as

incertezas econmicas resultantes do desemprego ou da velhice e como instrumento de

aquisio de outros bens, pela maior facilidade de acesso ao crdito".'^^

O direito moradia foi, e ainda , compreendido como direito ao acesso

propriedade da habitao, sendo o mercado imobilirio o principal instrumento de acesso

propriedade.

Em substituio ao SFH, a Lei n. 9.514, de 29 de novembro de 1997, disps

sobre o Sistema Financeiro Imobilirio (SFI), incentivando a participao do setor privado no

financiamento de investimentos imobilirios e aperfeioando garantias econmicas, inclusive

"mediante alienao fiduciria imobiliria. Recentemente, por intermdio da Lei n." 10.931, de
2 de agosto de 2004, instituiu-se tambm a figura do patrimnio de afetao como

instrumento de maior garantia e segurana na aquisio de imveis na planta em regime de

incorporao imobiliria, regulado pela Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964.

A incorporao imobiliria apresenta-se, pois, como instrumento de

iniplementao do direito moradia para as classes economicamente mais estruturadas,

permitindo ao Estado melhor direcionar recursos escassos ao atendimento das necessidades de

^'asses com menores condies financeiras:

[...] essa fomia de implementao do direito moradia, [...] alem de

conveniente aos indivduos, tambm traz vantagens ao Poder Pblico, j que,
em tese, no h necessidade dc utilizao de recursos pblicos, salvo na
esfera fiscalizatria. Alm do que, ganha o Estado ao transferir para pessoas

137
^ -^Rago, Jos Maria. Sistema financeiro da habitao: uma un anlise sociojuridica da gnese.
^envolvimento e crise do sistema. 3. ed. Curitiba: Juru, 2008. p. 39-40.
 64

capazes uma atividade que no domina, ao menos na mesma intensidade do

mercado imobilirio, o que lhe gera custos altssimos.'"'*'

Luciano de Souza Godoy defende a eficcia do contrato de mtuo imobilirio

como mecanismo de garantia do direito moradia, qualiflcando-o de expresso de tutela geral

da personalidade.'^^ Como mecanismos contemporneos de captao de recursos privados

para o financiamento habitacional, destacam-se tambm os fundos de investimento

imobilirio criados pela Lei n." 8.668, de 25 de junho de 1993, e regulamentados pela Deciso

n-" 206, de 14 de janeiro de 1994, da Comisso de Valores Mobilirios (CVM).

O Cdigo Civil, em interpretao estreita, fomenta a vinculao da moradia ao

direito de propriedade imobiliria, ao destacar a ampliao das modalidades de usucapio e a

promessa irretratvel de compra e venda imobiliria como categoria de direito real

aquisio.

Antecedendo edio dos artigos 1.417 e 1.418 do Cdigo Civil, o Superior

Tnbunal de Justia, objetivando resguardar a moradia resultante da promessa de compra e

^enda imobiliria, reconhecera a admissibilidade de embargos de terceiro fundados em

3'egao de posse advinda do compromisso, ainda que desprovido de registro imobilirio,

como se depreende do teor da Smula 84 daquela Corte, e ainda da Smula 308: "a hipoteca

firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da

promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel".

Nos autos do Recurso Especial n. 187940/SP, o Min. Ruy Rosado de Aguiar

asseverou:

[...] o direito de crdito de quem financiou a construo de unidades

destinadas venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas
contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento de
suas prestaes, pois os adquirentes da casa prpria no assumem a
responsabilidade de pagar duas dvidas, a prpria, pelo valor real do imvel
e a da construtora do prdio.'''

Para Melhim Namem Chalhub,''^' na relao jurdico-contratual entre

'^corporador, entidade financiadora e adquirente, este deve ser merecedor de maior proteo

nQ .. Cludia Fonseca. Da incorporao imobiliria: implementao do direito fundamental

'39 qq'^ Paulo; Quanier Latin, 2008. p. 75.
200fi Luciano de Souza. O direito moradia e o contrato de mtuo imobilirio. Rio de Janeiro: Renovar

^"P^^or Tribunal de Justia. Resp. 187940/SP. Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j, 18.02.1999.
LHUB, Melhim Namem. Da incorporao imobiliria. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 208.
 65

jurdica, porque os dois primeiros atuam com intuito de lucro, e o adquirente age de boa-f,

objetivando resguardar seu direito a morar na casa prpria.

Embora reconhecendo reflexos socialmente perversos da maior crise de liquidez

do mercado imobilirio norte-americano, circulam na imprensa notcias de injeo de crdito

pblico pelo governo brasileiro, ao denominada "pacote habitacional".''^^ Porm, a

vinculao da moradia ao direito de propriedade suscita necessrias reflexes.

Primeira: significativa parcela da populao no dispe de recursos suficientes

para aquisio derivada, formal e onerosa de espaos de moradia, no dispondo de condies

econmicas suficientes de acesso aos mecanismos e instrumentos formais de financiamento,

sobressaindo-se, assim, os assentamentos irregulares em autntico mercado informal.

Segunda: so discutveis a responsabilidade e a capacidade governamentais de

mobilizar recursos para a execuo de um programa habitacional em escala compatvel com o

relevante deficit, qualitativo e quantitativo, de moradias, emergindo ainda discusses sobre o

contedo poltico de tais iniciativas.

Para a arquiteta Raquel Rolnik,''^^ relatora das Naes Unidas, no Brasil, para o

direito moradia, iniciativas de fomento construo civil nem sempre -abrangem uma

poltica de acesso moradia, na qual devem ser observados critrios fundamentais de

regularizao fundiria e tambm de urbanizao.

No dizer de Pietro Perlingieri:

[...] o direito moradia, como direito ao acesso propriedade da moradia,

um dos instrumentos, mas no o nico, para realizar a fruio e a utilizao
da casa. Como direito existencial pode-se satisfazer tambm prescindindo da
propriedade da moradia, incidindo, em maneira decisiva, sobre as relaes
de uso, de moradia e de aluguel.

As limitaes materiais, econmicas e polticas no traduzem ou no definem o

^'eito de moradia. Com efeito, a promoo da necessidade existencial do ser humano de um

^^pao de livre desenvolvimento e proteo de sua personalidade no se hmita a valores e

'f^iciativas patrimoniais ou governamentais.

FOLHa de so PAULO Dinheiro, B3, domingo, 8 de maro de 2009; FOLHA DE SAO PAULO,
"'"heiro, B3, tera-feira 10 de maro de 2009; FOLHA DE SO PAULO, Dinheiro, B4, quarta-feira, II de
l?3'fode2009.
144 Folha de so PAULO, Dinheiro, B6, domingo, 22 de maro de 2009.
^ Perlingieri, Pieiro. o direito dvH na legalidade constitucional [II diritto civile nelia legalii
'^"^tituzionale]. Trad, Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p, 888.
 66

CAPTULO III
DOMICLIO

Alm da religio, o aspecto econmico tambm contribuiu para fixao do ser

humano no espao. Na viso do historiador Geoffrey Blainey, a segurana de terras

cultivveis, a abundncia de recursos naturais, o chma favorvel e o manejo de pequenos

rebanhos contriburam para a primitiva formao de tribos: "as pessoas podiam possuir

ovelhas, mas, de certa forma, as ovelhas que possuam as pessoas, praticamente fixando-as
ao vilarejo".''*^ De fato, no tanto a terra que pertence ao homem, mas o homem terra.

A nova forma de ocupao e organizao do espao contribuiu igualmente para a

especializao de atividades e formao das cidades:

[...] enquanto todo nmade passava a maior parte do dia na colheita e na caa
de alimentos, a nova ordem criava especialistas [...] Talvez 90 de cada 100
pessoas de uma regio ainda estivessem voltadas para o cultivo de alimentos,
para a caa e para tarefas afins, mas as outras dez assumiam uma grande
variedade de profisses. Os novos especialistas moravam cm vilarejos, e os
maiores desses vilarejos tomaram-se cidades; as cidades teriam sido
inviveis sem o desenvolvimento da lavoura.

A adaptabilidade do ser humano ao ambiente decorreu tanto de sua incrvel

ngenhosidade e cratividade quanto da prodigalidade da natureza. Das margens do Nilo,

originou-se a civilizao do Egito, do IVIediterrneo, a greco-romana, e certo que o ser

humano necessita estar ancorado no somente ao tempo, mas tambm ao espao,''^' buscando

ponto de referncia, pois a pessoa precisa ter uma sede para suas atividades. O domicilio e

^ personalidade mantm relaes estreitas.

Qualquer pessoa deve ter uma sede para suas atividades - o domiclio que, para
San Tiago Dantas, a sede da personalidade, o centro espacial da vida jurdica.'"'^

BLAINEY, Geoffrey. Uma breve histria do mundo [A short history of the wodd]. Trad. Tibrio Jlio Couto
i4^3is, So Paulo: Fundamento Educacional, 2008. p. 33-34.
UlNEY, Geoffrey Uma breve histria do mundo [A shon history of the wodd]. Trad. Tibno Jlio Couto
l^?vais
So Paulo: Fundamento Educacional, 2008. p. 35.
^ ^OUSSON, Alain. Domicile et idenlit. In.: J. POUSSON-PETIT. iVrfeKt de Ia personne hwnaine: tude
148 franais et de droil compare. Bruxelles: Bruylant, 2002. p. 529.
j^ANTas, San Tiago. Programa de direito civil. Taquigrafado por Victor Bourhis Jurgens. 3. ed. Rio de
Forense, 2001. p. 159.
 67

O Direito Romano, a partir da idia de domus (casa), fixou o conceito de

domiclio: "ubi quis lareni remtnque ac fortunarum siiarum summan consiituir.^''^

Domiclio o centro das relaes e atividades humanas, tambm a sua morada.

Segundo Caio Mrio da Silva Pereira,'^" no se trata de uma noo abstrata, mas de uma

realidade.

Para Karl Larenz,'^' o domiclio, juntamente com o nome, atributo de

individualizao da pessoa humana e ponto de conexo para as relaes jurdicas.

Capelo de Sousa'" apresenta o domiclio como sinal de identificao humana, j

que a moradia, embora esteja sujeita a regime jurdico especifico, integra tambm o contedo

da identidade.

Para Martine Barre-Ppin,'^^ toda pessoa tem um domiclio. Como a

nacionalidade e o nome, o domiclio um modo de individualizao e de identificao das

pessoas, permitindo o exerccio de direitos.

A Lei dos Registros Pblicos, Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, em

diversos dispositivos, insere o domicilio ou local de residncia como elemento bsico de

identidade da pessoa. Porm, no se poderia dizer que a possibilidade de modificao do

endereo afastaria a moradia dessa categoria de direito identidade pessoal.

De fato, a mutabilidade em nada altera sua natureza de identificao; ao revs,

empresta dinamicidade a essa expresso da personalidade.

Como bem assevera Alain Pousson,'^'^ o domicilio, como local de morada, varia

acordo com as peregrinaes da pessoa, e esta pode livremente mudar-se ou desaparecer

sem deixar endereo. Tais situaes demonstram que os fatores de sua identificao so

sensveis vontade do sujeito de direito. Na verdade, qualquer pessoa dotada de

150 Sar onde algum constitui seu lar, bem como a sede de seus negocies e de seus interesses.
^ pereira, Caio Mrio da Silva. Jmtiluies de direito civil. 22. ed. Atualizado por Mana Celina Bodin de
Rio de Janeiro: Forense, 2007, Vol, I. p. 370.
^ LARenz. Karl. Derecho Civil: parte general. Trad. Miguel Izquierdo e Macias-Picavea. Madnd; Editorial
isfy^stadeDerechoPrivado, 1978.p.l50.Originalalemo. ^
p ,capelo de SOUSA Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral depersoialidade. Coimbra; Coimbra
ra, 1995. p. 250-252.'
154 ARR-PPin, Martine. La protection du hgement en droit pnv. Paris: Litec, 2009. p,83.
de d Domicile et identit. In.; PETIT-POUSSON, J. L idenit de Ia persome humaim: tude
foit franais et de droit compar. Bruxelles: Bruylant, 2002. p. 529.
 68

instrumentos jurdicos que lhe permitem influir sobre cada um dos componentes de seu

estado. O lao de filiao pode ser rompido, o nome, modificado no caso de ser grotesco ou

dificultar a insero na sociedade, e a prpria nacionalidade, modificada. A mudana no

enseja, pois, renncia identidade pessoal.

O art. 70 do Cdigo Civil brasileiro dispe que "o domiclio da pessoa natural o

lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo", disposio semelhante do

art. 82 do Cdigo Civil portugus: a pessoa tem domiclio no lugar da sua residncia

habitual.

A definio do domiclio pressupe, ento, o elemento material (local de

residncia) e o elemento subjetivo (inteno de permanecer naquele local).

O art. 102 do Cdigo Civil fi-ancs preceitua que "o domiclio de todo fiances,

quanto ao exerccio de seus direitos civis, o lugar onde a pessoa tem o seu principal

estabelecimento",'^^ ausente, pois, o elemento psicolgico (inteno).

No ordenamento jurdico nacional, para converter a residncia (abrgo estvel e

^eno) em domiclio, necessro introduzir-lhe o elemento psquico; inteno de permanecer

'laquele local.

Domiclio o espao da subjetividade, o local de encontro do eu consigo e com

^ outro. A morada pensada, construda, vivenciada e protegida como refgio fsico e

psicolgico. O que denominado de lar o espao da afetividade, do preenchimento da alma;

[...] Precisamos de um lar no sentido psicolgico tanto quanto no fsico; para

compensar uma vulnerabilidade. Precisamos de um refugio para proteger
nossos estados mentais, porque o mundo em grande parte se ope s nossas
convices, Precisamos que nossos quartos nos alinhem com verses
desejveis de ns mesmos e mantenham vivos os nossos aspectos
importantes e evanesccntes.'^^

A casa envolve tudo o que ser humano possui e vivncia, seus pertences e seus
Sonhos, sua historicidade e o imaginro do porvir. sob o resguardo da morada que se

^^senvolve parte da vida.

isT"
Art. 102: Le domicile de tout Franais, quanl Fexercice de ses droits civils, est au lieu ou il a son pnncipal
r'e^J^'ssement.
BOTTON, Alain. A Arquitetura da felicidade. [The architecture of happiness]. Trad. Talita M. Rodrigues.
Janeiro: Rocco, 2007. p. 107,
 69

O ordenamento jurdico ptrio reconhece a pluralidade de espaos dessa

afetividade, domiclios em dois ou mais lugares, assim como admite domiclios profissional,

necessrio e especial. Percebe-se que a preocupao com a definio legal do domiclio

muito mais procedimental, no se vinculando diretamente necessidade existencial do ser

humano de um espao de dignidade;

[...] o domiclio importa, cnto, cm traduzir o elemento de fixao espacial

do indivduo, o fator de sua localizao para efeito das relaes jurdicas, a
indicao de um lugar onde o indivduo est, deve estar ou presume-se que
esteja, dispensando aos que tenham interesse cm encontr-lo o esforo e a
incerteza de andarem sua procura por caminhos instveis.

A fixao do domiclio ocorre no meramente no interesse da pessoa, do seu

titular, mas tambm no interesse de terceiros. O domiclio fixa o lugar da realizao dos

interesses patrimoniais da pessoa, determina a regra do foro competente para o exerccio de

pretenses judiciais e define o local de execuo das obrigaes ou da abertura da sucesso

causa mortis. tambm um dos critrios determinantes das regras sobre o comeo e o fim da

personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia, nos termos do art. T da Lei de

Introduo ao Cdigo Civil.

O domiclio da pessoa natural, que no tem residncia habitual, o lugar onde for

encontrada, decorrendo da a situao anmala em que a pessoa no tem moradia, mas tem

domiclio, como critrio legal de sua localizao no espao. O domiclio visto mais como

^ever de ser encontrado do que como direito a um espao de respeito sua dignidade. O

domiclio no a casa em si, o local em que a pessoa pode ser encontrada, o que, para Zeno

Veloso,'^^ no exatamente o domicilio da pessoa, mas o lugar que vale como seu

'domiclio.

Se o primeiro abrigo do ser humano foi o ventre matemo, domiclio de origem da

pessoa o local que se prende ao nascimento, ou seja, o domiclio dos pais ou dos

"epresentantes legais. A partir do nascimento, ainda que no haja efetivamente um espao ou

^ f'EREiRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 22. ed. Atualizado por Maria Celina Bodin de
Rio de Janeiro; Forense, 2007, Vol. 1. p. 373.
. MELOSO, Zeno. O domicilio; no direito brasileiro, no portugus e no projeto de cdigo civil do Brasil.
. de Direito Civil Imobilirio Agrrio e Empresarial. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 10, n. 37,
^'"-^^,1986.p,21
 70

um abrigo, juridicamente h um domiclio. Se a pessoa no tiver um lugar, no habita;

entretanto, continua domiciliada.'^'

Domicilio o "lugar no qual, juridicamente e para diversos efeitos, suposto

encontrar-se determinada pessoa".'^"

A noo de domiclio eleitoral muito mais ampla que aquela inscrita no Cdigo

Civil - ele dissociado da moradia ou habitao, sendo desnecessrio ainda o elemento

subjetivo. A jurisprudncia vem admitindo como tal qualquer lugar em que o cidado tenha

algum vnculo: familiar, econmico, social, poltico ou mesmo patrimonial.'^' Assim, se o

indivduo, embora no tenha morada ou casa em determinado municpio, mas ali estabelea

algum vnculo, esse local pode ser considerado seu domiclio eleitoral.

No mbito do processo penal, para fins da concesso da liberdade provisria, a

par de outros requisitos, exige-se a prova da denominada "residncia fixa".'^' Vincula-se o

bem essencial da liberdade prova do domiclio. Trata-se de questo tormentosa, quando

envolve moradores de rua, pessoas que, pela lgica da necessidade, deslocam-se no espao

buscando subsistir s mais diversas e precrias formas de abrigo. Poder-se-ia restringir sua

liberdade em virtude da ausncia da comprovao de "residncia fixa"? No seria a rua o

centro de sua vida e tambm das suas frgeis relaes sociais? A moradia uma imposio

^^gal e procedimental ou um direito? noo de domiclio se vincularia o direito

"ioradia?Moradia se definiria simplesmente como dever de pertencimento ou de localizao

determinado lugar? Pode-se falar em relao entre a pessoa e um lugar?

O direito moradia no se limita pelo elemento psicolgico de permanecer em

'^^terminado espao. Vai alm das fronteiras materiais, espaciais ou anmicas. Assim como a

Pi'opriedade e a posse, por si s, no definem o direito moradia, igualmente o domiclio no

determina seu contedo, embora possa fixar alguns dos seus contornos.

^5^ 111 I I
ij,ALENCAR,Josde.^pmpr7Wa/e. Braslia: Senado Federal, 2004. p. 162. , ^ ^
CORDEIRO, Ajilnio Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de direito civil portugus: parte geral. Coimbra:
le^^riaAlmedina, 2004, Livro I, Tomo III. p. 355. ^ , r, -
, fiRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resp. 23721/RJ. Rei. Mm. Humberto Gomes de
4769/RJ. Rel.Min. Humbeno Gomes de Barros, j. 02,10.2004; AAG 4788/MG. Rei. Mm. Luiz Carlos
i4Pes Madeira, j 24 08 2004
. brasil. Supremo Tribunal Federal. HC 95077/RJ. Rei. Min. Eros Grau,j. 19.08.2008; HC 60^63,'SP.
04 05.1999;
. Moreira Alves, j. 22.04.1983;
HC 108677/GO. SuperiorNunes
Rei. Min. Napoleo Tribunal
MaiadeFilho,
Justia. RHC1.2008.
j. 11.l 8373/RJ. ReL Mm. Gilson Dipp, J.
 71

O ordenamento jurdico define domiclio para pessoas ainda que desprovidas de

um espao de respeito e dignidade.'" A definio legal. O domiclio o lugar onde a pessoa

pode estar com nimo de a permanecer. O sentido de moradia o lugar onde a pessoa

encontra abrigo.

Ainda que o ser humano no esteja preso a lugar algum, preciso, no dizer de

Gaston Bachelard,'^ estar abrigado em toda parte.

163
An. 94.
de^^a Cdigo de Processo Civil; Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser
encontrado ou no foro do domiclio do autor.
'^ELARD, Gaston. Lapotique de 1'espace. 10. d. Paris; Presses Universitaires de France, 2009. p. 69,
 72

TTULO II

ENTENDIMENTOS NACIONAL E INTERNACIONAL DO DIREITO

MORADIA

A doutrina e os julgados abordam de diversas formas o direito moradia,

persistindo ainda a conhecida dicotomia entre direito pblico e direito privado.

No plano internacional, particularmente no Direito francs, h relevantes

entendimentos, a despeito dos tratados, que aprimoram a concepo existencial de um espao

digno de morada.
 73

CAPTULO I
DIREITO CONSTITUCIONAL MORADIA; UMA PERSPECTIVA DE DIREITO
FUNDAMENTAL SOCIAL OU DE MNIMO EXISTENCIAL

Para os constitucionalistas, o direito moradia enquadra-se tanto na categoria de

direito humano quanto na de direito fundamental social.

Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:'^

[...] o tenno "direitos fundamentais" aplica-se para aqueles direitos da pessoa

reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de detenninado
Estado, ao passo que a expresso "direitos humanos" guarda relao com os
documentos de direito internacional, por referr-se quelas posies jurdicas
que se atribuem ao ser humano como tal (hoje, j se reconhecendo a pessoa
como sujeito de direito internacional), independentemente de sua vinculao
com detenninada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade
universal, revelando um inequvoco carter supranacional.

H, de fato, toda sorte de dificuldades para a emisso de conceitos precisos de

direitos fundamentais e de direitos humanos, sobretudo em face da perspectiva dos direitos da

personalidade. E, como bem acentuado por Manuel Cndido Rodrigues,os direitos

ftindamentais no se restringem aos positivados na Constituio, no se podendo confundir

constitucionalizao com fundamentalizao.

Segundo Camelutti,'^^ moradia direito fundamental:

A palavra economia, original do grego, expressa at literalmente essa idia,

uma vez que oikos quer dizer casa, e a casa um interesse fundamental do
homem, e at da sociedade, porque fornece o ambiente no qual a famlia, que
a clula da sociedade, pode realizar o milagre no apenas da propagao da
espcie mas tambm da formao do indivduo.

No Brasil, o direito moradia ganhou destaque com a Emenda Constitucional n.

26, de 14 de fevereiro de 2000, que deu nova redao ao art. 6 da Constituio da Reptiblica,

atribuindo a esse direito uma dimenso expressa de valor fundamental social.'^'^

Sarlet, Ingo Wolfgang. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a respeito de
contexto, contedo e oossvel eficcia. Revista Brasileira de Direito Pblico, ano 1, n. 2, jul./ set. 2003. p.

, RODRIGUES, Manuel Cndido. O novo cdigo civil e os direitos fundamentais. Revista Trabalhista. Rio de
2003. p. 199.
ed p ^ELUTTI. Francesco. Cotm nasce o direito [Como nasce il Diritlo]. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 2.
iss" ^ampinas; Russell Editores, 2005. p. 13.
Un .^^SSO JNIOR, Rmulo. Direito moradia: um direito social. 2006. 235f. Tese. Pontificia
'^srsdade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006.
 74

Aponta Jos Afonso da Silva que "o direito moradia j era reconhecido como

uma expresso dos direitos sociais por fora mesma do disposto no art. 23, IX, segundo o qual

da competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios 'promover

programas de construo e moradias e a melhoria das condies habitacionais e de

saneamento'".

Para Jos Rubens Costa;'

[...] todos devem ter direito propriedade mnima para habitao e

explorao. O mnimo subsistncia direito do cidado e deve ser
assegurado pelo Estado. Utopia? Talvez. Mas at quando persistiro as
condies dc misria humana, a espoliao, os conflitos sociais cm
detrimento da paz social c da realizao de um mundo justo? H que se
continuar tentando buscar a soluo dos conflitos pela justia distributiva.

Com efeito, a tutela constitucional do valor moradia, alm do art. 23, IX, estava

expressa no art. 7, IV - que definiu o salrio minimo como aquele capaz de atender s

necessidades essenciais do trabalhador e sua famlia -, nos artigos 5, XXIII, 170, III, e 182,

2 - sobre a vinculao social da propriedade - e, ainda, nos artigos 183 e 191 -, ambos

reconhecendo a declarao de propriedade para fms de moradia nas hipteses constitucionais

usucapio.

Na viso constitucional, o direito moradia configura direito fundamental de

segunda gerao ou dimenso, de contedo mnimo, objeto de implementao gradativa

"Mediante a realizao de polticas pblicas. Dispe o art. 246 da Constituio do Estado de

'^inas Gerais:

O Poder Pblico adotar instrumentos para efetivar o direito de todos

moradia, em condies dignas, mediante polticas habitacionais que
considerem as peculiaridades regionais e garantam a participao da
sociedade civil. E. no pargrafo nico: o direito moradia compreende o
acesso aos equipamentos urbanos.

O direito moradia teria, nessa medida, natureza de norma social constitucional

Programtica.

No entendimento de Jos Joaquim Gomes Canotilho, "atravs das normas

P^ogramticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentao das prestaes

>70 Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p, 314.
.^OSTA, Jos Rubens. Este obscuro objeto do direito: a propriedade. 1984. Tese. Faculdade de Direito,
'^^idade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1984, 3. vol. p. 584.
 75

sociais e, por outro lado, as normas programticas, transportando princpios conformadores e

dinamizadores da Constituio, so susceptveis de ser trazidas colao no momento de

concretizao".'^'

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet:'^^

[...] sem um lugar adequado para proteger-se a si prprio e a sua familia

contra as intempries, sem um local para gozar dc sua intimidade e
privacidade, enfim, de um espao essencial para viver com um mnimo de
sade e bem-estar; certamente a pessoa no ter assegurada a sua dignidade,
alis, por vezes, no ter sequer assegurado o direito prpria existncia
fsica, e, portanto, o seu direito vida.

Nessa perspectiva, o carter fundamental do direito moradia decorre da sua

essencialidade, do seu valor existencial.

Trata-se, no dizer de alguns estudiosos,do mnimo existencial, do ncleo

essencial de direitos imprescindveis para uma vida com dignidade. Segundo Diogo Leite de

Campos,'^"' o direito ao mdio da existncia.

Para Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial no tem contedo especfico.

"Abrange qualquer direito, ainda que originariamente no fundamental (direito sade,

alimentao, etc.), considerado em sua dimenso essencial, inalienvel e existencial".'^^ Para

o autor, o direito moradia somente seria dotado dessa jusfundamentalidade no que concerne

^^5 indigentes e s pessoas sem-teto. A teoria do mnimo existencial decorre do contedo

essencial emprestado a alguns direitos. "O contedo essencial o ncleo intocvel e

'Testringvel dos direitos fundamentais (da liberdade ou sociais) .

Luiz Edson Fachin intitula de patrimnio mnimo esse contedo de necessidades

bsicas ou essenciais da pessoa humana; "obter a guarida do patrimnio mnimo em favor dos

^ANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 1. ed. Coimbra:
fl^edina, 2003, p'474-475. ...
SARlet, Ingo Wolfean" O direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a respeito de
3" contexto, contedo e po^ssvel eficcia. Revista Brasileira de Direito Pblico, ano 1, n. 2, jul./ set. 2003. p.

r" GauDU, Franois. Les droits sociaux, In.: CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Amie;
^'^,Thkny (Coord.) Liberis el droits fondamentaux. 14, d. Paris: Dalloz, 2008. p.743-738,
Campos, Diogo Leite de. Lies de direitos da personalidade. 2. ed, Coimbra: Faculdade de Direito da
1995.p.l07. - . . d ii
Ricardo Lobo O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro. Renovar, 2009. p, 13.
Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 85.
 76

valores fiindamentais da pessoa uma maneira de instituir um novo lugar jurdico, espao de

luta constante entre interesses e pretenses"."^

Para Rmulo Russo Jnior;

[...] o direito social moradia, alm de representar elevada conquista

humana e subsidio elementar dignidade do ser, direito constitucional,
social, autnomo, indivisvel, humano, pblico e subjetivo. Tem estatura e
objeto prprios, pois, podendo ser designado, por meio de seu carter de
direito ligado existncia do ser humano, como um direito a um adequado
padro mnimo de vida.

Embora indisponvel o crculo de condies mnimas de existncia,'" a efetivao

desse mnimo existencial condicionada pelas limitaes do poder pblico, limitaes essas

de ordem material, que o Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht) cunhou

originariamente de "reserva do possvel".

Para alguns, o fato de o texto constitucional intitular a moradia como expresso de

direito social, por si s, no obrigaria o Estado a satisfazer pretenso individual de ter uma

^asa, A efetividade dessa pretenso seria condicionada por vrios fatores, sobretudo pela

reserva de oramento. Ricardo Lobo Torres adverte que "subordinada chamada reserva do

possvel, a implementao dos direitos sociais depende da reserva da lei instituidora das

polticas pblicas, da reserva da lei oramentria e do empenho da despesa por parte da

"Administrao. A pretenso do cidado poltica pblica, e no adjudicao individual de

*^^"5 pblicos".'" A efetivao dos direitos sociais seria inteiramente dependente da

^^pacidade estatal. A dignidade material do ser humano ou o direito s condies materiais

'Mnimas para uma existncia digna seria mera retrica programtica do texto constitucional.

Contudo, o Poder Judicirio, em algumas situaes, tem entendido que, pela

^^hireza e essencialidade desse bem, sua proteo no ser postergada. Nesse sentido o

Penor Tribunal de Justia considerou que possvel o bloqueio de verbas pblicas para

S^rantia do fornecimento de medicamentos pelo Estado.'^' O Supremo Tribunal Federal

j decidiu que a clusula da reserva do possvel no pode ser invocada pelo poder

Edson. Estatuto jurdico do patrimnio minima. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 220.
Cati; P '^NIOR, Rmulo. Direito moradia: um direito social. 2006. 235 f. Tese. Pontifcia Universidade
Ess^ P-
'"'^'^Pofi'biiidade defendida por CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito
Coimbra: Coimbra Editora. 1995. p. 300.
Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro; Renovar, 2009. p. 106.
L. Superior Tribunal de Justia. AgRg no Resp 878441/RS. Rei. Min. Eliana Calmon, j. 10.04.2007.
 77

' 4 . 1X2
publico com o fim de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais. Em

deciso monocrtica,'^^ a Ministra Crmen Lcia assentou que qualquer das entidades que

exercem funes estatais no pode eximir-se da prestao do mnimo existencial.

Entre todas essas, sobressai a sempre citada deciso monocrtica do Min. Celso de

Mello, na ADPF 45, j. 29.04.04, transcrita no Informativo do Supremo Tribuna! Federal n.

345, no qual o Ministro assim reconhece;

[...] a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de

caracterizar-sc pela gradualidade de seu processo de concretizao -
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade cconmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao
material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da
Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese -
mediante indevida manipulao de sua atividade financeira c/ou politico-
administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e
censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" -
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,' dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulficao ou, at mesmo,
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.

De toda sorte, compreendendo a moradia como expresso de direito social ou

^omo objeto de direito fundamental social (na concepo de mnimo existencial), sua

efetividade progressiva decorre da sempre limitada capacidade prestacional do poder pblico

Ou da necessria adjudicao pelo Poder Judicirio.

preciso vencer essas limitaes ou restries. A ausncia ou insuficincia de

^^cursos estatais no pode ser causa da no efetividade do direito moradia, que, pela sua

^^sencialidade e pelo seu carter existencial, vai muito alm de uma concepo de direito

^ndamental social.

O direito moradia poderia ser mera concesso do poder pblico, vinculando-se

"^stritivamente aos hipossuficientes econmicos?

'83 ^^SIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE 41075/SP. Rei. Min Celso de Melo 22,11.2005.
^^SIL. Supremo Tribunal Federal. Al 564035/SP. Rei. Min. Carmen Luciaj. 30.04.2007.
 78

Para alguns, a eficcia horizontal do direito fundamental social moradia seria

menos imune a tais limitaes de natureza econmica.

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho,'^'* com relao ao ncleo essencial de

direitos sociais ligados proteo da dignidade humana, dvida no h da sua eficcia

horizontal.

No nova a tese que reconhece a incidncia e eficcia dos direitos fundamentais

nas relaes entre particulares.

Como acentua Claus-Wilhelm Canaris,'^^ o direito privado est, de todo em todo,

vinculado aos direitos fundamentais. imperativo da lgica normativa que a legislao

infraconstitucional esteja vinculada aos direitos fundamentais constitucionais, segundo o

princpio da primazia da lex superior.

Conforme Daniel Sarmento,'^ inquestionvel a necessidade de extenso dos

direitos fundamentais s relaes privadas. O que se discute, porm, a forma e a intensidade

dessa incidncia.

O Supremo Tribunal Federal, em 11 de oumbro de 2005, no julgamento do

decurso Extraordinrio n." 201819/RJ, reconheceu a eficcia horizontal do direito

^ndamental do devido processo legal em questo envolvendo excluso de associado de

entidade privada. As violaes de direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das

relaes entre o cidado e o Estado, mas, igualmente, nas relaes entre particulares, dai a

'icidncia de tais direitos nas relaes, protegendo os particulares em face dos poderes

Privados.

No mbito do direito europeu, Alain Pousson'^^ defende que, mesmo diante da

difuso do efeito horizontal da Conveno Europia de Direitos Humanos, o Estado no pode

^ster-se de intervir sob pretexto de que no seria parte interessada. De outro lado e

considerando que a moradia objeto de direito, toda pessoa pode prevalecer-se desse direito

CanotiLHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
,8s'^edina, 2003 p 483-484
PANARIS, Claus-Wilhdm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. ngo Wolfgang Sarlet e Paulo
Coimbra: Almedina, 2006-p. 27-28. Original alemo, . , .
Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2, ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juns,
187 -P- XXVii,
POUSSON, Alain. Domicile et idenlil. In.: J. ROUSSON-PETIT. de lapersomw humaine: tude
franais et de droit compare. Bruxelles: Bruylant, 2002. p. 540.
 79

subjetivo em relao a um particular e exigir dele que uma morada lhe seja atribuda ou

mantida sua disposio?

A eficcia horizontal dos direitos fundamentais sociais no pode obrigar o

particular a uma determinada prestao comissiva independentemente da mediao legislativa

e de relao jurdica entre as partes. No se pode exigir a satisfao positiva do direito

moradia pelo poder privado. O responsvel primrio por essas realizaes o prprio poder

pbHco:

[...] ainda que se reconhea quo rduo identificar o direito concreto de

morar, juridicamente possvel dizer-se que o positivismo conslitucional
garante o direito fiindamental c social moradia, o qual, em sua essncia,
importa no direito do homem a ter um teto, ou no ficar sem um teto, o que,
sem ressalva normativa contrria, demonstra que esse direito social tem o
comando direcionado a todos os Poderes da Repblica, mas com a especial
direo ao Poder Executivo, a quem cabe desenvolver a poltica pblica
concernente ao alcance real da moradia, em especial a moradia popular,
elemento constitutivo da dignidade da pessoa humana.'^^

Conclui Daniel Sarmento'^^ que, "para extrair algum direito subjetivo privado de
Um direito social prestacional, preciso proceder com redobrada cautela, j que cabe em

princpio ao Poder Pblico, e no aos particulares, arcar com os nus decorrentes da garantia

destes direitos [...]".

Em verdade, o direito moradia transcende a idia de prestao estatal ou

particular e tambm no se restringe a uma funo de defesa. A perspectiva de direito

^ndamental social ou de mnimo existencial pode no reproduzir, na integralidade, a natureza

jurdica desse direito subjetivo. O destinatrio de um espao essencialmente digno a pessoa

humana em si, independentemente de contraponto com o poder pblico ou com poderes

Privados da a tese do direito especial ou autnomo de personalidade moradia.

^arr JNIOR, Rmulo. Direo moradia: um direito social. 2006. 235 f. Tese. Pontifcia Universidade
de So Paulo, So Paulo, 2006, p. 47. . . , . .
P- 33^^^NT0, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2008.
 80

CAPTULO II
DIREITO MORADIA: PERSPECTIVA CLSSICA DO DIREITO PRIVADO

Em clssica perspectiva do direito privado, o direito moradia visualizado como

manifestao de domnio, carregado de patrimonialidade, quando no vinculado diretamente

ao direito de propriedade ou ao contrato de locao.

J se disse que no h que se falar em direito moradia. "A noo de direito

raoradia seria um uso imprprio, porque a nica noo de direito cabvel seria a do direito

individual de aquisio de um bem imvel, segundo os termos de respeito aos contratos e de

exerccio da liberdade de escolha".'^

Assim, o direito moradia, alm da propriedade, posse e domiclio, seria

compreendido pelos institutos do usufruto, direito real de habitao e de superfcie e tambm

Peio contrato de locao imobiliria. Porm, a maior aproximao com a defendida natureza

direito autnomo de personalidade decorre do tratamento da moradia como expresso do

fslevante instituto do bem de famlia.

2.1 Usufruto e direito real de habitao

Por disposio do art. 713 do Cdigo Civil de 1916, o usufruto constitui "direito
de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da

propriedade". Trata-se de direito real sobre coisa alheia {jus in re aliena) a partir do

desdobramento legal ou voluntrio do domnio. O proprietrio mantm a titularidade

^substncia) da coisa, mvel ou imvel, mas fica temporariamente desprovido do poder-dever

de usar e fruir dela, cabendo tais prerrogativas ao usufruturio.

Apropriadamente determina o Cdigo Civil portugus, no art. 1439, que o

Usufruto o direito de gozar temporria e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar

forma ou substncia.

ROSENFIELD, Denis Lerrer. Reflexes sobre o direilo propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p, 150-
 81

Para Lafayette Rodrigues Pereira,'' o usufruto pressupe duas ordens de direitos

sobre a mesma coisa; os direitos do proprietrio e os direitos daquele em favor de quem ele

institudo, o usufruturio.

Darcy Bessone,"^ acentua que, em regra, o usufruto tem finalidade alimentar,

sendo ordinariamente institudo para proporcionar meios de subsistncia ao prprio

usufruturio, entre os quais se destaca tambm a moradia.

Segundo Gustavo Tepedino,'^ "a origem do usufruto encontra-se, pois, no direito

sucessrio e no direito de famlia, apresentando-se como um meio de garantir a subsistncia

pela utilizao e fruio de certo bem, sem a necessidade de se transferi-lo propriedade do

beneficirio".

H tambm a instituio negociai e gratuita do usufi^to de bem imvel, em que o

titular da propriedade aliena a coisa, reservando para si o usufruto para atendimento da

finalidade especfica de moradia. Na doao, o usufruto da coisa (particularmente imvel)

^oada impede a autorreduo do doador misria, garantindo-lhe o mnimo essencial sua

subsistncia, emprestando eficcia ao disposto no art. 548 do Cdigo Civil, que veda a doao

Universal.

O Cdigo de 1916, no art. 1.611, 1, previa tambm a figura do usufruto vidual,

^sgundo o qual o cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no fosse o da comunho

Universal, teria direito, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do

^njuge falecido, se houvesse filhos, deste ou do casal, e metade, se no houvesse filhos,

^nibora sobrevivessem ascendentes do de cujos. Configurado, ento, como reconheceu o

Superior Tribunal de Justia,instituto de direito sucessrio, independentemente da simao

econmica do cnjuge sobrevivente, no se restringindo sucesso legtima, alcanando

^^tnbni a sucesso testamentria. Contrariamente, se o regime de bens do casamento fosse o

comunho universal, pelo art. 1.611, 3^ do mesmo Cdigo, concedia-se ao cnjuge

sobrevivente o direito real de habitao sobre o imvel que serviu de residncia familiar,

^"quanto durasse a viuvez, desde que tal imvel fosse o nico de natureza residencial no

hereditrio.

i9j Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Campinas: Russell Editores, 2003. p. 255.
i53ESSONE,Darcy.Z);ra7ojreo.2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 288,
1.4 If EDINo, Gustavo. Vsufn,to legal do cnjuge .ivo. 2. ed. Rio de Jane.ro: 1991^
^'^ASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 648072/RJ. Rei. Mm. Ar. Pargendler, j. 20.03.2007.
 82

O Cdigo Civil de 2002, porm, alando o cnjuge condio de herdeiro

necessrio, extinguiu a figura do usufruto legal conferido ao cnjuge suprstite e manteve,

com pequenas alteraes, a figura do direito real de habitao, uma forma de exerccio do

domnio sobre bem imvel, consubstanciado no uso gratuito de casa alheia para fim exclusivo
de moradia, por tempo determinado.

Eduardo Espnola'^^ afirma que "os cdigos modernos consideram o direito de

habitao com o mesmo critrio da poca romana clssica, aedium usus; constituindo uma

modalidade do uso, limitada residncia do titular e de sua famlia". O Livro do Direito das

Coisas do Cdigo Civil de 2002, particularmente o art. 1.414, disps que "quando o uso

consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito no a pode

slugar, nem emprestar, mas simplesmente ocup-la com sua famlia". Especificamente o art.

1-831 preceitua que "ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser

assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao

relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela

natureza a inventariar".

Trata-se, como se v, de relevante mecanismo de proteo da moradia ao cnjuge

Sobrevivente at mesmo contra a pretenso desmedida dos demais herdeiros de se

apropriarem da herana, inclusive desabrigando os prprios pais.

A norma inscrita no art. 1.831 tem manifesto propsito existencial, buscando

'^^sguardar a moradia do cnjuge suprstite, mesmo que outros herdeiros passem a ter a

propriedade, integral ou parcial, do imvel de residncia da famlia, mesmo porque, se o

cnjuge sobrevivente herdasse a integralidade desse imvel, no haveria por que falar em

^^cessria constituio de direito real de habitao, para atendimento da finalidade

^"unciada.'^^

Aos companheiros tambm cabe - por direito prprio, e no decorrente do

^^siamento - o direito de habitao do imvel de residncia da entidade familiar.

tSPiNoLA. Eduardo. O. direitos reais limitados ou direitos sobre a coisa alheia e os direitos reais de
<^'w7 Rio de Janeiro: Conquista, 1958.p.286^ -,c
Superior Tribunal de Justia. Resp. 826838/RJ. Rei. Mm. Castro Filho, j. 25.09.2006.
' da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996.
 83

2.2 Usufruto indgena

As populaes indgenas veem a terra como base de todos os seus valores e o

fundamento de realizao de sua identidade.

A Constituio da Repblica de 1988, art. 231, disciplina a ocupao e a fruio

das terras indgenas, merecendo destaque o contedo do 2, ao atribuir s etnias indgenas o

usufruto das terras tradicionalmente ocupadas, resguardando-lhes o direito moradia.

A questo ganhou popularidade nacional com a ampla divulgao do julgamento,

pelo Supremo Tribunal Federal,de pedido formulado em ao popular (Pet 3388/RR), no

qual se impugnava o modelo de demarcao contnua de terra indgena de superfcie

aproximada de 1.743.089 hectares (14.474 Km^), conhecida como Serra Raposa do Sol,

situada no Estado de Roraima. A rea, ocupada h mais de 150 anos por aproximadamente 19

*^11 ndios das etnias Ingarik, Makuxi, Taurepang, Patanoma e Wapixana, vinha sendo

'snibm objeto de posse por no ndios (particularmente produtores de arroz), que

impugnaram a demarcao contnua de extensa rea em favor dos ndios, mediante decreto

homologatrio do Presidente da Repblica, de 15 de abril de 2005. O Supremo Tribunal

federal reconheceu o direito dos ndios ao usufruto da rea contnua demarcada como Raposa

Serrado Sol.'^^

Do voto do Relator, extrai-se:

[as] reas indgenas so demarcadas para servir, concretamcntc, dc habitao

permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras
utilizadas para suas atividades produtivas, [...], mais as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as
necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradies.

E do voto do Ministro Celso de Melo:

[ ] o ndio, sem a garantia de permanncia nas terras por ele

tradicionalmente ocupadas, expe-se ao risco gravssimo da desintegrao
cultural, da perda de sua identidade tnica, da dissoluo dos vnculos
histricos, sociais c antropolgicos e da eroso de sua prpria conscincia e
percepo como integrante de um povo e de uma nao que reverencia os

Supremo Tribunal Federal. Informativo n. 529, Braslia, 16 a 20 de maro de 2009.

Supremo Tribunal Federal. Informativo n. 539, Braslia, 16 a 20 de maro de 2009.
 84

locais msticos do sua adorao espiritual e que celebra neles os mistrios

insondveis do universo cm que vive.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que, para os ndios, a terra tem valor de

sobrevivncia fsica e cultural.

2.3 Direito real de superfcie

O direito real de superfcie afasta o princpio da acesso, consubstanciado na

niaxima romana segundo a qual superfcies solo cedit. Dispe o art. 1.253 do Cdigo Civil:

Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e

sua custa, at que se prove o contrrio". O direito de superfcie ajusta-se a essa exceo.

No Direito Romano arcaico assegurava-se o direito de edifcar {superfcies) em

terreno piblico ou em terreno particular alheio, mediante o pagamento de certa quantia anual

i^olarium) ao proprietrio do solo. Originariamente, a concesso de superfcie tinha, pois,

natureza de direito pessoal, mas sua eficcia real era decorrncia da ao dos pretores.

Sobre a evoluo do Direito Romano, escreveu Frederico Henrique Viegas de

Lirna:^""

[...] o direito de superfcie comea a deixar sua caracterstica de direito

pessoal, passando a ter uma proteo real, sendo obra iniciada no direito
pretoriano. O pretor, dada a importncia do arrendamento que vinha sendo
realizado atravs da locatio e em virtude dc sua longa durao, introduz a
favor do superficirio um interciicum especial, o interdicium de
siiperficiebus.

Infere-se da que o direito de superfcie no instituto de elaborao recente,

^^ontando suas origens ao Direito Romano.

O direito de superfcie seria, para alguns autores, expresso de domnio

^partilhado, no qual, de um lado, subsistiria o domnio direto do proprietrio do solo e, de

o domnio til do superficirio. Tal instrumento encontra previso em diversos

^^enamentos: Cdigo Civil italiano de 1942 (arts. 952 a 956) e Cdigo Civil portugus de

de Frederico Henrique Viegas de. O direito de siipeificie como instrumento de phmficao urbana. Rio
Renovar, 2005. p. 23-24.
 85

1966 (arts. 1.524 a 1.542), sendo o Cdigo Civil francs silente a respeito do direito de

superfcie, admitindo, porm, no art. 553, exceo ao princpio da acesso {superfcies solo

cedit) e fixando como relativa a presuno de domnio do proprietrio do solo sobre as

construes e plantaes.No Direito ingls, h as figuras da locao imobiliria e os building-

leases, que permitem ao proprietrio do solo dispor, por longo prazo, da explorao da

superfcie.

No Brasil, o instituto, inicialmente disciplinado pela Lei n. 10.257, de 10 de julho

de 2001 (Estatuto da Cidade) como instrumento de planiflcao urbana, encontra-se

regulamentado no Cdigo Civil de 2002 por proposta do romanista Ebert Chamoun,

responsvel pela sistematizao da matria concernente ao Direito das Coisas. No enunciado

93, aprovado pela I Jornada de Direito Civil, "as normas previstas no Cdigo Civil sobre

direito de superfcie no revogam as relativas ao direito de superfcie constantes do Estatuto

da Cidade por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano". Pelo art. 1.225,11, do

Cdigo Civil, trata-se de direito real, de configurao jurdica distinta e autnoma do direito

de propriedade, como forma de manifestao do domnio, poder de sujeio sobre uma coisa

imvel urbana ou rural. , igualmente, instimto jurdico de manifesta e elevada

funcionalidade social, proporcionando adequada destinao socioeconmica ao bem material.

Segundo o art. 1.369 do Cdigo Civil, "o propretrio pode conceder a outrem o

direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura

pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis". Cuida-se de manifesta

dissociao entre a propriedade do solo e a da superfcie. Logo, o direito sobre a superfcie.

Sobre as acesses, distinto do direito sobre o solo ou terreno. No corresponde, pois, a uma

co-propriedade. direito real alienvel, transmissvel inter vivos ou mortis causa, podendo o

titular da Superfcie transferi-lo a qualquer pessoa, observando-se o direito de preferncia do

proprietrio do solo. Inadmissvel, no entanto, a concesso de subsuperficie ou direito de

Superfcie em segundo grau, por absoluta falta de previso legal, devendo o superficirio

explorar o imvel ou transferir seu direito a terceiro, no se admitindo desdobramentos desse

direito real, sendo o direito de preferncia ou preempo assegurado tanto ao superficiro

Quanto ao proprietrio em casos de transmisso de direitos (art. 1.373 do Cdigo Civil).

 86

Para Caio Mrio da Silva Pereira,no razovel a preferncia dada ao

superficirio no caso de alienao do imvel:

A uma, porque cria uma restrio ao direito de propriedade, impondo-lhe

notria depreciao. A duas, porque se inverte a situao, instituindo um
poder maior ao que, por natureza, acessrio. E a trs, porque o imvel pode
ter maior extenso do que a rea ou parte que objeto da superfcie, criando-
se um impasse, a saber, se o proprietrio alienante obrigado a dar
preempo apenas da parte superficiria, no caso de venda de todo o imvel,
ou se ser compelido a desmembr-lo, para assegurar ao superficirio
preferncia apenas para compra desta, liberando o restante.

A afirmativa conduz reflexo.

O direito real de superfcie autnomo, e a preempo em nada desvaloriza a

coisa, uma vez que eventual adquirente tem o dever de respeitar a natureza real da concesso.

O direito de preferncia no foi restringido pela lei, cabendo ao superficirio manifestar seu

interesse sobre a totalidade do imvel objeto da alienao pelo proprietrio. E ainda, no

pensamento do autor, a preferncia pode ser objeto de transao ou renncia. Ademais, o

superficirio tambm pode gravar seu direito, a exemplo da hipoteca ou de outro direito real

imobilirio. O enunciado 249, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, reconheceu que a

propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia,

cujo prazo no exceda a durao da concesso da superfcie.

V-se, pois, que cabe s partes - proprietrio e superficirio - regulamentar a

concesso do direito de superfcie. Enfim, o direito real de superfcie nasce do acordo de

Vontades entre as partes e da inscrio de seu instrumento pblico no registro imobilirio,

competindo ao concessionrio explorar adequadamente a superfcie, e, ao proprietrio do

solo, garantir tal fruio, desde que se abstenha de obras ou servios que prejudiquem o

Superficirio, que responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, o que

no afasta eventual disposio contratual em contrrio (art. 1.371 do Cdigo Civil)."'^^

Pelo enunciado 321, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, "os direitos e

obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou

plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um de seus titulares

Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizado por Carlos Edison do Rgo Monteiro
Rio de Janeiro: Forense, 2007, Vol. IV. p. 245.
Enunciado 94, aprovado na I Jornada de Direito Civil: "as parles tm plena liberdade para deliberar, no
^ontraio respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do
'i'reiio de superfcie".
 87

exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do

imvel".

O Estatuto da Cidade admite a constituio do direito real de superfcie por prazo

indeterminado {direito de superfcie urbanstico), possibilitando a concesso de superfcie

gratuita ou onerosa sob condio resolutiva.

Se onerosa, pode o valor ser pago de uma s vez ou de forma parcelada,

admitindo-se outra forma de contraprestao, como a fruio ou disposio de parte da

edificao superficiria pelo proprietrio-concedente.

Como concesso gramita, sua instituio dar-se- por doao ou legado, podendo

o direito de superfcie ser institudo por testamento, deixando a superfcie ao legatrio, e a

propriedade do solo a outro legatrio ou universalidade de herdeiros.

Ao superficirio, por ser titular de um direito real, cabe a defesa do seu domnio

mediante aes possessrias, embargos de terceiro, nunciao de obra nova e de dano infecto.

Marise Pessoa Cavalcanti^^ ainda lhe atribui a legitimidade das aes petitrias. Entretanto, o

superficirio no titular do direito de propriedade, e sim de um domnio til resolvel.

Ordinariamente, o direito real de superfcie extinguir-se- pelo transcurso do

prazo da concesso, quando por tempo determinado; ou pelo advento de condio resolutiva,

quando institudo por prazo indeterminado. Em ambas as situaes, o domnio da superfcie

retoma ao proprietrio do solo (fenmeno da reverso).

Em razo da natureza consensual, o direito de superfcie tambm ser extinto por

nituo dissenso ou descumprimento de alguma obrigao acordada. Nessa hiptese, sobressai

^ possibilidade de no concluso da acesso, pelo superficirio, no prazo estipulado.

Nos termos do art. 1.374 do Cdigo Civil, resolver-se- a concesso, antes do

termo final, se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi

Concedida.

A relao superflciria tambm pode ser extinta pela renncia e pelo abandono do

^^perfcirio.

Cavalcanti, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efelivao da funo social da

P'"opriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 20.
 88

A desapropriao configura causa extraordinria de extino do direito. Segundo

o art. 1.376, no caso de extino por desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao

superficirio, no valor correspondente ao direito de cada um. O problema fixar esse

quantum de forma proporcional.

Para Frederico Henrique Viegas de Lima:^*^

[...] diferentes fatores so determinantes para a distribuio do valor entre o

superfcirio e o proprietrio do solo. Dois deles so: a existncia ou no de
pacto destinado indenizao que deva ser paga pelo dominus soli ao
superfcirio pelo construdo e a forma de pagamento do cnon superfcirio,
ou pelo pagamento do valor de uma nica vez no incio da concesso ou o
pagamento mediante prestaes peridicas, anual e reajustvcl.

Conforme enunciado 322, aprovado na IV Jornada de Direio Civil, "o momento

da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da

diviso do montante indenizatrio, constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples

entre proprietrio e superfcirio".

Como efeito ordinrio da extino da superfcie e segundo o art. 1.375 do Cdigo

Civil, o proprietrio do solo adquire a propriedade das acesses sem nenhuma indenizao.

Trata-se de norma dispositiva, cujos efeitos podem ser excepcionados por vontade das partes.

Resolvido o direito real de superfcie pelo advento do termo ou condio

resolutiva, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais constitudos na sua pendncia, em

conformidade com a regra do art. 1.359 do Cdigo Civil.

Extingue-se tambm o direito real de superfcie pela confuso (a propriedade do

solo e da superfcie concentram-se no mesmo titular), bem como pelo perecimento do objeto.

O direito de superfcie, como manifestao de ius in re aliena (direito sobre coisa

alheia), est na mesma classe dos direitos reais de servido, uso, usufruto, habitao e

^nfteuse.

^^4 r
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superjlcie como instnimeno de planificao urbana. Rio
Janeiro; Renovar, 2005. p. 367.
 89

2. 4 Bem de famlia

De todos os institutos do ordenamento jurdico ptrio, o que mais se destaca na

proteo e garantia do valor existencial da moradia , sem dvida, o bem de famlia. Para

alguns, sua origem remontaria Cidade Antiga - que atribua a casa o atributo de templo

sagrado - ou ainda ao Cdigo de Hamurabi - que, no art. 36, estipulava que "o campo, o

horto e a casa de um oficial, gregrio ou vassalo, no podem ser vendidos", verdadeiro

reconhecimento do carter de inalienabilidade da casa em que viviam pessoas de determinada

classe social.

Para outros,^^ o bem de famlia tem origem na Repblica do Texas, antes de sua

incorporao aos EUA, por uma lei de 1839 {Homestead exemption act).

lvaro Viliaa Azevedo assegura que "o bem de famlia nasceu, com tratamento

jurdico especfico, na Repblica do Texas, sendo certo que, no Direito Americano, desponta

ele como sendo uma pequena propriedade agrcola, residencial, da famlia, consagrada

proteo desta".^^

O homestead, que significa local do lar {home = lar + stead = local), foi criado

como instrumento para proteger a habitao ou o terreno rural destinado a prover o sustento

da famlia, tornando-os impenhorveis.^'^^ Reconhecia-se a proteo ao colono que, com a

famlia, explorava gleba de terra, extraindo dela sua subsistncia. Segundo os americanos, o

homestead no tem dvidas. A instituio do bem de famlia configura exceo ao moderno

princpio, previsto no art. 391 do Cdigo Civil e no art. 591 do Cdigo de Processo Civil,

^sgundo o qual o patrimnio do devedor responde por suas dvidas.

O bem de famlia constitui um patrimnio com destinao especfica de moradia:

[,,,] o bem de famlia um patrimnio especial, que se institui por um ato

jurdico dc natureza especial, pelo qual o proprietrio de determinado
imvel, nos termos da lei, cria um benefcio de natureza econmica, com o

206 ^ALPRIN, Jean- Louis. Histoiredu droit des biens. Paris: Econmica, 2008. p. 270-271.
Azevedo, lvaro Villaa. Bem de famlia: com comentrios Lei 8.009/90. 5. ed. So Paulo; Revista dos
J^'bunais, 2002. p.24.
AZEVEDO, lvaro Villaa, Bem de famlia: com comentrios Lei 8.009/90, 5. ed. So Paulo: Revista dos
^nbunais, 2002, p. 25,
 90

escopo de garantir a sobrevivncia da familia, em seu mnimo existencial,

^08
como clula indispensvel realizao da justia social."

Com efeito, ao sujeito de direito so atribudas diversas massas patrimoniais: o

patrimnio ordinrio entendido como conjunto de bens e direitos suscetveis de avaliao

econmica e o patrimnio separado ou especial, afetado finalidade extrapatrimonial de

garantir a subsistncia digna de seu titular, perspectiva em que se destaca o bem de famlia,

descolado do patrimnio ordinrio do seu titular e dotado de funo existencial da entidade

familiar.

No que concerne ao patrimnio separado, destacam-se o asilo ou abrigo de

famlia, do Cdigo Civil suo (arts. 349-359), o bien defamille dos franceses (Lei de 12 de

julho de 1909) e o fondo patrimoniale, do Cdigo Civil italiano (arts. 167 a 171), que

subsdtuiu o patrimnio familiare.

O Projeto de Cdigo Civil de Clovis Bevilqua no acolheu o bem de familia,

igualmente a Comisso de Jurisconsultos nomeada pelo Governo e a Cmara de Deputados,

em que pese proposta da Faculdade Livre de Direito do Estado de Minas Gerais favorvel aos

artigos 2.079 a 2.090 do Projeto de Cdigo Civil de Coelho Rodrigues, que previa a

Constituio do lar da famlia?^^ Somente, no Senado e mediante emendas dos senadores

Feliciano Penna e Fernando Mendes de Almeida, instituiu-se o bem de famlia convencional

ou voluntrio, nos artigos 70 a 73 do Cdigo Civil, objetivando garantir a moradia entidade

familiar e atribuindo ao imvel de residncia a impenhorabilidade limitada e a

'nalienabilidade relativa.^"^ Conquanto Clovis Bevilqua no fosse um entusiasta do

homestead, atribuindo-lhe resultados inteis e at insignificantes, aps sua aprovao,

reconheceu conferir a figura jurdica certo amparo famlia.'"

Para o Cdigo de 1916, o bem de famlia era patrimnio separado institudo pelo

chefe da entidade familiar, que no poderia alienar o imvel de residncia sem o prvio

consendmento dos interessados e de seus representantes legais. Igualmente, furtava-se a coisa

execuo por dbitos do instituidor, salvo por impostos relativos ao mesmo imvel. A

Azevedo, lvaro Vlllaa. Bem de famlia: com comentrios Lei 8.009/90. 5. ed. So Paulo: Revista dos
J^ibunais, 2002. p. 141.
Art. 2080. O lar da famlia inalienvel e indivisvel na constncia do malrimnio e, ainda depois de
^j'ssolvido este, enquanto a mulher se conservar viva, ou existir fiiho menor do casal.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem cie famlia: com comentrios Lei 8.009/90. 5. ed. So Paulo: Revista dos
J^bunais, 2002. p. 86-89.
Bevilqua, CIovs. cdigo CvH dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11. ed. Rio de Janeiro:
'vraria Francisco Alves, 1956, Vol. I. p. 248.
 91

instituio voluntria do bem de famlia pressupunha a capacidade do patrimnio familiar de

satisfazer todas as dvidas pretritas, no se admitindo seu efeito retroativo em desfavor de

interesses patrimoniais. Reconheceu-se tambm a indivisibilidade do bem de famlia. O art.

20 do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, dispunha que "por morte do instituidor,

ou de seu cnjuge, o prdio institudo em bem de famlia no entrar em inventrio nem ser

partilhado enquanto continuar a residir nele o cnjuge sobrevivente ou o filho de menor idade.

Num e noutro caso no sofrer modificao a transcrio."

Porm, a eficcia no relativa do bem de famlia convencional continua

condicionada ao registro imobilirio, visando preservao da boa-f de terceiros. Nesse

sentido, o procedimento registrai dos arts. 260 a 265 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de

1973. Ainda que se trate de bem de familia voluntrio, sua extino, alm da vontade expressa

do interessado, fica condicionada comprovao de causa relevante, em interpretao

teleolgica do art. 250, 111, da citada Lei de Registros Pblicos. O Cdigo Civil de 1916 no

estabelecia limitao econmica para reconhecimento do bem de famlia. O atual, nos artigos

1.711 a 1.722 e no mbito do direito patrimonial da famlia, remodelou e ampliou a proteo

do bem de famlia voluntrio, prevendo sua instituio por todos os integrantes da entidade

familiar, inclusive por terceiro e permitindo sua instituio por testamento e por escritura

pblica.

"Hoje, qualquer dos cnjuges ou companheiros e demais integrantes da entidade

familiar podem instituir o benefcio com seus bens particulares. Quanto a isso no h

^iscusso".^'^ De fato, previu-se que nem mesmo a dissoluo da sociedade conjugai poder

nsejar-lhe a extino. Em decorrncia da indivisibilidade do bem de famlia, o imvel no

Ser partilhado quando do falecimento do instituidor, enquanto houver herdeiros incapazes e

cnjuge suprstite.

A proteo concedida moradia de familia alcana igualmente as pertenas e

Acessrios da coisa imvel, como bens essenciais entidade familiar. Embora possa o titular
dar livremente a tais bens o destino que melhor lhe aprouver. Em relao ao imvel, sua

^'sposio fica condicionada, inclusive, oitiva do Ministrio Pblico (art. 1.719), podendo o

mediante requerimento fundamentado do interessado, extinguir o bem de famlia ou

^^torizar-lhe a sub-rogao.

RITONDO, Domingo Pietrangelo. Bem de familia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 46.
 92

Segundo lvaro Viliaa, essa espcie de bem de famlia "vem sendo empanada
em seu brilho e inequvoca importncia, dados os moldes formalsticos de seu tratamento e a

paralisao patrimonial, que coloca em risco o instituidor e sua famlia, quanto

impossibilidade de alienao do bem institudo, em caso de emergncia

Porm, foi com o advento da Medida Provisria 143, de 8 de maro de 1990,

convertida na Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990, que se difundiu a proteo do imvel de

moradia, instituindo-se o bem de famlia legal ou involuntrio, independentemente de

declarao de vontade, no se lhe reconhecendo os efeitos da inalienabilidade, mas somente o

efeito da impenhorabilidade limitada.

A impenhorabilidade obrigatria e automtica, respeitadas as ressalvas legais,

alcana o imvel residencial da entidade familiar, bem como os mveis que guamecem a

casa, aqueles indispensveis moradia e tambm os que usualmente a integram e que no se

qualificam como objetos de luxo ou adornos suntuosos. Assim consiste o bem de famlia em

patrimnio separado, abrangendo o imvel e bens mveis que satisfazem os legtimos e

Ordinrios interesses familiares, garantindo-os, sobretudo, nos reveses de sua existncia.

Quanto ao contedo de entidade familiar, a Smula 364 do Superior Tribunal de

Justia, determina que "o conceito de impenhorabihdade de bem de famlia abrange tambm o

imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas". V-se, pois, que a lei que institui

o bem famlia visa a proteger o direito da pessoa humana moradia, no fazendo sentido

proteger somente quem vive em grupo, evitando, assim, o abandono da pessoa que sofre a

^ais dolorosa realidade: a sohdo."'" Visa, pois, a salvaguardar a moradia da pessoa, no

importando seu estado civil.^'^ A proteo legal alcana todas as formas de constituio de

famlia, monoparental e unipessoal: "[...] "cada pessoa, ainda que vivendo sozinha, deve ser

considerada como famlia, em sentido mais restrito, j que o homem, fora da sociedade, deve

'buscar um ninho, um lar, para proteger-se das violncias, das agruras e dos revezes que

^^istem na sociedade"."'^

Azevedo, lvaro Villaa. Bem de famlia: com comentrios Lei 8.009/90. 5. ed. So Paulo: Revista dos
/i^bunais, 2002. p. 157-158.
215 ^S1L. Superior Tribunal de Justia. Resp. I82223/SP. Rei. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro. j. 18.09.1999.
- O Projeto de Lei da Cmara dos Deputados (PLC) 104/09 altera a Lei 8.009/90, estendendo o beneficio da
2^penhorabilidade do imvel para alm da pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva.
^ AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de famlia: com comentrios Lei 8.009/90. 5. ed, So Paulo: Revista dos
'f'bunais, 2002. p. 173-174.
 93

A construo do bem de famlia decorre do labor jurisprudencial, particularmente

do Superior Tribunal de Justia. J houve entendimento de que a locao do nico bem

imvel em benefcio da sobrevivncia da entidade familiar no afasta sua

impenhorabilidade.^'^

A garantia do bem de famlia no se encontra, pois, adstrita coisa em si, mas

forma como esta utilizada e usufruda, valendo seus frutos tambm como meio de proteo

da moradia atual e futura, de modo que todos os integrantes da entidade familiar (a que visa

proteger a Lei n. 8.009/90) tm legitimidade para a apresentao de embargos de terceiro, a

fim de desconstituir penhora incidente sobre o imvel no qual residem, existindo interesse em
^18
assegurar a habitao diante da omisso dos titulares do bem de famlia.*

Ressalte-se, porm, que a impenhorabilidade no ilimitada. J se reconheceu a

penhorabilidade parcial de imvel de dois andares. No andar superior, os executados

efetivamente moravam; no andar inferior, funcionava atividade empresarial. Entendeu-se que

a impenhorabilidade legal deveria ficar restrita ao espao de moradia.^'^

Quanto ao alcance das excees do art. 3 da Lei n. 8.009/90, consolidou-se o

entendimento da possibilidade de penhora do imvel residencial quando a execuo se referir

3 contribuies condominiais sobre ele incidentes.^^"

A maior polmica, porm, parece consistir na interpretao do inciso VII, que

assegura a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Em

confronto com o direito social de moradia (art. 6 da Constituio da Repblica), seria

Constitucional a norma que permite a penhora do nico bem imvel residencial do fiador? No

intender do Supremo Tribunal Federal, a penhorabilidade do bem de famlia do fiador

ofenderia o contedo do citado art. 6.^^' Contudo, tal posicionamento foi alterado, por

entender o Tribunal que a penhorabihdade do bem de familia do fiador do contrato de locao

BRASIL.Superior Tribunal de Justia. Resp, 445.990/MG. Rei. Min. Franciulli Netto, j. 09.11.2004; Resp.
Ji^0387/SE. Rei. Min. Luiz FuxJ.16.10,2003; Resp. 415765/MT. Rei. Min. Eliana CalmonJ. 28.05.2002.
BRASIL.Superior Tribunal de Justia. Resp. 511023/PA. Rei, Min. Jorge Scartezzini, j. 18.08.2005; Resp.
j45933/RJ. Rei. Min. Ftima Nancy AndrighiJ. 19.03.2002.
jjoBRASIL.Superior Tribunal de Justia. Resp. 968907/RS. Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 19.03.2009.
22, BRASIL.Superior Tribunal de Justia. Resp. 150379/MG. Rei. Min. Barres MonteiroJ. 24.11.1997.
BRASlL.Supremo Tribunal Federal. RE 352940/SP. Rei. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005.
 94

no ofende a Constituio,"^^ ressaltando-se serem extremamente significativos os votos

vencidos.

Para o Ministro Carlos Ayres Brito, o valor existencial da moradia afasta a

penhora sobre o imvel do fiador:

A partir dessas qualificaes constitucionais, sobretudo aquela que faz da

moradia uma necessidade essencial, vital bsica do trabalhador c de sua
famlia, entendo que esse direito moradia se toma indisponvel, no-
potestativo, no pode sofrer penhora por efeito de um contrato dc fiao
(sic). Ele no pode, mediante um contrato de fiao, decair.

Barr-Ppin^'^ adverte que, se a casa de moradia importante para a pessoa, para

a famlia essencial. Com toda certeza, a moradia o centro do ser da famlia.

A penhorabilidade do bem de moradia do fiador pode conduzir a um verdadeiro

paradoxo. Como bem acentuou o Ministro Eros Grau:

Se o beneficio da impenhorabilidade viesse ser ressalvado quanto ao fiador

em uma relao de locao, poderamos chegar a uma situao absurda: o
locatrio que no cumprisse a obrigao de pagar aluguis, com o fito de
poupar para pagar prestaes devidas em razo da aquisio dc casa prpria,
gozaria da proteo da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo cm caso de
execuo procedida pelo fiador cujo imvel resultou penhorado por conta do
nadimplemento das suas obrigaes, dele, locatrio.

Com igual percepo, o Ministro Celso de Mello:

A "ratio" subjacente a esse entendimento prende-se ao fato de que o bem de

famlia do devedor principal - que o locatrio - no pode ser penhorado,
muito embora o fiador - que se qualifica como garante meramente
subsidirio (CG, art. 827)- possa sofrer a penhora de seu nico imvel
residencial, da resultando um paradoxo absolutamente inaceitvel, pois,
presente tal contexto, falecer-lhc- a possibilidade de, em regresso, uma vez
paga, por ele, a obrigao principal, fazer incidir essa mesma constrio
judicial sobre o nico imvel residencial eventualmente pertencente ao
inquilino.

Com efeito, no se afigura razovel a limitao ou o sacrifcio do direito

'Moradia do fiador em favor da alegada amplitude da proteo do crdito. A soluo dos

problemas de mercado pressupe uma resposta igualmente econmica, como o fomento do

^^guro-fana, e no a supresso de bens existenciais ou extrapatrimoniais. Segundo Csar

JJ3 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. RE 407688/AC. Rei. Min. Cezar Peluso, j.08.02.2006.
BARR-PPIN, Martine. Lapwtectiou du logemeni en droitpriv. Paris: Litec, 2009. p.2I3.
 95

Fiza, "ningum tem o direito de 'jogar quem quer que seja na rua' para satisfazer um

crdito."^^''

Inclusive, a proteo da essencialidade da casa de moradia no pode ser objeto de

renncia, tendo o Superior Tribunal de Justia reconhecido que a impenhorabilidade

assegurada ao bem de famlia no passvel de renncia, podendo ser excluda a proteo

existencial prevista na lei de ordem pblica apenas nos casos por ela ressalvados:^"^ "[...] no

se pode deixar de reconhecer tambm a existncia de um dever de proteo da pessoa contra

si mesma, pelo menos no mbito em que prevalece a indisponibilidade do direito, o que

ocorre justamente no plano da sua dimenso existencial".""^

2.5 Locao urbana imobiliria

A relao contratual locatcia sempre foi um dos instrumentos mais utilizados na

efetivao do direito moradia. De igual forma, houve grande preocupao com o equilbrio

dessa relao contratual, garantindo-se ao locador-proprietrio a justa remunerao, e ao

locatrio-morador, a segurana da moradia. O dirigismo contratual necessrio para correo

dos efeitos da ruptura desse equilbrio negociai.

No mbito do Direito Comparado, alguns cdigos expressamente reconhecem a

necessidade de maior proteo do locatrio, presumidamente em situao de maior

^Inerabilidade.

Conforme o disposto no 574 do Cdigo Civil alemo (BGB - Burgerliches

Gesetzbuch), o locatrio pode opor-se denncia do contrato de locao e exigir do locador a

prorrogao do contrato se sua cessao representar, para o locatrio ou para sua famlia,

desvantagem injustificada ainda em face dos interesses legtimos do locador. A desvantagem

nUZA, Csar. Coisas e bens. In.:FIUZA, Csar (Org.) Curso avanado de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
fj'"ense, 2009. p.431.
brasil. Superior Tribunal de Justia. Resp. n 223.419/SP. Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 23.11.1999.
SarlET, Ingo Wolfgang. A eficcia e efetividade do direito moradia na sua dimenso negativa
j^^fensiva); anlise crtica luz de alguns exemplos. In.: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
^aniel (Coord.). Direitos sociais: fundamenlos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro:
^^"tora Lumen Juris, 2008. p. 1.042.
 96

poderia existir tambm em caso de impossibilidade de ser encontrado um espao para moradia

em condies exigveis.

A Lei n. 6, de 27 de fevereiro de 2006, que alterou o Cdigo Civil e o Cdigo de

Processo Civil portugueses, prev a possibilidade de diferimento da desocupao de imvel

arrendado para moradia pelo prazo mximo de dez meses, contado da deciso judicial

determinante do despejo, quando a desocupao imediata causar ao locatrio prejuzo muito

superior vantagem conferida ao locador ou at quando a resoluo contratual por falta de

pagamento for justificada pela carncia de meios do executado.^^'

Na Frana, h o interessante instrumento legal de Habitaes com Aluguel

Moderado (HLM)^" em favor de famlias de baixa renda, o que, para Barr-Ppin^''

caracteriza verdadeiro estatuto da moradia familiar, que alcana, sobretudo, as relaes de

locao. H, pois, garantia da proteo do local de morada ao membro da entidade familiar

em todas as situaes, inclusive nas hipteses de dissoluo da vida comum. O Cdigo Civil

francs^^" confere a cada cnjuge, qualquer que seja o regime matrimonial, direito idntico,

com todas as prerrogativas da locao e as mesmas obrigaes legais, sobre a moradia

comum. Essa regra protege um cnjuge contra os atentados aos direitos sobre a moradia

familiar se o outro decidir unilateralmente encerrar a locao em caso de.conflito ou de

separao. Igualmente relevante o poder-dever do juiz para diferir a ordem de despejo se sua

execuo trouxer ao locatrio conseqncias de excepcional rigor, em razo do perodo do

ano ou das circunstncias atmosfricas. Por disposio do art. 613-3 do Cdigo francs da

Construo e da Habitao, inadmissvel o despejo no perodo compreendido entre 1 de

novembro e 15 de maro, salvo se a reacomodao dos interessados puder ser garantida.

Pode-se afirmar que, no Brasil, est presente o dirigismo contratual nas relaes

locatcias, ressaltando-se a inteno protetora da moradia do locatro.^^' Porm, os extremos

'^cvem ser evitados. Assim como no se pode, injustificadamente, despejar o locatrio. No se

afigura razovel a proibio do despejo por falta de pagamento, invocando-se, para tanto, o

direito fundamental e essencial moradia, especialmente se o locador tambm necessitar dos

228 ~ ^ ^ ^30 - D do Cdigo de Processo Civil.

225 2003-590. 2005-32 e art. 411-1 do Code de Ia Conslruclion el de rHabitation.
23jjBarr-PPIN, Martina. La protection du logement en droit priv. Paris: Litec, 2009. p. 243-252.
2j|Code Civil, art. 1751.
Deslacando-se as leis 4.494, de 25 de novembro de 1964; 6.649, de 16 de maio de 1979; e, atualmente, a Lei
8-245, de 18 de outubro de 1991, objeto de proposta de modificao, conforme Projeto de Lei da Cmara dos
deputados (PLC) 140/2009.
 97

recursos do aluguel para a prpria subsistncia. Os direitos c obrigaes recprocos dos

locadores c dos locatrios devem ser equilibrados.'"'"

' ALlJIGL^S. Chrislophc. Le droil :ui loyemcin. In.: C.ABRILLAC. Rcmy: FRlSO.\-R()Ci !E. .Marie-Anix';
EVht. Thierry (Coord.). Lihencs lroiis f>nilaiciiiciii.\. 14. ed. Paris: Dalkv, 2(K)S. p. 792.
 98

CAPTULO III
DO DIREITO INTERNACIONAL MORADIA

3.1 Tratados e documentos internacionais

O direito moradia foi reconhecido originariamente no texto da Declarao

Universal dos Direitos Humanos:""''^

[...] todos icm direito a um padro de vida capaz de assegurar a si c a sua

famlia saikic o bem-estar, aliinenlao. vcsiurio. luibilao. cuidados
mdicos e os servios sociais iiidispens\'cis, direito segurana cm caso dc
desemprego, doena. in\'alidez. \'iuvez. \'clliicc ou outros casos dc perda dos
meios de subsistncia cm circiiiislncias fora dc seu controle.

Roger Saint-Alaiy,-"^ reconhecendo a esscnciaiidade desse direito, declara tratar-

se de um direito do homem situado, concreto, com todas as suas necessidades e carncias, no

se podendo, pois. falar etn mera abstrao.

Segundo o Pacto de So .lose da Costa Rica, a adequada habitao para todos os

setores da populao coisiste cm objetivo de todos os Estados (art. 34. k)."*"'

Nos termos do ait. 11-1 do Pacto Internacional de Direitos Sociais. Econmicos.

Sociais e Culturais, o direito moradia um direito humano, o que gera para os Estados-

partes signatrios a obrigao legal de promov-lo e proteg-lo.'"''

Destacam-se tambm a Agenda 21, sobre meio ambiente e desen\ol\ imcnto. de

'^-'92. a Agenda Habitat, de 1996. e o Comentrio Gerai n." 4, do Comit das Naes Unidas

Direitos Econmicos. Sociais e Culturais, de 1991.

An. XXV. item 1.

SA(NT-AL.'\R\'. Roger Rapporl de s>nllise in.: Le droir au logcnieiii. .lournes Mexicaines. Tra\au\ de
Association llcnri Capiiant. Paris. 1984, Tome XXXIII. p. 11-21.
O direilo niuradia c reconhecido na Carta Social Europia de Turim, de 1961. e rc\ i,->ada em 1996 iiirt, ? I,
110 Paclo Inlemacional de Direiios Sociais. Econmicos e Culiiirais. de 1966 (art. II-I); na Cotueno
"'cTnacional sobre a Eliminao de iodas as Formas de Discriminai^o Racial, de 1965 (ari. 5-e-iii): na
"'i^larao sobre Asscnlamentos Humanos de X'ancouver. de 1976 (seo III-8 e capitulo II - .\,?); na
^clarao sobre Raa e Preconceito Racial, de 1978 (art.9-2); na Conveno sobre Eliminao de iodas as
onnus de discriminao contra a Mulher, de 1979 (an.I4-2-h); na Conveno sobre os Direitos da Criana, de
^ (ari. 27-3); na Consenrio dos Trabalhadores Migranies, dc 1990 (arl. 4.>); na Carta Europia de
^ 'ilvaguarda dos Direitos Humanos na Cidade, apresentada cm Saini-Dennis em maio de 2()()(), e na Cana de
lcitos Fundamentais de Nice. dc 7 de de/embro de 2000.
O Brasil ratificou o Pacto Internacional de Direiios Econmicos. Sociais e Culturais por meio do Decreto n "
^-*1-de 6 de julho de 1992.
 99

Em conformidade com a Agenda Habitat, realizada cm 1996 em Istambul,

"moradia adequada" compreende, a teor do 43, privacidade e segurana, alem de adequado

espao e acesso tsico, incluindo garantia da posse, durabilidade e estabilidade da estrutura

fsica, bem como boa iluminao, aquecimento c ventilao, havendo ainda necessidade dc

acessibilidade a servios pblicos bsicos (gua e saneamento bsico) e local7.ao no que

concerne ao trabalho.

.A promoo do direito moradia pressupe segurana jurdica da posse:

disponibilidade dos servios, materiais, benefcios e infraestrutura; gastos suportveis {custos

financeiros associados com a moradia ajustados realizao e satisfao de outras

necessidades bsicas); habitabilidade (a moradia deve oferecer espao adequado):

acessibilidade (a moradia adequada deve ser acessvel sobretudo s pessoas em situao de

\'ulnerabilidade): localizao (a moradia adequada deve encontrar-se cm lugar que permita

acesso s opes de emprego, ao transporte, aos servios de sade, s escolas e a outros

ser\ ios pblicos essenciais) e adequao cultural (a expresso da identidade e da diversidade

cultural da moradia de\e ser assegurada na maneira como so construdas as moradas, nos

rnateriais de construo usados e nas polticas em que se apoiam)."'^

O Relatrio sobre Assentamentos Humanos da ONU (2005) contextualizou o

significado de moradia: algo alem de um teto sobre a cabea. Significa tambm pri\'acidade.

spao adequado, acessibilidade, segurana, garantia de posse, estabilidade e durabilidade,

iluminao adequada, aquecimento e ventilao, saneamento bsico, enfim qualidade de \ ida.

tudo isso a um preo acessvel."""^

O Comentrio Geral n." 7 do mesmo Comit, de 1997. contm normas protetivas

'Jos que sofrem despejos, asseverando que dc tais despejos no de\cm resultar indix duos

'desabrigados ou \'ulner\eis a \iolaes de direitos humanos, prevendo ainda o direito

adequada compensao por qualquer dano, tanto material quanto moral, pelo qual ri\er sido

afetado cm razo de despejo.

Comentrio Gera! n. 4. do Comil das Naes Unidas de Direitos Econmicos. Sociais e C uliurais.
'".\dcquale shelter means more than a roof ov er one's head. !t also means adequate prl\acy; adequaie space:
P'lysical accessibilily; adequaie seciirilv; security of tenure: structural stability and durability; adequate liehiing.
and ventilation; adequaie basic infrasiriiclure, such as water supply, sanilation and waste management
'^-iliiies; suitable cnvironnienlal qualitv and hcullh-relateci factors; and adctjuaie and accessible localion with
["'yard to \\ork and basic f;iciiities: all of v\ich should be available al affordable cosl.- (UNITED NATIONS
"-'Max SF.TTUEMENTS PR0GR.-\MME. Fimmcin-J. urban shehur: global repotl on human settlenienls 2005,
York; UN-HABITAT. 2005. p. 163).
 lO

A Asscmblcia-Geral das Naes Unidas, entre as Metas de Descn\ol\ imento do

Milnio (MDM). aprovadas em setenibro de 2000, reconheceu a necessidade, ate o ano de

2020, de melhorar substancialmente as condies de \'ida de pelo menos 100 milhes de

habitantes dos assentamentos precrios (Meta 11 do Ob)erivo 7).

A Unio Europia, segundo o art. II - 94" da sua Constituio, reconhece e

respeita o direito a uma ajuda moradia destinada a assegurar existncia digna a todas as

pessoas desprovidas de recursos econmicos suficientes. No mbito inierno. alm de

disposies gerais referentes aos direitos reais de propriedade, uso e habitao, os pases

europeus destacam-se no reconhecimento do direito moradia, sobressaindo o esforo da

Alemanha e da Itlia pela reconstruo dos locais de moradia destrudos por duas Grandes

Guerras.

3.2 Alemanha

Na Alenianha. imediatamente aps a Segunda Gueira Mundial, em decorrncia da

destruio total das cidades, com milhes de reugiados e desabrigados.""'' adotaram-sc

inevit\'eis medidas de congelamento de alugueis imobilirios e de fomento a construo

ci\il, sobretudo por intermdio de lei de 1942, de natureza proteti\a do locatrio, e de 1946.

sobre habitao (Wohnungsgesetz).'^"

No imediato ps-Guerra, foram concedidos benefcios iniciati\a pri\ada para

construo de moradias. InicialmeiUe, tlnanciamentos com Juros reduzidos; aps. subsdios

fiscais e atenuao da exincia de garantias contratuais, conforme disposies da Segunda

Lei sobre Construo de Habitaes (II WoBauG, de 1 de setembro de 1976).

A partir de 1948. atenuaram-se as medidas de inter\'cnao estatal. rn 2:> de junho

1960. entrou em \-igor uma lei reduzindo a proteo do locatrio, ao argumento de que o

'iicrcado imobilirio teria alcanado o desejado equilbrio - hiptese, contudo, no

'' As bombas da Segunda Guerra deslrurani. principalmenlc. regies dc grande densidade urbana, D^ IS.S
!.4,j"ies de moradias. 4,S milhes foram eomplelamenlc deslrudas.
GRUNSKV. Woifuami. La tutela delle loca/ioni ad uso abitali\o nel dirillo ledeseo, Rvmci Ji Dirirra
1'aduva. anno XWIII. seilembre otiobre 1983. p-5S.l-6l().
 101

comprovada, pois. cm determinadas reas mctropolitaiuis. como Hamburgo. Munique e

Berlim, houve necessidade de restituio da medida de congelamento dos alugueis.

A locao imobiliria alem pode ser dividida cm "comum" e social.

No que se refere moradia social, esta decorre de auxlio estatal para a construo

dos imveis c. por essa razo, outra lei passou a regulamentar sua deslinao: "Lei para

garantir a destinao das moradias sociais" (Wohnungsbindungsgcsetz). de 31 de janeiro de

1974. As rnoradias sociais somente podem ser locadas cm favor das pessoas de baixa renda,

observando-se o limite legal.'"" sendo certo que o \'alor do aluguel tambm sofre restries, o

que se denominou de aluguel dc custos [Kosiewniae), devendo coiTCsponder apenas as

despesas correntes com margem de lucro dc 4% (quatro por cento) do valor bruto in\estido

pelo locador.

Nessa busca do ponto de equilbrio, o Cdigo Civil alemo (BGB - Burgerlichcs

Gesetzbuch) tambm foi reformado. Nos dez anos seguintes a essa reforma, assistiu-se a forte

tendncia Icuislativa dc maior benefcio ao locatrio, rcduzindo-sc as hipteses dc denncia

contratual pelo locador c tambm dc reajustes dos alugueis. Nesse sentido, sobressaiu a

Segunda Lei sobre Proteo da Extino da Locao (Wohnraumkundigungsschutzgeset?). de

18 de dezembro de 1974. Essa lei inseriu no BGB ampla c comprcensi\'a tutela das hipteses

de despejo e nova regulainentao do aluguel.

O Cdieo Civil alemo {BGB - Burgerlichcs Gesetzbuch). nos paragrafos ?49 a

577-a, disciplina as relaes locatcias.""^' Nos contratos por prazo indeterminado, como j

acentuado, o locatrio pode opor-se denincia c exigir a continuidade contratual se sua

Extino ensejar prejuzo relcx antc no justificado nem mesmo pelos interesses legirimos do

'ocador,-^^

1974, o limiie tmjncaru era de 3S.100 DM (trinta c oilo iml c tem marcos aiemuesl.
,' Cf. Tiuilo II. Capuik) II. 2.5. locao urbana imobiliria.
" 574 (I) Der Mieler kann der Kndi-uni: des X^crmiclers widersprechen und von ihm die Fonsel/unu des
^etserhalinisses Nerlanien. xsenn die Beendleuns des Mietscrlialtnisses fiir dcn Mieter. seme Fam.he oder
anderen Aneehrreen scmes Haushalls cine Hrie bedeuten wrde. die aach unter Wrdigung der
Intercssen ds \\'rniielers nichl zu rechiteriigcn isl. Dies uih nichl. wenn em Grund xoriieui, der
\'erm.cier /ur auBerordenllichcn thsilosen Kiindiuang berecliugt. (O localrio pode opor-sc a denuncia do
'"niraio dc locaco pelo locador. se a denncia representar, para ele. sua lamilia ou aluuni membro de sua
"'^Jcncia, um sorimenio muilo -rande. mesmo dianie dos Icgilinios interesses do locador, Esse direito no se
'flica no caso de ha%er aluama ra/o cjue permiia eiuc o locador resolva o conirato sem av iso prMo.i
 102

O Cdigo Ci\'il alemiao (BGB - Burgcrlichcs Gcsctzbucii), inclusi\c. no ^ 1,093.

prc\' o direito dc habitao como direito subjetivo de ser\'idriO restrita.

3.3 Itlia

Aps a Segunda Gueira, as cidades italianas estavam destrudas, c a ausncia dc

nioiadias levou as pessoas a se abrigarem em prdios pblicos e em bairacas impro\ isadas.

Essa difcil situao do ps-Guerra foi acentuada pelo crescimento da populao.""'""'

O Estado, imediatainente, props medidas de conteno de demisses e de

financiamento para reconstruo de casas, A Constituio da Repblica Italiana, promulgada

cm 27 de dezembro dc 1947. incentivou a formao e o acesso ao credito inclusi\c paia

iquisio de moradias. Segundo Domenieo Sorace, o legislador constitucional, antes mesmo

definir um direito indi\ idual moradia, objetivou considerar a necessidade primria de

todo cidado a um espao dc existncia,'""' A Corte Constitucional italiana reconheceu que a

Casa constitui bem primrio. de\ endo ser adequada c concretamente tutelada pela lei.""*'

As intenenoes estatais ps-Guerra, com o fomento ao crdito, possibilitaram a

"econstruo imobiliria, desenvolvendo tambm a conscincia popular da importncia do

'ugar de resguardo da ^"ida cotidiana. A cidade passou a ser \ ista como o espao do cidado.

habitante, do morador, \'alorizando-sc os aspectos individuais, histricos e tambm

Ambientais.

, ^ 1093 (I) .^l.s beschriinkle persnliche Dienbtbarkeil kann aucli das Reclil beslelll w erden. cin Gebiiiide odor
Teil eines Clebaiides unier .-\usscliluss des Eigenlmcrs al.s Wohniing zu benulzen. .Aiif dieses Recht nnden
'e fur (Jen NieBhrauch g^;lienden \'orschril"icn der 1031. 1034, 1036. des 1037 .Abs. 1 und der 1041.
- 1044. 1049. 1050. 1057. 1062 i.'nlsprec:hende .Anwendung. (Pode ser lambin insiiuiido o direito de
j"ili/.ar-sc de um edifcio, ou p.iric dele. para iiabilao. com e.\ciiiso do proprietrio, comu ser\ido pessoal
^"iniada, A e.sic direito se aplicam por analogia as disposies do usufruto prcx islas nos j:> 1031. 1034. 1036. no
alnea I enos^j^ 1041, lO-:. 1044, To49. 1050, 1057. 1062).
Eni Roma, a populao passou de cerca 1.155,700 moradores, em 1936. para 1.651.750, ein 1951. .\os quin/e
""s aps a Guerra. micraram mais de 360.000 pessoas e, em 1960, Roma alcanou os dois milhes de
"radores. O censo de 1951 registrou que 6.6" das moradias eram barracos, grutas e espaos embaixo das
dos prdios, e que 2I'' das laniilias \ i\iam cm coabilao.
^ Horace. Domcnlco. Rappon iialien. In.: La Jroit au lo-^cmeni. .lournces Me.xicaincs. Tnnaiix de
^^ciaiion Menri Capilanl, Tome XX.Xlll. Paris. I9S4. p. 127-128.
'talia. Corte Cosliiii/oiialc delia Rcpubblica italiana. Senlen/a 404 I98S. Di.-ipun\el em:
^^-^^.^coricc(isiiMt/ionale.ii>, .Acesso cm 12.04.2009.
 103

No plano legislativo, dcstacaram-sc tambm a Lei 167. dc 18 de abril de 1962. que

iiistitiiiii reas destinadas construo econmica e popular (PEEP - Pnmi per TEdilizia

Econmica Popolarc); a Lei 457, de 5 de agosto de 1978. disciplinando a reconstruo de

edifcios antigos: e a Lei 392, de 27 de jullio de 1978, sobre o regime de locao imobiliria,

que, segundo Anna de Vita,"^^ estabeleceu o justo alugue!, sendo o direito dc habitao

disciplinado pelo Cdigo Civil como subespecie do direito dc uso."'^''

3.4 Portugal

Segundo Brbara Freitag, o histrico do desenvolvimento urbano de Poriuial.

partieulannente da cidade de Lisboa, deve levar em considerao os esforos de

modernizao empreendidos especialmente em conseqncia do terremoto de 1755. que

destruiu toda a Baixa, o centro histrico da cosmopolita capita! dos grandes descobridores e

pensadores. Amplas a\enidas e alamedas foram abertas, novos baiiTos e ncleos urbanos

^mergiiam, tendo sido os antigos deslocados para as periferias. Ate a primeira metade do

Sculo XX, o cenrio urbano era o seguinte;

f...] a cidade parecia crescer "organicamentc"'. dando as costas s margens do

Tejo e c\pandiiido-se cm direo nordeste e noroeste de forma "equilibrada"
pelas grandes e novas avenidas. Desie modo. prconcliiam-se.
concomitantemente e nos mesmos bairros, as diferentes funes - moradia,
lazer, trabalho -, vitais para uma cidade.-""

A gesto Duarte Pacheco (1932-1938) seguiu-se um perodo dc expanso urbana

^esregrada. Na dcada de 60 e no inicio da de 70, Portugal sofreu os efeitos das lutas por

""dependncia dc suas colnias. A escassez de moradia foi acentuada na segunda metade da

dcada de 70. sendo necessrias medidas estatais, que. contudo, no resolverani o problema.
O
oiiiente com a redcmocratizao e tambm com sua entrada na Unio Europia, como

"^Hexo das mudanas sociopoliticas. o pas retomou processos de modemizao e

"^'banizao:

-Ix
|. ^ ^ VITA. .-Xnnii. Rappori iialicn. In,: Lc droit an .loiirnes Mc\ic.-;iincs. Tra\au\ dc F.-X^sociaiion
Capiianl. Tome XXXIII. Paris. 19,S4. p. 5SS.
'^n. 1026: Le disposi/iani ri;laii\c all'ii.sufrulto si applicant), in i|iianlo compaiibili. all'Lisu e all'abiiazione
Rni r,-\G, Brbara. ChIoJc dos /lomcnw Rio do Janeiio: Tempo Brasileiro, 2002. p. S4.
 104

[A partir desse perodo] tiveram inieio projetos de saneamento de certas

reas urbanas que tinliam sofrido iinases das populaes miizradas e dos
residentes locais paipcrizados (Moiiraria e Aifama). Projetos de construo
social autorizados e fomentados pelo governo municipal comearam a
surgir, constituindo moradias cm bairros como Cliclas, OIi\ais. Saca\m.
entre outros.

A Constituio de 2 de abril de 1976 tem relevante contribuio na promoo desse bem

existencial, ampliando a tutela do direito moradia ao estabelecer, no art. 65",^"" que todos tni

diicito, paia si e para sua famlia, a uma habitao dc dimenso adequada, em condies dc

higiene e conforto e que preserve tambetii a intimidade pessoal e a pri\acidade fatiiiliar. O

texto constitucional portugus atribui ao Estado o dever de progratnar e executar polticas

iiabitaeionais, inclusive estimulando e apoiando iniciativas do poder pri\'ado, fomentando a

criao de cooperati\'as de habitao e a autoeonstruo, sendo certo que rais iniciati\as

devem ser inseridas na poltica urbanstica.

No plano infraconstitucional, destaca-se o direito dc habitao."""' que. conforrrie

Jestaea Jos de 01i\eira Ascenso, no poderia ser. tecnicanicnte. variao do direito de uso,

poique ' no direito de habitao no se encontra nenhuma rriodalidade de fruio"."^"'

3-5 Frana

N'a Frana, a Constituio de 4 de outubro de 1958 no contm nenhuma

^'spsiao expressa relati\a ao direito rnoradia. Porm, a doutrina admite que esse direito

^^ria compreendido pela ah'nea 11 do prembulo da Constituio de 27 dc outubro dc 1946.

^^gundo o qual:

:I5-.'^'^^'TAG. Brbara. Cklcule cios homens. Rio de Janeiro; Tempo Brasileiro. 2002. p. 93.
' Todos tem direito, para si e para a sua famlia, a uma habitao de dimenso adctiitada. em condies de
^ ^'ene e conorto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar,
'""a assegurar o direito habitao, incumbe ao Estado:
Programar e executar uma poltica de habitao inserida em planas de ordenamento geral do terriirio e
apoiada em planos dc urbanizao que garantam a existncia de uma rede adetjuada de transpones e de
equipamento social; [...]
Estimular a construo privada, com subordinao ao interesse eeral. e o acesso habitao prpria ou
arrendada;
Incentivar e apoiar a,s iniciativas das conuinidades locais e das populaes, tendentes a resolver o-i
;53 lespectiv os problemas habitacionais e a fomentar a criao de cooperativ as de habitao e a auioeonstnio.
" 1484" -2. Quando este direito [direito de uso] sc refere a casa de morada. chama->e direito de habiiac;"io.
PNSO. Jos de Oliveira. Dhviio ciril: reais. 5. ed. Coimbra; Coimbra Editora. 2000, p. 479.
 105

[...] a nao garante a iodos, noiadamcnie criana, inc c aos

iraballuidorcs. a prolco sade, segurana malcrial. ao repouso e aos
lazeres. Todo ser liumano que, por sua idade, seu estado fsico ou mental,
encontre-se incapacitado a trabalhar, tem o direito de obter da coletividade
meios convenientes de existncia,

No mbito infraconstitucional, a Frana destaca-sc pelo cxcinplo de preocupao

ele\ada com o direito tnoradia eni seus diversos aspeefos, tratado como manifestao de

necessria poltica social, confomie pluralidade de iniciati\as legais.Com destaque a Lei

90-449. de 31 de maio de 1990, conhecida como Lei Bcsson, uni\'crsaI2ando o direito

moradia:

[...] garantir o direito moradia constitui um dever de solidariedade para o

conjunto da Nao. Qualquer pessoa ou famlia que passe por dillculdades
particulares, por causa notadamcntc da inadaptao de seus recursos ou de
suas condies de existncia, tem direito a tinia ajuda da coletividade, nas
condies fixadas pela presente !ci. para ter acesso a uma moradia decente c
independente e l permanecer. (ail, 1")

A conhecida Lei DALO, 2007-290, dc 5 de maro de 2007, instituiu o direito

inoradia opon\el, buscando assegur-lo, prioritariamente, a pessoas desabrigadas c sem

2:5
A Lei 82-526. de 22 de junho dc 1982. conhecida como Lei Qtiilliot. ele\oii calegori:! de direito
^i-indamcnlal o direito de moradia. O seu uri. 7" instaura o Fundo de Solidariedade p;iia a Moradia (FSL) - co-
Hnanciado pelo Eslado e pelo departamento -. o qual fornecer auxlios financeiros s pessoas e famlias
^i-'sfavorecidas. com dificuldades em assumir encargos locatcios. Esse objetivo justificou, posteriormente, o
estabelecimento de diversas medidas, objetivando favorecer o aces.w moradia das pessoas endividadas
excessiv amente, vtimas do desemprego ou de doena.
A Lei 91-662. de 13 de julho de 1991. Lei LOV. dc orientao para u cidade, define objeiivos de diversidade do
^'obinu e obriga cidades de 20 mil habitantes a atingirem uma taxa mnima de 20"o de moradias socia:> para
'ocao.
Lei 95-74. de 21 de janeiro de 199.5 (Lei Carre.^). introduziu relev ante dispositivo de requisio estatal de
"loradias \ agas.
Lei 98-657. de 29 de julho de 1998. regulamenta a insero espacial dos desfavorecidos, regalamenta o
proeesso de de.spcjo e introduz mecanismos de sua preveno. Essa Lei tambm modificou o art. 641-1 e
seguintes do Cdigo da Construo e da Habitao, instituindo nova modahdade de requisio. Trata-se de
fedida que afeta especialmente as pessoas jurdicas proprietrias de imveis vazios (h mais de dezoito meses i.
sero objeto de requisio por pane do prfci em cidades onde exista um desequilbrio entre a oferta e a
J^nianda de moradia em detrimento de pessoas com rendas modestas.
Lei 200-614. de 5 de julho de 2000. dispe sobre a acolhida e a habitao dos povos nmades, prevendo
^''canisnos de sua proteo.
Lei 20()()-120S. de 13 de dezembro de 20. relativa solidariedade e renovao urbana (diia Lei S.R.U).
'<-'rou o art. 1719 do Cdigo Civil trances, atribuindo ao proprietrio a obrigao de fornecer ao loeatario uma
'^bitao decente". Essa Lei estende ainda o percentual de 20"<i (vinte por cento) de moradias sociais para
^^^o (Lei L0\') nas cidades de 50 mil habitantes.
'1^ Lei 2003-590. de 2 de julho de 2003. relativ a ao urbanismo e ao hahiiai. prev, entre outros, o mecanismo de
^bitai^es com Aluguel .Moderado (HL.M),
Lei 2004-809. de 13 de julho de 2004. referente s liberdades e as responsabilidades locais, disciplina
^'^''^^'^nes estatais moradia,
objetivo de construo de 50 a 70 mil moradias sociais por ano objeto de plano institudo pela Lei 2n5-?2.
de janeiro de 2005,
 106

suficientes recursos econmicos. Essa Lei instituiu o art. 300-1 do Cdigo de Construo e

Habitao, segundo o qual:

[...] direito a uma moradia decente e independente, mencionado no anigo 1"

da Lei n. 90-449, de 31 de maio de 1990. xisando implcmenlao do
direito moradia, e garantido pelo Estado a toda pessoa cjue. residindo em
territrio francs dc Ibrnia regular e em condies de permanncia dellnidas
por decreto do Conselho de Estado, no esteja cm condies de ter acesso a
uma moradia por seus prprios meios ou dc nela permanecer.

A Lei Carrez e a Lei 98-657 - relativa luta contra as excluscs - pemiitiram ao

Conselho Constitucional tambm afmnar que a possibilidade dc qualquer pessoa dispor dc

uma moradia decente objeti\ o de valor constitucional.

Recentemente, foi apro\ ada a Lei 2009-323, de 25 dc maro de 2009, ampliando a

mobilizao pela moradia e a luta contra a excluso social.

No mbito do Cdigo Civil francs, o direito dc habitao tratado como variao

do direito de usufruto.

Em trabalho publicado nos anais das jornadas da Associao Herni Capitant. de

1982, sob o temrio "direito moradia" {droi aii logemeiu). Michel Grimaldi"" acentuou que

moradia valor ao mesmo tempo patrimonial e extrapatrimonial; patrimonial, porque c

geralmente assegurado por direitos patrimoniais desde o direito de propriedade aos direitos

obrigacionais das relaes locatcias; mas tambm e, principalmente, \ alor extrapatrimonial

essencial, porque manifestao inerente ao ser humano. Segundo ele, a moradia c o centro

esfera da intimidade do indivduo, o santurio dc sua vida pri\ada. Trata-se de um espao

restrito, que resguarda os maiores direitos de sua personalidade.

E a partir dessa perspectiva extrapatrimonial que se de\'e buscar compreender o

'^levado contedo e o mais extenso alcance do direito moradia.

f'R.'WCE. Conseil Constiliilionncl. 19 jam icr 1995. 95-359 DC.

"An. f,25 Lcs droits d'ltsa-e et d-habiiation s'ctablissenl ci sc pcrdcnl dc Ia mCnne nianicrc que l\isulruit. lOs
dc uso c de habilac se estabelecem e se perdem da mesma maneira que o usurulo).
<^H<IMaLD1. Micliel. Rapporl iVanais. In.: Le droU ciu lo;^ciail. .loumecs Mexicaines. Tra\aii\ dc
Associaiion llenri Capitant. Paris. I9;s-t. Tome XXXIil- P- 421-44^.
 i07

TTULO III
DIREITO DE PERSONALIDADE MORADIA

A transcendncia econmica do direito moradia vai alem das conhecidas

fronteiras do direito subjetivo patrimonial, da idcntincao do individuo, no se confundindo,

pois, com o direito de posse, propriedade, ou elementos como residncia, domicilio ou

qualquer categoria de direitos reais.

A moradia e essencial. elemento pertinente e inerente pessoa humana, E bem

da personalidade.

Essa amplitude gradativa dos direitos da personalidade decoire do contemporneo

e necessrio reconhecimento dos \ alores essenciais da pessoa humana.

 108

CAPTULO I
DIREI I O GERAL DE PERSONALIDADE

LI Pessoa, personalidade e direitos de personalidade

O surgimento de situaes subjetivas novas voltadas realizao de interesses

existenciais conduz dinmica dos direitos novos. conio o direito moradia."""''^

Posse, propriedade e domiclio no se confundem, ou no identificam a natureza

jurdica do direito moradia, embora essas e outras situaes patrimoniais possam ser

instrumentos de realizao de interesses existenciais.

A construo de uma categoria de direito moradia, dissociada de critrios

meramente patrimoniais, deve ler por conteiido a existncia humana, no apenas na

perspectiva estatal ou internacional de direitos fundamentais ou de direitos iuimanos. mas em

Uma concepo dos direitos da personalidade, pois "o habitar no deve mais ser estudado

como resduo, como vestgio ou resultado dos nveis ditos 'superiores'. Dc\er. e j pode. ser

Considerado como fonte, como fundamento, como funcionalidade e transfuncionalidade

essenciais".-''"

O serto o mundo.'*^' Poderia o mundo ser compreendido a partir de uma

'^'menso espacial, por um locvs indispensvel ao pleno desenvolvimento das potencialidades

'humanas, ao exerccio da socialidade e ao aprimoramento da capacidade de reflexo, de

'^'"'io. de dc\'aneios? Se a casa todo o mundo ou o mundo todo. preciso que seja feita

sobre uma construo slida, bem enraizada, baseada nos valores existenciais da pessoa

'''umana.

A noo de pessoa e suas complexas e inlnd\'eis implicaes jurdicas

'^tistituem fascinantes temas que di\ idem conscincias. No dizer de Silma Mendes Berti.'"-

"ERLINGIERI. Pielro. O direUo civil na Icgalikicie coiisriuicional [II diriilo civile nelia leL'aliia
Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p. 76.
, LEFEI}\'RE. Henri I iwiliiiio iiriumi [Le re\'olution virb:tint.'].Trad.Sreio Martins. Belo Horiiome-
i999.p,83.
'^LIMarES rosa. Joo. Gnim/c serlo veredas. Rio dc Janeiro: N'o\a Fronteira. 21)07.
'^ER TI. Silma Mende.s. Rcspan^iiliilkkuk civil pcici coiuluia da mulher diiraiUe a gravidez. Belo Hori/onie'
^^lRey.2008. p, 5S.
 109

pessoa "c. para o jurista, o termo mais precioso do vocabulrio jurdico. E por qu? Porque,

em principio, nao lu pessoa que no seja ser humano: ser humano nico c igual em direito e

em dignidade".

A pessoa o firn do direito, a causa primeira da personahdadc jurdica, o sujeito

das situaes jurdicas."''"^

Seria a personalidade, pois. direito ou pressuposto de todos os direitos? "No h

Direito sem pessoas, sem pessoas humanas, de carne e osso, com amor e dio, alegria e

tristeza, prazer e dor, bondade e maldade, solidez e fragilidade. coiKcpo e morre,

Pedro Pais de Vasconcelos"''""' diz que a personalidade e a quahdade de ser pessoa,

c a personalidade jurdica ou ci\ il a qualidade de ser pessoa no Direito. H dessa qualidade

que decoire a suscetibilidade de direitos e obrigaes. A personalidade natural decorre da \ ida

que, ao largo de poss\eis e \ariadas controvrsias, tem incio com a concepo, com a

fecundao, seja in iitcro, seja in viiivr'''' O Direito no pode ir alm ou contra a natureza,

sendo a essncia mesma do ser ou a natureza das coisas o limite da interpretao.

Seria o nascituro uma pessoa, um ser autnomo? Para Aude Bertrand-Mirko\ ic.-''

uma vida autnoma no necessariamente autossutlciente. Assim, depender da me para

viver em nada dcsconstitui o estatuto do ser concebido.

Bertrand-Mirkovic"'^'^ afirma ainda que, quanto concesso de certos benefcios

sociais, o iovemo francs considera o melhor interesse do nascituro. Assim, a legislao de

seguridade social c tambm o Cdigo de Construo e Habitao"''''' pre\'cem bnus de

'iitidana de moradia s pessoas ou casais que tenham pelo menos trs crianas nascidas ou

alguma por nascer. O Tribunal Ci\ il de Seine, em julgamento de 31 de janeiro de 195.

ASCE.\S,-\0. Jdsc cie OIi\cira. Os direiios tie personalidade no Cckligo civil bnusileiro. Rcvi'.ui Forcmv. Rio
^,;-'-'"neiro. 342. air. jiin. p. 121.
^'ASCONCELOS. Pedro Pais de. Direito depersoiialiclack'. Coimbra: Alniedina. 2(106. p. 47.
' \'AscOXCFXOS. Pedro Pais de. Direiro ciepersonalii/adc. Coimbra: Almedina. 2U6. p. 47.
Entre os defensores da teoria concepcionista. deslacam-se Eduardo de Oliveira Leite. Diogo Leile de Canipos.
Mendes Berli e Silmara J.-A. Chinelaio e .Almeida. . . , ,
^ERTRAND-MIRKOMC. Aude. Lci notion de pcrsonne: uide \isan! a clarifier le siatui juridique de
1,^'irani nuilre. Marseille: Presses Universilaires d"Ai\-Marseille. 2003. p. I77-I7S, ^
'^ER'rR,.\.\D-MIRKO\'lC. .Aude. Lci notion de personne: elude \isant a clarllier le slalui juridique de
naiire Marseille: Presses L'niNersilaires d'Ai.K-Marseille. 2003. p. 367-369.
An. 542-31. Code de la scuril sociale: art. 351-23. Code de la construelion el de rhabilalion.
 I 10

incluiu o nascituro no nmero dc pessoas que so contabilizadas para determinar as condies

de ocupao satisfatria.'"'

Com efeito, a pessoa existe em si mesmo, c algo distinto de qualquer outra

realidade."^' No a razo e a autoconseincia que distinguem a pessoa humana, mas sim sua

capacidade de sair de si, de reconhecer no outro um igual, de usar a linguagem, de dialogar c.

fundamentalmente, sua vocao para o amor, como entrega espiritual a oiitrcm.'E mais. Ser

pessoa "c expressar um amor maior que aquele que podemos compreender, uma \ erdade mais

profunda do que aquela que podemos articular, e uma beleza mais rica que aquela que pode

em ns estar contida."

Pessoa c um todo indivisvel, uma realidade psicossomtica. Para Diogo Leite de

Campos, um ser indissocivel de alma c dc coipo. objeto do direito de personalidade o

fsico e o espiritual de cada ser humano, "o conjunto autnomo, unificado, dinmico e

evolutivo dos bens inteizrantes da sua materialidade fsica e do seu esprito reflexivo, scio-

ambientalmcntc integrados"."""'

H, porem, pensadores que j sustentaram a existncia de dicotomia eiitre corpo e

2lma.

\o dizer dc Plato,"''' a pessoa constituda pela unio acidental entre coipo e

espirito; para Scrates, no importa o coipo. A essncia humana est na ahna. E. para Tomas

Aquino, a pessoa humana constituda de substncia espiritual e corporal. Corpo e esprito

constituem unidade substancial, e no acidental,"^^ presente aqui a perspect!\a personalista,

que defende a indissociabilidade entre as duas bases ontolgicas da pessoa humana.

FR.\N"CE. Tribunal Ci\il de Ia Seine. 3! jainier 1950. 1950-151. _ .

Cf, GONC'AL\'ES. Diuio Cosia. fcssiHi e direilos dc pcrsoiuiluhnk-. Iiindamentaao omologica ua luiela.
^"oimbra: Almcdina.208. p,44. . . , . , .
' AZli\'EI)0. .Anionio Junqueira Je. Caraclcri/ao jurdica da dignidade da pessoa luimana. Rendia dos
So Pauio.797. p. 13. , i ,,
BErt. Silma Mendes. Respamabilidadf civil pela coiidiiici da mulher diininic a i^ravidcz. Belo l ion/onte:
^et Rev. 2008 n ^9
"' CAMPOS. Dioao Leiie dc. Lies de direitas da persoualidade. 2. ed. Coimbra: Faculdade de Direito da
y^i^ ersidade de Coimbra. 1995. p. 9. , j ; u r- l
C.*\PELO DE SOL'S.A. Rabindranalii Valcnlino .Mei.vo. () direilo ^eral dc personalidade. Coimbra: Coimbra
f^ditra, 1995 p 117
-.'Cf. PLATO -i rcphUca [Poiiieia]. Trad. Pielro Nasselli. So Paulo: Mariin Ciarei. 2001.
Cf. MORAES, Waller. Concepo lomista de pessoa: um comribulo para a leona do direilo de personalidade,
f'auk): Revista dos Trihunai'^. n. 590. dc/. 1984. p. 14-24.
 As origens mais remotas da existncia dc categorias jurdicas destinadas a tutelar

a personalidade humana so encontradas na hyhris grega e na iniiini romana."''" Por inlnncia

da obra de Aristteles, passou-sc a conceber a igualdade entre as pessoas e a idia de a lei ter

o dever de buscar a regulamentao das relaes humanas em sociedade, objetivando sempre

o bem comum. Essa nova viso, trazida pelos filsofos gregos, con.solidou a proteo jurdica

da personalidade humana, reconhecendo a existncia dc um nico e geral direito de

personalidade em cada ser humano, flrmando-se, dessa maneira, a noo de uma clusula

geral protetora da personalidade de cada indivduo, representada pela liybris, que. para Capelo

de Sousa,'"'' compreendia uma ampliada tutela jurdica da personalidade contra as idias de

excesso, injustia, insolneia e soberba.

No Direito Romano, a expresso personalidade restringia-se inicialmente aos

indivduos que reunissem trs siatiis - o slaltis liheriaiis, o suuiis civiiaris c o status Jainiliae -

evoluindo-se dessa viso para o entendimento de que a personalidade no decorre da lei nem

esta lhe serve de substrato, de modo que, pelo simples fato de ser humano, adquire-se a

personalidade, possuindo-a tanto o homem livre quanto o escravo. A essa idia aplica-se o

primado da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, segundo a qual os honiens

nascem Intcs e iguais em direitos.

\o entanto, subsistiram, noutros tempos, objeoes leorizao dos direitos de

personalidade.

Talx'cz a mais marcante delas tenha sido apresentada por Sa\ igny. que no admitia

a existncia dos direitos de personalidade por no lhe parecer possvel a hiptese de um

Sujeito de direito ser. ao mesmo tempo, sujeito e objeto de seu pipiio diicito.

Para Pieire Kayser.'^' o direito de personalidade, antes de ser incompai\ el com a

^^o de direito subjeti\'0. e uma espcie ou aplicao sua.

.lean Dabin. embora tenha consagrado a tese de que o direito subjeti\ o consiste em
^nia pertena {apparenantc). um domnio (matrisc) sobre um bem. classKa o direito da

SZANI.AWSKl. Elimar. Direitos de personalidade e sua iiiiela. 2. ed. Sao i'aulo: Re\isia dos Tribi:naii.
^^'>5. p.23.
Capelo de SOUS.A. Rabindranalh Valcniino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995. p, 44. , . .
K.-WSER. PiL-rre. I.cs droits de Ia per.siinalil: aspects lheoriqucs cl pratiques. Revue inmestrieHe de
' '' '7 Paris. 7. anne. iuil!el-M.-ptembrc. 1971. n. 3. p.44S.
^^AVSbR. Pierre. Les droits de Ia pcrsonnalil: aspects ihcoriqvics et praliL|iies. Rexue truue^tnelle de drni;
Pij| j_s_ 70 ;,j,rie. lLlillel-^eplembrc. 1971. n. 3. p.454.
 personalidade como direito subjetivo, por tratar-se de direito cujo objeto so os elementos

constitutixos da personalidade do sujeito, compreendida cm seus mltiplos aspectos: fsico c

moral, individual e social, entre os quais acentua a liberdade dc ir e vir e tambm de rcsidir."^-

Fbio iMattia alnna que "o objeto dos direitos da personalidade no e a pessoa

luimana considerada em sua totalidade, seno realidades antropolgicas (o corpo, a vida. a

sade) ou dc ordem moral (honra, liberdade, etc.)".'^"^

Contribuindo para o desenvolvimento dos direitos dc personalidade, sobressaem o

Humanismo, a partir do Sculo XVI, o Movimento lluininista e o processo dc codificao e

constitucionalizao. a partir do Sculo XVIll. Com a teoria dos direitos de personalidade.

comeou, para o mundo, nova manh do direito. Alcana-se um dos cimos da dimenso

jurdica.-^^

Para Milton Fernandes."^-' dois episdios so marcantes para a discusso dos

ii-eitos de personalidade, O primeiro, cm 1819, na Frana, cunhou a expresso /;/;,/ de Ia vie

pnvce durante a discusso de um projeto de lei de imprensa. O segundo, em 1858. foi o caso

uma atriz francesa, quando se entendeu que "ningum pode, sem o consentimento formal

famlia, reproduzir e dar publicidade os traos dc uma pessoa em seu leito de morre.

'Qualquer que tenha sido a celebridade desta e a publicidade, maior ou menor, ligada aos atos

sua vida."-"'

Tambm dccisi\a a contribuio da doutrina crista para a consolidao dos

^'feitos da personalidade; Toms de Aquino desenvolveu a tese de o homem ter sido cnado

imagem e semelhana de Deus. tomando invi\'el que se lhe suprimisse a qualidade de

Pessoa. A concepo tomista enfatiza a pessoa como impresso da cincia dc Deus. com

"icrente dignidade cm sua alma. Tambm merece destaque a contribuio de Kant. que

^finnou a noo do homem como um fim em si mesmo, dotado de autonomia, existindo por

e no apenas como meio para o uso arbitrrio de uma ou de outra vontade, sugerindo' "a'-e

t)AI31,\', Jean. Lc Jroii .^iihjcciif. Paris: Dlloz. 2())S. p. 169-170.

Fbio Maria di;. Dia-iios d.T personalidade: aspecios gerais. In.: Cil.-WHS. Aninio, EsjuJuk Jc
S Paulo: Ri.'\isla dos Tribunais. 1979.p. 107.
l-- " ^'^^TES de MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tniiaco de i/iix'iio pvivculo. Rio de Janeiro: Borsoi
-n? ^ "' ^ Tomo \'II, p. 6.
Milion. Proiecio civil da imimidade. So Paulo; Sarais a. 1977. p.lS.
"IS ouigrafos. coniraiados para reproduzir a imagem da alri/, em seu leito de morle. de,scunipriram o
y P'"<inii,ss de resguardo e disponibilizaram as fotos pintora O'Connell, que as reprodiuiu em desenhos
pblico. pedido da famlia da alriz. o Tnbunal cie Seine determinou a apreenso do orL'inal e das
lyy^"' fblognitlcas. Cf. BERTI. Silma Mendes. Direito prpria iiiici^eni. Belo llorizonie:' Del Re>-
 I 13

de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de

qualquer outro, sempre e simultaneamente eomo llm e nunca simplesmente como meio""."'^

Com efeito, e por meio dos direitos de personalidade que se protege a essncia da

pessoa, que se protegem suas principais caractersticas. O objeto do direito de personalidade

constitui-se. pois. de bens e valores considerados essenciais para o ser humano."^''' Portanto,

nos direitos de personalidade, no h confuso entre sujeito e objeto de direito.

Tambm no se confundem personalidade e capacidade jurdica, uma \'ez que a

personalidade cada vez mais e afirmada como valor, estando mais prxima da idia dc

dignidade da pessoa humana.

Para De Cupis."^'' no ordenamento jurdico h uma hierarquia entre os bens. O

objeto dos direitos da personalidade so os bens de maior \'alor jurdico, sem os quais outros

perderiam \ alor.

Que dizer da origem dos direitos da personalidade?

Os jusnaturalistas concebem-nos como direitos naturais. Hntre os positivistas -

que concebem o direito inserido num momento histrico encontram-se aqueles que os

consideram direitos outorgados sociedade pelo Estado, sendo direitos de personalidade

Apenas os que derivem da lei laio sensti. como norma posta pelo Estado.

Segundo Pedro Pais de Vasconcelos:"'"'

[...] dc acordo com a natureza das coisas, a personalidade c uma qualidade

inerente a quem seja pessoa humana. Esta qualidade nao c atribuda pelo
Direito, que sc limita a reconhecc-la. Sobretudo, nao podem o Direito nem a
Lei. pri\ar dc personalidade alguma pessoa humana, seja ela quem lor. A
personalidade da pessoa humana e matria supra-legai e mesmo supra-
jurdica. est fora do domnio dctcmiinanie da lei. mesmo da lei
constitucional- Qualquer limitao personalidade do ser humano e
juridicamente in\ lida e insubsislcntc.

fANT. Immanuel. Fundamcma^o da metajhica dos costumes [Grimdlegiing lur meiphysik der siuen].
Leopoldo ilzbach. So Paulo: Martin Clarct 2005. p.
Berlioz, plen-e. Lu uoHm, dc hiai. l';iri.s: LGDJ.20U7. p. 4S7.
, CLI'lS. .Adriano. O.v dircos de personalidade [I diriili delia pcrsonalita].Trad. Aton>o Ceko Panado
Campinas: Ronian;i. 2(il)4.
, Vasconcelos Pedro Pais de. Conferncia prolorida no curso de I os-Gr;idii;iu da LFMG em
"'0X.20()2.
 1 14

Os direitos de personalidade so, pois. aqueles que asseguram a seu sujeito o

domnio sobre uma parte componente da esfera da prpria personalidade.-'"

"Os direitos da personalidade so aqueles direitos que exigem um absoluto

reconhecimento, porque exprimem aspectos que no podem ser desconhecidos sem afetar a

prpria personalidade humana."'*''

No Brasil, Rubens Limongi Frana, um dos precursores do estudo dos direitos de

personalidade, delne-os como "as faculdades jurdicas cujo objeto so os di\ ersos aspectos
da prpria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos".*"''

Os direitos de personalidade no so inimenis claimis. O tecido jurdico cm que

se inserem acha-se em contnua expanso, constituindo uma serie aberta de \'rios tipos.

Podendo-se falar tambm, conforme a doutrina italiana, em direito geral de personalidade, que

abarcaria todas as espcies de direitos de personalidade, presentes e futuras.

Portanto, para sua delnio, h duas coirentes: a pluralista e a monista. Ao

aiiali.sar as situaes subjeti\as existenciais, Perlingieri aponta a divergncia doutrinria:

^'guns falan-} de um direito geral de personalidade, outros de uma pluralidade de direitos de

personalidade.-'-'"'

Paulo .Jos da Costa Jnior"''" concebe a proteo dos direitos de personalidade na

f^orma de unia srie aberta de direitos, fiiiando-se concepo pluralista, segundo a qual

^-^istem di\ ersos direitos de personalidade, ainda que numa lista no cxausti\a, afastando-se.

pois, a idia de um direito geral. Capelo de Souza'desenvolve a tese do direito geral. Para

a multiplicidade da \'ida e as crescentes e complexas necessidades do homem

Contemporneo \m contribuindo para a consolidao de um direito gera! de personalidade,

'^onio matriz, referncia e complemento dos direitos especiais de personalidade.

^IORaes. Wahcr. Concepo lomislii dc pessoa: um conlribiilo p;ira a leoria tio direiiu de personalidade, S'lo
Rcvisia dos Tribunais, n. 590. dez. 19.S4. p, I .S.
'ASCENSO, .losde Oliveira. Os direiios dc personalidade no Cdigo Civil brasileiro. Rcrisra Foiviim'. Rio
4 'i'neiro. n, 342. abr. jiin. i 998. p.l 25,
;,,j^R-A\a. Rubens LimonL'i. Mcinua/i/e clireiio civil. 2. ed. So Paulo: Re\ isla dos Tribunais. 1971. p. 321.
Q. ''ERLIXGIER!. Pieu'o. Foils do direito civil [Profiti del dirillo civ ile]. Trad. Maria Crisiina de Cicco. 2. ed.
Janeiro: Renovar. 2002. p. 153-1.
"^OSTA junior. Paulo Jos da. O direiio de esiar s: tulela penal da inlimidade. 4. ed. So Paulo: Rev i^ia
I'nbunais. 2007. p. 60-61.
Capelo de S0L'S \ Rabindranalh N'alenlino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra
l995.p.,S4-85.
 115

De fato, no iiinbito do Direito portugus, c significativa a extenso do

reconhecimento e proteo dos bens dc personalidade, talvez em razo do contedo aberto do

art. 70" do Cdigo Ci\'il.

Segundo Diogo Leite de Campos,o direito geral da personalidade compreende,

inclusive, a liberdade da pessoa de se deslocar no espao e de escolher seu domiclio.

Para Roxana Cardoso Brasileiro Borges;''"*

[...] a concepo dos direitos dc personalidade como uma srie aberta

de direitos encontra fundamento no art. 1", HI. da Constituio, que
estabelece a dignidade iiumana como princpio fundamental, e no ^ 2"
do art. 5^ que amplia a proteo da pessoa a todas as circunstncias
necessrias garantia dc sua dignidade, independentemente de tais
garantias estarem previstas expressamente.

Igualmente, para Elimar Szaniawski,"'''' o princpio da dignidade da pessoa

Iiumana deve ser interpretado como verdadeira clusula geral constitucional de tutela da

personalidade. Em verdade, pouco importa o tratamento conferido ao direito de personalidade

- de forma autnoma ou unitria. O importante c atribuir proteo ampliada pessoa nos seus

mais diversos mbitos e necessidades, a inseridos a vida, o coipo. a integridade fsica e

psquica, a liberdade, a honra, a imagem, a privacidade, a intimidade, o nome e o segredo.

Segundo Dany Cohen."'"" "os direitos ..." so direitos subjetivos representatix os da nossa

poca.

'2 Caractersticas dos direitos da personalidade

Os direitos da personalidade so imprescritveis ou vitahcios. ou seja. no se

'^'^linguem scno ao findar da personalidade jurdica da pessoa. Afimia-se ainda que so

"-AMPoS. Diuo Leile de. Lies tic dirciios da personalidade. 2,ed. Coimbra: Faculdade de Direito da
niv ersidade de Coimbra. 1995. p. 49.
^ ^ORGES. Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e amonomia priruda.
^uilo: Saraiva, 2005. p.29.
^^AXIaWSKI Elimar Direitos de personalidade e sua miela. 2. cd. So Paulo: Revisla dos Tribunais

j. '-0I1EX. Dany. Le droit ... In.: FRISON-ROCHE, Marie-.Annc;: LEQL'ETTE. 'I'vcs; ROBERT. .lacques-
(Org.). /, 'aveiiir dii draii: mianyes cn hommage Franoi.s Tcrr. 1'aris: Da!io<c. 1999. p. ?99.
 116

perptuos, visto gozarem dc proieo mesmo depois da morte do titular.'"' O carter absoluto

ou, contemporancamcnte. no relativo, decorre da cilccia erga omnes, da sujeio passi\a

uni\'ersal. A tutela geral da personalidade circunscreve-se ao respeito de todos aos bens da

personalidade.

Seriam tambm indisponveis, no suscetveis dc transmisso entre os sujeitos dc

direito? Caractersticas bem acentuadas por Capelo dc Sousa^"' e que decorrem da essncia

mesma do ser. sendo seus atributos inseparveis e necessrios sua prpria subsistncia.

O contedo do Cdigo Civil portugus revela que a indisponibilidadc no c

absoluta, sob pena de ilicitude na comercializao da imagem, da voz c na disposio de

partes do corpo humano para fins de transplante. O limite dessa indisponibilidadc . pois. a

rcnincia ao bem essencial.

Entretanto, no se pode alienar a vida, comercializar partes do coipo. renunciar

liberdade, dispor da essencialidadc de estar em algum lugar. Enfim, no se pode renunciar

prpria existncia humana. Os bens da personalidade no podem, pois. ser a\a!iados

economicamente, seno de fomia indireta, sobretudo em situaes de composio de danos.

Os direitos da personalidade no integram a concepo vulgar dc patrimnio, como conjunto

relaes jurdicas avali\'cis cm dinheiro."^""' Assim, tais direitos so tambm

''iipenhr\^eis. isto , no podem responder por dvidas.

Cf, CAPELO DF. SOLSA, Rabindranalh \'alennno Aleixo. O direito ^t-ral cie persauaUdade. Coimbra:
Editora. 1995. p. 413. , , ; / ; r- u r- u
"^'APHL de SOUSA, Rabindranalh \'alenlino Aleixo. O c/ire,:o geral de persmiluhu!e. Coniibra: Coimbra
gilova. I995.p,402. ,
. "^AVSEll. Picn-e. Les droil-s de Ia personnalilc: a-spccls iheoriqiics ct praliques. Revxc irnuesrnelle de dron
l^aris, 70. anncc.jaillct-sepicmbrc. 1971. n. 3. p. 492.
 117

CAPTULO M
DIREITO ESPECIAL DE PERSONALIDADE MORADIA

A moradia pode ser analisada sob diversos enfoques c com \-ariadas repercusses

jurdicas. Os constitucionalistas dela tratam sob a perspectiva dos direitos fundamentais, c a

clssica doutrina civilista. sob o acentuado enfoque dos direitos reais de contedo patrimonial.

Haveria espao, na relao de direito de personalidade, para a auionomia objetiva desse bem

jurdico? H quem duvide da existncia mesma de um direito de personalidade moradia.

Para Pontes de Miranda.o direito casa insere-se na ordem poltica e depende

i-o grau de evoluo do sistema jurdico constitucional ou administrati\'o. Seria sem ra;!o

useri-lo entre os direitos de personalidade, afinna.

Jos de Oliveira Ascenso atlrma que somente os aspectos fundamentais da

Pwsoa so objeto dos direitos de personalidade, so aspectos que apelam para uma noo

substancial de pessoa humana, no havendo, pois. uma identificao entre direitos

fundamentais e direitos de personalidade. "Os direitos fundamentais \o muito tnais loime.

atribuem direitos a organizaes, que no so j pessoas. Espraiam-se por direitos sociais,

econmicos e culturais, que no so direitos de personalidade. Abrangem as garantias, que em

Si no so direitos de personalidade."'^^'

Porm, a essencialidade do bem pcnnitiria sua insero e proteo tanto no

^'Tibito dos direitos fundamentais quanto - e particularmente - no rol dos direitos da

P^^fsonalidade. apesar de direitos fundamentais e direitos da personalidade no serem tennos

'equi\aleiMcs?

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho:

[...] muitos dos direitos fLindamcntais so direitos de personalidade, mas nem

iodos os direitos fundamentais so direitos de personalidade.
Tradicionalnicnte. af;isiavani-se dos direitos dc personahdade os direitos

''ONTES DE MIR.ANID.A. Francisco Ca\:ilcatiti. Trcuado de c/ireilo privado. Rio de Janeiro: Bor.soi. 1955.
3r,"'- ^'11. Toniu \11. p. 16.
ASCHXS.O. .ls cie Oliveira. Pe.NSoa. direitos tiiiidamenlais e direito da personalidade. Rcvhsa juridica do
Pblico do Estado de Minas Gerais. Belo Uoriicuntc. \. 22. 2009. p. 25-26.
 fundamenUiis polticos c os direitos a prestaes por no serem aiiiicmes ao
ser como pessoa."'"''

Sciundo Dany Colien,'"' parccc haver um parentesco entre "os direitos ..." c os

direitos fundamentais, cm particular nas prcirogutivas conferidas aos indix iduos cjue deles sc

beneficiam.

Os direitos da personalidade dizem dos direitos dc eficcia no relaii\a. exprimem

aspectos dc proteo da pessoa de per si que no podem ser ignorados por ningum. Os

direitos fundamentais demarcam a proteo c garantia de bens dos cidados perante o Estado.

A tnica e a relao entre eles so diferenciadas em razo do histrico atributo de soberania

do poder pblico. Nesse aspecto, h direitos fundamentais que no sc inserem

necessariamente no catlogo dos direitos da personalidade, como o direito de petio, a

garantia do jri, a irretroatividadc da lei penal, entre outros.

Para Milton Fernandes,"""'^ "os direitos da personalidade podem ser \istos nos

direitos do homem, mas com eles no se confundem .

Manuel Cndido Rodriszues entende que o carter fundamental dos direitos no

coiTcsponde sua previso ou especitlcao no tecido constitucional, hsu'endo necessidade de

i-ecurso a um critrio de substncia, sendo os direitos da personalidade materialmente

fundamentais.""'"

Em meio riqueza dc pensamento c ao emaranhado de opinies. \-se que o

'naior desafio e compreender o direito moradia, em razo da absoluta essenciadade do

como direito de personalidade, podendo a moradia ser entendida como manifestao de

''I'intidade pessoal, de pri\acidade, dc intimidade, como expresso do direito ao segredo,

como valor imprescindi\el dignidade da pessoa humana, embora sem sc contundir com

'^sses valores ou bens e apresentando natureza jurdica autnoma cm relaao a eles.

Cf. CANTILIIO. Joaquim Gomes. Din-i,o caminuional ei^>ria da 7. cd. Coimbra:

2U0.^, p. .^96. .\o me^m senudo: C.M'ELO DE SOUSA, Rabindranaih \ alenuno Akiso. O J.cna
df persouulklMh. Coimbra: Coimbra Editora. 1993. p. 581. pni FTTF Y\ ev RORFRT h-nms
COHEX. Danv. Le droit ... In.: FRISON-ROCHE. Mane-Anne. LEQLETTE. ^ e^ROBERT. .la.quo-
i^^rifOrel tavL'/i/rc/i/i/ra/r mlaniiescn tuimmagea Franois rcrre, Paiis_Dd!kz. 1 9 p ...
No hk-mo sem,do. GOMES. Orlamio. Dirci.os dc personalidade. /nv.v., To,v.,.-, R.o dc Jane.ro, ano 62. ^ ^

, KODRIGLT.S. Manuel Cndido. O noNO edigo civil c os diretos fundamenta,s. Reus,a TnMh,s,a. R,o d.
\ . 5.2U03. p.207.
 19

No seria o loc.l de morada aspecto fr,da,.,c.al c .substancial da pessoa

humana?

2.1 Moradia como manifestao do direito identidade pessoal

A identidade c composta dc dados que pc,-mileni, cm uma sociedade, disiinguir-sc

uma pessoa de seus semelliantes.

Pedro Pais de Vasconcelos esclarece que "toda a pessoa tem o direito sua

"idu',dLiao, como pessoa nica com uma dignidade prpria, no susceptvel de ser

amalgamada na massa nem hipostasiada numa transpessoa"'."'"

O nome e o endereo so relevantes dados da identidade de qualquer pessoa.

Pi-esentes comumente na primeira indagao sobre a identificao do interlocutor como forma

de sua individuao. O local da moradia indi\'idualiza, identifica c distingue a pessoa

Pt^nnuindo situar o ser no espao. O endereo d forma dimenso espacial ao indi\'duo."-

Ao ser humano atribui-se grande relevncia no somente ao afirmar-se como

Pessoa, mas como uma pessoa certa, individualizada, evitando confuso com os outros. Entre

mecanismos pelos quais pode realizar-se essa identidade pessoal insere-se a moradia

eardi da identidade, refgio fsico e psicolgico do ser humano."^'"'

Todo ser humano deve ser social c geograncamente fixado; caso contrrio, sua

idcntitria turN a."'"*

Em sntese, no h dth'ida de que a moradia est ao alcance da identidade

Pedro Pais. Dir. :'ito ilcpersoiialiilack. Coimbra: .Aliiiedina. 206. p. 73.

^13 j Tllo I. Capuilo III. Domiclio.
Rio e
3), { Janeiro; Rocco.
Aiain, A aiyiiiicnira
2007. p. 10. ciciJc/icidaile [Tlie archilecliirc of liappincs.s]. Trad. Taliia M ' Rodri"i'e.-,
~
., .'-SSO.X'. .Aiain. Domicili; cl idenlil. In.: PETIT-POL'SSON. J. i 'uleiuii dc Ia pcrsonne litiDuiinc- iud >
'''inais el de droii eompar. Bru\clie.s; Bru> iani. 22. p. 531.
 i20

2.2 Moradia como expresso do direito privacidade, intimidade e ao segredo

Moradia c vida privada mantm relaes estreitas: vivem cm total simbiose."'

Ioda pessoa tem o direito de resguardar-se, dc estar ao abrigo da ateno ou da curios.dade

^llrcas. E, para Milton Fernandes,"" "eada um de ns tem o direito de manter secreta a

mmt.dade de sua existncia, a fim de no se transformar e,n pasto curiosidade e n,alicia

pblicas".

Afirma Pedro Pais de Vasconcelos'" ser "proibido espreitar para denno da casa
dos outros, mesmo sem revelar o que a se v". E por c,i,^.' Porque moradia reflete a

personalidade do seu ocupante, sendo a proteo desse espao uma necessidade essencial.

Sobretudo coiiio garantia da intimidade do scr.'^''^

Todos os mbitos do viver humano merecem uma delimitao. Positi\a e

"egati\'a. O titular do direito pode exigir e realizar a proteo da sua pri\acidade. da sua

"itimidade e dos seus segredos. E a todos, sem distino, vedada in\'adir essas esferas ou

'Espaos de proteo.

A tutela da vida privada e do ser intimo alcana vrios espaos. Para Diouo Leite

Campos, [...] a pessoa no s privada, ntima, resenhada, quando passa a porta da sua

f^orada, coire as cortinas. Na rua. nos edifcios pblicos, nos jardins, a pessoa continua

envolta numa esfera pri\ada: \este-sc, manifesta-se, cotno entender, sem que os outros

possam invadir essa esfera"."''*' A pessoa, no dizer do autor, iim espao de excluso, por ser

P'"cssuposto da sua existncia a no interferncia dos outros em sua \'ida.'^""

O mbiio material dessa proteo c tratado por alguns autores cm trs esferas

^ncntricas; as esferas da \ ida privada, da vida ntima e dos segredos;

ie Domicile ci idcntil, lii-: ['ET]T-POUSSO\, J. L It/fiiiir de ia persounc liiimiinc: iud-,-

Pp"' dfoi' compare. Bru.xelles: BriiylaiU. 2002. p. 533.
Milioii. Proteo civil da iuiiniidacie. So Paulo: Saraiva. J977. p. 81.
i-,:'^^'-0^'CELOS. Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almcdina. 206, p. S3.
BreiiiiilTC. Laproeeriou de I'inia^e des hiciis. Paris: Dofrcnois, 2008. p.348.
Lciie de. l.i(,'e.s de direitos da personalidade. 2. ed. Coimbra: Uiii\erftidade de Cuimbri

Diogo Leile de, Li(, ues de direitos da personalidade. 2. ed. Coimbra: L'ni\i.Tsidade de Coimbra
 121

[...] da esfera da iminiidadc resta excludo iio apenas o pblico ein geral,
bvio, como delcrminadas pessoas, que privam com o iiKi\duo. no mbito
mais amplo da esfera pri\ada slricto sensii. Finalmente, no mago da esfera
privada, est o menor dos crculos conentricos. que deve ser objeto de
especial proico contra a indiscrio; a esfera do segredo, Gcheimsphare.
Ela compreende a parcela da vida particular que conser\ada em segredo
pelo indivduo, do qual compaililliam, quando muito, alguns amigos apenas.
Desta esfera no participam sequer as pessoas da intimidade do sujeito.'""'

No mestno sentido o entendimento de Paulo Jos da Costa Jnior"" e de Capelo

de Sousa-'-^ sobre as \ rias esferas da vida privada.

Atuahnente, o desafio no tnais rceonhecer es.ses direitos ou crculos de

proteo, mas sim efeti\'-Ios em face das mais modetiias c cotnplexas formas de \ iolao ou

itivaso.

A reconstruo do }mir de Ia vie prive parece ser uma constante necessidade.

^^esse sentido, Daniel Gutmann^'^ retotna muitos autores, apontando utna \ iiicula da \ ida

privada a um espao. Para ele, a vida privada utn setor, uma esfera ou utn domnio

reseiA'ado, no qual a casa lanha ditiienso fundamental. A tnorada passa a ser \'islumbrada

como elevada expresso e necessidade de privacidade, de intimidade e dos segredos, e a casa

i-' o refgio do ser contra injustificadas e ilcitas ingerncias exteriores.

As mais remotas medidas de resguardo \ida pri\ada tm origctn na tutela do

flii-eito propriedade imobiliria, nas formas de proteo da intimidade da casa contra a

curiosidade dos \izinhos. Os litnites espaciais da casa so as primeiras fomias de

exteriorizao da personalidade.""

Paulo Jos da Costa Jiinior'"'' tambm insere tal proteo - que denominou de

^^iredo domstico - no mbito do direito intimidade.

! f-'EKN.-\.\DES. .\Hlion. Pmhxo dril do iminmkule. So Paulo: Saraiva. 1^77 p 7K .

" <^'OSTA .lNIOR. Paulo ,lo^ da. O clin-Uo csuir so: Uitela penal da iniimidade, 4. cd. Sao Paulo; Res iMa
Tribunais. 2007, p. 29-31. , . ,, n i r - i r- u
' '^'APELO de sol s Rabindranalh \'aleiilino Aleixo. O diraiw geni! de pcrsomilulcule. Coimbra; Coimbra
{;*J'tora 1995 n1''6 >"'7
^^r\:A\s"Dank'\ 'lc ^cunnwot clic/enar: etude de droit des personnes et de Ia tamille. Pans; L.G.D.J,
~')O.p
-'^^ANIAWSKI Elimnr Direitos de personalidade e sua Mela. 2. cd. So Paulo: Revista dos ^nba^ai^.

'" ^"OST. JNIOR. Paulo Jos da. direito de cslar s: tutela penal da inhni.dade, 4. ed. So Paulo: Revista
Tribunais, 2007. p, 59.
 122

p.,-a Gaston Bacl,ch,rd,'=' a imagem da casa ,o,-a-sc a ,opg,-afia do nosso ser

mmio. A casa dc^ e ser o espao da intimidade protegida. Son,ente Itabita con, .ntcnsidadc

aquele que soube se cncol],er. Encoll,er-se, pois, pertence fenomenologia do > erbo habita,-.

Segundo Martine Ban-Ppin," a casa un, espao pri^ado cni que poss> el se
abster das obrigaes sociais e do olhar de outrent, c a n,oradia uma rea de intin,idadc e de

hospitalidade, um espao em que cada um se encontra ao abrigo c d nrcstre dc si. Ban--POpin

noticiou interessante deciso'"" reconhecendo que publicao, pela imprensa, no consentida

ic fotografia da casa, com o nome do proprietrio e sua localizao, configura atentado ^ida

privada.

Com efeito, a Jurisprudncia francesa, fundada no art, 9" do Cdiyo Ci\ il, \ cm

reconhecendo \ iolao da \'ida privada quando a difuso no consentida da imagem do local

tie morada puder identificar sua localizao e seus ocupantes, pouco importando screni cies

'Celebridades ou no.^""

A doutrina sempre menciona conhecida deciso em que a Justia francesa julou

procedente pretenso do prncipe e da princesa de Mnaco contra jornal que ha\ ia publicado a

fotografia dc sua residncia parisiense, bem como di\'ulgado o endereo do im0\-el

Entenderam os julgadores que a simples divulgao do endereo do local de morada de uma

pessoa sem seu consentimento constitui atentado vida privada, cm razo dos riscos dc

""discrio ou atos de malevolncia."'''

Antecedendo a esse julgado e influenciando o contedo do art. 9" do Cdigo Ci\ il

""^ancs. muito referenciado tambm o caso Jean Fcrrat, conhecido artista. Em ''I de
Tc
^eiciro de 1967. o semanrio francs Francc-Diiiianchc publicou artigo rc\'elando. entre

Outros, endereo parisiense do artista, seu nmero de telefone e o local de sua residncia

Secundria. Reconhecendo a M'olacao do respeito vida privada do artista e de sua esposa o

^""'bunal de Paris condenou o semanrio, sendo a deciso confirmada pela Corte de Apelao

'icrdo de 15 de maio de 1970, Restou assentado, ento, que o respeito \ ida pri\ ada o

II
'^Achhl,.\rd, Ga slon. La poenqtie /e / 'espace. 10. d, J'uris: Presses Univ er^iiaires de France. 2009 p KS-
jv, Marline. Lapratcctiau chi logcmai/ cn c/roirprive. Tiiri.s: Lilec. 2009, p,.SI e 101

- 2003, p, 681.
iJcrciiL-crc. Laproieaioii i/e/'intake iles hieiis. Paris: DeVcnois. 2008. p. 356.
BrcDgcre. Luproieclon Jc I'ima^e cle.\ biens. Paris; Defrcnois. 2008. p. 357.
direito dc qualquer pessoa de conduzir livremente sua existncia com o mnimo de

ingerncias exteriores/""'

Com efeito, o ser humano sempre procurou um "cantiniio" para sua intimidade,

um espao para seus sonhos e devaneios. Quem nunca ouviu a angstia da expresso "estou

sem lugar"?

Para Alain Pousson."^"'"' o grupamento familiar pode ser a melhor ou a pior das

realidades, uma vez que testemunha uma solidariedade e uma generosidade dignas de elogios,

mas tambm fator de tenses e mesmo de desagregao quando as dimenses da moradia

deixarem de pemiitir a cada um o isolamento e a pretenso a um mnimo de espao \ ital,

O ser do homem um ser espacial, sua intimidade tem a necessidade de uma

morada.

Ainda que o universo possa entrar poi todas as janelas e poitas da casa. como nos

versos de Thiao de Mello."'"'^ essa entrada deve ser consentida pelo sujeito de intimidade que

da sua morada o locus dc resguardo e refgio.

O art. 8" da Con\eno Europia dos Direitos do Homem determina que toda

pessoa tem direito ao respeito de sua \ida privada e familiar, de seu domicilio e de sua

^oirespondncia.

Ko Brasil, a Constituio da Repblica, no art. 5". inciso VI. pre\e que "a casa e
asilo in\ iolve! do indix iduo. ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador,

salvo em caso de flazrante delito ou desastre, ou para jirestar socorro, ou durante o dia. por

^'<terminao judicial".

A proibio do art. 1.301 do Cdigo CmI - de abertura a menos de metro e meio

'ie janela, eirado. temio e ^aranda - nada mais objetiva que a tutela da intimidade da morada,

^^dando a indiscrio da \ izinliana.

NERSOX. M. Ro.er. Jariprudenc-e franaise en maure de droit ci^ il:Pcrsonnes et droiis de famille. Rerue
3'.'!'''wrnV//c'c/c-/TO/r/r// Paris, ".anne.janvier-mars. 1971.nJ.p. ,
' 1'OLSSOX. Alam. Domicle 0. idenl.le, In.: fETIT-POUSSON, .1. L ,k- Iapersc hmum.: cuide
droit franais Cl de droiu-ompar. Bruxcllcs: Urii\l:inl. 202. p. 545 . i , , i
1"niA(.0 DE MFLLO c^umaos do Ariigo i!l: Fica dccrclado c|iie. a pan.r d.sle ins.ante, havcra
cm toda. a^ ianclas. que girassis .cro dirci.u a abnr-sc dcn.ro da sombra e que as janelas dc^cn,
'^''"iTiancccr, o dia inieiro. abcrias para o v erde onde cresce a esperana.
 124

A \-iolaao da intimidade do lar, alem das respostas no plano do direito pri\ ado

encontra tipificao no art. 150 do Cdigo i>cnal brasileiro, sob a rubrica violao de

(hniicilio.

Tambm na Frana, a violao do domiclio encontra tutela penal (art. 226-4

Code Penal), restando definida como atentado prpria personalidade e vida pi-i\-ada.

Segundo Capelo de Sousa."" a preocupao com a proteo do lar lemonra

cpoca clssica de Roma, nos termos da conhecida Lex Cornelia.

A tutela da pri\acidadc alcana tambm os espaos de ocupao ocasional ou

transitria. Consoante o Supremo Tribunal Federal, a proieo constitucional dispensada

casa de moradia estende-se, entre outros espaos privados, ao quarto de hotel,

Nesse mesmo sentido. .Martine Ban-e-Ppin,'-'^ em interessante histrico da

jurisprudncia francesa, acentuou que os veculos dos nmades constituem sua moradia, com
'sUal proteo da pri\'acidade.

A privacidade e a intimidade da moradia devem ser compartilhadas com sua

'lecessria segurana e o igual ambiente de tranqilidade entre os vizinhos. O art. 1.277"'^ do

Cdigo Ci\'il brasileiro determina a necessidade de resguardo e tutela dos bens da segurana e

sossego. Porm, como anotou Paulo Jos da Costa Jiinior,"'"'^ se. em 1940. com a

Promulgao do Cdigo Penal, a clowns poderia ser o asilo indevassvel e tranqilo da pessoa,

''oje poder no ser, em razo do avano crescente de tcnicas como, por exemplo, a utilizada
por hackers, que. silenciosamente, invadem as casas, dc\'assando a vida pri\'ada. imiscuindo-

em idias, dados e fatos pertinentes intimidade.

AI'ELO de S0L'S \. R:ibindranaih N aienlino Alcixo. O direilo gom! ilc pcrsoiialiJule. Coimbra; Coimbra
:5Ji|_ora, ]995.p.53.
brasil. Supremo Tribunal Federal. RHC 90376.RJ. Rei. Min. Celso de Mello, j.03.04.2007,
'^'^R-PPIN, .\Ianinc. La protcciiou chi logeincm eu droit prive. Paris; Li tec. 2009. p. 90-9 L
O propricirio ou o possuidor de um prdio tem o dircilo de azer cessar as imerlerncias
'^JLidiciais a scjunina, ao .sossclio c sade dos c]iie o liabilam. provocadas pela iilili/ao de propriedade
j.ilf'nha.

Re ^'isia dos Tribunais.

JNIOR.2007.Paulo Jos da. O clirciro de estar s: (ulcla penal da iniimidade. 4, ed. So Paulo:
 i25

O direito ao respeito vida privada, o direito iniagcni. a proteo da honra, o

segredo das coirespondncias, a proteo dos dados pessoais, todos esses so alguns aspectos

da proteo da personalidade que podem ser abalados pela internet.'"^"

Os limites mareriais da casa {my home is my casi/c) deixaram de ser o refgio

absoluto contra injustificadas e ilicitas ingerncias exteriores. O segredo e a intimidade da

existncia humana so objeto de diversificados ilcitos sem rosto. H. pois. urgente o

aprimoramento das formas de tutela da intimidade do lar.

2.3 Moradia e dignidade da pessoa liumana

Em todas as culturas, h presena de resqucios da existncia de algum bem

atribudo ao homem pelo cle\ ado c natural fato de ser ele humano.

.A idia de disinidade tem uma longa histria. A dificuldade de sua definio

clecorre, em parte, de toda essa historicidade. A dignidade da pessoa humana seria resultado

um entrelaamento de di\'ersas influncias da Religio, da Filosofia e do prprio Direito. .A

ignidade pode ser indefln\ el. mas um valor presente. '""

E. embora de difcil conceituao. c um \alor sempre presente em todas as

reflexes envolvendo o ser humano. V-se, porem, que essa dignidade \ em sendo empregada

''^distintamente: do fundamento da negativa de priso do devedor fducirio ao ele\ado \alor

resoluo de complexos e impcns\cis conflitos en\olvcndo a gentica. Essa utilizao

'''^ntica seguramente desgasta-lhe o \alor, levando-a a lugar comum, a um \azio. sendo.

Poi'tanto, imperioso restituir-lhe o ele\'ado e histrico sentido.

p'' LEP..\GF.. .-\:;ilhe. Le. droiis dc In pcrsonnaiil confronts i inlernel. In.: C.\BR1LLAC Rcnn;
'^ISOX.ROCIE, .\iaric-..\nne: REX'ET. Thicny (Coord.). Uber,cs c, drons Jondamcnumx. 14. cd. Par,>:

" ta de Ia person,, huniaine. In.: CABRILLAC. ^njy: SON ROCiiE.

RE\ !-:t. Thicrr> iSoox). Lhcms ct drohsfomiamcnn.ux. 14, cd. I ans. Dalloz. -OOS, p.l49.
 126

Em Antgona, dc Sfocles. o homem apresentado como maior milagre na Terra

e como senhor de todos os seres vivos. "Dc tantas niara\'ilhas, mais maravilhoso de todas c o

homem.""-

O Cristianismo cm muito contribuiu para a elaborao de uma concepo de

dignidade da pessoa humana: Deus criou o homem sua imagem c semelhana, para gox'cniar

sobre os demais seres \'i\ os e sobre a terra.""*^

A dignidade humana , ento, fundada nessa expresso da Divindade, sendo o ser.

a quem foi atribuda autodeterminao, a imagem dc seu Criador, com fundamento na

misteriosa existncia, na revelao divina a Moiss: "Eu sou Aquele que Sou.""^"*

A unidade e a iiiualdade essenciais entre os seres humanos so ressaltadas por

faulo: "J no h judeu nem grego, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher, pois

todos vs sois um em Cristo Jesus.

Nesse sentido. Jacques Maritain""' define a frmula mais profunda do principio de

identidade: o ser no c o no-ser. o ser o que existe, uma perfeio, tem recursos e

mistrios. Para Xavier Zubiri. "o homem uma maneira fnita de ser Deus".'^'

No perodo inicial da Idade Mdia, Bocio definiu a pessoa como substncia

'>idi\idual de natureza racional (persona est ralionalis naiura incliviclua siihs/antiaj.

pensamento retomado posteriormente por Toms de Aquino, para quem somente pessoa

aquele que existe por si. Pessoa siibsisiens in nitionalis natura:''^^

O renascentista italiano Pico Delia Mirandola'""^ reconheceu o ser humano como

"mensageiro da criao, interprete da natureza inleira pela agudeza dos sentidos, pela

'tiquirio da mente e pela luz do intelecto. Para ele, o ser humano e o irao de ligao entre a

^ernidade im\el e o tempo transitrio.

,4; ^FOCLtS. Auii-om Tnid. Donaldo Scluiler. 1'orlo AIl-ltc: L&I'M. 2009. p. 2.S.
Gn, 1,26,

^lARlfAl'i Hos sbre o ser [Sepl lens sur 1-tre]. Trad. Nicolas N; imi Campanrio. So
3,^ulo:Lovola, 1996. p.9S, ,. ,0,
../-^B|R|.Xavier.7W>;xM D/av. 3. ed.Nhidrid: Aliana lEd.tom-ySxp.^^
, ONALXTS. Dio'20 Cosia. Peysaa c clreos dc pcrsonaluladc: tundamcnla^'ao onlologica da tuiela.
^i''"^bra: .-\lincdina. 20S. p-27-28. .....
,, ^"RAxdoLA. Pico Ddla. .- di-nkhdc do homm [Ora.io de lioniin.s dign.lale], Frad. Lu./ Feracmc. Sao
f;scala. 198.^. p. 37-3.S.
 i27

Nos dias aruais, a dignidade da pessoa tratada como um conceito \a:.

o e
impreciso. Na verdade, no se trata de conceito de direito positivo, enibora caiba ao Direito :
a
funeo de reconhec-la e protcgc-la. A dignidade deve ser entendida co.iio valor intrnseco ;
ao
ser humano, como atributo da pessoa humana individuahnente considerada e tambm c
omo
fundamento do Estado, do Direito e da Sociedade.

A dignidade valor atribuvel ou intrnseco a todo ser humano; e \'alor indistinto,

inalienvel e inerente pessoa cm toda sua trajetria de vida. independentemente dos seus

percalos ou incertezas.

A dignidade o valor da pessoa em si. mas somente se realiza com o outro e

mediante o acesso a bens essenciais. A existncia humana indiscutivelmente relacionai.

Nos dizeres de Jngo Wolgang Sai lct: .50

[a dignidade da pessoa humana cj a ciualidadc inlrnseca c distinti\a

reconhecida cm cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e dc\crcs fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano
como \cnham a lhe garantir as condies existenciais mninuis para uma
\ ida saud\el, alm de propiciar e promover sua panicipao atix a e co-
rcspons\'cl nos destinos da prpria existncia e da \ ida cm comunho com
os demais seres humanos.

A Constituio da Repblica de 1988 refere-se dignidade da pessoa como

fundamento da Repijbiica e do Estado Democrtico dc Direito. Sc c fundamento, como

acentua Jos Aonso da Sih a."'"' valor supremo de toda a ordem jurdica, est na buse de

todas as relaes da \'ida nacional, atrai o contetido de todos os direitos fundamentais da

P*-ssoa humana desde a \ ida iniciante. princpio absoluto, universal, no comportando, pois.

'^^'ihunia relari\ izao.

Ainda Ineo \V0lf2an2 Sariet;"''

[...] a dignidade e\identemcn(e no existe apenas onde reconhecida pelo

Direito e na medida que este a reconhece, j que constitui dado pr\io. no
sentido de preexistente e anterior a toda experincia especulativ a. Toda\ ia

higo Wolfgang. Di^nidacle cia pessoa hiinnvia e direitos fundanicuiais na Cniisri/iiio Federal de
hi ^ t-'d. I'orio .Alegre: Li\r:tria do .Adxoj^itdo. 200S. p. 63.
^^'A, .lose .-Mbns da. .A dignidade da pessoa lumiana como \alor supremo da democracia. Rc\ iwa de
'^di>iiiiisiraii\ o. Rio de .lanciro. \. 212. abr., jun. 1998. p.92.
I. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direUos fundamemais na Co/i-.rindo Federa! de
' '> ed. Poiio .Alegre: Li\ raria do .Advogado. 20()S. p. 44-45.
 impona no olvidar que o Direito poder exercer p;ipel crucial na sua
prolco e promoo, no sendo, ponanio, completamenic scni fundamento
que SC sustentou at mesmo a desnecessidade dc uma dellnio juridica da
dignidade da pessoa iiumana, na medida em que. cm ltima anlise, se cuida
do valor prprio, da natureza do ser humano como tal.

O Cdigo Ci\'il ffatics, no act. 16, tambm enuncia que a lei assegura a primazia

da pe,ssoa, probe todo atentado sua dignidade e garante o respeito ao ser humano desde o

comeo da vida,

O \alor universal da dignidade da pessoa humana siinultaneainente limite e

dever de todos e de cada um, medida que qualquer pessoa tem o dever de observar a

dignidade do outro, no podendo viol-la, devendo promovc-la, assegurando-lhe eficcia

plena, e no relativa:

Por ser parte dc um grupo c porque a isso est ligada a conser\ao da

e.'^pecic humana, o indivduo respeita o semelhante, na indom\el nsia de.
eom essa atitude, ver c sentir conipoilamcnto reci|)i'oc() por todos os seres
que com ele se comunicam.

Todos so iiiuais etn dignidade, c a todos deve ser atribuda e obser\ada essa

dignidade, A toda pessoa atribuda liberdade para agir confomie sua conscincia e suas

'lecessidades, desde que suas aes no atentem contra a natureza humana ou igual natureza

de seu semelhante.

Contudo - e de forma paradoxal -, quanto maior for a violao dos diieitos \itais

pessoa, maior ser a emergncia do valor da sua dignidade, pois amda que o liomcm mude.

dignidade de\ e ser invaria\ eltiKnte presetA'ada,^""*

H assim que. a partir do supraprincipio da dignidade da pessoa humana, podem ser

Ji-istilicados e fundatiientados div ersos direitos da personalidade:

[...] so direitos dc personalidade todos aqueles sem os quais a dignidade

nquc ferida dc um modo tal que a pessoa nao seja tratada como pessoa
humana, com toda dignidade que lhe pertence, mas como um animal. Do

'\i^A,XO JNIOR. Manoel ald.no da. .1. ,.ona ,cral .Io processo. 1999, 194
Paeiildade de Direito Lni\eriidade Federal ck'Minas Gci.iis. P- ' . , j ,
BADIXTFR Robert "l. ,ondulisuo Jc 1. pmK-clion jur. ,qe d dr, s o.,da,c.:u,x I,:
^'^IKILLAC, Rcnu; FRISON-ROtUE. Nk.rie-Ann.; REVtr, Ihicry iCoord). hcn.s e,
'"'""icnicwx. 14, d. Paris: Dallo^. 20S. p,i:5.
 i29

mesmo modo. devem ser recoiihceidos como dc personalidade todos os

direitos, mesmo os direitos novos, ijue a dignidade humana exija.

O contedo da dignidade pode ser preenchido como respeito s condies

mnimas de \ ida e das suas condies materiais, sendo at mesmo a obteno da casa prpria

e sua proteo decoireneia da dignidade humana.

H at mesmo quem considere ser o direito moradia compreendido pelo \'alor da

dignidade da pessoa humana: "o direito de moradia est intrinsecamente ligado dignidade da

pessoa humana, que constitui a pedra nuclear, a base, o alicerce do direito civi! constitucional.

Por isso direito moradia direito civil constituciona!""."^'^''

Seeundo Sr<zio Srvulo da Cunha,'"'"'' o direito moradia integra o direito

subsistncia, expresso mnima do direito vida, c para Mariine BaiTc-Ppin, o principio

de sah'aguarda da dignidade da pessoa humana tambm o fundamento de condies

decentes de moradia.

Na Frana, a lei relativa s liberdades c s responsabilidades locais (LRL). de 13

de agosto de 2004, consolidou o contedo obrigatrio dos programas locais para o

denominado habiicu digno. As condies de alojamento contrrias dignidade humana so.

''iclusi\'e, objeto dc sano pelo art. 225-14 do Code Penal, o qual pie\ que o tato dc

submeter uma pessoa, abusando de sua vulnerabilidade ou de sua situao de dependncia, a

condies dc trabalho ou de abrigo incompatveis com a dignidade humana punido com

^inco anos dc priso e 150,000 euros de multa".

VASCONCELOS. Pedro Pais de. Conferneia pmierida no eur de Ps-Graduao da LTMG e.i
,7-0>S.11002
; ' GODOY Lueiano de S>i/a O ./,rc,7 c co.mm, Jc ,mn,o MUiirk, R,0 de Janeiro: Reno; ar.
n 47 4^.
j^CWllA.'ser^io Srudo da. Dire.,o nrorad.a. Legisla,ira. Bn.siha. ano 32. n. 127.

'S!R^;p|^:Mar.,ne. t, .Hprir^. Paris: Lnec. 2009. p. , 19-120.

2.4 Autonomia do direito moradia

O bem moradia pode ser visto como expresso dc direitos fundamentais ou de

direitos humanos, conexo identidade, privacidade ou intimidade, ou ainda como

contedo da dignidade da pessoa humana.

Porm, a diversidade de abordagem temtica demonstra a dificuldade e a

atuaUdade de defesa da autonomia objetiva da moradia.

Waher Moraes'"""'' pontua que um direito se qualifica como de personalidade se

tiver por objeto bem essencialmente integrante da personalidade do homem. Sem nenhuma

sombra de d\ ida. o espao de morada algo inerente existncia humana, ao seu necessrio,

livre e intesiral desenvolvimento. Dizer que moradia e expresso ou bem que se insere no

catlogo aberto da dignidade da pessoa humana unia verdade que no explica, porque, assim

como todos os direitos so da pessoa, todas as relaes jurdicas devem garantir e obser\ ar o

valor da sua dianidade. A nota de relevo e a essencialidadc da moradia para a constituio e o

pleno dcsen\ ol\ imento da pessoa.

No ordenamento iurdico brasileiro, a autonomia objcti\a do bem moradia"

decorre, alm do art. 5". XI. tambm do disposto no art. 6" da Constituio da Repblica. O

local de morada bem jurdico autnomo, ainda que tenha por funo a tutela da pri\ acidade.

intimidade ou da identidade pessoal.

O direito moradia vale por si s.

Os bices que se apresentam a essa autonomia decorreriam do carter extemo do

l^em moradia, de seus reflexos patrimoniais e ainda de sua alegada disponibilidade.

H quem entenda que. no caso dos atributos da personalidade, os bens juiidicos

internos ao sujeito titular, melhor dizendo, o titular do bem jurdico traz o bem consigo

Moraes. Waller. Dircilo prpria imagem. Parte I. Revista c/os Tribunais. So Paulo. \ . 443. sei. 19"2. p.
73
 131

Para San Tiago Dantas,"^''" os direitos dc personalidade distingucm-sc de outras

categorias jurdicas porque teni por contedo bens internos, que se encontrani no prprio

homem, c de ctijo aozo ele no pode ser privado sob pena de sofrer grave mutilao nos seus

interesses. Ao lado dos bens exteriores ou externos, que so coisas m\eis ou imveis,

corpreas ou incoipreas, existiriam bens interiores que aderem personalidade humana.

Na verdade, o reconhecimento dos direitos de personalidade no decoire de uma

relao de continncia (externo ou interno), mas sim de uma relao de contedo. I^etomando.

uma vez mais, a lio dc Walter Moraes, detenninado direito qualitlca-se como de

personalidade pela esscncialidade do bem. No h d\'ida de que o espao dc morada

primordial ao desenv olvimento da personalidade.

Ainda assim, e conclusiva a advertncia de Capelo de Sousa de que "a tutela da

personalidade humana exige no apenas a proteco dos seus bens interiores mas tambm o

resiiuardo c a presen'ao do seu espao vital, ou seja, das condies exteinas. sociais e

ambientais, essenciais sua gnese, sua sobrevivncia e ao seu desenvolv imento

De outro lado. o contedo do direito subjetivo no se confunde com seu objeto.'""

A esscncialidade do espao existencial no pode ser confundida com as formas de sua

realizao, com objetos sobre os quais incide o poder do seu titular.

V-se que a moradia no se confunde com o direito de posse ou de propriedade,

tampouco com a escolha ou a fixao do domicilio. A singularidade da moradia transcende

aspectos genericamente materiais.

A possibilidade de a morada ser objeto da autonomia privada, sendo negocivel,

^"m manifesta repercusso econmica ou patrimonial, tambm no suprime sua natureza de

de personalidade.

Ainda que assentado que o contedo do direito subjetivo no se confunde com o

^l^jeto, relevante tambm o contemporneo entcndnnento de relativizao da caracteristica

"''disponibilidade do direito de personalidade.

., ;/ T'iii]i<'raf:id por Victor Bourliis .lurgens. 3. ed. Rio dc

j L)ANTaS, San Tiago. Pw^niimi cie chreno civil. laqiii-raiJUL. i

P'/-apelo '', de SOUS.V Rabindranaiii \.. alcnlino

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Aki.u). uii'<-'
,v,?'lora. 1995 n. \^A.
' Jcan, Lc droh suNecnf. Paris: D:illoz. 2008. p. I
 Co. Roxa Cardoso Bn,s.lei,-o Bc-gcs. -cnAon, a i,u,-a,.sn,issibilid..dc

.n-e,c,ab.l.dade, a ex,rapa,ri,aldade e a disponibilidade seja,, caractcn'stic-,.

P.esctes na tcona geral dos direitos de personalidade, qado se anal.san, eertos tipos desses

leitos se percebe a relativa disponibilidade de alguns deles". '^''

o direito moradia, alot da pcrspeetiva negativa dos direitos de personalidade

pode e deve ser exereido de fomta posi,i^.a, por intern,d,o da autonontia prim ada, sendo eerto

que - nnnea demais lembrar - os direitos de personalidade aeettam a incidneia da

autonom.a privada. Roxana Cardoso eonclai qne "o exereie.o positivo dos direitos de

personalidade deeo,Te do poder de autodeterminao das pessoas e fundamental para o li^ re

esen\ol\'imen!o da personalidade".-'''"'

E mais. Os direitos dc personalidade ultrapassam a dimenso nejiaiva de proteo

'lontra aes de terceiros, tendo cambem dimenso positiva, que atribui a seu titular uma

fera de autonomia para exerc-los segundo seus interesses pessoais. Como outros direitos

S^bjetn os. os direitos de personalidade representam posies de liberdade reconhecidas a seu

'^eneHciario.-''-'

Contemporaneamente, comum a comercializao da imaiiem e da \oz

gualmentc, so conhecidas as formas contratuais de relati\'izao da vida pri\'ada. O coipo c

'"iitadamente disponi\-eI. ^^alendo-se como exemplo a doao no remunerada de partes do

^orpo humano para rtns teraputicos.

O Cdigo Civil portugus, no art. 81", reconhece a possibilidade de restrio

^"'untria dos direitos de personalidade. Segundo Pedro Pais de Vasconcelos.-"'"'' trata-se da

^'misso de negcios jurdicos que tenham por objeto bens de personalidade, ou seu uso e

A questo o limite autonomia privada no exerccio desses direitos,

O limite o eu e o outro.

Xingm pode dispor dos direitos de personalidade a ponto de renunciar sua

^^^'idade de pessoa. Xinguem pode exercer direito subjetivo prejudicando a si ou a outrcm

Cardoio Brasileiro. Disponibilulacle Jos direos de persoiwliclacle e auroiioiuia vn\- h

a. 2005. p, 120. ^ '
Siio |> I C-rdiiMi Brasileiro. Disponihilii/ai/c dos direilo^ du pcrsonaUdadc c auiouontia priva !
'5^. Saraiva. 2005. p. 247. '
Livp '"'RO. .Aninio .Manuel da Rocha e jMenczcs. Traindo dc direiio cinlporniaiics: parte <'erai Coimbra-
2004. Livro I, Tomo III. p. 107.
^.\C ELOS. Pedro Pais dc. Diiviio dc personalidade. Coimbra: Almcdiiia. 2006. p. 165.
 Reflexos pitnmoniiiis da monidia no qualificam como bem ordinrio. Como
expresso c essencialidadc da pessoa humana, o e.spa^-o dc moradii conser\ a toda sua clc\ ada

especificidade.

O direito pri\'ado protege genericamente o espao de moradia mediante os

requisitos do negcio Juridieo. Especificamente, reconhece a impeniiorabilidade do bem de

famlia legal, o direito real dc Iiabitao. as modalidades especiais de usucapio, como

tambm veda negcios jurdicos gratuitos que possam prejudicar a subsistncia da pessoa.

Ainda que. no mbito reconhecidamente regular da esfera da autonomia pn\ ada. a

pessoa \enha a perder o local de sua morada, a disposio do bem no enseja renncia ao

direito subjcri\ o de moradia, pois ningum pode renunciar sua condio de estar cm al<ium

'ugar. Ainda que o sujeito de direito possa ser prvado da quase totalidade dos seus bens

patrimoniais, a esfera mnima e essencial dc bens morais lhe reservada.

Conforme Srgio Iglesias Nunes de Souza, embora haja a possibilidade de uma

\'ariao do exerccio do direito de moradia quanto a determinado local, tal direito no pode
ser considerado alien\el. "Este (direito) no recai sobre o objeto, mas no bem (moradia)

pertencente personalidade do indi\ duo. e nesse contexto que o direito moradia toma-se

"lerente a cada ser humano, e da que surge a sua inalienabilidade". '''^

Para Martine Barr-Ppin.'"'''* a moradia tambm atributo da personalidade,

^'emento essencial da proteo indi\idual: lugar de \ ida e de intimidade, de repouso e dc

plenitude para a pessoa, sozinha, em casal ou em famlia. O autor admite ainda que a

'realizao e a identificao jurdicas dos indivduos dependem do domiclio e. mais

"'^quentcmente. da habitao, atlrmando tainbcm que a moradia determina um espao para as

''berdades. condicionando o e.xerccio dos direitos fundamentais concernentes ao '"ser",

integri^lade fsica e moral, \ ida pr\'ada e dignidade da pessoa. Em seu enteiidimento. as

P''eiTogati\ as indi\-iduais ligadas moradia constituem o campo das liberdades e dos direitos

personalidade - fora do comrcio jurdico e das trocas, tais direitos protegem a pessoa cm

iiioradia. sendo indisponi\eis, inacessveis, intransmissneis. mipenhor\ eis e

''"^enunciax'eis.

ScrL'i liilt'sias Nune^ dj. Direi to numiclici c ck' licibiUio: nnli.^e coi)iparuli\ :i l' siui.n implicaes
P'''iii;.'as com os direitos da personalidade. So 1'aulo: Revisia dos Fribiinais, 204. p. 117-1 j S.
protcaioii du lo^ciiiail vii ciroiiprive. Paris: Lilcc. 2009. p.79.
 134

2.5 Relao do direito de personalidade moradia

Walter Moraes''''^ obscr\'a que os direitos da personalidade compem uma espcie

de relao jurdica semelliante relao de direito real, da por que. inicialmente, alguns

tericos os consideraram espcie de propriedade in se ipsimi, havendo considerar um mnimo

de homogeneidade estrutural entre os direitos reais c os direitos da personalidade.

Valendo-se das teorias de Larenz, Miguel Nogueira de Brito"''^ classitlcou as

relaes jurdicas em especiais e latentes. As primeiras, tais quais as obrigacionais. so

aquelas em que apenas participam duas ou poucas pessoas individualmente determinadas. As

relaes jurdicas latentes so aquelas em que se integram os direitos da personalidade e a

propriedade, ou seja, os direitos no relativos. A natureza da relao de direito de

personalidade seria. pois. no relativa. Para Walter Moraes, "um direito absoluto como a

propriedade, mas loo se distingue da propriedade porque esta eminenteniente prescindi\ el

e acjuelc sendo essencial e coisa de que se no podi.- pii\ai utn sujeito . Assim, no <.imbito

Ja relao de direito de personalidade moradia, o titular do bem essencial e irrenunci\el

pode exigir o respeito uni\ ersal a essa esfera de proteo.

Um comportamento positivo tambm c exigvel. quando instituda, por lei ou pela

vontade, obrigao dessa natureza. Assim, h obrigao de o poder pblico garantir eficcia

plena ao direito moradia, sobretudo aos indivduos desprovidos minimamente de recursos

econmicos. Para Srcio Sr\-uIo da Cunha,cabe ao Estado, em primeiro lugar, promox er

todas as medidas que assegurem esse direito.

A relao do direito de personalidade moradia tem contedo intrinseco e

'^^trinseco. Protec-se e reconhece-se a moradia da pessoa que exerce o direito subjeti\o

"Meti\'ando a satisfao do seu legitimo interesse existencial (contedo intrinseco). A

'^tiifao desse interesse xital no pode causar prejuzo a terceiro, ou seja. a igual

^'^^^'^ncia da situao jurdica de ouirem tambm um impcrati\'0 da relao jurdica.

^lORAES. W aller D.reiio da personalidade: estado da malriu no brasil. In.; CH.-WES. Antnio. Emulos de
aV,7. So Paulo-Re^i^ladsT^ibamus. 1979. p. 127. , . . . ,
Miguel Nogueira de. .-i jm,it)ca,a da propriedade pnvada nun,a demoeran. cousnmaonai.

alidad. cs.ado da ma,cria no braMl. h,.: CllANTS. Amnio. Esnuk.

j/''-'"''-'C/V So Paulo-Re\isia do> Tribunais. 1979. p, 127. . , . r, -t
Sr..o Snulo da. Direito nio.-adia. Rcvi.u, de lufonnaao Les!anva. Brasilia, ano .2, !2...
1995, p, 52.
Capelo de Sousa"' ' atlrma a existncia de limites internos c externos emergentes da estrutura

dos poderes e deveres jurdicos que integram o contedo do direito geral de personalidade.

No mbito da vizinhana, so mais visveis os direitos e dexeres correlates da

relao universal de direito moradia. Todos e cada um tem o direito de ser e de realizar-se

no espao de sua casa, da por que as interferncias prejudiciais ao espao alheio de\em ser

pre\'cnidas c reprimidas.

Quais seriam as formas de tutela c garantia desse direito especial de

personalidade?

2.6 Tutela e garantia do direito de personalidade moradia

Excepcionalmente, admitc-se a tutela prvada da moradia. Qualquer pessoa, em

face de uma ofensa ou da iminncia de dano ao espao de sua morada, pode defend-la

niediantc emprego de fora prpria.

H situaes em que, pela urgncia, afigura-se justificado o emprego da justia

Pnvada, sobretudo no mbito da necessria tutela dos direitos de personalidade.

"^'"adiciGnalmcntc. a legtima defesa e o dcsforo imediato so utilizados como mecanismos de

autotutela.

lei brasileira expressamente reconhece ao possuidor turbado ou esbulhado a

.^74
Ic<jiimidadc de atos de defesa prpria da sua situao juidica

Ampliando o mbito de tutela e garantia do espao de moradia, merece relc\ o a

reconhecida autonomia das aes possessrias c das pretenses petitnas. No Brasil, ha muno

^^^^niada a supresso da escc,nio proprieuuis no mbito de pretenses possessrias."^

p'capelo de SOUS.V Rablndranaih \ aleniino Alei.xo, Jireho geral dercnomUdack. Coimbra: Coimbra
tuitora, 199> n
An. 1.21o' Tdo Wdi-o Cnll: O posM-idor u.rbado ou esbulhado, poder nianier-se ou resuunr-se por sua
for,, os alos Ck- detes., ou de dcsforo. nao podem ,r alem do .nd.p.nsas .1 a
l^'*'^i>teno. ou resliuiio da posse. _ p.iiuSrias.
, ac^s linicamcme posse^sonas, a proteio da posbL (. J Lciu.a VL 1 ...
possanl^ prol.g.T a" posse, lin por lundamenlo a propriedade. Sao aes possessonas i,picas:
 A ofensa ilcita aos bens de personalidade pode ser tiimbin objeto de pretenses

de responsabilidade ci\il. ressaltando-se que o eonccito de responsabilidade corolrio

indispensvel do conceito de liberdade, e que a responsabilidade c filha da liberdade.

A autonomia privada pressupe o exerccio legtimo de direitos em consonncia

com todos os valores, princpios e normas socialmente aceitveis.

A responsabilidade tem uma dimenso positiva e negati\a. de modo que o titular

do direito subjetivo, sem violar ou invadir a esfera jurdica alheia. de\'c exercer sua pretenso

buscando satisfazer seus interesses.

O carter eenrico dessa proteo reconhecido por vrios ordenamentos

jurdicos.

No Direito francs, com fundamento no art. 1.382 do Cdigo Ci\il. qualquer

pessoa que, culposamente. cause dano a outrem e obrigada a reparar.

Ko Direito portu2us, o Cdigo Civil reconhece a responsabilidade ci\ il subjeti\a

e a objetiva.""'

Contudo, a violao dos bens de personalidade dificilmente reparvel." ' Como

acentua Pedro Pais de Vasconcelos,"' ainda que a indenizao tenha valor econmico

elevado, ela dificilmente apaga o sofrimento da ^'tima ou a memria da comunidade. O

dinheiro scn^e como medida compensatria, mas tambm como sano ao comportamento

causou o prejuzo.'^"

Assim, ganha destaque a tutela civi! do direito de personalidade mediante

^^canismos de pre^eno e de mtela especfica. O aprimoramento dos instrumentos

Pi'ocessuais \ cm permitindo \ rias fomias de tutela de urgncia.

IV.., rc \FRY JNIOR. Nelson. Inierdilos nos>e>rio.

'^^nuienvo. reiniegriio de po^>e e o mierdiio proibilorio. C1. -NtKT ju, i
3-!^'^"''''/-"'O -.v.so, n.52. So Paulo. out. dez. 19SS, p-171. n.-fr^nni "'OtlS n lO!
3^, GLEIZE. Brengere, La prorcaion de I mane cies hiens. P.r.s: Defrenois. .008. p. .0!.
Ari 4X'"
S,gi,ndo
, Capelo de Sou.sa.o> danos
, , oidunni ' I "sendo
do . insiisceptveis dc avitiiav
r ]--(C.-\I'ELO DE SOUSA. peciiniana. apen;;j
Ri.bindrunaih
dos, c,e n<, Li,o
.Wq^xo. o direito'^crLil liepersdiuilidik.C mimbrf-Mmedina ""OO p P8
yASCONCHLOS. Pedro Pa.s dc. Duviu> de persa,udukuk. Coniibra, .Mnxd.na. .U(K,. p. i.>.
'^E:RLI0Z, Pierre. La ,union de bien. Paris: LGDJ. 2007. p. - I-
 137

Os espaos dc morada passam a ser tutelados por medidas eautelares. tpicas e

atpicas, por mecanismos de antecipao dos efeitos da tutela, por preceitos coniinatrios e

obrigaes especificas.

Segundo o art. 9" do Cdigo Civil francs, toda pessoa tem direito ao respeito de

sua vida pri\'ada. Os juizes podem, sem prejuzo da reparao do dano suportado. prescre\ er

todas as medidas necessrias para impedir ou fazer cessar um atentado intimidade da \ ida

pri\ ada; essas medidas podem ser deferidas como tutela dc urgncia,

No mesmo sentido, o art. 70"-2 do Cdigo Civil portugus prescreve que.

independentemente da responsabilidade civil, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer

providncias adequadas, para evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa

j consumada.

A Corte Europia de Direitos Humanos j decidiu que s pode ha\'er ingerncia

de uma autoridade pblica no exerccio, inclusive, da inv iolabilidade do domicilio, se essa

ingerncia estiv'er pre\'ista em lei e se constituir em medida necessria segurana nacional,

segurana pblica, ao bem-estar econmico do pas. defesa da ordem c pre\eno das

infraes penais, proteo da sade ou da moral ou proteo dos direitos e das liberdades
Jos outros."^'

No ordenai:icnio nacional, a par da tutela gera! do art. 927 do Cdigo Ci\ il.

dispe o art. 12 que se pode exigir medida de cessao de ameaa ou leso a direito de

personalidade sem prejuzo de perdas c danos e outras sanes legais.

A iurispnidncia criminal \em sancionando tambm as diversas foniias dc

^ 'olao da intimidade do lar.

Contudo, entre todos os mecanismos dc tutela e de garantia do direito de

P'^i'sonalidade moradia, merece destaque a defesa da denominada desapropriao pri\-ada ou

^^sapropriao judicial indireta.

1' Al.in, Domicile et idenl.t, In.: PETIT-POUSSON. 1 L ulcum de Ia pasonne hunuuue-. u.d:
tntnvMis Cl de droit compare. Bruxelles: IJraylunl. 200-. p.
 138

TTULO IV
DESAPROPRIAO PRIVADA

A realizao do direito de personalidade moradia pressupe complexos e

instigantes desafios, havendo razoes para se defender a efetividade do mecanismo da

desapropriao privada ou judicial indireta. As possibilidades de concreo dos elementos

indetemiinados integrantes do seu conceito decoiTcm do pressuposto existencial do bem de

morada.
 139

captulo I
DESAPROPRIAO: UMA VISO CLSSICA

A desapropriao considerada a mais drstica interferncia estatal n.

propnedadc privada, a prpria negao da autonomia ou do domnio do titular do dire,to de

Propnedade, sob o fundamento da utilidade pblica (publica unIUas). da necess.dade pblica

iPuhlica necessitas) ou mesmo do interesse social, "expresses de sentido equi^-alentc. por

que^o tecnicismo jurdico insista em distingui-las", confonne aponta Vicente de Paula

Mendes,-^'- para quem toda desapropriao deve buscar a realizao do bem comum.

O direito fundamental dc propriedade no alcana o direito do particular em

conscn'-lo em qualquer situao, mas apenas o direito de ser compensado por leso a ele.

Segundo a clssica dogmtica jurdico-eonstitueional da propriedade,

sobressaindo um interesse socialmente mais relevante, no h que se falar em garantia de

permanncia da coisa no patrimnio particular, c sim em garantia do seu ^ alor econmico

Para muitos autores,^'^ o fundamento da proteo da propriedade no decorre de

aspecto esttico, de sua mera pertinncia subjcti\'a, mas dc sua funcionalidade, de seu

'^"iiteudo dinmico consubstanciado nos poderes-deveres de uso e fruio. Quando presente o

'"feresse coleri\ o no exerccio dessa funcionalidade, justificada est a desapropriao

O instituto da desapropriao remonta Declaiao dos Direitos do Homem e do

^"ladao (1789): "ningum poder ser privado da propriedade, que um direito in\ iol\ eI e

^^rado, seno quando a necessidade pblica, legalmente \'erincada, cvidentenienre o e.xiai,-

condio de jusra e pr\ ia indenizao". "'"^

Os adiiiinisrrari\"istas brasileiros conceituam a desapropriao como procedimento

'lual o poder pblico, compulsoriamente e mediante pagamento de indenizao, despoja

dos seus bens.

X'ic'enie de Paula. A imloiizio na desapropriao: doutrina, legisla e jurisprudncia Belo

Dd Rey. 1492. p. 20,
'nip]j.' Srgio Iglesias Nunes de. Direito moniiHa e de Ihibitacio: anlise coinparati\a e suas
iJireilos da personalidade. So Paulo: Re\isla dos Tribunais. '004-
2003. Eduardo. .1 propriedade como relao Juric/ica complexa. Rio dc Janeiro: Renovar
SOr,,-' " JUNIOR. Nelson. .1 proteo juridica da moradia nos a.\.seiita)ueiiios irrc<'iilarcs Porio Mct"
Ari, 17Anini Fabris, 200-;. - .
 14

Ainda cm confonnidadc com Viccntc dc Pauin Mendes,'' desapropriao c unr,

restnao ao d.rco dc propriedade, tra,ando-se dc snbs.i.uio con,puIsa dc determinado

por seu ^alor em dinheiro.

Para Celso Anton,o Bandeira de Mello,'"' dcsapropnao c u,a fontra dc

quis.o originria de propriedade pelo poder ptiblieo, mediante indenizao preHaa. justa e

pagavel em dinheiro, salvo nos casos de desapropriao-sano.

Segundo Hcly Lopes Meirciles.'" a desapropriao c o moderno instrume.no

tatal de remoo de obstculos execuo de obras c sca-os pblicos, de implementao

urbanizailo e de justia social,

Em uma brcNe resenha legislatix'a, podc-sc encontrar a primeira refercneia

nioonal desapropriao em decreto de 21 dc maio de 1821, etijo contedo foi praticamente

'"cproduxido pelo art. 179, n." 22. da Constituio imperial de 1824

A primeira Constituio Republicana (1891) disciplinou as desapropriaes por

'Necessidade ou utilidade pblica, as quais, posteriomiente, foram reguladas pelo Decreto n "
^956, de 4 de setembro de 1903. revogado pelo vigente Deereto-Lei n," 3.365. de "^1 dc

junho de 1941.

O Cdigo de 1916 tambm dispunha que se perdia a propriedade im\'cl mediante

'^'^sapropriao por necessidade ou por utilidade pblicas (art.590).

Os bens de contedo econmico podem ser desapropriados, inclusi\e os bens

Pblicos.Conforme prec iso do art. 2" do Dccreto-Lei n." 3.365/41, todos os bens podero

^'''"desapropriados.

Do art. 5". XXIV. da Constituio da Repblica, consta o fundamento da

^^Piopriao. comando de densidade noimativa suficiente para justificar qualqu'^r

.1 iiii/fiii:ao ini ck^sipropnao: dtnilrina. )cL'isla\1o e jiirispriidnci i B -Io

Del 1992, p, 2,s,
qq]' ' '^EIRA DH .MELLO. CeLsO .Anlnio, Curso de direilo adniiiiisiraiivo. i3. i.'d. So J'aiilo: .Malhcini.s
3<-> p. 7] I
. Heh' Lope.N. Diiviio adminismnivo brasileiro. 21. ed. So Paulo: .Vlalhciros. 1996 p p ^
S.ALLES. Jos Ca^]o^ de Moraes. .1 desapropriao lii: dci doiiiriiia e da jurisprudncia. 5. ed So

Lopes Meircilc.s: "Os ben.s pblicos so passveis dc desapropriao pelas eniidades c^laIais
Csiyi; dc^dc que haja aaiorizao Icgislati\ a paru o alo e.xproprialrio c se observ e a hierarquia poliica enire
l99< ''"''^'"Jcs"" (.MEIRELLHS. Heh Lopes. Direito administraiivo brasileiro. 21. ed. So Paulo: .VIaliviros
Pol4) "
 141

dc..propriaa, o que pcm,i,c .fin.ar que a regul.o i,.,h.eos,i,ucioal pode no ser

essencial.

A enumerao legal dos casos de desapropriao ,era,eme e.xemplifiea^a

"ma ,e^ que no Iri determinao eonsti.ucional sobre os easos de desapropriao. "Por isso

iMvendo a Carta Magna brasileira estabelecido como pressupostos ou condies da

desapropriao a existncia dc unta causa dc utilidade ou necessidade piiblica ou de interesse

^oc.al, caber a expropriao sempre que tal causa oco,Ta, ainda que no prevista e,n lei,

porque bastante a pre\ iso constitucional".

Em comentrio ao artigo 590 do Cdigo de 1916, Car^aIllo Santos allnnara que a

enumerao das hipteses de expropriao seria meramente cxemplincaci\a: "a tese

constitucional lah^ez no se tenha esgotado e teremos ento dc passar alm do Cdigo para
^'car dentro da Constituio".''"

Afirma-se que o Decreto-Lci n." 3.365, de 21 de junho de 194i. e a Lei n "4 13^
de 10 de setembro de 1962. foram recepcionados como diplomas que cxempliicam poss\ cis

^'Poteses de expropriao,""- particularmente no que concerne urbaniza;

ao e
'"iplementao e melhoria das condies de moradia.

No entanto, e questionvel o argumento segundo o qual no se desapropria em

'^'^nefcjQ de indivduos ou detenninada coletividade, pois no h bice a que os bens

desapropriados sejam transferidos a particulares. Na reconhecida desapropriao para fins de

^''banizao ou reurbanizao e tambm de construo de casas populares, o poder pblico

^^Judiea a coisa ao poder pri\'ado para fins, inclusi\'e. dc satisfao do direito moradia

No final da dcada dc 50, o Tribunal de .lustia de So Paulo (T.SP) no

^"'^"^cido caso do Conclominio Siiio Pai Car, reconheceu a constitucionalidade da lei

^^'licipal que decreta\a a expropriao dc determinado im\'el com a finalidade primordial

^''"^nao em fa\or dos seus \'rios ocupantes sem-teto. que ali se cncontra\am
'"I..
SALLfi Jusii Cario.-; dt ,\loniv's. A ilcsapropriin^o In: da doiilriiui c da jurispnulncia. 5. cd. So Paiikv
du.^ Tribunais, 2(i6. p.')7.
Vi ' ALIIO S.ANTOS. C()digo civil brasileiro inicrprelado. 5. ed. Rio de Juneiro: Freiiai Bnsis 19^^
"I-p. 24.
enicrdt.' Cel.so Antnio Bandeira de Mello: "as hipteses leeais de desapropriao so
P>'rL|uc o art. do Dccreio-lci 3.365. ao enunciar os casos que cmba.sam :i desnpropriao, na leiru 'p"
pry^l^' ^-'mais caso.-; previstos por leis e.spcciais'. Logo. s sc pode desapropriar fundado nas liipicses
consideradas e\press:inienle no Decreto-lei 3.365 ou em deniais leis que reijein a
"Bandeira de .\1ELL0. Celso Amnio. Cm-so dc direito diiiiitisiralivo. 13. ed So Puiln-
7ISI. ' '
 142

iiTegularnicntc cm raziio da expanso do Porlo de Santos. A desocupao dessa rea

configuraria, no entendimento do TJSP, problemas de gra\'es e profundas repercusses

sociais, concluindo-se. pois. pela manuteno dos possuidores naquele local, em face dos

efeitos da desapropriao por inleresse social c, igualmente, indcnizando-se os proprietrios

do imvel em valor justo.

Tambm Seabra Fagundes"^'''^ apontava a desapropriao urbanstica como

instrumento indispensvel ao desenvolvimento ordenado e satisfatrio das comunidades

urbanas, ponto em que se destacam as hipteses legais do Decreto-Lei n." 3.365/41.

sobressaindo o disposto no art. 2", IV, da Lei n," 4.132/62, segundo o qual se considera

interesse social a manuteno de posseiros em ten-cnos urbanos onde, com a tolerncia

expressa ou tcita do proprietrio, tenham construdo sua moradia, formando ncleos

residenciais de mais de dez famlias. A Lei n." 6.766. de 19 de dezembro de 1979. tambm

cuida da desapropriao urbanstica, assegurando ao poder pblico c.xpropriao de reas

urbanas ou de expanso urbana para reloteamento, demolio, reconstruo e incorporao,

ressah-ando a preferncia dos expropriados para a aquisio de no\ as unidades.

Ressaire-se que o szrande n e que o preo do bem tomado compulsoriamente pelo

poder pblico no possibilita a efcti\'a recomposio patrimonial do panicular. que.

tlesalojado da sua nica moradia, no tendo outro lugar para ir, nem mesmo condies

econmicas suficientes para adquirir outros imveis, passa a viver precariamente.-"'- no raro

otrientando ou incrementando o conhecido c perverso processo de favelizao do espao

Urbano. A imprensa nacional"'"'j noticiou a difcil situao de pessoas que. desalojadas de

suas casas, inclusive por iniciati\'as do poder pblico, passam a conviver, precariamente e por

'ongos anos. em abriiios ou albergues pblicos que deveriam ser apenas espaos de transio

ou provisria ocupao.

Outra hiptese a ser considerada a possibilidade de ocoiTncia do des\ io da

^^^apropriao para fins de urbanizao ou por interesse social, no cumprindo o poder

Pblico, a tempo e modo. sua obrigao de transferencia imobiliiia aos paiticulares. a

?Cf.- RFVI-sTi nn=;TRmi'\AlS ano48. 286. ao. 1959. p. 458-464.

; PACiUNDliS. .Miuuel Seabra. Desapropriaro para urbanizado e reurb^mizao. \'al.dade da rexenda.
Dirdio hlmiui^trcuivo. Ri de Janeiro, v. i2S. iibr..jun. U77 p .7
B^SERRA.Marcelo. DE SAO PAULO,
p ';^L1a ide S.\0 PALLO. Condiano. C-1. seguiulJ-li.iia. -/ uv
''iliano. C-I. diiiiiiLio. 31 de maio de 2U09.
 143

exemplo cio que ocorreu em parte da rcgio conhecida como Conjunto Jardim Felicidade, no

Municpio de Belo Horizonte."''^

O projeto de loteamcnto da regio arrastou-se por mais de uma dcada, sem

nenhuma iniciativa relevante, sendo retomado somente no final da dcada de 90. Muitas

famlias ali se instalaram para lns de moradia com a expectativa de ver satisfeita a pretenso

estatal de regularizao fundiria e tambm de urbanizao.

Em um universo de 78 pessoas entrevistadas no Conjunto Jardim Felicidade em

setembro de 2008, constatou-se que a maioria ali reside h mais dc sete anos (75'/). pagam

por algum sei^vio pblico (81%) e, embora manifesta a deficincia estrutural, no externaram

interesse cm mudar do loca! (68%), ressaltando-se tambm ter a demora do parcelamento do

solo e da conseqente urbanizao proporcionado ocupaes itregulares, sobretudo cm reas

de interesse ambienta!.

Sc o poder pblico no retomasse os projetos dc regularizao fundiria,

mediante aprovao dos loteamentos e emisso dc escrituras de transferencias imobilirias, ou

se no retomasse a necessria urbanizao da rea. poderia ocorrer o despejo dos particulares,

ou ainda, ficariam indefinidamente espera da iniciati\'a estatal, uma vez que incab\el

usucapio sobre imvel pblico?

Em face dessas anmalas situaes e da ausncia, quantitati\a e qualitatixa, dc

moradias, poder-se-ia defender a aplicabilidade da desapropriao intitulada de judicial

indireta ou desapropriao pn\'ada como instrumento de realizao do direito de

personalidade moradia sustentvel?

Conforme levanlamenio realizado junio Secretaria Municipal de CoordenaLio de Poltica Urbana e

Ambiental e ao S'' Ofcio de Registro de Imveis de Belo Horizonte, bem como em pesquisa de campo no local
denominado Conjunto Jardim Felicidade, apiirou-.se que esle \em .se formando, desde 1987. em extensa rea da
antiga Fazenda Tamborii, objeio dc desapropriao pelo Municpio de Belo Morizonle. confoniie Decreio 5.-4-!.
le 15 de sclembro de 1986. Esse decreio. cm seu arl. 2". delenninava que a desapropriao leria por obieio a
'^ccuo dc proielos de loicamenio e urbanizao para a melhor utilizao econmica e higinica da rea. Um
sntese, a ao municipal objcti\a\ a a pronta urbanizao da rea e a concesso de moradias populares.
 144

CAFTLiLO II
SOBRE A MORADIA URBANA

H registro da ONU'"* certificando a crescente iirbanizao cm todo o mundo; cm

1950, havia 86 cidades com mais de 1 milho de habitantes; em 2002. 400; em 2015. h

previso de 550.

Atualmente, e ao contrrio das Cidadcs-Estado c Estados-Nao. J se fala cm

mcgacidades, com mais de 8 milhes de habitantes, bem como cm hipercidades. com mais de

20 milhes de habitantes.

Contudo, essa intensa e crescente urbanizao tambm produz uma generalizao

de favelas. Estimati\'as do UN-Habitat^^'' apontam que. em 2003, os fa\^ehidos j teriam

atingido o percentual de pelo menos um tero da populao urbana global.

Estudo da Fundao Joo Pinheiro, baseado na Pesquisa Nacional por Amostra dc

Domiclios (Pnad) de 2005, diagnosticou, na grande Belo Horizonte. 113.021 moradias cni

aglomerados denominados de subnonnais, ou seja. cm reas com grandes problemas de

infraestrutura e vasta populao dc renda mais baixa/"" E mais: o deficit habitacional evoluiu

de 100.275,no anode 1991.para 174.400 moradias, em 2005.'^"'

Estudo do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) sobre dados da

Pesquisa Nacional por Amostra de Domicilios (Pnad) dc 2007. amplamente di\ulgada pela

imprensa.''^' informou o estan'ecedor percentual de 34.5% da populao urbana brasileira com

algum problema concernente moradia: locais inadequados, ausncia e insuficincia de

ser\ios de saneamento bsico, superlotao das moradias, construes coni materiais

precrios, enfim, uma reahdade de completa insegurana habitacional. O nmero de fa\ elados

aumentou 42% nos ltimos 15 anos, alcanando quase sete milhes de pessoas em todo o

territrio brasileiro, algo em tomo de 3,8% da populao.

L'N DEPARTME.XT OF ECONOMIC AND SOCi.AL AFFAIRS. POPULATION DIVISION. WORLD

urbanization PROSPECTS. No\a York. 202.
UK-HABITAT- Shims of she norU: lhe face of urban poveily in lhe new millennium? .Nairobi. 2003.
FUND.AO .IOO PINHEIRO. Centro de Eslatslica e Infonnus. Deficit liahiiachnal no Bra\il
Belo llorizonic. 2006. p. 37.
FUN'D.\,'\0 .lO.O PINHEIRO- Conm dc Estalsiici e Informaes- Dcjkii liahiuicionii! no Brasil
{^elo Horizonic. 2006. p. ^7.
FOLH-A DE S.O P.AULO, Cotidiano. C5. qaarla-feira. 22 de outubro de 200K.
 Na regio metropolitana cic lielo Horizonte, embora o deCieit liabitaeional em

2007 tenha cado para 129,404 moradias, lKHi\e um acrscimo dc !I6.6S8 casas em

aglomerados ditos siibnormais."'"^ devendo ser ressaltado aqui que no h um conceito

nomiativo de "favela","'"'^ Cada pesquisador ou instituto de pesquisa atiota uma metodolouia

sobre o tema, buscando retratar uma realidade de ocupaes ainbientalmente inseuuras.

humanamente precrias e juridicamente informais. A eoneeiluao de "ta\'ela". seundo

alguns autores.'^"" observa as seguintes caractersticas; pr{)pori;es mnimas (agrupamentos

residenciais formados com nmero geralmente superior a 50); tipo de habitao (construes

precrias); condio jurdica da ocupao (construes sem licenciamento e seni llscaizao.

em terrenos alheios); melhoramentos pblicos (ausncia, total ou parcial, de rede tie esi^oio.

luz, gua e telefone); urbanizao (rea no urbanizada, com ausncia de arruamento.

numerao ou emplacamento).

A despeito da discusso da conceituao de favela, a certeza que existe

alarmante deficit quantitativo e qualitativo de moradias, A ocupao urbana em espaos

carentes de infraestrutura e equipamentos urbanos mnimos, ambientalmene \iilner\'eis. no

decorre dc li\rc escolha das pessoas, mas da lgica da necessidade, conseqncia de uin

processo histrico dc excluso e concentrao fundiria e, contemporaneamente. da

desorganizada e crescente urbanizao, bem como do empobrecimento da populao, uerando

o fenmeno denomiiiado de "periferizao", com o deslocamento do centro para a periferia:

[...] dezenas dc milhes de brasileiros no tem tido acesso ao solo urbano e

moradia seno atravs de processos c mecanismos informais - c
iVcqucniemente ilegais -, auloconslruindo uni habitat precrio. \ulncr\ol e
inseguro cm lavclas, loteanientos e conjuntos habitacionais iiTei:ulares.
loteamentos clandesiinos, coitios. casas de Ircnie e fundo, bem como nas
ocupaes de reas pblicas, encostas, reas de preservao, beiras dc
reservatrios e rios. Resultante da combinao entre mercados de lerras
especulativos, sistemas polticos clienlelistas. prticas elitistas de
planejamento urbano e regimes jurdicos excliidentes - que allrmam
direitos individuais dc propriedade sobre o princpio constitucional da
funo socioambicntal da propriedade c da cidade -. h muito o processo dc

BIIASIL. Minislrio das Cidiides. Secretaria Nacional dc Habitao. Dcjicil luihiracioiuil no Brasil
Braslia, 209. p. 25-34.
40 '
' A palavra favela decorre de um arbusto comum na regio dc Caiuido.s. Os soldados do Exercito Brasileiro
retomandc) da lula contra Antonio Conseliieiro, no encontrando lugar no Rio dc Janeiro, ocuparam o morro da
IVovidncia. instalando-se cm barracos que se espalharam como o arbusto //v-Z; nos morros da rcLiio dc
Canudos.
TASCHNER. Suzana 1'aslernak. O Brasil c suas favelas. In.: ABRAMO. Pedro (Ori:.). ./ ciilui/c Li
''i/oniicilii/iuk'. Rio de Janeiro: Liv raria Sette Lelras. 200.1. p. 27.
 146

dcscnvolviiiicnto urbano inform;!! no c a c.xcoo, mas sim a regra cic

produo social do espao urbano no Brasil.

O processo dc segregao sociocspacial extremamente complexo e

multidimensional, sendo negativas as externalidades. A segregao teria como uma de suas

origens a estrutura fundiria eslabelecida desde o perodo imperial, proporcionando como

impacto a realidade de violncia no espao urbano de muitas das metrpoles. A existncia dc

conflitos armados e a dominao de espaos por grupos do crime organizado podem ser

explicadas pela histrica estrutura fundiria brasileira.

Nas palavras de Luiz Cesar de Queiroz Ribeiro e Orlando Alves dos Santos

Junior:""^^

[...] o auinciito da violncia nas metrpoles guarda fortes relaes com os

processos dc segmentao sceioten-ilorial em curso, que separam as classes e
lirupos sociais cm espaos dc abundncia c de integrao \iruiosa. c em
espaos dc concentrao da populao \ivcncl simultneos processos de
excluso social.

O processo de senregao espacial, com manifesto prejuzo ao direito moradia,

, no dizer de Mike Davis, uma realidade universal, particularmente dos pases em

desenvolvimento, sendo-llie atribuda a denominao de Planeta Favela:

[os] padres polarizados dc uso da teira e de densidade populacional

recapiiulam lgicas mais antigas dc controle imperial e dominao racial.
Em todo o Terceiro Mundo, as elites ps-coloniais herdaram c reproduziram
com ganncia as marcas ilsicas das cidades coloniais scgrcgadas. Apesar da
retrica de libertao nacional e justia social, adaptaram com agressividade
o zoncamcnto racial do perodo colonial para defender os seus prprios
prN ilios de classe e a exclusividade espacial.'^"''

No mesmo sentido, o entendimento de Henri Lefebx re:"""

[precria estrutura agrria] empurra para as cidades camponeses sem posses,

arruinados, vidos dc mudana; a fa\'ela os acolhe c desempenha o papel dc
mediador (insuflcienlc) entre o campo e a cidade, entre a produo aL'ricola e

FERNANDES. Edsio. Princpios, bases e desafios de uma poltica nacional de apoio reyalariza^o
ruiuliri siislenlscl. In.: ALFONSIN. Bclnia; FERNANDES. Edcsio (Org,). Dirciio nwradia c >v^urani,\i
da posse no c^raiiiio da cidade: diretrizes, instrumciiios e processos de gesto. Belo liori/ome: Frum. 2006. p.
310.
CAMl'OS. Andrelino. Do qiiHombo fivela: u produo do espao criminalizado no Rio de .laneiro. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil. 2005.
RIBEIRO. Luiz Cesar de Queiroz; SANTOS JLNIOR. Orlando Alves dos. As metrpoles brasileiras:
territrios desuovemados. In.: RIBEIRO. Luiz Cesar de Queiroz; SANTOS .lUNIOR. Orlando .Alves dos (Org.l.
. .v nicirpole.s e a (/iiexro soda! brasileira. Rio de Janeiro: Renavaii. 2U07. p, 9.
DAVIS. Mike. Planeui favela [Planet of slums]. Trad. Beatriz Medina. So Paulo: Boitempo. 2U06, p. KM.
LEFEI3VRE. ilcnri. direito cidade [Le droit la ville]. Trad. Rubens Eduardo Fria>- So Paulo:
Centauro. 2001. p. 81.
 147

a indiislria: Ircqucntcmcnle a favela so consolida c ofciocc uni sucedneo

\ ia urbana, miservel c no entanto intensa, queles que ela abriga.

Alm cio Programa das Naes Unidas para os Assciitaniciitos Humanos (UN-

HABITAT), a preocupao com a sorte do direito moradia objeto de \'rias organizaes e

entidades, instituies acadcinicas e programas, tanto no mbito internacional quanto no

nacional. A propsito, so relevantes os trabalhos da Habitat International Coalition (HIC). do

Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE), do Lincoln Institute of Land Policy, do

Observatrio de Direitos Econmicos Sociais e Culturais (DHESC), da International Research

Group on Law and Urban Space (IRGLUS), do Ncleo de Estudos Sociais. Regionais e

Urbanos da UNICAMP, do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional da UFR.L

do Instituto POLIS, do Obser\'atrio das Metrpoles e, particularmente, da Platalbrma

Brasileira dos Direitos Humanos Econmicos Sociais e Culturais.

Em Minas Gerais, destaca-se o Instituto de Estudos Avanados Transdiscipnares

da Uni\ersidade Federal de Minas Gerais (lEAT), que, cm 2003. discutiu o transversal

temrio "cidades", do que resultou a publicao da obra .s Cidades da C///c/c."'"

H proiramas <zo\'eniamentais de regularizao fundiria e urbanizao como

"Cidade Legal", do Estado de So Paulo, e Programa Municipal de Regularizao de I-a\ elas

(PROFAVELA) e "Vila Viva", ambos do Municpio de Belo Horizonte. A par dessas

iniciativas, porm, so necessrios programas de preveno da produo iiTegular de

moradias, afastando o imaginrio popular de que a regularizao sempre ocorrer,

justificando, pois, a ocupao urbana iiregular. Nem todos os programas so qualificados pela

continuidade e pela viso sistmica do problema habitacional. H alguns programas marcados

pela fragmentao, pelo proselitismo politico, pela falta de recursos financeiros, quando no

padecem da falta de continuidade e sistematicidade."''-

Apesar disso, muito ainda precisa ser realizado. A efetix idade dos mecanismos de

ao est muito aqum da necessria realidade.

A perspectixa estatal de enfrentamento do problema habitacional, muitas \ezes.

cinge-se construo de moradias, esquecendo-se da regularizao de histricas c

BRANDO. Carlos Amonio Leite (Ore.), cklacics cia cidade. Belo Hori/onie: UFMG. 2006.
A sislenialicidade dos programas objclo da Lei n." 11.124. de 16 de junho de 2005. que eriou o Si^tema
Nacional de llabilafio de Inleresse Social (SNIIIS) e o Fundo Nacional de llabilai; de !nlere^se Social
(FNIIIS).
conlitiiosas reas urbanas, bem como do imprescindvel e sustentvel planejamento urbano.

A esse propsito, o propalado programa federal "Minha casa, minha vida".

A imprensa nacional j noticiou a polmica en\olvcndo a fixao dos

denominados "cco/iiniles" na cidade do Rio de Janeiro, onde a construo de muros seria a

* 41 ^
resposta para o crescimento das favelas sobre a vegetao remanescente de Mata Atiniica.

No entanto, esses "ccolimiies", em vez de proporcionar coexistncia com o ambiente natural,

segregaria o ambiente construido ou. o mais grave, as pessoas que o integram. A construo

de muros seria a tnue linha da desigualdade e o signo da incapacidade de coexistncia de

altos valores e resoluo dos problemas por medidas sustentveis.

Com efeito, sob o fundamento da necessria proteo ambiental, no se pode

segregar. tampouco consolidar a posio perifrica da populao de baixa renda, no de\ cndo

o poder ptblico isentar-se da sua parcela de responsabilidade na resoluo dos conflitos

intramuros crescentes.

Segundo o art. 182. caput, do texto constitucional, a poltica urbana tem por

objeti\'o garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, o que. na dico de Henri Lefebv re.'""'

pode ser traduzido como o t/ircio cidade, o direito a um espao seguro, digno, estruturado,

enfim, o direito moradia sustentvel. Tal concepo personalista do direito cidade foi

reafmnada pelo mesmo texto constitucional com a Emenda Constitucional n." 26. de 14 de

fevereiro de 2000. que. como j sublinhado, elcncou a moradia no rol dos direitos

fundamentais sociais. dc\'cndo a legislao infraconstitucional ser interpretada em

conformidade com esse eixo estrutural. Destaca-se o dilogo entre o Estatuto da Cidade e o

Cdigo Ci\ il de 2002, que. a despeito de atualizarem antigos institutos, trouxeram a prex iso

de novos contornos.

Nos termos do art. 2" do Estatuto da Cidade, o direito moradia e uma das

diretrizes da poltica urbana, poltica essa que no se cinge a aes unilaterais, mas que requer

a congregao de esforos com nfase na participao popular, o que se denominou de gcsio

democriicu da cidade.

.A preocupao com a moradia reiterada em diversos dispositi\-os desse Estatuto.

Cf. f-OLH.A. DE S.O P.-\L'LO. Cotidiano. C-3. domiiio, 3 tic maio dc 20(19; O GLOBO. p. 16. domingo.
de maio de 29.
LEFEB\'RE. Henri. O lireim lIcI.' [Lc droil Ia \ille]. Trad. Rubens Eduardo Frias. So Paulo:
Ccnlauro.20UI.
 14'-)

Destaca-sc a necessidade de "regularizao fundiria e urbanizao de reas

ocupadas por populao de baixa renda, mediante o estabelecimento de normas especiais de

urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da

populao e as nomias ambientais" (art. 2". XiV). E ainda: a "simplillcao da legislao de

parcelamento, uso e ocupao do solo c das nomias cdilcias, com vistas a permitir a reduo

dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais" (art. 2". XV'),

No mbito da codificao de 20Q2, o fim moradia pode ser extrado, como i

sublinhado, dos institutos do usufruto, do usucapio, do direito real de habitao, do direito

real de superfcie, do bem de famlia. Porm, entre todos c por todos, destaca-se a

desapropriao judicial indireta ou desapropriao pri\ ada.

 150

CAPTULO ill
DESAPROPRIAO PRIVADA OU JUDICIAI. INDIRETA

3.1 Noes gerais

Est expresso no art. 1.228. 4" e 5" do Cdigo Ci\'il;

[...] o proprietrio tambm pode ser prix'ado da coisa se o im\cl

rei\ indicado consistir cm extensa rea. na posse iniiitermpta e de boa-fc. por
mais de 05 (cinco) anos. de considervel nmero dc pcssoa.s. c estas nela
liou\'ercm rcali/ado. cm conjunto ou separadamente, obras c scr\ios
considerados pelo juiz dc imcrcssc social c econmico rclc\ anic. No caso do
pargrafo antecedente, o jui7 fixar a justa iiKen7ao dc\ida ao
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como titulo para o registro do
im\ cl em nome dos possuidores.

A pritncira leitura desses dispositi\'os causa setisao de estranheza e

perplexidade, pela constatao de que no h. aqui, normas prontas, perfeitas c coneluidas.

preciso abandonar certa.s estruturas de compreenso e projetar novas diante da realidade dos

nossos dias. Qual ser a tarefa do jurista nessas hipteses? A de meratiiente intctpretar regras

existentes ou de dar vida a regramentos novos, construir cotnandos em face de uma realidade

complexa e multifacetada?

Para Norbeno Bobbio:"*'"'^ "o objeto da cincia jurdica de\^e ser no tanto as

regras, isto , as valoraoes dos fatos sociais nas quais as regras consistctn. mas os prprios

fatos sociais dos quais as regras juridicas so valoraes". As regras aqui em anlise buscam

alcanar e dar vida a melhor ordenao e ocupao do espao, instituto jurdico que. inspirado

nos princpios da soeialidade, ericidade e operabilidade, eixos estruturantes do Cdigo Ci\ il

de 2002. visa tatnbcm consecuo da moradia.

A conformao do instituto figura da desapropriao pode ser extrada a panir

de inteipretao e construo lgico-gramatical.

Os dispositivos j citados fazem referncia clssica figura da desapropriao,

inclusive pelo ad\'rbio "tatiibcm", o que induz correia compreenso de se tratar de mais

BORBIO, .\orberio. Da atrimira a /iDin: estudos de teoria do direito [Dalla struttura ali;; inzion.-:
nuovi btiidi di teoria dei diriilo]. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Baureri: Manole, 2007, p. 40.
 uma modalidade dc pcrda-aqiiisio originria imobiliria. Qualificar dc "prixada" essa

modalidade decorre da acentuada ausncia do poder pblico como pro\ocador de todo o

procedimento. O legislador acentua a iniciativa de nmero considervel dc pessoas que. na

posse dc uma rea, venha a adquirir sua titularidade. Porm, essa aquisio originria requer

tambm a interveno judicial, da a denominao equi\alente dc desapropriao judicial

indireta, que no se confunde com o usucapio coletivo em razo da singela pre\ iso de

indenizao a ser fixada judicialmente. No se confunde lambcm com a alienao de hein

imvel, ainda que intitulada de forada ou compulsria, por ausente relao jurdica entre o

precedente e o conseqente sujeitos dc direito.'"'

A idia de desapropriao ou expropriao privada remonta ao Direito Roniano

arcaico. Embora, naquele perodo, no existisse tal instituto, a sexta tbua da Lei das Xll

Tbuas veiculava sugestivo comando, assim inscrito: ''Lcx c/iioi/ccini Tabtilanuu ncquc

solvere perniinil fiu-liviim aedibus ve! vincis iii/icliiin. iieqite viin/icare: quocl

proviJcnIer lex efjcit. ne vel aecJiJ'ieia sub hoe praelextu diri/aiiliir. vel viulaniDi euhura

lurbeliir. sed in eum. qui eouvienis esl iuuxisse, in dupkun da aclioneiu." No cabia pretenso

reivindicatria dc madeira furtada, se utilizada na construo de uma casa ou na sustentao

de uma vinha, ou seja, se empregada dc forma produtiva. Cabia to-somente pretenso

indenizatria contra aquele que utilizou coisa que no lhe pertencia.'^'^

Assim, o \'alor das coisas era determinado pelo uso, o que se con\encionou

chamar de posse-trabalho.

John Locke.""^ terico do Liberalismo. J acentuava que "a natureza determinou

bem o tamanho da propriedade pela quantidade de trabalho do homem e necessidades da

vida". V-se tambm no magistrio dc Joo Paulo 11 que ""[...J a tcira no d os seus frutos,

sem uma peculiar resposta do homem ao dom de Deus, isto . sem o trabalho: mediante o

trabalho que o homem, usando da sua inteligncia e liberdade, consegue domin-la e

estabelecer nela a sua digna morada".""'^

Pant Mrco Aurlio da Sil\a Viana, uma espcie dc desapropriao indireta cm t'a\or do panicaku
(VIANA. Marco .\urclio da Siha. Coniemrios ao novo akli'^o civil: dos direitos reais. Rio de Janeiro: Forense.
2007. p. 63).
"" Cf. PHZZELL.A. Maria Cristina Cereser. Prnprieclacle privada no lircito ramuDo. Porio .Alegre: Sriio
Anlnio Fabris. 199S. p. 167-168.
4j^
I.OCKH. John, Sc^iiiu/o iraku/o S()l>rc o ^ovenio [The second (reausc ol" ci\il g\ernmcni]. Trad. Ale\
Marins. So 1'aulo: Marlin Clarct. 20(16. p. 42.
' .lO.O PAULO II. Cernesinm\ Annus. So Paulo: Paulinas. 1991. p.59.
 152

Nesse seniido, pode e deve ser eompreendida a polmica figura da desapropriao

pri\'ada introduzida pela codificao de 2002. pura garantir o direito propriedade a partir de

uma perspecti\ a funcionalista, da coisa como valor dc uso de morada.

Segundo Miguel Nogueira de Brito:"*'"

[...] SC a Consiiluio garante "a propriedade"", cia no garaiiic apenas as

posies Jurdicas dc direito privado actualincntc existentes, mas tambm a
possibilidade dc aceder a elas, ainda que no cxaclamcnic nos mesmos
termos. E\i^liria assim um direito subjcclixo ao poder dc adquirir
propriedade, significando que a dimenso objecti\a da garantia da
propriedade assegurada atravc.s dc uma exicnso da rcspecii\ a dimenso
subjccliva.

Existe, pois, um direito propriedade para alm do direito dc propriedade.

No Cdigo Ci\il porlugiics dc 1966. h meno expropriao por utilidade

particular, desapropriao por intercs.se particular que, no dizer de .los dc 01i\eira

Ascenso,"*'' uma idia ou um conceito um tanto quanto ambguo: ha\"endo cxpropriao

por utilidade pblica ou particular ou requisio de bens. sempre de\'ida a indemnizao

adequada ao proprietrio e aos titulares dos outros direitos reais afectados""/""

A \'crdade que o instituto portugus no se aproxima do brasileiro, notadamentc

porque este, pela dimenso dos princpios, das clusulas gerais c dos conceitos jurdicos

indeterminados en\'ol\ idos, alcana tuna realidade social muito mais ampla, de forma que a

determinao dc seu conteiido e dc sua extenso pressupe, primeiramente, a compreeiiso

dos princpios, das clusulas e dos conceitos jurdicos indeterminados.

3.2 Princpios gerais, clusulas gerais c conceitos jurdicos indeterminados

O mo\imento dc codificao acreditou que a lei escrita poderia alcanar ioda e

complexa realidade do mundo exterior. Vislumbraram-se os cdigos como unidades perfeitas

e acabadas, ou seja. como sistemas normativos fechados que se basta\am, Sob o fundamento

BRITO. .Vliguel .Vogueira de. A jusiiicao da pnipriclaJc pnvada iniiiia cleniocracia consuniciuiiaL
Coimbra: .^Imedina. 27. p. 792.
ASCENS.O, .los de Oliveira. Diiviio civil- reais. 5. cd. Coimbra: Coimbra Hdilora. 2(J0. p.2y2.
1310".
 153

da maior certeza c segurana, privilcgiou-sc a lei como fonte de produo jurdica. Com a

formao do Estado moderno, acolliendo-se a clssica iripartio de poderes e o inonismo

legislativo, cumpria aos Juizes a resoluo dos conlitos segundo mera declarao do contedo

nonnativo legal.

Consoante esse positivismo, a aplicao do direito deveria reduzir-se a uma

subsuno, sendo a atividade do intrprete meramente declaratria. desempenhando o juiz o

papel secundrio de "boca que pronuncia as pala\'ras da lei".

1'ara Norberto Bobbio, " "com a formao do Estado moderno subtraida ao Juiz

a faculdade de obter as normas a aplicar na resoluo das controvrsias por normas sociais c

se lhe impe a obrigao de aplicar apenas as normas postas pelo Estado, que se torna, assim,

o nico criador do direito" e. segundo Judith Martins-Costa."'""' os cdigos supem. '"em

especial na rea do direito privado, uma sociedade unitria e formalmente igualitria para a

regulao de cujos interesses seria suficiente a perspccti\'a de unidade, totalidade ou plenitude

que, tilosfica e metodologicamente adotam".

O Cdigo Civil francs, nascido sob a inspirao do ideal de um legislador

universal, de um direito uniforme e previsvel, que foi o grande marco desse mo\imenio de

codificao, influenciou o pensamento jurdico moderno e contemporneo, com ampla

repercusso tambm no direito brasileiro.

Contudo, a onipotncia do legislador encontrou limites. Os cdigos no alcanam

toda a mutabilidade da \ ida, surgindo conhecida situao da "lacuna da lei". Conforme .loo

Baptista Villcla,"'"' seria absurda a pretenso "de querer aprisionar em um cdigo todas as

manifestaes e infinitas \ irtualidades do homem e dos grupos sociais". O diiiamismo das

relaes sociais refutou a concepo restrita, casustica e positi\'ista do "direito dos codigos"".

A codificao liberal no esgotou e no esgota o uni\'crso do Corpus Juris.

BOBBIO. Norberto. Oposirivisiiio juriUco: lies dc filosofia do direito []1 positivismo giuridico: lezioni di
filosofia del diritl]. Tntd. .Mrcio Puyliesi, Edson Bini e Carlos F-. Rodrigues. So Paulo: cone. 1995. p. 29.
MARTINS-COSTA. .laditii. As clusulas gerais corno fatores dc mobilidade do sistema jurdico. Revivia lAn
Trihimais. So Paulo. n. 6S0. jiin. 1992. p. 48.
X'lLLF.I.A. -loo Rapsta. O problema das lacunas do ordenamento jurdico e os mlodos para resol\c-lo.
Revism da Faciilihuk' dc Dirciio da Universidade Federal e Minas Gerais. I9(S1, p. 224.
 Michele Giorgianni"'"'^' denominou dc crise da Ic^a/ickicle esse csgiamento d

modelo liberal, apontando o equvoco da noo dc codificao como modelo perfeito e

complelo, tendo observado Canaris:"*'^

[...] todas as construes formais assentam num discurso dc grande

abstraco c, como lal, marcado pela extrema reduo das suas proposies.
Quando invocadas para rcsoI\cr casos concretos, tais proposies mostram-
se insuficientes; elas no comportam os elementos qtie lhc> facultem
acompanhar a div ersidade dc ocorrncias c. da. de solues diferenciadas.

O esgotamento do modelo liberal Icvott proliferao de legislaes especiicas.

chamada realidade dos microssistcmas normativos, cm perodo denominado, por alguns, de

"era da dcscodificao". Kssa realidade, entretanto, tambm trouxe o desconforto das

dcsarmonias. dos conflitos legislativos, tudo a merecer o resgate da idia de codificao como

eixo central ou a necessria rcssistcmatizao do direito pri\ado, rnas, agora, atenta

hipercomplexidade das relaes sociais, em mox'itnento. denominado, por Antnio Menezes

Cordeiro.'"^ de rccoditlcao.

Houve, nesse sentido, progressivo aprimoramento da tcnica lcgislati\a. com o

emprego das denominadas clusulas abertas (princpios, clusulas gerais e conceitos jurdicos

indeterminados) como autnticos instrumentos dc abertura do sistema para as questes sociais

progressivamente complexas e inovadoras. O denominado Estado ps-social apresenta o

Direito mais adaptvel s contingncias, reconhecendo maior importncia aos princpios, aos

conceitos jurdicos indeterminados e s clusulas gerais.

Segundo Herbert L. A. Hart,"*"'^ a textura aberta do direito significa que os

preceitos normati\'OS devem ser desen\'olvidos ou concretizados pelo interprete, pcmiitindo-

Ihe determinar o equilbrio, luz das cii-cunstncias, entre interesses conflitantes que \ aram

em peso, dc caso para caso. deixando claro que os princpios independem dc texto legal, por

serem, no dizer de Judith Martins-Costa.' '" pensamentos diretores dc uma ordem jurdica.

(ilORGIANXI. Michelc. I.a inorlc dei codicc olIoccnte.HCO. Rivista cli Diritto Civile. P;ido\a. anno X.W'I. n. 1.
gciinairo/febbrai ly^t). p..''2.
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Trilniiiais. So Paulo, n. 680. jtin,1992. p. 48-50.
 Para Inoccncio Mrtires Cocllio,"^''' princpios so "mandatos dc otimizao ou

preceitos de intensidade niodulvel, a serem aplicados na medida do p()ss\'cl o com diferentes

graus de efetiva-o", necessitando, para sua realizao, segundo o magistrio de Claus-

Wiliiem Canaris."''" da concretizao mediante valoraes singulares com contedo material

prprio.

Contudo, mesmo os princpios, exceo do siipraprincipio da dignidade da

pessoa humana, no so absolutos, necessitando, em lace das desarmonias. ponderao de

valores, o chamado balanceamento principiolgico."'"''^

As clusulas gerais, hipteses legais com grande generalidade, seriam os

instrumentos de concreo dc pensamentos ou preceitos. Em sntese: os princpios so

pensamentos cstruturantes do ordenamento jurdico. As clusulas gerais so nonnas legais de

base e de densidade emprica varivel, autnticos instrumentos de concreo dos princpios.

As clusulas alcanam uma universalidade de situaes fticas. com a funo precpua de

garantir a abertura e a mobilidade do sistema jurdico,"' ''^

Clusula geral uma fomiulao da hiptese legal que. por sua generalidade,

submete a tratamento jurdico uma variedade de casos; "uma linguagem dc tessitura

ntencionalmciKc aberta, fluida ou vaga, caractcrizando-se pela ampla extenso dc seu campo

scinniieo"."'''"''

Para Almiro do Couto c Silva,"'''' so as clusulas gerais que impedem o

envelhecimento prematuro dos cdigos, por serem portas abertas para a tica social, canais

COELHO. Inocncio Mi1iri.'s. Iincrprdao consiliiicioiui!. 2. ud. 1'orl Alegre: Srgio Anlnio Fabris.
2003. p. 102.
CANARIS. Cliiiis-Wilheni. Pemamenlu sisSemiico e conceito dc sisWiiia iia ciciicici c/o dinito
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Fundao Calouste Giilhenkian. 1996. p. 96.
O Minislro Sephcda Porlcnce. cm deciso na Ao Direla de Ineonstiliicionaiidade n." ? 19-DF. ad\ eniii que
"c sempre arbitrrio que a allnnao de um do.s valores, de um dos \ek)res axiolgicoi do projeto de >oeicdade
N'ciculado pela Constiuiico. se faa com abstrao ou com sacrifcio dc oulros \alorcs. de oulro^ \elore^
axiolgicos". RfvisUi Trinie^lralih Jiiri.',priulciicici. Brasilia, v. 149, sei. 1994. p. 687,
Segundo Jtidiih .NLinins-Cosla. a ""mobilidade deve ser enlendida cm dupla perspccxa. como mobilidade
e.xiema, isto , a que "abre" o sistema jurdico para a insero de elementos cxirajuridicos. siabilizando a
'adequao valorativa". e como mobilidade interna. \alc dizer, a que promove o retomo, dialeticaincnie
considerado, para outras disposies interiores ao sistema"" (MAilTINS-COSTA. Judith. A hoa-f no uiiviro
privac/o. So I'aulo: Re\ isia dos Tribunais. 1999. p. 341).
MART1NS-C(.>ST.\. Jiidilh. .1 hoa-fc no direiSoprivado. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 30.",
COUTO E SIL\'.\. Almiro- Ronianismo e germanismo no cdigo cn I brasileiro. Rerisia da Faculdade dc
Diictio da Universidade federal do Rio Grande do Sul. v. 13. 1997. p. 26.
pcls quais penetram ii Direito as mudanas culturais e econmicas. So os delicados

sensores que adaptam os sistemas s oscilaes do meio a que se aplicam.

,l os conceitos jurdicos indctcnninados integram a descrio ftica de especifica

realidade normati\'a. rendo um grau de generalidade e abrangncia menor do que as clusulas

gerais.

Em conformidade com Karl Engish/''^ os conceitos absolutamente dctenninados

so muito raros no Direito - conceitos cujo contedo e extenso so em larga medida incertos

fazem parte da realidade Jurdica.

No Brasil, a socialidade pensamento ou preceito estruiurante de todo o Cdigo

Ci\'il de 2002. instrumentalizada, inclusive, pela clusula geral que probe o exerccio abusi\ o

de direito (art. 187). J a base ftica do contedo do 4" do art. 1.228 do Cdigo plena de

conceitos indeterminados, que, para serem preenchidos, devem ser analisados luz do

principio e da clusula geral citados.

A operabilidade consubstancia-se na adoo dessa tcnica Icgislatixa com

formulao de hipteses de incidncia com abertura de \alorao. \agueza semntica,

permitindo-se maior mobilidade e adeso realidade. Ainda conforme Miguel Reale. o

leislador no pode legislar em abstrato, "para um indi\ duo perdido na estratosfera, mas.

quando possvel, legislar para o indivduo situado"."^"^^

A socialidade decorre da necessria superao do acerbado individualismo, da

concreo das nonnas com nfase na diretriz da solidariedade social um dos objetivos

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Segundo Canotilho:'^'''

[,..] a dimenso subjetiva do principio justificar tambm, no caso de

\ criticarem determinados condicionalismos. a prcva/cncia dos direitos
econmicos, sociais c culturais cm relao de coijlilo com outros direitos.
.Assim, por ex., o princpio da socialidade pre\alccer sobre o direito de
propriedade no caso de o despejo de habitao constituir uma medida
<2ra\cmenie aientatria da dignidade da pessoa humana. O juiz poder e
de\er suspender a execuo da sentena de despejo e o proprietrio dever
ser indemnizado pela no execuo da mesma sentena.

ENGISH, Karl. Jiiiwchin ao pciisaineiito juriJica. [Hinflilming in das jiirislische denkcn]. 6. ed. Trad. Joilo
Bapiista Machado. Lisboa: Fiindao Calouslc Giilbenkiati. 1983. p.2()8.
RHALFv. Miguel. O projeto dc lI^o civil: situao aluai c seus pmhlcmas fundamenlais. So Paulo;
Saraiva. 19S6. p. Li.
C.ANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito consiilucioiuii e teoria da coii^liitiio. 7. cd. Coimbra:
Ahnaiina. 2003. p. 343-344.
 Atribuindo-sc cicncia jurdica uma funo social, no se pode desconsiderar que

toda inieipretao pressupe a concreo do significado normati\o segundo a realidade

vivcnciada, adequando-o aos valores sociais vigentes/'^" Com os princpios, as clusulas

gerais e os conceitos jurdicos indeterminados, a deciso do juiz ganhou contornos de fonte do

Direito. O juiz deixa de ser um autmato aplicador das nonnas positivas, para pronunciar um

juzo com equidade a partir de interpretaes de todo o sistema jurdico, composto igualmente

de princpios, normas c valores. Segundo Canaris,"''^' as clusulas gerais so pontos dc erupo

dessa equidade, qualidade segundo a qual a lei tem dc adaptar-se s circunstncias e s

exigncias do caso concrelo, no dizer de Eduardo Espnola.'''

Para Karl Hngish:''"^

[o julgador] atravs do Direito cqiiitaTivo. atra\cs do "jus acquunVquc se

prende com os conceitos indeterminados e com os conceitos Ilormati\^.
com as clusulas dc discricionaricdade c as clasiilas gerais, c cliamado a
descobrir o Direito do caso concrelo. no simplesmente atra\cs da
interpretao c da substino. mas lambem atravs dc '"N^aloraes e decises
dc vontade".

O texto legal, nem sempre, c completo, apresentando lacunas ou \azios. da ser

imprescindvel o recurso aos mtodos dc interpretao e integrao normati\as, uma \'e7: que

o direito, sim, completo, no se admitindo negao resoluo dos conflitos pela ausncia

de norma aplicvel, sendo \'edado o non Hquer.

No dizer de .ludith Martins-Costa,'^'^"' a incompletude da lei no um defeito,

'seno qualidade, pois deve ser progressivamente completada pelos seus destinatrios",

Entretanto, a vagueza dos princpios, das clusulas gerais e dos prprios conceitos jurdicos

indetcrrninados no cnseia um juzo dc arbtrio. Falta-lhes um \alor axiolgico completo,

porque so preenchidos "por \aIorcs que se encontram no apenas na realidade social, nias

Cf. FERRAZ JL'NIOi^. Tcrcio Sampaio, funo socitil da (/a;jiii/ica jiiriiica. So Paulo: Ma\ Limonad.
1998.
CA.NARIS. ('Iaas-\\"ilhelm. Pensumeuio siseiutico c coiiccito cic six/cnni nu Liiciii do ircho
[Systcmdenken und s\'SlembcgriT iii der jarispriidenz]. Trad. Antnio Mcncxci Cordeiro. 2. ed. Li^bk>a:
Fundao Calousle Gulbcnkian. 1996. p.l42.
ESP.\'OL.'\. Eduardo: ESPNOLA FILHO. Eduardo. Trotado de direito civil hra^Heiro. i(io de Janeiro:
I.i\varia Freitas Bastos, 1940. Vol. IV. p. 441)44L
F.NGISH. Karl. Introduo ao pcii.saiuciito jtiridico [Einihvuiig In das jurisli,->che denken]. 6. cd. '1'rad. Joo
Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbcnkian. 198."^. p. 248.
MARTINS-COS'1 .A. Judith. Diretrizes tcrieas do noxo cdigo eivil hrasHeiro. So Paulo: Saraiva, 2D2. p.
Xlli-XIV,
 158

nos princpios normativos dc relevncia liicrarquieanicntc superior, sejam esses

constitucionais, comunitrios ou internacionais"."''^^

Voltando ao art. 1.228, particularmente ao ^ 4'\ seu exame estrutural permite a

percepo da sua estatuio mediante princpios da socialidadc e da cticidade, concretizados

pela clusula geral da boa-f, sem prejuzo da igual incidncia dc conceitos jurdicos

indeterminados. Todos esses elementos correlacionam-se e implicam-sc dc modo a realizar o

que se convencionou chamar de desapropriao privada ou desapropriao judicial indireta,

No mbito da desapropriao privada indiscutvel a necessidade da equidade

integrativa. razo de ser a norma demasiadamente genrica, no definir a dimenso da rea. e

no deixar claro se os bens pblicos esto sujeitos sua incidncia ou quem de\ e promo\ er o

pagamento da indenizao, seu cjiiaiuiim, se aplicvel no curso dc aes possessrias. enfim,

por no estarem de\idamente descritos todos os elementos da iiiptese legal. A tcnica de

legiferao aberta exige o preenchimento dos elementos normativos e subjeti\os integrantes

da norma inteipretanda.

.A indeterniinabilidade desses elementos no caracteriza situao insolinel ou

intrinsecamente impossvel, exigindo necessria construo eficaz, com preenchimento

\'aloraii\'o dos conceitos indeterminados.

preciso, pois, extrair do comando do art. 1.228, 4'-' e 5". toda efetividade e

justeza realidade. Como acentua Karl Engisii, o contedo legal no algo esttico como

qualquer fato histrico, mas algo de vi\'o e de mutvel, suscet\el de adaptao realidade.

"A partir da situao presente c que ns, a quem a lei dirige e que temos de afeioar de acordo

com ela a nossa existncia, havemos dc retirar da mesma lei aquilo que para ns racional,

apropriado e adaptado s circunstncias"."''^'' At mais, a misso do julgador dizer o sentido

atual dos textos e a \'erso contempornea dos acontecimentos, dos fatos de ontem, conforme

acentua Franois Ost."*"*'

PERLINGIERI. Pictro. O clirei/a civil nci Icgalic/cile amsritiicioual [J1 dinllo ci\ile nelia leplii
consliluzionale]. Trad. Maria Cri.stina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p. 239.
ENCilSI !. Karl. Iiiiroluo ao pcn^aniciila jiiriJico [Eintiilivung in das jiirislisclie dcnkcn], 6. cd. Trad. Joo
BapiiMa Machado. Lisboa: Fundao Calousie Ciuibenkian. 1^83. p. 173-174.
OST. Franois. O tempo do dircilo. [Le lemps tin droit]. Trad. Elcio Fernandes. Ikuirii: L'ni\er^idade do
Sagrado Corao. 2005. p. i7.
 159

Para Gadamer,"*""^ a hermcncmica (cm a misso dc adaptar o sentido de um texto

para e dentro da situao concreta qual a mensagem se dirige.

H muito restou superado o reducioiiismo da Hscola da lxcgcse.

O Direito e expresso inseparvel da vida, que se manifesta por valores, usos e

costumes, prticas sociais que se modillcam, alteram e se imbricam segundo legitimas

expectativas e necessidades da pessoa humana. Inadmissvel dissociao entre o .se/- o o dever

ser. O Direito c, originariamente. analgico, ser e dever ser no so idnticos, nem diferentes,

mas anlogos. coiTCspondentes. O Direito vive e cresce em razo dessa polaridade e

complementaridade entre a situao da vida e o pressuposto nom"iati\ .

Hm lapidar sntese, escreveu Philipp Heck:"'"'''o julgador pode comparar-se ao

apreciador de um quadro, "que, ora se aproxima para examinar um detalhe, ora se afasta para

colher o efeito de conjunto". Como sublinhado, a lgica juridica analgica, requer o ir e o

\ ir do olhar do interprete, a conexo complementar do ser e do dever ser.

Intcipretar mais que revelar lodo o contedo, o significado e o alcance de

qualquer norma jurdica, a prpria construo da norma no caso concreto, Para tanto,

tambm preciso investigar seus interesses causais.

No h di^ivida de que as nomias nas quais se funda a desapropriao priv ada tm

a moradia como interesse ou causa detemiinante. como expresso da existncia, da identidade

e da intimidade humana. .A. partir dessa causa e preciso extrair da desapropriao privada

todas as suas virtualidades de expanso e renovao da realidade social. Acentua Danv

Cohen'^^'^ que "os direitos ..." so objeto dc nomias abertas e vagas, cabendo ao intrprete

participar da determinao do seu contedo.

ADAMER. Hans-Georg. lerh ct nitbode: les grandc ligncs d'line hermneiitique philosollquc. Trad.
lienne Sacrc. Jean Grondin e Pierre Fruchon. Paris: Editions dii Scuil. 1996. p. 330.
HECK. Philipp. Iiiwrprcido a lei c jurispnulncia los imcrcsscs. Trad. .los Osrio. So Paulo: Livraria
.\cadiiniica. 1947. p. 102. Original alcinfio.
COHHN. Dan\. Le droit ... In.: FRJSON-ROCHE. Marie-Aniic; LOQUETIE, Y\es; ROBERT. .lac\jiie^-
1 lenri (Org.). L 'awnir n c/roir: nilanges en hominage Franois Tcrrc. Paris: Dalloz. 1999. p. 397.
 160

3.3 Sujeito da posse: autonomia pri\ada

A tquisio originria da posse um ato existencial, sendo desnecessria

capacidade de fato. A capacidade para adquirir c para ser sujeito do direito dc posse no se

confunde com a capacidade negociai. Qualquer pessoa pode exercer o domnio sobre coisas

na condio de possuidor; "a vontade, na aquisio da posse, c simplesmente natural c no

aquela revestida dos atributos necessrios constituio de um negcio jurdico".

A posse uma categoria do pensamento jurdico que decorre da necessidade

natural do ser humano dc assenhoreamcnto de coisas como meio da prpria subsistncia. a

mais alta expresso de ato-fato jurdico.

Para Jos Carlos Moreira Alves,a capacidade jurdica c suficiente ao sujeito da

posse.

O elemento animico de que cuida a teoria objetiva da posse no a conscincia e

a \'ontade qualificadas de ser proprietrio, mas o comportamento de proprietrio. Xa dico

do art. 1.205, I, do Cdigo Civil brasileiro, qualquer pessoa pode adquirir a posse. Xessa

perspectiva, a posse pode ser vislumbrada como expresso mesma da personalidade.

Ao dispor que o proprietrio pode ser privado do seu im\'el pela posse de um

considervel nmero de pessoas que tenham realizado obras ou ser\'ios dc interesse social e

econmico relevante, o 4" do art. 1,228 do Cdigo Civil brasileiro reconhece a

autodeterminao. objeti\'ando a satisfao do bem essencial da moradia. O enfoque . poi.s.

na capacidade humana de produzir, construir e realizar, em contraponto ao no exerccio

prolongado do direito de propriedade.

No que concerne funo social da posse e da propriedade, bem como da \ edao

do abuso de direito, a codificao contempornea pre\'c o no uso como causa exiintix a de

direitos reais. Nesse sentido, o art. 298"/3 do Cdigo portugus estabelece que "os direitos de

propriedade, usufruto, uso e habitao, cnfiteuse. superfcie e scr\'ido no prescrevem, mas

FEKHIR.A. (.'aio Mrio da Sil\a. hmiiiiics c <liivi/o civil. Altuili/ado por Carlo.s lidison do RC'go Monuiro
f-ilho. Rio de Janeiro: Forense. 2007. Vol. iV. p. 45.
AL\'ES. .lose Carlos .Moreira, /'ossc: estado dogmlico. 2. cd. Rio de .laneiro: Forense. 1999. \ ol. II, Tomo 1.
p. I .^.
 161

podem exiinguir-se pelo no uso nos casos especialmente previstos na lei. sendo aplici'neis

nesses casos, na falta de disposio em contrrio, as regras da caducidade".

No Brasil, a desapropriao privada autentica hiptese legal de perda do direito

real de propriedade pela omisso do titular, conjugada capacidade de ao ou de iniciati\a

de considervel nmero de possuidores.

O direito fundamental de propriedade no pode proteger uma esfera de liberdade

individual que configure omisso abusiva da posio de proprietrio, cjue no obser\e igual

esfera de personalidade c de liberdade dos outros. A autodetcnninao, a

autoiTcsponsabilidade c a considerao pelas esferas da personalidade e de liberdade dos

outros so princpios do Direito Civil."'""

A desapropriao pri^'ada baseia-se nessa autonomia, que o fundamento da

dignidade da natureza humana e de ioda sua natureza racional."'"^"'

No se reconhecem efeitos vlidos a condutas contraditrias, a omisses abusi\as.

Igualmente no se pode depender exclusivamente da iniciati\'a estatal na realizao e

promoo dos bens essenciais da personalidade.

Joo Paulo 11 ad\ ertia;

O homem, dc falo. privado dc algo que possa "dizer seu"" c da possibilidade

de ganhar com que viver por sua iiiiciati\'a. acaba por depender da mquina
social e daqueles que a controlam, o que lhe torna muito mais ditlcil
reconhecer a sua dignidade dc pessoa e impede o eaminiio para a
constituio de uma autentica comunidade humana. ""

Hoje, no podemos mais falar em reeularizao fundiria dependente da iniciati\ a

ou da boa vontade do poder pblico, Como bem visualizou Edsio Fernandes:

[...] o que acontece e que hoje no se pode mais falar dc regularizao

fundiria to-somente como sendo algo que se encontra no mbito da ao
discricionria do poder pblico, que a faz quando quer. de acordo com os
critrios que acha que deve seguir, quando tbr pressionado pela populao
ou quando ti\er compromissos polticos com a populao. Existe
juridicamente constitudo no Brasil hoje um direito subjetivo do ocupante

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pciisaincnra sisteiuiico c coikl-!o de sisieiiia na cincia Jo a'irciio

[Sviiemdenken iind sy.sienibegriff in der jiiriiprudcnz]. Trad. Antnio .NJenezcs Cordeiro. 2. ed. Lisboa;
Fundao Calousle Giilbciikian. 1996. p. 80.
KANT. Immiuuiel. Finuamciinio Ja niciafi.sicu <lns coslinucs [Gnindieuang /ur mctaphv^ik der sitlen].
Trad. Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Ciarei. 2U05. p. 66.
JO.O PAULO IL Cfiiiesiiims Aiimis. So Paulo: Paulinas, 1991. p.29.
 162

regularizao, cm condies cspcciricatlas na lei. o isso mesmo contra u

\ onuulc do poder pblico/'''

A desapropriao privada um desses valiosos instrumentos de \aIorizuo da

autonomia pri\'ada, da autodeterminao ou da autoiTcgulameniao.

Oualifieado o sujeito beneficirio da expropriao - qualquer pessoa poder-sc-

ia indagar acerca da sua quantificao. O que se entende por considervel niniero de pessoas''!

A questo no e meramente numrica. O problema da moradia tem. ao mesmo tempo,

dimenses individuais e sociais.

0 preenciiimento desse conceito descririx^o pressupe anlise compartilhada com

a dimenso da rea objeto de posse, com as caractersticas dessa mesma posse, enfim, com

todo o universo complexo compreendido pela situao ftica concreta.

O objetivo do instituto alcanar o maior nmero possh'el de pessoas cm situao

de insegurana da posse, uma forma de tutela coletiva do interesse indispon\el da moradia,

cuja finalidade e assegurar um espao de dignidade a todos e a cada um dos ocupantes de

assentamentos colcti\os.

3.4 Objeto de incidncia: extensa rea pblica ou privada

No mbito do Direito Romano, a categoria das coisas subtradas apropriao

individual era intitulada de rcs extra commercium. dela destacando-se as coisas do Hstado.

determinadas apenas pelo fator subjetivo de sua tittilaridade.

Durante algum tempo, fundados nessa classificao, muitos autores entenderam

que os bens pblicos no poderiam ser objeto de posse privada; porm, confomie aceiitua

Antnio Menezes Cordeiro."'^ mesmo os bens pblicos, ao longo do tempo, loram sofrendo

um processo de pri\'atizao. are se confundirem com o dominiiini ou propriedade do tipo

privado,

FF.RNANDnS. Edsio. A nova ordem jiirdico-urbanistica no Brasil. In.: ALFONSIN. Beinia;

FERNANDFS. Fdcsi. (Org.). Direito iirhaiiisico: esliitlos brasileiros e inlemacionais. Belo Horizonte: Del
Rey. 21)1)6, p. 16.
CORDEIRO. Aiilnio Manuel da Rocha e \]eiie/es Cordeiro. Trataclo de direito civilportii'^i/L'>' parte geral.
2. ed. Coimbra: Li\ raria Almedina. 22. Livro I, Tomo II. p. 37.
 163

Com eleito, a inalicnabilidade ou iniangibidade da coisa pblica no c absoluta.

Os bens so inalicn\cis enquanto conservarem a qualiticao c a destinao pblicas,

enquanto se mantiverem como de uso especial ou uso comum do po\o. O que determina a

proteo e a intangibiiidade da coisa no sua titularidade pblica, mas sua efetiva e concreta

destinao.

Jos Carlos Moreira Alves^"''^ defende a admissibilidade da posse particular sobre

as coisas pblicas dominicais, de modo que, mediante regular permisso ou concesso estatal,

mesmo os bens pblicos dc uso comum e de uso especial podem ser objeto de uso

privatno. *

o Cdigo Civil dc 2002, no art. 519, regula a retrocesso: "se a coisa expropriada

para fins dc necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no ii\"cr o destino para

que se desapropriou, ou no for utilizada eni obras ou ser\'ios pblicos, caber ao

expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa".

Segundo .lose Carlos de .Moraes Salles,'"''^ a retrocesso " o ato pelo qual o bem

expropriado reincorporado, mediante devoluo da indenizao paga na expropriao. ao

patrimnio do ex-proprietrio, em virtude de no haver sido utilizado na tinalidadc para a qual

fora desapropriado''.

Jos Carlos Moreira Alves, na Ao l^escisria 1098-.MG,''''' tambm reconheceu

que o expropriado tem o direito real de ver reingressar em seu patrimnio o bem expropriado.

quando o poder pblico no lhe d destino dc utilidade pblica.

Mesmo o bem objeto de desapropriao-sano pode ser alienado a

particulares."^*^"

ALVHS. Jos Carlos Moreira. Posse: estiijo clogmlico. Rio de Janeiro: Forense. 1999. \'ol. II. Tomo I,
p. 169-173.
No se pode indevidamente eslender a v edao do pargrafo nico do art. 191 da Consiiluio da Repiiblic::.
segundo o qual os im\ eis pblicos no .ero adquiridos por usucapio, pos.sibilidade de posse particular de
coisa pblica. O que sc \eda a aquisio originria dc propriedade por usucapio. No h nenhum dispo^iIi\o
que \edc absolulamenie a posse ou a aquisio imobiliria de coisa pblica pelo poder privado.
*"" SALI.ES. Jos Carlos dc Moraes. .-I desapropriao luz da doutrina c da jurisprudnciu. 5. cd. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2006. p. 810.
RE\'1ST.A TRIMESTR.\L DE JIJRISI'RIJDHNCI.A. Braslia, v. 104. maio 19.S3. p. -:6S-496.
Ari. 8". 5". da Lei n." 10.257. dc 10 de julho de 2001.
 164

A desapropriao Judicial indireta pode alcanar tanto bens particulares quanto

pblicos. A norma legal iio restringe a modalidade aquisitiva a bens privados, asse\erando.

textualmente, que abrange exieiisa rea.

Na perspectiva personalista do direito moradia, cumpre a cada pessoa a sua

defesa e promoo, com o Estado ou sem ele, apesar dele e mesmo contra ele.

Na IV Jornada de Direilo Civil, bem se aprovou o enunciado estendendo-

se a desapropriao pri\ ada a bens pblicos dominicais.

Se o poder pblico no atribui coisa da sua rirularidade uma funcionalidade

social, c legtimo rcconheccr-se a realizao dessa funo pelos particulares."""'

Interessante notar que a Corte Huropia dos Direitos do Homem, em deciso de 30

de novembro de 204, reconheceu que o fato de se ter construdo sobre ten-eno pblico uma

moradia, durante vrios anos, confere direito de propriedade sobre a construo em funo da

satisfao dc uma necessidade humana fundarncntal.'^^''

Qualificada a rea - pblica ou pn\ada o legislador intencionalmente deixa em

aberto sua dimenso. A desapropriao privada aplica-se extensa rea.

A sua dimenso, evidncia, deve ser mensurada a partir do nmero de pessoas

ou moradias objeto da rea. Como mero parmetro normativo, pode-se utilizar rea superior a

250m- {duzentos e cinqenta metros quadrados), prevista no art. 10 da Lei n." 10.257. de l

de Julho de 2001. que trata do usucapio especial urbano coleti\ o.

Se o legislador entende que "posse coletiva" compreendida pela ocupao de

rea superior quela medida, no h razo alguma para no se estender esse parmetro

desapropriao Judicial indireta. Esse e o fundamento da analogia. Quando se verifica a

Eminciacio 304: So aplic\cis as dispsii;es do.s 4" c 5" do arl. 122S do Cdiuo Ci\il civc^
reivindicalrias rclali\its a bens pblicos dominicais, maiilido. parcialmente, o Enunciado da 1 Jornada de
Direilo Ci\'il. no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos.
A alegada supremacia do interesse pblico no pode Justillcar condutas oiniisivas consubManciada.i no r.o
uso da coisa. inrcia do exerccio de direilo produz extenialidade.s negativas de eficcia geral, no ^e
restringindo a perda do direilo dc propriedade somente ao particular, numa inieiprelao isolada do arl. 1.2"6 do
Cdigo Cix il brasileiro de 2002. O que se objetiva no a prixatizavo do espao pblico, mas sim o eteti\o
cumprimenlo da funo social do bem pblico, realizando a leglima necessidade de moradia do destinatrio da
norma.
cr .M.BIGS. Clirisloplie. Le droit au logenienl. In.: CABRILL.AC. Rcmy: FRISON-ROCHE. Mane-Anne;
REVET. Tliierry (Coord.). LHun-ts et droiis foitclaiuoilaux. 14. cd. Paris: Dallo/. 208. p. "^90.
mesma razo da lei. deve ha\cr a mesma disposio normativa {///)/' cadcm est legis raiio. ihi

eac/eni legis cUsposiio).

3.5 Posse dc boa-1'c

A noo dc boa-f alcanou o universo jurdico fundamentalmente no mbito das

relaes negociais e tambm no campo dos direitos reais.

Nas relaes negociais, destaca-sc a boa-f objetiva, que. como bem sintetizou

Judith Martins-Costa."'^''' representa "modelo de conduta social, arqutipo ou siaiulard

jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando

como obraria um homem reto; com honestidade, lealdade e probidade", qualificando uma

norma de comportamento leal.

Para Menezes Cordciro/*"' como padro dc comportamento no trfego jurdico, a

boa-f compreende a obrigao de cumprir exatamente os dcveres emergentes do coniraro e a

necessidade de se terem cm conta, no e.xerccio dos direitos, os interesses da outra parte.

O Cdigo de 2002,""'^ seguindo o que prescreve o Cdigo Ci\'il alemo"""' e o

Cdigo Ci\il francs."^'" determina que os negcios jurdicos devem ser interpretados c

executados conforme a boa-fc.

.A boa-f subjcti\'a compreende a conduta humana cm conformidade com o

ordenamento jurdico, ainda que essa conduta lhe seja objeti\'amenle contrria, podendo ser.

no entanto, justificada pelo erro ou pela ignorncia do agente. Contrria a essa boa-f.

sobressai a m-f, representada pela manifesta inteno de contrariar a ordem e a esfera

jurdica de outrcm.

M.'\RTINS-COST-\. Judith, A boa-f no cliieiio privado. So Paulo: Rex isla dos Tribunais. 1999. p. 411.
""" CORDHIllO, Antnio Manuel da RcK'iia e Meneses. Da boa-f no c/iivho civil. Coimbra: .-\lmedina, 200". p.
174-175,
""Arls. 113 c 422.
""" 157 e 242,
,Vt. 1.134.
 166

A representao subjetiva da boa-fc tem vasta aplicabilidade no mbito dos

direitos reais, sobretudo em matria possessria,

O art. 550 do Cdigo Civil francs dispe que o possuidor est de boa-e quando

possui como proprietrio, cm virtude dc um ttulo translative de propriedade cujos \icios

ignore, podendo a posse de boa-e incidir tambm na hiptese dc aquisio originria.

Exemplo: a boa-fe em situao de usucapio consistente em estado psicolgico de ignorncia

do possuidor durante todo o decurso do tempo aquisitivo.

Para o art. 1.201 do Cdigo Civil brasileiro, de boa-f a posse se o possuidor

ignora o \'cio ou o obstculo que impede a aquisio da coisa, seja essa aquisio originria

ou deri\ ada, podendo, destarte, haver posse de boa-f sem justo ttulo, c vice-\ ersa.

.Menezes Cordeiro""'' descreve a boa-l subjetiva como a no conscincia do

injusto, apesar dc uma contrariedade formal ao ordenamento jurdico. Assim, entende-se que a

boa-l inscrita no 4" do art. 1.228 do Cdigo Ci\ il brasileiro seria dc ordem subjcti\'a. Para

a configurao da desapropriao, seria imprescindvel o estado psicolgico dc erro ou dc

ignorncia dos possuidores durante todo o decurso do tempo aquisiti\o. embora esteja

assentado que "o conceito de posse dc boa-fc de que trata o art. 1.201 do Cdigo Ci\ il no se

aplica ao instituto previsto no 4" do art. 1.228"."^ '

Seria a boa-f dc ordem subjetiva dc incidncia ftica impossvel no mbito da

desapropriao privada?

Nas ocupaes fundirias consolidadas no tempo, muitas \e7cs com anuncia do

poder pblico, os possuidores exercem domnio sobre imveis dc morada com a plena

con\ ico dc serem proprietrios, com a crena t1rmc e intacta da impossibilidade dc qualquer

medida de remoo. Os possuidores tm opinio de terem direito ao bem dc morada. Nesse

sentido foi o resultado da pesquisa realizada cm parte do Conjunto Jardim Felicidade: embora

a maioria dos entrevistados no soubesse o que c usucapio ou desapropriao (64"o), todos

tinham opinio de terem direito sua casa pelas circunstncias da ocupao c. sobretudo, pelo

decurso do tempo. O signiflcati\'o percentual dc 75% dos entrevistados afirmou residir na

regio h mais de sete anos.

' CORDEIRO, Aniiii .\Iamicl da Roclui e Menc/es. A/ boa-f no liiivito civil. Coimbra: Alnicdina. 2U(l7. p.
411,
Fnunciado 309 da l\' Jornada de Direito Civil.
 167

A boa-e na desapropriao privada est essencialmente \'inciilada ao critrio

temporal. A repercusso do tempo nessa situao jurdica c fundamental.

Em \'crdadc. essa desapropriao sugere a incidncia da supprcssio. Segundo

Menezes Cordeiro,"'^^ "diz-se siippressio a situao do direito que, no lendo sido. em certas

circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa mais sc-lo por. de

outra forma, se contrariar a boa-f". E a perda do direito pelo seu no exerccio, porquanto

essa inrcia contrria boa-f. No Direito portugus, a siipressio uma subcategoria do

abuso do direito.

A mora no exerccio do direito contraria modelo de conduta social, criando, na

contraparte, a representao de que esse direito no mais seria exercido. I l. pois. incidncia

da boa-f objetiva e tambm boa-fc de ordem subjetiva. O titular de um imcn el. pela omisso

reiterada dc exerccio do direito de propriedade, possibilita aos possuidores a representao, a

confiana, dc que a posse no tempo vale como causa aquisitiva.

A boa-f na desapropriao privada insere-se nessa realidade, caracterizando

mecanismo aquisitivo imobilirio que objeti\'a proteger a confiana daqueles que exercem o

domnio para fins dc moradia em contraponto ao proprietrio omisso.

Uma vez mais, Menezes Cordeiro"^'"* aponta que a "confiana exprime a situao

cm que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crena, a cerras representaes,

passadas, presentes ou futuras, que tenha por cfectivas". Inadmissvel a um proprietrio que

reiteradamente descumprisse a funo social do imvel objeto de posse por \ rias pessoas

com a finalidade de moradia aprovcitar-sc dessa situao e reivindic-lo. alm de postular

perdas e danos. A hiptese caracteriza alegao da prpria topcza ou do conhecido vcire

conira factuin propriiiiu.

Portanto, o conceito de boa-f, para fins de desapropriao pri\"ada. tico, e no

meramenrc psicolgico, de modo que, ao contrrio de poss\"cis interpretaes, a

desapropriao judicial indireta no proporciona \iolaes do ordenamento jurdico, no

incentiva imases fundirias. Porm, protege a conlana daqueles que. pacificamente,

exercem a posse-moradia em contraponto manifesta inrcia do proprietrio. Trata-se de

CORDEIRO. .Anlnio Mamit;] da Rocha c Mcne/:e.s. Da hna-fc no ilireiro fivU. Coimbra; .Alincdina. 200". p.
797.
CORDEIRO, .Aninio Maiutel da Rocha e Menezes. Da boa-fc no ilireiro civil. Coimbra: .\lmedina, 200". p,
1234.
 16S

forma dc proscrever comportamentos contraditrios ou inadmissveis dc titular de direito quo.

abstcndo-sc do seu exerccio durante considervel perodo de tempo, fomenta, na contraparte.

a confiana da aquisio originria. Esse proprietrio desidioso no pode, depois do decurso

temporal, lograr xito em pretenses possessrias ou petitrias.

O no exerccio do direito dc propriedade, dc natureza dispon\el. deve

proporcionar a consagrao da proteo moradia, dc ordem indisponvel,

3.6 Posse ininterrupta por mais dc cinco anos

O tempo e o espao fazem parte da realidade humana como elementos

indissociveis e inerentes sua personalidade. As condutas humanas so marcadas pela

espacialidade e pela temporalidade. A repercusso do tempo nas situaes jurdicas tambm

detenninante.

De igual tnodo, o Direito pode afetar a temporalizao ou negar o curso do tempo

cronolgico, mediante mecanismos de suspenso ou inteiTupo temporal,

Como acentua Francois Ost. a dialtica entre tenipo e direito profunda. "O

direito afeta diretamente a temporalizao do tempo, ao passo que. em troca, o tempo

determina a fora instituinte do direito. Ainda mais precisamente; o direito temporaliza. ao

- 1.4"'^
passo que o tempo mstitui.

A base da prescrio, da decadncia, da supprcssio e da surrcciio temporal.

Uma posio jurdica no exercida durante dcteiminado interx alo temporal pode

perder sua eficcia, ensejando at mesmo a extino do direito. Em contraponto, essa extino

pode gerar aquisio dc direito ou a consolidao de posio jurdica em benefcio de ourrem.

Assim ocorre na desapropriao pri\'ada. A posse coiitiniia por cinco anos consolida a posio

jurdica daqueles que atribuem ao imvel uma funcionalidade dispensada pelo proprietrio-

formal. manifesta a temperana, a sabedoria do tempo, que acentua a inrcia do proprietrio

e reatlrma o propsito e a finalidade da possc-moradia.

" ' OST. Franois. O icjiipo Jo dirci:o. [Lc icnips dii dioil]. Triid. Flcio Feriuindcs. So Paulo: HDLSC. -0(J5. p.
 169

O legislador, valendo-se da simetria, adotou o mesmo inter\alo temporal do

usucapio especial que, particularmente na modalidade urbana, objetiva tambm a garantia e

promoo do bem-moradia.

O exercieio da posse deve ser continuo, ininterrupto, por prazo superior a cinco

anos.

Assim como no usucapio, essa situao possessria - que no sofre oposio

sria, lundada c judicialmente rcconiiecida - consolida-se pelo tempo. Trata-se da sempre

lembrada posse mansa c pacfica.

Porm, ainda que se trate de requisito objetivo, sobrevm a indagao: aplica-se

desapropriao privada a regra do art. 1.244 do Cdigo Civil, segundo o qual se estende ao

possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou

inteiTompem a prescrio?

No h d\'ida de que o direito possa afetar a temporalizao. Todas as regras

aplicveis ao usucapio csrendem-sc desapropriao, em razo do fundamento bsico do

reconhecimento da posse consolidada no tempo.

[Destarte. no s a regra do art. 1.244 do Cdigo Ci\'il, mas tambm as hipteses

de acesso e sucesso posses.srias, nos termos dos artigos 9" e 10 da Lei n." 10.257. de 10 de

julho de 2001. so aplicveis desapropriao judicial indireta.

a inrcia do proprietrio que enseja a extino de seu direito em fa\or da

titularidade do bem essencial da moradia, dc natureza imprescritvel. .A. posse consolidada

pelo prazo superior e inintermpto de cinco anos, alm dos demais requisitos legais, objeto

dc proteo pelo ordenamento jurdico.

3.7 Ohras c sei-\ ios de interesse social e econmico iele\ante: moradia sustentvel

O intrprete, ao analisar as situaes dc falo. sob o prisma dos princpios

estruturantes de todo o sistema jurdico, conclui pela possibilidade, ou no. da desapropriao

pri\ada.
 170

A norma do caso no o o pressuposto, e sim o resultado de uma hermenutica

conslrulivista. A qualificao jurdica do fato c extremamente complexa, baseada na

correlao de valores, normas e princpios. A apreciao axiolgico-noiinativa do fato no e.

pois. uma operao meramente lgica ou matemtica.

Todo o mtodo de construo fundado na causa do interesse social e econmico,

qual se emprestou a qualificao de relevante, que. na defendida perspccti\a do

personalismo tico, deve ser compreendida como valor de esscncialidadc prpria existncia

humana.

Em verdade, pela maior amplitude da textura normativa, o interesse social

compreende o \'alor econmico. A finalidade que se busca a eferi\ao do princpio da

socialidade. Trata-se, no dizer de Miguel Reale,'^''' "de inovao do mais alto alcance,

inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta,

mas tambm no\o conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-

trabalho".

O objeto do instituto a valorizao da coisa pela sua funcionalidade social. A

conduta positi\a humana sobrepe-se e empresta utilidade existencial coisa, .-\ssim.

irretoc\ el a concluso de Hannah Arendt;'^'^

[...] a objetividade do mundo - o seu carter dc coisa ou objeto - e a

condio humana coniplemcniam-sc uma outra; por ser uma existncia
condicionada, a existncia humana seria impossi\cl sem as coisas, c estas
scnani um amontoado dc artigos incoerentes, uin no inundo, sc esses
artigos no fossem condicionantes da existncia humana.

A complexa e atual situao de centenas de pessoas excludas do bem primrio de

subsistncia e dignidade - moradia - refora a necessidade, nesse sentido, de concreo e

preenchimento do comando "obras e ser\'ios de interesse social e econoitiico rele\-ante".

No h d\ida dc que a posse-moradia configura relexante interesse a ser

protegido.

RH.'\LH. .Miguel. Lx/w-io de iiiorivos tia comisso rcvisora e claiwradoni do Cdi^^o Civil. .laiK-iro de
1975. Piiblicafio da Secretaria Especial de Editorao c Publicaves cio Senado Federal. Braslia, 2(I0?.
"*' ARFNDT. Hannah. A caiidio humana [The human eondilion]. Trad. Roberto Rapo>o. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense. 200U. p. 17.
 171

Porcni, a denominada segurana da posse por inlermdio do instruinento jurdico

da desapropriao pri\ada. evitando-se remoes ou despejos injustificados dos moradores.

de\ c ser avaliada tambm em consonncia com a questo da sustentabiiidade das moradias.

0 desfecho do procedimento desapropriatrio pode retratar a realidade de

loteamentos muito aqum das exigncias legais, particularmente quanto dimenso das reas

que sero inferiores ao mdulo urbano.

Preenchidos os conceitos indeterminados da noima legal e pago o \a!or fixado da

mdenizao, o juiz dever atribuir o llulo de propriedade a todos os possuidores; "V aler a

sentena como titulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.""'^

Se a partir de todos os estudos, inclusive lc\antamcnto topogrfico, for possi\el

individualizar as moradias, o ideal e que o ttulo dc propriedade seja igualmente atribudo de

fonna individualizada.

No sendo poss\'cl essa individualizao. dc\ e-se, por analogia, adotar a soluo

preconizada pelo Estatuto da Cidade, segundo a qual o juiz. na sentena, atribuir icual frao

ideal de terreno a cada possuidor, independentememe da dimenso do terreno que cada um

ocupe.

Porm, qualquer que seja a soluo adotada, prov\'el que. pela prpria forma de

ocupao desses espaos, muitos lotes tenham dimenso inferior ao mdulo urbano,

prejudiquem a instalao de equiparnentos urbanos (como ruas c avenidas) ou ainda se situem

em reas de risco ou de interesse ambiental. Ao lado da segurana possessria. necessria

sua adequao aos padres urbansticos e ambientais.

E\ idcntcinciKe que as reas de risco ou dc prescr\ao ambiental no de\eriam c

no devem ser objeto de moradia. A preocupao com a vida humana atual e futura no de\ e

permitir a consolidao da posse-moradia em situaes de extrema \'u]nerabilidade.

Quanto aos padres urbansticos, necessria, pois. uma adequao social. Entre

o mdulo urbano c a \'ida humana minimamente abrigada, a soluo pende para a proteo do

ser. O planejamento urbano deve compreender zoncamcntos especiais de interesse social, que

busquem a difcil conciliao entre os padres urbansticos mnimos e a necessidade de

^ 5" do art, i .228 do Codiu'o dc 2)02.

 172

ocupao do solo urbano para fins dc moradia. Trata-sc. inclusi\'c. dc diretriz da poltica
, 479
urbana.

A aquisio originria da propriedade mediante o instituto da desapropriao

privada, observada a finalidade de regularizao fundiria, deve de.s\ ineular-sc das rgidas

regras da Lei do Parcelamento do Solo e presei-var a tipicidade da ocupao, o acesso \ irio a

todos os lotes, minimizando-se o nmero dc remoes. O art. 4". 1!, da Lei n." 6.766. de 19 de

dezembro de 1976, ao dispor sobre o parcelamento do solo urbano, tambm autoriza o poder

pblico a mitigar os requisitos urbansticos em caso de "edificao de conjuntos habitacionais

de interesse social".

O incremento da regularizao fundiria, via reconhecimento dc zoneamentos

urbanos especiais, enseja tambm maior eficincia no emprego dos recursos ambientais,

diminuindo as externalidades negativas e proporcionando realidade de maior

sustentatibilidade socioambienial.

3.8 Problema da indcnizailo

A abertura da nomia do 5" do art. 1.228 do Cdigo Civil apresenta um desafio

efetividade da desapropriao privada ou judicial indireta. Os questionamentos so comuns.

Quais os parmetros para a fi.Kao do cjiiaininii devido? Quem deve e pode pagar o valor da

indenizao? Ausente pagamento, e cabvel a desocupao da rea ainda que objeto de

moradias? O encaminhamento ou a construo das respostas requerem intenso e criativo

esforo hermenutico, com a harmonizao de princpios, pressupondo a intensa busca pela

deciso justa, que. no dizer de Karl Larenz,"^*^" a nobre tarefa do jurista. Direito justo no

como representao de um direito ideal ou imaginrio, fora dos limites do direito

estabelecido, mas conio fundamento e elemento de sua prpria existncia e luncionalidadc.

Com efeito, a pluralidade de possibilidades de concreo de um comando nomiativ o \'ago no

pode resultar em solues injustas.

An. 2". XiVeXV. d;i l..-i ii." 10.257. dc 10 dc juiho de 2001,

L.ARF.NZ. K:ivl. Deivcho jusin: fundamenlos de ciic:i juridic;i [Riclnigcs Rechi. Griind/iigc eincr
Rcclilsclhik], Trad. Luis Dc/-Pica/,o. Mudrid: Civiis. 1990.
 173

Em tudo e por tudo, deve ser buscida a justia - a Justia como atribuio a cada

um do que seu, ou como tratamento igual dc situaes iguais, ou ainda, na pcrspccti\a

aristotlica, como a virtude do meio-termo, do equilbrio, da proporcionalidade.

H preciso tambm evitar a liiigiosidade, devctuio, para tanto, ser \ alorizada a

segurana jurdica.

No que concerne discusso sobre os efeitos econmicos da desapropriao

pri\'ada, porque o ordenamento jurdico ptrio no admite a figura do confisco, ou seja. a

cxpropriao sem nenhuma indenizao, deve-se ressaltar como nica exceo aquela inscrita

no art. 243 da Constituio da Repblica de 1988. que disciplina a expropriao dc glebas

utilizadas para plantio de substncias psicotrpicas. Igualmente, a nica forma de

expropriao pri\'ada sem indenizao c o usucapio, que. como j sublinhado, tambm

encontra fundamento constitucional.^^' O legislador infraconstitucional. ao prc\er a

expropriao pri\'ada. bcin reconheceu seus necessrios efeitos econmicos. Buscou-se a

justia distributi\a na idia dc diviso de nus social. A posse-moradia de\e ser garantida a

segurana jurdica mediante a contraprcstao econmica ao proprietrio-pariicular que. por

sua inrcia, pemiitiu a consolidao daquele estado ltico socialmente rclex ante.

Diante dessas situaes excepcionais dc dcsapropriao-sano. o Supremo

Tribunal Federal vem reconhecendo que a garantia da justa indenizao no perde a

intensidade jurdica quanto ao seu mbito de incidncia e exigibilidade."^^'

Porm, persiste o problema. O que se h de entender por justa indenizao?

Ha\ eria um padro de inteireza da justia quanto ao ressarcimento?

A indenizao, nesse caso, no conllgura resposta compensatria ou retributi\a.

mas remdio s conseqncias da conduta no conforme ao ordenamento jurdico, pois a

desapropriao pr\ada no deixa de ser uma sano pelo descumprimento da funo social da

posse e da propriedade. evidente sua funo de descncorajamento de comportamentos

inertes e des\'inculados da idia dc posse-lrabalho ou posse-moradia. O clculo da

indenizao tem que considerar a relevncia da omisso do proprieirio-particular e a

funcionalidade atribuda coisa pelos possuidorcs-moradores: "a degradao do im\-el

lu'bano. decorrente do descaso de seu proprietrio, dc\'e ser considerada no momento da

Nesse senlido. exivemamcnte controvertida a figura do art. 1.276 do Cdigo Cis il brasileiro.
Cf. BIC-^SIL. Supremo Tribunal Federal. RH 114682/SP. Rcl. VIin. Ociavio Galloui. 11.1991,
 fixao da indenizao, sob pena de configurar a desapropriao como \ crdadeiro prmio ao

proprietrio dcsidioso"."'"' Semelhante o entendimento de Kbio Konder Comparato:"""*

"ressareir integralmente aquele que descumpre o seu dever lundamental de proprietrio

proceder com manifesta injustia, premiando o abuso". Logo. a justa indenizao de\e ser

fundada nessa ponderao. Nos moldes do padro de Aristteles,"^^" o justo o proporcional, e

o injusto o que viola a proporo. Para Csar Fiu7a, o juiz tambm "dex er le\'ar ein conta a

condio socioeconomica dos possuidores, a fim de no in\'iabilizar a aquisio da

propriedade por clcs"."'^''

Ainda que o proprietrio-particular tenha direito indenizao, o padro do

ressarcimento justo no pode desconsiderar sua omisso na consolidao da posse-moradia.

sobretudo quando cm favor de pessoas de baixa renda.

O Superior Tribunal de Justia j reconheceu que o valor da indenizao de\c

retratar a realidade, considerando eventual desvalorizao incidente em rea atingida por

processo de favelizao."*^'

Hm verdade, o conteiido e o alcance da indenizao para fins de desapropriao

privada no poderiam considerar o padro do mundo da mercadoria, cm que tudo tem preo.

pre\aleeendo a lgica do dinheiro, do valor de troca sem limites. A tutela da moradia conto

espao do livre dcscn\olvimcnto da personalidade no poderia ter um cqui\'alente em

dinheiro. Como acentua Henri Lefebvre, "a sociedade urbana, conjunto de atos que se

desenrolam no tempo, pri\ ilegiando um espao (stio, lugar) e por ele privilegiados, altamente

signiflcantes c significados, tem uma lgica diferente da lgica da mercadoria. um outro

mundo. O urbano se baseia no valor de uso"."^*^^

, pois, a partir desse valor de uso que se de\'e construir uma soluo para o

qucmiiuu indenizatrio na desapropriao privada.

C.'\RDOS(). Fernanda Loiisada. A propriedade privada iirlhiua ohri'^a? Anlise cio discurso doiiinndrio e da
aplicao jiiri^prudencial Rio de Janeiro: Renovar. 2008. p. 112.
COMJ'.ARATO. Fbio Konder. Dircilos c descrcs fundamentais em matria de propriedade. Revista do
Ceinro de Estudos Judicirios. Braslia, v. 1, n. .3. sel.<dez. 1997. p. 97.
ARISTTELES. tica a Miiiico. Trad. Pietro Nasselti. So Paulo: KJarlin Ciarei. 2006. p. 110.
FILZA. Csar. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Mori/.onlc: Dei Rey. 2009. p. >S55.
RR.ASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. 211598, RJ. Rei. Min. Joo Ol\ io de Noronha. i.0?.05 20U5.
LEFEBVRE. Henri. O direito cidade [Le droit u Ia \ iIIc].Trad. Rubens Eduardo Frias. So Paulo: Ceniaiiro
2001. p, S7.
 175

Em sntese, o proprietrio-particular tem direito indenizao, mas o justo do

ressarcimento dc\e considerar sua inrcia, ao menos pelo prazo mnimo legal de cinco anos.

no exerccio do direito de propriedade, proporcionando valor de uso pela ocupao imobiliria

para fins constitucionais de moradia. A omisso desse particular no pode proporcionar-lhe

nenhuma vantagem econmica: "a justa indenizao a que alude o j 5" do art, 1228 no tem

como critrio valorativo, necessariamcnle, a avaliao tcnica lastreada no mercado

imobilirio, sendo inde\'idos os juros compensatrios,""^'^''

Uma vez lixado o parmetro do clculo da indenizao, cumpre determinar quem

de\'e e quem pode efetivar o pagamento, tendo por fundamento a justia do caso concreto.

Quem deve indenizar so os beneilcirios da desapropriao, aqueles que consolidaram a

posse pela ocupao funcionalizada da coisa."^'"' Em se tratando de posse-moradia.

presumvel entender que os possuidores sejam economicamente hipossuticienres.''" Nessa

situao comum, quem poderia indenizar? Considerando a j acentuada responsabilidade

estatal pela fundamcntalidade do bem essencial da moradia, juridicamente possi\el atribuir-

lhe o dever subsidirio de indenizar o particular pela perda imobiliria, conforme soluo de

distribuio do nus social, segundo a qual a justa indenizao dc\ida ao proprietrio-

particular somente dever ser suportada pela Administrao Pblica, no contexto de poltica

de reforma urbana, em se tratando de possuidores de baixa renda."*''"

Entretanto, persiste o problema. qual esfera da Administrao Pblica cotnpete

o pagamento: Unio. Estados ou Municpios?

Considerando que cumpre Administrao Municipal a regular organizao e

distribuio do espao urbano."'*'' e tratando-se de matria essencialmente local, razo\el

entender que a justa indenizao, na liiptese de possuidores de baixa renda. de\er ser

suportada pelo Municpio. O Superior Tribunal de Justia, em decises reiteradas. \em

Enunciado 240 da III JoniaJa i/c Direi/o Ciril.

Enunciado 84 da ! Jornada de Direio Civil-. A defesa fundada ni) direito de aquisio com base no inll.rc^^e
social (arl. 1228. 4. e 5. do no\o Cdigo CnH) de\e ser argiilda pelos reus da ao rei\indicairia. eles
prprios responsveis pelo pagamento da indenizao.
Em levanlamcntu realizado no Conjunto Jardim Felicidade. VS/ dos cn(rc\'isiados aiirmaram renda tamiliar
enlre um e dois salrios miniiiios.
Enunciado .>()S da II 'Jornada de Direio Civil.
Cf. art. 30. \'ll!. da Constituio da Repblica.
 176

reconhecendo a competncia municipal para a regularizao e urbanizao de reas ocupadas

por populao de baixa renda.

Porm, a desapropriao judicial indireta pode alcanar tanto bens particulares

quanto pblicos. E, em se tratando de imvel pblico objeto do bem essencial moradia, no

faz sentido o Municpio indenizar outro ente da Federao.

Portanto, cuidando-se de posse de bem pblico consolidada para fins de moradia,

nos estreitos limites da desapropriao privada, os particulares economicamente

hipossufcientes adquirem a titularidade da coisa, sem indenizao alguma, em razo da

eficcia social e geral do direito moradia.

O poder pblico, a quem constitucionalmente cumpre a obrigao imediata de

satisfao dos interesses socialmente relevantes, no pode valer-se de sua omisso,

enriquecendo-se da ao de particulares que, mediante o instrumento legal da expropriao

privada, atribuem funcionalidade coisa. A funo social valor de eficcia no relativa.

Remanesce a indagao proposta: ausente pagamento da indenizao, cabvel a

desocupao da rea ainda que objeto de moradias?

A essencialidade do bem-moradia no pode sofrer o condicionamento do valor

econmico, mesmo porque o 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil somente vinculou o

pagamento indenizatrio ao registro da sentena (ttulo aquisitivo imobilirio) no Cartrio de

Imveis. Sem o cumprimento do valor econmico somente no ocorreria a transferncia

imobiliria, mantendo-se a posse dos particulares e, formalmente, o ttulo de propriedade do

expropriado. A, uma situao inusitada dos dias atuais: o proprietrio conser\'a sua fomial

situao jurdica, mas sem o exerccio da posse direta. Enquanto os moradores mantm a

posse, mas sem a titularidade da coisa."'''^ No se realiza, portanto, por inteiro, o fm colimado

da expropriao judicial indireta.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. 131697/SP. Rei. Min. Joo Octvio de Noronha, j. 07 04 200>-
Resp. 432531/SP. Rei. Min. Franciulli Neto, j. 18.11.2004; Resp. 448216/SP. Rei. Min. Luiz Fux. j.l4 10 ">003 "
Na III Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado 241: O registro da sentena em ao rei\ indicatria.
que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art
1228, 5"), condicionado ao pagamento da respectiva indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz \a //'
Jornada, sobressaiu o contedo do Enunciado 311: Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao
judicial, e ultrapassado o prazo prescricionai para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a
expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.
 177

3.9 Titularidade e legitimidade ampliadas

Se a norma disciplinadora da expropriao restritiva do direito fundamental de

propriedade, seria juridicamente possvel a iniciativa da desapropriao privada pelos

particulares, numa ao autnoma de desapropriao privada?

A resposta a essa inquietao pressupe uma interpretao dissociada da mera

reproduo mecnica do texto do art. 1.228, 4", do Cdigo Civil. Seria necessrio adaptar o

texto normativo realidade e s exigncias da vida. Se a titularidade da moradia no

relativa, por alcanar qualquer pessoa, incontestvel que a habilitao para exercer essa

situao ou posio jurdica igualmente erga omnes.

Embora a literalidade da norma exija que o imvel seja objeto de pretenso

reivindicatria, no h dvida de que a desapropriao privada pode ser alegada como defesa

direta em pretenses tambm possessrias. Igualmente, poderia ser fonnulada via pretenso

inicial e autnoma.

Uma maior extenso da garantia da propriedade funcionalizada pressupe

alargamento do mbito de ao da desapropriao privada. preciso haver igualdade na

repartio de encargos entre as pessoas; se um sujeito de direito no exerce efetivamente o

domnio, deve perd-lo em favor de outro que confere coisa finalidade primordial e

fundamental, que a moradia, tudo sem afastar a garantia do valor econmico do imvel.

Se "a legitimidade a qualidade de um sujeito que o habilite a agir no mbito de

uma situao jurdica considerada", como quer Menezes Cordeiro, e se a moradia um

bem essencial e indisponvel, parece no haver dvida quanto ao regramento geral da

legitimidade de todos na concretizao desse valor universal. A expresso "imvel

reivindicado" deve ser interpretada extensivamente, abrangendo pretenses tanto no juzo

, . ' 497
petitorio quanto no possessorio.

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de direito civil portugus: parte geral. Coimbra:
Alinedina, 2007, Livro I, Tomo IV. p. 15.
Enunciado 310 da IV Jornada de Direito Civil.
 178

Semelhantes fundamentos autorizam exegese ainda mais ampliativa: a

possibilidade de pretenso inicial de desapropriao privada."^*^^ Teria sentido admitir que

titulares de moradia, em razo da posse j consolidada pelo tempo, somente poderiam

formalizar ou declarar essa situao de segurana da posse mediante a obteno do ttulo de

propriedade, quando provocados por ao judicial de iniciativa exclusiva do proprietrio da

coisa? A indagao parece conduzir a resposta negativa. No se pode sobrevalorizar a inrcia

desse proprietrio. A desapropriao privada tem por causa exatamente o no exerccio do

direito.

Nesses termos, soa contraditria a exegese que condiciona a iniciativa de todo

procedimento ao daquele que se demonstrou, a todo tempo e a todo custo, inoperante e

desidioso. Veja-se que a analogia da situao parece adequar-se bem regra procedimental

do usucapio especial urbano coletivo. H fundamento legal pennitindo ampliar a

legitimidade para a propositura daquela pretenso, cabendo tanto aos possuidores -

isoladamente, em litisconsrcio originrio ou superveniente, em estado de composse - quanto

aos substitutos processuais. Igualmente, estende-se essa pertinncia subjetiva situao de

defesa processual.''^^

Em razo da essencialidade do bem da vida que se busca garantir, a aptido para

sua concretizao no pode sofrer restries de ordem meramente fomial. Ao titular ou ao

beneficirio da situao considerada de expropriao privada assiste a possibilidade de

desencadear seus efeitos, seja mediante iniciativa processual, seja mediante defesa em

qualquer procedimento petitrio ou possessrio. Acresa-se aqui a necessidade de interveno

obrigatria do Ministrio Pblico, como custos legis, em procedimentos em que suscitada a

desapropriao privada. Se a desapropriao privada se inspira no sentido social e no

contedo fundamental da propriedade, afastando seu carter meramente econmico,

justificada se afigura a interveno ministerial como fiscal dos pressupostos dessa modalidade

aquisitiva originria de propriedade, particularmente quanto concreo dos seus elementos

normativos e descritivos.

Igualmente relevante a analogia com o art. 12, T, do Estatuto da Cidade, que,

pela razo de fundamentalidade, determina obrigatria a interveno do Ministrio Pblico

Contrariamente, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 48; VIANA, Marco Aurlio da Silva. Comentrios ao novo cdigo civil: dos direitos reais.
Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 63.
Arts. 12 e 13 da Lei n." 10.257, de 10 de julho de 200L
 179

em pretenses de usucapio especial. "Tendo em vista as disposies dos 3" e 4" do art.

1228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuar nas hipteses de

desapropriao, inclusive a indireta, que encerrem relevante interesse pblico, determinado

pela natureza dos bens jurdicos envolvidos"."''"'^

A essencialidade e a indisponibilidade da moradia, por si s, justificam essa

atuao.

Ultrapassando fronteiras e ampliando os horizontes, tambm se entende que a

ao ministerial no se cinge qualidade de custos legis, tendo o Parquet ainda legitimidade

extraordinria para propor pretenses de desapropriao em favor dos titulares do direito

moradia, e o fundamento dessa atribuio constitucional: o art. 127, caput, da Constituio

da Repblica expresso ao prever a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis

como atribuio ministerial.

A elevada qualificao do direito moradia como direito autnomo da

personalidade, como valor essencial, irrenuncivel, da pessoa humana, detennina e exige o

aprimoramento da ao ministerial, desnecessria a regulao infraconstitucional por se tratar

de ao de tutela de direitos indisponveis.

A autoaplicabilidade do art. 127 manifesta. Nesse sentido, o magistrio de

Teori Albino Zavascki,^"' por ser a norma constitucional um preceito completo em si mesmo,

apto a legitimar o rgo Ministerial ao exerccio das atribuies ali definidas, produzindo

toda a eficcia normativa que lhe prpria. Trata-se, pois, de preceito mais especfico que o

conddo no art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, de cuja autoaplicabilidade nunca se

duvidou.

Segundo Jos Carlos de Freitas:^""

[...] ao atribuir ao Ministrio Pblico o poder-dever de atuar na defesa dos

interesses sociais (art. 127, caput) e de zelar para que os Poderes Pblicos
respeitem os direitos assegurados pela Carta Magna (art. 129. II). como
'"verbi gratia", o direito social moradia (CF, art.6". caput), a Constituio

Enunciado por mim proposto e aprovado na IV Jornada de Direito Civil. Cf. AGUIAR JUNIOR. Rui Rosado
de (Org.). Jornada de direito civil. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2007, Vol. II. p.624-625.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 252-254.
FREITAS, Jos Carlos de. Ordem urbanstica e acesso terra. In.; ALFONSIN. Betnia; FERNANDES.
Edsio (Org.). Direito moradia e segurana da posse no estatuto da cidade: diretrizes, instrumentos e
processos de gesto. Belo Horizonte; Frum, 2006. p. 272.
 180

Federal moldou-lhe com o perfil tutelar qualificado pelo interesse pblico, e

no meramente formal.

Para Rmulo Russo Jnior, o Ministrio Pblico pode propor ao civil pblica

com vistas promoo do direito moradia das pessoas de baixa renda. Segundo o autor,

pretenso dessa natureza pode ser formulada para "regularizao de uma favela inteira. Trata-

se de obra trabalhosa, mas possvel.

Sendo o Ministrio Pblico constitucionalmente autorizado a atuar como

substituto processual na defesa e promoo do direito moradia, tendo o problema da

habitao dimenses individuais e sociais, sendo tambm amplamente cabvel a tutela

coletiva de direitos subjetivos individuais, o contedo da desapropriao privada pode e deve

ser veiculado pelo instrumental da ao civil pblica.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justia reafirmou a possibilidade de

ajuizamento de ao civil pblica para a promoo de direitos individuais homogneos. O

Ministro Mauro Campbell Marques entendeu que a pretenso moradia, ainda que seus

beneficirios sejam pessoas determinadas, pode ser objeto de ao civil pblica proposta pelo

Ministrio Pblico, tratando-se, pois, de interesse extrapatrimonial, marcado pela

indisponibilidade.^''^

Enfim, a tutela e o resguardo do espao urbano, no qual se insere

fundamentalmente o valor moradia, devem tambm ser objeto da ao do Ministrio Pblico,

como autor de ao civil pblica ou como fiscal da realizao do contedo noiTnativo da

desapropriao privada.

3.10 Impactos sociais e jurdicos

O processo de urbanizao no pode ser discriminatrio, mantendo ou arrastando

um universo de pessoas para as periferias e subrbios desestruturados, como se fosse poss\ el

desconect-las da cidade e seus espaos de dignidade.

RUSSO JNIOR, Rmulo. Direito moradia: um direito social. 2006. 235 f. Tese. Pontifcia Uni\ ersidade
Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006. p.l71.
A Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, no art. 1", VI. pre\ seu alcance
ordem urbanstica.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. 1120253/PE. Rei. Min. Mauro Campbell Marques, j.
15.10.2009.
 181

Se a racionalidade estatal admitir compartilhar dessa realidade de excluso, caber

ao ordenamento jurdico impor que, quanto utilizao do espao pblico, a proteo dever

envolver indistintamente todas as pessoas.

Em verdade, no somente "no" e "pelo" Estado, com toda sua burocracia, que o

direito moradia se realiza, mas tambm na autonomia privada, que provoca e constri

espaos de dignidade. Esse o sentido existencial da desapropriao privada.

A diminuio de excludos na sociedade, vivendo cm situao marginal, pode

funcionar como um poderoso contributo para enfrentar a violncia nas
cidades, pois possvel que o preconceito e a excluso sejam mitigados a
partir do momento cm que o cidado se sente sujeito de direito na urbe."^"^'

Tambm a regularizao fundiria pode incrementar medidas de urbanizao,

atribuindo aos integrantes dessas comunidades maiores e melhores equipamentos urbanos.

Alguns autores, porm, questionam a eficcia da atribuio do ttulo de

propriedade aos moradores dessas reas. Segundo Mike Davis, essa situao pode gerar uma

realidade de comercializao de favelas, de mercadorizao da moradia e de verticalizao

dos assentamentos precrios, em que as ocupaes iiregulares do solo seriam justificadas pelo

interesse econmico, ensejando presses para a regularizao fundiria e, uma vez satisfeita

esta, os proprietrios alienariam os imveis, buscando proceder de igual maneira em outras

507
areas.

A mesma preocupao externada por Edsio Fernandes:''''^

[...] a mera atribuio de ttulos individuais de propriedade pode at garantir

a segurana individual da posse, mas com freqncia acaba fazendo com que
os moradores vendam suas novas propriedades e sejam "expulsos" para as
periferias precrias, em muitos casos invadindo novas reas - onde o mesmo
processo de ilegalidade comea novamente.

A desapropriao privada no instrumento de fomento desse crculo vicioso de

ocupaes irregulares e pretenses de urbanizao fundadas em critrios meramente

econmicos.

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Legitimao de posse dos imveis urbanos e o direito moradia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 13-132.
DAVIS, Mike. Planeta favela [Planet of slums],Trad. Beatriz Medina. So Paulo; Boitempo. 2006. p. 51-101
FERNANDES, Edsio. Legalizando o ilegal. In.; BRANDO, Cados Antnio Leite (Ors.i. 4<i ridndp^ ,in
cidade. Belo Horizonte; UFMG, 2006. p. 143.
 182

Trata-se de mecanismo normativo que objetiva o reconhecimento de situao

ftica consolidada pelo tempo, e no de invases fundirias ao an'epio do ordenamento

jurdico, pois a desapropriao - repita-se - tem por fundamento o direito de personalidade

moradia, de natureza essencial e irrenuncivel.

Na verdade, no se pode restringir a autonomia privada impedindo a titularidade

da prpria casa ao argumento de possveis desvios ou irregularidades.

A no concesso do ttulo no impede a comum alienao da posse imobiliria.

Tambm a possibilidade de alienao da propriedade no configura vcio algum. A

irregularidade est nas formas ilcitas de ocupao e permanncia de reas urbanas.

Como acentua Denis Lerrer Rosenfield;''"^

[...] para que tenhamos propriedade privada no sentido estrito, necessrio,

entre outras condies, que haja o direito de usufruto dessa propriedade e o
direito de alien-la. Se essas condies no so preenchidas, teremos uma
propriedade imperfeita, incompleta, defeituosa. Se h a posse de um
determinado imvel numa favela, sem a possibilidade de alien-lo
livremente segundo regras legalmente estipuladas, essa forma de propriedade
defeituosa e os seus benefcios sociais e econmicos incompletos, pois o
seu usufruto restrito.

A partir de presunes de m-f, certamente, no se preencher o contedo

nonnativo vago da desapropriao privada. Sua efetividade decorre do fundamento defendido

da essencialidade do bem de moradia.

ROSENFIELD. Denis Lerrer. Reflexes sobre o direito propriedade. Rio de Janeiro: Else\'ier. 2008. p, 62.
 183

TTULO V
CONCLUSO

O estar abrigado sempre foi uma necessidade humana, desde a vida iniciante, com

a morada natural do ventre materno, at a vida fmdante, que, para o Cristianismo, proporciona

a redeno etema, pois na Casa do Pai h muitas moradas.

Por mais que o ser humano tenha mobilidade sem fronteiras, manifesta, em

vrios momentos de sua vida, a necessidade de fixar-se, encolher-se e realizar-se em algum

canto do mundo.

A trilogia "posse, propriedade e domiclio" mostrou-se extremamente

reducionista. Qualquer pessoa tem um domiclio, embora muitos no tenham um espao de

morar, que ultrapassa tambm as fronteiras materiais e econmicas da posse e da propriedade.

Igualmente, a conhecida evoluo dos direitos em geraes ou ondas deixou de

permitir a integral compreenso da dimenso do direito moradia.

Classicamente, o indivduo nada esperava do Estado, seno que este no agredisse

sua tranqilidade e solido. Contemporaneamente, o indivduo exige que o Estado fique no

lugar que lhe prprio, mas que tambm tome medidas a fim de assegurar maior felicidade e

prosperidade a todos.

Porm, a dignidade material do ser humano ou o direito s condies materiais

mnimas para uma existncia digna, muitas vezes, afigura-se como retrica programtica do

texto constitucional.

O direito moradia transcende a idia de prestao estatal ou particular e tambm

no se restringe a uma funo de defesa. O destinatrio a um espao essencialmente propcio

proteo de sua dignidade a pessoa em si, independentemente de um contraponto com o

poder pbhco ou com poderes privados.

Em vrios momentos histricos, o direito moradia foi compreendido como

expresso de reserva da privacidade, da intimidade ou dos segredos de famlia, tendo sido

muitas vezes confiado ao princpio geral da dignidade da pessoa humana.

 184

A construo do espao humano deve ser fundada sobre os pilares dos direitos de

personalidade, resultado de toda engenhosidade e essencialidade humanas.

O ser humano artfice do seu espao, e o direito moradia deve ser

compreendido como categoria autnoma de direito de personalidade, com contornos precisos,

eficcia no relativa, exaltando a essencialidade do bem inerente personalidade humana.

A casa o espao do eu, mas tambm do outro. A moradia o local do

encolhimento, mas tambm da expanso e da realizao da afetividade familiar. Fora de sua

solido, na proximidade afetiva que o ser humano encontra as condies de sua integridade,

sendo a casa o locus privilegiado.

A casa o local de resguardo, e tambm de encontro com o mundo. Assim como

o nome e o estado civil, o endereo identifica e individualiza.

O deficit quantitativo e qualitativo de moradias demonstra a necessidade de

mudana de paradigma. O enquadramento como direito social vem justificando a no

realizao ou a incompleta realizao do direito moradia, sempre vinculado s foras

econmicas do mercado ou do poder pblico.

Se, h muito, a dignidade da pessoa humana preocupao de todos, a ocupao

do espao urbano somente neste incio de sculo ganhou maior projeo, com intensa e

desordenada urbanizao.

Dizer que a moradia expresso ou bem que se insere no catlogo aberto da

dignidade da pessoa humana uma verdade que pouco explica, porque, assim como todos os

direitos so da pessoa, todas as relaes jurdicas devem garantir e observar o valor de sua

dignidade. A nota de relevo a essencialidade da moradia para a constituio e o pleno

desenvolvimento da pessoa.

O direito moradia apresenta uma transcendncia econmica, uma autonomia

normativa, vai alm das conhecidas fronteiras do direito subjetivo patrimonial, no se

confundindo com o direito de posse, propriedade, institutos de residncia, domiclio ou com

qualquer categoria de direitos reais.

No ordenamento jurdico brasileiro, a autonomia objetiva do bem-moradia

decorre, alm do fundamento do art. 5", XI, da Constituio da Repblica, tambm do

 185

disposto no art. 6". O local de morada bem jurdico autnomo, ainda que tenha por funo a

tutela da privacidade, da intimidade ou da identidade pessoal.

O contedo do direito subjetivo no se confunde com seu objeto. A essencialidade

do espao existencial no pode ser confundida com as formas de sua realizao, com objetos

sobre os quais incide o poder do seu titular.

No se pode falar, atualmente, em regularizao fundiria dependente da

iniciativa ou da boa vontade do poder pblico. Na perspectiva personalista do direito

moradia, cumpre a cada pessoa sua defesa e promoo, com o Estado ou sem ele, apesar dele

e mesmo contra sua atuao.

Ao contrrio de possveis interpretaes, a desapropriao judicial indireta ou

desapropriao privada no proporciona violaes do ordenamento jurdico, no incentiva

invases fundirias; protege a confiana daqueles que, pacificamente, exercem a posse-

moradia em contraponto manifesta inrcia do proprietrio.

Assentado que a intangibilidade do espao no detenninada por sua titularidade,

pblica ou privada, mas pela efetiva destinao ou fruio do bem existencial, imperioso

observar a dignidade da proteo do local de morada.

Trata-se de forma de proscrever comportamentos contraditrios ou inadmissveis

de titular de direito que, abstendo-se de seu exerccio durante considervel lapso de tempo,

fomenta, na contraparte, a confiana da aquisio originria, no podendo o proprietrio

desidioso, depois do decurso temporal, lograr xito em pretenses possessrias ou petitrias.

A desapropriao privada no somente mecanismo de defesa, mas, sobretudo, de

promoo do direito de personalidade moradia. Afigura-se juridicamente possvel a

iniciativa da desapropriao pelos particulares por via de uma ao autnoma de

desapropriao privada.

Sendo a moradia bem essencial e indisponvel, parece inexistir dvida quanto

legitimidade extraordinria e constitucional do Ministrio Pblico para a concretizao desse

valor universal. Buscou-se, no desenvolvimento desta tese, demonstrar a plena efetividade da

desapropriao privada como instrumento jurdico de realizao do direito especial de

personalidade moradia, garantindo-se a segurana da posse, sobretudo em espaos de

excluso urbana.
 186

Como toda construo, firmados os alicerces, erguidas as paredes contra indevidas

ingerncias externas e abertas as janelas para a vida, poder-se-iam apontar outras e relevantes

possibilidades de preenchimento do espao.

Porm, no h dvida de que toda obra se expande. Toda obra um processo

humano inacabado. Quer-se aqui, porm, deixar a firme certeza de que a relao aberta e

crescente dos direitos de personalidade marco terico de toda investigao, havendo espao

tambm para compreender o direito moradia.

 187

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j. 07.04.2005.

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Jornais

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FOLHA DE SO PAULO, Dinheiro, B3, domingo, 8 de maro de 2009.

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FOLHA DE SO PAULO, Dinlieiro, B4, quarta-feira, 11 de maro de 2009.

FOLHA DE SO PAULO, Dinheiro, B6, domingo, 22 de maro de 2009.

FOLHA DE SO PAULO, Cotidiano, C-1, segunda-feira, 27 de abril de 2009.

FOLHA DE SO PAULO, Cotidiano, C-3, domingo, 3 de maio de 2009.

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Stios consultados

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www.parlamento.pt
www.govemo.it
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