Nociones de Derecho Constitucional

Qu significa el trmino constitucin?

Etimolgicamente, el trmino Constitucin viene del Latn, constitutio, que significa el modo
de ser de algo. As entendido, este trmino resulta verdaderamente polifactico, ya que se
puede utilizar de muchas maneras. Se puede emplear para referirnos a muchos modos de ser,
como puede ser la elaboracin de un puente (o sea la constitucin de un puente de acero para
referirnos a su estructura), es decir, a cmo est materialmente constituido el artefacto al que
nos referimos. De la misma manera, podemos referirnos a la constitucin del corazn para
referirnos a su esencia (o sea de que est estructurado con 4 cmaras y compuesto por el
tejido muscular cardaco)

Jurdicamente nos podemos referir al modo de ser poltico de una sociedad, o sea a la
organizacin de una comunidad y cmo vivimos en sociedad; por eso hablamos de poltica,
porque nos referimos al modo en la que est organizada una comunidad particular. El derecho
constitucional en otras palabras, va a representar el material que une a toda esta comunidad,
o sea su constitucin.

El primero en hablar sobre la nocin de derecho constitucional fue Aristteles (384-322 A.C.),
quien formul desde su tratado poltico, La Poltica una forma nica de entender el gobierno
y la constitucin de esta comunidad. En l encontramos el anlisis de ms de cien
constituciones de distintas ciudades anteriores a Roma y de corte autocrtico. Aristteles se
refera a la constitucin como la organizacin que es duea y soberana de todo, el gobierno
en general. Su maestro Platn entendi a su vez por constitucin un orden superior,
convirtindose as, con su discpulo Aristteles, en los padres del concepto moderno de
Constitucin.

Otra obra que determin la cualidad y la forma del derecho constitucional moderno deriva del
constitucionalista ingls Bolingbroke que entenda por Constitucin lo siguiente:

el conjunto de leyes, instituciones y costumbres derivados de ciertos principios racionales fijos

que constituyen un sistema poltico al que la comunidad presta su consentimiento para ser
gobernada. En otras palabras, la constitucin como institucin y como parte integral de la
realidad estatal, constituye, el sector de la realidad social que incluye todos los elementos que
determinan la organizacin fundamental del Estado.

De ah se puede decir que la constitucin constituye ante todo los principios, las normas y que
tiene analoga con la realidad social y nacional; se trata, entonces, de la conducta humano, del
quehacer cotidiano de los hombres que actan en sociedad y de una realidad en la cual el
hombre permanece inmerso, pero una realidad vital, histrica y existencia.

Una definicin ms moderna (basado en el proceso de modernidad y la constitucin del

Estado-Nacin moderno) determina que el derecho constitucional es una rama del derecho
pblico cuyo objeto es determinar la forma del Estado, los poderes que lo constituyen, sus
bases organizativas y determinar los derechos humanos (o sea los derechos de libertad de los
gobernados) de los sujetos polticos que en l se encuentran. La constitucin en tal caso, viene
a determinar el conjunto de normas que regulan el ordenamiento jurdico de un Estado; la
constitucin es la ley de leyes; todas las dems leyes tendrn que subordinarse a la
constitucin.

Cules son las caractersticas fundamentales de la Constitucin?

- Todas establecen la forma y estructura que vaya a tener un Estado

- Reconocimiento y la funcin de garantizar los derechos del hombre
- Diferenciacin de las tareas y funciones del Estado que tiene como principio la divisin
de poderes y el equilibrio.
- Un mecanismo democrtico (es decir, las formas de designacin de los titulares de las
funciones pblicas, o sea, el rgimen electoral y de nombramientos. Adems, es
importante determinar los procedimientos de actuacin de los rganos) que
establezca la eficiencia y reproduccin de los poderes estatales
- Regulacin de la distribucin territorial del Estado.
- Reglas sobre la reforma de la constitucin, es decir, sobre el ejercicio del poder
constituyente o la competencia reformadora.

En resumen, la organizacin y las reglas para el funcionamiento del Estado, precedida de las
orientaciones o directivas que rigen su accin.

Nb. Las constituciones no tienen carcter definitivo. Son provisionales y temporales, ya que
estn determinadas por las costumbres y los momentos polticos (en especial por las
revoluciones democrticas de la sociedad y el poder constituyente que la determina y de
donde emana su poder el pueblo-). Son la manera de resolver las contradicciones internas de
una comunidad dentro de las frmulas del derecho. Su reforma actualizante es necesaria y su
duracin depende del dinamismo de la propia sociedad cuya vida regula. Como sabemos, las
constituciones son fragmentarias, parciales (no son totalizantes de la realidad, sino que es una
totalidad que se abre, que tiene una apertura que se destotaliza). Nunca se agota el derecho
constitucional de un pueblo (en otras palabras no tiene una teleologa final y por lo tanto
queda determinada por la correlacin de fuerzas de un pueblo que es impredecible pero que
siempre interrumpe el orden de las cosas establecidas por una elite poltica). Al margen se
produce la accin y la reaccin de las fuerzas no institucionalizadas, paraestatales, con
referencia a la frmula de participacin en los bienes vitales, tendiendo puentes, buscando
acceso al poder, un espacio poltico, quirase o no lo condiciona e influye.

La incorporacin de los sectores marginados, la captacin de los grupos disidentes, residentes

o antisistema, es necesaria para la estabilidad de la constitucin porque sin ella se desfigura el
estado y el proceso de democratizacin.

Cuando las constituciones han sido sometidas a la aprobacin popular son, constituciones
refrendadas, o no-refrendadas cuando no han sido sometidas por la soberana popular.
Clasificacin de las constituciones, teniendo en cuenta la forma y la estructura poltica

Las constituciones pueden ser divididas de la siguiente manera:

- Por su comprensin: reales o irreales

- Por su forma: rgidas y flexibles; escritas y consuetudinarias
- Por su estructura: presidencialista, parlamentaria, democrtica, autocrtica, unitaria,
federativa o federados, liberales estas tambin se pueden subdividir en las formas
que adquiere dicho Estado (unitaria, federativa) y las ideolgicas (socialistas, liberales,
etctera)
- Por su origen: originales, derivadas, pactadas, otorgadas e impuestas

Divisin de las Constituciones por su comprensin:

Constitucin real: es aquella que se ha elaborado y dictado previo entendimiento y anlisis de

cmo es la sociedad para la cual se expide dicha constitucin

Constitucin irreal o ideal: es aquella que se elaboran antes de conocer a la sociedad, no se

tienen en cuenta las costumbres ni las reglas que siempre han regido en esa sociedad, sino que
se construye de acuerdo a un ideal, lo que debera ser, lo perfecto, para construir un
ordenamiento jurdico de la sociedad ideal.

Divisin de las Constituciones segn su forma:

Constitucin rgida: es aquella que no se puede modificar o reformar fcilmente, es decir, que
para lograrlo se exige que se deban cumplir ciertos requisitos procedimentales especiales,
como por ejemplo un qurum especial, o porque se prohbe ser reformada por algn tiempo
determinado.

Constitucin flexible: es la que se puede ser reformada con facilidad modificada sin ningn
requisito especial, es decir que se puede proceder como si fuera cualquier ley ordinaria, sin
procedimientos ni qurum especial y en cualquier tiempo.

Constitucin ptrea: estas son las que carecen de clusulas reguladoras de los procedimientos
de reforma.

Constitucin escrita: generalmente las constituciones modernas son escritas, son aquellas en
que sus ordenamientos jurdicos estn consagrados en signos exteriores y arbitrarios,
denominados letras que encierran conceptos y estn plasmados en un escrito.

Constitucin consuetudinaria: es aquella cuyos ordenamientos o postulados consagrados se

basan en la costumbre y las prcticas con carga histrica, del latn consuetudo, ej.-Constitucin
inglesa, que no tiene una constitucin escrita pero que est compuesto por leyes.

Divisin de las constituciones segn su estructura (forma de gobierno)

Constitucin Presidencialista: es aquella Constitucin monocrtica, es decir, que uno solo es el

que manda. Determina cmo est estructurado el rgano ejecutivo y cmo le llega el poder al
jefe del mismo. El gobernante debe ser elegido por voto popular.
Constitucin Parlamentaria: es aquella el que se preside no el mismo que ejerce la funcin
ejecutiva, es decir, que una persona o entidad ejerce la funcin y otra distinta preside el
rgano, en estos casos el rgano ejecutivo es Dualista, ej. O de un constitucionalismo
monrquico, donde la corona preside el rgano poltico, pero es el gabinete quien ejerce la
funcin poltica, quien gobierna.

Constitucin democrtica: una constitucin democrtica se fundamenta en cmo le llega el

poder al gobernante, y quien es el titular de ese poder. Si el titular es el pueblo, y de l, le llega
el poder al gobernante (eleccin popular). El sistema poltico es democrtico y representativo,
pues es el pueblo quien eligi al gobernante.

Constitucin republicana: es aquella cuya forma de gobierno est gobernada por la ley, o sea el
estado de derecho y la igualdad ante la ley (stas pueden ser de tipo democrtico o
autoritario) (Res cosa- y publica- la nocin pblica, lo de todos) se contrapone al gobierno
monrquico.

Constitucin Autocrtica: Es aquella en la cual el poder le llega al gobernante por s mismo, o

de s mismo, del latn autocratein- poder de s mismo. Slo hay dos formas autocrticas
legtimas, es decir, consagradas previamente en la Constitucin, y es la herencia y la
cooptacin, la primera se hereda, la segunda generalmente el gobernante saliente designa al
gobernante entrante.

Divisin de las constituciones segn su estructura (ideolgica)

Constitucin liberal: es aquella que tiene como base de su estructura el reconocimiento del
hombre como sujeto de un conjunto de derechos y garantas tenidos como sagrados e
inalienables, los cuales el gobierno debe respetarlos, hacerlos respetar. Esta constitucin se
inspir en la revolucin francesa (en la constitucin liberal predomina el individualismo, es
decir, el hombre, la persona, el individuo son la base o la esencia de su estructura, los valores
individuales priman sobre los colectivos. Adems aqu se consagran los derechos y garantas
individuales, la divisin del poder, el sometimiento del Estado a un ordenamiento jurdico,
todo con el fin de poder salvaguardar la dignidad y la igualdad de todos los gobernados).

Constitucin socialista: es la constitucin en la que predomina el valor por la colectividad y el

pueblo obrero. Constituyen una reaccin contra los principios liberales, pues los socialistas
consideran que las constituciones liberales no generan sino desigualdad e injusticia social
cuestionan los derechos de la propiedad privada y la idea de individualidad, y buscan una
justicia redistributiva material-.

Divisin de las constituciones segn su estructura (de Estado)

Constitucin Unitaria: es aquella que rige para todo el Estado, existe una sola constitucin para
todo el territorio. Ejemplo: el Per, aunque este dividido en distritos, provincias, pero estos
estn subordinados a la constitucin central. Se pueden subdividir administrativamente pero
no polticamente.

Constitucin federada o federal: es aquella cuyo poder poltico est desconcentrado. El

territorio est dividido polticamente, de tal manera que cada sector territorial tendr
autonoma poltica para tomar sus propias determinaciones, aplicables nicamente a esa parte
del territorio nacional. Tambin se le denomina Estado Federal, Estado Federativo, o Estado
Descentralizado, ejemplo: los EE.UU.

Divisin de acuerdo al origen (a veces otorgado)

Las constituciones desde el punto de vista del origen se clasifican en: originales y derivadas.

Constitucin original: una constitucin es original cuando ella es la primera en su gnero y

especie, de tal manera que en trminos generales, ni en su estructura, ni en sus
ordenamientos, existen otros que le hayan servido de modelo o copia. Ejemplo: Constitucin
Parlamentaria Inglesa.

Constitucin derivada: una constitucin es derivada cuando es copia de otra u otras que le han
servido de modelo, por ejemplo: la constitucin peruana principalmente deriva de la
constitucin espaola.

Y existe una subdivisin que conviene recordarla sobre cmo se han otorgado las
constituciones:

1) Constituciones Impuestas: se otorgan por la soberana popular (por asamblea

constituyente o a travs de un referndum) o por otro Estado que haya vencido una
guerra y haya invadido y expandido su territorio (la conclusin de la invasin de EEUU
en Iraq).
2) Constituciones otorgada: es aquella en la que el soberano, como un monarca, por una
mera liberalidad, otorga o realiza una constitucin para gobernar al pueblo,
reconocindoles garantas jurdicas y polticas, auto-limitndose as en el ejercicio del
poder, es decir, es un paso de la monarqua absoluta a una monarqua limitada.
Ejemplo: Luis XVIII en 1814 otorgo la carta francesa.
3) Constituciones pactadas: una constitucin es pactada cuando el monarca absoluto y
soberano celebra un convenio o acuerdo entre ste y sus gobernados. En esta
Constitucin el monarca o soberano absoluto, regularmente es presionado
polticamente por sus sbditos a pactar con ellos la expedicin de un estatuto o
documental en el cual el gobernante realmente se est limitando el poder poltico
compartindolo con su pueblo, representado generalmente por una asamblea. Ej.
Entre un rey y una asamblea representativa del pueblo, como es la espaola de 1876.
El poder constituyente

Si bien hemos definido los diferentes tipos de categorizaciones que determinan y caracterizan
a una constitucin de un Estado, lo importante tambin es determinar de dnde emana el
poder. Pienso que hay dos respuestas a esta pregunta: la democrtica y la autoritaria:

La democrtica establece que el poder nace del pueblo, y son stas, las constituciones que
nacen de un poder constituyente, que se definen de la siguiente manera: el poder
constituyente es la capacidad que tienen los pueblos de auto-organizarse, de darse su ser, esa
energa y voluntad eficiente que configura o da forma a un ente colectivo de carcter poltico.
El poder constituyente nace de la unidad popular y es nico porque nace de y en un momento
de excepcionalidad.

Cules son las caractersticas o propiedades del poder constituyente democrtico; el poder
constituyente debe ser absoluto, es decir, no debe existir en principio, otro sujeto o poder
poltico capaz de limitarlo. El poder adems, debe ser originario, no debe ser ejercido a ttulo
de competencia o como recibido de otro (no requiere de un ttulo para participar en el
momento constituyente de las democracias constitucionales).

Otra de las caractersticas del poder constituyente es que es inherente o inalienable, o sea que
no se puede remover del sujeto y tampoco se puede delegar del sujeto a otra entidad o
persona externa a ella, sino que se convierte en un poder tatuado al sujeto y el cual va a
determinar el futuro de sus acciones. En otras palabras el sujeto siempre se encuentra con un
poder dentro de s que le habilita al sujeto delimitar las fronteras del poder ya constituido, y le
permite resistir cualquier tipo de abuso del poder pblico o estatal (dicho sea de paso, de
cualquier otro poder hemos mencionado en clase el poder econmico nacional y global, el
poder meditico, la vigilancia, etctera).

El poder constituyente ha de ser tambin inconmensurable e indivisible, es decir, este tipo de

poder nunca se puede fsicamente ni medir ni dividir, y por ltimo, el poder debe ser eficaz; es
la expresin de la voluntad del titular del poder en ejercicio del mismo, debe llevar implcita la
garanta de su cumplimiento.

Desde un punto de vista histrico, la titularidad del poder constituyente siempre se ha visto
abocada por la contestacin por parte de diferentes poderes (no siempre ha emanado del
pueblo aunque siempre lo ha delimitado); como hemos dicho la mayora de las veces est
contestacin se ha dado a travs del poder del pueblo, o sea, el proceso democrtico que ha
determinado al final al poder constituido. Pero ha habido otras teoras que han determinado
otras fuentes del poder, o de titularidad del poder, como por ejemplo las autoritarias. A este
tipo de poder constituyente los tericos lo han llamado teoras teocrticas. Esta teora
inicialmente se afirm y sostuvo que el titular del poder era Dios de tal manera que todo poder
provena de l. Como esta era la teora imperante en el Edad Media, los monarcas basndose
en esta afirmacin se mantenan en el poder y lograban obediencia por parte de sus creyente
sbditos, pues Dios en su divina providencia determinaba quin debera ser el gobernante,
Rey, Emperador o Monarca y quin a ellos desobedeciera, desobedeca por lo tanto a Dios,
hacindose merecedor de castigos eternos.
La teora teocrtica del poder fue reemplazada por la teora de la soberana popular que
conceba al pueblo como titular del poder y no a dios a quien no se le debe involucrar en las
contiendas polticas de los hombres y porque, adems, la voz del pueblo es la voz de dios, vox
populi vox Dei. En otras palabras parece que la metafsica, o sea, el poder de unas ideas de
dios que nos sobre determinan, el poder en este caso, va a ser reemplazado por un poder
terrenal y no celestial; aunque todava mantenga elementos de divinidad como poder nico,
exclusivo y que rara vez emanan de l.

Esta forma de secularizar el poder constituyente se ejemplific como parte y consecuencia de

la Revolucin Francesa, pues con ella se les arrebat violentamente a la aristocracia, la nobleza
y la iglesia el ejercicio providencial de poder para depositarlo en cabeza de todos los
ciudadanos.

A pesar de la secularidad de nuestra constitucin y de autodenominarse republicana, an

mantiene trazos de esta fuente del poder, o la titularidad del poder emanado de Dios. Por
ejemplo, en el prembulo de la Constitucin Poltica del Per se proclama que:

El Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo al

mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han
precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin

Si bien el prembulo hace un llamamiento al todopoderoso dios de los cielos, el mandato

recae sobre el poder del pueblo y la nacin. Podramos, incluso, interpretarlo de otra manera;
quizs lo que vemos aqu es un mesianismo del poder constituyente, una forma secular de
entender el poder del pueblo, como un devenir de la situacin teolgica del pueblo pero en su
versin ms terrenal. En otras palabras, entender a dios de una manera secularizada sobre la
tierra, y su voz, atravesada por ese momento en el que acta el pueblo, ya que, como hemos
mencionado sta solo acta en momentos de excepcionalidad (nos referimos al pueblo como
si nos refirisemos a la llegada de un mesas que rara vez aparece se parecen porque
aparecen en momentos excepcionales y porque hace un llamamiento hacia la unidad
democrtica para guiar al pueblo haca un bien comn).

Habiendo problematizado el trmino del poder constituyente, pasaremos a entender que es lo

que quiere decir el poder constituido. Como quiera que el pueblo como titular del poder
realmente no pueda directamente ejercer dicha facultad en razn de la inmensa cantidad
numrica de sus integrantes, procede a ejercer dicha titularidad o facultad constituyente a
travs de cuerpos colegiados, representativos constituidos y designados para tal efecto.

En consecuencia, podemos definir al poder constituido como aquel proceso donde se

institucionalizan las leyes y normas (la constitucin) y que vienen a determinar la forma y
estructura de dicho Estado.

Segn algunos tratadistas, el poder constituyente constituido es la facultad que recibe

temporalmente o permanente, un rgano poltico del titular primario del poder para que en su
representacin, reforme, elabore, modifique o expida una constitucin.

Segn Carl Schmitt (jurista y terico constitucionalista del Tercer Reich) el poder constituyente
revela toda su fuerza y su capacidad de configurar el orden social cuando crea la Constitucin.
As, pues, la modificacin o la desaparicin de la Constitucin y de las leyes constitucionales no
alteran el poder constituyente. Para el terico del tercer Reich, esto quiere decir que:

1) El acto constituyente no agota ni suprime al poder constituyente. El acto constituyente

que ha engendrado la constitucin es solamente una expresin del poder
constituyente.
2) La decisin poltica de la Constitucin no puede suplantar o suprimir el poder
constituyente; si esta situacin se presenta, los fundamentos de la unidad poltica y la
democracia desaparecen.
3) El poder constituyente incluye a todos los otros poderes como el legislativo, el
ejecutivo, y el judicial y por esta razn, l no puede estar sometido a estos mismos
poderes.

Segn esta teora y dadas estas condiciones, el poder constituyente nunca se puede
institucionalizar en una constitucin porque siempre retiene su poder. Por lo tanto, podemos
deducir que el poder constituyente es, en la democracia, el verdadero soberano. l es tambin
el que tiene la capacidad de poder resolver una situacin de excepcionalidad, o sea, cuando el
orden poltico se desploma, o la constitucin es destruida y donde nace otra.

Pero que pasa en el momento que se constituye en una constitucin y pierde el poder
constituyente: pierde su potencial (aunque todava la retenga)? Si todava la retiene eso va a
significar que siempre puede restablecerse y construir otro momento constituyente y
transformar la constitucin es el poder soberano de la transformacin democrtica-. De
acuerdo a esta teora el momento constituyente y el momento constituido siempre van a
estar en tensin y por lo tanto en conflicto permanente. Ahora, para un pensador liberal, este
tipo de conflicto se previene a travs del uso controlado del poder soberano, o sea la
implementacin de la limitacin de poderes (la separacin de poderes y el sistema de
garantas de la libertad burguesa). El Estado en otras palabras se convierte, entonces, en un
poder limitado, si fuese posible, al campo administrativo-econmico, donde estara
desprovisto de toda identificacin. La constitucin entonces se convierte en un verdadero
instrumento de la gestin social a esta forma de despolitizacin social lo llama la poltica-, y
no del conflicto que la subyace y que la constituye lo poltico-. La crtica de Carl Schmitt ante
esta propuesta es que reduce las posibilidades del Estado de resolver las situaciones urgentes,
que pueden convertirse en situaciones excepcionales debido a las divisiones sociales que
emanan del pueblo (como por ejemplo la econmica que no toma en cuenta la teora liberal
la divisin social entre capitalistas y proletarios). Schmitt llega a la conclusin de que los
principios liberales en la democracia son solamente una coleccin de entrabes y controles al
Estado, un sistema que sirve para garantizar la libertad burguesa y hacer relativo el poder del
Estado. El liberalismo aparece, entonces, como un medio para frenar la expresin de la
voluntad del pueblo y para someterla a fines exteriores (intereses particulares econmicos y
solo de gestin, vaca de representacin real).

Para Schmitt, pretender hacer de la Constitucin el soberano y el poder constituyente, es una

contradiccin en s, ya que la Constitucin puede solamente utilizar medios normales o
extraordinarios, cuando las situaciones exigen, no la aplicacin de una norma, sino ante todo la
creacin de un nuevo orden. La conclusin a la que llega Schmitt, es que el pueblo puede
derogar todo el sistema de la normatividad legiconstitucional pues l es al mismo tiempo juez
y legislador supremo. Cuando la constitucin no representa al pueblo o el parlamento se
convierte en un teatro poltico, vaciado de todo poder soberano, ya que el poder econmico lo
suplanta y lo determina, el poder constituyente, de donde emana su poder real, tiene la
posibilidad de transformarlo y reconstituirlo.

Preguntas para discutir en clase:

1) En un mundo globalizado, dnde se encuentra el poder constituyente? de dnde

emana el poder real?
2) Cmo se explica el prembulo de la constitucin peruana El Congreso Constituyente
Democrtico, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo
peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en
nuestra Patria, ha resulto dar la siguiente Constitucin...?

Tarea:

3) Clasifica a la constitucin peruana segn las divisiones que hemos estudiado y

argumenta tu respuesta.
4) Qu opinas sobre la proposicin de Carl Schmitt y su teora sobre el poder
constituyente y su relacin con la emanacin de una constitucin? qu lmites existen
de su teora si las comparamos con otras que definen a la constitucin por su don
normativo, o por la norma fundamental de Kelsen? En qu se diferencian?