DERECHO DE DAOS

Leccin 1:

A. DERECHO DE DAOS.1) Caracterizacin.2) Funciones del derecho de daos.

3) Principios fundamentales del derecho de daos: a) Neminem laedere; b)
Necesidad de factor de atribucin; c) principio de reserva; d) principio de
prevencin; e) principio de reparacin plena o integral. 4) Prelacin normativa.
Rgimen del cdigo civil y comercial.
1.- Caracterizacin:
CONCEPTO Y FUNCIONES:
Bajo el rtulo derecho de daos se engloban todas las cuestiones vinculadas con la
prevencin, la reparacin y -eventualmente- con la punicin y el pleno desmantelamiento del
ilcito daoso.

De esta definicin se desprenden las tres funciones a que est destinado el derecho de daos:

a. Funcin preventiva: La funcin preventiva del derecho de daos se presenta como un

complemento idneo de las tradicionales vas resarcitorias.

Suelen distinguirse dos formas de prevencin:

1.- De carcter general: consiste en la amenaza efectiva de una

consecuencia legal, frente a la produccin de una determinada
actividad. La prevencin se realiza por medio de la disuasin, y
juega all un rol preponderante la accin psicolgica de intimidacin
que ejerce la consecuencia jurdica prevista en la norma.
Prevencin:
2.- De carcter especfico: ste tipo de prevencin slo puede
tener cabida dentro de un contexto circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La prevencin se realiza mediante la
imposicin, a ciertos sujetos, de
deberes especiales, destinados a controlar y
aminorar los riesgos de la actividad por ellos
desplegada, mediante la adopcin de medidas de
seguridad adecuadas.

El tema de la prevencin del dao asume especial relevancia en materia de lesin a

derechos personalsimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad personal.

Nuestra legislacin se ha ocupado de la problemtica vinculada con la prevencin del dao

aunque de manera todava poco orgnica. Algunas referencias a ella las encontramos en el
artculo 43 de la CN, en los artculos 1071 y 1071 bis del Cdigo Civil y en la ley 24.240 de
<<Defensa del Consumidor>>.

b. Funcin resarcitoria: La funcin resarcitoria del derecho de daos es la que

tradicionalmente ha hecho la esencia misma de la responsabilidad civil. La reparacin del dao
parece haber superado el rgido esquema de la sancin resarcitoria que, segn algunos,
representara. Y ello es as porque la teora general del responder <<no es un simple
sancionar, sino distribuir daos>>.

c. Funcin Punitoria:

3.- Principios fundamentales del derecho de daos:

Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que emanan de la
normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina. Entre ellos destacamos:
a.- Relatividad de los derechos subjetivos: Todos los derechos subjetivos, inclusive los de
raigambre constitucional son relativos (art.14 y 28 CN) y por ende susceptibles de lmites y
restricciones.-
b.- Neminem laedere: Tiene jerarqua constitucional desde el fallo Santa Coloma
Considerando 7: Que al fijar una suma cuyo alegado carcter sancionatorio es Por su
menguado monto claramente nominal y al renunciar expresamente y en forma apriorstica a
mitigar de alguna manera - por imperfecta que sea el dolor que dice comprender, la sentencia
apelada lesiona al principio de Alterum non Laedere que tiene raz Constitucional (art.19, de la
Ley fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser
afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el prembulo de la Carta Magna
c.- Necesidad de factor de atribucin: Para que opere la responsabilidad civil es necesario un
factor de atribucin objetivo o subjetivo
d.- Principio de reserva: Surge del artculo 19 de la CN: conforme al mismo no hay deber ni
transgresin sin norma que lo imponga, pero a diferencia de lo que sucede en materia penal,
rige el principio de atipicidad del ilcito, por lo que toda accin daosa se considera antijurdica
salvo que medie causa de justificacin.
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley (Antijuridicidad por omisin), ni privado de lo que ella no
prohbe.(Antijuridicidad por accin).-
e.- Principio de prevencin: En el derecho de daos moderno se reconoce este nuevo principio,
segn el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas
necesarias para evitar un dao no justificado o disminuir su magnitud y gravedad.

f.- Principio de la reparacin plena o integral: Este principio supone la necesidad de una
razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. Se plasma en cuatro reglas
fundamentales:

I- El dao debe ser fijado al momento de la decisin.

II- La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio.

III- La apreciacin debe formularse en concreto.

IV- La reparacin no debe ser superior al dao sufrido.

g.- Principio de desmantelamiento de los efectos patrimoniales del ilcito

B. RESPONSABILIDAD POR DAOS. 1) Nocin. 2) Requisitos.3) Responsabilidad

contractual y extracontractual. Caracterizacin. Alcances de su unificacin en el
nuevo cdigo civil y comercial. 4) Responsabilidad precontractual. a) Concepto. b)
Fundamento. c) Distintos supuestos. d) Requisitos. e) Legitimacin activa. f)
Extensin del resarcimiento. 5) La llamada responsabilidad postcontractual.
Nociones. 6) Diferencias entre la responsabilidad por daos y otras instituciones
(responsabilidad penal, enriquecimiento sin causa, sistemas asistenciales a favor
de las vctimas de daos, beneficios previsionales, seguro de vida, etc.).

4.- Prelacin Normativa:

ARTCULO 1709.- Prelacin normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de
este Cdigo y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el
siguiente orden de prelacin:
a. las normas indisponibles de este Cdigo y de la ley especial;
b. la autonoma de la voluntad;
c. las normas supletorias de la ley especial;
d. las normas supletorias de este Cdigo.

C. EVOLUCIN HISTRICA Y ACTUALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD POR

DAOS. 1) Evolucin histrica del derecho de daos. 2) Contornos actuales del
derecho de daos. 3) Decodificacin, desindividualizacin y socializacin del derecho
de daos 4) El derecho de daos y la integracin comunitaria. El Mercosur. Nociones.
5) Derecho comparado.

D. EL DERECHO A LA REPARACIN DESDE LA PERSPECTIVA

CONSTITUCIONAL. 1) Bases constitucionales del derecho a la reparacin. Criterio de
la Corte Suprema. 2) Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparacin
carcter de derecho constitucional.

1.-) Bases constitucionales del derecho a la reparacin. La Constitucin Nacional contempla

distintas situaciones especficas, que se vinculan con el tema del derecho de daos, en
algunos casos para fijar directivas claramente orientadas a la reparacin de ciertos daos (Arts.
15, 17, 19, 33, 36 y 42 CN) y en otros para generar inmunidades (Art 68 CN).-

Criterio de la CSJN: En el fallo Santa Coloma C/ FERROCARRILES ARGENTINOS, la Corte

reconoci raz Constitucional al derecho a la reparacin del dao cuando sostiene: La
sentencia apelada lesiona el principio Alterum non laedere, que tiene raz Constitucional (Art.
19 CN) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el
Tribunal dentro del marco de sus atribuciones

Le otorga al Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan el
orden y la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero estn solo reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los Magistrados, el valor de una descripcin extensiva, que tiene un enorme
valor explicativo. A travs del art 19 CN la Corte perfila y complementa racionalmente las bases
del derecho a no ser daado y a obtener una justa y plena reparacin.-

El leading case ms importante sobre esta temtica fue el fallo dictado en la causa Aquino
declarando la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1 de la ley de riesgos de trabajo. Poniendo en
nfasis que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su dimensin
constitucional frente a normas que solo en apariencia brindan proteccin a los daos
injustamente sufridos, a travs de indemnizaciones menguadas. Le reconoce jerarqua
constitucional al derecho a la reparacin integral.-

2) Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparacin carcter de derecho

constitucional

1.- Su aplicacin conducir a que las limitaciones indemnizatorias contenidas en diferentes

normas especiales, deban sortear en el caso concreto el test de constitucionalidad.-

2.- Cabe releer las normas que como el art. 1078 de CC limitan la legitimacin activa que
puede devenir lesiva para el derecho a la reparacin del dao (Alterum non laedere).-
3.- Puede producir un cambio en la LCQ en cuanto al rgimen de privilegios que consagra
como quirografarios a los acreedores involuntarios que demandan reparacin al dao a la
salud o en caso de muerte.-

4.- Pone coto a las polmicas entre civilistas y administrativistas en derredor a la

responsabilidad estatal y su fundamentacin.-
 LECCION 2. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS.EL DAO
RESARCIBLE.

A) EL DAO. 1) Concepto. Distintas doctrinas. La cuestin en el nuevo cdigo civil y

comercial. 2) Requisitos del dao resarcible. 3) Prueba del dao. 4) Derecho
comparado.
- Legislacin:
ARTICULO 1068 C.C.- Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio
susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades.
ARTCULO 519C.C.- Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya
sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin,
por la inejecucin de sta a debido tiempo.

ARTCULO 1737 CCyC.- Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un
inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva

1) Concepto. Distintas doctrinas:

1.1.- Doctrina que identifica el dao con la lesin a un derecho subjetivo (Patrimonial o
extrapatrimonial)

La lesin a un derecho patrimonial debera generar un dao de esa naturaleza, la lesin a los
derechos extrapatrimoniales tendran que producir un dao moral, lo que no siempre ocurre.-

1.2.- Doctrina que identifica dao con la lesin a un iteres legitimo (ZANONNI, BUSTAMANTE
ALSINA, BUERES).

Para ella dao es la lesin a un inters no ilegitimo, reconocido por el derecho. Por inters se
entiende a la situacin en que cada persona se halla respecto al bien, en virtud de la cual le
resulta posible satisfacer una necesidad.-

El dao patrimonial consiste segn esta doctrina en la lesin a un inters econmico y el dao
moral en la minoracin de un inters de carcter extrapatrimonial.

1.3.- Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la accin que causa el
detrimento.- (ORGAZ, ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE).

Formula una distincin entre dao en sentido amplio y dao resarcible

Dao en sentido amplio: La ofensa o lesin a un derecho, o a un inters no ilegitimo de orden

patrimonial o extrapatrimonial.-

Dao resarcible, como presupuesto de la responsabilidad civil. En este caso el dao ya no se

identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters
que es presupuesto de aquel, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesin. Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa a
efecto. El dao resarcible es esto ltimo.
En el mbito patrimonial, el dao resarcible no es la lesin a un derecho de esa naturaleza, o a
un inters de ndole patrimonial, que es presupuesto de aquel, sino el detrimento de valores
econmicos o patrimoniales que se producen a raz de la lesin.

En el mbito extrapatrimonial de igual modo el dao moral resarcible es siempre una

consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesin a un inters no patrimonial. No
toda lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inters legitimo no patrimonial, o a un simple
inters de hecho no ilegitimo de esa naturaleza resultar apto para generar dao moral. Habr
que estar siempre a la repercusin que la accin provoca en la persona.-

1.- Concepto: El dao es de tal modo el perjuicio que deriva de la lesin a un inters
econmico o espiritual de una persona.

1.- Requisitos del dao resarcible: Cierto

Personal.
Que lesione un inters simple no ilegitimo.
ARTCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.
a.-) Cierto: El dao es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia, aun
cuando no pueda determinarse su cuanta con exactitud. Un dao puramente eventual o
hipottico no es apto para generar consecuencias resarcitorias.
Cuando el dao es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse la sentencia, el juicio
de valoracin acerca de su existencia y cuanta se realiza en trminos de mxima certeza, sin
que ello importe desconocer, el margen de relatividad que siempre tiene el quantum
indemnizatorio.
En la medida en que nos acercamos al dao futuro, es decir aquel que todava no se ha
producido al momento de dictarse sentencia, pero que se presenta como una previsible
prolongacin o agravacin de un dao actual o como un nuevo menoscabo futuro derivado de
una situacin de hecho actual, la cuestin de la certidumbre se complica.
Cuando la consecuencia daosa futura se presenta con un grado de probabilidad objetiva
suficiente, en funcin de la circunstancias del caso, y no como una simple posibilidad
contingente, el dao futuro ser cierto.
b.-) Personal: El dao debe ser personal del accionante. El dao debe ser personal del
accionante. Ello significa que solo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de
manera directa o indirecta - puede reclamar su resarcimiento.
No es posible demandar como propia la reparacin de un dao causado a terceros.
La personalidad del dao identifica al o a los damnificados, titulares de la accin resarcitoria y
determina su legitimacin sustancial.-
El dao personal puede ser:
a) Directo cuando el titular del inters afectado es la victima del ilcito.
b) Indirecto: cuando el perjuicio propio invocado por el demandante, deriva de una lesin
a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. El dao se produce de
manera refleja

El requisito de la personalidad del dao y los daos sufridos colectivamente

Como consecuencia de la aparicin de nuevas tecnologas y con ello nuevas formas de
peligrosidad.
En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el solo peligro de dao colectivo autoriza
a cualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentes orientadas a impedirlo, o hacer
cesar sus efectos en caso que hubieren tenido principio de ejecucin. No es necesario para ello
que se haya generado minoracin alguna en el patrimonio o la espiritualidad del accionante.
(Derechos difusos de incidencia colectiva)
En el mbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester que quien pretenda la
reparacin de un perjuicio sufrido colectivamente con otros , invoque y acredite el carcter
personal que tiene el dao, que debe ser propio, no necesariamente exclusivo.-
c.- Lesin a un simple inters no ilegitimo: Doctrinas:
1.-) La lesin a un derecho subjetivo o a un inters jurdicamente protegido como presupuesto
del dao resarcible: Dao de hecho y dao Jurdico. (Kemelmajer de Carlucci, Orgaz, Trigo
Represas)
Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa bsica: la necesidad de evitar la
excesiva proliferacin de damnificados a raz del acto daoso.
El acto ilcito puede afectar de manera refleja a un considerable nmero de personas, adems
de la victima inmediata. As, por ejemplo el homicidio de un padre de familia puede provocar
consecuencias, patrimoniales o espirituales no solo para su esposa e hijos, sino tambin para
otras personas, amigos parientes etc Si todos ellos demandaran al responsable, se arribara
a un resultado insostenible tanto jurdica como econmicamente.-
De all que se formule tan tajante distincin entre dao Jurdico y dao de hecho. El primero
seria consecuencia de la lesin a un derecho subjetivo o a un inters legitimo, esto es, tutelado
por la ley; el dao de hecho en cambio solo se generara por rebote en la esfera patrimonial o
espiritual del perjudicado. nicamente el dao jurdico seria resarcible quedando al margen de
toda posibilidad de reparacin el llamado dao de hecho.
No se niega la existencia del llamado dao de hecho, solo se desconoce su tutela legal.-
2.- La doctrina del simple inters (no ilegitimo): (Zavala de Gonzalez, Bueres, Mosset Iturraspe)
Otro sector se pronuncia por ideas ms flexibles, y sostiene que es suficiente la lesin a un
inters o expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho, esto es un simple
inters de hecho no ilegitimo. Se trata de interese que no han logrado trascender como
presupuestos de un derecho subjetivo y que, adems, carecen de un medio de proteccin
legitimo para asegurar su satisfaccin, sin embargo no se trata de intereses repugnantes al
derecho. Nada justifica reducir la esfera de proteccin normativa a aquellos intereses que el
derecho tutela de manera formal.
En el Cdigo de Vlez:
En materia de dao patrimonial los arts. 1079 y 1068 no permiten extraer otra conclusin.-
Art. 1.068. Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
Art. 1.079. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de
aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.
En materia de dao moral establece un criterio ms estricto, pues limita la leg. Activa para
reclamarlo, el damnificado directo vctima del ilcito puede reclamar incluso cuando se le
afecte un simple inters no ilegitimo de naturaleza extrapatrimonial.-
Mientras que en cuanto a los damnificados indirectos, el cdigo establece legitimacin solo a
los herederos forzosos por lo que limita la tutela respecto de aquellos que tienen un inters
simple no ilegitimo.-
En el Cdigo Civil y Comercial:
ARTCULO 1737.- Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.
Es explicito respecto de la postura que toma, es decir la postura amplia.-
* Inters: Todo aquello apto para satisfacer una necesidad humana.-

3) Prueba del dao

ARTCULO 1744.- Prueba del dao. El dao debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto
que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

B) DIFERENTES CLASES DE DAOS. 1) Daos en la responsabilidad contractual y

extracontractual: a) Dao patrimonial y dao extrapatrimonial o moral. b) Dao
emergente y lucro cesante; c) Dao inmediato y dao mediato; d) Dao actual y dao
futuro; e) Dao previsto e imprevisto; previsible o no. f) Dao cierto y dao eventual. g)
La prdida de chances. h) Dao al inters positivo y dao al inters negativo 2) Daos
en la responsabilidad contractual: a) Dao por mora y por inejecucin definitiva.
Relaciones entre la prestacin incumplida y la reparacin del dao. b) Dao intrnseco
y extrnseco; c) Dao comn y dao propio. 3) Quid de la pretendida existencia de
otras categoras de daos distintas del dao patrimonial y del dao extrapatrimonial o
moral (dao biolgico, dao a la salud, dao psquico, dao a la persona, dao al
proyecto de vida, dao esttico, dao sexual, etc.).
1) Daos en la responsabilidad contractual y extracontractual:
a) Dao patrimonial y dao extrapatrimonial o moral:
Dao patrimonial:
Es aquel menoscabo que se produce en la esfera patrimonial de una persona como
consecuencia de la lesin de un derecho subjetivo, inters simple no contrario al ordenamiento
jurdico. Afecta al patrimonio en si mismo considerado, sea en sus elementos actuales, sea en
sus posibilidades futuras normales y previstas.
Especies:
- Dao emergente: Es la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes en el
patrimonio a raz del hecho ilcito aquiliano o del incumplimiento obligacional. Comprende todas
las prdidas sufridas y los desembolsos realizados en atencin al dao. Importa un
empobrecimiento econmico por egreso de valores.
- Lucro cesante: Es el lucro frustrado o la ganancia legitima dejada de percibir por el
damnificado, a raz del ilcito o del incumplimiento de la obligacin. Se plasma en un
cercenamiento de utilidades que se esperaban con suficiente grado de probabilidad objetiva. La
estimacin del lucro cesante es una operacin intelectual que de ordinario exige la
reconstruccin hipottica de aquello que podra haber ocurrido.-
No se trata de una mera posibilidad de obtener una ganancia, pero tampoco de la seguridad de
su obtencin. Basta una razonable probabilidad objetiva.
Se diferencia de la perdida de chance en que en el lucro cesante se pierden ganancias o
beneficios materiales, en tanto que en el caso de la chance el objeto de la prdida es la
oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios. En ambos casos hay un juicio de
probabilidades, pero en la chance las ventajas se miran de modo mediato, porque no se
analiza la mutilacin de ellas, sino la ocasin de lograrlas.-
Dao moral:
Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de este y anmicamente perjudicial.-
d) Dao actual y dao futuro:
Dao actual: Es aquel que ya se ha producido al momento de dictarse sentencia.

Dao futuro: Es el que todava no se ha generado al tiempo de dictarse la sentencia, pero que
se presenta como una previsible prolongacin o agravacin de un dao actual, o como un
nuevo menoscabo futuro derivado de una situacin de hecho actual.
Ej.: lucro cesante permanente experimentado por quien a raz de un accidente queda con una
incapacidad absoluta y total para trabajar.

En el dao actual existe mxima certeza en cuanto a su existencia, en el dao futuro la

cuestin de la certidumbre se complica, pues siempre existe un cierto grado de aleatoriedad.
Cuando la consecuencia daosa futura se presente con cierto grado de probabilidad objetiva
segn el curso normal y ordinario de las cosas habr dao futuro.-

e) Dao previsto e imprevisto; previsible o no:

Dao previsible: es aquel que puede ser previsto empleando la debida atencin y conocimiento
de las cosas.

Dao imprevisible: Es aquel que en tales circunstancias no puede preverse.

g) La prdida de chances.
Existe perdida de chance cuando se frustra una posibilidad de obtener un beneficio, o de evitar
un menos cabo de ndole patrimonial o espiritual.
La chance en s misma es aleatoria, pues nada permite asegurar que , de no haber mediado el
evento lesivo el damnificado habra obtenido el derecho econmico o patrimonial pretendido.
2) Daos en la responsabilidad contractual:
En materia contractual se distinguen las siguientes clases de daos:
a.- Dao compensatorio y dao moratorio:
Dao compensatorio: Es aquel que se produce a raz del incumplimiento absoluto de la
prestacin por causas imputables al deudor. La prestacin originaria se convierte en la de
pagar daos e intereses. Representado por el valor equivalente en dinero de la prestacin, y
eventualmente por todo otro dao y perjuicio derivado de aquel.
Dao moratorio: Es el que se produce con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de
la obligacin. A diferencia de lo que sucede en materia de daos compensatorios, la
indemnizacin es acumulable a la prestacin principal, cuyo cumplimiento especfico resulta
todava til para el acreedor.
b.- Dao intrnseco y dao extrnseco:
Dao intrnseco: Es el que recae sobre el inters del acreedor ligado al objeto mismo de la
obligacin (En la venta de una vaca enferma, el dao intrnseco consiste en el valor de la vaca)
Dao extrnseco: Es el que sufre el acreedor a raz del incumplimiento del deudor en otros
intereses distintos a los vinculados con el objeto de la obligacin. (En el mismo ejemplo
anterior, se contagian y mueren otros animales, el dao extrnseco se traduce en el valor de
estos ltimos.-
c.- Dao comn y dao propio:
Dao comn: es aquel que cualquier persona habra experimentado a raz del incumplimiento,
conforme al curso normal y ordinario de las cosas
Dao propio: Es el que sufre un acreedor determinado, en funcin de las circunstancias que le
son particulares en el caso concreto.
En principio solo el dao comn es resarcible, mientras que el dao propio lo ser cuando
fuese conocido o conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligacin.
d.- Dao al inters positivo y dao al inters negativo:
Advirtiendo al inters comprometido se distingue:
Dao al inters positivo: Esta representado por aquello que el acreedor habra podido obtener
en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el
deudor (inters de cumplimiento), comprende dao moratorio y compensatorio.
Dao al inters negativo: (o de confianza) Se compone de todos los daos sufridos por el
acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concreto o que se
extingui. El acreedor padece este dao no con motivos de falla en la ejecucin, sino en razn
de la no conclusin del contrato, por apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas
contractuales por una de las partes (responsabilidad precontractual), en los casos de nulidad y
tambin en los supuestos de resolucin contractual.-
3) Quid de la pretendida existencia de otras categoras de daos distintas del dao patrimonial
y del dao extrapatrimonial o moral (dao biolgico, dao a la salud, dao psquico, dao a la
persona, dao al proyecto de vida, dao esttico, dao sexual, etc.).

Segn Mosset Iturraspe: Propone otra clasificacin de dao. Dao en la persona y dao en las
cosas. El primero atentara contra el sujeto en s mismo, en cualquiera de las etapas de su
existencia, y podra o no tener incidencia econmica, el segundo en cambio lesionara valores
econmicos. A su vez dividen el dao a la persona en dao biolgico y dao a la salud. El
primero representa la faz esttica del dao a la persona y hara alusin a la lesin causada en
la integridad psicofsica del damnificado. El dao a la salud en cambio, representara el aspecto
dinmico del dao a la persona.-
Segn Pizarro y Vallespinos: en Argentina no existe un tercer gnero distinto del dao
patrimonial o moral. La normativa vigente es clara y no deja margen a dudas. No parece lgico
cambiar lo que est bien.-

C) DAO EXPATRIMONIAL O MORAL. 1) Concepto. 2) Discusin doctrinaria acerca

de su reparabilidad. 3) Fundamento de la reparacin 4) Regulacin del dao
extrapatrimonial o moral en el derecho privado argentino. 5) Dao extrapatrimonial o
moral colectivo. 6) El dao moral en el derecho del trabajo. 7) Prueba del dao
extrapatrimonial o moral 8) Derecho comparado.

1) Concepto: Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su

capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial,
que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en que se hallaba antes del
hecho, como consecuencia de este y anmicamente perjudicial.-
2) Discusin doctrinaria acerca de se reparabilidad:
A.-) Doctrina que niega que el dao moral sea indemnizable: (Bibiloni)
Argumentos:
- Su reparacin atentara contra elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar
un perjuicio inexistente, sobre parmetros totalmente arbitrarios.
- Es imposible cuantificarlo de manera objetiva, bajo cnones pecuniarios.
- Importa un enriquecimiento sin causa del damnificado.
Critica: El derecho no puede reducir su esfera de proteccin a los intereses pecuniarios de la
persona, pues ello implicara caer en un materialismo ms grosero del que se dice combatir.
El dinero no desempea en la indemnizacin de daos morales el mismo papel que en la
indemnizacin de daos materiales. En este supuesto la indemnizacin persigue restablecer el
equilibrio alterado a travs de una equivalencia patrimonial que por lo general puede resultar
ms o menos exacta.
En cambio cuando se trata de dao moral, el dinero cumple una funcin diferente, netamente
satisfactoria, no borra el perjuicio ni lo hace desaparecer pero es una satisfaccin al fin.
B.-) Doctrinas que admiten la indemnizacin del dao moral:
Corrientes:
a. Doctrina de pena o sancin ejemplar: (LLAMBIAS) Sostiene que la indemnizacin del dao
moral no constituira un resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se
reprobara de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor. Reproducen los mismos
argumentos y criticas que realiza la tesis negativa a la teora que propicia el dao moral
resarcitorio, sin embargo consideran que tales daos no pueden quedar sin producir
consecuencias jurdicas cuando sean causados dolosamente, hiptesis en la cual se le
impondra una indemnizacin a favor de la vctima, pero no a titulo de resarcimiento sino
como una pena civil. La CSJN descalifico esta doctrina en el fallo Santa Coloma
b. Doctrina del resarcimiento del dao moral: (PIZARRO, VALLESPINOS) Admite carcter
netamente resarcitorio a la indemnizacin del dao moral. El dao sufrido por la victima
debe ser resarcido con sentido resarcitorio, provenga de conductas antijurdicas dolosa,
culposas o riesgosas. No vara en funcin de la mayor o menor malignidad de la conducta
del autor.
Si el carcter del dao moral fuese punitorio y no resarcitorio no se justifica que la
indemnizacin se entregue a la vctima.
c. Doctrina del doble carcter sancionatorio y resarcitorio de la indemnizacin.(ZANONNI) No
comparte Pizarro estos conceptos que son contradictorios conceptual y funcionalmente. O
se trata de un resarcimiento, en cuyo caso los parmetros que determinaran la procedencia
y valoracin del dao moral efectan su enfoque desde la situacin de la vctima o, en
cambio es sancionatoria en cuyo caso el ngulo de apreciacin es el del responsable.

Regulacin del dao extrapatrimonial o moral en el derecho privado argentino.

La reforma de la ley 17711 introdujo con total amplitud la reparacin del dao moral tanto en la
rbita contractual u obligacional (Art 522) como extracontractual (Art. 1078).
ARTICULO 522 C.C.- En los casos de indemnizacin por responsabilidad
contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral
que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso

ARTICULO 1078 C.C.- La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos
comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del
agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral
slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la
vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.

ARTCULO 1741CCyC.- Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est

legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin
tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Lpez Herrera: El Cdigo ha seguido para conceptualizar al dao moral a la teora de la

repercusin. Si el dao repercute sobre el patrimonio el dao es patrimonial, si lo hace fuera
del patrimonio, sobre las afecciones legitimas, el dao es moral.-
Legitimacin: Como regla solo el damnificado directo puede reclamar, como excepcin en caso
de muerte o gran discapacidad
En el caso de muerte se ampla la legitimacin activa a los damnificados indirectos respecto del
Cdigo de Vlez, a aquellos que sin ser herederos forzosos, y a quienes convivan con el
recibiendo trato familiar ostensible
Tambin se establece el supuesto de gran discapacidad (parapljicos o vida vegetativa).
Con respecto al dao moral del damnificado directo, este solo se transmite a los herederos en
caso de que el causante hubiera entablado la accin en vida, caso en el cual sus herederos
ejercern la accin Iure hereditatis.
En el ltimo prrafo de la norma se reconoce la funcin satisfactiva de la indemnizacin por el
dao moral causado.
Que el dao moral tenga una finalidad satisfactiva quiere decir que el dinero que se otorga por
haberlo sufrido, debe permitir al daado la adquisicin de sensaciones placenteras tendientes a
eliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilcito ha causado y que son las que hacen nacer
el derecho al cobro del dao moral.-
Transmisibilidad del dao moral entre vivos:
Como el CCyC nada dice expresamente sobre este punto seguir la disidencia doctrinaria:
a.- Quienes sostienen que es intransmisible por acto entre vivos, por su carcter personalsimo:
(KEMELMAJER DE CARLUCCI).
b.- Quienes sostienen que puede transferirse una vez entablada la accin resarcitoria por parte
del afectado directo (ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE)
c.- Quienes sostienen que puede transmitirse sin ningn tipo de condicionamientos (BUERES,
PIZARRO, VALLESPINOS)
5) Dao extrapatrimonial o moral colectivo.
En sentido amplio, dao colectivo (sufrido colectivamente) es aquel que afecta a varias
personas, simultnea o sucesivamente.
En otro sentido, tcnicamente relevante y todava poco explorado, dao colectivo es el
experimentado por un conjunto de personas a raz de la lesin a un inters grupal. Esta
caracterstica social del inters implica una diferencia cualitativa, y permite distinguir los daos
colectivos stricto sensu de los daos individuales plurales.
El. perjuicio colectivo es nico, aunque expandido entre los sujetos, a los cuales llega
indivisiblemente, por la insercin en el conjunto, a raz de una calidad comn y significativa en
el contexto lesivo: por padecer sida, por habitar en un cierto lugar, por pertenecer a una
determinada raza o nacionalidad, por ejercer una especifica funcin o actividad profesional...
Puede causarse un dao colectivo sin concurrencia de daos individuales: lesin al equilibrio
ecolgico, que no menoscaba la salud ni el patrimonio de nadie, en cuya hiptesis el inters
afectado pertenece a todos los que conviven en el lugar 3; expresiones de menosprecio
ofensivo, vertidas indeterminadamente contra quienes sustentan una cierta creencia
religiosa o poltica.
Tambin es factible que un mismo suceso genere daos colectivos y daos
individuales, como si la conducta arbitrariamente discriminatoria lesiona el inters
particular de alguna persona y, por sus caractersticas generalizadas y graves,
repercute nocivamente en los que ostentan la misma calidad del afectado. En los actos
de profanacin de tumbas judas. Sufren los familiares de los fallecidos, pero tambin
es reconocible un perjuicio grupal en todos los judos, adems de la repercusin generalizada
de la afrenta en la comunidad.
La distincin entre esos perjuicios posee trascendencia prctica: el resarcimiento por daos
colectivos procede con autonoma del que puede corresponder por perjuicios particulares; no
margina el de estos ltimos; las acciones son eventualmente acumulables en el mismo proceso
si el suceso lesivo es nico; y las situaciones perjudiciales deben ser evaluadas de manera
diferente al acordar los respectivos montos indemnizatorios.
No debe confundirse la titularidad del bien con la titularidad del inters, que puede ser moral a
pesar de que el primero sea patrimonial; adems, es factible que se produzca un dao moral
colectivo por la lesin a intereses conectados con bienes de propiedad individual (pblica o de
particulares), como en el caso de obras de arte que son patrimonio cultural de una nacin o de
la humanidad, con abstraccin de su titularidad dominial. El dao moral colectivo no requiere
lesin a bienes colectivos, sino a intereses de esta ndole.

III. LA PERSONALIDAD DE LOS DAOS COLECTIVOS

En anteriores concepciones, ofuscadas por el individualismo, pareciera que ciertos bienes, por
ser de todos o de muchos, no son de nadie.
Por eso, quedaban sin proteccin cabal, pese a que gran cantidad.de personas o toda la
comunidad estaban interesadas en su preservacin.
Los rboles no dejaban ver el bosque: se tutelaba cada rbol (sujeto), pero no el sistema
como tal (el bosque, conjunto aglutinado de sujetos).
En la actualidad, la masificacin y propagacin de los peligros, as como su carcter diluido e
imbricado, exigen un cambio de enfoque, en cuya virtud el derecho de daos se ocupe no slo
de lo mo exclusivo, sino tambin de lo mo y de otros: lo nuestro.
Como los intereses compartidos son tambin propios, un dao personal no equivale siempre a
dao exclusivo o individual. Los daos morales colectivos son personales...aunque
colectivos.
Los perjuicios colectivos no tienen como vctima a algn ente diferenciado de quienes
componen el grupo; son stos los damnificados, aunque el menoscabo no apunta a las
personas de modo lineal y diferenciado, sino que se propaga complejamente entre ellas, como
miembros de alguna especfica realidad comunitaria.
IV. LA CERTEZA DE LOS INTERESES LLAMADOS DIFUSOS
Se ha opinado que un inters difuso es un inters simple, sin entidad de derecho subjetivo ni
de inters legtimo y que, por ende, no confiere legitimacin para ejercer accin personal
alguna, sino slo para peticionar a las autoridades la adopcin de las medidas pertinentes de
tutela.
Reside all una confusin conceptual, derivada de la denominacin de los intereses como
difusos. Pues los intereses colectivos a tutelar son y deben ser concretos, ciertos y
determinables"; slo es difusa su titularidad.
Por eso, existe un verdadero derecho subjetivo" a reclamar, a ttulo personal, la proteccin de
intereses de la colectividad, porque dicho inters es tambin propio".

V. LA NATURALEZA DEL DAO MORAL

Se afirma que, al menos en nuestro sistema legal, el dao moral es, por naturaleza, individual,
esto es, ligado a la subjetividad (espiritualidad) de cada damnificado.
No obstante, aun entendiendo al dao moral como perjuicio espiritual, ste puede afectar no
slo valores aisladamente subjetivos, sino tambin los que se comparten con otros sujetos, ya
que la sociabilidad es una dimensin de la espiritualidad de la persona humana; por eso se
reconoce un matiz social" en el dao moral.
La repercusin negativa en la subjetividad de los afectados no significa un necesario impacto
psquico sino, ms ampliamente, un defecto existencial en comparacin con la situacin
precedente al hecho, sea en la existencia aislada de las personas, sea en su vida comunitaria.
Por consiguiente, el dao moral no se reduce a la alteracin disvaliosa del bienestar psicofisico
de una persona sino que se proyecta, adems, a la del bienestar espiritual y social de un grupo
de personas; es decir, a un defecto existencial colectivo. Se distingue as el dao moral
individual por perturbacin de la sociabilidad de una o ms personas, del dao moral colectivo
por lesin de intereses valiosos gozados indivisiblemente por los miembros de un grupo
humano.
Como todo dao moral, el de naturaleza colectiva se vincula con la
subjetividad y espiritualidadde los damnificados, aunque no separadamente, sino en
conjunto y sin lmites difanos entre unos y otros.
Por ejemplo, en las explosiones de proyectiles provenientes de una fbrica militar en la ciudad
de Ro Tercero (Crdoba) no slo existieron daos individuales (por muerte, lesiones
personales, terror, destruccin de viviendas), sino que tambin se produjo y subsisti un dao
psquico colectivo, por el solo hecho de ser habitante de esa Ciudad, con el consiguiente
temor a la repeticin del siniestro.
 LECCION 3. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. LA
ANTIJURIDICIDAD.
A. LA ANTIJURIDICIDAD. NOCIONES GENERALES. 1) Concepto. Denominacin. 2)
Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el ordenamiento jurdico. La
sancin resarcitoria. 3) Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. Quid de la ilicitud
subjetiva. 4) Antijuridicidad formal y sustancial. 5) La antijuridicidad en la
responsabilidad por daos. Vigencia del alterum non laedere como principio general
del derecho. 6) Modos de obrar: actos antijurdicos de comisin, de comisin por
omisin y de omisin. 7) La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva. 8) La
antijuridicidad en el incumplimiento contractual y obligacional. 9) Elongacin de la
responsabilidad del deudor por incumplimiento contractual. La obligacin de seguridad.
a) Concepto. b) Bases normativas. c) Caracteres. d) Contratos a los que se aplica. e)
Efectos. f) Importancia de la figura luego de la sancin del nuevo cdigo civil y
comercial.
B. SUPERACIN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN CIERTOS
MBITOS DEL DERECHO DE DAOS. 1) La denominada crisis de la antijuridicidad
en la responsabilidad por daos. Valoracin crtica. 2) La responsabilidad por
conductas lcitas. a) Nocin. b) Distintos supuestos c) Fundamento.
D.EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD.LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIN. Remisin.

A. La Antijuridicidad. Nociones generales

1) Concepto: Una accin es antijurdica cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico
integralmente considerado (Bueres, Orgaz, Mosset Iturraspe).-
Se entiende por accin al comportamiento humano comisivo u omisivo, que provoca un
resultado en el mundo exterior. No es necesaria la voluntariedad del agente.
Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la accin con el
derecho, por lo tanto es independiente de la voluntariedad o de la culpabilidad del agente, de
all que la conducta de un menor de diez aos o de un demente pueda ser antijurdica.-
Se predica de la conducta humana y no del dao. Existen conductas antijurdicas y no daos
antijurdicos (en contra de la denominacin dao injusto).
Quid de la ilicitud subjetiva: Otro sector de la doctrina entiende que el acto ilcito civil requiere,
necesariamente, imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjetiva, imputabilidad e
ilicitud constituiran nociones inescindibles (Llambias, Bustamante Alsina), es decir tiene que
haber voluntariedad del sujeto a quien se le imputa un acto ilcito. La ilicitud puede existir al
margen de la existencia de punibilidad o resarcimiento.-
4) Antijuridicidad formal y sustancial: Una accin es formalmente antijurdica en tanto y en
cuanto contrare una prohibicin jurdica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La
antijuridicidad material en cambio , tiene un sentido sensiblemente ms amplio, comprensivo
tambin de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los
principios fundamentales que hacen al orden pblico en sus diferentes manifestaciones y
alcances, a la moral y a las buenas costumbres.
La conducta antijurdica es tal en cuanto tiene una manera determinada de ser que la vuelve
contraria a derecho, aun cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de
prohibiciones que contempla el sistema normativo.
5) La antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Vigencia del alterum non laedere como
principio general del derecho
Una conducta solo es antijurdica cuando est prohibida por el ordenamiento jurdico, arts. 19
de la CN y 1066 CC:
Art. 19 CN: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no mande la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.-
ARTICULO 1066 CC.- Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos
de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este cdigo, si
no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto.
No supone la descripcin particularizada del elenco de hechos ilcitos, a diferencia del sistema
penal que adopta el nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali el derecho civil no
requiere un catalogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran principio rector de
la materia, genrico y flexible, que es aquel que prohbe causar daos a otro en su persona o
en sus bienes (Alterum non laedere).-
ARTCULO 1717 CCyC.- Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a
otro es antijurdica si no est justificada.-
6) Modos de obrar: actos antijurdicos de comisin, de comisin por omisin y de omisin.-
Atendiendo al carcter positivo o negativo de la conducta antijurdica se distingue:
A.- Hechos ilcitos de actividad:
Ilcitos de comisin: En los que el sujeto realiza una conducta positiva, una accin cuya
ejecucin est prohibida expresa o genricamente por e ordenamiento jurdico.-
Ilcitos de comisin por omisin: (omisin impropia) En donde el agente comete un acto
ilcito, no mediante un obrar positivo, sino abstenindose de hacer aquello que se
esperaba que hiciese. El efecto prohibido por una ley se alcanza mediante una
abstencin, tal lo que sucede con un profesional de la medicina de un hospital pblico
que a fin de terminar con la vida del paciente enfermo, deliberadamente no conecta el
pulmotor. El no hacer en estos supuestos, luce orientado a la consecucin de la
finalidad daosa y pone en evidencia la configuracin de un acto de comisin , solo que
llevado a cabo a travs de un acto negativo:
B.- Omisin antijurdica: La accin tambin puede asumir forma negativa, es la omisin
antijurdica. El hecho ilcito consiste en no hacer aquello que le es exigible conforme a los
principios del ordenamiento jurdico integralmente considerado.
ARTICULO 1074 CC.- Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado
un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le
impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido.
La omisin antijurdica no se identifica con la mera conducta pacifica del agente, sino que es
necesario que el comportamiento que se omite sea una accin exigible, lo cual presupone la
preexistencia de un deber jurdico de obrar en determinada forma.-
Que alcance cabe asignar al contenido del deber legal de cumplir el hecho omitido?
1.- Criterio restrictivo: (Orgaz) Siguiendo el art. 1074 sostiene que solo hay responsabilidad por
omisin cuando la Ley o el contrato expresamente impongan al agente el deber de actuar de
una determinada manera o lo que es igual de cumplir el hecho omitido, si no existe tal
condicin, no hay responsabilidad del agente por estar amparado en el principio de reserva
(art.19 CN)
2.- Concepcin amplia: La mayor parte de la doctrina interpreta el 1074 de manera amplia, que
tienen en cuenta que lo prohibido por la ley no es olamente lo explcitamente reprobado por
ella, sino tambin lo inequvocamente desautorizado por el derecho.
3.- Kemelmajer de Carlucci / Pizarro: Atendiendo al art.1071 del CC que regula el ejercicio
abusivo del derecho, sostienen que toda persona tiene derecho a actuar o a quedar inactivo,
pero ese derecho no es absoluto y requiere un ejercicio funcional, dentro de los limites que
imponen la buena fe la moral y las buenas costumbres.
La antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual: Rige el principio de Alterum non
laedere, que prohbe daar a otro sin causa de justificacin. La CSJN en el fallo Santa Coloma
C/ Ferrocarriles Argentinos, le reconoci raz constitucional a este principio.
7) La antijuridicidad en la responsabilidad civil objetiva:
Suele sostenerse que la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada del riesgo o vicio
de la cosa en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad. Se tratara de una
responsabilidad por actos lcitos. (Zavala de Gonzlez, Borda).
Nosotros creemos que tambin en la responsabilidad objetiva puede encontrase el presupuesto
de la antijuridicidad objetiva. (Alterini, Mosset Iturraspe):
1.- La actividad riesgosa puede devenir daosa. Y es entonces donde se opera la transgresin
del alterum non laedere.-
8) La antijuridicidad en el incumplimiento contractual y obligacional:
El incumplimiento objetivo obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa
una violacin al derecho de crdito y constituye siempre una conducta antijurdica.
Quien incumple una obligacin en forma absoluta o relativa, total o parcial, obra
antijurdicamente pues contraviene los deberes que le ataen derivados de un vnculo
preexistente.- El incumplimiento de un contrato es una transgresin al art. 1197 del CC, que
establece que lo convenido es ley para las partes en el CCyC: ARTCULO 959.- Efecto
vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prev.

La obligacin de seguridad:
Concepto: Es el deber secundario y autnomo que, expresa o tcitamente, asumen las partes
en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus contratantes, respecto de los
daos que pueden provocarse durante su ejecucin.-
Tiene sustento en el principio de buena fe.-
El mbito de la obligacin de seguridad responsabilidad contractual o extracontractual?
- Algunos autores sostienen que la obligacin de seguridad est latente en todo contrato,
inclusive aunque ellos no trasunten una actividad riesgosa, estara nsita en cada relacin
contractual, ello conduce a un sistema amplio de responsabilidad objetiva de naturaleza
contractual de naturaleza contractual (Meza)
- Pizarro sostiene que una elongacin excesiva de la responsabilidad contractual es
inconveniente y de dudoso sustento normativo.
En nuestro sistema la responsabilidad extracontractual es ms favorable para la vctima,
particularmente desde la extensin del resarcimiento. De all que no resulte conveniente
extender excesivamente el mbito de la responsabilidad contractual.
Para hablar de una obligacin contractual de seguridad con asiento en la buena fe, es
necesario que exista una razonable relacin causal entre las boligaciones que impone el
contrato y el dao.
Si la obligacin de seguridad no presenta un nexo adecuado de causalidad con las obligacin
de seguridad incumplida, sino un supuesto de aplicacin del principio general de no daar, que
conduce a una responsabilidad extracontractual, por aplicacin de los principios ordinarios.-
- Fundamento: en el principio de buena fe 1198 CC y 961 CCyC.-
- Contratos a los que se aplica:
1.- Transporte.-
2.- Enseanza intelectual y deportiva.-
3.- Prctica deportiva (quien pone a disposicin de un usuario una piscinao una pista de sky,
por lo daos que pueda sufrir el usuario).-
4.- Contrato medico y de hospitalizacin.-
5.- Contrato de feria (montaa rusa).-
6.- Contrato de espectculo deportivo (todo espectculo pblico).-
7.- Contrato de trabajo.-
8.- Relaciones de consumo.-
Caracteres:
a.-) Contractual: Surge de un contrato entre partes
b.-) Secundaria y autnoma: Una calificada doctrina entiende que la obligacin de seguridad
tiene carcter accesorio respecto de la obligacin principal (Lorenzetti, Bueres)
Nosotros creemos que tiene carcter de secundaria, pero autnoma y, por ende no
subordinada a la principal (Stligitz)
Autnomo: El deber de seguridad, anexo a la obligacin principal, no est subordinado a esta
ltima, sino que tiene identidad conceptual y funcional propia dentro del contrato, toda vez que
est ligado a un inters distinto y separable del de prestacin.-
Secundario: Significa que no es la prestacin principal, sino que junto con esta existen deberes
secundarios, orientados a proteger la incolumidad a los contratantes durante el iter negocial,
fluyen expresa o tcitamente de la convencin por aplicacin del principio de buena fe.-
Obligacin de medios o de resultado?
Segn un criterio la obligacin de seguridad es siempre de resultado, el deudor garantiza
objetivamente un resultado y su sola frustracin compromete su responsabilidad, salvo causa
extraa (Stiglitz).-
- Otra doctrina entiende que si bien generalmente la obligacin es de resultado, puede en
excepciones ser de medios, como la obligacin de seguridad que asume el mdico en el
contrato de asistencia profesional.
f) Importancia de la figura luego de la sancin del nuevo cdigo civil y comercial.
el nuevo Cdigo Civil y Comercial, que al unificar las rbitas contractual y extracontractual de la
responsabilidad civil prev un rgimen unitario para los casos que hasta ahora se consideraban
abarcados por la obligacin de seguridad, consistente en la aplicacin a esas situaciones de
las normas que estructuran la responsabilidad extracontractual. De ese modo, la obligacin de
seguridad abandona el derecho comn para instalarse definitivamente en la Ley de Defensa
del Consumidor. Para comprender cabalmente esta importante reforma, es preciso repasar
brevemente la evolucin que acabamos de resear en sus tres etapas: la obligacin de
seguridad clsica (A), su incorporacin al derecho del consumo (B), y su eliminacin en el
mbito del derecho comn (C).
A) La concepcin clsica de la obligacin de seguridad Hasta fines del siglo XIX, la expresin
obligacin de seguridad nada quera decir para los juristas. El resarcimiento de los daos a la
persona, incluso si se producan en el mbito de un contrato (responsabilidad mdica, daos
causados al pasajero transportado, daos sufridos por espectadores de espectculos pblicos,
etc.) era tradicionalmente considerado como un supuesto de responsabilidad extracontractual,
y su reparacin proceda sobre la base de las normas que regulaban los delitos y cuasidelitos.
Esta situacin comenz a cambiar cuando, a raz de las nuevas y potentes fuentes de daos
en gran escala que fue generando el impacto de la Revolucin Industrial los juristas
comenzaron a comprender que era preciso terminar con el principio segn el cual no hay
responsabilidad sin culpa e introducir en el sistema diversos supuestos de responsabilidad
objetiva, como forma de favorecer el resarcimiento de las vctimas. La obligacin de seguridad
era una poderosa herramienta en ese sentido, porque permita sostener que, frente a cualquier
dao a la persona del contratante, este quedaba liberado de probar la culpa del deudor y se
vea beneficiado por una presuncin de culpa que solo poda ser enervada por la prueba del
caso fortuito.
Esa corriente que al principio estuvo confinada nicamente al mbito doctrinal desemboc,
en el ao 1911, en un importantsimo fallo de la Corte de Casacin francesa, que por primera
vez aplic el instituto al contrato de transporte. All donde hasta entonces se haba considerado
que la responsabilidad del transportador por daos a la persona del pasajero constitua un
cuasidelito, ahora se dijo que haba, en realidad, un incumplimiento contractual, pues deba
considerarse que el empresario, adicionalmente a su obligacin principal (la de transportar al
pasajero a destino), haba asumido tcitamente otra distinta, secundaria o accesoria,
consistente en garantizar a aquel que no iba a sufrir ningn dao como consecuencia de una
lesin en su persona o, eventualmente, en sus bienes- mientras se realizara el transporte.
Sin embargo, la obligacin de seguridad as concebida no pasaba de ser una creacin
pretoriana sin sustento en los textos legales (ms all de la invocacin del art. 1198 del Cdigo
Civil. lo que sin duda generaba gran incertidumbre acerca del rgimen aplicable. Diversos
aspectos eran debatidos por la doctrina, y los fallos daban sobre esos puntos soluciones
oscilantes. No estaba claro, por caso, si la obligacin de seguridad deba considerarse
tcitamente incluida en todos los contratos, o nicamente en aquellos que implican riesgos
para la persona o los bienes del acreedor; si era de medios o de resultado (y cules eran los
criterios para definir esta cuestin en cada caso), o qu vinculacin deba existir entre el dao y
la prestacin principal para poder entender que ese deber de proteccin del acreedor haba
sido incumplido
B) La obligacin de seguridad en la relacin de consumo Con el advenimiento del derecho del
consumo, la obligacin de seguridad entra en una nueva etapa. El art. 5 de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor (en adelante, LDC), primero, y luego el art. 42 de la Constitucin
Nacional -en la redaccin que le dio la reforma de 1994-, incorporaron expresamente una
obligacin de seguridad a todas las relaciones de consumo.
Se produjo as una mudanza de ese especial deber de proteccin, que dej el derecho comn
para trasladarse a una morada ms moderna y acorde a sus necesidades actuales.
As, a diferencia de lo que ocurra con la obligacin de seguridad clsica, que consista
sustancialmente en una creacin de la jurisprudencia pues los jueces la consideraban
tcitamente incorporada a tal o cual contrato-, en el derecho del consumo la obligacin de
seguridad tiene fuente constitucional (art. 42, Constitucin Nacional) y legal (art. 5, LDC), con lo
que pasa a ser una obligacin expresa, inserta por la ley en toda relacin de consumo.
Por otra parte, la actual regulacin del instituto pone fin a otra polmica de larga data en la
materia, consistente en dilucidar si la obligacin de seguridad es de medios o de resultado, el
art. 5 de la LDC impone una obligacin de seguridad de resultado en todos los casos, pues
importa poner en cabeza del proveedor una garanta de inocuidad respecto de la persona y los
bienes (el art. 42 de la Constitucin Nacional habla de la salud, seguridad e intereses
econmicos) de los consumidores. El incumplimiento de tal deber genera, entonces,
responsabilidad objetiva del proveedor.
C) La eliminacin de la obligacin de seguridad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial La
obligacin de seguridad expresa y de resultado existente en el derecho del consumo abarca
hoy en da la enorme mayora de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia
argentinas afirmaban la existencia de obligaciones tcitas de seguridad (hotelera, clnicas,
juegos de feria, espectculos deportivos, casinos, etc..
Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligacin de seguridad en el derecho comn
carece de sentido. Por un lado, porque como acaba de mencionarse- la mayora de los
supuestos en los que se justificaba echar mano de esa obligacin estn ahora regidos por la
legislacin especial tuitiva de los consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificacin de
la responsabilidad civil -al eliminar la barrera que implicaba el art. 1107 del Cdigo Civil
derogado- torna aplicables al mbito del contrato las disposiciones referidas a la
responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligacin de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del
deudor. En otras palabras, all donde antes era preciso descubrir una obligacin de seguridad
de resultado para afirmar que el deudor responda objetivamente por los daos a la persona del
acreedor con ocasin de la ejecucin del contrato, a partir de la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Civil y Comercial bastar con constatar que el deudor emple cosas riesgosas, o
desarroll una actividad peligrosa, y sobre esa base aplicar los ya mencionados artculos que
estructuran la responsabilidad por riesgo.
 LECCION 4. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. LA
RELACION DE CAUSALIDAD.

A) RELACIN DE CAUSALIDAD. 1) Concepto. Diferencias entre causa, condicin y

ocasin.2) Funciones de la relacin de causalidad. 3) Causalidad y culpabilidad. 4)
Distintas teoras sobre la relacin de causalidad. La teora de la causa adecuada. 5)
Rgimen del cdigo civil y comercial. Valoracin de la conducta del agente. 6) Causas
concurrentes. Causalidad conjunta o comn, concurrente y alternativa o disyunta. 7)
Prueba de la relacin causal. Las llamadas presunciones de casualidad. Anlisis 8) La
causacin y la no evitacin del dao. 9) Derecho comparado.
B) LA RECEPCIN DE LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN EL
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL: 1) Tipos de consecuencias. 2) Consecuencias
indemnizables. Rgimen general 3) Consecuencias indemnizables en las obligaciones
de dar sumas de dinero. Los intereses como indemnizacin tarifada. Quid de la
posibilidad de reclamar un dao mayor. 4) Consecuencias indemnizables en la
responsabilidad contractual. El art. 1728 del cdigo civil y comercial.
C) EXIMENTES EN MATERIA DE RELACIN DE CAUSALIDAD. LA
INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL 1) Remisin.

A) Relacin de Causalidad
Concepto: La necesaria conexin fctica que debe existir entre la accin humana o el hecho de
una cosa por el que se deba responder, y el resultado daoso se denomina relacin de
causalidad. Ella vincula materialmente de manera directa al incumplimiento obligacional o al
acto ilcito aquiliano con el dao, y en forma indirecta a este con el factor de atribucin.-
Se trata de resolver; desde una perspectiva netamente jurdica, si un resultado daoso
determinado puede ser materialmente atribuido a una persona. Tal indagacin es
independiente de la legitimidad de la conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo
(culpabilidad) que segn los casos pueda corresponder.-
La causalidad jurdica difiere de la causalidad de las ciencias naturales, pues la primera exige
la intervencin de una conducta humana y es indagada como presupuesto de la
responsabilidad civil o penal. El juicio que entraa la relacin causal es neutro, en el sentido
que resulta ajeno de toda valoracin acerca de la justicia o injusticia de la situacin generada y,
especficamente, a la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger.
Causa: Es aquella condicin que por ser adecuada para producir un resultado asume especial
entidad, y por ello se la eleva al grado de causa jurdica, generadora del detrimento.-
Condicin: mero antecedente del resultado que se produce. Ordinariamente el efecto es
producido por mltiples condiciones
Ocasin: aquella condicin que torna viable o favorece la actuacin de la verdadera causa del
dao, pues permite facilita o potencia su aptitud causal. Como regla no se responde por el
mero hecho de haber facilitado o provocado la ocasionalidad del dao. Quien invita a una
amigo a practicar golf, no responde si en ocasin del juego, este es lesionado por una pelota
lanzada por otro jugador. Sin embargo en otros supuestos la ocasin deviene jurdicamente
relevantes los fines de la atribucin fctica y jurdica de los resultados, tal lo que sucede en
materia de responsabilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus directores por el dao
causado en ocasin de sus funciones.-

Funciones de la causalidad en la responsabilidad civil:

1.- Autora: Determina cuando un resultado daoso es materialmente atribuible a la accin de

un sujeto determinado (imputatio facti).-
Conviene no confundir la autora del dao con la autora de la conducta daosa (autor
material). La primera supone una nocin ms amplia, que abarca tanto al dao ocasionado
personalmente, como el ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por el hecho
de una cosa de la que se propietario o guardin.
Cuando el dao es causado, por ejemplo por un dependiente en ejercicio o en ocasin de sus
funciones, el autor de la conducta daosa es este ltimo, sin embargo desde el planteo de la
causalidad adecuada, la autora del dao se proyecta sobre el principal, que debe responder
por el hecho del dependiente en tales circunstancias.-

2.- Adecuacin: Brinda, al mismo tiempo, los parmetros objetivos indispensables para calibrar
la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de
consecuencias. A travs de ellas se determina hasta donde quiere el derecho que el autor
material responda por sus actos.-

Causalidad y culpabilidad: Tanto la relacin de causalidad como la de culpabilidad se asientan

sobre la nocin de previsibilidad. Sin embargo median importantes diferencias entre ella: En la
relacin causal, la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el
caso concreto, ex post facto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al
curso normal y ordinario de las cosas. En cambio en la culpabilidad, la previsibilidad se
pondera principalmente desde el punto de vista interior del agente en el caso concreto.-
Cabe sealar sin embargo que si bien la extensin del resarcimiento se mide por la relacin
causal y es ajena a la idea de culpa, sin embargo en ciertos casos el factor subjetivo de
atribucin puede determinar una mayor extensin de la reparacin del dao. (Fundado en la
teora clsica de indemnizacin del dao segn juicios de reproche al agente).-

Distintas teoras de la relacin de causalidad: Determinan que condicin del resultado daoso
se considera causa fuente de este.-
T. generales:
Teora de la equivalencia de las condiciones: (Stuart Mill) Toda las condiciones que contribuyen
a producir un resultado daoso tienen el mismo valor puesto que la falta de una de ellas
determinara la no causacin del perjuicio.
T. particulares:
1.- T. de la causa prxima: (Francis Bacon): Es cusa la condicin que se presenta ms prxima
en el orden cronolgico al resultado daoso.
2.- T. de la condicin eficiente: (Mayer) Es causa del dao aquella condicin que tenga mayor
poder intrnseco de causacin del fenmeno.-
3.- T. de la causa adecuada: (Von Kries); La adecuacin de la causa en funcin de la
posibilidad y probabilidad de un resultado, ateniendo a lo que corrientemente acaece, segn lo
indica la experiencia diaria, en orden al curso ordinario de los acontecimientos.(goldenberg)
La causalidad adecuada este estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que
normalmente acostumbra a suceder.
El juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto (prognisis postuma o juicio de
causalidad prospectivo retrospectivo), esto es prescindiendo de lo que efectivamente ha
ocurrido en el caso concreto, computando nicamente aquello que sucede, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas.
Para indagar si existe vinculacin de causa a efecto entre dos sucesos es necesario realizar un
juicio retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar si la accin u omisin
que se juzga era apta o adecuada conforme al curso normal y ordinario de las cosas para
provocar esa consecuencia.-
Crticas: Algunos autores (Lpez mesa, Pizarro, goldenberg) le han realizado serias crticas a
esta teora y sobre todo a su aplicacin por parte de los tribunales, en donde sostienen que rige
el ms amplio discrecionalismo en este punto.-
Pizarro: la teora de la causa adecuada, ms que ser una teora de la causa propiamente dicha,
solo sirve para resolver un problema de imputacin de consecuencias. Es, simplemente, una
teora de imputacin jurdica, solo eso.-
Sostienen dichos autores la necesidad de un replanteo de la temtica, partiendo de la
superacin del preconcepto que considera que la teora de la causalidad adecuada resuelve de
modo pretendidamente cientfico el problema causal, siendo que ningn criterio objetivo
subyace en la teora, nada cientfico anida en ella., todo termina reducindose a una
especulacin subjetiva del juzgador.-
Adems se le reprocha la necesidad de una experiencia previa para tener como parmetro
comparativo, para saber que ocurre en el curso normal y ordinario de las cosas.-

La relacin causal en la legislacin Argentina:

En el Cdigo de Vlez encontramos las siguientes normas respecto a este tema:

1.- En materia contractual:
ARTICULO 520.- En el resarcimiento de los daos e intereses slo se
comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin.

ARTICULO 521.- Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e

intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas.

2.- En materia extracontractual:

ARTICULO 901.- Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder,
segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este cdigo
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la
conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias
mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
"consecuencias causales".
ARTCULO 903.- Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos.
ARTICULO 904.- Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del
hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
ARTCULO 905.- Las consecuencias puramente casuales no son imputables al
autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar
el hecho.
ARTICULO 906.- En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que
no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
En el mbito de la responsabilidad por el hecho propio, la relacin de causalidad presenta
connotaciones muy similares a la del derecho penal, pues se predica directamente de la
conexin que existe entre la accin u omisin del agente y el dao.-
Tratndose de responsabilidades objetivas por el hecho de otra persona (hecho del
dependiente), la relacin de causalidad nicamente debe ser indagada en torno a la accin
del dependiente y el dao. Acreditada la misma, esta se traslada directamente al principal,
que no es un autor mediato del perjuicio sino un garante de la actuacin del dependiente
dentro de la rbita de sus funciones.-
En los casos de responsabilidades reflejas con sustento en la culpa presumida
(responsabilidad de los padres por los daos causados por sus hijos menores de edad)
aquellos son considerados autores mediatos del dao causado por estos ltimos. La cusa
inmediata del dao est dada por la accin del hijo que provoca un perjuicio a terceros, en
tanto que la negligencia del principal en la vigilancia constituye la causa de la causa, esto
es la causa mediata. El examen del nexo causal debe conducir en primer lugar, a precisar
si el dao cuya reparacin se pretende ha sido realmente causado por el menor y no
obedece a una causa distinta. En caso afirmativo, se presume la relacin de causalidad
existente entre la accin u omisin culpable de los padres y el acto ilcito cometido por su
hijo menor, hasta que se acredite lo contrario.
En los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa. La ley dispone que respondan
frente a la victima el dueo y el guardin de la cosa. Debe en primer lugar indagarse si el
dao ha sido provocado por el riesgo o vicio de la cosa. Establecida la vinculacin material
entre la cosa y el perjuicio, la ley presume la relacin de causalidad entre el riesgo creado
por el deo o guardin de la cosa y el dao, quien solo puede liberarse acreditando la
ruptura del nexo causal
Concausalidad y cocausacin del dao:

El resultado daoso a menudo puede ser efecto de la incidencia concurrente de ms de una

causa. Dicho fenmeno puede manifestarse de dos maneras diferentes:
a.-) La concausalidad: La concausa es una causa extraa que acta independientemente de la
condicin puesta por el por el agente al que se le atribuye el resultado daoso.
Las concausas pueden ser preexistentes, concomitantes o sobrevinientes al hecho que
desencadena el resultado.
En las primeras la consacusa es anterior al hecho del agente, tal lo que sucede cuando un
sujeto hemoflico es golpeado por otro, provocndole una pequea herida cortante que produce
una gran prdida de sangre y la posterior muerte.
En las segundas las dos causas que actan produciendo el resultado operan simultneamente.
(Un sujeto es golpeado por otro y al caer se dispara un arma de fuego que llevaba en la cintura
que le provoca una herida de gravedad.
En las terceras, el hecho que contribuye causalmente en desencadenar el resultado parece con
posterioridad al del agente (Una persona que es lesionada gravemente y hospitalizada, sin
peligro de muerte, pero al ser intervenida contrae un virus intrahospitalario por mala higiene del
quirfano y muere)
La concausalidad del dao plantea dos cuestiones:
1.- El vinculo de causalidad que necesariamente debe existir entre la conducta del supuesto
autor y el dao no alcanza a configurarse en forma total. La causa material del menoscabo se
desplaza hacia otro centro de imputacin material concurrente: el hecho de la propia vctima,
de un tercero extrao o de un caso fortuito.
2.- La interferencia causal parcial, se refleja necesariamente en la reparacin del perjuicio, cuyo
monto debe ser reducido en la medida que haya tenido incidencia la concausa.-.

b.-) La cocausacion: En este caso el dao deriva de la actuacin concurrente de dos o ms

agentes que con su conducta coadyuvan a su causacin. Se pruede presentar de diferentes
maneras:
1.- causalidad comn: Es el supuesto ms frecuente en el que el dao resulta de la accin
conjunta de dos o ms agentes. Es la causalidad propia de los delitos y los cuasi delitos. Todos
los que toman parte en la ejecucin del ilcito doloso o culposo responden solidariamente frente
a la vctima.
2.- Causalidad acumulativa: El dao es producto del actuar independiente, esto es no comn
de dos o ms agentes. La particularidad reside en que cada accin tomada aisladamente, tiene
la aptitud suficiente para causar el dao in totum (Dos empresas vuelcan desechos de sus
procesos productivos en un rio, contaminando sus aguas)
3.- Causalidad alternativa: El dao se produce como efecto de una accin que han realizado
dos o ms personas sin que sea posible individualizar quien de todos ellos ha sido el efectivo
autor. Se dice que hay cocausalidad disyuntiva o alternativa, porque, aunque solo uno entre
varios agentes es el autor, dicho autor no puede ser individualizado o identificado en razn de
haber concurrido varias personas en su produccin.-

B) LA RECEPCIN DE LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN EL

CDIGO CIVIL Y COMERCIAL: 1) Tipos de consecuencias. 2) Consecuencias
indemnizables. Rgimen general 3) Consecuencias indemnizables en las obligaciones
de dar sumas de dinero. Los intereses como indemnizacin tarifada. Quid de la
posibilidad de reclamar un dao mayor. 4) Consecuencias indemnizables en la
responsabilidad contractual. El art. 1728 del cdigo civil y comercial.
1) Tipos de consecuencias.
2) Consecuencias indemnizables. Rgimen general:
ARTCULO 1726.- Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto
disposicin legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles
ARTCULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que
acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de
la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
consecuencias casuales.
3) Consecuencias indemnizables en las obligaciones de dar sumas de dinero. Los intereses
como indemnizacin tarifada. Quid de la posibilidad de reclamar un dao mayor.
Segn una difundida doctrina (Llambias, Alterini, Lpez Cabana), el Codigo Civil habra previsto
un rgimen especial en materia de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de una
deuda dineraria, la cual implicara una excepcin al rgimen general de de extensin de
resarcimiento contemplado por los artculos 520 a 522 CC. Las normas mencionadas solo
podran aplicarse a obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, mientras que las
consecuencias del incumplimiento de una deuda dineraria, que estara reglada exclusivamente
por el art 622 del CC.-
ARTCULO 622.- El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos
en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos,
debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar.

Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta

procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el

cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en

el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria
de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar
hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de
descuentos ordinarios.

ARTCULO 767.- Intereses compensatorios. La obligacin puede llevar intereses y

son vlidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como tambin la
tasa fijada para su liquidacin. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni
resulta de los usos, la tasa de inters compensatorio puede ser fijada por los jueces.
ARTCULO 768.- Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los
intereses correspondientes. La tasa se determina:
a. por lo que acuerden las partes;
b. por lo que dispongan las leyes especiales;
c. en subsidio, por tasas que se fijen segn las reglamentaciones del Banco Central.
 ARTCULO 769.- Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales se
rigen por las normas que regulan la clusula penal.

Este rgimen especial se caracterizara, por dos aspectos de importancia:

1.- No exigencia de la prueba del dao sufrido por el acreedor, el cual se presume iuris et de
iure.-
2.- Dosificacin legal del dao, que se limitara exclusivamente a los intereses moratorios y
eventualmente a los sancionatorios.-
El deudor debera de tal modo solo os intereses y nada ms, aunque el acreedor demuestre
que ha sufrido un dao mayor o el deudor pruebe que aquel ha sufrido uno menor. Un sistema
de indemnizacin tarifada. Excepcionalmente admiten la reparacin plena cuando la ley as lo
autorice expresamente, o cuando medie pacto en contrario o por aplicacin de la doctrina del
abuso del derecho.
Otro sector de la doctrina (Pizarro, Belluscio, Mosset Iturraspe) sostieneque nada impide al
acreedor, en las obligaciones dinerarias, reclamar la reparacin plena del dao derivado del
incumplimiento (Art. 519 522 CC)
El art 622 no excluye ni menos aun prohbe la posibilidad de una indemnizacin suplementaria,
cuando los intereses resulten insuficientes para reparar el dao causado lo cual requiere
alegacin y prueba por parte del acreedor.-
4) Consecuencias indemnizables en la responsabilidad contractual. El art. 1728 del cdigo civil
y comercial.
ARTCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebracin. (Inmediatas o mediatas) Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad
se fija tomando en cuenta estas consecuencias tambin al momento del
incumplimiento.-
 LECCION 5. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. EL FACTOR
DE ATRIBUCION.

A) EL FACTOR DE ATRIBUCIN. 1) Concepto e importancia. 2) Clasificacin. 3)

Evolucin histrica. 4) Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribucin.5)
Derecho comparado.
B) FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIN.1) Concepto; 2) La voluntariedad del
acto como presupuesto de la culpabilidad. La imputabilidad. 3) Las causas de
inimputabilidad. Remisin. 4) Supuestos de aplicacin de factores subjetivos de
atribucin.
C) LA CULPA. 1) Concepto.2) Requisitos. 3) Unidad o pluralidad de culpa. a) Culpa
civil y penal. b) Culpa contractual y extracontractual 4) Clasificacin y graduacin de la
culpa.5) Criterios de apreciacin. La cuestin en el derecho moderno. 6) Culpa de los
representantes, dependientes y auxiliares. Remisin. 6) Prueba de la culpa. La
cuestin en materia contractual y extracontractual. 7) Presunciones de culpabilidad. 8)
Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva. Remisin.
D) EL DOLO. 1) Distintas acepciones. 2) El dolo en la responsabilidad civil.
Caracterizacin normativa.3) Dolo de los dependientes y auxiliares.4) Efectos. 5)
Prueba. 6) Dolo y culpa concurrente. 7) Dolo concurrente 8) Dispensa del dolo.
Remisin.
E) FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION.1) Caracterizacin. Importancia. 2)
Clasificacin. 3) La teora del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. 4) La garanta.
Concepto. La garanta contractual y extracontractual. 5) La equidad. 6) El abuso del
derecho como posible factor objetivo de atribucin. Responsabilidad derivada del
ejercicio abusivo del derecho. 7) Exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 8)
Otros posibles factores objetivos de atribucin (igualdad ante las cargas pblicas,
seguridad social, el riesgo de empresa, el crdito especial a la seguridad, falta de
servicio, etc.). 9) Eximentes en materia de responsabilidad objetiva. Remisin.

A) El Factor de Atribucin.
1) Concepto e importancia. 2) Clasificacin. 3) Evolucin histrica. 4) Coexistencia de factores
subjetivos y objetivos de atribucin.5) Derecho comparado.
1) Concepto e importancia: Es el elemento axiolgico o valorativo, en virtud del cual el
ordenamiento jurdico dispone, la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento
obligacional o de un ilcito aquiliano a una determinada persona
2) Clasificacin: - Subjetivos: (Dolo y culpa)
- Objetivos: (Riesgo creado, la garanta, el deber calificado de seguridad, y la
equidad)

4) Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribucin:

Se discute que rol tiene la culpa dentro de nuestro sistema actual de responsabilidad civil y cual
el que debe asignarse a los supuestos de responsabilidad objetiva.-
1.-) Para un sector de la doctrina la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la
vlvula de cierre el sistema. (Llambias, Bustamante Alsina).-.
La culpa representara, de tal modo una suerte de piso del sistema y seia aplicable
residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil en el que no corresponde la aplicacin
de otro factor subjetivo (dolo) u objetivo.-
ARTCULO 1721 CCyC.- Factores de atribucin. La atribucin de un dao al responsable
puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribucin es la culpa.
Dentro de esa corriente algunos proclaman que la responsabilidad objetiva es subsidiaria,
excepcional y de interpretacin restrictiva. (Lambias)
Otros han adoptado una actitud diferente frente a la letra y el espritu de la ley, por entender
que en modo alguno estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria, y que por lo
tanto los factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua
cualitativa que la culpa. (Lorenzetti, Bueres, Kemelmajer de Carlucci). Ms aun desde una
perspectiva cuantitativa los factores objetivos ocupan un lugar ms importante que la culpa.-

B) FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIN. 1) Concepto; 2) La voluntariedad del

acto como presupuesto de la culpabilidad. La imputabilidad. 3) Las causas de
inimputabilidad. Remisin. 4) Supuestos de aplicacin de factores subjetivos de
atribucin
1) Concepto; 2) La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad. La
imputabilidad.-
Los factores subjetivos de atribucin son el dolo y la culpa.-
Ambos presuponen que el agente sea el autor material del ilcito extracontractual o del
incumplimiento obligacional.
De all la necesidad de una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la
voluntariedad del acto, y que requiere previamente determinar si el agente obro con
discernimiento, intencin y libertad.-
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recin es posible formular el del
segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta, y que
puede presentarse segn su gravedad bajo la forma de culpa o de dolo.-
C) LA CULPA. 1) Concepto.2) Requisitos. 3) Unidad o pluralidad de culpa. a) Culpa civil y
penal. b) Culpa contractual y extracontractual 4) Clasificacin y graduacin de la culpa. 5)
Criterios de apreciacin. La cuestin en el derecho moderno. 6) Culpa de los representantes,
dependientes y auxiliares. Remisin. 6) Prueba de la culpa. La cuestin en materia contractual
y extracontractual. 7) Presunciones de culpabilidad. 8) Eximentes en materia de
responsabilidad subjetiva. Remisin.
1) Concepto:

Art 512 CC: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en

la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y
que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar.
ARTCULO 1724 CCyC.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribucin la
culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la
naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin
Si bien se hace referencia a la culpa en el incumplimiento obligacional, el concepto es
trasladable sin dificultades al mbito de los actos ilcitos extracontractuales.
Hubiera sido buena oportunidad para unificar un concepto de culpa en ambos mbitos con la
sancin del CCyC.-
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos, ambos de contenido
negativo:
1.-) La omisin de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligacin: La culpa
importa siempre una desviacin o defecto de la conducta debida. Ella justifica el juicio de
reproche que se le formula.-
- Negligencia: No prever lo que era previsible, o habindolo hecho en no adoptar las medidas
necesarias para evitar el dao.-
- Imprudencia: Se traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada a
cabo sin prever sus consecuencias.-
- Impericia: Incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada, profesin o arte.-
2.-) La ausencia de un propsito deliberado de incumplir o de causar un dao: La culpa
presupone siempre la buena fe del deudor y all radica una diferencia sustancial con el dolo.-
Sistemas de apreciacin de la culpa:
1.- Sistema de apreciacin en concreto: En la apreciacin en concreto de la culpa, se establece
comparando la conducta del agente, en las circunstancias en que se produjo el dao con su
conducta normal, es decir con el comportamiento cotidiano, en su trabajo, en sus distracciones,
en su hogar. El agente es comparado consigo mismo; la culpa se establece analizando la
conducta en relacin con la llamada ecuacin personal de cada uno, vale decir, con la forma
de actuar habitual de cada persona.-
2.- Sistema de apreciacin en abstracto: Esto se logra al comparar la conducta del deudor en el
momento de incumplir su obligacin, con la conducta que en iguales circunstancias hubiese
desarrollado un deudor imaginario, ideal o abstracto. Aquel deudor que siempre respeta los
principios del buen padre de familia (en materia contractual), nos referimos al padre (deudor)
diligente, prudente, el padre que nunca incurrira en imprudencia o negligencia. Es lgico
concluir que, en la mayora de los casos bajo anlisis, la conducta desarrollada por el deudor
resultar insuficiente, esto es, no alcanzar la diligencia prevista en la Ley. El actuar casi
perfecto o perfecto, exigido por el legislador, es poco probable que ocurra en la realidad de los
hechos. Por esa razn es que, el juzgador al comparar ambas conductas, lase la conducta del
deudor del caso concreto de los autos, con la conducta que hubiese desarrollado el deudor
abstracto, bonus o meliors pater familie, repetimos, en la mayora de los casos resultar
aquella, insuficiente en relacin al obrar exigido por la Ley.
- Teora de la graduacin de la culpa:
En roma se distingua inicialmente entre culpa grave y culpa leve, esta ultima especie a su vez
era apreciada en abstracto, (inobservancia de los cuidados que deba observar un buen padre
de familia, o en concreto (omisin de la diligencia que el deudor pona en sus propios asuntos).
Lo glosadores incorporaron ms tarde la culpa levsima y que tomaba como parmetro a un
muy buen padre de familia, o a un hombre diligentisimo (cartabn abstracto).
La culpa grave constituye una negligencia grosera en el cumplimiento de una obligacin, es no
prever lo que hubiera previsto cualquier persona, se equiparaba al dolo en su tratamiento
(Culpa lata dolo, equiparatur).-
Vlez Sarsfield rechazo la graduacin de la culpa y tomo un sistema mixto de apreciacin de la
culpa.-
Por un lado la naturaleza e la obligacin (abstracto) y por otro las circunstancias de persona
tiempo y lugar (concreto).-
El juez debe examinar el caso concreto, ponderando los antecedentes antes sealados, y
luego confrontarlo con la diligencia que en tales circunstancias habra observado un hombre
prudente. En algunos casos, determinara la exigencia de deberes de previsin superlativos que
en abstracto eran dables exigir al agente, por sus conocimientos o situacin (1725 CCyC).-
Culpa civil y culpa penal: La culpa es un concepto unitario que es igual en el derecho civil y en
el derecho penal.-
Sin embargo, las pautas de apreciacin y prueba de la culpa son diferentes. En materia civil
cuando se trata de reparar un dao, la culpa suele ser valorada con criterios afinados. En este
mbito son frecuentes tambin las presunciones iuris tantum legales o judiciales de
culpabilidad, lo que lleva una inversin de la carga de la prueba.-
En materia penal, en cambio la culpa es apreciada con mayor rigor, pues est comprometido el
principio de inocencia constitucional. Nunca se presume y siempre debe ser probada por lo que
en caso de duda se est por la irresponsabilidad penal.-
Unidad o pluralidad de culpa:
Para la doctrina clsica debe distinguirse entre culpa civil contractual y extracontractual: La
primera consiste en un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligacin
preexistente. La segunda es un comportamiento reprobable, que causa un dao a un tercero
con quien no se est vinculado precedentemente.-
Para la doctrina unitaria en cambio, la culpa es una sola, que tiene el mismo sentido en el
mbito del incumplimiento extracontractual que en el contractual.(La doctrina mayoritaria)
Prueba de la culpa:
Orbita extracontractual: En materia extracontractual rige el principio segn el cual quien
pretende el derecho a una indemnizacin derivado de un acto ilcito, debe acreditar todos los
extremos que constituyen dicha relacin jurdica.-
En definitiva la culpa o se presume y debe ser probada por quien alega su existencia. No
obstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del dao permiten presumir
jurisprudencialmente la existencia de culpa poniendo en cabeza del sindicado culpable la carga
probatoria de demostrar su no culpa. Tal lo que sucede con la responsabilidad por los daos
causados con las cosas.-
Orbita contractual: Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor deba probar el titulo de su
crdito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o
impediente de su obligacin, en este contexto, se sostena que la culpa se presume en el
incumplimiento contractual.
La distincin entre obligaciones de medios y de resultado llevo a la doctrina dominante a
sostener que la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la obligacin y que su
carga deba pesar sobre el acreedor o deudor, segn la naturaleza de la prestacin.
En las obligaciones de medio el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de
culpabilidad, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae en principio sobre el
acreedor damnificado.-
En las obligaciones de resultado, en cambio se presume la responsabilidad del deudor a partir
de la no obtencin del resultado, debiendo este para liberarse acreditar la ruptura del nexo
causal. (Por ser una responsabilidad objetiva)
Pizarro: Cuando la responsabilidad por culpa aparece presumida, debe alcanzar al sindicado
como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa. Con obrar que
obro diligentemente.-
ARTCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de
la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de
las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a su
defensa.

D) EL DOLO. 1) Distintas acepciones. 2) El dolo en la responsabilidad civil. Caracterizacin

normativa.3) Dolo de los dependientes y auxiliares. 4) Efectos. 5) Prueba. 6) Dolo y culpa
concurrente. 7) Dolo concurrente 8) Dispensa del dolo. Remisin.
Acepciones: Tiene tres acepciones en nuestro derecho:
1.- Como vicio de la voluntad: Es una conducta orientada deliberadamente a provocar el error
en un tercero.-
2.- Elemento del delito civil: Consiste en ejecutar un hecho ilcito a sabiendas, con intencin de
daar la persona o los derechos de otro.-
Una doctrina exige que medie el propsito de daar a otro.-
Pizarro, Kemelmajer de Carlucci: sostienen que para la configuracin del dolo delictual, es
suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al
efecto querido, lo quiera y actu. Lo verdaderamente determinante es la actitud del agente ante
el resultado que se ha representado, haya o no intencin de provocar el dao. El ladrn roba
no porque quiera daar a su vctima, sino para enriquecerse.-
3.- El dolo en el incumplimiento obligacional: Consiste en no cumplir deliberadamente pudiendo
cumplir.
Prueba del dolo: El dolo no se presume debe probarse. La carga de la prueba pesa siempre
sobre quien invoca su existencia.-

Dispensa del dolo: Diferentes supuestos:

1.- Dispensa anticipada del dolo, son nulas las clausulas que anticipadamente dispensen al
deudor de la responsabilidad por el incumplimiento doloso de la obligacin, el deudor cumplira
si quiere, en abierta pugna con la esencia misma del vinculo obligacional.- (nula de nulidad
parcial y relativa, el resto del negocio sigue teniendo vigencia)
2.- Renuncia a los efectos del dolo ya consumado: Nada obsta a que una vez producido el
incumplimiento doloso, pueda el acreedor renunciar a los derechos resarcitorios que derivan
del mismo.-

E) FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION.1) Caracterizacin. Importancia. 2)

Clasificacin. 3) La teora del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. 4) La garanta.
Concepto. La garanta contractual y extracontractual. 5) La equidad. 6) El abuso del
derecho como posible factor objetivo de atribucin. Responsabilidad derivada del
ejercicio abusivo del derecho. 7) Exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 8)
Otros posibles factores objetivos de atribucin (igualdad ante las cargas pblicas,
seguridad social, el riesgo de empresa, el crdito especial a la seguridad, falta de
servicio, etc.). 9) Eximentes en materia de responsabilidad objetiva. Remisin.
1) Caracterizacin. Importancia:
Son aquellos que se caracterizan por fundar la atribucin del incumplimiento
obligacional y responsabilidad que de l deriva o la responsabilidad que emerge de
hechos ilcitos stricto sensu, en parmetros objetivos de imputacin, con total
abstraccin de la idea de culpabilidad.-

3) La teora del riesgo:

A.- Teora del riesgo creado: Quien es dueo o guardin de una cosa riesgosa, o realiza
actividades que por su naturaleza o por sus circunstancias generan riesgos a terceros debe
como contrapartida responder por los daos que ellos originan.-
Pone especial atencin en el hecho de que alguien cree un riesgo, lo conozca o lo domine. La
responsabilidad objetiva que de ella dimana constituye una contrapartida del riesgo creado, por
lo que el juicio de imputacin se formulacon total abstraccin de la idea de culpabilidad.-
El legislador tiene en cuenta actividades licitas, valiosas socialmente pero que por diversos
factores pueden convertirse en fuente generadora de daos para terceros y cuando se traduce
en un detrimento, determinan la obligacin de indemnizar el perjuicio causado.-
B.- Doctrina del riesgo beneficio: Diferentes formulaciones:
I.-) En su primera formacin esta teora procuro contener los desbordes posibles de la teora
del riesgo creado.
El beneficio que limita la responsabilidad objetiva por riesgo: Se afirma que la vida social es
creadora permanente de riesgos, muchos de los cuales son normales y permitidos y no
deberan generar criterios especiales desde la perspectiva de la responsabilidad civil. Propone,
buscar otros parmetros que permitan calificar el riesgo, ms all de su simple creacin. As
concebida, la cuestin gira en torno a la idea de beneficio o provecho. Quien introduce en la
comunidad una cosa riesgosa o realiza una actividad de esa ndole, y obtiene un beneficio con
ello, debe soportar objetivamente, como equitativa contrapartida, las consecuencias daosas
que aquella produzca, habra entonces una suerte de compensacin.-
Sin embargo esta nocin de provecho que en un primer momento asumi un contenido rgido,
de orden econmico, fue flexibilizndose de manera gradual, al punto de extenderse hasta
comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja, aun carente de repercusin patrimonial (riesgo
beneficio), algunos autores hablan de beneficio jurdico, que permitira englobar todos los
supuestos concebibles. As establecida esta teora se aproxima mucho a la anterior
II.-) El beneficio asimilable a la nocin de riesgo empresa: El riesgo beneficio es ligado
entonces a la creacin de riesgos que emanan de las actividades y elementos de una empresa.
La responsabilidad objetiva por el riesgo de una empresa aparece circunscripta al mbito
empresarial, por dos fundamentos: a) Por razones de equidad que imponen que all donde hay
beneficios derivados de una actividad (empresarial) deban estar como lgica contrapartida los
riegos y sus costos; b) Las motivaciones econmicas que llevan a insistir en disminuir esos
costos empresariales a travs de indemnizaciones tarifadas o limitadas que permitan una mejor
racionalizacin de los recursos.-
Esta cosmovisin lleva nsita dos ideas rectoras: 1.- Debe descartarse de plano la admisin de
normas de responsabilidad objetiva por riesgo creado de carcter abierto o de clausula general,
se propone el retorno al principio de la culpa, por ser ms eficaz desde una perspectiva
econmica. .- Todo lo que sea responsabilidad objetiva quede atrapado en normas especiales
de responsabilidad civil, en lo que se ha denominado microsistemas que campean en la
llamada decodificacin del derecho de daos.-
As concebida, lejos de ser una concepcin progresista puede devenir peligrosa y regresiva si
tales microsistemas terminan erigindose en creadores de privilegios para los daadores y de
inequidad para los damnificados.-
III.-) El riego de empresa como factor que potencia la creacin de riesgo, imponiendo
responsabilidades agravadas. El riego de empresa como situacin calificada de riesgo creado:
Conforme a ella el riesgo de empresa no es de manera alguna incompatible con la nocin mas
amplia de riesgo creado.

Nada impide que sistemas como el nuestro consagren a travs de normas generales (Dentro
del Cod. Civil) clausulas abiertas, estableciendo responsabilidades objetivas amplias y
genricas, en determinados sectores del derecho de daos, basadas en el riesgo creado, y a
su vez, en forma complementaria, consagre microsistemas de responsabilidad objetiva en
normas especiales, de carcter agravado, con sustento muchas veces en la idea de riesgo de
la empresa.

En tales casos, el riesgo de empresa puede actuar como un factor de atribucin objetivo
calificado, que potencia el deber de resarcir, estableciendo por ejemplo, eximentes ms
limitadas que las que son propias de un sistema de responsabilidad objetivo ordinario, o
consagrando regmenes especiales de seguros obligatorios.-

4) La garanta. Concepto. La garanta contractual y extracontractual:

Para cierto sector de la doctrina la garanta constituye un factor objetivo de atribucin
autnomo (Bueres, Alterini).-
Suele mencionarse dentro de este presupuesto la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, y en materia contractual, a la denominada obligacin de seguridad.-
5) La equidad: Se presenta en nuestro derecho, como un nuevo factor objetivo de atribucin,
en materia de dao involuntario, es decir aquel realizado sin discernimiento, intencin, o
libertad.
Conviene tener presente que en general los daos involuntarios no generan responsabilidad
civil.- Sin embargo el legislador previo en las siguientes normas la posibilidad de responder por
el dao causado sin voluntad:
ARTICULO 907 CC.- Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn
dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin
correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en
cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a
favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima.-
ARTCULO 1750 CCyC.- Daos causados por actos involuntarios. El autor de un dao
causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo
dispuesto en el artculo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su
autor, sin perjuicio de la que corresponde a ttulo personal a quien ejerce esa fuerza.
Par que proceda este supuesto se deben dar los siguientes requisitos:
1.- Que exista un acto involuntario
2.- Que cause un dao a un tercero
3.- Que medie relacin causal adecuada entre ambos elementos
 LECCION 7. FUNCION RESARCITORIA DEL DERECHO DE DAOS.

A. LA REPARACIN DEL DAO. 1) Concepto. 2) Fundamento y finalidad 3)

Caracteres 4) El principio de reparacin plena. Formulacin. Ventajas e inconvenientes
que presenta. 5) Limitaciones. Remisin.
B. MODOS DE REPARAR EL DAO. REPARACION EN ESPECIE. 1) Distintos
sistemas. 2) La cuestin en el Cdigo Civil y Comercial. 3) La reparacin en especie o
por equivalente no pecuniario. a) Presupuestos. b) La reparacin en especie en los
daos a las personas y en el dao ambiental. c) Diferencias entre la reparacin en
especie con otras figuras (ejecucin forzada, reintegracin del derecho violado,
ejecucin compulsiva de la obligacin). 4) Reparacin en especie o por equivalente no
pecuniario del dao extrapatrimonial o moral. La publicacin de la sentencia y la
retractacin del ofensor como modos de reparacin del dao moral.
C. MODOS DE REPARAR EL DAO (CONT.). LA INDEMNIZACION DINERARIA. 1)
La indemnizacin dineraria. Aspectos generales. a) Concepto. b) Naturaleza. c)
Caracteres. 2) La indemnizacin dineraria del dao patrimonial. a) Determinacin
cualitativa del dao. b) Modificaciones intrnsecas. Compensacin de beneficios. c)
Modificaciones extrnsecas. La obligacin de indemnizar como deuda de valor. Efectos
que produce la prdida de poder adquisitivo de la moneda. d) Valuacin del dao:
valuacin legal, convencional y judicial. e) La valuacin judicial. poca de la valuacin
y liquidacin del monto indemnizatorio. Criterios de valoracin. f) Valuacin de daos
variables. 3) Acumulabilidad del dao moratorio4) Curso de los intereses5)
Indemnizacin del dao patrimonial por lesiones o por incapacidad fsica o psquica. 6)
Indemnizacin por fallecimiento. 7) La indemnizacin dineraria del dao
extrapatrimonial o moral. a) Valoracin del dao moral. Pautas aplicables. b) La
cuantificacin de la indemnizacin dineraria por dao moral. Problemas que suscita. c)
La indemnizacin del dao moral colectivo.
D.LA VALUACIN CONVENCIONAL DEL DAO.LA CLUSULA PENAL.1)
Nociones generales

A. La reparacin del dao:

Concepto: Consiste en el cumplimiento de una prestacin a cargo del responsable y a favor del
damnificado, a travs de la cual se hace efectiva la obligacin resarcitoria que surge del hecho
daoso.
Consiste desde una perspectiva netamente jurdica, el restablecimiento del equilibrio
preexistente alterado por el hecho daoso. A travs de ella se procura reponer jurdicamente al
damnificado en la situacin ms prxima a la que se encontraba antes del hecho daoso, en
cuanto sea posible desmantelando de tal modo los efectos presentes pasados y futuros del
hecho ilcito.-
Finalidad: La reparacin tiene finalidad resarcitoria. Procura reparar el dao, compensando el
menoscabo, antes que sancionar y castigar al sindicado como responsable
La indemnizacin del dao moral y del dao patrimonial o asumen similares proyecciones en
relacin con el patrimonio del damnificado. En materia de reparacin de dao patrimonial, se
tiende a restablecer el equilibrio del conjunto patrimonial roto por el acto lesivo. Los bienes
patrimoniales que como consecuencia de ella ingresen al patrimonio del damnificado, estn
econmica y jurdicamente destinados a sustituir a los daados a travs de una suerte de
subrogacin real. No aumenta el patrimonio sino que simplemente lo recompone.
En materia de dao moral sucede algo diferente, la indemnizacin por el menoscabo sufrido en
intereses no patrimoniales, se traduce en una suma de dinero, y a no haber minoracin
patrimonial esta indemnizacin acrecienta el patrimonio de la vctima, lo que de manera alguna
significa un enriquecimiento sin causa pues la causa es este detrimento, se menoscaba su
esfera espiritual y se acrecienta la patrimonial, lo que se busca siempre es el equilibrio.-
Caracteres:

Reparacin plena o integral:

I. El derecho de la vctima de acceder a la justicia para obtener compulsivamente de su deudor
las indemnizaciones correspondientes (art. 730, inc. c), y que stas sean completas, proviene
de la Constitucin Nacional, del principio general de no daar (art. 19, Const. Nac.), e incluso
se afirma que se trata de un derecho inferido' de la garanta de la propiedad (art. 17) y de
igualdad ante la ley (art. 16, CN) o un derecho constitucional autnomo emergente de los
derechos implcitos (art. 33). Adems opera la constitucionalizacin del derecho civil privado
patrimonial y de los derechos humanos fundamentales, especialmente despus de la reforma
constitucional de 1994 (art. 75, incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.). Igualmente debe remarcarse
que el Cdigo actual recepta expresamente la referida constitucionalizacin del derecho
privado o sea la comunicabilidad entre las esferas pblicas y privadas en el marco de un
sistema de fuentes (el denominado dilogo de fuentes), conforme lo prevn los artculos 1, 2
y 3 del Cdigo.
El principio de la reparacin plena presenta algunas dificultades conceptuales y prcticas.
Inicialmente debe distinguirse la valoracin del dao de la cuantificacin de su indemnizacin:
"valorar el dao importa la determinacin cualitativa previa de su existencia, naturaleza,
contenido intrnseco y extensin" y -cuantificar la indemnizacin significa establecer el monto
reparatorio. Por eso cuando se afirma que la reparacin debe ser plena, ntegra o integral se
sostiene que debe indemnizarse todo el dao causado. Pero todo el dao no significa la
totalidad del dao material y moral, sino que se alude a todo el dao jurdico. sta es una
precisin necesaria: "la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material sino, como
es obvio, jurdica, es decir siempre dentro de los lmites que la ley ha fijado, con carcter
general, para la responsabilidad en derecho'''. De este modo el dao jurdico reconoce como
primer limite la relacin de causalidad adecuada que constituye una valla al alcance o
extensin de las consecuencias resarcibles, conforme el sistema de los artculos 1726 y 1727.
Adems de la relacin causal, otra limitacin aparece en la intensidad del inters tutelado ya
que en varios supuestos taxativamente previstos puede haber dao pero no indemnizacin
cuando no existe inters jurdico tutelable, en cuyo caso se suele hablar de "dao no jurdico".
Tambin debe ponderarse que, como lo expresan los Fundamentos del Cdigo, en el derecho
comparado existen diversas soluciones legislativas para el mismo problema, por ejemplo los
accidentes de la circulacin en algunos pases son incluidos en la seguridad social y en otros
en un rgimen especial en el seguro. Igualmente el criterio general del resarcimiento pleno
coexiste con los regmenes microsistmicos que, por diversos fundamentos, en ciertos casos
prevn limitaciones, cualitativas o cuantitativas.
La Corte nacional sostiene que "la indemnizacin debe ser integral o justa [...I ya que si no lo
fuera y quedara subsistente el dao en todo o en parte, no existira tal indemnizacin", "puesto
que indemnizar es eximir de todo dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no
se logra si el dao o el perjuicio subsisten en cualquier medida". Tambin denomin al principio
indemnizacin plena", lo invoc en "Santa Coloma", y en varios precedentes, y puso de relieve
su jerarqua constitucional. Ms recientemente reafirm su vigencia al analizar su aplicacin en
las relaciones laborales y decretar la inconstitucionalidad de la ley que lo vulnera, abandonando
la doctrina anterior ms restrictiva. (Ver Aquino y Gorosito)
En la doctrina se afirma que el principio de la reparacin integral supone: indemnizar el dao
emergente y el lucro cesante; la necesidad de estimar los daos al momento de la sentencia, la
fijacin de intereses sobre la indemnizacin, la reparacin del dao futuro y de la prdida de las
chances. En sentido concordante est difundido el criterio de que la reparacin ntegra se
asienta en cuatro reglas fundamentales: 1.-el dao debe ser fijado al momento de la decisin;
2.- la indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; 3.- la apreciacin debe formularse en
concreto, 4.- la reparacin no debe ser superior al dao sufrido
Puede decirse de modo genrico que la reparacin plena implica la razonable equivalencia
jurdica entre el perjuicio y el dao, con las limitaciones igualmente razonables que impone el
ordenamiento jurdico. Se trata, en suma, del restablecimiento de la situacin preexistente al
hecho lesivo, sea mediante el pago de una suma de dinero o de obligaciones de hacer o de dar
para recomponer en especie el estado anterior, con las limitaciones cualitativas y cuantitativas
que sustentadas en el principio de razonabilidad establece el ordenamiento jurdico.
- Ventajas e inconvenientes del principio de reparacin plena:

VENTAJAS INCONVENIENTES
Se le atribuye generar rigor e
Posibilita una evaluacin en concreto
incertidumbre. Rigor en tanto su
del dao
aplicacin estricta excluye toda
Toma para evaluar el dao, al
consideracin del autor del dao, al
damnificado concreto y no a uno
colocar en el centro de atencin a la
abstracto o hipottico.
vctima. Incertidumbre porque el monto
El juzgador tiene razonable libertad
indemnizatorio no puede ser conocido,
para valoracin y cuantificacin del
sino despus de haber operado la
dao.-
valuacin judicial, lo que requiere un
Tiene gran importancia en pases
proceso judicial.
afectados por la inflacin, para
Resultara incompatible en muchos
corregir las secuela que este
mbitos con los actuales imperativos
fenmeno produce en las
econmicos.
obligaciones de dar sumas de dinero
Seria en no pocos supuestos
incompatible con el seguro

5.- Cundo procede apartarse del mismo.

Decir que el principio de reparacin plena es el mejor, y el ms justo, no significa negar que el
legislador pueda, por distintas razones de poltica legislativa, apartarse del mismo, y establecer
otros regmenes (micro sistemas) en los cuales la reparacin es no plena o integral. Ello
sucede cuando la ley establece, en base a diferentes tcnicas jurdicas, una extensin del
resarcimiento ms acotada comparada con aquella que resultara de aplicarse el principio de
reparacin plena.
En Argentina, como consecuencia del emplazamiento constitucional que se ha dado al derecho
a la reparacin, sobre todo despus de la reforma constitucional de 1994, es condicin
indispensable para la validez de esos regmenes especiales de reparacin no integral, que
limitacin establezca el legislador, en su aplicacin al caso concreto, sea razonable y no
importe una degradacin sustancial del derecho a la reparacin. Cuando esto ltimo suceda, la
ley ser inconstitucional.
Ello lleva necesariamente a comparar los resultados que arroja la aplicacin del rgimen
especial estatuido con el ordinario que el cdigo civil establece como derecho comn.

- Principales excepciones al principio de reparacin plena o integral en el derecho

argentino.
Las excepciones al principio de reparacin plena pueden producirse de distinta manera:
1) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios reparables, mediante la consagracin de
categoras de daos excluidos. Tal lo que sucede en materia de expropiaciones, con el lucro
cesante y el dao moral.
2) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de ciertos perjuicios, que podrn
tener contenido variable:
2.1. Fijando un tope mximo, por encima del cual el sistema no reconoce valor jurdico a la
obligacin de resarcir. Este es el criterio que consagra el Cdigo Aeronutico (art.155 y 183),
la Ley de la Navegacin 20.094 (art.364) y la Convencin de Viena sobre responsabilidad civil
por daos nucleares de 1963 (ratificada por ley 17.048)
2.2. Estableciendo una responsabilidad limitada al valor de ciertos bienes como sucede en las
obligaciones propter rem o en materia de leasing y fideicomiso (ley 24.441).
2.3. Fijando una liquidacin tarifada del dao y su medida, en base a parmetros distintos de
los ordinarios. En este caso el quantum indemnizatorio es determinado sobre parmetros
objetivos rgidos que prescinden de la concreta realidad del perjuicio a los fines de su
resarcimiento. Esto determina que la indemnizacin tarifada pueda ser inferior o superior al
dao que sera realmente indemnizable si se aplicaren los principios generales. Es el criterio
que consagra la Ley de Contrato de Trabajo (art. 245, ley 20.744) para calibrar las
indemnizaciones por despido incausado (antigedad, omisin de preaviso), etc.
Limites a la reparacin plena:
1.- Convencionales: (Convenciones de responsabilidad, seal o arras, intereses moratorios,
etc.)
a.-) Convenciones de responsabilidad:
ARTCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invlidas las clusulas
que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
son abusivas. Son tambin invlidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,
del dao sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
Si bien el artculo sienta como principio general la validez de dichas clusulas, son muy
importantes las excepciones previstas en un bloque de supuestos de invalidez. De modo que
conviven la regla permisiva con las prohibiciones, las que pueden diferenciarse dos clases o
categoras: 1) no son admisibles los pactos o acuerdos exoneratorios si se afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe y las buenas costumbres, las normas imperativas, o
resultan abusivas; 2) tampoco son admisibles en caso de dolo del deudor o de las personas por
las que debe responder.
Se sienta como parmetro general la admisibilidad de los pactos de exencin en base a que,
en principio, los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales son disponibles Est dirigida a los
acuerdos anticipados en el mbito contractual porque resulta impensable un convenio con una
posible vctima futura en el terreno extracontractual, el que igualmente sera invlido por
resultar contrario al orden pblico y a las normas imperativa La norma comprende la invalidez
de las clusulas que liberan de modo total o parcial tanto de responsabilidad (por ejemplo, un
convenio en el que el transportista nunca ser responsable) como las del cumplimiento de
algunos de sus presupuestos (por ejemplo, que no responder en caso de culpa leve).
Se prevn dos clases de prohibiciones. Son invlidos los acuerdos que afectan:
1) derechos indisponibles, el orden pblico, la buena fe, las leyes imperativas y el abuso del
derecho. Se trata de una frmula amplia que da cabida a lo que antes se calificaba como abuso
del derecho, de la buena fe, las buenas costumbres y el orden pblico, parmetro interpretativo
estndar que se adapt a los restantes principios que recoge 'el Cdigo vigente;
2) en caso de dolo del deudor o de los terceros de los que l se sirve para cumplir la prestacin
comprometida. En cambio, y siguiendo la doctrina anterior (arts. 507 y 542, cdigo derogado),
es renunciable el efecto del dolo ya producido El criterio del sistema anterior que distingua
entre la dispensa parcial (clusula limitativa) y la dispensa total (clusula excluyente) mantiene
vigencia.
En el primer caso, de excepcin parcial, resulta vlido que se limite la responsabilidad
cuantitativamente (hasta cierto monto); como por ejemplo en el contrato de servicio de caja de
seguridad en el que el artculo 1414 admite slo la clusula que limita la responsabilidad del
prestador hasta cierto monto mximo si el usuario est debidamente inflamado y no
desnaturaliza las obligaciones del prestador, y cualitativamente (referidas a ciertas culpas), por
ejemplo, que el transportista no responde por las prdidas o daos por objetos de valor
extraordinario que el pasajero lleva consigo y no los declar como lo prev el artculo 1294. En
el segundo caso (exoneracin completa), no es procedente la liberacin que contradice las
circunstancias invalidantes de la dispensa. De all que resulta admisible la dispensa anticipada
de la culpa, en la medida que no se incurra en las exclusiones legales y que no se trate de
culpa grave, la que se ha equiparado el dolo.
En los contratos por adhesin a clusulas generales predispuestas se tienen por no escritas las
clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; las que importan renuncia o
restriccin a los derechos del adherente o amplan los derechos del predisponente que resultan
de normas supletorias y las clusulas que no son razonablemente previsibles (art. 988).
b.-) Seal o Arras: En el caso de la sea penitenciaria, las partes pueden convenir que la sea
sea penitenciaria en cuyo caso el no cumplimiento por una de las partes, otorga la facultad a la
otra de hacer suya la seal y en caso de que sea quien la recibi de restituir el doble de lo
recibi, sin poder reclamar nada ms.
ARTCULO 1059.- Disposiciones generales. La entrega de seal o arras se interpreta
como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
arrepentirse; en tal caso, quien entreg la seal la pierde en beneficio de la otra, y quien
la recibi, debe restituirla doblada.
c.-) Intereses moratorios:
2.- Judiciales:
ARTCULO 1742.- Atenuacin de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnizacin,
puede atenuarla si es equitativo en funcin del patrimonio del deudor, la situacin
personal de la vctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en
caso de dolo del responsable.
3.- Legales:
Modos de reparar el dao:
Legislacin Argentina. Evolucin

a) La solucin del Cdigo de Vlez: El texto originario del artculo 1083 consagraba como
nica forma de reparacin la indemnizacin pecuniaria, pues la excepcin relativa a la
restitucin del objeto, como lo hemos expresado reiteradamente, trata ms bien de la
supresin de la ilicitud del acto.

Deca la mencionada norma:

Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse
en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a
la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito. (Mayor jerarqua la
indemnizacin pecuniaria que la reparacin en especie)

SOLER, en su polmica con ORGAZ, ha sostenido que el codificador, en el ltimo prrafo del
viejo artculo 1083, tradujo defectuosamente un texto de AUBRY y RAU, empleando el adverbio
salvo, para la expresin francesa en outre, cuyo significado es adems, afirmacin de la que
se ha hecho eco algn otro autor.

Alfredo ORGAZ, quien nos dice: En los 90 aos que lleva de vigencia el cdigo civil entre
nosotros, nunca ha sido sealado este sistema como inconveniente; l rene, al contrario, un
pacfico y general consenso de los tribunales y de los escritores. Esta larga vigencia ha
permitido la formacin de un rico caudal de Jurisprudencia y doctrina, que, desde luego, no
puede ser abandonado para satisfacer puras preferencias tericas. Dispone de manera
terminante que se efecte siempre en dinero, salvo que corresponda devolver la cosa, como
se prev en el artculo 1091 para el delito de hurto. En hiptesis como sa no tendr que
pagarse indemnizacin por el valor de la cosa, que se restituye, pero s por los otros perjuicios
que haya sufrido el propietario, como ser el lucro cesante derivado del no uso de la cosa
durante el tiempo en que estuvo privado de ella.

Advirtase que el poseedor de mala fe de una cosa ajena, adems de restituirla, debe abonar
al propietario hasta los frutos civiles que habra podido producir una cosa no fructfera, si el
propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella (art. 2439), lo que pone claramente de
relieve que la supresin del vocablo adems en el artculo 1083 no ocasionaba ningn
inconveniente para que en el caso de devolucin de la cosa se indemnizasen otros daos.
Vemos, pues, que el codificador -tratndose de hechos ilcitos- se muestra decidido partidario
de la reparacin en dinero, rechaza que se haga en natura, y slo admite la supresin de
efectos del acto ilcito por va de la restitucin de la cosa, lo que no impide indemnizar otros
daos. Sin embargo, es conveniente recordar una vez ms que en el mbito contractual el
artculo 505 en su inciso segundo, consagra sin vacilaciones la posibilidad de lograr el
cumplimiento por un tercero a costa del deudor. Adems es menester recordar que el sistema
funcion durante un siglo sin ocasionar inconvenientes.

b) La ley 17.711 y el nuevo artculo 1083: En 1968, entre las numerosas reformas que la ley
17.711 introdujo al Cdigo civil, se sustituy el artculo 1083 por un nuevo texto que da
primaca a la indemnizacin en natura, siguiendo parcialmente la recomendacin del Tercer
Congreso nacional de derecho civil, ya que no se incluye entre las excepciones la relativa a la
excesiva onerosidad.

El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior,

excepto si fuera imposible en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin
podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. (Mayor jerarqua la reparacin
en especie que la indemnizacin pecuniaria)
Jorge Joaqun LLAMBAS, seal una de las caractersticas de la solucin adoptada por la
Reforma, que se aconsejaba mantener, la posibilidad de que el damnificado elija la solucin
que para l sea ms adecuada: reparacin en natura o reparacin en dinero, sosteniendo que
el momento oportuno para ejercitar la opcin es el de la interposicin de la demanda.

C) En el CCyC:
Art. 1740 Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la
restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie.
La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.(Igual jerarqua de ambos modos de reparacin)
La previsin de la norma corresponde al artculo 1083 del cdigo derogado, que fijaba el criterio
contrario: la indemnizacin era en especie y consista en la reposicin de las cosas al estado
anterior, salvo que resultara imposible, en cuyo caso se fijaba en dinero. Tambin el
damnificado poda optar por la indemnizacin en dinero. Ahora, el artculo 1740 regla que la
indemnizacin debe ser plena o completa, y que de las dos modalidades, en especie o en
dinero, el derecho de opcin recae en el deudor. No podr indemnizarse en especie si esa
forma de resarcimiento resulta abusiva o excesivamente onerosa para el deudor.
La reparacin en especie, in natura, o en forma especfica presupone volver las cosas al
estado anterior pero est sujeta a algunos requisitos:
1) debe mediar pedido de parte;
2) posibilidad material y jurdica (por ejemplo, no es posible en los daos morales o en la
violacin de los derechos personalsimos);
3) no debe resultar excesivamente onerosa o abusiva para el deudor.
El pago en indemnizacin dineraria importa pagar por equivalencia la totalidad de los daos,
valuados en dinero, en una suma nica y completa que no excluye los supuestos de pago
mediante una renta mensual. Ambas modalidades tienen la misma jerarqua, no son
incompatibles entre s y pueden coexistir (por ejemplo, entregar una prtesis y dar una suma de
dinero por el resto de los daos). Tambin integra el mentado principio la publicacin de la
sentencia condenatoria o rectificatoria (o su equivalente, por ejemplo, el acuerdo transaccional)
en la violacin de los derechos de la personalidad.
Conclusiones:

1.- Reparacin in natura: La reposicin de las cosas al estado anterior puede parecer la nica
solucin adecuada; pareciera que los imperativos de la justicia se satisfacan mejor mediante el
desmantelamiento del obrar ilcito, borrando sus efectos. Sin embargo, si se analiza a fondo la
cuestin resulta forzoso admitir que la reparacin en natura presenta tambin inconvenientes y
es una forma poco evolucionada -casi diramos primitiva- de satisfacer los perjuicios, propia de
aquellos sistemas en que el hombre no ha desarrollado todava un instrumento tcnico apto
para medir los valores patrimoniales. Lamentablemente en muchos casos no pueden borrarse
los efectos del hecho daos; la cosa o los bienes destruidos no pueden sustituirse o repararse.
La implantacin de una prtesis, por ejemplo, slo mitiga el dao, pero no reemplaza el rgano
perdido, en el caso de lesiones corporales, y la prdida de una vida -o de la obra de un artista
famoso- no admiten reparacin en natura. Este sistema, pues, slo puede funcionar
adecuadamente cuando los bienes daados son fungibles, o pueden ser reparados. Pero
siempre queda una amplia gama de perjuicios en los cuales, frente a la imposibilidad de la
reparacin en natura resulta ineludible buscar otros medios para brindar a la vctima alguna
reparacin.
Adems, aunque la reparacin en natura resulte posible, imponer a la vctima que algn tiempo
despus de destruidos sus bienes se le entreguen cosas idnticas, puede resultar
inconveniente e injusto.
2.- Reparacin mediante indemnizacin dineraria: Por otro lado, Imponer, como nico camino,
la indemnizacin pecuniaria, poda resultar insatisfactorio para la vctima y menoscabar sus
legtimos intereses, especialmente en aquellas hiptesis en que los jueces se cean al rigor
del nominalismo y traducan el dao en una suma de dinero que a partir de ese instante
permanecera inalterable, aunque no se pagase de inmediato, y sufriese una considerable
prdida de valor por efectos de la inflacin.-
3.- Opcin de la vctima Se advierte, pues, que una y otra posicin extrema presentan serios
inconvenientes. Lo ms adecuado, entonces, es que la propia vctima -tomando en cuenta esa
evolucin que puede haberse operado en sus intereses- sea quien opte por la va de
reparacin que considere ms adecuada. Claro est que esa opcin no debe ser abusiva, ni
imponer una carga excesivamente onerosa al deudor. En ese punto hay un lamentable vaco
en el nuevo artculo 1083, pero la doctrina nacional coincide en que puede salvarse por
aplicacin del nuevo artculo 1071 que reprime el ejercicio abusivo de un derecho

LECCION 8. FUNCION RESARCITORIA DEL DERECHO DE DAOS (Cont.)

FUNCION PREVENTIVA Y SANCIONATORIA DEL DERECHO DE DAOS.

A. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACION PLENA DEL DAO 1)

Razones que pueden justificar el apartamiento del principio de reparacin plena o
integral. 2) Diferentes mecanismos para establecer limitaciones legales a dicho
principio. 3) Limitaciones convencionales. Nociones (Convenciones de
responsabilidad, seal o arras, intereses moratorios, etc.). 4) Reparacin del dao
sufrido por actos de abnegacin y altruismo. 5) Reparacin del dao causado en
estado de necesidad. 6) Reparacin del perjuicio sufrido por quien evita o disminuye la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable. 7) Responsabilidad del
fiduciario por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas. 8) Atenuacin judicial de la
responsabilidad por razones de equidad.
B. FUNCIN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAOS. LA TUTELA INHIBITORIA
DEL DAO. 1) La prevencin del dao. Aspectos generales. Importancia. 2) El deber
de prevencin en el cdigo civil y comercial. El art. 1710. 3) La accin preventiva: a)
Procedencia; b) Legitimacin activa y pasiva; c) Efectos de la sentencia. 4) Tutela
procesal inhibitoria. Nociones. Acciones procesales inhibitorias (medidas cautelares y
autosatisfactivas, accin de amparo, habeas data, procesos inhibitorios comunes). 5)
La prevencin del dao y la libertad de prensa. Problemas que suscita desde la
perspectiva constitucional.
C. FUNCIN PUNITIVA DEL DERECHO DE DAOS. 1) Las indemnizaciones
punitivas. Caracterizacin. Distintos supuestos contemplados en el derecho argentino.
2) Daos punitivos. a) Concepto. b) Requisitos c) Rgimen legal en la ley de defensa
del consumidor. d) Efectos que produce la punicin excesiva.

Funcin preventiva y Funcin punitoria

1.- Funcin preventiva
El artculo que define los alcances del deber de prevencin adopta el modelo del Proyecto de
1998 (art. 1585)
Criterios sealados por la doctrina, que se explican a continuacin. "La omisin del deber de
prevencin da lugar a la accin judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autora: que en
este caso puede consistir en un hecho o una omisin de quien tiene a su cargo un deber de
prevencin del dao conforme con el artculo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una
violacin del mentado deber de prevencin; c) causalidad: porque la amenaza de dao debe
ser previsible de acuerdo con el rgimen causal que se define en artculos siguientes; d) no es
exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin, que es lo que, adems de la funcin,
diferencia a esta accin de la obligacin de resarcir.
"Se reconoce legitimacin sustancial Para peticionar judicialmente por la prevencin a quienes
acrediten un inters razonable en la prevencin del derecho amenazado.
"Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva:
a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autnomo cuya finalidad es
nicamente la prevencin, de aqullos en que es provisoria
b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer,
segn los casos
c) el contenido y extensin de estas obligaciones debe estar guiado por la necesidad de evitar
el dao con la menor restriccin de derechos posible; la utilizacin del medio ms idneo; la
bsqueda de la eficacia en la obtencin de la finalidad. Estos parmetros permiten una
valoracin ms exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten
d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio"

La funcin preventiva de la responsabilidad civil y el dao ambiental*.

En primer lugar, entonces, y como dato no menor, el ambiental es el nico dao que posee una
referencia directa en la norma de mayor jerarqua de nuestro Estado de derecho.
As, el artculo 41 del texto constitucional dispone, en su parte pertinente, que "El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley".
Claramente emana del texto constitucional que la tutela del medio ambiente opera como una
especie de presupuesto o prerrequisito del ejercicio y del disfrute de los dems derechos
fundamentales reconocidos por la Carta Magna.
Se recuerda tambin que las disposiciones contenidas en el artculo 41 de la Constitucin
Nacional resultan, en principio, plenamente operativas y deben ser aplicadas de modo directo,
ms all de las especificaciones, ampliaciones o reglamentaciones incluidas en la normativa
infraconstitucional que sucesivamente se ha dictado o pueda dictarse a futuro.
As lo han sostenido, de modo prcticamente unnime, tanto la doctrina como la
jurisprudencia.-
En la actualidad existe un consenso prcticamente generalizado en cuanto a que la
responsabilidad civil entendida slo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de daos
ya acaecidos es insuficiente.
Por el contrario, se propicia la introduccin de mecanismos y tcnicas que, desde el derecho de
daos con todo lo que ello implica, vayan dirigidas concretamente a la evitacin de
perjuicios probables o previsibles y tambin a la sancin de aquellos agentes que acten a
travs de conductas cuya gravedad merezca una reaccin adicional.
"En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevencin es prioritaria y
precede a la reparacin, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fcilmente. En estos casos se observa adems la 'tragedia de los bienes comunes', ya que los
incentivos para cuidarlos son mnimos, y por eso es un mbito en el que se reconoce la
facultad judicial de aplicar multas civiles o daos punitivos".
Bajo este paradigma es que el Cdigo, luego de exponer sobre cules sern las funciones
especficas de la responsabilidad civil, desarrolla la funcin preventiva entre los artculos 1710
y 1713.
El primero de los dispositivos citados aporta lo siguiente:
Art. 1710 "Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene derecho
a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo".
Interpretacin de la norma
a) evitar causar un dao no justificado;
El cdigo anterior no contemplaba expresamente la tutela de prevencin pero su admisin se
desprenda de la interpretacin integrativa y expansiva de varios de sus artculos. Inicialmente
estuvo vinculada a la proteccin de la propiedad pero su fuerza expansiva se proyect. a otras
esferas. As, se acept la aplicacin de la llamada tutela preventiva o de prevencin (tambin
denominada tutela civil inhibitoria o tutela inhibitoria o tutela inhibitoria contra daos) en la
normativa referida al derecho a la intimidad (art. 1071 bis), al dao temido (arts. 2499, cdigo
derogado, y 623 bis, CPCCN), a las molestias en razn de la vecindad (art. 2618), la denuncia
de dao temido y las medidas de seguridad (art. 623 bis, CPCCN)
Se consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas
un dao no justificado, es decir de adoptar las conductas positivas o de abstencin
conducentes para impedir su produccin o agravamiento. Ello as en la medida que esa
conducta dependa de la persona ("en cuanto de ella dependa", dice la norma) y en base a
los dos parmetros: la buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las circunstancias
de cada caso. El inciso a, sienta la regla y el inciso b, proporciona las pautas para su
evaluacin, teniendo en cuenta que existe un derecho general a no actuar y que nicamente
cuando se configure un abuso de ese derecho (lo que se relaciona con el parmetro de lo
razonable y la buena fe) puede haber responsabilidad por omisin.
Claro est que la frase "en cuanto de ella dependa" debiera entenderse como la exigibilidad de
acciones que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control de la persona,
excluyndose aquellos comportamientos que resulten de cumplimiento imposible o que
impliquen conductas irrazonables o "heroicas".
El artculo 1710 en el inciso a.-, concordando con lo previsto en los artculos 1717 y 1749,
alude a la omisin daosa, y el inciso b, fija un parmetro general de actuar, de acuerdo a lo
razonable y a la buena fe, para evitar causar un dao. Se acude a las directivas genricas de
ejercer los derechos de buena fe y de modo regular, o sea proscribiendo su ejercicio abusivo
1) los actos de comisin, accin o ejecucin: son comportamientos positivos que causan un
dao injustificado por accin.-
2) los actos de comisin por omisin: el autor se abstiene de adoptar las precauciones
necesarias para que su actividad no cause daos, se prohbe un efecto y el dao se provoca
positivamente pues la omisin determina su propio proceso causal (la enfermera que no le
suministra un medicamento al enfermo) el hecho negativo es empleado como medio para
daar y el agente cre o contribuy a crear la situacin de peligro que despus ocasion el
dao. La causa adecuada del resultado es justamente la omisin misma.-
3) los actos de omisiones simples y puras: se trata de las meras abstenciones el autor deja que
ocurra el acontecimiento que no contribuy a causar y que le es extrao. ste es el quid de la
omisin antijurdica que radica en no hacer algo no slo cuando la ley impone obligatoriamente
la conducta de accin (v. gr., el abandono de personas previsto en los arts. 106 a 108 del
Cdigo Penal), sino tambin cuando la conducta omitida es exigible de acuerdo a la totalidad
del Ordenamiento, al orden pblico, la buena fe y el abuso del derecho. El agente permanece
inactivo frente a un proceso causal que le es ajeno pero no interviene y deja que suceda,
infringiendo el principio general de diligencia. El supuesto estaba previsto en el artculo 1074
del cdigo derogado y ahora lo est en el deber general de no daar a otro (art. 1716) y en el
especial de evitar producirlo (antes) o agravarlo (despus de sucedido)

Art. 1711 Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u omisin
antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento.
No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
Tambin la operatividad del artculo 1711 presupone la antijuridicidad en la conducta de aquel
que tiene a su cargo el deber de prevencin. Y encuentra su fundamento en el "mnimo sentido
de solidaridad humana y amor al prjimo", "en el deber de cooperacin, informacin y
advertencia del dao" y, esencialmente, en el abuso de derecho, ya que hay obligacin jurdica
de obrar siempre que la abstencin implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar o no
actuar''
Se entiende por cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violacin al deber
genrico de prevencin consagrado en el artculo 1710.
Una vez comprobada la antijuridicidad de la conducta (la omisin o la accin daosa) debe
procederse al anlisis de la relacin causal, lo que es ms complejo cuando se trata de la
omisin simple. Aqu las opiniones estn divididas:
Una posicin sostiene que ante una situacin de peligro que es imputable a un sujeto (un acto
de abstencin simple, v. gr., cruzarse los brazos ante la persona que se ahoga) "esa actitud no
es normalmente ni en abstracto una condicin idnea o adecuada para producir la muerte o
lesiones. Por ello el omitente no siempre responde por el resultado total, sino por el que
guarda adecuada conexin causal;
Otro criterio intermedio sostiene que es necesario efectuar la valoracin en dos pasos: primero,
determinar si la omisin era idnea para producir el resultado y, en segundo lugar, si las
circunstancias fueron conocidas por el omitente (Previsibilidad subjetiva?); por ejemplo, que la
omisin de auxilio era idnea para provocar la muerte, en cuyo caso integra la accin y la
relacin causal es plena.
Una tercera posicin, que prevalece, sostiene que no es posible dar respuestas absolutas o
completas, entendiendo que normalmente la omisin influye como concausa del dao
ocurrente y puede "existir causalidad conjunta o acumulativa, concausalidad o frustracin de
una chance Si una persona est herida de muerte y otro la abandona, desangrndose, esta
segunda conducta omisiva constituye causa acumulativa o concurrente con la que puso quien
lo llev a ese estad
Por ltimo, el artculo en anlisis no exige la procedencia de ningn factor de atribucin, lo cual
resulta acertado ya que la tutela inhibitoria prescinde totalmente de este requisito de la
responsabilidad civil. No puede imputarse ningn comportamiento subjetivo u objetivo
entendido este ltimo en el sentido tradicional de los factores objetivos de atribucin- al agente
por un dao que todava no se caus pero que s puede producirse en el futuro.
111.4) Requisitos de procedencia de la tutela preventiva
Los requisitos de procedencia de la accin preventiva son los siguientes:
1) Una conducta antijurdica ("accin u omisin antijurdica"), por lo que el hecho generador
debe ser ilcito. En trminos de una amenaza ("hace previsible") de produccin de dao, de
agravamiento o continuacin o aumento de la magnitud del dao en curso. En palabras de
la Corte Suprema nacional, "la amenaza inminente de los daos definitivos y del peligro de
permanencia en la situacin actuar'''.
2) Inters del peticionante individual, individual homogneo o colectivo, patrimonial o
extrapatrimonial. La sutiresin de la seccin originaria del Anteproyecto relativa a las acciones
colectivas no impide la invocacin de derechos individuales homogneos que recaen sobre
bienes colectivos para el ejercicio de la tutela de prevencin, ya que estn comprendidos en "el
inters razonable" que requiere el artculo 1712.
3) Posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstencin para evitar el dao o
sus efectos.
4) Adecuada relacin de causalidad entre la conducta debida y el resultado probable, es decir,
con el perjuicio esperable segn el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727).
La accin de prevencin, tambin conocida como tutela inhibitoria, puede consistir en una
medida cautelar o definitiva y tramitar en un proceso autnomo o accesorio de otra pretensin.
En conclusin: subsisten las medidas cautelares clsicas y propias de los cdigos procesales
locales que aseguran provisoriamente los bienes del deudor y se fundan en el peligro de la
demora. A ellas se agregan la tutela preventiva o la accin preventiva del artculo 1711.

Art. 1712 Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del dao.
El artculo que sigue, el 1712, legitima para iniciar o promover la accin preventiva a "quienes
acreditan un inters razonable en la prevencin del dao"
Este concepto jurdico indeterminado debiera ser interpretado, ante la duda, propendiendo
siempre a la apertura legitimatoria como puerta de entrada al proceso judicial en defensa de los
derechos fundamentales, principal garanta del acceso a la justicia.
Interpretacin de la norma
La legitimacin activa para interponer la accin de prevencin es ms amplia que la propia de
la tutela resarcitoria y si bien excede la categora clsica de damnificados directos e indirectos
se puede sentar la siguiente regla: se presume el inters de quienes sufrieron o pueden sufrir
un dao individual o colectivo en su carcter de vctimas actuales o potenciales; los otros
damnificados indirectos deben demostrar, aun sumariamente, su inters.
Por ltimo, dentro del articulado dedicado a la funcin preventiva, el Cdigo dispone que "La
sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la
eficacia en la obtencin de la finalidad- (art. 1713).
En base a ello, el juez puede exigir al legitimado pasivo acciones o abstenciones concretas
tendientes a la evitacin de daos previsibles.
Se habilita al magistrado a adoptar estas decisiones a pedido de parte o tambin de oficio.
En esta lnea, y conforme lo faculta el artculo 1713, el juez privilegiar la preeminencia de la
prevencin, la cesacin y la recomposicin por sobre la reparacin de los daos ambientales.
Asimismo tendr necesariamente presente el carcter colectivo del bien que est protegiendo.
Todo ello puede hacerlo de oficio e independientemente de lo que las partes aleguen en sus
pretensiones ya que as se lo imponen los mandatos constitucionales a los que est sometido.
Art. 1713 Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o
no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y
de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.
El objeto de la sentencia es impedir la produccin o agravamiento del dao por lo que las
medidas a disponer sern de lo ms variadas de acuerdo a las circunstancias y consistirn en
detener o frenar un hecho, hacer cesar la realizacin de una actividad, asegurar o modificar
una situacin de hecho o de derecho, imponer obligaciones de hacer (v. gr., asegurar una
pared con riesgo de cada a la va pblica) o de no hacer (v. gr., paralizar una construccin) o
de dar (v. ot, entregar dinero para efectuar la reparacin). Por eso los mandatos podrn ser
innovativos de hacer y de no hacer. La medida y razonabilidad de la extensin del mandato
debe resultar de un juicio de ponderacin, principio arraigado y recurrente en todo el Cdigo,
atendiendo a la menor restriccin posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restriccin
con relacin a la obtencin de la eficacia del resultado. Se trata del juicio de comparacin entre
la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales
sobre los patrimoniales.-

2.- Funcin punitiva

Doctrina:
Tambin integran el derecho de daos algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria,
orientadas al desmantelamiento de los efectos ilcitos. Tal lo que sucede cuando quien causa
un dao a otro, acta con el propsito de obtener un rdito de esa actividad (se traduzca ste
en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar en
menoscabo).
En tal supuesto, la reparacin del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento
pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado directamente del ilcito. De all que
debiera operar el desmantelamiento de los efectos del ilcito mediante la implementacin de
penalidades econmicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementacin de un rgimen complementario de
penas civiles. Sin embargo, la punicin de estos ilcitos tropieza con serias dificultades. La ms
grave es la ausencia de normas que permitan imponer sanciones civiles en tales supuestos y
que regulan el destino de la pena.
Los daos punitivos han sido definidos como aquellas sumas otorgadas en adicin a cualquier
dao compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un
demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un
malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos
daos son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el
demandado.
Como bien seala la definicin, se trata de una suma otorgada en adicin al dao, por lo tanto,
su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria.
Los daos punitivos persiguen la punicin o castigo de determinadas inconductas
caracterizadas por un elemento axiolgico o valorativo agravado; pero tambin permiten lograr
fines disuasivos
Lorenzetti: En el Derecho extranjero se la caracteriza como "una indemnizacin pecuniaria
concedida al demandante, en un pleito civil, que es adicional e independiente de toda otra
indemnizacin de carcter compensatorio y a la que es condenado a pagar el demandado por
ser culpable de lesionar flagrantemente los derechos del actor".
La sancin pecuniaria disuasiva consiste en adicionar al daador un "plus" de condenacin
pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutir con efectos ejemplificadores
con relacin a terceros.
Pizarro: "son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos,
que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado,
que estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares
en el futuro"
Kemelmajer de Carlucci: "que 'los punitiva damages' se conceden para sancionar al
demandado (el sujeto daador) por haber cometido un hecho particularmente grave y
reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo"
Corrientes:
1.- Negatorias: (BUSTAMENTE ALSINA, PICASSO, BUERES):
La postura negatoria sostiene que es un instituto propio del Derecho Penal y por consiguiente
una sancin represiva que vulnera los principios del debido proceso, del juez natural y de
legalidad, infringiendo el precepto nom bis in idem (arts. 28 y 33, CN). Se aade que importa un
retorno a la pena privada y que conculca el derecho de propiedad produciendo un
enriquecimiento sin causa de la vctima y superponiendo los rubros pecuniarios (multa penal,
administrativa y civil).
Finalmente se dice que estimula la litigiosidad, que su efecto disuasivo es dudoso, que en el
proceso colectivo 'premia "al que llega primero"
2.-Intermedias: (PIZARRO, ALTERINI, ZAVALKA DE GONZALEZ, KEMELMAJER DE
KALUCCI):
Admite que la vctima opte por reclamar el dao efectivamente sufrido o, en su defecto, las
ganancias percibidas por el daador, por lo que slo procede en los llamados "ilcitos
lucrativos", es decir cuando el sujeto asume las consecuencias del ilcito civil sabiendo que los
beneficios que obtendr sern superiores a la condena por el resarcimiento pleno de ese dao'.
Se trata de los casos en que es ms rentable seguir daando e indemnizar.-
3.- Afirmativas: parte de un presupuesto insoslayable: la responsabilidad civil cumple tres
funciones esenciales: prevenir, reparar, sancionar.
Sostiene que la pena es pblica o privada segn atienda al inters social o al particular y lo sea
a favor de la vctima, de la sociedad o de terceros; de ellas la multa es la pena pecuniaria por
excelencia que afecta al patrimonio del infractor. Se trata, en suma, de una sancin econmica
para prevenir y reprimir infracciones o delitos que afecten al orden social". El objeto de castigo
es la conducta del infractor'''.
Se acota que en la pena media identidad ontolgica (en el precepto y en la sancin), y en la
estructura de la norma civil y de la penal y que la distincin entre sancin civil y sancin penal
obedece a circunstancias dogmtico-contingentes establecidas por el legislador, quien
determina su naturaleza". Por ello la multa civil "est desprovista de los principios, normas y
garantas del Derecho Penal. Las penas pecuniarias que se mandan a pagar en concepto de
daos punitivos no constituyen sanciones penales sino civiles y quedan, por lo tanto, al margen
de esas garantas.
Requisitos de procedencia:
1.- Subjetivo: Consiste en el grave menosprecio del legitimado pasivo hacia los derechos
colectivos. El elemento subjetivo exige algo ms que la culpa o la debida diligencia y debe
concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria,
actuacin cercana a la malicia. Se requiere "una subjetividad agravada en la conducta del
sujeto pasivo (dolo o culpa grave)" y "proceden nicamente en casos de particular gravedad
que trasunten menosprecio" por los derechos ajenos. La condena por daos punitivos es
procedente slo ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable". La
jurisprudencia al interpretar el artculo 52 bis de la ley 24.240 sigui ese criterio de considerar
insuficiente a la culpa.
2.- Objetivo: consiste en una conducta que produca un dao de incidencia colectiva, que
superase un piso o umbral mnimo y que le confiriera, por su trascendencia social, repercusin
institucional o, por su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad.
La procedencia de la sancin disuasiva se supedita a que medie peticin de parte, en un juicio
en el que se reclamase la sancin pecuniaria a ttulo de pretensin exclusiva o concurrente con
la resarcitoria o la preventiva, las que eran acumulables.-

Legislacin:
1.- En el Cdigo de Vlez:
El Cdigo Civil de Vlez reconoce algunas figuras sancionatorias tales como las astreintes (art.
666 bis), la clusula penal (art. 652) y la sancin por inconducta procesal maliciosa (art. 622, 2
prrafo).
Finalmente, frente a esta discusin respecto de incorporarlos o no a nuestro derecho positivo,
en el ao 2008, Argentina se convirti en el primer pas Latinoamericano que los incorpora de
lege lata, en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en el artculo 52 bis para sancionar al
proveedor de bienes y servicios por incumplimiento de sus obligaciones legales o
contractuales.
Por lo tanto, la discusin acerca de si corresponde o no incorporar dicha figura, se traslad
hacia otro mbito: la regulacin que corresponde a la misma y las dificultades que la norma que
los recepta gener en la jurisprudencia argentina desde su incorporacin.
2.- En la Ley de defensa al consumidor: (LDC)
52 Bis. Dao punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una
multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del
hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento,
respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de
regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el
mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012, en su versin original, estableci una serie de
modificaciones a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, entre las cuales se dispuso la
sustitucin del artculo 52 bis, por el siguiente texto:
Artculo 52 bis.- Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a
peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave
menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente,
tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la
conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo
obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible
existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que
le asigne el juez por resolucin fundada. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punicin
irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este
artculo. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o
parcialmente, la medida.
Dicha redaccin en primer lugar, cambia la denominacin daos punitivos por sancin
pecuniaria disuasiva. Esta ltima es ms apropiada que la expresin arraigada en nuestra
prctica, que constituye una traduccin literal de los punitive damages del derecho anglosajn.
La expresin, daos punitivos es equvoca ya que, por un lado el dao se repara y no tiene
una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relacin de
equivalencia con el dao sufrido por la vctima, sino con la conducta del daador.
La expresin sancin pecuniaria disuasiva refleja ms fielmente los caracteres de esta figura.
Existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daos tienen una
doble finalidad: punitiva y disuasiva.
Los daos punitivos son condenas pecuniarias extracompensatorias, con el objeto de
sancionar al demandado y disuadir a ste y tal vez a terceros, de incurrir en conductas
similares en el futuro.-
3.- En el Cdigo Civil y Comercial
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 incorpor el artculo 1708, reconociendo
categricamente las tres funciones del derecho de daos. A su vez, se incorpor expresamente
la figura de los daos punitivos, bajo la denominacin sancin pecuniaria disuasiva, para
proteger los derechos de incidencia colectiva, en el artculo 1714.
Articulo 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Titulo son
aplicables a la prevencin del dao, a su reparacin a los supuestos en que sea
admisible la sancin pecuniaria disuasiva.-
Articulo 1714.- Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a
peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave
menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artculo 14,
inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto
se fija prudencialmente, tomando en
Consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del
sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los
efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de
otras sanciones penales o administrativas.
La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada.
Articulo1715.- Punicin excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin
irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este
artculo. En tal supuesto de Excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o
parcialmente, la medida.
En los fundamentos del mismo, la comisin conformada por los Dres. Lorenzetti, Highton de
Nolasco y Kemelmajer de Carlucci manifest:
El anteproyecto presenta una sistematizacin innovadora e importantsima en la materia ()
se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria () Tanto en el derecho
comparado como en nuestro pas existen discusiones doctrinales acerca de si la prevencin y
la punicin integran o no la nocin de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva
la controversia. Por ello,
el primer artculo seala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los
subsiguientes contemplan la prevencin, la reparacin y la sancin pecuniaria disuasiva ().
La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este
anteproyecto no slo se tutela el patrimonio, sino tambin la persona y los derechos de
incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero tambin
prevencin, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta ltima es
mucho ms eficaz Con respecto a la sancin pecuniaria disuasiva, se dijo que:
La decisin ha sido aplicarla solamente a los derechos de incidencia colectiva y mantener la
norma especial en relacin a las relaciones de consumo. Las razones son varias: a) No hay
experiencia en nuestro pas sobre la sancin pecuniaria y la propia ley de defensa de los
consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en este aspecto. Por lo tanto es mejor
disear una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones que las
existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre habr tiempo para ampliar a los
otros supuestos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de
poltica legislativa.
Desde la incorporacin de los daos punitivos en el ao 2008, la experiencia jurisprudencial
en argentina evidencia profundos desacuerdos respecto de la procedencia de esta sancin.
Esto motiv a los juristas que redactaron el Proyecto a ser cautelosos en el reconocimiento de
la figura. Entre las reformas que introdujo el Poder Ejecutivo, elimin la seccin 5: De los
daos a los derechos de incidencia colectiva. El artculo 1745 originario estableca la accin
que corresponda ante la lesin a un derecho de incidencia colectiva y la legitimacin activa:
No obstante, el Poder Ejecutivo mantuvo la figura de la sancin pecuniaria disuasiva en el art.
1714 para reforzar la proteccin a los derechos de incidencia colectiva,
Luego dicho artculo fue eliminado cuando el Proyecto lleg a manos de la Comisin Bicameral,
creada a efectos del estudio y reforma del Cdigo Civil y Comercial. Asimismo, se modific el
artculo 1708 que reconoca categricamente las tres funciones de la responsabilidad
civil, establecindose que las disposiciones relativas a la responsabilidad civil son aplicables a
la prevencin del dao y a su reparacin. Dicha supresin fue realizada con los siguientes
fundamentos:
"Se elimina el instituto de la sancin pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la
autoridad de aplicacin mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de
resolver estas cuestiones.
Sin embargo se mantiene el artculo 1715 sobre punicin excesiva, con su texto desdoblado,
por entender que su campo de aplicacin se extiende ms all de la supresin mencionada
pues en su mbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias
reguladas en el artculo 804 y la especial en materia de dao punitivo contemplada en el
artculo 52 bis en la ley 24.240 y su modificatoria.
Es inapropiado sostener que se le quita a los jueces la potestad de aplicarla, admitiendo en
cambio que lo haga la autoridad de aplicacin, en lo que parece ser una confusin con el
denominado "dao directo" del artculo 40 bis de la LDC, modificado por la ley 26.993
Finalmente quedo redactado de la siguiente manera:
Art. 1714 Punicin excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin
irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su
monto.
Art. 1715 Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artculo 1714 el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
I) Resumen (LORENZETTI)
Ambas normas receptan las facultades judiciales para morigerar o suprimir el monto que debe
afrontar el obligado al pago en caso de que la acumulacin de las condenaciones de distinta
naturaleza (civil, administrativa, penal) las torne irrazonables o abusivas. Los dos artculos
(actuales 1714 y 1715) correspondan al originario artculo 1715 del Anteproyecto de la
Comisin de Reformas y del Proyecto del Poder Ejecutivo que prevea la sancin pecuniaria
disuasiva (o dao punitivo), instituto que la Comisin Bicameral suprimi al eliminar el anterior
artculo 1714 y modificar el artculo 1078. Sin embargo mantuvo el inicial artculo 1715 y lo
desdobl (en los actuales arts. 1714 y 1715) pese a que estaba destinado a regular los efectos
de la aplicacin de la sancin pecuniaria disuasiva dao punitivo (art. 1714), en el marco
de una funcin ms amplia de la responsabilidad civil.
Por ello, las dos normas actuales (arts. 1714 y 1715) resultan desacertadas, ya que
originariamente y unificadas contemplaban eventuales efectos de un instituto (la sancin
pecuniaria disuasiva) que se elimin del Cdigo Civil y Comercial.
La figura slo mantiene vigencia en el artculo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (ley
24.240 modificada por la ley 26.361) que la denomina dao punitivo y se inscribe en las
facultades judiciales morigeradoras. El instituto estaba 'previsto como "multa civil" en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 1587).
A fin de conferirle coherencia al sistema, el Anteproyecto tambin modificaba el artculo 52 bis
de la 24.240, que se adecuaba a las pautas generales propias del Derecho Privado. El texto
proyectado dispona lo siguiente: "Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para
aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con
grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente,
tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta
del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos
disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones
penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin
fundada. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles
respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a
los fines de lo previsto en este artculo. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin
efecto, total o parcialmente, la medida".
Se advierte claramente la armonizacin de ambas normas, la general y propia del sistema de
derecho privado (el anterior art. 1714) y la microsistmica (el texto del art. 52 bis proyectado
para la Ley de
Defensa del Consumidor), en el que se suprima el tope de la sancin que la norma vigente fija
en $ 5.000.000 segn la reforma del ao 2008 introducida por la ley 26.361.
La Comisin Bicameral tambin suprimi el texto proyectado del artculo 52 bis de la ley
24.240, que adecuaba el instituto al sistema general del Cdigo Civil y Comercial, del siguiente
modo: "Sancin pecuniaria disuasiva. Se estima conveniente mantener la redaccin del actual
artculo 52 bis de la Ley N 24.240 que limita las facultades de imponer multa civil a los jueces
a favor del consumidor".
Por lo tanta el artculo 1715 del Proyecto se desdobl en los actuales artculos 1714 y 1715 del
Cdigo.
En base a los antecedentes expuestos, cabe concluir que se elimin del derecho privado la
sancin pecuniaria disuasiva en una forma ms amplia que la subsistente para el derecho del
consumo, manteniendo vigencia el actual artculo 52 bis de la LDC que lo denomina "dao
punitivo". Por el contrario, no es compartible la opinin que sostiene que, pese a la referida
supresin, igualmente conserva vigor la "sancin pecuniaria" disuasiva, como funcin de la
responsabilidad civil, en razn del ttulo del artculo (Punicin excesiva) y de su contenido que
alude a "condenaciones pecuniarias [...] civiles".
Puede inferirse que la finalidad de los actuales artculos 1714 y 1715 se emplaza en la
reafirmacin de las facultades judiciales de morigeracin o reduccin de obligaciones excesivas
o abusivas, de fuente legal o convencional. Su campo de aplicacin, como se desprende de los
fundamentos del dictamen de la Comisin Bicameral, corresponde a los efectos excesivos que
pueden resultar de la aplicacin de la punicin excesiva del Derecho del Consumo, pese a que
ello es innecesario ante la especfica previsin del artculo 52 de la LDC que prev un tope
sancionatorio (fijado en $ 5.000.000), aspecto que ya fue criticado por la doctrina porque en
ciertos casos ese monto podr resultar insuficiente.
Por lo dems, la aplicacin de la facultad judicial de morigeracin rige tambin en algunos
supuestos como lmite complementario de otras previsiones ajenas a la funcin de la
responsabilidad civil; por ejemplo en caso de intereses excesivos (art. 771, "facultades
judiciales"), en el abuso del derecho (art. 794, "ejecucin de la clusula penal"), en las
astreintes (el art. 804 las denomina correctamente como "sancin conminatoria"), en el control
de las clusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales
abusivas
 LECCION 9. RESPONSABILIDAD DIRECTA.

A. ASPECTOS GENERALES. 1) Caracterizacin. 2) La cuestin en materia

contractual y extracontractual. 3) Factor de atribucin aplicable.-
B. RESPONSABILIDAD POR OMISION. 1) Caracterizacin. 2) Rgimen legal.-
C. RESPONSABIILDAD POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL Y
CONTRACTUAL.1) Incumplimiento absoluto y relativo. 2) El factor de atribucin.
Obligaciones de medios y de resultado. 3) Responsabilidad del deudor por el hecho de
sus auxiliares, colaboradores y sustitutos. a) Caracterizacin b) Naturaleza c)
Requisitos d) Fundamento. El principio de equiparacin. e) Eximentes. 4) Previsibilidad
del dao contractual. Remisin.-
D. RESPONSABILIDAD POR EQUIDAD. 1) Dao involuntario. Rgimen del cdigo
civil y comercial. 2) Dao causado en estado de necesidad 3) Daos sufridos en
oportunidad de la prestacin espontnea de un acto de abnegacin o de altruismo. 4)
Daos causados por actividad estatal legtima que sacrifica intereses individuales en
beneficio del inters general. -
E. PLURALIDAD DE RESPONSABLES. 1) Reglas aplicables. 2) Supuesto de
encubrimiento.-