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El Derecho a la propia imagen en la publicidad y en la


prensa

Vicente Herce de la Prada - Doctor en Derecho y Abogado

Autor: Vicente Herce de la Prada

Cargo del Autor: Doctor en Derecho y Abogado

Id. vLex: VLEX-279743

Link: http://vlex.com/vid/derecho-propia-imagen-publicidad-prensa-279743

Texto

Contenidos
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN EL MBITO CONTRACTUAL DE LA PUBLICIDAD

Nmero 26. Existe una proteccin del derecho a la propia imagen en el ordenamiento
publicitario espaol?

Ya en el Estatuto de la Publicidad de II de junio de 1964 se sealaba en su artculo 6 que los


principios legales que recortan la actividad publicitaria son:

- Legalidad

- Veracidad

- Autenticidad y

- Libre competencia.

Asimismo el artculo 7. seal: los supuestos legales de ilicitud o el ejercicio de la actividad


publicitaria se expresan as: no ser lcita la publicidad que por su fin, su objeto y su forma...
lesione los derechos de la personalidad.

La ley general de la publicidad de 11 de noviembre de 1988 -que deroga la anterior- proteje


tambin los derechos de la personalidad, pero emplea una redaccin diferente al sealar:

es ilcita:

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a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores o


Derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente en lo que se refiera a la
infancia, la juventud y la mujer.

La expresin derechos reconocidos en la C.E. es muy equiparable a la de derechos de la


personalidad -en el Estatuto de 1964- Esta ltima expresin estuvo extraamente ausente en
nuestros textos legales positivos, al contrario que otros ordenamientos jurdicos ms progresivos
al respecto como el cdice civile (arts. 5; 729 y 101); el cdigo civil egipcio y el V.G.B. alemn de
1949 entre otros.

La esfera de la persona comporta un contenido espiritual, un contenido corporal e incluso


tambin un contenido patrimonial. Quere decirse con ello que no ser posible una publicidad
que de alguna manera roce derechos de la personalidad reconocidos en la C.E. , sin que los
promotores del anuncio o la compaa publicitaria cuenten con el consentimiento del interesado.

No podr utilizarse lgicamente en un anuncio o en una informacin publicitaria, el nombre, la


intimidad y la imagen de una persona. Mucho menos habr de promoverse la actividad
publicitaria que atente o lesione la fama, el buen nombre o el honor particular. Igualmente
tampoco ser posible utilizar con fines publicitarios aquellos bienes que pertenezcan a la esfera
patrimonial o personal de los individuos. As por ejemplo, las obras de ingenio o propiedad
intelectual. En el mismo sentido en el Estatuto de la Publicidad al no existir otras referencias
respecto a la vulneracin de tales derechos que la genrica a que aluda en el artculo 7 habr
que incluir la posible lesin de derechos privados de contenido econmico. A la que hace por el
contrario referencia, el apartado e) del artculo 3 de la Ley General de Publicidad que infrinja lo
dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes
actividades o servicios. Es otro aspecto que prohibe la publicidad que lesione al trfico jurdico
propio de la organizacin o actividad constitutiva de empresa. De lo expuesto se deduce que no
podr utilizarse la imagen en un anuncio o en una actividad publicitaria de propiedad de bienes
materiales de una persona, sin contar con su consentimiento.

Hemos de advertir que no debe ilimitarse la expresin derechos de la personalidad a los


reconocidos y regulados por el legislador ni siquiera por los Tratados in extenso por la tcnica
jurdica. Tampoco todos los derechos de la personalidad estn recogidos en la C.E. de 1978.

De ah que siguiendo a De la Cuesta Rute ciertamente que los derechos de la personalidad


son conceptos tcnicos, algunos de los cuales estn en elaboracin (as el derecho a la voz). La
referencia a ellos podra entenderse en un sentido estricto. Pero conocida la finalidad de la Ley
(Estatuto de 1964) parece no slo permisible sino debido interpretar este lmite sin excesivos
tecnicismos, de modo que aqulla rinda la plenitud de su eficacia(89).

De ah que entendamos que el catlogo de los derechos o bienes de la personalidad en su ms


amplio sentido, al igual que la clasificacin expuesta en otro lugar de esta obra por Martn-
Ballestero y Costea, bien entendido que no cabe defender -pese como luego veremos a la C.E. -
un sistema de numerus clausus de los derechos o bienes de la personalidad sino propugnar
bajo una concepcin dinmica de dicho concepto un amplio catlogo en el que aparezcan otros
derechos no incluidos en las clasificaciones que de los derechos de la personalidad sustentan
otros autores.

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En 8 de abril de 1974 el entonces Ministerio de Informacin y Turismo dict una orden


ministerial -que no creemos est hoy derogada por la L.O. 1/82 de 5 de mayo- que regulaba, por
primera vez, aspectos concretos del derecho a la propia imagen. Se trataba de evitar difusiones
prohibitivas y abusivas del uso del derecho a la propia imagen de determinadas personas -as el
artculo 1. de dicha orden- seala que es ilcita la utilizacin con fines publicitarios de las
imgenes de personas que por sus relevantes cargos constituyan autoridades en su pas, as
como de los cnyuges y descendientes directos. Tambin se considerar ilcito hacer mencin
de las referidas personas en textos publicitarios cualesquiera que sea la modalidad o forma de
la actividad publicitaria en que aquellos pudieran aparecer insertos.

Estas normas no pueden -en nuestro sentir- considerarse derogadas por la


Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo.

Los citados preceptos, a diferencia de otras legislaciones extranjeras que se refieren


exclusivamente a personas que ocupan cargos pblicos y a su cnyuge, e hijos, afectan
tambin estos ltimos. De ah que en ese momento pasase as por primera vez a legislarse
sobre el derecho a la imagen en Espaa.

Las normas de referencia afectan a cualquier medio de publicidad, es decir, la prensa, la


televisin, los documentales cinematogrficos y publicitarios, siempre que se utilice el retrato de
las autoridades pblicas y de familiares directos, sin que aqullas hayan utilizado el
consentimiento al respecto a los fines de publicidad comercial.

De lo expuesto, y con base al prrafo 2.- del art. 1 de esa Orden, se infiere que el contenido de la
misma se refiere a la utilizacin inconsentida de la imagen de una persona que goza de la
consideracin de la autoridad pblica o de su cnyuge o hijos con fines publicitarios. Tal sera
por ejemplo servirse del retrato o imgenes de un poltico que ocupa un destacado cargo pblico
nacional obtenido en un acto oficial para servir de publicidad de un producto o marca comercial.
El alcance de las citadas normas se refiere a todo tipo de retrato e imagen utilizado
inconsentidamente por parte del retratado o familiares directos con fines exclusivamente
publicitarios, desvirtuando el verdadero motivo que justificaba la publicacin de la imagen.

Crtica. El mbito de las normas comentadas resulta en principio restringido, pues slo abarca
los cargos pblicos (eso si tambin el cnyuge y descendientes directos), pero no protege a
otras personas famosas cuyos retratos e imgenes son tambin, frecuentemente utilizados de
forma abusiva con fines de publicidad comercial inconsentida o como medio de obtener tambin
inconsentidamente ganancias pecuniarias. Tal ser el caso de la venta al pblico de
colecciones de cromos, posters y postales ilustradas conteniendo el retrato de deportistas,
actrices, cantantes, etc. Si bien al tratarse el derecho a la imagen de un derecho sancionador no
surgir la vulneracin hasta que no se opongan los retratados. Evidentemente los retratos de un
famoso o famosa del mundo del deporte, de la cancin, de la cinematografa son ms sugestivos
e incluso ms comerciales que los de un destacado poltico. Pensemos en la aceptacin
comercial que tendran en Espaa reproducciones fotrogrficas de Victoria Abril, Marta Snchez,
Leticia Sabater, Butrragueo, Schuster, Maradona, Indurain, Arantxa Snchez Vicario. No
obstante, lo expuesto, reconocemos que las autoridades pblicas constituyen uno de los grupos
de famosos ms vulnerables a una intromisin ilegtima de su derecho a la propia imagen, as
como otras personas que tienen o ejercen una profesin de proyeccin al pblico como los
deportistas, actores, cantantes...
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Por otra parte, por lo que se refiere a la Orden Ministerial que comentamos, parece lgico que se
prohiba a las autoridades pblicas que realicen incluso con su consentimiento actividades
publicitarias, incompatibles con la dignidad y seriedad que exige el comportamiento -pblico y
privado- de personas que realicen o ejerzan una actividad poltica y quienes con mayor razn de
otras personas que ejercen una profesin famosa entre el pblio, presentaran una imagen o
aspecto serio ante la comunidad de ciudadanos a quienes sirven.

Nmero 27. Los contratos publicitarios con respecto a la imagen. Capacidad. Objeto.
Caracteres. Causa.

Los contratos publicitarios con relacin al derecho en estudio son aquellos en los que se ofrece
o presta la imagen de una persona para cortometrajes flmicos o televisivos de propaganda
comercial as como para anuncios murales publicitarios.

En tales contratos una persona (famosa o no) es contratado por un productor cinematogrfico,
por la televisin o por una agencia publicitaria para que preste su retrato -y tambin
frecuentemente su voz- a cambio de una remuneracin convenida.

Los contratos publicitarios tienen lugar cuando es evidente la voluntad de las partes de constituir
una verdadera obligacin jurdica. Son los casos en que una cantante, una actriz, o un
deportista... consienten mediante una remuneracin prefijada la utilizacin de su imagen -y
frecuentemente de su voz- a los efectos de propaganda de un determinado producto o marca
comercial... En tales convenciones existe para el retratado una obligacin de hacer en el sentido
de permitir la utilizacin del retrato del titular para la publicidad comercial de determinado
producto o marca (anuncio).

Por lo que atae al consentimiento que se presta caben diversas modalidades, a saber:

Por tiempo indefinido o determinado; con pacto o no de exclusiva de la imagen a favor de una
persona fsica (productor cinematogrfico) o jurdica (agencia de publicidad, empresa
cinematogrfica o medio de difusin) a los que se presta la imagen a fines publicitarios.

En este punto nos remitimos en lo expuesto anteriormente respecto a la mujer casada y al menor
de edad cuando celebre un retrato sobre su imagen. En efecto, la mujer casada o mejor an, la
persona casada pueden celebrar vlidamente contratos sobre su imagen derivada de un
derecho personalsimo. Pero slo puede oponerse al marido -o la mujer- cuando los contratos
que uno u otra celebre sobre su imagen implicasen un atentado a la moral, debido a que el
anuncio muestre una actitud excesivamente desenfadada y oscena y no por otra causa que con
base al artculo 1.275 del Cdigo civil, que acarrea la nulidad del contrato por concurrir una
causa ilcita por oponerse a la moral. Los menores de edad -antes de la reforma del Cdigo civil
de 1983- podan celebrar contratos pero asistidos de sus padres o tutores cuando hubiese
peligro de nulidad del contrato, y tambin en otros casos.

Caracteres

- Se trata de un contrato sinalagmtico, porque su cumplimiento genera obligaciones para


ambos contratantes. Es un contrato consensual, toda vez que se perfecciona por el
consentimiento.

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Puede ser de Tracto nico o de Tracto sucesivo, segn que el convenio recaiga sobre la
reproduccin de cierto retrato en cuyo caso no podr el anunciante publicar o exhibir otros
distintos ni cumulativa ni sustitutivamente o sobre una serie sucesivas de imgenes
(cortometraje cinematogrfico o televisivo) en cuyo caso podr el anunciante reproducir otros de
modo sucesivo.

Causa

Existe una causa en tales contratos precisamente por el carcter sinalagmtico de los mismos.
En efecto, la persona que presta su retrato o sucesin de imgenes a un agente, agencia de
publicidad, medio de difusin o empresa cinematogrfica con fines de publicidad comercial lo
hace con una justa causa.

Se plantea la cuestin de si el consentimiento de los contratos publicitarios ha de ser expreso o


tcito. Hay que pensar que siempre que medie acuerdo contractual para el uso de la imagen de
una persona por otra distinta, o bien aqulla se obliga a un mero tolerar, es decir, a un no hacer
respecto a la otra parte contratante lo que podra hacer frente a cualquiera en defensa del
derecho a su imagen; o bien cabr estimar que aqulla persona constituye derivativamente un
derecho subjetivo en favor del concesionario.

Estimamos que habr de entenderse que siempre que la licencia para la publicacin de un
contrato se conceda sin pacto anexo de exclusiva, el titular de la imagen se obliga a un mero
tolerar.

Otra cosa parece acontecer si la licencia se concede con clusula de exclusiva y amplitud de
atribuciones al concesionario (anunciante). Entonces puede colegirse que aquella transmisin
constitutiva de una facultad derivada del derecho a la imagen, contrae a su vez caracteres de
absolutabilidad en cuanto que ni otras personas ni el mismo efigiado pueden proceder a
anloga publicacin.

Aparece as constituido una especie de derecho absoluto in re aliena, lgicamente equiparable,


en principio al usufructo, si el concesionario se halla facultado a explotar la concesin.

Con todo hay que pensar que, teniendo en cuenta la ndole peculiar de las concesiones en
estudio, lo ms probable ser la vigencia de un intuitu personae en el concesionario y, por tanto,
la imposibilidad de subrogacin en su posicin jurdica. Tambin en este punto ha de imperar un
criterio de interpretacin restrictiva y cautelosa.

Si por esta apreciacin o no por ser tan amplias las atribuciones concedidas, sino por
concretarse a un determinado modo de utilizacin de la imagen, o, en fin, por no haberse
pactado la exclusiva ha de desecharse la equiparacin con el derecho de usufructo. Habr que
acudir, entonces, al que cabe efectuar con el arrendamiento de cosa mueble como figura jurdica
ms adaptable a tales concesiones de uso de la imagen ajena, al menos mediante
remuneracin.

Ahora bien, si el consentimiento contractual otorgado para poner en prctica determinado modo
de difusin de la imagen del concedente, requiere ineludiblemente la prctica de otras maneras
de utilizacin de dicha imagen, es lgico y legal deducir la extensin de tal autorizacin de
cuanto resulta preciso del ejercicio de la facultad. Es la consecuencia que se deduce del
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artculo 1.258 del Cdigo civil y cuyo ejemplo puede ser el consentimiento para la insercin de
la fotografa personal en el peridico o revista grfica, en cuanto implica adems de la
publicacin, la reproduccin de toda la tirada del nmero en que aparezca y la normal venta de
ejemplares.

La vulneracin del derecho en estudio se produce cuando se utiliza la imagen sin contar con el
consentimiento del interesado. Ello no plantea el problema de si tal consentimiento ha de ser
expreso, o por el contrario, cabe la posibilidad de una tcita aquiescencia.

El problema ofrece hoy ciertas dificultades con relacin a la utilizacin de la imagen, tanto ms
cuando hoy en da se difunden a efectos publicitarios fotografas, carteles murales o filmaciones
cinematogrficas o televisivas hechas con el concurso de determinadas personas.

Por regla general, entendemos con Po Cabanillas que el consentimiento debe ser expreso:
Ahora bien, en todos aquellos casos en que el comportamiento del interesado haya hecho
posible o haya suscitado en el promotor de la actividad publicitaria la creencia de que el
consentimiento para la utilizacin exista; la buena fe impone que el acto comercial publicitario
no puede considerarse lesivo.

Una lesin de los derechos de la personalidad comporta una accin del sujeto lesionado contra
el promotor de la publicidad que lesione sus derechos(90).

En realidad bastara alegar, justificadamente, que la persistencia en la publicacin ofende al


decoro, la reputacin de la persona retratada, de modo que el descrdito o el dao mismo ira
aumentando progresivamente segn la extensin que alcanzase la venta o la misma publicidad
de la imagen, o la vulnerabilidad de la persona; entonces es claro que el nudo de la cuestin se
desplace hasta el campo de la proteccin del derecho al honor que puede resultar perjudicado
seriamente mediante la difusin de ciertas imgenes de la persona.

Creemos que nada obsta para afirmar en estos casos la revocabilidad del consentimiento dado
a la publicacin de la imagen para la publicidad y entonces no estar obligado el retratado a
ningn resarcimiento de daos respecto al concesionario anunciante. En caso de que no fuese
ste ltimo el obligado a indemnizar daos morales por lesiones al honor del retratado; lo
mximo a que podra llegarse en virtud de los principios del enriquecimiento sin causa sera la
restitucin al que era concesionario de lo que hubiese pagado por la continuidad en la
explotacin de la imagen en cuestin.

Nmero 28. La revocabilidad del consentimiento en los contratos publicitarios.

El problema de la revocabilidad consensual por parte del retratado se plantea realmente en el


caso de que ste conceda a la agencia publicitaria, al medio de difusin, al agente de publicidad
particular etc., el derecho a publicar su imagen, especialmente si la concesin se ha verificado a
ttulo oneroso. En tal caso se hace muy difcil identificar un simple tolerar y, por tanto, la
revocabilidad, al menos indiscriminadamente.

Entonces o cabra la imputacin de nulidad del contrato con base al artculo 1.238 del
Cdigo civil, si se hizo por tiempo indefinido, o bien si se pact por tiempo determinado y se
intenta revocar habr de determinarse si tal intento se basa en intereses elgtimos y justificados

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Ferrara estima que es vlida y eficaz, en todo caso, la revocabilidad del consentimiento a la
publicacin de la imagen y que toma en consideracin segn motivos legtimos y fundados
solamente influira en la cuanta de la indemnizacin debida al que vena siendo concesionaria.

El titular del derecho a la imagen conserva siempre su poder de veto dimanado de tal derecho
preeminente y slo estar obligado a resarcir daos y perjuicios al cesionario (anunciante).

Ello no implica -seala dicho autor- una condicin meramente potestativa a, como base del
contrato, porque existe la carga de la indemnizacin y porque es el rgimen inherente a toda
obligacin de no hacer y de toda concesin de ejercicio parcial de un derecho en s inalienable
y condicional(91).

Otros autores como Candan prefieren opinar que la obligacin de resarcir al concesionario, esto
es al destinatario de tal consentimiento slo tiene lugar cuando la resolucin no est justificada,
pero en todo caso est fuera de duda la revocabilidad de tal atribucin(92).

En general, los autores que afirman la revocabilidad por lo comn de la concesin de la facultad
de publicar la imagen ajena, o se basan en la revocabilidad ad notum del consentimiento del
perjudicado, que elimina la ilicitud de los actos del destinatario, mientras est en vigor y no
despus (nattini); o se basan en la revocabilaidad, generalmente reconocida en los llamados
negocios de autorizacin (Candiany y casi siempre, al defender la revocabilidad, se asegura la
obligacin de resarcir los daos que la revocabilidad pueda ocasionar. Pero cabe sustentar
como norma general, el criterio de la irrevocabilidad... En efecto, ya indicbamos cmo puede
surgir mediante contrato en el concesionario anunciante la facultad de publicar la imagen ajena,
un autntico derecho subjetivo correlativo a la obligacin jurdica de permitirlo que afecta a la
persona concdente y obligada.

El contrato debe cumplirse segn su tenor con arreglo a lo sealado en los artculos 1.091 y
1.258 del Cdigo civil y su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.258 de dicho cuerpo legal.

No se precisar cooperacin del efigiado para la publicacin de foto si ste ya est hecho, y por
ello por corresponder un autntico derecho subjetivo de origen contractual al concesionario de
la publicacin o difusin del retrato, cuando a ste le sea revocado el consentimiento, puede
simplemente seguir ejercitando su derecho en los trminos convenidos y no contentarse con el
resarcimiento de daos.

Es cierto -seala Vercellone- hgase o no la concesin por tiempo definido o por largo tiempo
pueden surgir situaciones en las que por razones morales de extraordinaria entidad hagan
abiertamente intolerable la continuidad de la concesin, a despecho del intento de revocavcin
que el retratado hace de su consentimiento prestado mucho tiempo atrs. Es el caso de la
muchacha que permite la publicacin y an la comercializacin de tarjetas postales de una
fotografa en que figura en muy sucinto atuendo y con el tiempo deviene ejemplar madre de
familia o religiosa profesa o al estudiante que permite el empleo y difusin de su imagen a
efectos de propaganda comercial de cierto producto y que ms tarde llega a ser eminente
poltico(93).

En suma, si se demuestra la violacin del derecho al honor, al decoro, a la reputacin de la


persona retratada segn los criterios dominantes en la concepcin normal de una determinada
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persona retratada segn los criterios dominantes en la concepcin normal de una determinada
sociedad y en un periodo histrico dado, creemos que el consentimiento del retratado, as
convertido en vctima, ser obviamente revocable.

Por ltimo cuando la revocacin sea aficaz lo ser sin efecto radioactivo. En tal sentido
estimamos con Keysner que: el revocante no puede pretender la destruccin o la recogida de
los retratos que hayan sido vendidos antes de la revocacin... La revocacin opera para el
futuro, hace revertir al titular del derecho a la imagen aquella facultad que haba permitido
ejercitar otra persona: la de publicarla en el modo que fuese; es una muestra de elasticidad que,
como al de propiedad caracteriza al derecho en estudio. Pero la revocacin no hace tabla rasa
del pasado. Es en el futuro despus de la revocacin, cuando la persona concedente de aquella
facultad de publicar recobra el pleno monopolio de cuantas facultades integran el total contenido
del derecho a la propia imagen(94).

Nmero 29. Ejercicio de la accin derivada de la violacin del derecho a la imagen y otros en la
publicidad.

El artculo 28 de la Ley General de la Publicidad atribuye la competencia para tramitar las


acciones por publicidad ilcita (derechos al honor, la intimidad y la propia imagen) sern
dirimidos por los rganos de la Jurisdiccin ordinaria (civil y en su caso penal cuando por una
publicidad ilcita se produzca un delito de injurias o calumnias o contra la intimidad.

Su tramitacin se efectuar -en caso de publicidad inconsentida abusiva o con un fin diferente al
acordado inicialmente segn las normas de Enjuiciamiento civil. Dichos trmites judiciales
deben ajustarse a determinadas modalidades que establecen los artculos 29 a 31 de la Ley
General de Publiciadad. A saber:

a) Con base al artculo 29 el juez podr de oficio dictar auto de inamisin a la demanda cuando
la estime infundada.

b) El Juez en el momento de decidir el recibimiento a prueba, sin perjuicio de lo que pueda


acordar para mejor proveer, podr requerir de oficio al anunciante para que aporte las pruebas
relativas a la exactitud de los actos materiales contenidos en la publicidad, siempre que se
aprecie que tal existencia es acorde con las circunstancias del caso, atendidos los legtimos
intereses del anunciante y de las dems partes del proceso.

c) El Juez podr considerar los datos de hecho, cuando no se aporten los elementos de prueba
a que se refiere el prrafo anterior o cuando estime que los aportados resultan insuficientes.

Conforme seala el artculo 30 el Juez a instancia del demandante, cuando lo crea conveniente,
atendidos todos los intereses implicados y especialmente el inters general, incluso en el caso
de no haberse consumado un perjuicio real o de no existir intencionalidad o negligencia por
parte del denunciante, podr con carcter cautelar:

1. Ordenar la cesacin provisional de la publicidad ilcita o adoptar las medidas necesarias


para obtener tal cesacin (retirando los carteles y filmes sobre la imagen).

2. Prohibir temporalmente dicha publicidad ilcita o adoptar las medidas necesarias y


provisionales para impedir su difusin cuando sta haya sido inminente, aunque no haya
llegado an a conocimiento del pblico.
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Adems se adoptarn medidas de cesacin o de prohibicin de la publicidad (cuando se


produce una difusin abusiva o inconsentida de la imagen o retrato) se adoptarn conforme a lo
dispuesto en el artculo 1.426 de la Ley de Enjuiciamiento civil. A tal respecto debemos
remitirnos al prrafo I. de este precepto segn el cual: en el caso de que no se presente en
juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligacin de hacer
(publicacin inconsentida de la imagen de una persona o dar un destino para fines publicitarios
(retrato o imgenes surgidas de un contrato tendente a otra finalidad distinta el Juez podr
adoptar a instancia del actor y bajo la responsabilidad de ste las medidas que, segn las
circunstancias, fueren necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio
recayere.

El artculo 31 es muy interesante respecto a los diversos pronunciamientos que una publicidad
ilcita. En concreto que vulnere el derecho constitucional a la propia imagen a travs de una
publicidad inconsentida o una en la que se ha dado una finalidad diferente a la pactada
previamente en el contrato, establece medidas judiciales tendentes a garantizar el ejercicio y la
proteccin como derecho -juntamente con el del honor y la intimidad personal y familiar-
reconocido en el art. 18,1 y 20,4 de la Constitucin espaola de 6 de diciembre de 1978.

Estas medidas son las siguientes:

1. - Conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilcitos de la


publicidad.

2. Ordenar la cesacin o prohibicin definitiva de la publicidad.

3. Ordenar la publicacin total o parcial de la sentencia en la forma que estime


adecuada y a costa del anunciante.

4. - Exigir la difusin de la publicidad correctora cuando la gravedad del caso as lo requiera


y siempre que pueda contribuir a la reparacin de los efectos de la publicidad ilcita,
determinando el contenido de aqulla y las modalidades y el plazo de difusin.

Basndose en la ley anterior -Estatuto de publicidad- De Castro y Bravo seal medidas


concretas a adoptar por el Juez por una publicacin inconsentida y abusiva o a fines
distintos del contrato pactado en lo referente a la vulneracin del derecho a la propia
imagen:

el uso no consentido de la imagen de una persona con fines de publicidad dar


lugar a las siguientes acciones:

1.- La prohibicin de la publicacin o utilizacin de la imagen.

2.- Supresin o destruccin de los ejemplares u objetos en que se exhibiere.

3.- El exigir, en su caso, el abono del precio normal de la insercin de la magen


con fines publicitarios de lucro como restitucin del enriquecimiento ilcito, y
aade este autor que el aspecto publicitario de referencia ha sido tenido en
cuenta respecto a las marcas. En este sentido el artculo 124 (hoy el art. 13 de
la Ley de marcas de 10 de noviembre de 1988) de la Ley de Propiedad
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Industrial de 30 de enero de 1930 establece que no podrn ser admitidos como


marcas los retratos sin la debida autorizacin(95).

Para De Cupis es lcita la publicacin del retrato mediante una compensacin


en metlico o en especie

(96).

El error de esta opinin radica, en nuestro sentir, en haber credo que el legislador haba
querido autorizar la reproduccin de la imagen siempre y cuando exista la notoriedad de la
persona retratada, error que se basa en una inexacta interpretacin del artculo 97 de la ley
italiana de derechos de autor.

Es evidente la prohibicin all donde existe un inters pblico prevalente en el caso de


reproduccin de imgenes y fines cientficos, didcticos, culturales o por necesidades de
justicia; lo mismo debe decirse en los casos en que la reproduccin venga unida a hechos,
acontecimientos y ceremonias de inters pblico. Cuando la reproduccin advenga por
otro fin que no sea el legtimo de satisfacer la exigencia de informacin pblica; entonces
sta no resulta justificada por la notoriedad de la persona la popularidad de la misma ms
que una justificacin es un medio para conseguir otro fin, precisamente en los casos en
que nos ocupamos el fin de lanzar el producto explotando la notoriedad o fama de la
persona cuya imagen viene a estar ligada en la mente del consumidor al producto mismo.

Como afirma brillantemente Vercellone: es ilegtima la reproduccin de la imagen ajena,


incluso si se trata de persona notoria, cuando tal reproduccin sea hecha a fines
publicitarios y siempre que falte el consentimiento de la persona misma. Es totalmente
irrelevante la comprobacin del eventual perjuicio al honor, la reputacin o el decoro de la
persona retratada en cuanto el artculo 96 (ley italiana de derechos de autor) pone una
ulterior limitacin; cuando la publicidad proceda de las circunstancias o para los fines de la
primera parte del artculo 97 es preciso examinar si all existe aqul perjuicio del que se ha
hablado, pero cuando no concurren tales circunstancias (y los fines publicitarios no se
encuentran entre los que convierten en ilcita la publicacin de la imagen) la reproduccin
es de por s ilcita, sin que sea necesario comprobar si all existe perjuicio a la reputacin
del retratado(97).

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(89) De la Cuesta Rute, Jos M.8, Rgimen jurdico de la publicidad, Editorial Tecnos,
Madrid, 1974, pgs. 176 y 177.

(90) Cabanillas Po, Principios jurdicos de la Publicidad, Conferencia pronunciada en la


Universidad Menndez Pelayo, ao 1985, pg. 36.

(91) Ferrara, Luigi, Disposizione abusiva del ritratto altrui a scopo publicitario en Il
diritto d'autore, 1936, nm. 4, Roma, pgs. 186 y 187.

(92) Candin, Il diritto d'autore nel sistema giurdico, Milano, 1963, pgs. 43 y 44.

(93) Vercellone, Il diritto sul propio ritratto, Torino, UTET, pg. 125.
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(94) Keyssner, Obra citada, pg. 31.

(95) De Castro y Bravo, Temas de Derecho civil. Marisal. S.A., A. G. Madrid, 1972, pg.
21.

(96) De Cupis, Obra citada, pg. 279.

(97) Vercellone, Obra citada, pg. 383.

23 Jun 2017 23:16:28 11/11