2017

UNIVERSIDAD NACIONAL
JOS FAUSTINO
SNCHEZ CARRIN

CONTRATO DE
FIDEICOMISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS
 UNIVERSIDAD NACIONAL
JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONA DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS

ALUMNAS:
RIVERA NARVASTA, MARIELA
SANCHEZ IZQUIERDO, HARUMI
VELASQUEZ MATEO, GIANELLA
YAUYO HUERTAS, DAYANNA
ZEGARRA LOPEZ, DALIA

DOCENTE:
Dra. LUIBISA YONG BECAJ

CURSO:
DERECHO COMERCIAL

VIII B

1
 INDICE

INDICE....................................................................................................................................... 2
DEDICATORIA ........................................................................................................................... 3
INTRODUCCION ........................................................................................................................ 4
I. ANTECEDENTES HISTORICOS .................................................................................... 5
1. EN EL DERECHO ROMANO ....................................................................................... 5
II. NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO........................................................... 10
III. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO .................................................... 11
1. ELEMENTOS PERSONALES........................................................................................ 11
2. ELEMENTOS REALES ................................................................................................... 32
IV. MODALIDADES DEL FIDEICOMISO ....................................................................... 38
1. EL FIDEICOMISO EN GARANTA ............................................................................ 38
2. FIDEICOMISO DE TITULIZACION ........................................................................... 39
3. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO ............................................................................... 40
4. FIDEICOMISO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 40
V. PROPIEDAD FIDUCIARIA.............................................................................................. 41
1. Los bienes fidelcometidos ........................................................................................... 41
2. Caractersticas .............................................................................................................. 43
3. Autonoma de la propiedad fiduciaria ........................................................................ 44
4. Efectos del patrimonio fiduciario ................................................................................ 45
VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................... 48
 DEDICATORIA

A Dios fuente de toda sabidura, creador del Universo y

dueo de nuestra vida, quien nos dio la fe, la fortaleza,
la salud y la esperanza Permitindonos lograr la
culminacin de este trabajo.
A nuestros Queridos padres quienes sern siempre la
motivacin suficiente para seguir este mismo camino en
la vida. Nuestro triunfo es de ustedes.

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 INTRODUCCION

El fideicomiso como figura jurdica es de antigua data, sino ms bien, cabe

sealar que con el tiempo se ha ido transformando, llegando a convertirse en un
contrato mal llamado por muchos autores y doctrinarios, como contrato moderno,
siendo actualmente indispensable para la formacin de riqueza en las empresas

El fideicomiso en Latinoamrica ha demostrado ser de innumerable y gran

utilidad, sobre todo en lo concerniente a la administracin de patrimonios,
proceso de privatizaciones estatales, canalizacin de inversiones pblicas y
privadas, solucin de crisis empresariales, constitucin de garantas y, ms
recientemente, como otro vehculo para la secularizacin de carteras.
El fideicomiso, en nuestro pas ha demostrado ser eficiente en diversas
empresas de produccin, pero es de diversas formas el desconocimiento de sus
virtudes, a causa de la poca difusin doctrinaria, y la poca utilizacin practica de
las entidades privadas, las causantes de que el contrato de fideicomiso no
cumpla con su rol que la legislacin le da.

Como contrato bancario, el fideicomiso es una fuente inagotable de recursos

econmicos, traducido en la posibilidad de financiamiento, tanto as, como un
instrumento para los procesos de secularizacin o titulizacin de activos,
transformndose en una herramienta de gran utilidad en los mercados de
capitales.

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 CONTRATO DE FIDEICOMISO
I. ANTECEDENTES HISTORICOS

1. EN EL DERECHO ROMANO

El fideicomiso en toda Latinoamrica es un instituto moderno,

que retoma el clsico negocio fiduciario romano.
La palabra fiduciario proviene del latn fiduci, que se traduce como
confianza, y fideicomiso se origina tambin de la palabra latina
fideicommissum de fides, fe y commissus, confiado. Ahora bien,
segn el Diccionario Enciclopedico Hispano-Americano,
fideicomiso es la disposicin testamentaria por la cual el testador
deja su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de uno para
que ejecute su voluntad.
La aparicin remota del fideicomiso en Roma lo tenemos con
el fideicomissum, mediante el cual se vincula el encargo,
esencialmente sucesorio, con la fe o con la confianza absoluta,
exclusivamente.
Esta figura se presenta en el derecho sucesorio, como una
manera de lograr mortis causa, un fin prohibido por el ordenamiento
jurdico. En efecto, el cives romanus testador fiduciario o tradens,
al desear que determinados bienes de su patrimonio beneficiaran
a alguien carente de testamenti factio como podra ser el hijo tenido
con una esclava, por el cual sienta un especial cario y cuyo futuro
quiera asegurar, transfera una parte de su patrimonio, a favor de
alguien quien tuviera mxima confianza, el accipiens-fiduciario,
suplicndole que cumpliera con beneficiar a su hijo, el
beneficiarius-fideicomisario. Al producirse la muerte, el accipiens
devena heredero del bien respectivo, sin que nadie sospechara
que los beneficios de la propiedad que reciba, hubiera de
beneficiar a un tercero distinto del mismo.

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 Vemos que en este medio se utiliz, como ya dijimos lneas
arriba, la confianza en el honor de determinar persona por el
testador que quisiera beneficiar a su muerte a quien carece de
derecho para otorgar testamento y para recibir liberalidades
testamentarias.
Por lo tanto, tenemos que el fideicomiso se utiliz de dos
maneras: la primera como objeto de facilitar la testamentifaccin
buscando un medio por el que dispusiesen de sus bienes los
peregrinos, o los que por otras causas no pudiesen hacer el
testamento romano; y la segunda, para hacer llegar las herencias
a las personas incapacitadas por la ley para ser herederos.
La forma de negocio de confianza que adopto el derecho romano
fue la del pactum fiduciae, que tomo las figuras de la fiducia cum
creditore contracta y fiducia cum amico contracta.
La primera de ellas tiene la finalidad de garantizar al acreedor
el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una
cosa, la que deba serle restituida al hacerle efectivo el pago. En la
fiducia cum amica contracta, la entrega de la cosa se haca por el
inters de fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o
administracin, pero frente a los terceros l era propietario del bien,
permaneciendo oculta la convencin que limitaba sus atribuciones.
En la fiducia cum creditore contracta o de garanta, la
transmisin de la cosa se produca en garanta de una obligacin.
El acreedor fiduciario reciba de su deudor bienes y la autorizacin
para que, en caso de incumplimiento, el primero pudiera
mantenerlos en su propiedad definitiva, o enajenarlos para cobrar
la deuda, aun cuando uno u otro caso el valor de la cosa excediese
el de la deuda garantizada. Los abusos fueron limitados por el acta
fiduciae emergente del pacto del fiduciae, que obligaba al acreedor
a restituir la cosa o bien a indemnizar los daos y perjuicios
originados cuando la restitucin se haca imposible por culpa de
este. Al caer en desuso, la mancipatio y la in iure cesio, la prenda
y la hipoteca sustituyeron la fiducia cum creditore contracta.

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 Vemos que en el seno del derecho romano se puede apreciar
dos tipos de instituciones fiduciarias:
a) El fideicomiso, institucin que figura un acto jurdico
unilateral, pues se instituye por testamento y se ha de
concretar luego del deceso del fiduciante.
b) Los actos bilaterales con finalidad econmica:
La fiducia cum amico, transferencia (de propietario o
de posesin) de bienes o derechos a cargo de un
tercero q quien el instituyente encarga un bien con
diversos fines de preservacin frente a riesgos
personales, o para su mejor administracin, en su
propio beneficio. Para que haya transferencia de
propiedad es necesario la existencia de un expresa
pactum fiduciae;
La fiducia cum creditore, transferencia de propiedad
de determinados bienes de un deudor -Instituyente-
a favor de su acreedor, en garanta de cumplimento
de la obligacin que los vincula, cumplida la cual, la
propiedad de los bienes habr de regresar al
instituyente que ha dejado de ser deudor de la
obligacin originaria y ahora es acreedor de la
restitucin. El pactum fiduciae siempre ha de
consignarse para que proceda la transferencia de
propiedad.

2. En el Per, como operacin bancaria

El fideicomiso es regulado por primera vez en la historia

legislativa peruana por el Decreto Legislativo N 770. Esta norma
rigi la existencia y el accionar de las instituciones bancarias
financieras y de seguros desde noviembre de 1993 hasta la
derogatoria expresa, en diciembre de 1996, con la publicacin de
la ley N 26702, la cual incluye dos leyes generales, la del Sistema
Financiero de Banca y Seguros, y una ley orgnica, la

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Superintendencia de Banca y Seguros, en la cual se mantiene la
regulacin del contrato que concreta la operacin de fideicomiso,
con algunas modificaciones, pero muy importantes.
En el Per aparece como una operacin bancaria, sin ms
antecedentes que algunas leyes latinoamericanas de nuestro siglo.

2.1. Ausencia del fideicomiso en el Derecho Peruano

Durante los primeros aos de la Independencia

peruana, no se promulgo ningn cdigo. Nos
encontramos con enciclopedias que abarcaron el
Derecho como una totalidad, como las de Francisco
Garca Caldern Landa y German Legua y Martnez.

2.2. Tmida aparicin del fideicomiso en el Decreto de

Ley N 7159

Por primera vez los fideicomisos de cualquier otro

carcter aparecen en el inciso 14, el ultimo del artculo
94 de la primera Ley de Bancos del Per, dictada en
1931 por el Decreto Ley N 7159.
Pero el inciso 43 de la norma antes referida, establece
que los bancos pueden ser representantes o
fideicomisarios de los tenedores de bonos por
sociedades o particulares con arreglo a ley.

2.3. En el Cdigo Civil de 1936

El cdigo civil, cuyo proyecto fue elaborado por la

comisin reformadora y modificado por la comisin
revisora, y que fue promulgado el 30 de agosto de 1936
comenzando a regir el 14 de noviembre de ese ao,
igualmente se ignor esta institucin.
Pero tenemos que en el artculo 1014, en el acto de
la emisin de las hipotecas, como el artculo 1812 que

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 dispone tambin su nombramiento en la emisin de
bonos hipotecarios y manda que este recaiga directa y
exclusivamente en el Banco Central Hipotecario.

2.4. En la Ley N 16123 y su secuela, el D. Leg. N 311

La Ley N 16123 se promulgo el 6 de mayo de 1966

y fue conocida hasta su derogatoria en 1984, como la
Ley de Sociedades Mercantiles. Al promulgarse,
derogo la parte del libro segundo del cdigo de
comercio: de los contratos especiales de comercio,
Seccin I, de las compaas mercantiles, Ttulos I al VII.
Tomando como base la facultad otorgada a los
bancos en el inciso 13 del artculo 94 del D.L. N 7159,
reitero la obligatoriedad de su nombramiento como
Fideicomisarios, en edicin de los bonos representativos
de las obligaciones de las sociedades annimas,
encargndoles la presencia de la junta o asamblea de
bonistas.
Mediante D. Leg. N 311 se derogo esta ley, la cual
entro en vigencia en enero de 1985 mantenindose en
esta, las normas de la anterior referidas a que las
funciones de los fiduciarios pueden ser otorgada
exclusivamente a los bancos, en la emisin de bonos de
las sociedades annimas.
2.5. En el cdigo civil de 1984

En este cdigo solamente se regula la sustitucin

directa y vulgar en la institucin de herederos y
legatarios. Ni la fideicomisaria, ni la pupila y ejemplar
han sido contempladas, aunque no han sido
expresamente prohibidas.
El Banco de la Nacin en su Ley Orgnica originaria,
Ley N16000, fue nombrado fideicomisario en las
operaciones internas e internacionales en que el Estado

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 debiera otorgar finanzas. Tal funcin, se mantuvo en la
ltima Ley Orgnica de la institucin, D. Leg. N 199, la
cual se encuentra tambin derogada.
2.6. La Regulacin actual del fideicomiso en la Ley N
26702 y su Reglamento, la Resolucin SBS N 1010-
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Actualmente en el Per, el fideicomiso se encuentra
regulado en la Ley N 26702, el cual es tratado en los
artculos 241 al 274, en los que se regula, por ejemplo,
su concepcin, las empresas autorizadas para realizar
el fideicomiso, las formalidades requeridas por la ley,
personas que intervienen en el contrato, el plazo de
duracin, obligaciones de los intervinientes en el
contrato, la nulidad del fideicomiso, trmino del
fideicomiso y la contabilidad separada que se debe
llevar, entre otros aspectos.

II. NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO

Dadas sus caractersticas sui generis, el fideicomiso es una

operacin compleja, ya que encierra varios aspectos cuya
definicin a nivel doctrinario no resulta pacfica.
As, tenemos diferentes posiciones al respecto.
Segn la teora de la afectacin patrimonial y de acuerdo a lo
propuesto por esta construccin conceptual, por ejemplo, tenemos
que ella sostiene que el verdadero eje del fideicomiso se encuentra
asentado sobre el elemento patrimonial del mismo ya que,
siguiendo a Lepaulle, lo nico con un carcter verdaderamente
invariable en el fideicomiso, ser justamente eso, el patrimonio que
el fideicomitente decide involucrar con el fin de que el fiduciario
cumpla con la finalidad encomendada.
En este orden de ideas, en el fideicomiso se encuentra la
subsistencia de un patrimonio con autonoma, que gozara de
independencia de cualquier sujeto y que lo preponderante seria que

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 dicho patrimonio se encuentra destinado, es decir, tiene un fin por
el cual ha sido encomendado en esta calidad.
Tenemos entonces que esta teora esgrime el hecho de que lo
ms importante en el fideicomiso - jurdicamente hablando es que
los bienes que conforman el patrimonio objeto del mismo, se
encontraran desligados de elemento personal, importando solo el
tema de la finalidad a la cual est destinado el mencionado
patrimonio.
De la Flor de Matos, nos informa que esta teora ha recibido
duras crticas, fundamentalmente basadas en dos aspectos que
son:
a) El dejar de lado la existencia e importancia del elemento
personal, es decir de las partes intervinientes en la
operacin entre s, ya que supone que el patrimonio -en
virtud de esta teora, sera una ficcin que pueda adquirir
autonoma del elemento personal que, de por si le da vida,
y por cuyas voluntades, se est destinado a cumplir con
determinada finalidad.
b) Como segundo punto a objetar a esta teora se encontrara
lo que, para gran parte de la doctrina, constituye un mal
empleo de la palabra afectacin, en vista de que en nuestro
mbito, el vocablo afectacin alude ms bien a una carga o
gravamen sobre determinados bienes que conformaran el
patrimonio del fideicomiso.
III. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. ELEMENTOS PERSONALES

1.1. EL FIDEICOMITENTE

Tambin denominado, el "constituyente" del fideicomiso, as como el

"fiduciante". Dentro de la doctrina espaola, es el sujeto de derecho,
promotor, iniciador de la rotacin jurdica fiduciaria; es aquel en virtud del cual
se inicia el proceso de constitucin del fideicomiso.

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Al tratarse el contrato de fideicomiso de un contrato que puede producirse
por un acto unilateral, el fideicomitente es parte vital del mismo, pues es
gracias A Su voluntad que se dan los primeros pasos para la constitucin del
acuerdo fiduciario, voluntad que puede ser desestimada en el fideicomiso
testamentario al legarse el fiduciario a actuar como tal. Pero esto no merma
en absoluto la calidad de indicador que posee el fideicomitente dentro de esta
operacin financiera.

Este sujeto es aquel del cual proviene la oferta o la disposicin, segn sea el
raso; es el que transmite en propiedad fiduciaria los bienes o derechos que
constituyan el "objeto" del fideicomiso, de lo cual se puede desprender que
para poder ser fideicomitente es necesario ser el propietario de dichos bienes
o titular de los servicios, adems de tener la capacidad para disponer de los
mismos.

Carlos Villegas, nos seala que en el caso de que se tratase de una persona
incapaz, que no puede ejercer sus derechos, esta deber actuar su
representante legal que podra ser su tutor, curador o sus padres, en estos
casos lo ms comn es que el beneficiario sea el mismo fideicomitente.

En otro trabajo hemos manifestado que el fideicomitente es "quien constituye

el fideicomiso, transfiere la propiedad de sus bienes, establece las condi-
ciones y objetivos que han de cumplirse con los bienes transferidos y designa
al fiduciario".

Caracterstica fundamental de esta parte interviniente es su predisposicin a

"desaparecer luego de producirse el acto constitutivo, puesto que apenas
termine de celebrarse el contrato, la ejecucin del mismo se realizar, nica-
mente entre el fiduciario y el fideicomisario; es por esta razn que la doctrina
sera la que los derechos que pueda reservarse el fideicomitente deben
constar en forma expresa en el mencionado acto, teniendo en cuenta los ya
otorgados por ley.

As tenemos; que los derechos que puede poseer el fideicomitente pueden

dividirse en dos: los otorgados por su propia voluntad en el documento
contractual, de manera clara y expresa, y los sealados por el ordenamiento

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jurdico. Entre los de este modo tenemos que entre sus facultades y derechos
aparecen:

a) Sealar la finalidad del fideicomiso, en la cual radica la importancia del

fideicomitente y determinar el motivo por el cual se realizar el contrato, por
lo que desde si se tratar de un fideicomiso oneroso o gratuito. De esta
facultad se desprenden otras dos claramente inherentes a ella:

- Nombrar al fiduciario y al fideicomisario. Es lgico que al ser el

fideicomitente el promotor de la realizacin del contrato sea l quien decida a
beneficio de qu persona o entidad se va a perfeccionar, as como es su
derecho el elegir a la persona natural o jurdica o la entidad financiera (segn
sea el caso) que cumplir la labor de fiduciario; reservndose, incluso, la
posibilidad de designar a ms de un fiduciario o de un beneficiario.

- Sealar los bienes o derechos que sern objeto del fideicomiso.

Debe sealar expresamente qu bienes y derechos serian transmitidos en
propiedad fiduciaria al fiduciario y qu caractersticas constituirn e objeto del
fideicomiso; en el caso de que los bienes o derechos todava no existan,
podr describirlos con el fin de identificarlos posteriormente Asimismo, puede
sealar la manera que otros bienes o derechos podrn ser incorporados al
fideicomiso.

b. Capacidad para revocar (o resolver) el fideicomiso. La doctrina coinci-

de que solo podr ejercer este derecho s es que el fideicomitente se lo
reserv al momento de la celebracin del contrato; y si adems durante la
vigencia de este han surgido circunstancias como el paso del tiempo o el
cambio de la situacin que origin el fideicomiso que hagan Innecesaria la
existencia de l.

En la actualidad, la Ley N 26702, artculo 250, ya no nos habla de revocacin

sino de resolucin, solucionando en piarte el problema, la cual puede hacer
efectiva el fideicomitente, siempre y cuando el contrato haya sido a ttulo
gratuito. La mencionada ley cubre el "vaco" existente por el caso del
fideicomiso testamentario, al sealar que la causa habiente para resolver o
modificar el fideicomiso necesitarn del consentimiento unnime de los

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fideicomisarios y, en caso de que fuesen indeterminados (fideicomiso cultural
o filantrpico), del consentimiento del superintendente.

c) Velar por el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario. El

fiduciante o fideicomitente puede reservarse El derecho de vigilar el
desarrollo del fideicomiso, pues al final de cuentas se estn manejando
asuntos de su inters que merecen cierta supervisin, adems de que, al
tratarse de un contrato de confianza, la cual es depositada en el fiduciario,
siempre es necesario conocer si las obligaciones designadas a aquel estn
siendo cumplidas, de manera correcta.

Se relaciona intrnsecamente con la obligacin que posee todo fiduciario de

entregar informes detallados sobre los resultados que se vienen obteniendo
por el fideicomiso, y con la facultad del propio fideicomitente a pedir a
remocin del fiduciario, como veremos a continuacin.

d) Solicitar la remocin del fiduciario. Es decir, la separacin del

fiduciario como parte de la relacin contractual. Es un derecho que tambin
le asiste al fideicomisario, siempre y a ando se compruebe que existi
incompetencia, incapacidad o mala conducta por parte de aquel para cumplir
con la finalidad encargada.

En la actualidad, la Ley N 26702 no establece quin es el responsable por

la remocin del fiduciario, por lo que se presume que se trata del fideicomi-
tente o de la entidad designada en el acto constitutivo; lo que s precisa es la
remocin de la empresa fiduciaria como una de las causas del trmino de la
relacin fiduciaria, siempre y cuando dentro del trmino de seis meses no se
haya encontrado a otra empresa que se hubiese hecho cargo del
fideicomiso. Aqu aparentemente existe otro vaco legal, puesto que ya no
Indica quin ser el encargado de nombrar al nuevo fiduciario, lo que nueva-
mente nos llevar a la presuncin de que el fideicomitente se har respon-
sable del nuevo nombramiento, salvo pacto distinto al momento de la cele-
bracin del fideicomiso.

e) Obtener la devolucin de los bienes. Se puede reservar el derecho

a que le devuelvan los bienes luego de que haya culminado la vigencia del
contrato, salvo que en la celebracin del mismo las partes hubiesen acordado

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otro destino para los bienes en cuestin. Cabe resaltar que este derecho se
extiende a los herederos del fideicomitente.

f) Otros derechos. Posee, adems todos los derechos que se reserve al

momento de celebrarse el contrato, los cuales podrn recaer sobre el desa-
rrollo del fideicomiso o sobre los bienes objeto del mismo; as tenemos que,
si fuese el caso, el fideicomitente tiene derecho a exigir la contraprestacin
acordada con el beneficiario, as como a ejercer las acciones judiciales
pertinentes contra el fiduciario si este incurre en responsabilidad.

Entre las obligaciones que debe cumplir el fideicomitente podremos men-

cionar como las ms importantes las siguientes:

a) Transmitir los bienes o derechos que constituyen objeto del

fideicomiso. Luego que el fideicomitente propone la celebracin del
contrato y el fiduciario acepta ser parte del mismo, la principal
obligacin que recae sobre el fiduciante es la de transmitir los bienes
o derechos objeto del fideicomiso al fiduciario, en calidad de una
propiedad especial denominada propiedad fiduciaria.

De lo sealado se desprende que todo acto necesario para que se

pueda realizar la transmisin se encontrar dentro de las obligaciones
del fideicomitente, comprendindose, entre ellos, el traslado de los
bienes o la inscripcin del acto jurdico.

Cabe precisar que esta obligacin no solo es producto del fideicomiso

como relacin contractual, ya que si fuera el caso que este se
constituyera por acto unilateral entre vivos, la obligacin de transmitir
en propiedad fiduciaria seguir siendo la principal dentro de este,
institucin.

Siguiendo este orden de ideas, la Ley N 26702 es clara al referirse a

la obligacin del fideicomitente por excelencia en el artculo 262:

"Es obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes

integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos
sealados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar
estipulados.

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b) Pagar la retribucin acordada. Se refiere al pago de honorarios
que debe realizar el fideicomitente a favor del fiduciario. Con
referencia a este tema existe la presuncin acerca de que la
obligacin de pago recae sobre la persona del fideicomitente, siempre
y cuando no exista ninguna estipulacin que seale lo contrario. El
incumplimiento de esta obligacin puede acarrear la culminacin del
fideicomiso.

Generalmente el cumplimiento de esta obligacin se realiza con el

dinero obtenido en virtud del fideicomiso, recibiendo cierto porcentaje
el fiduciario como pago por sus servicios; si lo producido por la
administracin fiduciaria no es lo suficiente como para solventar los
honorarios del fiduciario, el fideicomitente estar en la obligacin de
cubrir dicho gasto.

c) Llevar adelante el saneamiento por eviccin. En la doctrina

existe consenso acerca de que, salvo que en el acto constitutivo se
haya estipulado en otro sentido, corresponde al fideicomitente
responder del saneamiento por eviccin, es decir, asumir las
obligaciones conducentes a levantar las cargas, afectaciones y/o
gravmenes que pesen sobre los bienes objeto del fideicomiso.

Se considera que al tratarse de fideicomisos en garanta es inherente

al enajenante la prestacin referida, para que de esta manara se
pueda cumplir con Ice objetivos destinados a los bienes. En el caso
de los fideicomisos constituidos gratuitamente, el asunto cambia, al
tratarse de un simple acto de desprendimiento por parte del
fideicomitente. Habra que prestar especial atencin a lo sealado en
el acto constitutivo del fideicomiso.

En la normativa nacional, si bien no se refiere a los casos donde

concurra el saneamiento por eviccin dentro del fideicomiso, nuestro
Cdigo Civil, en su artculo 1484, seala lo siguiente:

'Habr lugar a saneamiento en los contratos relativos a la

transferencia de propiedad, la posesin o el uso de un bien".

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Al tratarse el fideicomiso de una institucin donde debe realizarse la
transferencia de un bien, y al ser perfectamente posible que se
constituya la existencia de gravmenes sobre los bienes o derechos
transmitidos en propiedad fiduciaria, es clara la concurrencia del
saneamiento por eviccin dentro de la relacin fiduciaria.

d) Velar por el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso. El

encargado de velar por el cumplimiento de lo establecido en el acto
constitutivo ser un representante del fideicomitente. Esto hay que
tenerlo muy en cuenta por el carcter liberado que posee el
fideicomiso, el cual se entiende como la potestad del fiduciante de
celebrar el acto jurdico y posteriormente, desligarse del acontecer de
su desarrollo.

1.2. EL FIDUCIARIO

El fiduciario es aquel sujeto de derecho que recibe los bienes o derechos

objeto del fideicomiso en calidad de propiedad fiduciaria con la coligacin de
cumplir las finalidades del mismo, realizando con ellos la actividad que se
haya determinado.

En la actualidad, si bien no tenemos un fideicomiso abierto, se ha ampliado

el nmero de entidades que se encuentran en capacidad de actuar como
fiduciarios. Estas empresas tienen corno fines o misiones principales, las
siguientes:

Brindar a los clientes seguridad, administrando sus bienes y derechos

patrimoniales mediante contratos a su medida, garantizando el cumplimiento
de sus Instrucciones.

Asegurar la confianza de los clientes al administrar los bienes transferidos en

fideicomiso con seriedad y transparencia.

Participar en el desarrollo de estructuras financieras que permiten la ge-

neracin de negocios comprometidos con el desarrollo nacional, todo ello con
el fin de hacer del fideicomiso una institucin slida, confiable y rentable.

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 Cabe resaltar que el Decreto Legislativo N 770, antes de ser derogado
expresamente por la Ley N26702, sufri una derogatoria en octubre de 1996
en virtud del Decreto Legislativo N9 861, Ley de Mercado de Valores. Este
cuerpo legal es el que regula el fideicomiso de titularizacin, reservado por
nuestro ordenamiento legal a las sociedades titulizadoras y a las de propsito
especial

En Argentina, la Ley 24441 limita a las entidades financieras o a una sociedad

especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores, a funcionar
como fiduciarios. Por su parte, en Panam, se admite con carcter general
que toda persona, sea fsica o jurdica, puede ser fiduciario, lo cual refleja la
preferencia de los panameos por el modelo "abierto" del fideicomiso
(artculo 19 de la Ley del 1 de enero de 1984); en Mxico se limit la
participacin como fiduciario nicamente a las entidades financieras;
mientras que la legislacin colombiana opt por otorgarle tal posibilidad a las
entidades financieras expresamente constituidas para realizar fideicomisos
(artculo 1226 del Cdigo de Comselo colombiano).

Villegas nos dice al respecto: "El fiduciario puede haber fallecido, si es

persona natural, o haber quebrado si es persona jurdica, sin que ello afecte
la existencia del fideicomiso mismo. Ello como principio de que el patrimonio
fideicometido es independiente del patrimonio del fiduciario (...)".

En estos casos ante la falta de fiduciario, lo que se deber realizar es el

nombramiento de un nuevo fiduciario, al cual se le deber transmitir los
bienes o derechos del fideicomiso.

Entre los derechos que posee el fiduciario dentro del fideicomiso tenemos:

a)Derecho a exigir la transferencia de los bienes o derechos que

sern objeto del fideicomiso

Al intervenir dentro del fideicomiso la entidad fiduciaria adquirir la

propiedad de los bienes y derechos que se encuentran destinados a
conformar el patrimonio fiduciario. Al existir entre esta transmisin y el
cumplimiento de sus obligaciones como fiduciario una estrecha

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 correspondencia, es dable la facultad de exigir, incluso al
fideicomitente, la entrega de los bienes en mencin.

Este derecho guarda una estrecha relacin con el deber del

fideicomitente de entregar los bienes y derechos que sern utilizados
en la relacin jurdica, la cual se encuentra constituida en el artculo
262 de la Ley N 20708, se trata pues de un tema del Derecho de
Obligaciones, ya que, al existir la obligacin de cumplir con la
transmisin de dicho patrimonio, obviamente existir la capacidad
para exigir el cumplimiento de dicha prestador por parte del acreedor,
en este caso el fiduciario.

La Ley N 26702, por su parte, al momento de definir el fideicomiso

seala que:

"El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el

fideicomitente transfiere bienes en beneficio de otra persona,
denominada fiduciario para la constitucin de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto
al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente o
un tercero llamado fideicomisario (...)".

Al momento de decir que se forma el patrimonio fiduciario "para que..."

se deja entender que la transmisin es una condicin para quo el
fiduciario pueda cumplir con su obligacin y no al revs; por dicha
razn estimamos que el legislador ha razonado correctamente
obviando la palabra cargo y emitiendo un concepto claro de lo que
significa el fideicomiso y cmo se constituye, resaltando para ello sus
elementos.

b) Derecho a recibir el pago de honorarios

Al tratarse el fideicomiso de un acto jurdico tpicamente oneroso, es

caracterstica fundamental del mismo la retribucin que la empresa
fiduciaria tiene derecho a percibir por cumplir con las prestaciones
sealadas en el documento de constitucin, una excepcin a esta

19
 caracterstica son los fideicomisos gratuitos donde tal remuneracin
no existe.

Los montos a pagar por concepto de honorarios a favor del fiduciario

se pueden establecer de manera convencional o legal.

En concordancia con lo expuesto, el artculo 261 de la Ley N 26702,

al referirse a los derechos de la empresa fiduciaria, nos dice en su
inciso 1):

"Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo

estipulado en el instrumento o en su defecto una no mayor al uno
por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes
fideicometido".

Se puede observar que la norma acoge los dos sistemas para

establecer la retribucin a favor del fiduciario por su labor de gestin
y administracin de los bienes fideicometido. Cabe recordar que es
muy frecuente que este pago se realice con los frutos generados por
el mismo fideicomiso.

c)Reembolso de los gastos realizados durante la vigencia del

fideicomiso

Como fluye del ttulo, el fiduciario tendr derecho a que se le reintegre

todos los gastos que haya realizado para poder cumplir con sus
obligaciones dentro del fideicomiso, lo norma el mismo artculo 261 en
su inciso 2:

"Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que

incurriere en la administracin del o patrimonio fideicometido y
en la realizacin de su finalidad".

Nuestra ley no solo reconoce e impone al fideicomitente la obligacin

de resarcir los gastos que haya hecho I fiduciario, sino que establece
clara-ment que dicho resarcimiento se realizar con los propios
recursos derivados de la actividad fiduciaria, a diferencia de la
legislacin argentina que a travs de su Ley 24441 tambin le
reconoce este derecho, pero con la expresa aclaracin da que ser

20
 as salvo que exista pacto en contraro, dejando la posibilidad de que
las parles lleguen a un acuerdo distinto.

d) Disponer y gravar los bienes y derechos entregados en dominio

fiduciario

Se trata de una facultad limitada, ya q je el fiduciario puede disponer

de los bienes siempre y cuando lo haga de acuerdo a los fines del
fideicomiso. Ms que un derecho, es la capacidad de enajenar dichos
bienes actuando como propietario bajo la condicin de que lo realice
atendiendo a lo acordado en el documento que contiene el acto
constitutivo.

Claudio Marcelo Kiper, al respecto tras dice que las facultades del
titular fiduciario son esencialmente casi las mismas que las del dueo
pleno o perfecto, pues la diferencia principal radica en la perpetuidad
de esto ltimo, mientras que el primero es temporal.

As podemos descifrar que existen hasta tres limitaciones que

restringen las facultades de disposicin del fiduciario, a saber:

1.- Lo que se hubiese pactado en el acto constitutivo de manera

expresa;

2.- Los fines del fideicomiso; y,

3.- La necesidad del expreso consentimiento por parte del fiduciante.

e) Contratar personal ad hoc

Cuando el fiduciario lo crea conveniente, ya sea por la naturaleza de

i las operaciones a realizar para cumplir la finalidad del fideicomiso o
por el nmero excesivo de estas, puede decidir nombrar personal ad
hoc para cada fideicomiso. Dicho personal solo ejercer sus derechos
sobre tos blanca del fideicomiso para el cual se le design, mientras
que la duracin de su trabajo estar supeditada a la vigencia del
mencionado fideicomiso.

Luego de haber analizado las principales atribuciones que posee aquel

sujeto que intervenga como fiduciario dentro de la relacin jurdica del

21
fideicomiso, pasaremos a desarrollar las obligaciones que debe cumplir, las
cuales en el Per se encuentran ordenadas taxativamente dentro del artculo
256 de la Ley N 26702. Entre las obligaciones fundamentales tenemos:

a) Administrar los bienes y derechos del fideicomiso segn lo

establecido

Se trata de la obligacin por excelencia de la entidad encargada de

ser el fiduciario, consiste en la correcta ejecucin del patrimonio
fideicometido, la cual debe realizarse segn lo establecido en el acto
jurdico. Es el deber de cuidar y conservar dichos bienes, para lo cual
debe poseer una capacidad de razonamiento y gestin adecuada.

Como se desprende del concepto del fideicomiso, estas acciones del

fiduciario deben encontrarse siempre orientadas al cumplimiento de
los fines del fideicomiso, para lo cual, como es lgico, se debe buscar
el mximo provecho, con el fin de obtener los frutos o productos
suficientes para cumplir con los objetivos trazados, as como para
satisfacer las remuneraciones y los gastos realizados. Esta actividad
la desarrolla/a el fiduciario, ya sea siguiendo las instrucciones del
documento respectivo, su discrecionalidad, o alternando ambas.

Como ya mencionamos, nuestra legislacin consagra las obligaciones

del fiduciario en el artculo 256 de la Ley Na 26702, que en su inciso
4 expresa:

"Cumplirlos encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso,

realizando para ellos los actos, contratos, operaciones, inversiones o
negocios que se requiera, con la misma diligencia que la empresa
fiduciaria pone en sus asuntos (...)".

Se puede apreciar que el legislador pone especial nfasis en la

diligencia que debe tener si fiduciario en el cumplimiento de sus
funciones, diligencia casada en la proteccin de los derechos del
fideicomisario.

En los incisos 1, 2 y 3 del artculo 256, la ley deposita en la persona

del fiduciario los deberes de cuidar y administrar los bienes y derechos

22
del Fideicomiso, defender ese patrimonio y proteger los riesgos que
puedan correr dichos bienes, misiones que como hemos visto lneas
arriba, llevan relacin especial con la obligacin bsica de administrar
los bienes.

De la Flor Matos, al hablar de la administracin de los bienes, seala

que los fideicomitentes no buscan simplemente el mantenimiento da
los bienes, sino que los fiduciarios satisfagan un inters econmico
determinado a partir de que los bienes rindan sus frutos.

b) Rendir cuentas del desarrollo del fideicomiso

Se debe rendir cuentas, segn la ley nacional", a los fideicomitentes y

fideicomisarios, sin perjuicio de informar sobre el desarrollo del
fideicomiso a la Superintendencia de Banca y Seguros. Esta consiste
en llevar el inventario y la contabilidad del fideicomiso de acuerdo a la
ley donde se seale el cumplimiento de las obligaciones tributarias
(tanto formales como sustantivas) del patrimonio fiduciario. Asimismo,
el fiduciario debe efectuar balances y estados financieros de cada
fideicomiso, aunque fuese de manera semestral, sin menguar la
importancia de la presentacin de un informe de carcter anual.

c) Responder por la gestin

E fiduciario se encuentra obligado a responder por el incumplimiento

total o parcial de las prestaciones que se designaron, siempre que
haya actuado por dolo o culpa. Su liberacin de responsabilidad
estarla subvencionada a que du -ante la vigencia del fideicomiso
hubiese actuado de acuerdo con los lineamientos establecidos o de
acuerdo con los parmetros comunes de una buena administracin.
Adems, puede eludir responsabilidad si actu siguiendo lo sealado
por el comit, junta u otro rgano de gobierno, siempre que este
existiera.

El Cdigo de Comercio colombiano, en su artculo 1243, establece

que el fiduciario responder por sus actos, incluso cuando se

23
produjeron por culpa leve. Por su parte, los argentinos hablan de culpa
en general, existiendo una grave falta de precisin al respecto.

Por su parte, nuestra Ley N 26702, en el artculo 259, conmina al

fiduciario a reintegrar al patrimonio del fideicomiso lo que se haya
perdido, ms la indemnizacin de daos y perjuicios respectiva, sin
desestimar lo referido a la reparacin civil. Esto en clara concordancia
con el inciso 11 del artculo 256 que expresa el deber de rendir cuenta
a los fideicomitentes y a la Superintendencia al trmino del fideicomiso
o al final de su intervencin en l.

d) Devolver los bienes o transmitirlos a quien corresponda

Al final del fideicomiso o si terminar su intervencin dentro del mismo,

I fiduciario debe devolver al fideicomitente o a sus causahabientes
los remanentes de los bienes y/o derechos transmitidos a su persona
en dominio fiduciario; en ningn caso el fiduciario podr hacer suyos
los bienes fideicometido.

La otra posibilidad es que el fiduciario sea removido, renuncie o entre

en liquidacin. En estos casos, si dentro de los seis meses de ley
encuentran reemplazo, el fiduciario deber transmitir al nuevo
encargado el patrimonio fiduciario.

e) Guardar reserva de las operaciones, actos, contratos,

documentos e Informacin relacionados con el fideicomiso

Evidentemente relacionada con la naturaleza profesional de las

entidades encargadas de actuar como fiduciarios, nuestra ley la
ampara en el inciso 7 del artculo 256.

Por tratarse de un cargo de confianza, el fiduciario no puede publicar

ni Informar a terceros sobre el estado o contenido de los diversos
actos jurdicos o datos intrnsecamente relacionados al patrimonio
fiduciario. Dicha informacin tiene el carcter de confidencial, si se
incurriera en falta contra esta estipulacin, deber responder por los
daos y perjuicios producidos.

24
1.2.1. PROHIBICIONES

El fiduciario, por ningn motivo, puede resultar ser adems el

fideicomisario de la relacin jurdica, no puede ser la persona a la cual
se destinen los beneficios producto de la actividad fiduciaria; esta
prohibicin deriva de la que proscribe la adquisicin por parte del
fiduciario de los bienes materia del fideicomiso.

As tenemos que la Ley N 26702, en el artculo 258, impide

expresamente que producto de los actos jurdicos realizados durante
la vigencia del fideicomiso se beneficien los directores y/o
trabajadores do la empresa, los auditores externos, el factor fiduciario
o los miembros del comit a cargo del fideicomiso y, por supuesto, la
propia empresa. Adems, abarca la prohibicin a los cnyuges o
parientes de los mencionados y a las empresas donde ellos tengan
ms del cincuenta por ciento de participacin. Esta prohibicin no
puede ser dispensada en el acto constitutivo del fideicomiso, ya que
se tendr por nulas las operaciones que no respeten lo sealado.

El artculo 7 de la Ley 24441 argentina coincide con el artculo 258 de

la ley nacional al prohibir al fiduciario beneficiarse del producto del
fideicomiso y al sealar que cualquier estipulacin contraria a esta,
ser nula.

La ley peruana no solo es ms amplia y segura en ese aspecto, sino

que adems prohbe terminantemente afianzar, avalar o garantizar
ante el fideicomitente y el fideicomisario los resultados del fideicomiso,
declarando nulo el pacto en contraro. Esto se podra explicar por el
carcter de confianza con que cuenta el fiduciario, no siendo
necesario por ello la presencia de ningn tipo de garanta fuese esta
real o personal. Adems, por ser su prestacin una gestin de negocios y de
administracin, es posible que a pesar de haber actuado con la correcta
diligencia, los negocios no resulten y se vea perjudicado el patrimonio
fiduciario. Si no existiera dolo o culpa el fiduciario se encontrara liberado de
responsabilidad; empero, si otorgo alguna garanta, como por ejemplo una

25
hipoteca, podra ser perjudicado en su patrimonio al haber incumplido con
sus prestaciones dentro del fideicomiso.

1.2.2. EL FACTOR

Otro tema ligado al fiduciario es nombramiento de un factor fiduciario, el cual

es el individuo que es nombrado por la entidad financiera por cada
fideicomiso que reciba (aunque la ley seala que una misma persona puede
ser factor de varios fideicomisos), con la finalidad de que asuma
personalmente la conduccin del fideicomiso, es decir, supervise y maneje
todo lo relacionado a la gestin y administracin del patrimonio fiduciario,
adquiriendo responsabilidad por los actos, contratos y operaciones
realizados durante el desarrollo del fideicomiso.

Pero esto ltimo no significa que en caso de dolo o culpa en perjuicio del
patrimonio, el nico responsable sea el factor. La ley N 26702, en su artculo
271, declara que la empresa es solidariamente responsable con el factor y
los trabajadores del fiduciario, salvo cuando se decida la formacin de un
comit, junta u otro rgano que conduzca el desarrollo del fideicomiso.

La superintendencia de banca y seguros debe de tener conocimiento

expreso de la designacin del factor ya que dentro de sus facultades se
encuentra la potestad de remover al factor en cualquier momento.

1.2.3. COMISIONES ADMINISTRADORAS

Al referirnos al factor hemos tocado el tema de las comisiones

administrativas. Estas son conformadas por no menos de tres y no ms de
siete miembros y se designan cuando la ndole o el nmero de las
operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso
requeridos para el cumplimiento de su finalidad lo justifican, segn el artculo
272 de la ley.

Este artculo presenta la dificultad de determinar en qu casos se designara

una comisin administradora. Al hablar de ndole, es muy general, lo que
podra ocasionar abusos por parte de las empresas fiduciarias que
designaran comisiones con el fin de incrementar el gasto a retribuir por el
fideicomitente.

26
1.3. EL FIDEICOMISARIO

El fideicomisario es aquella persona fsica o jurdica en beneficio de quien se

ha constituido un fideicomiso, por lo que sobre ella recaer todo el provecho
que se logre obtener con la administracin del patrimonio fiduciario; su
beneficio es la razn, el mvil que incentiv al fideicomitente a llegar a un
acuerdo con el fiduciario o a nombrarlo a travs del testamento, con el
objetivo de instituir un fideicomiso.

Existen en la doctrina y en la normativa comparada dos acepciones para

aquel que recibe el producto de la administracin fiduciaria. Una es la clsica
utilizada por nosotros "fideicomisario" y otra es la del "beneficiario".
Legislaciones como la venezolana han optado por la segunda denominacin,
por creerla ms apropiada dado el carcter benfico que posee el
fideicomiso.

Por su parte, la legislacin mexicana equipara al igual que nuestro

ordenamiento jurdico los conceptos de fideicomisario y de beneficiario,
asumiendo que ambas acepciones se refieren a lo mismo. As, el artculo 348
de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (LGTOC) en su primer
prrafo dice pueden ser fideicomisarios, las personas fsicas o jurdicas que
tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso
implica".

Rodrguez y Rodrguez nos sealan que de la mera redaccin del dispositivo

transcrito se desprenden, entre otras, las consideraciones siguientes:

i) La capacidad a la que dicho precepto se refiere es la capacidad de goce;

i) La posibilidad de graduacin de la capacidad de goce explica y justifica

la mencin, aparentemente sobrante, de que el fideicomisario puede ser una
persona fsica o jurdica.

A su vez, la legislacin argentina, a travs de la Ley 24.441 distingue entre

fideicomisario, que es aquel a quien se le deber entregar los bienes
transmitidos en propiedad fiduciaria al concluir el fideicomiso, mientras que
son llamados beneficiarios aquellos a quienes estn destinadas las utilidades

27
del patrimonio fiduciario administrado. A pesar de esta distincin, no existe
ningn inconveniente por parte de la normativa surea para que ambas
personas pudiesen coincidir.

Tanto en la actual Ley N 26702 como en el abrogado Decreto Legislativo N

770 se seala que el fideicomiso se constituye para cumplir un fin especfico
a favor del fideicomitente o de un tercero llamado fideicomisario, de lo que
podra razonar que el nico que podra llamarse fideicomisario es el tercero
no fideicomitente y que ambos tendran el carcter de beneficiarios, lo cual
es incorrecto para Stewart Balbuona ya que ambos son capaces de
denominarse fideicomisarios conforme lo sealado por la doctrina y el
derecho comparado. Este error de precisin se debe -asegura-, a la
copia casi textual del texto legal venezolano.

Sobre la figura del fideicomisario se han tratado muchos temas. Uno

de los ms comunes es acerca de si es en realidad indispensable la
existencia de un fideicomisario para que exista el fideicomiso. Al
respecto el mexicano Cervantes Ahumada asevera: "El fideicomisario
no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse
fideicomisos sin fideicomisario. Por ejemplo: se constituye un
fideicomiso para que con los productos del patrimonio fideicometido
se levante una estatua a un prcer, se recojan los perros callejeros,
se realice una investigacin cientfica o se funde una clnica para
determinada clase de enfermes. En estos casos no habr
fideicomisario como sujeto jurdico".

Pero, si no es necesaria la presencia del fideicomisario, a favor de

quien se realizar el acto jurdico, la legislacin seala a dos sujetos
para acordar la celebracin del fideicomiso y a un tercero que estar
comprendido dentro del acto como el beneficiario. Si se establece un
contrato donde una parte le encomienda una misin a la otra y en
donde no se establezca la presencia de un beneficiario, estaremos
frente a cualquier tipo de contrato, menos frente a un fideicomiso.

En el Per este dilema parece dilucidarse por la va legal, ya que la

Ley N 26702 en su artculo 248 indica la posibilidad de constituir un

28
fideicomiso a favor de personas indeterminadas e incluso del pblico
en general, lo cual cubrira los supuestos invocados por el autor
mexicano, pudiendo convencemos de la necesidad de que exista un
fideicomisario para posibilitar la realizacin del fideicomiso.

Empero, esto no debe entenderse como que el fideicomisario es parte

del contrato de fideicomiso. Las partes solo son dos: el fideicomitente
y el fiduciario; y menos an lo ser en el testamentario, al tratarse de
un acto jurdico unilateral.

Al respecto, la ley nacional no permite -al igual que la argentina-, la

intervencin del fiduciario como fideicomisario al hablar del
fideicomitente o de un tercero como nicas probabilidades de
beneficiarios (numerus clausus).

Luego de estos breves comentarios acerca de las diversas opiniones

con respecto a las denominaciones que se le adjudican al beneficiario
final de la produccin fiduciaria y a su identidad dentro de esta relacin
jurdica, pasaremos a enumerar los derechos que le son reconocidos
al fideicomisario en la doctrina y especialmente en nuestra legislacin:

a) Exigir los beneficios que se generen del fideicomiso

Es Incuestionable el principal derecho del cual se encuentra revestido

el fideicomisario, el cual es exigir que le hagan entrega de los recursos
obtenidos de las actividades de explotacin del patrimonio fiduciario
realizadas por la entidad financiera encargada.

El artculo 263 de la Ley N 26702 remarca este derecho como el de

mayor trascendencia dentro de la figura del fideicomisario al sealar
lo siguiente:

"Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los

beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital
del mismo, segn se estipule dentro del instrumento constitutivo y figu-
re en el certificado de participacin. La accin puede ejercerla
cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los
beneficios y en pro del inters comn.

29
Del texto legal nos queda una duda, la cual lamentablemente no ha
sido absuelta por la doctrina de manera satisfactoria Esta consiste en
que si bien la accin reconocida a favor del fideicomisario contra los
obligados (fiduciario y fideicomitente, artculos 259,262 y 263 de la
Ley Na 26702), como lo dice la ley, es entendible y claramente
justificada, nos deja la interrogacin acerca de quin ser el sujeto
activo en los casos de los fideicomisos- a favor de personas
indeterminadas, lo ser la sociedad?, alguna procuradura?; o tal
vez, el Ministerio Pblico, por tratarse comnmente de beneficios a
favor de la comunidad. Esperemos pronunciamientos de las entidades
autorizadas o en todo caso, de la jurisprudencia judicial o arbitral.

Otro tema a analizar es aquel que fluye de las afirmaciones anteriores:

as como est proscrito que el patrimonio del fideicomiso responda
sobre las obligaciones del fideicomitente o del fideicomisario; al
patrimonio fideicometido tambin le est prohibido que entre los
derechos del fideicomisario se alcance a la propiedad de los bienes
fideicometidos. Este solo tendr derecho sobre el producto de la
operacin financiera.

b) Ejercer las medidas necesarias para la proteccin y defensa

de los bienes

Claramente relacionada con la facultad de exigir lo producido en el

fideicomiso, se encuentra esta facultad, por la cual el fideicomisario
podr ejercer solidariamente con el fideicomitente todas las medidas
de defensa y la presentacin de acciones legales necesarias para
defender el patrimonio fideicomiso, ya sea fsica o jurdicamente,
siempre que el fiduciario no acte en dicha direccin para proteger los
bienes fideicometidos y sus intereses, o que por alguna razn
injustificada dejara de hacerlo.

C) pedir la remocin del fiduciario y exigir rendicin de cuentas

Las cuales estn estrechamente relacionadas con sus similares

obligaciones a favor del fideicomitente, por lo que se trata de derechos
solidarios.

30
 En el primer caso, como se haba sealado, solo se podr solicitar la
remocin cuando haya existido incompetencia o mala fe en la labor
del fiduciario, as como cuando evite cumplir con las obligaciones que
le son propias; mientras se le exigir cuentas peridicamente y al final
del fideicomiso al fiduciario, con el fin de supervisar su trabajo,
verificando si cumpli con lo establecido en el acto constitutivo.

Adems, si fuese el caso, tiene la facultad de exigir la indemnizacin

respectiva por la responsabilidad del fiduciario como se puede
apreciar, con excepcin de la exigencia de la entrega del provecho
obtenido por la actividad fiduciaria, las dems facultades que recaen
en el fideicomisario estn fuertemente ligadas a las del fideicomitente,
ya que consiste en verificar el correcto cumplimiento de lo establecido
en el instrumento constitutivo.

Con referencia a las obligaciones, nuestra legislacin no ha

impuesto expresamente alguna obligacin sobre el fideicomisario,
pero podramos sealar dos que fluyen de nuestro texto legal.

colaborar con el fiduciario no estorbando en el cumplimiento de

sus prestaciones

la colaboracin a la cual nos referimos es simplemente el dejar

trabajar al fiduciario, el no entorpecer su labor como administrador o
explotador del patrimonio fiduciario, siempre que este obre de buena
fe o en funcin de los trminos establecidos en el fideicomiso.

lo que el acto constitutivo seale

Es decir, lo que se disponga dentro del instrumento de constitucin,

as, por ejemplo, se podr acordar que es misin del fideicomisario el
cubra los honorarios del fiduciario, como retribucin a la gestin
realizada por esta, con el fin de obtener la meta esperada. Asimismo,
podr estar obligado a resarcir los gastos realizados por la empresa
financiera en los actos tratos u operaciones relacionadas con la
finalidad del fideicomiso

31
2. ELEMENTOS REALES
2.1. Objeto
Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 1402, define al objeto de un
contrato como el consistente en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones. Al respecto, Arias Schreiber Pezet seala que el
Cdigo de 1984 ha distinguido claramente lo que muchas veces ha
sido motivo de confusin, al separar adecuadamente el objeto del
contrato, el contenido de la obligacin y el objeto de las prestaciones.
En la compraventa, el objeto de ella e la creacin de una obligacin
que para el vendedor es la transmisin de la propiedad del bien que
vende, y para el comprador, el pago del precio convenido. El
contenido de la obligacin, a su vez, una prestacin de dar y el objeto
de la prestacin est representada por el bien materia del contrato y
la suma de dinero que se abona respectivamente.

Para Domnguez Martnez se puede hablar de una dualidad de

objetos, directo uno e indirecto el otro; donde el objeto directo es el
nacimiento de consecuencias jurdicas, es decir, la creacin,
transmisin, modificacin o extincin de derechos, de obligaciones o
de situaciones jurdicas; mientras que el indirecto est referido a la
prestacin a cargo del obligado, que puede ser positiva o negativa.
Este autor incurre en la confusin a la que se refera Arias Schreiber,
al denominar objeto indirecto lo que para nuestra legislacin es
simplemente la prestacin en que consiste la obligacin objeto del
contrato.

Luego de haber repasado las aceptaciones que se otorgan al

objeto de un contrato, podemos afirmar que el objeto del fideicomiso
consiste en la transferencia que efecta el fideicomitente de uno o
ms bienes y/o derechos de su propiedad a una empresa financiera
con capacidad de ser fiduciario.

Ahora bien, estas relaciones deben cumplir dos requisitos

fundamentales consagrados por nuestro ordenamiento legal: deben
ser posibles tanto jurdica como fsicamente. Cuando nos referimos a

32
los efectos que producir la constitucin de un fideicomiso, debemos
mencionar la imposicin de un rgimen al cual van a ser sometidos
los bienes fideicometidos, que se encontraran, ante todo, efectos al
fin del fideicomiso; y por supuesto, la serie de derechos y obligaciones
producidos como consecuencia de dicha constitucin.

Por ltimo, sealan los bienes o derechos que podrn constituir el

objeto del fideicomiso, es conveniente resaltar que podrn constituirse
como bienes fideicometidos cualquier derecho, sea real o corpreo,
mueble o inmueble, ttulos valores, etc. En otros trminos, podrn
constituirse como objeto del fideicomiso todos los bienes y/o derechos
susceptibles de comercio, que pueden ser transmitidos en propiedad
para cumplir con su fin circulatorio.

Acosta Romero enfoca al objeto del fideicomiso con dos paralelos,

as el objeto inmediato es la entrega de la propiedad de un bien para
ser administrado a ttulo de propiedad; en tanto el objeto mediato
puede ser toda clase de bienes o derechos; salvo aquellos que,
conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular, es decir,
lo fideicometido debe ser enajenable en todo caso. As por ejemplo,
los derechos reales de uso y de habitacin, quedan excluidos de la
posibilidad de ser fideicometidos por su inalienabilidad; igual
tratamiento es aplicable a los bienes afectos al patrimonio de la
familia, que son inalienables e inembargables.

Este comentario es perfectamente aplicable a nuestra doctrina y

normativa, pero agregndole que no solo ser patrimonio
fideicometido dichos bienes y derechos, sino tambin los frutos que
emanen de ellos tal y como lo establece el Reglamento del
Fideicomiso, Resolucin SBS N1010-99. Aunque con respecto a
nuestra legislacin existe un grave defecto que se presenta tanto en
la Ley N26702 como en el Reglamento sealado, el cual consiste en
que ambos mencionan la transferencia de bienes, mas no se refieren
a los derechos que, como hemos analizado, son perfectamente
pasibles de constituir patrimonio fideicometido. En respuesta a ello, la

33
 doctrina ha buscado identificar el espritu de la norma, entendiendo al
vocablo bien como uno de carcter general para identificar dentro de
l la presencia de los derechos como posibles de transferir en dominio
fiduciario.

2.2. Formalidad

Tanto en la actual Ley N26702, en su artculo 246, como en el

abrogado Decreto Legislativo N 770, se establece dos nicas formas
de constituir un fideicomiso: de la manera unilateral, a travs de la
formacin de un testamento y de la manera bilateral, es decir, con la
celebracin de un contrato donde una de las partes sea
imprescindiblemente una de las empresas autorizadas por la ley a
actuar como fiduciario.

Se trata, como podemos apreciar, de un acto jurdico solemne,

puesto que requiere indefectiblemente de la redaccin de una minuta,
la que debe ser formalizada mediante escritura pblica, para luego
pasar parte e inscribirlo en los Registros Pblicos. La inscripcin
reviste especial importancia al tratarse de un requisito indispensable
para oponer el contrato a terceros.

Como dato adjunto, se presenta la obligacin que tienen las partes

contratantes de ajustarse a lo sealado por nuestra legislacin para
los casos de transferencia de propiedad, es decir, realizar la entrega
d los bienes segn sea su clase, en concordancia con lo establecido
en nuestro Cdigo Civil.

a) El fideicomiso testamentario

El fideicomitente transmite la propiedad fiduciaria de bienes

determinados al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designa en el testamento (fideicomisario) y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condicin al beneficiario o al
fideicomisario.

34
 La Ley N 26702, en su artculo 246, contempla la posibilidad de que
el fideicomiso se constituya a travs de un testamento, es decir,
acepta la posibilidad de que la sola manifestacin de voluntad del
fideicomitente sea suficiente para realizar este acto jurdico.

Segn nuestro ordenamiento legal, el testamento es el acto jurdico

por el cual una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte y, adems, ordenar su
propia sucesin. Tenemos entonces que el fideicomitente antes de
morir decide favorecer a determinadas personas con los frutos que
pudiesen generar los bienes que en ese momento posee, para lo cual
designa a una entidad para que se encargue de velar por la seguridad
de los intereses econmicamente de sus protegidos.

La Ley no seala qu modalidad deber utilizar aquel que constituir

un fideicomiso a travs de un testamento, por lo que se infiere que se
regir a las modalidades comprendidas en el artculo 691 del Cdigo
Civil. Asimismo, todo lo relacionado con la formalidad del testamento
deber ceirse a lo consagrado en dicho cuerpo de leyes, el cual, al
respecto, expresa:

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha

de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma () (art. 695).

b) El contrato de fideicomiso

Se trata de un acto solemne, por el cual dos partes, fideicomitente y

fiduciario llegan a un acuerdo de voluntades acerca del destino que
tendr cierto patrimonio, como materia de explotacin para el
beneficio de un tercero o del mismo fideicomitente. Por ser un acto
solemne, es indispensable que se establezca por escritura pblica, se
someta por la normativa nacional referente a la transferencia de
propiedad.

35
La Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios
de Servicios Financieros de Mxico, en el. documento titulado El
fideicomiso es un contrato mercantil ha dicho que: Por virtud del
contrato de fideicomiso, una persona que se denominar
fideicomitente, entregara bienes o derechos a otra que se denominar
fiduciaria, para que esta los administre y realice con ellos el
cumplimiento de finalidades lcitas, determinadas y pasibles; una vez
que estos sean cumplidos, destine los bienes, derechos y provechos
aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que
se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.
Ms adelante agrega: El fiduciario tendr el dominio de los bienes,
con la limitacin de que podr realizar solo aquellos actos necesarios
para el cumplimiento del fin para el cual se constituy el fideicomiso.

La ley seala que ser necesaria la inscripcin en Registros

Pblicos para los bienes que necesiten de ella, a fin de perfeccionar
su transferencia. Asimismo, se debe realizar lo necesario, ya sea la
traditio o el endoso, con la finalidad de entregar los bienes y derechos
de la manera correspondiente.

En el caso de los bienes muebles que no cuenten con un Registro

Pblico organizado, la Ley N26702 ha previsto que se inscriban en la
Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros. En
concordancia con ello, el artculo 6 del Reglamento del Fideicomiso
seala que en los casos de los bienes que no tengan como requisito
esencial la inscripcin en dicha Central, para su transferencia, su
inscripcin ser considerada meramente informativo.

2.3. Plazo del fideicomiso

El plazo mximo establecido por Ley es el de 30 aos, a diferencia

de lo establecido por el Derecho Legislativo N770 que solo consenta

36
 un fideicomiso que durase hasta veinte aos; en ambos casos se trata
de un plazo forzoso, que no se podr superar, puesto que en el
artculo 251 de la Ley N26702, como en el artculo 343 de la norma
abrogada, se estipula que, si el fideicomiso tuviese un plazo superior
al marcado por ley, se tendr el exceso por no puesto.

La actual normativa ha citado hasta cuatro casos en los cuales no

se impondr el plazo legal de treinta aos como mximo, los cuales
son:

a) El fideicomiso vitalicio, el cual se constituye en favor de los

fideicomisarios que al momento de la celebracin del acto ya hubiesen
nacido o estuviesen concebidos. En estos casos, la ley extiende el
plazo hasta el da de la muerte del ltimo de los fideicomisarios. Se
trata de un plazo determinable, puesto que si bien se puede calcular
aproximadamente el tiempo en que se extinguir el fideicomiso, no
hay fecha exacta de culminacin.

b) El fideicomiso cultural y el filantrpico, cuya finalidad es la

implementacin de centros culturales (museos, bibliotecas, institutos,
etc), en un caso, y realizar labores de asistencia social en el otro; por
lo que el legislador ha credo conveniente que el fideicomiso exista
mientras sea factible cumplir con su propsito inicial. Bajo esta
ideologa el plazo sealado es indefinido, consiste en un plazo
indeterminado, ya que no existe posibilidad de establecer la poca en
que cesarn.

c) Fideicomiso testamentario con declaracin de prodigalidad. En este

caso, el fideicomiso dura hasta cinco aos despus del fallecimiento
del testador, salvo que el supuesto prdigo probase fehacientemente,
porque se sabe a ciencia la fecha exacta en que cesara el fideicomiso.

- Extensin del plazo

37
 Cuando la conclusin del fideicomiso por el vencimiento del plazo
mximo establecido en la Ley GSF cause perjuicios a terceros, la SBS
excepcionalmente podr autorizar la extensin del plazo sealado por
un periodo estrictamente necesario, teniendo en cuenta la naturaleza
del fideicomiso y las circunstancias que generan el perjuicio. En este
caso, el tercero no puede ser el fideicomisario.

Para solicitar la indicada autorizacin, el fiduciario o los terceros

debern presentar a la SBS lo siguiente:

a) Solicitud indicando el plazo adicional y las razones que sustentan

el pedido;

b) Documento donde consten las condiciones del fideicomiso; y,

c) Documentos que sustenten la solicitud.

La solicitud deber ser presentada antes del vencimiento del plazo del
fideicomiso. En el caso que la SBS no emita pronunciamiento sobre
la solicitud dentro de los treinta (30) das de presentada, se entender
como no autorizada la extensin del plazo. Cuando dicha solicitud
fuese presentada dentro de los treinta (30) das previos al vencimiento
del fideicomiso, se interrumpe el plazo del fideicomiso hasta el
pronunciamiento de la Superintendencia o el cumplimiento del plazo
para que sta emita su pronunciamiento.

2.4. La terminacin del fideicomiso

Cuando el fiduciario no pueda cumplir con sus funciones, por

cualquier motivo, y no da el caso de que no se encuentre un sustituto
para l, el fideicomiso se extingue a los seis meses. Nuevamente
estamos ante un plazo determinado.

IV. MODALIDADES DEL FIDEICOMISO

1. EL FIDEICOMISO EN GARANTA

38
 En esta modalidad del fideicomiso, el fideicomitente transfiere en
calidad de dominio fiduciario bienes o derechos a una entidad
financiera (fiduciaria) con la finalidad de garantizar, ya sea con estos
o con su producto, el cumplimiento de una obligacin u obligaciones
(concertadas o por concertar) que debe cumplir el fideicomitente
mismo o un tercero en favor de uno o varios acreedores; los cuales
sern designados como fideicomisarios.

De esta manera, en el caso de que se produzca el incumplimiento

de la prestacin en que consiste la obligacin garantizada con el
patrimonio fideicometido, el acreedor-fideicomisario-, tendr el
derecho de exigir al fiduciario que ejecute o enajene los bienes o
derechos, con el propsito de recuperar su crdito. El fiduciario, por
su parte, debe disponer de dicho patrimonio para que con su
producto pueda proceder a cancelar la deuda exigida.

El artculo 274 de la ley N 26702 seala lo siguiente:

la empresa que otorgue crditos con una garanta fiduciaria

constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcir del
crdito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecucin
del patrimonio fideicometido, em la forma prevista en el contrato o
con el propio patrimonio fideicometido cuando este se encuentre
integrado; en este ltimo caso a la superintendencia.

2. FIDEICOMISO DE TITULIZACION

La titulizacion, bursatilizacin o , como es internacionalmente

conocida SECURITIZATION, es la operacin financiera por la cual
se convierten activos en lquidos en ttulos negociables dentro del
mercado de valores. Consiste en que el fideicomitente rena o
agrupe un conjunto de activos crediticios para poder transferir dicho
conjunto al fiduciario, a fin de que ese patrimonio sirva de respaldo
a la emisin de los derechos incorporados en valores para ser
colocados entre inversionistas, los cuales al adquirir dichos valores

39
 se revestirn con la calidad de fideicomisarios dentro de la relacin
jurdica.

3. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
Esta manera de constituir un fideicomiso ya la hemos analizado en
el captulo anterior al hablar de la formalidad de los fideicomisos, por
lo que no profundizaremos en el tema.

Si hay algo que comentar acerca de la ubicacin que le ha otorgado

nuestra normativa al fideicomiso testamentario es que, si bien el
reglamento del fideicomiso ha considerado a este como una
modalidad de esta institucin, ms que una clase o una modalidad
del fideicomiso testamentarios se refiere a la divisin existente entre
las maneras de formalizar o constituir un fideicomiso.

4. FIDEICOMISO ADMINISTRATIVO
Consiste en la transferencia en dominio fiduciario de ciertos bienes,
diferentes al dinero, a favor del fiduciario, para que este los cuide y
dirija con la finalidad de cumplir determinados objetivos en beneficio
del fideicomisario, los cuales se encontraran definidos en el acto
constitutivo del contrato.

Se trata de la modalidad tradicional del fideicomiso. Es la forma

original de constitucin, ya que el fideicomiso fue concebido en un
inicio como la entrega de bienes o de un tercero que tendr la
obligacin de administrarlos a favor de determinada persona y, es a
partir de esta base, que ha ido evolucionando hasta las diversas
modalidades en la que se aplica la institucin estudiada.

RODRIGUEZ; nos dice que esta modalidad responde a la

conveniencia del fideicomitente en revelarse de la administracin de
sus bienes, sea por razones de edad, de ocupacin o simplemente
de comodidad.

Es as, que podemos observar situaciones en que los padres de

familia, en determinada etapa de la vida, deciden dedicarse al
descanso y al entretenimiento, por lo que transfieren en dominio

40
 fiduciario ya sean acciones de una empresa o algn inmueble como
una finca, con el fin de que el fiduciario los administre y destine lo
producido al fideicomisario designado, que pudiesen ser sus hijos,
algn amigo o pariente e incluso los mismos causantes.

Asimismo, en la ley general de sociedades (ley n 26887) y en la ley

del mercado de valores regulan la posibilidad de utilizar como
patrimonio fiduciario valores mobiliarios como obligaciones, bonos o
papeles comerciales, los que sern emitidos a favor del fiduciario
para que los coloque en beneficio de los fideicomisarios sealados.

V. PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. Los bienes fidelcometidos

Existe una individualizacin en los bienes materia del contrato de
fideicomiso, porque en trminos generales, cualquier bien o derecho
pueden ser susceptibles de enajenacin por parte del fidelcomitente. Por
esto entendemos que no podra ser materia de un contrato de
fidelcomiso aquellos derechos que el fidelcometidos los tenga con
carcter personalsimo.

De esta manera pueden ser transferidos en propiedad fiduciaria los

bienes muebles o inmuebles, registrables y no registrables y los
derechos, sean bienes presentes o futuros.

Como vemos, pueden ser objeto del fidelcomiso los bienes de cualquier
naturaleza, como por ejemplo los derechos. El fiduciante puede transferir
ciertos derechos que tiene, como pueden ser los de percibir un alquiler
o un derecho de autor, etc.

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Tambin son susceptibles de ser objeto de fidelcomisos las cosas
futuras; solo significa que hoy no existen pero que van a existir en un
futuro. Ejemplos; los frutos de una plantacin de arroz o las rentas de
una inversin a largo plazo.

La transferencia de estos bienes deber cumplir con todos los requisitos

formales establecidos por la Ley N 26702 y por la Resolucin SB3 N
1010-99.

Como podemos apreciar en el artculo 252 de la Ley N 2(5702, el

fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido un dominio fiduciario
que le otorga plenas potestades sobre los bienes que conforman el
patrimonio fideicometido. Tambin nos dice en su segundo prrafo que
las empresas fiduciarias solo pueden disponer de los bienes
fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el
instrumento constitutivo.

De igual manera, el artculo 254 estipula que los bienes que integren el
patrimonio fideicometido se deben encontrar afectos al pago que se
realiza de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria
contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por todos los actos que
efecte para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido
el fideicomiso; adems, no se encuentran afectos a este pago los bienes
que son del patrimonio propio da la empresa fiduciaria.

El artculo 256 dispone que una de las obligaciones de la empresa

fiduciaria es cuidar y administrar los bienes, con la diligencia y la
dedicacin de un ordenado comerciante y de un representante leal,
adems de defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo de
daos fsicos y de acciones judiciales o extra- judiciales.

42
2. Caractersticas
El fideicomiso en el Per aparece ahora como una operacin financiera
neutra, como un servicio que las empresas del sector pueden contratar
con algn cliente que lo solicite, siempre y cuando se encuentre dentro
del mdulo de operaciones que cada una de ellas est autorizada para
realizar.

No hay que olvidar que el D. Leg. N 861, actual Ley del Mercado de
Valores, derog tcitamente la exclusividad de los bancos para ser
fiduciarios, en octubre de 1996, antes de la derogatoria del D. Leg. N
770, pues estableci los fideicomisos de titulizacin en los cuales no
intervienen los bancos sino las sociedades titulizadoras.

No hay que olvidar que el contrato de fideicomiso se concreta mediante

un acuerdo bilateral de voluntades referido a materia estrictamente
econmica. Porque incluso en la unilateralidad del testamento se queda
en la etapa precontractual, es decir, en la oferta o en la proposicin de
una parte para que en un futuro, cuando el ofertante haya tallecido, el
destinatario del testamento pueda aceptarla o no. SI la acepta estarla
perfeccionando la bilateralidad y se confirmara la naturaleza esencial
del contrato da fideicomiso. Las caractersticas del fideicomiso,
entonces, son:

a) Negocio real
Es un contrato que se realiza, no es simulado, el fiduciante y el fiduciario
resuelven llevar a cabo el negocio en la forma estipulada.

b) Negocio de confianza

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 Se da cuando se transfiere la propiedad fiduciaria para que el fiduciario
pueda destinarla al fin establecido en el negocio y luego transmitirla
cuando haya vencido el plazo o producido el acontecimiento al que se
sujet su extincin.

c) Negocio de colaboracin
Las partes intervinientes se ayudan en la ejecucin del negocio para la
obtencin de la finalidad establecida.

d) Finalidad determinada
Los bienes del fideicometido tienen que ser destinados a la consecucin
de una finalidad determinada. Por este motivo la entidad fiduciario no
podr dirigir los bienes hacia un fin distinto al estipulado en el acto
constitutivo del fideicomido.

e) Temporalidad
Existen dos corrientes en la temporalidad. La primera tiene como
principio general que el fideicomiso es indefinido, con algunas
excepciones. Y en la segunda considera como principio general que el
fideicomiso tiene un lmite temporal.
En el Per, el legislador ha establecido un plazo mximo de duracin del
fideicomiso que es de treinta (30) aos con tres (3) excepciones: (i) el
fideicomiso vitalicio, (II) el fideicomiso cultural y (iii) el fideicomiso
filantrpico.

f) Irrenunciabilidad
El fideicomiso es Irrenunciable, salvo algunas excepciones establecidas
por la ley.

3. Autonoma de la propiedad fiduciaria

Si bien, tradicionalmente los tres caracteres del derecho de propiedad -
tal como se concibe en nuestro sistema jurdico do naturaleza romano-
germnica-, son la perpetuidad, el ser absoluto y la exclusividad,

44
 podemos distinguir que esta concepcin cambia al abordar el tema de la
propiedad fiduciaria, en vista de que se trata de una figura jurdica que
hace perder a la propiedad sus clsicos elementos esenciales, a fin de
adaptarlo a la realidad que parte de una necesidad de ndole
econmicosocial.

Lepaulle afirma que los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido

no se encuentran en la esfera del dominio pleno de ninguna de las partes
integran-do sus respectivos patrimonios, sino configurando esa extraa
categora real, denominada patrimonio autnomo.

4. Efectos del patrimonio fiduciario

4.1. Entre las partes
La constitucin de un fideicomiso produce el nacimiento de ciertos
derechos, tanto de ndole obligacional como real, les cuales se pueden
resumir de la siguiente manera:

a) Obligatoriedad, el contrato de fideicomiso crea un vnculo entre las

partes desde al momento de su constitucin, cumpliendo las
formalidades que la Ley General de Banca y Seguros ha establecido; es
decir, al firmar el instrumento privado o al legalizarlo por la va notarial.

Las prestaciones a cumplir por amabas partes son, como hemos visto,
diversas, destacndose como las fundamentales el deber de transmitir
los bienes en propiedad fiduciaria del fideicomitente y la obligacin de
actuar diligente y responsablemente en el cuidado de los bienes
transmitidos, por parte del fiduciario.

b) Transmisin de los bienes en calidad de patrimonio fiduciario, por la cual

el fideicomitente deja de ser propietario de los bienes y le son
transmitidos al fiduciario pero en calidad de dominio fiduciario; es decir,

45
 no ingresa al patrimonio personal del fiduciario, sino que constituir un
patrimonio autnomo.

Esta transmisin se liar efectiva al momento de la inscripcin de la

misma en la Central de Riesgos de la Superintendencia si se tratan de
activos mobiliarios, y en los Registros Pblicos al consistir en inmuebles
o por el medio de tradicin adecuado.

Al respecto Stewart Balbuena nos dice que la transferencia de la

propiedad en el Fideicomiso causa un incremento de los activos del
fiduciario por el valor de los crditos o bienes que recibe, pero adems
se debe tener presente que simultneamente ocurre lo mismo en sus
pasivos en virtud de la obligacin que contrae, lo que implica la
compensacin plena entre ambos incrementos.

4.2. Frente a terceros

Para que el fideicomiso sea oponible erga omnes se deben cumplir con
las formalidades que la ley establece para su constitucin en el artculo
246 de la Ley N 26702, las que consisten en la transmisin efectiva de
los bienes y derechos al fiduciario y su posterior inscripcin en los
Registros Pblicos de los bienes que requieran de este requisito,
mientras que los bienes no inscribibles sern entregados por la tradicin
o el endoso u otro requisito que la ley ampare, esto atendiendo al
principio de publicidad clsico de los derechos reales.

Para el autor chileno Narciso Garay12'1 los efectos que produce la

celebracin del fideicomiso contra los terceros, constituyen una enorme
excepcin a la teora de la relatividad del acto Jurdico, por lo que no
deberla Importar preocupacin en personas ajenas al acto de la
constitucin del mismo.

46
Pero ms que una excepcin a una teora, la repercusin quo tiene el
patrimonio fiduciario frente a los intereses de terceros constituye, a
nuestro parecer la nota distintiva esencial que poseen estos bienes, la
caracterstica que refleja con mayor precisin su naturaleza jurdica.

As tenemos que tanto para los acreedores de las partes como para los
acreedores del beneficiario, en un principio les ser Imposible afectar el
patrimonio fiduciario con el fin de recobrar su crdito, esto en virtud del
carcter autnomo que poseen los bienes fideicomitidos, al cual los hace
independientes e inafectos a cualquier obligacin de ndole personal.

En efecto, cono ya hemos analizado, al transferir los bienes en dominio

fiduciario el fideicomitente se desprende de ellos, razn por la cual no
puede afectarse una propiedad que ya no pertenece al deudor; por su
parte, el fiduciario recibe los bienes en dominio fiduciario, no Ingresando
a la masa de su patrimonio personal, por lo que tampoco podra el
acreedor pretender ejecutar dichos bienes a su favor.

El caso de los acreedores del fideicomisario es ms complejo, puesto

que si bien el patrimonio fiduciario se constituye con la finalidad de
beneficiarlo y de explotarlo para otorgarle a su persona tos frutos
obtenidos, en ningn momento le son transmitidos dichos bienes y
derechos, por lo que el acreedor, si desea ejecutar dicha propiedad
deber esperar que concluya el fideicomiso, siempre y cuando en el acto
constitutivo so hubiese estipulado que al final de la vigencia del contrato
los bienes otorgados pasarn como propiedad a nombre del
fideicomisario. Como nos dice Girald el fideicomiso se constituye para
enriquecimiento del beneficiario, pero el patrimonio es de otro".

47
 En todo caso los acreedores del fideicomisario podran ejecutar los frutos
que son derivados a su favor o subrogarse en so derecho, cobrndose
con elle su crdito; empero, tendramos a un acreedor que dependera
de muchos factores externos para salvaguardar su acreencia como lo es
la posibilidad de que no se produzcan frutos o estos sean muy escasos.
Asimismo, la posibilidad do accionar sobre el propio patrimonio fiduciario
se diluye si el fideicomiso resulta durar ms tiempo que la prescripcin
de la accin del acreedor.

La excepcin a la regla la constituye la celebracin de un fideicomiso con

posterioridad a la obtencin de un crdito por parte del fideicomiso, por
la latente posibilidad de que se haya constituido con la finalidad de
defraudar acreedor, no quedndole a este otra va que no sea la de
interponer una accin revocatoria, o pauliana, con el fin de lograr que se
declare ineficaz dicho acto, recuperando de esta manera su crdito.

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Difundir el conocimiento de este importante contrato, en particular el

denominado fideicomiso en garanta, como medio de obtener mayor
seguridad y celeridad en la recuperacin de crditos, adems de
colaborar en la descongestin de la carga judicial.

2. Amparar legalmente y con mayor detenimiento las otras

modalidades del fideicomiso, ya que en la Resolucin SBS N 1010-
99 solo se refieren al fideicomiso en garanta, al testamentario y al
de titulizacin, sin mencionar a los fideicomisos de seguro,
inmobiliario, inversin y administracin, que tanto inters ha
despertado en la doctrina y legislacin de otros pases.

3. A pesar de lo sealado por algunas corrientes que se muestran

favorables a que absolutamente todos los contratos modernos, o por
lo menos los ms destacados como es el caso del leasing, la

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 securitizacin, el factoring y el propio fideicomiso, sean incluidos
dentro del Cdigo Civil, debemos recomendar que dicha codificacin
no se realice, pues a pesar de tratarse de operaciones que se han
aplicado desde tiempos remotos, en el Per recin se estn
incentivando, por lo que su tratamiento debe ser dinmico, de
acuerdo con su evolucin dentro de la sociedad, mientras que la
codificacin, a pesar de otorgar cierta seguridad, tambin confiere
cierta nocin de esttica", es decir, de que no se promuevan
mayores posibilidades de desarrollo de las instituciones all
consagradas, lo cual llevarla a frustrar el crecimiento de estos
contratos. Adems, en el Per, contamos con una legislacin que, a
nuestro parecer, se encuentra preparada para otorgar seguridad a
los; contratantes al mismo tiempo de permitir el mejoramiento
evolutivo del fideicomiso.

4. Fideicomiso implica verdadera transferencia de propiedad, en tanto

se contemplen los componentes clsicos de la concepcin romana.
Sin embargo, uno de ellos se ve distorsionado por lo que podramos
llamar "voluntad extraa", ya que la disposicin do los bienes o masa
patrimonial fideicometida, se encuentra sujeta al logro de una
finalidad determinada por el fideicomitente, que es lo que podemos
llamar la causa fin de la operacin fiduciaria.

5. Fideicomiso, como relacin que da origen a la existencia de varias

posiciones jurdicas que se relacionan en pro de la consecucin de
una finalidad determinada, e: un contrato conmutativo -desde una
perspectiva-, ya que desde el inicio de la misma, las partes saben el
tipo de cargas o derechos que asume cada uno desde su respectiva
posicin. Sin embargo, resulta aleatorio, en tanto la cuanta o
significacin viene dada por el tipo de gestin que realice el fiduciario
con el patrimonio fideicometido.

6. El deber del fiduciario va ms all de lo establecido en el acto

constitutivo del fideicomiso. Es un cargo de confianza, cuya

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importancia aumenta gradualmente al tratarse de un fiduciario
profesin al, ya que debe actuar como un "buen hombre de negocios
dentro de la relacin jurdica, realizando operaciones en forma
prudente y responsable y con la mayor diligencia posible; que no
existan dudas acerca de su honestidad y capacidad para ejercer la
administracin de los bienes fideicometidos.

Luego de haber analizado la normativa nacional con respecto

afideicomiso a travs del Derecho Comparado, podemos Hogar a la
conclusin de que nuestros legisladores desarrollaron un buen
trabajo. Se trata de normas ordenadas, coherentes una con la otra;
que, como ya hemos sealado otorgan seguridad jurdica a los
intervinientes en la relacin jurdica. Adems de promover la
evolucin continua de la Institucin, nos podemos percatar de esto
al analizarla con las dems legislaciones como la mexicana o la
argentina, que poseen cierta: deficiencias que la nuestra ha sabido
cutrir, por lo que autores de esas nacionalidades citan
continuamente a la nuestra como paradigma legislativa.

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