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Elprincipio de oportunidad en el Cdigo

Procesal Penal peruano C*J

Alberto Bovino
Abogado. Master in Laws, Columbia
University. Profesor de Derecho Penal en
la Universidad de Palermo (Buenos Aires).

l. INTRODUCCIN. aboga por el ingreso de la vctima al Derecho Penal y


Procesal Penal.
Esta exposicin estar dedicada fundamental-
mente, a los problemas que surgen de dos caractersti- 11. LA PERSECUCIN PENAL PBLICA Y EL
cas bsicas de los sistemas de administracin de justicia PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
penal propios de los estados modernos pertenecientes
a la tradicin jurdica continental europea. Nos referi- A pesar de que en la actualidad nos parece un
mos a la persecucin penal como obra del Estado, esto principio <<natural>>, el principio de la persecucin pe-
es, a la persecucin pblica de los hechos punibles y, nal pblica, en trminos histricos, es relativamente
adems, al principio de legalidad procesal, que obliga a joven en el sistema jurdico europeo-continental y mu-
los rganos de persecucin a atender todos aquellos cho ms joven aun en el sistema anglosajn (en el cual
casos en los cuales se tenga noticia de que se ha come- recin aparece en el siglo XVII). En el mbito de Europa
tido un hecho punible. continental, el sistema de persecucin oficial de aque-
En primer lugar, nos dedicaremos a analizar llos hechos considerados delictivos surge recin en el
los presupuestos sobre los que se fundan y los proble- siglo XIII, acompaando el movimiento de concentra-
mas que presentan los principios de oficialidad y cin de poder poltico que terminara en la formacin y
legalidad en la persecucin penal. Luego nos deten- consolidacin de los estados nacionales en su primera
dremos en la solucin que ofrecen los distintos mode- forma, esto es, el Estado absoluto. La irrupcin de este
los para quebrar el principio de legalidad procesal y principio en el sistema de enjuiciamiento penal, ade-
orientar los procesos de persecucin penal bajo crite- ms, estructur por completo el procedimiento y cam-
rios utilitarios de oportunidad. En tercer lugar, anali- bi ntegramente las bases que sustentaban el derecho
zaremos el modelo de oportunidad adoptado en el a imponer castigo.
Proyecto de Cdigo Procesal Penal peruano (en ade- La decisin por la persecucin de oficio de los
lante, CPP) y sus caractersticas particulares. Finalmen- delitos implica que sta es promovida por rganos del
te, dedicaremos nuestra atencin a una nueva tendencia Estado. El inters pblico ante la gravedad del hecho
que pretende cambiar sustancialmente el problema ori- y el temor a la venganza privada justificaron histrica-
ginado por la opcin entre los modelos de principio de mente esta intervencin <Il. La consideracin del hecho
oportunidad tradicionales, esto es, la tendencia que punible como hecho que presenta algo ms que el

(*) Este texto fue preparado para una exposicin realizada en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Catlica del Per en el marco del
Seminario Internacional de Derecho Procesal Penal, en julio de 1995.

(1) Cf. BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, pgs.
42 y SS.

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dao concreto ocasionado a la vctima justifica la El principio de legalidad procesal implica que
decisin de castigar y la necesidad de que sea un la promocin de la accin penal constituye un impera-
rgano estatal quien lleve adelante la persecucin tivo para el ministerio pblico. Como afirma Guariglia,
penal. Un conflicto entre particulares se redefine como citando a Schmidt, de los preceptos del derecho penal
conflicto entre el autor del hecho y la sociedad o, dicho material nace no slo una pretensin penal pblica,
de otro modo, entre el autor del hecho y el Estado. De sino que, a la par de sta, surge el deber absoluto de las
este modo se expropia el conflicto que pertenece a la autoridades estatales de realizar la persecucin y el
vctima(2). castigo de los culpables>> <4l. La interpretacin de esta
Tomada la decisin poltico-criminal por la per- facultad estatal para perseguir penalmente como impe-
secucin de oficio de los delitos, resta decidir si, adems, rativo, a su vez, se funda en ciertos presupuestos de
la persecucin se debe iniciar frente a todo hecho que dudosa validez.
aparezca como delictivo. En aquellos pases en que rige En primer lugar, se afirma que la vigencia del
el principio de legalidad procesal, la balanza se inclina a principio de legalidad halla fundamento en las teo-
favor de perseguir toda conducta que pueda ser conside- ras absolutas de la pena, esto es, en aquellas teoras
rada como delito. ste es el caso de Argentina, en cuyo que entienden la pena como expiacin o retribucin
Cdigo Penal se establece que <<debern iniciarse de del hecho delictivo. Sin embargo, como afirma Maier,
oficio todas las acciones penales>>, con excepcin de frente al <<rechazo, al menos parcial, en el Derecho
aquellas que dependieran de instancia privada y de las Penal, de las teoras absolutas o retributivas sobre la
acciones privadas (artculo 71). De todos modos, estas pena y el ingreso masivo de teoras utilitarias para
excepciones -propias de nuestros sistemas- no alteran, legitimar la pena y acordarle su fin, el principio de
por su escaso nmero y por el tipo de figuras que legalidad pierde todo sustento ideolgico>> <5 l. Dado
incluyen, la base de la persecucin oficial. que las teoras absolutas de la pena exigen la imposi-
El principio de legalidad procesal trae consi- cin del castigo independientemente de toda utilidad
go el deber de promover la persecucin ante la noticia social, se ha cuestionado actualmente la posibilidad
de un hecho punible. De all que una vez promovida la de que, en el marco de un Estado de Derecho, se
persecucin penal, no se pueda suspender, interrum- aplique la solucin ms violenta prevista por el orde-
pir o hacer cesar. Ningn criterio utilitario o relacio- namiento jurdico, la pena estatal, sin ningn fin social
nado con la escasa gravedad del hecho puede ser til (6).
utilizado para no iniciar o para no continuar la perse- Un segundo presupuesto del principio de le-
cucin <3 l. galidad consiste en considerar a este principio como
De este modo, el principio de legalidad proce- una derivacin del principio de igualdad ante la ley
sal estructura un sistema de persecucin que obliga a (Constitucin Peruana de 1993, artculo 2, inciso 2) y,
los rganos estatales a intervenir frente a todo hecho tambin, de la necesidad de determinacin legislativa
punible. En este sistema, es el legislador quien se ocupa de los hechos penalmente prohibidos -principio de
de orientar y dirigir en forma casi exclusiva la aplica- legalidad material (Constitucin Peruana de 1993,
cin del programa poltico-criminal establecido en el artculo 2, inciso 24, literal d)-. Segn esta visin del
Derecho vigente, pues, como es obvio, no queda espa- problema que nos ocupa, el principio de legalidad
cio de decisin para los rganos concretos de persecu- cumplira con la funcin de que sea <<la ley (el legisla-
cin penal. El sistema descansa, como veremos, sobre dor ), y no la decisin particular de los rganos (funcio-
diversos presupuestos. narios) de la persecucin penal, quien determine, en

(2) Cf. CHRISTIE, Nils. <<Los conflictos como pertenencia>>. En: AA.W. De los delitos y de las vctimas. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. Este
autor describe el proceso de exclusin de la vctima que genera el Derecho Penal.
(3) Cf. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Tomo I. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pg. 828.
(4) Cf. GUARI GUA, Fabricio O. <<Facultades discrecionales del ministerio pblico e investigacin preparatoria: el principio de oportunidad>>.
En: AA. VV. El ministerio pblico. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pg. 87.
(5) Cf. MAIER. Op. cit., pg. 831.
(6) <<De todos modos, la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si (... )la misin del derecho penal consiste en la proteccin
subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces, para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda
finalidad social( ... ). Dicho de otro modo: el estado como institucin humana, no est capacitado ni legitimado para realizar la idea metafsica
de justicia>>. ROXIN, Claus. <<Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad>>. En: AA. VV. Determinacin judicial de la pena.
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, pg. 19.

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los casos concretos, cundo una persona debe ser III. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO
sometida a una pena o viceversa>> <7>. Segn esta exi- REGLA.
gencia, entonces, se cumplira con el principio de
igualdad a travs del impedimento de los rganos de Frente al reconocimiento de la imposibilidad
persecucin penales de ejercer cualquier grado de fctica de perseguir todos los delitos que supone la
discrecionalidad en la promocin de la accin penal vigencia del principio de legalidad procesal, surge el
pblica. principio de oportunidad, segn el cual, cuando se
Desde esta perspectiva, el programa poltico- toma conocimiento de hechos punibles, puede no ini-
criminal del Estado, en lo referido a las polticas con- ciarse o suspenderse la persecucin penal. A travs de
cretas de persecucin, slo es atribucin del poder su aplicacin se pretende racionalizar la seleccin que
legislativo y ningn espacio queda para el rgano necesariamente tendr lugar, a partir de criterios distin-
estatal encargado de la persecucin. Tambin este tos de los que regular e informalmente aplica todo
presupuesto puede ser criticado. Pinsese, si no, en sistema de justicia penal.
cul sera el resultado si exigiramos que el resto de las
polticas a cargo del Estado (educativa, impositiva,
sanitaria, etc.) estuvieran determinadas exclusivamen-
te por el legislador y los rganos encargados de su
implementacin no tuvieran discrecionalidad alguna
para actuar. Resulta manifiesto que en las dems acti- " Un conflicto entre particulares
vidades a cargo del Estado, la Constitucin y la ley se redefine como conflicto entre el
slo pueden brindar principios y pautas generales
para su implementacin, pero no pueden, en cambio, autor del hecho y la sociedad o,
como se pretende en el caso de la poltica de persecu- dicho de otro modo, entre el autor
cin penal, desarrollar un programa acabado e inflexi-
ble que quite toda discrecionalidad a sus rganos de
del hecho y el Estado. De este
aplicacin. modo se expropia el conflicto que
Finalmente, el ltimo presupuesto del princi-
pio de legalidad consiste en la creencia de que resulta
pertenece a la vctima,,
posible, prcticamente, guiar a los rganos de persecu-
cin para que ellos apliquen el Derecho Penal de forma
igualitaria y en todos los casos. En trminos empricos,
la posibilidad de perseguir todos los hechos punibles es Existen dos modelos de aplicacin del princi-
irrealizable, pues el programa poltico-criminal de nues- pio de oportunidad. Para el primero de ellos la oportu-
tros Estados resulta imposible de alcanzar, dada la nidad es la regla, elevada a principio rector de la perse-
cantidad de hechos que podran ser considerados cucin penal. ste es el sistema propio de los pases
punibles, y dados los recursos limitados de la adminis- anglosajones, tales como, por ejemplo, los Estados Uni-
tracin de justicia. dos de Amrica.
Cualquier investigacin sobre la cifra negra>> El Derecho de los EE.UU. desconoce el princi-
de la criminalidad es una buena prueba de ello <8>. pio de legalidad procesal propio del Derecho continen-
De esta manera, el principio de legalidad pro- tal. El principio de oportunidad es la regla absoluta del
cesal no slo carece de fundamentos tericos sino que, sistema, pues los tribunales han respetado el principio
adems, es de realizacin imposible. Por estas razones, a pesar de que algunas leyes establecen el carcter
se propone en la actualidad dejar de lado este rgido obligatorio de la persecucin penal, en trminos simila-
criterio de persecucin a travs de la introduccin del res a los de nuestro Derecho <9 >. La legislacin federal,
principio de oportunidad. Veamos, entonces, qu for- por ejemplo, establece que <<cada fiscal de distrito( ... )
mas puede adoptar este principio. debe( ... ) perseguir todos los delitos contra los Estados

(7) Cf. MAIER. Op. cit., pg. 831.


(8) Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica del Derecho Penal. Ed. Siglo XXI, Mxico, 1986, pgs. 101 y ss.
(9) WELLING, Sarah N. <<Yictims in the criminal process: an utilitarian analysis of victim participation in the charging decision>>. En: Arizona
Law Review. Volumen 30, 1988, pg. 106.

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Unidos ... >> <10l. La idea de que el fiscal pueda ser obliga- vctima impugne judicialmente la decisin del fiscal de
do a iniciar la persecucin en trminos generales resulta no perseguir U5l.
inimaginable para un jurista estadounidense, dado que De este modo, la discrecin del fiscal no est
el sistema no admite siquiera que el fiscal pueda ser sometida a control alguno. El tribunal slo puede impe-
obligado a perseguir en un caso concreto. Aun los dir que la persecucin siga adelante cuando algn
autores ms crticos de la amplitud del principio de presupuesto impide su continuacin, pero no por mo-
oportunidad no imaginan la posibilidad de que el Con- tivos de oportunidad, que dependen exclusivamente
greso dicte una ley estableciendo la persecucin obliga- del fiscal. Lo que de ningn modo puede hacer el
toria de ciertos delitos de extremada gravedad. tribunal es obligarlo a actuar positivamente.
El respeto irrestricto al principio de oportuni- A pesar de que el sistema estadounidense re-
dad implica que los fiscales ejercen sus facultades sulte completamente extrao a nuestro Derecho, resul-
persecutorias con una discrecionalidad ilimitada <11 l. ta interesante destacar que a ningn tribunal se le
Por ello, se considera que una de las caractersticas ocurrira interpretar la disposicin legal que obliga a los
ms asombrosas del sistema estadounidense es el am- fiscales a ejercer la accin penal en el mismo sentido que
plio rango de discrecin, casi completamente le dan nuestros tribunales. Ello pues se considera en el
incontrolada, que ejercen los fiscales>> <12l. sentido que no se puede obligar a los fiscales a realizar
La decisin de iniciar la persecucin es una de una tarea imposible, es decir, a perseguir todos los
las funciones ms importantes del fiscal. Pero esa deci- hechos punibles. Por lo dems, el resultado de la aplica-
sin es slo uno de los aspectos de su discrecin, pues cin de este sistema tambin es criticable, no slo por su
en tanto l supere el obstculo de demostrar que existe alto grado de represividad sino tambin por la arbitra-
causa probable para creer que alguien ha cometido un riedad con que se orienta empricamente la persecu-
delito, tiene amplia autoridad para decidir si investiga, cin <16 l.
si inicia formalmente la persecucin, si garantiza inmu-
nidad a un imputado, si negocia con el imputado; IV. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO
tambin para elegir qu cargos formula, cundo los EXCEPCIN.
formula y dnde los formula <13l.
Una de las razones consideradas ms impor- El segundo modelo de principio de oportuni-
tantes para impedir el control judicial de las decisiones dad es el de pases que tradicionalmente adoptaron el
del fiscal es el principio de la divisin de poderes, pues, sistema de legalidad en la persecucin. En estos pases,
al ser considerada, en los EE.UU., la persecucin penal la oportunidad opera como excepcin a la regla de
una tarea tpicamente ejecutiva, el Poder Judicial no legalidad y permite, en algunos casos definidos por la
puede interferir con el libre ejercicio de los poderes ley, prescindir de la persecucin penal pblica.
discrecionales del fiscal <14l. En este sentido, se considera En palabras de Guariglia, este sistema se dife-
a la tarea persecutoria a cargo de los fiscales como un rencia sustancialmente del anterior, por cuanto <<los
aspecto ms de la facultad del Poder Ejecutivo de cmo poderes discrecionales del ministerio pblico se
hacerse cargo de la aplicacin general de las leyes. circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecu-
Tampoco se admite, en el Derecho Federal, que la cin penal, no promoviendo la accin correspondiente,

(10) 28 USC 547 (1966) (destacado nuestro). En trminos similares la legislacin de Kentucky, Ky. Rev. Stat. 15.725 (1) (1985).
(11) Sobre los aspectos ms importantes de esa discrecionalidad y los problemas que ella plantea, cf. BREESE, Elisabeth A. <<Prosecutorial
discretion>>. En: Georgetown Law Review. Volumen 75. 1987, pg. 859.
(12) LA FAVE, Wayne R. << The prosecutor' s discretion in the United States>>. En: American Journal of Comparative Law. Volumen 18. 1970, pg. 532.
(13) La Corte Suprema sostuvo que una vez que el fiscal obtiene causa probable, la decisin acerca de si inicia o no la persecucin, o sobre qu
cargos formula ante un tribunal o presenta ante un gran jurado queda generalmente a su entera discrecin. Cf. Bordenkircher v. Hayes, 434
us 357,364 (1978).
(14) Cf., por ejemplo, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965); Newman v. US, 382 F. 2d 479,480 (D.C. Cir. 1967).
(15) Cf. Linda R. S. v. Richard D. 410 US 614 (1973). A pesar de que esta decisin de la Corte Suprema parece impedir en forma terminante toda
posibilidad de que un individuo impugne la decisin sobre la persecucin de un tercero, la Corte dej abierta una posibilidad, pues rechaz
el pedido porque en el caso, la vctima no demostr un <<nexo directo entre su inters y la aplicacin de la ley penal.
(16) U na descripcin detallada de estos dos aspectos del sistema de justicia penal estadounidense en CHRISTIE, Nils. Crime control as industry.
Ed. Routledge, Londres-Nueva York, 1993.

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o desistiendo de su ejercicio, cuando esto le es permiti- comportamiento que, a pesar de coincidir formalmente
do, si hubiera sido promovida; asimismo, las condicio- con la descripcin de un tipo penal, no es considerado
nes para la aplicacin del principio de oportunidad se como materialmente disvalioso (si un hecho no debe ser
hallan taxativamente enumeradas en la ley y, por regla punible por su adecuacin social, no resulta necesaria la
general, su ejercicio est sujeto a la aprobacin del sentencia de absolucin como modo de expresin de
tribunal>> (17>. ese juicio); b) aquellos hechos considerados nfimos por
El principio de oportunidad, en este mbito, tratarse de ofensas de escasa gravedad (delitos de baga-
obtiene su justificacin en las teoras utilitarias de la tela) o bien aquellos casos de culpabilidad mnima del
pena -las teoras preventivas- al reconocer la aplica- autor, en los cuales su escasa gravedad indica la conve-
cin del Derecho Penal no como un imperativo metaf- niencia de derivar su tratamiento a otras formas de
sico de justicia sino, por el contrario, como un instru- control social; y e) aquellos casos denominados de
mento orientado a la prevencin de aquellos hechos retribucin natural, en los cuales el propio autor sufre
sociales considerados disvaliosos. Oportunidad sig- el resultado de su propio comportamiento ilcito, sufri-
nifica, en este contexto, la posibilidad de que los rga- miento que supera con creces la posible pena a aplicar.
nos pblicos, a quienes se les encomienda la persecu- En cambio, los criterios orientados a una mayor eficien-
cin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia cia son los siguientes: a) la posibilidad de prescindir de
de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms la persecucin penal de quien participa en un hecho
o menos completa de su perpetracin, formal o infor- punible para procurar xito en la persecucin de otro
malmente, temporal o definitivamente, condicionada o partcipe (ya porque este ltimo hecho es valorado
incondicionadamente, por motivos de utilidad social o como considerablemente ms grave, ya porque intere-
razones poltico-criminales>> (18 >. sa arribar a la condena de uno de los partcipes, para lo
El principio de oportunidad, en nuestro mbito cual resulta imprescindible que el otro auxilie la averi-
jurdico, se aplica en esta segunda forma, como excep- guacin); b) la posibilidad de prescindir de la persecu-
cin a la pauta bsica del sistema, que contina siendo cin en aquellos casos en los cuales el autor no completa
la legalidad. <<Genricamente expresado, dos son los su obra delictiva ya iniciada (desistimiento de la tenta-
objetivos principales para los que la aplicacin de crite- tiva punible) o bien <<deshace>> de algn modo su haber
rios de oportunidad se pueda convertir en un auxilio delictivo (arrepentimiento activo); e) la posibilidad de
eficaz: la descriminalizacin de hechos punibles, evi- suspender la persecucin de algunos hechos o de partes
tando la aplicacin del poder penal all donde otras separables de un nico hecho, para dedicar todo el
formas de reaccin frente al comportamiento desviado esfuerzo a perseguir con xito el hecho punible ms
pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte grave, o el mejor probado, cuando aquello de lo que se
innecesaria su aplicacin; la eficiencia del sistema pe- prescinde no influir considerablemente en la pena que
nal en aquellas reas o para aquellos hechos en los que se espera; d) la llamada suspensin de la persecucin
resulta indispensable su actuacin como mtodo de penal para el sometimiento a prueba del imputado, bajo
control social, en procura del descongestionamiento la amenaza de retomar su persecucin penal si se aparta
de una justicia penal sobresaturada de casos, que no considerablemente de las instrucciones y advertencias
permite, precisamente, el tratamiento preferencial de impuestas (por ejemplo, si comete un nuevo delito) (20 >.
aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente Todos estos criterios de oportunidad son tiles
por el sistema, y como intento vlido de revertir la para alcanzar ambos objetivos, esto es, tanto la
desigualdad que, por seleccin natural, provoca la afir- descriminalizacin de ciertos hechos como el
macin rgida del principio de legalidad>> (19>. descongestionamiento de la carga de casos de la justicia
Segn la exposicin que realiza Maier, son penal.
ejemplos de criterios orientados a la descriminalizacin Finalmente, se seala la necesidad de
de ciertos hechos punibles los siguientes: a) el concepto instrumentar mecanismos de privatizacin del Dere-
de adecuacin social del hecho como expresin de un cho Penal, esto es, mecanismos que reemplacen la per-

(17) Cf. GUARIGLIA. Op. cit., pg. 92.


(18) Cf. MAIER. Op. cit., pg. 836.
(19) Ibidem, pg. 837.
(20) Ibidem, pgs. 837 y ss.

IDS ET VERITAS 163


secucin oficial por la participacin del ofendido por el sentido que se otorga cierto grado de discrecin al
delito. De este problema nos ocuparemos en la ltima fiscal. En el primer caso, la ltima frase del inciso, que
parte de este trabajo, al realizar un anlisis crtico de las hace referencia a la circunstancia de que la pena resul-
soluciones legislativas vinculadas al principio de opor- te inapropiada>>, coloca el juicio sobre la propiedad de
tunidad. la pena, en el caso concreto, en manos del fiscal. El
supuesto abarca aquellos casos en los cuales el autor del
V. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CPP hecho ya ha sufrido, como consecuencia de su compor-
PERUANO. tamiento punible, una retribucin natural>>, como por
ejemplo, cuando el conductor de un automvil, por
El proyecto de CPP peruano publicado en abril imprudencia, provoca las lesiones o la muerte de su
de 1995 que tiene como base el CPP aprobado en 1991, propio hijo.
contiene la regulacin expresa del principio de oportu- El segundo supuesto incluye la posibilidad de
nidad en su artculo 2. no promover la accin penal en aquellos casos en los
La disposicin contiene tres supuestos diferen- cuales el delito no afecte gravemente el inters pbli-
tes de aplicacin de criterios de oportunidad, y su CO>>, pero slo cuando el hecho no encuadre en un tipo
primera parte establece que cada uno de ellos se puede penal cuyo mnimo sea superior a dos aos de priva-
aplicar de oficio, a requerimiento del ministerio pbli- cin de libertad. Se deja de lado, en este supuesto,
co, o tambin a pedido del imputado. En los dos prime- aquellos delitos cometidos por funcionarios pblicos
ros casos, se requiere el consentimiento expreso del en ejercicio de su cargo. La discrecionalidad del minis-
imputado para que el ministerio pblico se abstenga de terio pblico, en este caso, se vincula con el inters
ejercer la accin penal. pblico afectado por el delito. Sin embargo, se debe
anotar que la disposicin dice textualmente que ella se
aplica a delitos que no afecten gravemente el inters
pblico>>, con lo cual, en principio, ella debera aplicarse
a todos los delitos, a menos que alguna circunstancia
realmente excepcional lo impida. Bajo este supuesto,
entonces, quedan abarcados, genricamente, todos los
delitos de escasa gravedad.
El ltimo supuesto, en cambio, se ocupa de
hechos en los cuales el fiscal puede apreciar que concu-
rren los supuestos atenuantes de diversas disposicio-
nes del CPP, tales como error de tipo, error de prohibi-
cin, error de comprensin culturalmente condiciona-
do, tentativa, imputabilidad disminuida, supuestos de
ausencia de conducta, de causas de justificacin o de
causas de inculpabilidad incompletas, imputabilidad
relativa o participacin secundaria en el hecho de otro.
En este supuesto, el ministerio pblico se puede abstener
de promover la accin cuando advierta que no existe
ningn inters pblico gravemente comprometido, pero
slo cuando se trate de un delito cuyo mximo no
exceda los cuatro aos de privacin de libertad. Como
El primer supuesto contenido en este artculo en el supuesto anterior, quedan excluidos los delitos
abarca aquellos casos en los cuales se considera que cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su
existe una retribucin natural que ha sido soportada funcin. La discrecionalidad del fiscal, por su parte, se
por el autor del hecho, dentro de ciertos lmites, segn vincula a la determinacin del inters pblico <<grave-
la escala penal del delito de que se trate. As, se autoriza mente afectado>>.
a no promover la accin cuando el autor del hecho ha Este ltimo supuesto constituye una excepcin
sido afectado directa y gravemente por las consecuen- al principio de legalidad en un sentido diferente. Ello
cias de su delito culposo o doloso, siempre que este pues este principio, el de legalidad, parece reposar en la
ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no tipicidad objetiva del hecho, razn por la cual todas las
mayor de cuatro aos, y la pena resulte inapropiada>>. causas de exclusin de la responsabilidad penal fuera
Ninguno de los tres supuestos est previsto de la adecuacin objetiva del comportamiento al tipo
como derecho del imputado sino, antes bien, en el penal se determinan, por regla, dentro del proced-

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miento y no fuera de l (error, justificacin, inculpa- recursos siempre escasos. De este modo, los casos que no
bilidad o impunibilidad) (21 ). requieren solucin alguna (supuesto de la retribucin
La diferencia entre el primer supuesto (retribu- natural), o los casos que tienen otra solucin posible
cin natural) y los dos ltimos es que, en el primero (reparacin) fuera de la justicia penal son descartados
de ellos, la aplicacin del principio de oportunidad, por rpidamente por el sistema, y le permiten orientar su
parte del ministerio pblico, resulta gratuita para el actividad y sus recursos a aquellos casos que efectiva-
autor del hecho punible, pues la abstencin de promo- mente deben ser atendidos. La rpida resolucin del caso
ver la accin penal no acarrea ninguna consecuencia tambin beneficia al autor, que no se debe someter a un
adicional. En los dos ltimos supuestos, en cambio, la procedimiento para esperar la decisin del caso.
abstencin de perseguir penalmente significa, a la vez, La segunda caracterstica que se debe destacar
la necesidad de que el autor repare el dao ocasionado de la manera en que se ha implementado el principio de
o de que llegue a un acuerdo con la vctima en este oportunidad se vincula con el hecho de que se atiende
sentido. En los casos en los cuales no se haya producido los intereses de la vctima. Ello pues en los dos ltimos
dao alguno (por ejemplo, en un caso de tentativa), sin supuestos previstos en el artculo 2, que sern los su-
embargo, igual debe proceder la aplicacin del criterio puestos de aplicacin ms usuales, se obliga, cuando
de oportunidad sin ms, pues la ley no dice que ello no existe una vctima que ha soportado un dao, a que el
sea posible, y las condiciones de aplicacin slo son autor repare ese dao o a que llegue a un acuerdo con la
aquellas que ya hemos descrito para ambos supuestos. vctima en ese sentido. Este mecanismo, entonces, per-
En este sentido, se debe recordar que el principio de mite excluir el tratamiento penal del caso y, al mismo
legalidad material abarca todas las condiciones, positi- tiempo, atender los intereses de la vctima.
vas y negativas, para la aplicacin de una pena o Hasta aqu las bondades del sistema previsto
medida de seguridad. Por este motivo, no es posible en el artculo 2. Sin embargo, ese sistema merece, al
agregar requisitos, para obtener una decisin que menos, dos objeciones. En primer lugar, se puede criti-
clausure la persecucin penal, que la ley no exige (22 ). car el alcance de sus supuestos por estar dirigido slo a
El artculo 2 del CPP establece la forma en que se los delitos de gravedad leve. Esta circunstancia podra
debe instrumentar el acuerdo entre el autor y la vctima, ser evitada no slo aumentando la cantidad de delitos a
en cuanto al monto de la reparacin y al plazo para su los que se aplica, aumentando las escalas penales all
pago, posibilitando que el fiscal reemplace a la vctima si utilizadas sino, tambin, permitiendo que se tenga en
ella no asiste a la audiencia. Esta ltima posibilidad cuenta, adems de la pena conminada en el tipo penal,
resulta razonable para que la vctima no impida, con su la pena concreta que podra imponerse en el caso. Un
mera inasistencia, la posibilidad de utilizar este meca- ejemplo puede ayudar a comprender mejor el proble-
nismo. Una vez satisfecha la reparacin, el fiscal dicta ma. En el ltimo de los supuestos, slo se permite
resolucin de abstencin, resolucin que impide que prescindir de la persecucin si el mximo conminado
otro fiscal pueda promover u ordenar la persecucin no supera los cuatro aos. En este sentido, parece que
penal por ese hecho. La disposicin tambin permite que un caso en el que se aplique la pena mxima prevista
cese la persecucin penal ya iniciada. cuando la figura penal prev hasta cuatro aos, vale
La implementacin del principio de oportuni- tanto, en relacin a la magnitud del ilcito y la gradua-
dad del proyecto de CPP presenta dos caractersticas cin de la culpabilidad, como un caso con una pena
destacables. En primer lugar, los criterios de oportuni- mxima mayor pero en el cual se impone una pena de
dad se aplican antes de iniciar formalmente la persecu- slo cuatro aos. Si en ambos casos, el ilcito vale o
cin penal o, una vez iniciada, en sus etapas iniciales. Ello mide lo mismo, se debera poder aplicar la misma
implica una gran ventaja para la administracin de solucin.
justicia penal, pues evita la utilizacin ineficiente de En segundo trmino, tambin se debe criticar

(21) Cf. MAIER. Op. cit., pg. 859.

(22) En este sentido -si bien refirindose a una causa de extincin de la accin penal distinta, prevista en la legislacin argentina para los delitos
tributarios y previsionales-, sostiene claramente Virgolini que <<el supuesto de hecho reconocido por el art. 14 representa un lmite a la
punibilidad y, como toda cuestin relativa a ella, se encuentra vinculada estrechamente al principio de legalidad penal: este principio se
refiere no slo a los supuestos fundamentadores de la pena, sino que con la misma intensidad alcanza a los supuestos excluyentes de la pena
y, por lo tanto, fundamentadores de la libertad>>. Cf. VIRGOLINI, Julio E. S. El artculo 14 de la ley penal tributaria como lmite de la
punibilidad>>. En: Revista de Derecho Penal Tributario. No. 4. Ed. Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario. Buenos Aires,
1995, pg. 52.

IUS Ef VERITAS 165


la exigencia de reparacin completa del dao en algu- servido para montar un sistema altamente represivo y
nos casos. Si bien esta exigencia no se aplica cuando discriminatorio respecto de las minoras tnicas (en el
autor y vctima hayan llegado a un acuerdo, pues ese sistema federal, el doce por ciento de la poblacin negra
acuerdo puede significar un monto menor al dao nacional representa el cincuenta por ciento de los con-
efectivamente causado, cuando el dao es determina- denados <23 l). Por otra parte, el principio de oportunidad
do por el fiscal, ste podr obligar al pago de una como regla del sistema resulta completamente extrao
reparacin ntegra del dao. De este modo, el beneficio a todos los principios del Derecho Penal y Procesal
establecido en el artculo 2 podra ver reducida su Penal de nuestra tradicin jurdica, y, por tal razn,
aplicacin respecto de quienes no gozan de una situa- polticamente poco viable.
cin patrimonial que les permita afrontar la obligacin En el marco de nuestra tradicin jurdica, por
de reparar el dao, a pesar de que hagan el mximo su lado, se utiliza el principio de oportunidad reglado
esfuerzo personal para ello. Esta circunstancia, enton- como excepcin al principio de legalidad que funciona
ces, se debe tener en cuenta al interpretar estas disposi- como pauta bsica del sistema. Sin embargo, un autor
ciones para respetar al principio de igualdad ante la alemn, Zipf, ha sostenido que, dada la magnitud de la
ley, sobre todo si tenemos en cuenta que aqu no pode- seleccin que realizan los diferentes encargados de la
mos utilizar los principios comunes del Derecho priva- justicia penal, el principio de oportunidad, por s solo,
do, pues se trata de la decisin de aplicar o no aplicar ya no resulta apto para lograr correcciones que pongan
una pena. En este sentido, si bien es claro que deben un grado razonable de equidad en el sistema <24l. Ello
atenderse los intereses de la vctima, ellos, como intere- pues si nos detenemos a analizar los casos en que se
ses meramente patrimoniales, no pueden ser colocados permite al fiscal utilizar criterios de oportunidad, com-
por encima de los intereses del imputado (que com- probaremos que, en los distintos pases, estos criterios
prenden su libertad) y de la administracin de justicia slo pueden ser aplicados en muy pocas ocasiones, en
(que comprenden la racionalidad en el proceso de general cuando se trata de hechos leves y tambin en
seleccin de los casos penales ms graves). otro tipo de supuestos de escasa relevancia prctica <25l.
Luego de este breve repaso sobre las caracters- Esta circunstancia permite afirmar que este principio
ticas de los sistemas de oportunidad tradicionales, de no resulta adecuado para revertir la seleccin arbitraria
los cuales el sistema adoptado por el proyecto de CPP del sistema de justicia penal. La magnitud de la cifra
peruano es un tpico exponente, debemos ahora anali- negra>> y las diferentes causas que producen la selecti-
zar una tercera posibilidad, que podemos denominar, vidad de las personas ms expuestas a la accin de la
genricamente, como la tendencia que pretende obte- justicia penal, entonces, implican que esta disfuncio-
ner una privatizacin del Derecho Penal. nalidad no puede corregirse con esta implementacin
de la persecucin oficial. Ello no quiere significar que
VI. EL REINGRESO DE LA VCTIMA AL PROCE- debemos descartar esos criterios de oportunidad, sino,
DIMIENTO PENAL. simplemente, que debemos complementarlos.
En este sentido, resulta til la opinin de
El anlisis de los dos modelos de implemen- Bacigalupo, quien sostiene que no debemos entender
tacin del principio de oportunidad sugiere los lmites por principio de oportunidad slo su versin tradicio-
de cada uno de ellos. nal. As, seala este autor: <<no debe entenderse exclusi-
En el sistema anglosajn, los estudios empri- vamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la
cos han demostrado en forma indiscutible el grado de accin penal por parte del fiscal, sino, ms bien, un
arbitrariedad con el cual operan los rganos pblicos tratamiento diversificado del conflicto social represen-
vinculados a la promocin de la accin penal en los tado por el hecho delictivo>>. Dentro de este contexto, es
procesos de seleccin de casos que alimentarn la admi- posible introducir la perspectiva que aboga para que la
nistracin de justicia. La discrecionalidad casi ilimitada administracin de justicia penal otorgue un tratamien-
concedida a los fiscales, en el caso de los EE.UU., slo ha to distinto a la vctima del delito.

(23) Cf. CHRISTIE, Nils. La industria del control del delito. Traduccin de Sara Costa. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, pgs. 127 y ss.

(24) Cf. GUARIGLIA. Op. cit., pg. 93.

(25) Cf. GOMEZ COLOMER, Jos L. El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pgs. 47 y ss. Los
supuestos de oportunidad estn regulados en los 153, 153a-153e, 154 y 154a-154e de la Ordenanza Procesal Penal alemana.

166 ITJS ET VERITAS


Cuando surge el Derecho Penal estatal que hoy dej inclumes los principios materiales de la inquisi-
conocemos, los rganos de persecucin oficial despla- cin: la persecucin penal pblica y la averiguacin de
zan a la vctima del procedimiento. El sistema acusatorio la verdad como meta del procedimiento penal.
material basado en la accin popular que rigi en las Dos siglos ms tarde de la formulacin del pro-
repblicas de la antigedad (Grecia y Roma) y el siste- grama iluminista es posible afirmar, segn los datos
ma de accin privada que rigi en la Edad Media entre empricos incontrastables aportados por la criminologa
los pueblos germnicos haca depender la persecucin de cuo sociolgico, que ese programa no se ha cumpli-
de la voluntad de un individuo particular, ajeno al do. El contenido garantista de ese programa intentaba
poder pblico. En el ltimo de los sistemas menciona- impedir el ejercicio arbitrario del poder penal del Estado,
dos, el derecho germnico, la finalidad del procedi- y reemplazarlo por una distribucin racional e igualitaria
miento consista, fundamentalmente, en obtener la com- del castigo estatal. El incumplimiento de ese programa,
posicin entre las partes involucradas en el conflicto, se afirma, se debe, entre otros motivos, a la permanencia
autor y vctima. Frente a este panorama, surge el mto- de los principios materiales de la inquisicin. Por otra
do inquisitivo, que fundado en la supuesta racionalidad parte, los fundamentos que dieron origen a la persecu-
de su objetivo de averiguacin de la verdad, desplaz cin pblica no pueden ser sostenidos actualmente. El
a la vctima, apropindose de su conflicto, para brindar, Estado de Derecho moderno, integrado por ciudadanos
en todos los casos, una solucin punitiva (26 ). y no por sbditos, no justifica la subsistencia de la accin
penal pblica como regla del sistema.
El fundamento de la persecucin estatal est
dado por ese plus que, supuestamente, contiene el he-
. . . la consecuencia ms
~~ cho punible y que excede el dao concreto ocasionado
a la vctima. Pero aun si estuviramos de acuerdo con
importante de un sistema en el aquellas justificaciones del castigo que encuentran este
cual la vctima recupere su plus en conductas que se desarrollan estrictamente en-
tre individuos, y que slo producen consecuencias en-
posicin de sujeto directamente tre esos individuos, ello no significa que un rgano del
involucrado con el conflicto social Estado deba llevar adelante la funcin de acusador. El
inters pblico que justifica la intervencin penal no
que ha tenido lugar, consiste en la exige esta decisin por la persecucin de oficio. Este
posibilidad de utilizar inters ya est representado por la definicin estatal de
las conductas prohibidas penalmente, por la imposi-
mecanismos de composicin,, cin de una consecuencia jurdico-penal y por la facul-
tad decisoria de la pretensin penal a cargo de un
rgano jurisdiccional del Estado. Si sumamos a estas
actividades la facultad de decidir sobre la persecucin
El Derecho Penal se transforma, en esta etapa a travs de la oficialidad de la accin penal y la de
histrica (siglo XIII en adelante), en un instrumento de decidir sobre la existencia de la lesin que exige la
control social de los sbditos a favor del poder poltico. mayora de las figuras penales, ignorando la voluntad
Nacido para proteger a las partes que se enfrentaban en de la supuesta vctima, estaremos en presencia de un
el procedimiento acusatorio y para evitar las desigual- Derecho Penal autoritario que niega los fundamentos
dades materiales entre ellas, el sistema inquisitivo, con del Estado de Derecho: el respeto a la dignidad de la
su racionalidad slo presunta, se convirti en el ms persona y el reconocimiento de su derecho a la
terrible instrumento de tortura, intolerancia y crueldad autodeterminacin y a la autonoma de su voluntad (27).
al servicio del poder poltico y religioso. Durante el A travs de la persecucin estatal, la vctima ha
siglo XVIII, la Ilustracin pretendi resolver el proble- sido excluida por completo del conflicto que, se supone,
ma poniendo ciertos lmites a la actuacin de la justicia representa todo caso penal. Una vez que la vctima es
penal, lmites relacionados con el respeto por la digni- constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada
dad humana. Sin embargo, el movimiento iluminista en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el

(26) Cf. FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Tercera conferencia. Ed. Gedisa, Mxico, 1988.

(27) Cf. CORDOBA, Fernando. La posicin de la vctima>>. En: AA. VV. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1993, pg. 81.

IUS Ef VERITAS 167


discurso jurdico utiliza un concepto especfico, el con- violencia que generara el hecho de no imponerlo(29l. Y
cepto de bien jurdico. Desde este punto de vista, el bien un sistema penal concreto que opere dentro de este
jurdico no es ms que la vctima objetivada en el tipo marco de justificacin debe verificar empricamente el
penal. La exclusin de la vctima es tan completa que, a cumplimiento de los fines que esta justificacin le asig-
travs de la afirmacin referida a la indisponibilidad de na. Dado que el fiscal, por ser el representante de
los bienes jurdicos, se sostiene que la decisin que todos, no es el representante natural de nadie, la nica
determina cundo un individuo ha sido lesionado en un forma de asegurar el fin del Derecho Penal consiste en
juicio objetivo y externo a ese individuo, que se puede otorgar la titularidad de la accin a la vctima, constitu-
formular sin tener en cuenta su opinin. Al escindir el yndola, de este modo, en sujeto pblico (30l.
inters protegido de su titular o portador, objetivamos Un sistema penal con este fundamento y orga-
ese inters, afirmando la irrelevancia poltica de ese nizado principalmente sobre la base de la accin privada
individuo para considerarse afectado por una lesin de trae aparejado diversas consecuencias. En primer lugar,
carcter jurdico-penal. Esta concepcin de la vctima el modelo implica una reformulacin del catlogo de
como sujeto privado no es compatible con el carcter de conductas prohibidas. De este modo, aquellas conduc-
sujeto de derechos que los actuales ordenamientos jur- tas que no se vinculen con graves lesiones a los derechos
dicos positivos otorgan a los individuos(28l. humanos, carecern de relevancia penal, adquiriendo la
El Derecho Penal estatal que conocemos surge, importancia que nunca tuvo el principio bsico del dere-
histricamente, justificado como medio de proteccin cho penal como ultima ratio. En otro orden de ideas, las
del autor del hecho frente a la venganza del ofendido o figuras penales deben describir comportamientos que
su familia, como mecanismo para el restablecimiento afecten bienes jurdicos con un titular cierto, individual
de la paz. La historia del Derecho Penal muestra, sin o colectivo. As, no podrn prohibirse comportamientos
embargo, cmo ste fue utilizado exclusivamente en haciendo vagas referencias a la proteccin de la salud
beneficio del poder estatal para controlar los comporta- pblica u otros conceptos semejantes.
miento de ciertos individuos, sobre quienes infligi Por otra parte, la consecuencia ms importante
crueles e innecesarios sufrimientos, y cmo excluy a la de un sistema en el cual la vctima recupere su posicin
vctima al expropiarle sus derechos. Las garantas del de sujeto directamente involucrado con el conflicto
programa reformador del siglo XIX no han sido sufi- social que ha tenido lugar, consiste en la posibilidad de
cientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de utilizar mecanismos de composicin. La adopcin del
las prcticas punitivas, entre otros motivos, porque son principio de ultima ratio unida a un sistema penal que
los rganos estatales que llevan adelante la persecucin reconoce a la vctima como titular de derechos impone
los encargados de poner lmites a esa persecucin, es la necesidad de crear mecanismos que permitan evitar
decir, porque deben controlarse a s mismos. Frente a la la solucin penal incluso en aquellos casos en que se
concentracin de facultades en los rganos del Estado, trate de comportamientos penalrhente relevantes. A
los individuos fueron constituidos como sujetos priva- travs de los mecanismos de composicin, no slo se
dos, esto es, como sujetos sin derechos. logra el fin de proteccin del autor del hecho punible,
Si el fin que justifica la existencia del Derecho sino tambin se atienden los intereses de la vctima que,
Penal es la proteccin de la convivencia social y, ade- en muchos casos, puede referir la solucin reparatoria.
ms, la proteccin del autor del delito, el titular de la En este ltimo sentido, sostiene Maihofer: en un Dere-
accin penal debera ser, como regla, al menos para cho penal entre libres e iguales, al reparacin debe ser
aquellos delitos con vctima individual, el ofendido y la sancin primera, la terminacin del conflicto por
no el Estado. En este marco de justificacin, la imposi- composicin y por compensacin del dao, el procedi-
cin del castigo slo adquiere sentido si reduce la miento preferido (31 l.

(28) Cf. BOVINO, Alberto. <<La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos. En: Revista Lecciones y Ensayos. No. 59.
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pgs. 19 y ss.
(29) La justificacin del castigo a travs de esta doble finalidad ha sido desarrollada por FERRAJOLI. <<El Derecho Penal mnimo>>. En: Poder y
control. No. O. Ed. PPU, Barcelona, 1986, pgs. 25 y ss.
(30) El fiscal no puede saber en cada caso si la vctima actuar vengativamente. El nico modo de evitar la venganza cuando este deseo existe,
es permitir que sea la propia vctima la que decida sobre la persecucin penal. Si la vctima tiene nimo de venganza, ste ser ejercido a
travs del Derecho Penal y, en este caso, la sancin penal estar justificada.
(31) Citado por ROXIN, Claus. <<La reparacin en el sistema de los fines de la pena>>. En: AA. VV. De los delitos y de las vctimas. Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1992, pg. 141.

168 IUS ET VERITAS


Maier, por su parte, propone que Si se acepta funcin social, solucionar conflictos sociales, de manera
esta direccin poltica, se debera pensar, en primer ms acorde a su propio fin <32l.
lugar, en la posibilidad de 'privatizar' la persecucin Los diversos problemas generados por la apli-
penal ampliando los criterios que hoy imperan para cacin efectiva del castigo que realizan nuestros siste-
conceder a la vctima o sus sustitutos poder sobre la mas de justicia penal han puesto en crisis no slo a la
realizacin del Derecho Penal; el 'inters pblico' real pena principal de esos sistemas, el encierro carcelario,
-no presupuesto- podra operar como correctivo para sino tambin a las diversas teoras que justifican el
el ejercicio de la accin pblica en esos casos o, de otra castigo estatal. Esta crisis ha provocado una crtica
manera, condicionar, de manera ms general, la asun- profunda de las prcticas de los rganos estatales encar-
cin de la persecucin penal estatal, librada, en caso gados de la aplicacin del Derecho Penal, y la conse-
contrario, a la accin de los particulares. Ms all de cuente afirmacin de que se debe reducir el espectro del
ello, resulta necesario repensar la reaccin estatal desde Derecho Penal y de que la vctima debe recuperar el
el lado de la vctima, hoy convidada de piedra a la mesa lugar que merece en el procedimiento penal.
del Derecho Penal, al punto de que la solucin correcta Es importante destacar que esta recuperacin
del caso impide, en muchas ocasiones, una reparacin del lugar de la vctima no slo es propuesta por quienes
adecuada; ms aun, ignora la necesidad de esta repara- pretenden la abolicin del sistema de justicia penal, es
cin, colocando a la pena estatal como inters prevale- decir, por quienes integran el movimiento abolicionis-
ciente. Pensando en la reparacin a la vctima, incluso ta <33 l, sino tambin por diversos autores que no cuestio-
por el mtodo ms correcto, el regreso al status qua ante, nan radicalmente la existencia del Derecho Penal. As
cuando es posible, se puede favorecer tambin ciertas sucede, por ejemplo, con Maier, en Argentina, Y con
formas de solucin del conflicto social que no signifi- Roxin y Eser <34l, en Alemania. En el mbito peruano,
can, culturalmente, aplicacin del Derecho Penal (di- Julio Rodrguez Delgado propone un sistema comple-
versin), de manera de colaborar, efectivamente, con la to y detallado de composicin basado en la reparacin
discriminacin de comportamientos y con el auxilio a la del dao para los delitos exclusivamente <35 l. Por otra
persona ms necesitada cuando sucede una accin parte, el Derecho positivo, en diferentes pases, cada
ilcita. En este sentido, la intervencin de la vctima en da incorpora ms mecanismos reparatorios acordes
la exposicin y solucin del conflicto por medios diver- con esta tendencia (por ejemplo, el principio de oportu-
sos al de la pena estatal sera deseable. Incluso sera nidad del proyecto que hemos comentado o, en el caso
deseable que los rganos de persecucin penal estatal de Argentina, las instituciones de la suspensin del
variaran el sentido de sus rutinas, prestando un auxilio procedimiento a prueba y del cumplimiento de la
efectivo a las vctimas, por ejemplo, para preparar sus obligacin tributaria o previsional). Debemos trabajar,
exigencias reparatorias, antes que trabajar exclusiva- entonces, para obtener nuevas respuestas diversi-
mente para perseguir la pena estatal. Un Derecho 'Pe- ficadas, distintas a la pena tradicional, para que el
nal' que acente por regresar al momento anterior al Derecho Penal se pueda convertir efectivamente en la
delito, con la colaboracin del infractor, cumplira su ultima ratio del orden jurdico. ~

(32) Cf. MAIER. Op. cit., pgs. 839 y ss.

(33) Pueden ser definidos como abolicionistas todos aquellos que postulan el reemplazo de la respuesta punitiva (la desaparicin del Derecho
Penal estatal que conocemos) por propuestas orientadas a la solucin del conflicto a partir de un modelo ms semejante al del Derecho
privado. Sobre el movimiento abolicionista, Cf. AA.VV. Abolicionismo penal. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989.

(34) Ver las propuestas de estos tres autores en sus trabajos, todos ellos publicados en AA. VV. De los delitos y de las vctimas. Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1992.

(35) Tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Indita, Lima, 1995.

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