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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E PROCESSO CIVIL

GERSON TADEU ASTOLFI VIVAN FILHO

O CONTRATO DE EDIO MUSICAL NA PRTICA DA INDSTRIA


FONOGRFICA BRASILEIRA

Porto Alegre

2015
GERSON TADEU ASTOLFI VIVAN FILHO

O CONTRATO DE EDIO MUSICAL NA PRTICA DA INDSTRIA


FONOGRFICA BRASILEIRA

Trabalho de concluso de curso,


orientado pelo professor Luis Renato
Ferreira da Silva, a ser apresentado
como requisito parcial para a obteno
do grau de Bacharel em Cincias
Jurdicas e Sociais na Faculdade de
Direito pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul.

Porto Alegre

2015
GERSON TADEU ASTOLFI VIVAN FILHO

O CONTRATO DE EDIO MUSICAL NA PRTICA DA INDSTRIA


FONOGRFICA BRASILEIRA

Trabalho de concluso de curso,


orientado pelo professor Luis Renato
Ferreira da Silva, a ser apresentado
como requisito parcial para a obteno
do grau de Bacharel em Cincias
Jurdicas e Sociais na Faculdade de
Direito pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul.

Aprovado em 15 de dezembro de 2015.

BANCA EXAMINADORA:

_______________________________________________
Professor Dr. Luis Renato Ferreira da Silva,
Orientador

_______________________________________________
Professor Dr. Luis Filipe Spinelli

_______________________________________________
Professor Dr. Rodrigo Telechea
O dea, si prima repetens ab origine pergam,

Et vacet annalis nostrorum audire laborum,

ante diem clauso componat Vesper Olympo.

deia, se recorro prima origem,

E anais de angstias no te pejam, Vsper

No Olimpo encerra o dia antes que eu finde

Virglio1

We become particularly interested

in the things we can change.

Richard Sennet2

1
Eneida, I, 372-374 (traduo de Odorico Mendes, 393-394).
2
The Craftsman. London: Penguin Books, 2009, p. 120.
AGRADECIMENTOS

Cleidi e ao Gerson, que, h mais de


duas dcadas, me ensinam e demonstram
como ser e fazer na medida do que se
pode, e que os problemas, curiosamente,
servem pra ser resolvidos.

Mano, companheira das pequenas e das


grandes viagens, que, felizmente, no
deixa uma s coisa se acomodar onde est

A todos queridos colegas com quem


convivi nos ltimos cinco anos, em
especial Luane e Diane Dias,

Aos professores Luis Renato Ferreira da


Silva, Paulo MacDonald e Ricardo
Antnio Lucas Camargo.
RESUMO
Este trabalho se perguntar a respeito da estrutura jurdica que legitimou o poder de
controle de editoras musicais sobre os resultados da produo de compositores, no mbito
do mercado da msica, em especfico da indstria fonogrfica. Enfoca-se a figura
socialmente tpica do contrato de edio musical, estudando o contexto, os sujeitos, o
objeto e a funo econmico-social correspondentes a ele. Dissecando, num segundo
momento, o conceito e os efeitos do contrato de edio em geral, tipificado na Lei
9.610/98, parte-se para a anlise das clusulas mais frequentes nos instrumentos
contratuais colhidos da prtica e busca-se responder as questes a respeito da tipicidade,
e do enquadramento conceitual e normativo do contrato de edio musical, confrontando-
os conceitos afins de edio e cesso de direitos de autor, concluindo-se pela sua
atipicidade legal e pela necessidade de um regime jurdico diferenciado.
Palavras-chave: Contratos, Direito de autor, Edio musical, Indstria fonogrfica.

ABSTRACT

This research aims to study the legal structure wich has legitimated the controlling power
of music publishers over the outcomes of composers in the music business, particularly
in the Brazilian phonographic industry. It takes the social typus of the music publishing
contract, studying its context, its the subjects, its object and its social and economic
function. Taking a deeper look at the concept and the effects of the general publishing
contract, at 9.610/1998 Act, it analyzes the most frequent clauses in practice, trying to
answer the questions about tipicity and the conceptual and legal framework of the music
publishing contract, comparing it with the close notions of assignment and publishing in
Brazilian law, concluding that it cant be considered anymore an species of the genre
publishing contract, deserving a special legal regulation.
Keywords: Contracts, Copyright, Music publishing, Phonographic Industry.
SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................................ 1
1. COLOCAO DO PROBLEMA ............................................................................................. 1
2. ALGUNS PRESSUPOSTOS .................................................................................................... 6
3. MTODO DE ABORDAGEM ............................................................................................... 10
CAPTULO I
CONTEXTO, SUJEITOS E OBJETO DA RELAO CONTRATUAL ............................................. 12
1. A EDIO MUSICAL E A INDSTRIA FONOGRFICA ....................................................... 12
2. EDITORAS MUSICAIS ....................................................................................................... 18
3. COMPOSITORES ............................................................................................................... 22
4. OBRAS MUSICAIS ............................................................................................................. 24
5. CONCLUSES PARCIAIS ................................................................................................... 25
CAPTULO II
DELINEAMENTO JURDICO DO CONTRATO DE EDIO EM GERAL ....................................... 27
1. INTRODUO AO CAPTULO ..................................................................................................... 27
2. CONTRATOS SOBRE DIREITOS DE AUTOR: ESPECIFICIDADES ............................................. 28
2.1. Uma disciplina protetiva? ....................................................................................... 28
2.2. Desenvolvimento dos efeitos desses contratos na legislao brasileira ................. 31
2.3. Uma tipologia dos efeitos desses contratos ............................................................ 37
3. A EDIO GERAL NO DIREITO BRASILEIRO .................................................................... 39
3.1. Classificao nas categorias dogmticas ................................................................... 41
3.2. A questo da oponibilidade a terceiros....................................................................... 43
4. A DISCIPLINA POSITIVA DA EDIO NA LEI 9.610/98 ..................................................... 46
4.1. Normas cogentes ..................................................................................................... 46
4.2. Normas dispositivas ................................................................................................ 50
4.3. Normas interpretativas ............................................................................................ 50
5. CONCLUSES PARCIAIS ................................................................................................... 51
CAPTULO III
DELINEAMENTO JURDICO DO CONTRATO DE EDIO MUSICAL ......................................... 52
RAZO DE ORDEM: EDIO MUSICAL LATO SENSU .................................................................. 52
1. CLUSULAS RECORRENTES ............................................................................................. 54
1.1. Clusula (ou prembulo) de definio do objeto do contrato ................................ 55
1.2. Clusula de determinao das modalidades de explorao ................................... 58
1.3. Clusula de responsabilidade do autor pela originalidade .................................... 62
1.4. Clusula de representao/ poderes da editora ...................................................... 62
1.5. Clusula de subcontratao e de cesso da posio contratual ............................. 65
1.6. Clusula de Remunerao ...................................................................................... 66
1.7. Clusula de remunerao por adiantamento .......................................................... 69
1.8. Clusula sobre execuo pblica ............................................................................ 71
1.9. Clusula de prestao de contas ............................................................................. 72
1.10. Clusulas sobre direitos morais (rarssimas) ..................................................... 73
1.11. Clusula de renncia ao exerccio pessoal dos poderes delegados.................... 73
1.12. Clusula de amostra grtis ............................................................................. 74
2. SEDIMENTAO DAS CARACTERSTICAS GERAIS DO CONTRATO .................................... 75
2.1. Observaes preliminares ....................................................................................... 75
2.2. Necessidade de superao da dicotomia cesso-edio .............................................. 76
3. TIPICIDADE SOCIAL E TIPICIDADE LEGAL ........................................................................... 85
CONCLUSES .............................................................................................................................. 90
ABREVIATURAS

CF - Constituio da Repblica Federativa do Brasil

CC/1916 - Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Lei n 3.071, de 01.01.1916.

CC/2002 - Cdigo Civil Brasileiro, Lei n 10.406 de 10.01.2002.

LDA/73 - Lei de Direito Autorais, Lei n 5.988, de 14.12.1973.

LDA/98 - Lei de Direitos Autorais, Lei n 9.610, de 19.02.1998.

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

TJ/RS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

TJ/RJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

TJ/SP Tribunal de Justia de So Paulo

ABPD - Associao Brasileira dos Produtores de Discos

IFPI International Federation of Phonographic Industry

UBEM Unio Brasileira de Editoras de Msica

ABMI Associao Brasileira da Msica Independente

UBC Unio Brasileira dos Compositores

ECAD Escritrio Central de Arrecadao

Obs.: os artigos citados sem referncia a diploma legal so da LDA/98.


1

INTRODUO

1. COLOCAO DO PROBLEMA

Foi propulsora deste trabalho uma afirmao amide propagada nos ltimos anos,
em diversos mbitos: a de que, em tempos de sublimao do suporte fsico da msica
gravada e da intensificao do comrcio digital, o mercado fonogrfico passa por uma
grande crise, que no , porm, sentida pelas grandes editoras musicais, que apenas
transferiram sua principal fonte de receita da participao, em derrocada, nas vendas
fsicas, para a participao na distribuio dos chamados direitos de execuo pblica3.

Uma recente srie de denncias e investigaes envolvendo a tomada do poder de


controle do sistema de gesto coletiva de arrecadao e distribuio dos direitos de
execuo pblica de msica4 pelas grandes editoras ligadas aos grandes grupos
multinacionais do setor fonogrfico, deu vazo a um movimento nacional de
reestruturao legal desse sistema, que resultou na Lei n 12.853/20135 e no seu decreto

3
QUEIROZ, 2013; PINTO, 2011; SOBRAL, 2010; MORTAIGNE, 2007; MIGUEL, 2010; GPOPAI, 2010;
IFPI, 2014, p. 4; IFPI, 2015. Os dados mais recentes da Associao Brasileira de Produtores de Discos
(ABPD, 2015) demonstram uma retrao das vendas de CDs e DVDs de 15,44% de 2013 para 2014, e
um crescimento total de 30,43% do mercado digital de msica (j representando 48% do total
fsico+digital), com destaque para os servios de streaming em relao aos quais a comparao dos anos
de 2013 e 2014 revela um incremento de 53,61% das receitas mercado, em que no se trata mais de venda
de exemplares, mas de uma remunerao de acesso a um catlogo previamente licenciado. As receitas
gerais cresceram 2% no ltimo ano. No Brasil, as empresas que tm oferecido esse servio (Spotify, Deezer,
etc.) tm negociado os direitos de execuo com a UBEM (Unio Brasileiro dos Editores de Msica),
associao das grandes editoras de msica (pertencentes aos grupos das grandes gravadoras) constituda
para o fim de ser o que se chama one-stop shop, uma espcie de posto nico a que pode-se recorrer para
licenciar tanto o uso os fonogramas quanto as licenas autorais necessrias. Em breve, dever o STJ decidir
se o streaming servio de execuo pblica ou de reproduo (venda de exemplares); no primeiro caso, o
nico legitimado ao recolhimento das remuneraes o ECAD. O Ministrio da Cultura tambm vem
promovendo reunies para discutir com os agentes do mercado a questo do streaming.
4
Desde a Constituio de 1891 (art. 72, 26) o direito brasileiro garante aos autores de obras literrias e
artsticas o direito exclusivo de reproduzi-las, e autorizar a reproduco de seu trabalho pela publicao,
traduco, representao, execuo ou de qualquer outro modo (especificao da Lei 496/1898, art. 1),
mas foi apenas em 1917 que dramaturgos e compositores organizaram-se numa Sociedade Brasileira de
Autores Teatrais (SBAT) que, representando cada associado, fez possvel a gesto coletiva dessas
autorizaes, nomeadamente para execuo e representao em estabelecimentos de frequncia coletiva, e
do recolhimento das remuneraes delas decorrentes. Note-se que a lei at hoje no garante o direito a uma
remunerao por essa comunicao ao pblico, mas apenas o exclusivo sobre a autorizao de uso, assim
que o pagamento de uma verba uma condio s utilizaes utilizao imposta tradicionalmente pelas
associaes de gesto coletiva. Logo em 1938 constituiu-se, de dissidentes da SBAT, a Associao
Brasileira de Compositores e Editores (ABCE), futura UBC, at que a confuso gerada pela existncia
concomitante de 6 associaes recolhedoras levou criao pela Lei 5.988/73 de um Escritrio Central de
Arrecadao e Distribuio (ECAD), centralizador da gesto, responsvel pelo recolhimento e repasse das
verbas s associaes, e essas a seus scios. A matria hoje regulada pela Lei 9.610/98 arts. 97-100-B e
so 9 as associaes que integram o Escritrio. O trabalho mais detalhado sobre a histria das associaes
a tese de doutorado de Rita MORELLI (1998).
5
Frise-se a seguinte alterao essencial, politicamente direcionada supresso da possibilidade formal de
controle das associaes pelas corporaes editorais: art. 97 5 Apenas os titulares originrios de direitos
2

regulamentador n 8.469/2015. O Ministrio da Cultura, na nova organizao, ter papel


preponderante de controle, fiscalizao e habilitao.

O Relatrio Final da Comisso Parlamentar de Inqurito do Senado instaurada


com a finalidade de apurar algumas dessas denncias descreve com documentos e
depoimentos o processo de hipertrofia do poder das editoras dentro das sociedades de
gesto coletiva, a ponto de ameaar as prerrogativas constitucionais e legais dos
originrios detentores de direitos autorais6. O quadro era este: das 6 sociedades votantes
na assembleia geral do ECAD, duas, responsveis por 80% da arrecadao, eram
controladas internamente pelas scias empresariais: na Unio Brasileira de Compositores
(UBC), a EMI e a Sony; na ABRAMUS, a Universal/BMG e a Warner, com
representantes ocupando cargos estratgicos. Representantes de gigantescos catlogos
(em grande parte de msica estrangeira), essas empresas concentravam as decises da
assembleia, mantendo, por exemplo, como critrio de distribuio, um sistema de
amostragem que privilegiavam seu repertrio. Alm da verificao de variados esquemas
de apropriao indevida e desvios de arrecadao, a CPI conclui pela configurao de
cartel por parte do ECAD e suas sociedades7.

No ano seguinte, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), no


processo 08012.003745/2010-83, em deciso do Plenrio de 20/03/2013, condenou o
ECAD e as seis sociedades votantes por formao de cartel e fechamento de mercado,
sendo-lhes impostas multas de R$ 5,3 milhes a cada e R$ 6,4 milhes ao Escritrio.
Escondidas detrs de uma estrutura burocrtica, as editoras, porm, no foram
responsabilizadas diretamente por essa situao, e nesse momento delicado de
reestruturao do ECAD, j investem em uma srie de outras possveis fontes de
rentabilizao do seu catlogo, seja na dominao das arrecadaes nos sistemas de
streaming via UBEM, ou na constituio de contratos que hoje j extrapolam o mbito
do aproveitamento econmico de uma obra individualizada: trata-se dos chamados
contratos 360 graus, em que a editora recolhe uma participao de toda atividade

de autor ou de direitos conexos filiados diretamente s associaes nacionais podero votar ou ser votados
nas associaes reguladas por este artigo. 6 Apenas os titulares originrios de direitos de autor ou de
direitos conexos, nacionais ou estrangeiros domiciliados no Brasil, filiados diretamente s associaes
nacionais podero assumir cargos de direo nas associaes reguladas por este artigo, entendendo-se
por titular originrio o autor de obra intelectual, o intrprete, o executante, o produtor fonogrfico e as
empresas de radiodifuso. (art. 5, XIV).
6
BRASIL, 2012, p. 734.
7
BRASIL, 2012, 1026-1029, 976-1022.
3

produtiva do msico contratado, seja sobre shows, seja sobre publicidade; transforma-se
o artista numa trade mark8.

No abordarei diretamente neste trabalho o vis poltico dessas questes ou


mesmo as questes jurdicas da gesto coletiva. Meu interesse est justamente na
compreenso da estrutura jurdica que legitimou esse poder dominante das empresas
editoras musicais, a fim de confronta-la sua funo. Acredito que falar sobre o contrato
de edio9 nesse mbito das relaes jurdicas estabelecidas entre msicos compositores
e empresas editoras falar sobre a forma contratual que abriga a possibilidade da
transferncia do poder de controle da utilizao pblica de uma obra musical,
originalmente atribuda pela legislao pessoa fsica tida por seu autor: essa forma
jurdica se traduz no contrato que cede ou delega o exerccio do direito exclusivo e
absoluto de utilizar, fruir10 e dispor da obra 11, sendo essa disposio o poder correlativo
sujeio da comunidade sua autorizao prvia e expressa para a utilizao da
obra, por quaisquer modalidades 12. Quer dizer, s na posio de cessionria da obra
musical, garantida pelo ordenamento jurdico, que a editora poder autorizar e
desautorizar sua utilizao pblica bem como perceber uma participao pecuniria de
cada utilizao pblica.

Portanto, averiguado qual o contexto e quais os sujeitos da relao contratual


examinada, esboarei respostas s seguintes questes: quais so os termos dessa relao
e qual o contedo do acordo entre seus sujeitos, independncia do que o ordenamento
jurdico reconhece? Como o direito qualifica esses sujeitos? (Captulo I). Depois,
suspendendo a anlise do nosso caso especial e partindo da edio como contrato tpico,
em que consiste, para o direito positivo brasileiro, o contrato de edio? Para fins

8
PINTO, 2011, p. 163; OLIVEIRA, 2010, p. 45; CERQUEIRA, 2013, p. 134; LYPSZIC; VILLALBA,
2009, p. 282.
9
Os instrumentos particulares existentes tambm no raro vm nomeados contrato de edio e mandato
ou ainda contrato de cesso de direitos autorais, como mostrarei no Captulo II.
10
Para MORAES, 1977, p. 64, para os fins da legislao autoral, utilizar e fruir so sinnimos: ambos
significam tirar proveito econmico das obras, no sentido do ius fruendi da propriedade, porque a utilizao
sempre utilizao pblica e econmica, j que o uso privado permitido a qualquer pessoa, no sendo,
da, direito exclusivo muito menos absoluto do autor. No mesmo sentido, ASCENSO, 1997, n 109, p.
158, para quem a faculdade que o direito autoral confere ao criador o de excluir que os outros utilizem
publicamente sem autorizao (p. 159), ou seja, trata-se de um exclusivo de explorao econmica (p.
164), portanto de utilizao pblica, que se identifica com a fruio, significando a percepo de proventos
da obra. Mais adiante diz: o que reservado ao autor a utilizao, aproveitamento ou explorao
econmica da obra (n 110, p. 160). Por praticidade, parece, acaba por adotar a denominao legal (vide
n 119, 214, 268, p. 361), que o que farei aqui.
11
Art. 28, da Lei 9.610/98.
12
Art. 29, caput, da Lei 9.610/98.
4

interpretativos, sua posio em lei se refere especialidade do objeto ou de um tipo


especial de desequilbrio contratual a ser corrigido? Quais so os seus efeitos? No que
eles se diferenciam daqueles do contrato cesso de direitos autorais, que
frequentemente aparece para autorregular as mesmas relaes de fato entre os mesmos
sujeitos? (Captulo II). Por fim, depois de adentrar nos mecanismos jurdicos que
supostamente sustentam o poder da empresa editora de msica, e examinando
instrumentos contratuais concretos, os usos abusivos de seus termos encontram
legitimidade na disciplina jurdica vigente? Alm disso, aps a aproximao concreta do
tipo social, pode-se considera-lo espcie do gnero edio?(Captulo III).

Tendo essas questes em mente, objetivarei, a nvel geral, sistematizar o material


legislativo, doutrinrio e jurisprudencial relativo definio dos contornos do contrato de
edio musical, levando em conta a realidade social e econmica que pretendem regular.

Definido o objeto do estudo, resta explicitar por um lado (i) o porqu da escolha
especificamente do contrato de edio musical, que no se trata do nico existente no
meio, tampouco contempla a maioria dos atores da msica; por outro, (ii) o porqu da
restrio ao campo da indstria fonogrfica.

Quanto a (i), de fato, h diversos outros tipos de atividades responsveis


ativamente pela msica gravada que chega ao mercado, sejam os msicos instrumentistas
ou cantores, sejam os produtores musicais, todos eles igualmente detentores de direitos
exclusivos e absolutos e alienveis sobre a explorao econmica resultado objetivado de
sua produo, os chamados direitos conexos patrimoniais. Porm, o poder das empresas
editoras, interesse central desse estudo, muito mais respaldado pelos direitos sobre a
criao musical como um objeto imaginrio, cuja realizao sonora ser sempre diferente,
e no sobre a fixao de uma dessas realizaes em especfico, que da titularidade do
produtor, controlado pela gravadora13.

No referente a (ii), a restrio se deve ao fato de ter sido no campo da indstria da


msica gravada que, durante a segunda metade do sculo XX, consolidou-se a atividade
de edio musical da forma em que narrada. No enfocarei o momento inicial em que
quase nada ainda h de especificador da edio musical em relao edio geral, pois

13
Nunca demais lembrar que, de fato, boa parcela das grandes editoras pertence aos mesmos grupos
multinacionais das gravadoras, relao que no pode ser dispensada para uma compreenso mais acurada
do fenmeno. Porm, ser vantajoso o isolamento de um elemento substancial desse quadro.
5

que a edio de partituras e a edio de fonogramas so encaradas ainda como dois tipos
dum contrato que se esgota na reproduo e divulgao de exemplares. Interessa a teia
jurdica que resultou da transformao do contrato de edio, a partir da expanso das
possibilidades de utilizao de uma obra musical, em que foi tomando distncia do gnero
edio e se aproximando de um contrato que se diz at hoje misto de mandato e
administrao14.

A relevncia de um estudo como esse pode sem dvidas ser questionada, pela
simples considerao emprica de que trata de um tipo contratual moribundo. No entanto,
ao passo que o mercado do disco esteja de fato em declnio, as editoras tm se adaptado
com sucesso aos novos paradigmas da circulao musical.

Portanto, na mesma medida em que os novos meios tcnicos aparentemente


venham arrefecendo a necessidade prtica que tinham os msicos do recurso a terceiros15
pode-se hoje, quase gratuitamente, produzir divulgar material prprio com considervel
margem de alcance na internet , o controle desses meios de propagao tende a ser
concentrado pelos detentores do poder de selecionar o contedo que chega mais
facilmente ao usurio.

A tendncia de desintermediao de que tem se falado muito mais provvel que


se trate, em verdade, apenas de uma reintermediao por outros agentes que os
tradicionalmente envolvidos na produo e distribuio de bens culturais, ou, ainda, esses
mesmos agentes, devidamente adaptados s novas circunstncias16.

14
CHAVES, 1988, p. 162-163; PINTO, 2011, p. 92-93; QUEIROZ, 2013, p. 57; GUEIROS JR., 2000, p.
121, 127; FRAGOSO, 2009, p. 269, 272, 280: o editor de msica agente econmico, gestor de negcios,
verdadeiro intermedirio entre o autor e o mercado. Examinarei no trabalho exemplos concretos de
contratos que demonstram essa circunstncia.
15
A dificuldade de explorao da obra pelo prprio autor como fundamento do contrato de edio tem sido
sempre notada: ASCENSO, 1997, n 266, III, p. 359; BITTAR, 1977, p. 29; GUEIROS, p. 122; BITTAR,
2013, p 82; FRAGOSO, p. 225, ESPNOLA, 1958, p. 52, OLIVEIRA E SILVA, 1956, p. 21; FERREIRA,
1962, p. 41.
16
QUEIROZ, 2014: Talvez pela considerao pueril de que os intermedirios so desnecessrios, e se
deixariam eliminar to facilmente, pouco se discutiu a respeito da concentrao na distribuio desses
royalties. Menos ainda se percebeu que lidar com os intermedirios seria mais verossmil que a tentativa de
elimin-los. Assim, com o crescimento da msica digital, assistimos, ao diverso do previsto, a uma ainda
maior concentrao das receitas nas mos de poucas editoras musicais majors, que se adiantaram e, para se
beneficiarem, criaram uma mecnica que impe dificuldades e barreiras de acesso s tecnologias e sistemas
que permitiriam remunerar os compositores das obras. Resultado: no Brasil, a receita dos compositores
independentes em ambiente 2.0 nula. A existncia da mediao e da centralizao da cobrana e da
distribuio papis da gesto coletiva imprescindvel como forma de democratizar o recebimento
do direito autoral em mbito digital.. CAETANO, 2009: ...se a Internet oferece aos artistas os meios para
desenvolverem a sua carreira de uma forma DIY (Do It Yourself Faa Voc Mesmo), a estrutura
6

2. ALGUNS PRESSUPOSTOS

Nesta seo introdutria, exporei minha posio sobre algumas questes bsicas
que no sero objeto de discusso, mas que, como estaro subjacentes ao meu tratamento
dos temas, mesmo sendo provisrias, merecem ser formuladas.

Os materiais com que se lidar sero relaes jurdicas, que se querem constituir,
desconstituir, modificar ou declarar, cujo polo ativo tem por contedo o que costumamos
chamar direitos subjetivos. Entendo aqui essas relaes jurdicas por aquelas que se do
entre dois sujeitos, entre um sujeito e uma coletividade, ou entre duas coletividades
podendo ser: a) relao de direito(pretenso)/dever; b) relao de poder/sujeio; c)
relao de liberdade/ausncia de direito do no-exerccio dessa liberdade; d) relao de
imunidade/ausncia de poder. Trata-se dos correlativos jurdicos fundamentais
desenvolvidos por W. N. Hohfeld (1913,p. 30 e ss.).

Em especfico, nos contratos que analisarei, os objetos das prestaes sero


direitos patrimoniais de autor (art. 5, XXVII e XVIII, b, CF; art. 28 a 45, Lei 9.610/98).
Mas h tambm os chamados direitos morais so dotados por lei de irrenunciabilidade e
inalienabilidade (art. 27, Lei 9.610/98), motivo porque estaro fora das contrataes. A
respeito, os tericos brasileiros costumam ou considerar o direito de autor ou um direito
nico e incindvel, composto de diversas faculdades17, portanto inalienvel, ou ento um
direito sui generis de dupla face, uma patrimonial e uma moral, em que apenas o ltimo
transmissvel, porm nunca saindo da esfera de influncia da personalidade do autor.

Adiro aqui tese minoritria, defendida por Tullio Ascarelli, para quem os direitos
de indito, de reivindicar autoria, e de integridade da obra (os morais) se encontram no
mbito da tutela geral da personalidade, que no exige a existncia de uma peculiar
hiptese constitutiva prpria, mas, do contrrio, tutela indistintamente, todas as aes de
uma pessoa18 e seus resultados naquilo que se liguem diretamente sua personalidade.

econmica em que o negcio tradicional da msica se baseia privilegia uma consequente concentrao do
sector.
17
Por todos: HAMMES, 2002, n. 379, p. 171; HAMMES, 1975, n. 154.
18
ASCARELLI, 1970, p. 684: La ley no hace ms que reconocer y disciplinar, com respecto a las obras
del ingenio, el genrico derecho de la personalidad de que cada uno es titular com respecto a la
reivindicacin de la propia paternidad y a la proteccin de la propia reputacin por las obras realizadas (y
a la negacin de la propia paternidad frente a las no realizadas); la creacin de la obra del ingenio no
representa el hecho constitutivo de un autnomo derecho moral, sino que contribuye a delimitar, de hecho,
el mbito del inters tutelado con el genrico derecho de la paternidade de todo sujeto sobre las acciones
realizadas, derecho que por lo que respecta a las obras del ingenio recibe una particular disciplina y una
proteccin ms intensa
7

J os direitos patrimoniais correspondem a uma tutela especial temporria19 que


seleciona, segundo o interesse pblico no progresso cultural e tcnico20, os resultados de
alguns dos atos de criao (uma obra como objeto j externo e autnomo em relao ao
sujeito), para que, preenchendo uma hiptese legal, constituam bens jurdicos
imateriais individualizados21. O ato da criao , portanto, ato-fato jurdico. Essa tutela
especial atribui ao autor um direito exclusivo e absoluto (correlativo a um dever geral de
absteno) de utilizao pblica desses bens resultantes de sua ao, dentro de um quadro
geral de uma disciplina da concorrncia22, estruturalmente assimilvel a uma noo ampla
de propriedade23. Esse direito consiste no poder de interferir proibindo ou permitindo
em todos os processos explorativos da obra, que representem uma fase ou forma
completa de reproduo da mesma, correspondendo ao autor tantos direitos quanto forem
ou vierem a ser esses processos24.

De fato pode soar eufemista a fuga da sua caracterizao como propriedade25,


ainda mais com uma lei que identifica os direitos patrimoniais como o direito exclusivo
de utilizar, fruir e dispor da obra, s no incluindo a a rei vindicatio porque a
propriedade incorprea no pode ser propriamente possuda injustamente. No o
mesmo caso quando se fale da lei considerar esses direitos bens mveis (art. 3): aqui no
a obra que bem mvel, mas os prprios direitos, hoje para fins exclusivamente
sucessrios. Como seja, haveria uma consequncia positiva: a aplicao direta da
previso constitucional da funo social da propriedade, sem qualquer malabarismo; por
outro lado, o malabarismo para desatrel-lo das normas da propriedade em geral seria de
grande magnitude, bastando pensar nas contendas ocorridas enquanto vigoraram os
dispositivos do Cdigo Civil de 1916 que colocava os direitos sobre obras do esprito

19
No Brasil, os direitos patrimoniais tm durao limitada a 70 anos da morte do autor. (art. 41, LDA/98).
20
ASCARELLI, 1970, p. 227-228.
21
ASCARELLI, 1970, VII, n. 5-8, p. 243-258, p. 274-275, p. 288, p. 305-306 e IX, n. 18, p. 683-687.
22
ASCARELLI, 1970, IX, n. 20, p. 694-699;
23
ASCARELLI, 1970, p. 293: funcionalmente, los institutos considerados encajan dentro del campo de
a disciplina de la concurrencia y, al igual que los dems institutos conciernentes a la disciplina de la
concurrencia, se coordinan com la tutela de una probabilidade de ganancia; estructuramente, los
reconocidos derechos de utilizacin exclusiva pueden encuadrarse em el esquema del derecho de propiedad,
precisamente entendido como um derecho absoluto patrimonial de goce y disposicin cuyo punto de
referencia lo constituye un bien externo al sujeto. Ver tambm: IX, n. 20, p. 697-700. Em sentido contrrio,
na doutrina brasileira, entre outros: CHAVES, 1987, p. 17; ASCENSO, 1997, p. 616; ASCENSO, 2014;
HAMMES, 2002, p. 49; CARBONI, 2003, p. 28; FRAGOSO, 2009, p. 28-30; BITTAR, 2013, p. 30;
BRANCO, 2011, p. 54; BARBOSA, 2013; NUNES, p. 52; BARRETO, 2012 (1882), p. 280-283.
24
BOBBIO, 1951, n 40, p. 27.
25
Assim se manifestam textualmente MANSO, 1988, p. 23 e SANCHES, 1999, p. 105, 150-153.
8

dentro do captulo dos direitos reais sob a denominao Propriedade artstica, cientfica
e literria (art. 649-673).26

Assim, sempre que falar neste trabalho em direitos de autor quero significar o que
a lei chama direitos patrimoniais de autor, e a referncia aos morais ser explicitada,
sempre que possvel referindo-se a um deles em especfico.

Entretanto, discordo da tese de Ascarelli quando considera ser o que a lei concede
ao autor um direito nico composto de diversas faculdades. Prefiro pens-los
analiticamente como direitos diversos de utilizao pblica, primeiro para no misturar
diferentes sentidos de direito subjetivo27, depois porque encar-los como faculdades
componentes de um direito uno obscurece a independncia entre eles (art. 31, Lei
9.610/98) e favorece a ideia de uma universalidade de direitos de explorao alienvel
como um todo, ao invs de autorizaes e alienaes limitadas sua funo de divulgao
de uma obra.

Desses direitos de (autorizao28 de) utilizao pblica, dois assumem papel


preponderante na msica: (a) o direito de publicao, composto pelo de reproduo em
exemplares29 e pelo de distribuio (venda) desses exemplares ou mesmo arquivos

26
Um exemplo famoso o do interdito proibitrio, ao possessria que, em tempos de Cdigo Civil foi
recorrentemente concedida defesa de direitos autorais nos tribunais estaduais, entendimento de Pontes de
Miranda (1984, t. LXIV, 4.828, 3.d) endossado pelo prprio STJ no REsp 41.813/RS (3 T, 28.11.1994
DJ 20.02.1995): DIREITOS AUTORAIS. PROTEO POSSESSORIA. CABIMENTO. SENDO O
DIREITO AUTORAL UMA PROPRIEDADE, LEGITIMA A DEFESA DE TAL DIREITO VIA AO
DE INTERDITO PROIBITORIO. Quando da aprovao da j segunda lei especial sobre direitos autorais
que o STJ veio a rediscutir a questo em srie espessa de acrdos: REsp 67.478-MG (3 T, 06.05.1997
DJ 23.06.1997); REsp 89.171-MS (4 T, 09.09.1996 DJ 08.09.1997); REsp 110.523-MG (4 T,
04.03.1997 DJ 20.10.1997); REsp 144.907-SP (3 T, 10.11.1997 DJ 30.03.1998); REsp 156.850-PR (4
T, 10.02.1998 DJ 16.03.1998), o que resultou na elaborao da smula 228: inadmissvel o interdito
proibitrio para a proteo do direito autoral.
27
Para os fins deste trabalho, entende-se por direito subjetivo, em sentindo amplo, o contedo jurdico do
polo ativo das seguintes relaes entre dois sujeitos, entre um sujeito e uma coletividade, ou entre duas
coletividades: a) relao de direito(pretenso)/dever; b) relao de poder/sujeio; c) relao de
liberdade/ausncia de direito do no-exerccio dessa liberdade; d) relao de imunidade/ausncia de poder.
Trata-se dos correlativos jurdicos fundamentais desenvolvidos por Hohfeld (1913,p. 30 e ss.) .
28
Friso que quando falo em direito de utilizao pblica, est a implcito que se trata do poder (no sentido
da nota acima) de autorizar a utilizao por terceiros perante terceiros, isto , desconstituir o a ttulo
individual um dever de absteno geral. Note-se que os usos previstos so justamente aqueles que de
corriqueiro no possvel um indivduo por si fazer, cabendo a tnica, expressa inclusive na literalidade do
art. 29 da LDA/98, na autorizao.
29
Art. 5, VI, LDA/98: reproduo - a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica
ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento
permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser
desenvolvido. No sentido tcnico da lei, portanto, a reproduo replicao de uma matriz. Para a
Conveno de Berna, por exemplo, a prpria gravao da matriz a ser reproduzida j uma reproduo
(9,3), o que para ns corresponde a fixao (ASCENSO, 1997, n 121-122).
9

digitais (art. 5, VI da LDA/98) (o que , primeira vista, o direito objeto do contrato de


edio) e (b) o direito de execuo pblica, isto , em lugares de frequncia coletiva. A
msica, assim como o teatro, desenvolvem-se no primordialmente no tempo: suas
reprodues estticas (partitura) subsidiria: da a importncia da execuo pblica30.

Ambos, de fato, decorrem da necessidade de autorizao expressa e prvia que


qualquer uso no excepcionado exige (art. 29 LDA/98). Porm, no caso da execuo
pblica (Ttulo IV, Captulo I, arts. 68-76, LDA/98), essa licena se traduz em
contrapartida financeira na forma de royalty; isso porque essa conceituao no d conta
da realidade prtica: no existe a possibilidade da prvia autorizao a todo uso que se
faa, especialmente da execuo musical, seja por performance musical, seja por
execuo de fonogramas. a que opera a gesto coletiva de licenas autorais
(administrada pelo ECAD), mecanismo pelo qual os autores autorizam o rgo coletivo
a atuar em seu nome na concesso de licenas, na fiscalizao da utilizao pbica de sua
obra e na arrecadao e distribuio da remunerao devida.

J o primeiro direito de explorao econmica, at o final do sculo passado, havia


sempre versado da reproduo e venda de exemplares reproduzidos em carter exclusivo,
fosse a representao escrita, fosse a fixao de uma performance num fonograma. Essa
exclusividade, aliada necessria corporalidade do meio de reproduo, cumpria a tarefa
de criar escassez num terreno que nunca contemplara sua existncia, fazendo possvel o
desenvolvimento de um mercado em grossas linhas semelhantes ao de qualquer outro
bem de consumo, porque corpreo. Atente-se, porm, ao fato de que a escassez nunca foi
das obras, mas do suporte material de sua fixao.

A partir do momento em que o armazenamento digital possibilitou a duplicao


instantnea de um exemplar em um clique, e em tempo mais recente o streaming a
transformou justamente numa correnteza acionvel, mediante pagamento ou no, estacou
por um lado a antiga indstria, que bem ou mal produzia e administrava bens tangveis,
ao ver o exemplar cuja produo computava como custo marginal em suas planilhas sofrer
literal mitose no meio digital, e, por outro lado, o usurio, ao ser apresentado a um mundo
de escassez aparentemente tendente a zero. Poderia se falar de uma aproximao

30
A outra classe de direitos patrimoniais, o chamado direito de sequncia ou mais-valia da alienao dos
exemplares completamente inoperante no campo em estudo.
10

substancial entre a obra e sua forma de reproduo, que passou a comungar de um carter
imaterial, no corpo de um arquivo digital.

No mbito da indstria fonogrfica, dividem-se os direitos de publicao e


execuo pblica naqueles relativos obra como objeto imaterial independente de fixao
em suporte fsico (uma construo s passvel de ser compreendida e identificvel dentro
da prtica em que se d) e naqueles relativos s suas fixaes. Essa diviso de suma
importncia na distino tradicional entre editoras musicais e gravadoras, porque o
direito autoral strictu sensu remunera o compositor [titular da obra] e repassado para a
editora musical, e o direito artstico ou conexo, remunera os msicos, intrpretes e
produtores que participaram da produo do fonograma [fixao de uma performance] e
repassado para as gravadoras que, por sua vez, os distribuem para o msicos e
intrpretes31.

3. MTODO DE ABORDAGEM

A questo da possibilidade do agrupamento de uma srie de procedimentos e


relaes constantes entre os tipos sociais do editor musical e do compositor que autorize
falar de um tipo contratual, exige trabalhar sob o mtodo indutivo. Apreendendo
fenmenos da realidade, buscar agrup-los em categorias que os unam em pontos
essenciais em que comunguem. Meu propsito inicial, portanto, era reunir uma srie
pequena de casos mais ou menos detalhados com os quais pudesse trabalhar.

Porm, numa tentativa inicial, esbarrei num primeiro entrave, que no deixa de
falar bastante a respeito do nicho abordado. Contatei por e-mail cinco editoras/gravadoras
(quase toda gravadora hoje acumula o papel editorial) do Estado (Fonomidia, ACIT,
Orbeat Music, Faixa Nobre, UsaDiscos) explanando brevemente o objeto do trabalho e
perguntando da possibilidade de uma entrevista. Nenhuma das comunicaes foi
respondida. Igualmente, busquei contato no mesmo sentido com alguns msicos que
houvessem recentemente gravado disco ou contratado edio de alguma obra. De vrios
no obtive resposta. Duas das que obtive, porm, so significativas. A primeira: Ol
Gerson, a iniciativa bem interessante. Mas realmente, creio que existam poucos
documentos, eu mesmo tenho pouquissima coisa. Quando manifestei o interesse em
mesmo assim ao menos colher uma entrevista oportunamente, nada mais foi dito. Numa

31
GPOPAI, 2010, p. 45.
11

segunda ocasio, o msico respondeu: Meu. Desculpa. Mas esses so assuntos sigilosos.
Desculpa mesmo, gostaria de colaborar. Mas o contrato no permite. Abrao. e no fui
eu quem escreveu o contrato.

Assim, esse substrato de pesquisa emprica ser substitudo, alm dos poucos
exemplos de instrumentos contratuais j referidos, pela extrao de dados dos trabalhos
de acadmicos e grupos de pesquisa que j se debruaram sobre essa anlise, que sero
estudados, para que ao final se componha uma imagem mais precisa do papel da editora
e do artista, a fim de avaliar a estrutura jurdica do contrato de edio, que se dar, pois,
dialeticamente.

Quanto s outras fontes primrias: as legislaes vigente e histricas do Brasil se


faro presentes no decorrer da reflexo sobre os temas e na construo do texto, na forma
de uma tabela comparativa j elaborada, que inclui os artigos relacionados ao contrato de
edio da Lei 496/1898, do Cdigo Civil de 1916, da Lei 5.988/1973, da Lei 9.610/1998
e do Projeto de Lei 3.133/2012 (a utilizao do mtodo histrico se far, porm,
transversamente, e no em seo em separado, tendo por fim o resgate e comentrio de
solues legislativas que se faam pertinentes), e os diversos exemplos de instrumentos
contratuais e de clusulas discutidas em juzo a que tive acesso. Em um segundo
momento, sistematizados os materiais primrios, ser analisada a veste jurdica desses
acordos, avaliando-se a correspondncia da legislao realidade que busca regular, e a
construo doutrinria que visa suprir as imprecises da lei.
12

CAPTULO I

CONTEXTO, SUJEITOS E OBJETO DA RELAO CONTRATUAL

1. A EDIO MUSICAL E A INDSTRIA FONOGRFICA

Como j adiantado, no est no escopo deste trabalho elaborar uma histria da


indstria fonogrfica, tampouco discutir as questes filosficas, sociolgicas e
econmicas que sua estrutura suscita, como, por exemplo, a discusso da hierarquia entre
trabalho intelectual e trabalho manual que parece fundamentar inclusive as diferentes
formas de remunerao dos diferentes agentes desse campo32. O que fao continuao
so alguns comentrios que considero essenciais, sem compromissos de completude. A
questo central aqui : o que foi e o que a atividade de edio musical?

Se a Idade Mdia consolidara um sistema de notao capaz de transformar a


cultura musical oral da Europa numa cultura escrita, foi com o surgimento da impresso
de partituras com tipos mveis, no Renascimento, que essa cultura se libertou da Igreja e
da Corte33, alcanando vertiginosa difuso, em especial por meio de coletneas que
poderiam ser adquiridas em todo o continente a um preo equivalente ao da impresso de
um livro qualquer, e onde havia o patro surgiu o editor34. A partitura, verdade, difere
do texto escrito por no ser direcionada diretamente ao pblico: trata-se de um sistema
semntico escrito que, para quem est j inserto numa prtica social e domina sua
linguagem, representa mais ou menos bem um resultado sonoro esperado.

A reproduo em exemplares derivados de uma mesma matriz, que, diferena


das cpias manuscritas, mantinha o texto inaltervel, foi fator determinante para a
formao da noo oitocentista de obra como um objeto imaginrio de contedo
constante, ontologicamente desconectado do suporte material de sua expresso,

32
H uma tripartio histrica dos msicos na indstria em a) compositor, aquele que verdadeiramente cria;
b) o intrprete, aquele que ainda que no crie projeta sua personalidade (o cantor de cano ou o solista
virtuoso instrumental); c) o executante, aquele que acompanha o intrprete. A forma de remunerao das
trs classes diferentemente operada.na mesma esteira, os direitos dos ltimos so postos legislativamente
como apndices dos direitos de autor, na forma dos chamados direitos conexos. Essa hierarquia, pois,
constri-se sob uma concepo j sua poca fantasiosa de uma escala decrescente do carter criativo
dessas atividades. (MORELLI, 2008, p. 107)
33
ASCARELLI, 1970, p. 625: ...la histria de laafirmacindelderecho de autor en Inglaterra y Francia se
relaciona, precisamente, conlaformacin de una intelectualidad al mismo tempo laica e independientedel
poder real y de losseores
34
WEISS; TARUSKIN, 2008, p. 76; RAYNOR, 1981, p. 118-122; BOURDIEU, p. 100 e ss.
13

objetivado, ao mesmo tempo ligado com mais fora subjetividade do autor. apenas
essa crena que fez possvel a ideia de uma propriedade sobre essa coisa imaginria, que
faz nascer juridicamente um bem, ou seja, um conjunto de direitos subjetivos sobre ela,
em especial o de excluso dos demais de seu uso, que so negociveis, atribuveis a quem
o titular interessar. Os originadores dessas coisas imaginrias (obras), livres da tutela da
igreja, do mecenas ou do Estado, agora transformados em profissionais liberais, no
subsistem mais base de um salrio, mas de remuneraes individualizadas por cada um
de seus atos produtivos. Da que faz sentido, sob a perspectiva da filosofia moderna que
concebe basicamente a liberdade como propriedade, que o resultado da produo
intelectual tambm se converta em um bem individualizado e transfervel.

Assim como a unificao dos diversos poderes pulverizados entre diversos


titulares sobre uma dada poro de terra deu origem propriedade fundiria na
modernidade para fazer possvel sua circulao econmica35, a alienabilidade foi a tnica
do surgimento da propriedade literria e artstica, que no futuro se tornaria direito de
autor. Esse pretenso direito de propriedade afirmou-se especialmente em disputas no de
autores, mas de editores, que pleiteavam essa propriedade nada mais que a liberdade de
reproduzir em exemplares acrescida da pretenso correlativa ao dever geral de absteno
de similar reproduo por haver o autor, seu proprietrio, a eles transferido. O
paradigma da propriedade foi preciso nesse propsito36, e ainda que hoje o vocabulrio
jurdico a tenha abolido desse campo, permanece a noo da existncia de um senhorio
da figura do autor sobre sua criao.

Mas ainda nos primeiros instrumentos contratuais de que se tem conhecimento,


no era clara para os contratantes a diferenciao entre o suporte fsico (chamado na
doutrina corpus mechanicum) e a obra como objeto imaterial, dele separado (tambm
chamada corpus mysticum). No sculo XVIII, e at o advento das revolues liberais, a
atividade livreira era oficialmente controlada por meio de privilgios de impresso,
concedidos inicialmente apenas aos editores e controlados por corporaes. O autor, uma
vez alienado o manuscrito, no detinha mais direitos de remunerao sobre a publicao.

35
ROPPO, 2009, p. 43-45; LOPES, 2013, p. 375-396.
36
Para dois casos sempre referenciados, ver Donaldson v. Becket (1774) Hansard, 1st ser., 17 (1774): 953-
1003, disponvel em <http://www.copyrighthistory.org/record/uk_1774>, e a defesa de Louis DHericourt
da companhia de livreiros de Paris em que assenta um direito de propriedade dos autores sobre as obras
derivadas de seu trabalho (ainda que para seu fim especfico de fundamentar a titularidade integral dos
livreiros sobre as obras alienadas), disponvel em <http://www.copyrighthistory.org/record/f_1725b>.
14

A ttulo de exemplo, a seguinte clusula de um contrato assinado pelo compositor Joseph


Haydn (1732-1809) com um editor:

Declaro e certifico que o dito Guillaume Forster o proprietrio exclusivo das


ditas obras, e que as vendo a ele como tais, e que cedo e transfiro a ele todos
os meus direitos e estipulaes acima37.

Quer dizer, at ento ainda quase nada ainda h de especificador da edio musical
em relao edio geral, pois os laos que ligavam o impressor ao compositor em pouco
diferiam daqueles estabelecidos entre o editor de livros e o escritor: em ambos os casos
se tratava da contratao da impresso de exemplares de obras grficas. Se na obra
literria o editor seguidamente detinha direitos de transformao (traduo), tambm o
editor de msica tinha direitos de arranjar, transcrever, como lhe conviesse. O exemplo
que segue o mais antigo que encontrei no Brasil, escritura de 13.09.1870, firmada por
Carlos Gomes e o compositor e editor Artur Napoleo, em que ele se reservava o direito
de representao pblica:

E pelo outorgante me foi dito que autor brasileiro da pera Ballo il Guarany
e que, nessa qualidade, tem justo e contratado com os outorgados Narcizo &
Napoleo, ceder e transferir-lhe todos os direitos que lhe pertencem como
nico proprietrio da dita pera para que os outorgados a possam imprimir em
todo o Imprio do Brasil, vender e mesmo fazer qualquer transao a tal
respeito, ficando ao livre arbtrio dos outorgados a impresso de toda a pera
(msica) ou parte dela, como melhor lhe convier, no s para canto como para
canto e piano quanto quaisquer outras transcries da mesma pera (msica),
que a podero pr venda como propriedade deles outorgados como acima
ficou dito e a pertencer-lhe todos esses direitos sem que mais ningum o possa
fazer, nem mesmo le outorgante, por que somente lhe fica o direito de
representa-la, obrigando-se a fazer essa cesso boa, firme e valiosa a too o
tempo e nas condies por que a faz, por cuja cesso recebeu neste ato a quantia
de oitocentos mil reis das mos dos outorgados.38

Concentraremos a ateno, portanto, na teia jurdica que resultou da


transformao do contrato de edio ao longo do sculo passado, a partir da expanso das
possibilidades de utilizao de uma obra musical, processo pelo qual foi tomando
distncia do gnero edio como mera reproduo e exemplares e distribuio.

Aos poucos, as casas editoriais comearam a organizar concertos para promoo


das peas de seu catlogo, o que j configurou uma expanso da atividade. Mas o primeiro
passo realmente diferenciador da relao contratual em termos de poder do editor foi o

37
RAYNOR, 1982, p. 394.
38
Em parecer de 1943, in: SILVA, 1947, p. 81-82.
15

incio da anexao ao direito de reproduo grfica transferido o de percepo dos direitos


de execuo pblica das obras que reproduzia e divulgava.

O fortalecimento desse processo passou pelas mos da indstria que, nascida


pouco tempo depois da inveno do fongrafo (Thomas Edison, 1877) e do gramofone
(Emile Berliner, 1887), em algumas dcadas se consolidava em empresas gigantes
dedicadas a toda a cadeia de produo de discos, da ponta de seleo de repertrio ao
processo de industrializao quase integral do artefato propriamente dito. Sua histria
tambm a histria da dissociao do contrato de edio musical do paradigma da
publicao escrita, da substituio paulatina dos pianos na sala de estar pelas vitrolas.
No s um subsdio grafado da performance musical a partitura era agora reprodutvel,
mas a prpria performance, at ento efmera, ou, com mais preciso, um aproximado
registro dela. Num primeiro momento, ainda se falava em edio fonogrfica, ou seja, a
reproduo e divulgao em exemplares discos39 como outra espcie de edio apenas,
dissociada e independente daquela em partituras.

Mas em pouco mais de cinquenta anos, a divulgao escrita, na proporo massiva


que experimentara o sculo XIX, estava j em grande parte substituda pela sonora (
exceo dos mercados ainda vivos de partituras da dita msica clssica e de songbooks
de msica popular). Primeiro, as empresas que j operavam na indstria editorial na
msica em seu formato inicial (a reproduo grfica de partituras), diante dessa
diversificao das formas de reproduo do contedo musical (disco, rdio, televiso),
passaram a incluir clusulas em seus contratos, em que garantissem para si uma
porcentagem das vendas de disco inicialmente de 10%, mas que, em 1982 j perfazia
33,3%, e 50% para gravaes feitas fora do pas bem como dos recolhimentos por
execuo pblica dessas msicas 33% em territrio nacional e 50% no estrangeiro40.

39
DUVAL, 1939, p. 23-23: no Brasil, ao contrrio da Frana, para cada espcie de edio corresponde um
contracto determinado. Nessas condies, dificilmente a edio-papel de uma obra musical autorizar sua
edio phonographica.entendimento que seguia sustentando quase 20 anos depois (DUVAL, 1956, p.
181), bem assim OLIVEIRA E SILVA, 1956, p. 25-27; FERREIRA, 1962, p. 86; BOBBIO, 1951, n63-
70, p 44-50. Essas asseres do corpo afirmao de que s a partir do final da dcada de 1960 que as
gravadoras passam a ser editoras em sentido amplo, e essas gravadoras so as multinacionais que aqui se
estabeleceram por essa poca (MARCHI, 2006, p. 36 e ss.; MORELLI, 2009, p. 61 e ss.).
40
CHAVES, 1988, p. 164. O exemplo mais antigo desse fenmeno que encontrei est em parecer de
Ildelfonso Mascarenhas, datado de 1943, referente a contrato de cesso assinado em 1937 por Vicente Paiva
e Jararaca com E.S.Mangione, sobre a msica Mame eu quero, em que o cessionrio titulado a receber
50% sobre a renda lquida produzida pelas audies ou exibies pblicas e 50% sbre a renda lquida de
qualquer direito produzido nos outros pases (SILVA, 1947, p. 17).
16

No demorou muito para que o crescente poder econmico das empresas


gravadoras e distribuidoras se manifestasse na ocupao por essas empresas tambm do
papel de cessionrias41, com o objetivo de reduo dos custos de transao: caso se
tornasse titular, antes de qualquer um, dos direitos sobre as obras que gravava, a
companhia no careceria autorizao alguma para futuras utilizaes e reprodues.
Tratava-se, portanto, da acumulao de capital intelectual, mediante a formao de um
grande catlogo, a fim de promover maior estabilidade econmica empresa. Alm do
mais, essa atividade, ainda mais quando desempenhada em conjunto com a de produo
fonogrfica, demanda relativamente poucos recursos, sendo facilmente organizvel
dentro da estrutura multinacional das grandes gravadoras.42 Esse foi o modelo que essas
grandes empresas estabeleceram em toda a Amrica Latina, moldando os padres de
negcio locais queles j praticados nos Estados Unidos43. assim, por exemplo, que,
segundo o mexicano Francisco Cayuela no sabemos ainda com segurana se o editor
se transformou em fonogravador ou se este mudou para editor, ou se ambos so uma
mesma pessoa44

Um testemunho de 1951, de Pedro Vicente Bobbio45 fornece vestgios da


antiguidade das prticas leoninas nos contratos de edio:

No Brasil a realidade , por enquanto, bem mais desfavorvel aos


titulares de direito autoral, que as fabricas gravadoras sujeitam a imposies
constrangedoras. Sistematicamente as fabricas gravadoras (isto :
estabelecidas no Brasil, j que as maiores no so nacionais) contratam as
gravaes mediante pagamento de regalias fixadas, em nvel que no atinge a
30% do nvel internacional. Alm disso, impem nos contratos condies
leoninas, chegando ao ponto de neles inclurem a cesso o direito de
sincronizao etc. embora sem qualquer contraprestao especfica.

Fala-se muito que as editoras impunham contratos de adeso incluindo a cesso


total e definitiva das obras dos compositores, mas sempre resulta pouco concreta a
magnitude dessa adesividade. Dois exemplos interessantes podem demonstrar esse

41
Os primeiros contratos eram tratados como uma tpica compra-e-venda, em que o pagamento ao
compositor era feito uma nica vez, quando da cesso, que o desvinculava completamente do
aproveitamento econmico (TINHORO, 1981, p. 24-27; PINTO, 2011, p. 79); ver os exemplos acima.
42
CHAVES, 1988, p. 163, 1965; GPOPAI, 2010. p. 27. Essas editoras ligadas a gravadoras multinacionais,
na qualidade de titulares cessionrias figuravam no topo do ranking de rendimentos dos recolhimentos de
royalties por execuo pblica do ECAD ainda em 2011. Eram elas: Warner Chappel Edies Musicais
LTDA, Universal Music Publishing LTDA, EMI Songs do Brasil Edies Musicais LTDA, SM Publishing
Edies Musicais LTDA, Sony Music Entertainment Brasil LTDA e PeerMusic do Brasil Ed. Musicais
LTDA (QUEIROZ, 2011, p. 17).
43
GUEIROS JR, 2000, p. 209: Os instruments obrigacionais que so praxe no mercado musical so uma
variante adaptada dos contratos que sempre foram celebrados no mercado norteamericano.
44
Francisco Cayuela, assessor legal da SACM/Mxico, 1985 transcrito porCHAVES, 1988, p. 162.
45
BOBBIO, 1951, n 72, p. 52.
17

ponto: primeiro, o relato da praxe das gravadoras nesse contexto, revelado por Ofcio da
Associao Defensora de Direitos Artsticos e Fonomecnicos, conforme transcrito por
Antonio Chaves46:

...o compositor perdeu a possibilidade de entregar a edio de sua msica ao


editor mais capacitado ou de sua confiana. Ele leva a sua msica a um cantor
ou a um produtor de discos de uma gravadora, e quando sua msica aprovada,
para ser gravada e includa num disco, ele chamado pela fbrica de discos
para assinar um contrato de gravao, mas na realidade esse contrato s
assinado desde que o autor antecipadamente assine um contrato de edio
(CESSO DE DIREITOS) da mesma composio com a editora daquela
gravadora47.

Um segundo exemplo o caso narrado por Zuza Homem de Mello, que ilustra a
dependncia em que se colocava um compositor que, para poder participar de um festival,
numa poca em que era talvez a maior instncia de distribuio e consagrao na msica,
tinha de constituir a editora do festival cessionria de suas obras inditas:

Duas semanas antes do incio do FIC [Festival Internacional da Cano, de 1970,


na Tv Globo] praticamente todos os compositores selecionados j tinham
assinado o contrato de edio de suas msicas com a editora Cannes. Porm
Carlos Imperial, alegando que tinha uma editora prpria, e os paulistas Adilson
Godoy e Ary Toledo se recusaram, mas receberam uma carta dando-lhes um
prazo. Ficaram de resolver. Como era o processo de edio de uma msica? E
por que os demais compositores tinham assinado?

(...)

Com o advento das gravaes fonogrficas, a edio (impresso da partitura)


ficou sem sua funo primeira, passando a ser um mero acessrio para efeito de
prova de autoria. As editoras, ento, transformaram-se em procuradoras ou
cessionrias do autor para efeitos patrimoniais, isto , o editor quem
autoriza gravaes e recolhe os direitos autorais como representante legal
do autor. o que acontecia no V FIC.

[...] Assim, o FIC, tambm montou uma editora prpria, a Cannes, com a qual
todos os compositores selecionados, uma boa parte iniciantes, assinavam um
documento pelo qual cediam os direitos de edio de suas composies no ato
de inscrio. Dessa maneira, o festival evitava que os eventuais proventos de
seu investimento com cada cano fossem depois parar nas mo de editores que
nada tinham investido e poderiam se beneficiar. Afinal a organizao do FIC
montava a competio, arcava com despesas de jurados, de arranjos, acertava
com os intrpretes, quando necessrio, promovia a apresentao das canes,
pagava a infra-estrutura e ainda oferecia prmios. Julgava justo receber uma
porcentagem dos futuros resultados da edio das canes. [...] Efetivamente o
FIC foi um forte componente na criao da Sigla, que gerou a gravadora Som
Livre da Globo. [...] De qualquer forma, aps alguns dias, dentro do prazo,
Imperial, Adilson Godoy e Ary Toledo recuaram e assinaram em branco com o
FIC.

46
CHAVES, 1988, p. 165.
47
assim com quase todos estreantes, que chegam gravadora sem terem ainda editado as suas obras com
terceiros: a gravadora literalmente determina que as msicas sejam editadas em seu prprio grupo
editorial, como condio de assinatura do primeiro contrato (GUEIROS JR, 2000, p. 125).
18

Essa forma de estabelecimento do controle jurdico das obras por parte das
editoras mediante contrato adesivo de cesso, instrumento de garantia de estabilidade da
atividade econmica, assunto extensamente discutido h pelo menos cinquenta anos,
sempre emergindo quando se debate nacionalmente questes de direitos autorais. Como
veremos adiante, diferencia-se de um contrato de edio justamente pela no vinculao
da editora cessionria aos interesses do autor cedente, o que permite livre disposio e
negociao do bem imaterial em nome prprio e em favor prprio.

H ainda dois tipos de relao contratual designados sob o nome contrato de


edio que estabelecem relao de elevada submisso, oportunamente examinados:
primeiro o chamado contrato de exclusividade ou edio de obras futuras, tpico
desde o CC/1916, em que um compositor se obriga a entregar durante certo tempo ao
editor, toda sua produo artstica; em segundo lugar, o contrato de edio com
adiantamento, em que a remunerao igualmente estipulada por porcentagem nas
vendas, mas que, fornecida quantia em dinheiro no momento da concluso do vnculo, o
contrato s se resolve quando os percentuais destinados editora perfaa aquela quantia
adiantada.

2. EDITORAS MUSICAIS

Se nos perguntamos hoje que que faz uma empresa editora musical, as respostas
so mltiplas e assimtricas a depender de quem responda, e a impresso mais viva a
de que edio musical a atividade que resolva desenvolver uma empresa chamada
editora. Afinal, como j observado, sua histria da hipertrofia de uma atividade bsica
inicial de reproduo de exemplares. Perguntemos, ento, s prprias editoras, que fazem
vocs?

O primeiro fenmeno curioso se d quando, primeiro, pelo site da Unio Brasileira


de Editoras Musicais48 e da Associao Brasileira de Msica Independente49, circulando
pelas suas lista de associados, constatamos que nenhuma das editoras de maior porte
empresaria (EMI Songs do Brasil Edies Musicais LTD, Peer Music do Brasil Edies
Musicais LTDA, Universal Music Publishing MGB do Brasil, Warner Chapell Edies
Musicais LTDA, Sistema Globo de Edies Musicais LTDA) possui pgina autnoma,
sendo redirecionado da gravadora, a revelar que (i) so empresas que, apesar de prover

48
http://www.ubem.mus.br/associados/efetivos/, acessado em 10.10.2015.
49
http://www.abmi.com.br/website/associados, acessado em 10.10.2015.
19

boa parte da receita do grupo, so tida publicamente por auxiliares; (ii) a atividade delas
no direcionada ao pblico em geral.

Da mesma forma, os cadastros das editoras de msicos, as mesmas a que j me


reportei (Duncan Edies Musicas e Prod. Art. LTDA de Zlia Duncan, Geg Edies
Musicais LTDA de Gilberto Gil, Jobim Music LTDA dos herdeiros de Tom Jobim,
etc.), Luanda Records de Djavan50, direcionam para as pginas profissionais desses
msicos, a deixar claro seu objeto: a administrao apenas do catlogo das prprias
composies.

Fora desses dois nichos, h basicamente duas outras categorias. Primeiro, as


antigas editoras no ligadas indstria fonogrfica, da era das partituras, que sobrevivem
por fora de seus catlogos da primeira metade do sculo XX, alguns j aniversiariando
seus 80 anos. Assim, por exemplo, a Editora Mangione51, que detm e administra
comercialmente os direitos autorais de grandes sucessos da Msica Brasileira como
Cidade Maravilhosa (Andr Filho), Carinhoso (Pixinguinha e Joo de Barro), O que
que a baiana tem? (Dorival Caymmi), Odeon (Ernesto Nazareth) Mame eu quero
(Vicente Paiva e Jararaca).

Ou ento a Editora Irmos Vitale, que at hoje assevera em seu site que o que
garante sua [da msica] existncia, digamos, material, a edio de sua partitura e o
registro feito na entidade competente52 e define seu objeto nos mesmos termos da
anterior: divulga cada obra e administra comercialmente os respectivos direitos
autorais. Apela autoridade artstica, por fim: se Pixinguinha e Ary Barroso confiaram
a ela [a editora] algumas de suas obras-primas, porque sabiam exatamente o que estavam
fazendo. Mencione-se, nessa categoria, ainda, a Euterpe Editora e o Grupo Editorial
Arlequim, que foi recentemente notcia por no estar repassando ao filho de Nelson
Cavaquinho o percentual a ele devido da remunerao percebida pela execuo de Juzo
Final, tema de novela da TV Globo, de autoria de Nelson53.

50
Dono de uma editora musical, de uma produtora de shows e de um estdio de gravao, Djavan afirma
que espera manter um esprito "romntico" de produo na Luanda Records. (GORGULHO, 2004).
51
http://www.mangione.com.br/aeditora.html, acessado em 11.10.2015.
52
http://www.vitale.com.br/institucional/editora.asp acessado em 11.10.2015. flagrante o anacronismo
da declarao, uma vez que hoje j quase no se edita em partituras as composies de msica popular, e
a proteo jurdica de qualquer obra independe de registro.
53
http://odia.ig.com.br/noticia/rio-de-janeiro/2015-09-30/filho-de-nelson-cavaquinho-nao-recebe-por-
tema-de-a-regra-do-jogo.html, acessado em 15.10.2015.
20

Por fim, h as editoras de pequeno e mdio porte, chamadas independentes, cujas


pginas, ao contrrio das grandes gravadoras, tm a atividade editorial oferecida como
um servio aberto ao pblico. Nos textos de apresentao as expresses mais recorrentes
na definio da atividade econmica que desenvolvem administrao e direitos
autorais54. Muitas tm ferramentas de submisso por qualquer usurio de arquivos de
udio de msicas suas que queira editar, havendo preferncia por inditas. A editora
Dallas Music chega a disponibilizar a minuta do contrato de edio em seu site. Ao
descrever sua atividade, restringe-se, porm, a aceitao de msicas j gravadas ou ao
menos interpretadas por artistas de sucesso comprovado:

A edio de uma msica na editora Dallas Music garante a voc o recebimento


de seus direitos autorais - A Dallas Editora, associada ao CCB, vai cuidar de
seu patrimnio artstico - sua msica -, atuando junto ao ECAD atravs de seus
rgos afiliados. Alm disso, atuando como sua procuradora, cuidar de todos
os seus interesses, agilizando os processos contratuais para gravaes
comerciais, trilhas de cinema, teatro e TV, novelas, filmes, comerciais e
execues pblicas, acompanhando todos os trmites, das assinaturas de
contratos aos recebimentos de seus direitos.

Quando posso ou devo editar minha msica pela Dallas: A edio um


processo complexo, que gera custos administrativos. E uma editora no
poderia editar todas as msicas que so criadas ou compostas. Por isso, s
aceitamos para edio msicas que j estejam gravadas por cantor, dupla ou
banda j conhecida comercialmente ou com o compromisso formal de
gravao por cantor, dupla ou banda j conhecidos, de sucesso comprovado ou
em vias de lanamento nacional. No sero aceitos contratos de msicas
gravadas por cantores ou duplas no conhecidos no mercado, uma vez que os
custos teriam que ser repassados ao autor.

Como editar minha msica:

1) Envie um email para dallaseditora@ccb1.com.br informando seu


nome, telefones, o ttulo da msica e o nome do artista, dupla ou banda que
gravou ou vai gravar.

OBS: Se a msica ainda no foi gravada, informe o telefone e email


de contato do artista, para confirmao.

54
Atravs de nossa administrao eficiente, os compositores podero disponibilizar suas obras para
gravao...(http://www.gravadoravertical.com.br/editora.asp) ...disponibiliza os mais variados servios
administrativos e culturais... (http://www.donnalolla.com/#is-scroll) Paralelamente ao trabalho da
gravadora, a editora (...) a fez uma especialista na administrao de direitos autorais (...) e passou a
administrar tambm o catlogo da 3Pontas Edies Musicais... (http://www.dubas.net/pages/sobre); A
Edio Musical uma Cesso de Direitos para a Editoraadministrar e repassar os Direitos Autorais
da obra musical (...) para os compositores.(http://www.damascenomusic.com.br/editar) ...atua na rea
dos Direitos Autorais controlando e administrando obras ltero-musicais...
(http://www.humaitamusicpub.com.br/quem-somos); A JC Edies Musicais Ltda vem consolidando sua
participao (...) como administradora dos direitos autorais e fonomecnicos dos autores
(http://www.jcedicoesprisma.com); nossa atuao baseia-se na fiscalizao quanto a aplicao de critrios
legais e administrativos vigentes no Brasil e no exterior sobre o tema direito autoral, a fim de proporcionar
aos nossos clientes uma maximizao dos resultados provenientes da utilizao de seus repertrios
(http://www.minhaautoria.com.br).
21

O advogado Nehemias Gueiros Junior, em manual destinado especialmente a


msicos que pretendam ingressar no mercado, tambm tenta definir a atividade do editor
musical, em formulao que ser importante quando se v contrastar o contedo
obrigacional deste contrato com aquele da edio em sentido largo:

...administra as obras ltero-musicais que lhe so cedidas pelos


autores/compositores. O editor musical assume, pois (...) [a tarefa] de
administrar economicamente todo o repertrio de criaes musicais [pois]
tm maior poder de barganha e penetrao no mercado estabelecido. [...] e
oferecer aos seus autores/compositores contratados uma administrao
contbil e organizacional no mercado, bem como fomentar a abertura de
novas oportunidades comerciais de utilizao das obras sob seu controle
contratual.55

Um primeiro ponto a ser trazido a relevo o de que, como se pde notar, a


atividade editorial no se desenvolve, como outras atividades, alheia ao direito; pelo
contrrio, o fundamento de sua atuao a atribuio legal de um direito absoluto e
exclusivo aos compositores sobre uma obra musical, circulvel (e, portanto patrimonial)
que pode ento ser transferido aos editores, ou, mais precisamente, consistente num poder
de constituir um direito de explorao de uma obra para o editor, a que Ascarelli chama
uma concesso constitutiva56.

Em segundo lugar, difcil a delimitao do editor pelas atividades que


desenvolva, mesmo que o faamos apenas para o fim de determinar o sujeito jurdico do
contrato de edio musical. Justamente por procurar definir o sujeito do contrato que o
conceito jurdico na legislao vigente (Lei 9.610/98) pouco auxilia:

Art. 5 Para os efeitos dessa lei, considera-se:

X - editor - a pessoa fsica ou jurdica qual se atribui o direito exclusivo de


reproduo da obra e o dever de divulg-la, nos limites previstos no contrato
de edio.

H duas interpretaes possveis do tipo legal: (i) o editor aquele a que apenas
se atribui o direito exclusivo de reproduo, que poder ser ainda limitado por um contrato
de edio; (ii) o editor aquele que celebra um contrato de edio, sendo o ncleo desse
contrato a atribuio do direito de reproduo. Isoladamente, (i) seria a melhor

55
GUEIROS JR, 2000, p. 121 e 127. LIPSZYC; VILLALBA, 2009, p. 281: substancialmente diferente
da edio literria, j que nunca foi a edio de partituras a forma tpica de explorao dessas obras, mas
sim una relacin convencional mucho ms amplia y compleja entre autores y editores, nacidaenla poca
en que stosactuaban como promotores o empresrios de sus obras. A no-incluso de normas especiais,
porm, deixou s sociedades a misso de pressionar mudanas nas clausulas a princpio arbitrada pelos
editores.
56
ASCARELLI, 1970, p. 349-350 e p. 741.
22

interpretao. Porm quando lido ao lado do conceito legal do contrato de edio (art. 53,
Lei 9.610/98), que estabelece ficar o editor autorizado a publicar e explorar a obra, pende-
se para a interpretao (ii) pois de evidente maior abrangncia os direitos de publicao
e explorao que o de reproduo. A desvantagem aqui a tautologia da concluso de
que o sujeito editor do contrato de edio quem celebra esse contrato nessa posio.
Dentre os juristas, contudo, o nico que endossa essa orientao Daniel Campello
Queiroz57.

Qualquer dos entendimentos passar por problemas na anlise que segue. Isso j
se pode observar da simples enunciao pelos prprios editores a respeito do que consiste
sua atividade.

Finalmente, no contrato especificamente da edio musical, ainda que a lei


permita, no tenho conhecimento de um sequer editor pessoa fsica, assim que tomo a
liberdade de assumir ser o editor pessoa jurdica empresarial.

3. COMPOSITORES

Nesta seo, seria intil tentar uma definio extra-jurdica do compositor


musical, pois que, alm de desnecessria ao nosso propsito, impossvel. O que de valia
afirmar que as noes de que derivam os conceitos jurdicos hoje presentes na legislao
autoral esto em grande parte ligados esttica romntica oitocentista do gnio criador.
verdade que mesmo no imaginrio popular, diversamente da conscincia do artista,
ainda se apela inconscincia sonmbula desse criador, sacralizando o artstico, o que
mostra ser o conceito de gnio concebido do ponto de vista do observador, do ponto de
vista daquele que julga: para poder julgar, sobrenaturaliza seus critrios. Porm, a
autocompreenso do criador continua bem mais sbria. Ele v possibilidades de fazer e

57
Assim opina QUEIROZ, 2013, p. 80: O contrato de edio, dessa forma, a espcie de contrato (...)
indicada pelo legislador para ser firmado entre compositores e editoras musicais. Ao estabelecer a
possibilidade de que as partes, e principalmente o compositor (...), possam cobrar entre si as atividades de
divulgao e administrao do repertrio, a serem realizadas em decorrncia da assinatura desse contrato,
demonstra-se a preocupao do legislador em que essa espcie de contrato fosse a mais abundante para o
modelo de negcio em que o compositor contrata a editora para cuidar de seu catlogo de obras musicais
e/ou ltero-musicais. No sem razo, a atividade empresarial de edio musical, e no de cessionria
musical, e o nome comercial das sociedades empresrias contem, via de regra, a expresso edio musical.
Em sentido contrrio: CHAVES, 1975, p. 44; MATTIA, 1975, p. 30-35; BOBBIO, 1951, p. 40; PONTES
DE MIRANDA (1984, t. LXIV, 4.830, 2, p. 330: Sempre que se fala de editor sem que o contrato entre
o autor e le seja contrato de edio, emprega-se a expresso como indicativa de profissionalidade, e no
de figurante em contrato de edio.
23

de poder e questes de tcnica mesmo onde o observador procura inspirao, mistrio


e significado profundo.58

Ainda que a produo reconhecida socialmente como artstica venha se


desvencilhando da profissionalidade e que as normas sobre direitos de autor no sejam
um estatuto profissional59, no iremos considerar compositores aqui o sujeito que
componha pontualmente, sem ter na composio musical uma atividade sua
minimamente racionalizada como forma de produo de riqueza. Estamos falando aqui
essencialmente de interesses econmicos, de um tipo relao desenvolvida entre
empresas dedicadas difuso de msica e pessoas que dedicam uma dada parcela de seu
tempo disponvel construo de estruturaes reconhecveis, interpretveis e
performveis por outros msicos ou ele prprio, que buscam tanto a difuso que uma
empresa com estrutura voltada a esse propsito capaz de proporcionar quanto a aferio,
mesmo que secundria, de algum tipo de riqueza nesse processo. Ademais, aqueles que
reconhecemos socialmente como compositores tendem a dedicar-se a esse ofcio de forma
no-eventual e sobre essa parcela de indivduos que o nosso interesse se volta.60

Parto, dessa forma, de um tipo-ideal de indivduo: aquele que se dedica com


alguma seriedade atividade socialmente reconhecida como composio musical,
sendo obviamente desnecessrio que essa dedicao seja exclusiva.

A nossa ordem constitucional no permite mais, como em qualquer instncia


poltica que adentre, a sacralizao do indivduo, seja como proprietrio, seja como
empresrio, seja, igualmente, como criador. Como j sinteticamente afirmei, a tutela da
relao que tem a obra com a personalidade j est contemplada na tutela geral da
maternidade de suas aes, apenas especificadas na lei especial. A disciplina especfica
dessa obra, que concede direitos de explorao econmica, regula essas relaes como
regula qualquer outro bem econmica e culturalmente relevante.

58
GADAMER, 2013, p. 144-146.
59
MORAES, 1976, p. 22-23; p. 57; p. 94: Artista no aqui o profissional, mas qualquer pessoa;
60
Um recente estudo do GPOPAI da USP sobre o mercado da msica no Brasil constatou que se por um
lado, podemos dizer que a maioria dos msicos no vive para a msica e que, portanto, sobre eles e
sobre a necessidade de profissionalizao desses artistas que deve incidir uma parte das polticas pblicas
para a msica por outro, preciso reconhecer que entre a minoria que se dedica exclusivamente
msica que est a maior parte dos criadores, ou seja, dos detentores de direitos autorais, objeto deste
relatrio (Uma anlise qualitativa do mercado de msica no Brasil: para alm das falsas dicotomias. So
Paulo, 2010, p. 56, disponvel em <http://www.gpopai.usp.br/novo/IMG/pdf/relatorio-musica-gpopai-
2010.pdf>, acessado em 10/06/2015).
24

4. OBRAS MUSICAIS

Entretanto, o objeto das prestaes das obrigaes do contrato no ser essa


atividade compositiva. Se assim fosse, estaramos falando de um contrato de trabalho61.
A Lei 9.610/98 encara o autor/compositor do ponto de vista liberal, tanto que oferece uma
definio de autor vazia, que nada mais faz que remeter definio de obra literria,
artstica ou cientfica (art. 11). Esse sistema jurdico, portanto, no um sistema protetivo
do autor e de sua atividade, mas do bem social-econmico chamado obra62. A respeito
delas, o art. 7 expressa serem obras intelectuais protegidas as criaes do esprito
dotadas de forma no mundo, a que se segue uma lista exemplificativa. Criao do esprito
terminologia bastante carregada, como j referido, afeita ideia do criador cujas obras
so objetos imaginrios derivados diretamente de seu esprito, e que, porque participantes
de sua personalidade, isto , de sua liberdade, imodificveis pela vontade alheia. Falta
lei um conceito propriamente jurdico de obra.

Concedo que a noo de obra de arte e de autoria encontram-se em


reconstruo no nosso mundo cultural. Porm, para os fins da presente discusso no
atrapalham substancialmente, por ainda subsistirem no mbito de aplicao do tipo
contratual examinado e, mais importante, comporem a base de sua construo histrica,
sendo essenciais compreenso de sua estrutura. Revela-se at hoje na primazia na
msica popular do intrprete cantautor, aquele que cria e executa canes (nos anos 70 as
gravadoras explicitamente buscavam, como meio de enxugar despesas, intrpretes jovens
com esse perfil)63. Nos referimos ainda a objetos imaginrios com caractersticas que se
percebem como conservadas de uma transformao a outra (arranjo, orquestrao,
verso) e que se denomina msica, tema ou cano. Essa constncia menos rgida que
a da pea clssica. O contrato de edio sempre se refere individualmente a um desses
objetos imaginrios e nunca ao conjunto das atividades de um msico, o que estaria j no
campo do direito do trabalho.

61
O que no quer evidentemente dizer que no interesse ao direito de autor pelos resultados protegveis da
atividade criadora decorrente de um contrato de trabalho, o que, pelo contrrio, assunto dos mais
discutidos. Do ponto de vista do direito de autor, porm, o interesse reside ainda nessas obras, e s se
debrua sobre as questes trabalhistas quando ao regime jurdico a elas aplicvel digam respeito. Por todos,
PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais: Os Direitos Autorais do Trabalhador. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.
62
MORAES, 1976, p. 22-23.
63
Ver MORELLI, 2009, p. 101 e ss,
25

5. CONCLUSES PARCIAIS

A fim de resumir o esboado e pr uma base para o desenvolvimento do que


se segue, apresento uma caracterizao provisria do acordo de vontades de cuja veste
jurdica estudarei continuao:

(i) Uma parte A, que, frente a uma dada estrutura econmica, se coloca como
indivduo do tipo social compositor, isto , algum cuja atividade,
economicamente central ou no, a de organizao de estruturas de
pensamento passveis de performance, por si ou outros msicos, atravs
de propagao sonora, qualificada socialmente como musical, de forma
a se comunicar com um dado pblico (finalidade objetiva da sua
atividade).

(ii) Uma parte B cuja atividade economicamente central consiste na


organizao de meios pelos quais a comunicao que objeto da atividade
da parte A possa se dar, em grande ou mdia escala64, administrando-os
em nome daquela parte, pelo fato da inviabilidade dessa administrao e
controle por parte de A sem que fique prejudicado o desempenho de sua
atividade central. A parte B, portanto, ser intermediria entre a parte A e,
imediatamente, as instncias de produo, distribuio e consagrao,
mediatamente, o pblico, cujas necessidades dever satisfazer65.

O objeto desse acordo um bem imaterial resultante da atividade de A, mas com


ela no identificvel, que apesar de imaginrio, existe objetivamente
(intersubjetivamente), comumente chamado msica, cano ou pea. Esse objeto pode
ser existente ou que venha a existir (determinado ou determinvel).

O interesse em contratar da parte A deriva essencialmente da impossibilidade de


realizao de todos os atos necessrios consecuo de sua atividade (a comunicao ao
pblico do que produz, mediante uma dada remunerao) pois de praxe no detm o
tempo e a afinidade com o mercado da msica para bem gerenciar a utilizao de seu

64
Considerarei aqui tanto as grandes (pertencentes a gravadoras multinacionais) quanto as pequenas
editoras (autnomas ou ligadas a gravadoras independentes), pois que o contrato, ainda que mais flexvel
nas pequenas, mantm as mesmas caractersticas centrais.
65
J a Conveno de Berna (art. 3,3), de 1886, considerava parte essencial do conceito de publicao a
posta de exemplares disposio do pblico de modo a satisfazer suas necessidades.
26

trabalho66. O interesse em contratar da parte B est na possibilidade de lucro a partir da


realizao desses atos.

Entre esses dois interesses joga papel central um terceiro: justamente aquele do
pblico, que o outro sujeito da relao de comunicao musical que objeto da atividade
de A. Os indivduos que compem esse ncleo de interesses, porm, indeterminado e
mutvel: em potncia, toda a humanidade; em ato, uma exgua parcela dela. Ainda que s
prprias partes seja uma comunidade, em grande medida, annima, seus interesses que
respaldam no s o planejamento econmico, mas a prpria regulao jurdica da relao
entre as partes contratantes. So terceiros, por um lado, afetados e, por outro,
condicionantes dos termos dessa relao.

Longe da esfera dos interesses de cada interveniente, porm, possvel dizer que
a inteno comum das partes a divulgao de uma obra musical, o que se coaduna com
o interesse do pblico, sendo essa a funo econmico-social do contrato, sua causa, em
suma67. Desse ponto de vista, a justificao que promove por um lado a proteo
patrimonial do autor na forma de um direito absoluto negocivel ser a mesma que exige
por outro o comprometimento do Estado com a livre possibilidade de utilizao da obra,
isto , a promoo do acesso pblico produo cultural. o que est expresso no art.
215 da CF/88: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso
s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais.

66
ASCENSO, 1997, n 266, III, p. 359; BITTAR, 1977, p. 29; FRAGOSO, 2009, p. 225; BITTAR, 2013,
p 82; TRABUCO, 2011, p. 275; ESPNOLA, 1957, p. 52; GUEIROS, p. 122 e 171: alguns poucos autores
insistem em autorizar diretamente todas suas msicas, mas isto se torna muito difcil de administrar
(GUEIROS, 2000, p. 171). Alguns poucos compositores brasileiros chegaram a constituir empresas editoras
em seu nome (Gilberto Gil, Caetano Veloso, Chico Buarque, Milton Nascimento, Jobim), quase todos por
proposta do empresrio Andr Midani. Porm, no desse tipo de situao que tratamos: eram msicos j
estabelecidos e com poder de deciso no mercado. A estratgia de Midani foi, confessadamente, oferecer
algo que a concorrncia no pudesse igualar para garantir a permanncia deles na companhia, a
Phonogram. (MIDANI, 2008, p. 95).
67
GOMES, 2007, 403; MANSO, 1988, n. 43 e 48, p. 49 e 55.
27

CAPTULO II

DELINEAMENTO JURDICO DO CONTRATO DE EDIO EM GERAL

1. INTRODUO AO CAPTULO

As estruturas do direito positivo no so neutras. Mesmo no mbito da autonomia


privada, em que vige a regra geral de aprovao e proteo em princpio dos preceitos
autoimpostos por sujeitos capazes, em suas relaes com outros sujeitos capazes, elas
selecionam e legitimam prticas sociais ou projetam nessas prticas significados
funcionais, segundo ideologias oficialmente colocadas.

A influncia da teoria do negcio jurdico de Emilio Betti se faz extensamente


presente no nosso direito legislado e nas nossas reflexes sobre as prticas negociais.
Costumamos entender a autonomia privada como autorregulao de interesses, ocorrida
na vida social por iniciativa espontnea dos sujeitos, que formulam preceitos de ao
recproca, ligados a seus fins prticos, que o direito pode ou no acolher, traduzindo-os
em termos de relaes jurdicas68, enquanto correspondam a uma funo econmico-
social tpica.69

A regulao jurdica de uma relao contratual no enuncia, portanto, juzos de


fato a respeito de como ele se desenvolve (descrio), mas juzos de valor a respeito de
como um vnculo contratual deve se desenvolver (prescrio). Esta regulao se dar pela
imposio de certos direitos e deveres no contedo daquilo que ser pactuado pelas partes
no exerccio de sua autonomia privada.

Na apreciao do contrato de edio musical, porque se faz propcio, procurarei


encarar a relao contratual do ponto de vista reverso. Observar como os agentes
econmicos, sujeitos de direito para ns, partem da disciplina positiva e constroem a partir
do seu interior novas prticas ou encontram na estrutura dessa disciplina esquemas
cmodos de legitimao de seus interesses. Propcio porque a forma contratual que se
construiu no mbito da edio musical um exemplo claro de um caso em que a
autonomia privada, por assim dizer, selecionou um tipo contratual, cuja estrutura jurdica
j existente (o contrato de edio, tipificado desde o CC/1916, mas j regulado em parte

68
BETTI, 2007, p. 343-345.
69
BETTI, 1956, p. 119-121, 133-139, 140-141.
28

na Lei 496/1898) serviu de ponto de partida para um posterior amoldamento s suas


necessidades prticas. Basicamente, podemos aqui falar de uma tipicidade social posterior
tipicidade legal, mas que ao final volta a, causando demandas de resoluo, moldar a
tipicidade legal. A metamorfose do contrato a partir da disciplina positiva da edio em
geral e as especificidades dessa disciplina o que se estudar a partir de agora.

2. CONTRATOS SOBRE DIREITOS DE AUTOR: ESPECIFICIDADES

2.1.Uma disciplina protetiva?

Aqules motivos todos que deram ao contrato de trabalho, na legislao


especfica, uma nova configurao ante a hipossuficincia do trabalhador (...)
fundamentam a necessidade de, para proteger o criador de obras intelectuais,
dispor a lei de preceitos imperativos, essenciais proteo visada.

Assim escreveu o desembargador Milton Sebastio Barbosa, na justificativa de


seu Anteprojeto de Cdigo de Direito do Autor e Direitos Conexos70, que, revisado junto
de Antnio Chaves, e a seguir radicalmente reduzido e reescrito por Moreira Alves, em
regime de urgncia, veio a resultar na primeira lei autnoma de direitos autorais
(LDA/73), cuja estrutura e principais preceitos seguem conservados na atual legislao
(LDA/98)71.

Tudo leva a crer que, de fato, a lei, em geral, e a tipificao e regulao dos
contratos de edio, em especial, de forma a restringir em parte a incidncia das normas
do ordenamento jurdico que regulam os contratos em geral, seguiu a mesma tendncia
mitigadora do desequilbrio factual de poder (poltico, cultural ou econmico) entre as
partes que embasou a construo de ramos como o Direito do Trabalho e o Direito do
Consumidor. , pois, orientada proteo do autor, considerada, a priori, em situao
econmica menos favorvel em relao s editoras. Pensa-se, em especial, no compositor
novato, que no plano dos fatos tem frequentemente pouco ou nenhum poder de barganha,
junto a muitas necessidades imediatas72.

70
BARBOSA, Milton Sebastio. Anteprojeto de Cdigo do Direito do Autor e Direitos Conexos In:
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, n. 113, 16 jun. 1967. Seo I - Parte I, suplemento, p. 6.
71
CHAVES, 1977, p. 3-4; CHAVES, 1987, p. 32-38.
72
VEGA, 1949, p. 94; MATTIA, 1975, p. 16., p. 79-87; MANSO, 1989, p. 100; PONTES, 2009, p. 78;
BITTAR, 2013, n. 98, p. 112; MORAES, 1977, p. 73-74; GUEIROS JR, 2000, p. 121-122, 214. O
compositor Ludwig SPOHR, em 1861: Para consolo do jovem compositor que no consegue encontrar
editor para a sua primeira obra, podem ser mencionadas as condies impostas pela citada firma de modo
a empreender a publicao. Renunciei a todas as pretenses de pagamento, contentando-me com receber
29

A indstria fonogrfica no Brasil se desenvolveu aceleradamente a partir da


dcada de 1950, quando as grandes gravadoras aqui se estabeleceram por meio de filiais.
Frente ao poder econmico, que inclua a deteno quase exclusiva dos meios de difuso
de um fonograma, ou de sua contratao, o originador de obra musical que quisesse
reproduzi-la atravs de discos passou a ser submetido a verdadeiros contratos de adeso73,
sendo sua posio contratual comparvel do consumidor, motivo por que a lei cercou o
direito de livre disposio das partes de uma srie de presunes e diretivas legais de
interpretao. So exemplos atuais os artigos 4, 49, V, 50, 56 e 78, da atual lei autoral
(Lei n. 9.610/98).

A atual lei tambm refora o tempo inteiro se tratar da positivao de um direito


protetivo, ainda que no deixe claro sobre o que recai essa proteo: ora diz que sobre
o prprio autor (art. 2, art. 11, nico) e os artistas intrpretes ou executantes (art. 89,
1), ora sobre a obra (art. 7, art. 10, art. 41, nico, art. 107. Art. 112), ora sobre os
prprios direitos (art. 2, par. nico, art. 18, art. 44, art. 45, art. 89, art. 96, art. 112), alm
de fazer outros usos nada uniformes da expresso proteo (art. 9, art. 10, nico, art.
17, art. 79).

Diz-se, ademais, que esse carter se faz sentir em especial nos artigos que orientam
a interpretao dos negcios jurdicos que envolvam direitos de autor, determinando sua
interpretao restritiva (art. 474 e art. 49,VI75), isto , uma derrogao da norma geral do
CC/2002, art. 112, que determina o atendimento prioritrio inteno comum das partes
em detrimento do sentido literal da linguagem. Parece frgil a argumentao em favor
da protetividade desses dispositivos76. A interpretao restritiva por si s, que o que se

apenas alguns exemplares. No entanto, a firma exigiu que eu comprasse 100 exemplares pela metade do
preo de venda. A princpio o meu orgulho de adolescente revoltou-se contra condies to desonrosas,
como eu achava. Mas o desejo de ver a publicao do concerto falou to alto que, aps nossa volta a
Brunswick, pude presentear o meu duque com um exemplar, na esperana de que ele me fizesse um
presente.(Autobiography, Cassel, 1861, apud RAYNOR, 1982, p. 391)
73
ASCENSO, 1997, n 275, p. 371.
74
LDA/98, art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
Semelhante ao art. 3 LDA/73.
75
LDA, 98, art. 49, VI no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser
interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao
cumprimento da finalidade do contrato. Esse dispositivo parece at uma resposta direta crtica lanada
por ASCENSO (1997, n 147, I e 276, p. 373-374) interpretao restritiva genrica da LDA/73.
Propunha l ele, inspirado na doutrina alem (Ulmer, Schweyer), para a qual mede-se pelo fim da alienao
o mbito das faculdades de que se dispe) (nota 393), o que chama de uma disposio funcional.
76
BARBOSA, 2013, p. 945: As regras de interpretao restritiva da lei autoral de alcance so unilaterais,
eis que se dirigem ao autor (que se presume hipossuficiente)
30

faz presente na lei, pode muito bem ser desfavorvel ao compositor se encaramos
estritamente no sentido de literalmente. o que pensa Oliveira Ascenso:

Todo o ato tem o seu contedo, seu esprito. Procurar nele apenas o que
expresso (...) no se justifica mais no Direito de Autor que qualquer outro
ramo, e tanto prejudica o autor como os utentes. O Direito de Autor ganha
assim um contorno de direito de privilgio, em sentido prprio. S atende
defesa do autor e no disciplina justa da relao em que este intervenha. (...).
Estas regras vo beneficiar afinal entidades que no participam j da
fragilidade em que se presume incorrer o autor nomeadamente as empresas
a quem este transmite o seu direito!

J Denis Borges Barbosa tenta conformar a um entendimento protetivo o


dispositivo: o estrito da interpretao seria o resguardo apenas do necessrio e
inescapvel, sem acrescer alm disso o que constrange a parte mais fraca, com a
ressalva de que nos negcios entre empresas, sendo uma delas cessionria (titular
derivada) de direitos de autor, logicamente no se aplicaria tal disposio77.

Concordando ou no com tal interpretao da regra de interpretao, o que h de


ficar bastante claro que no se trata a LDA/98 de um estatuto profissional do artista
como se tratasse de uma categoria profissional especfica, at mesmo porque considera
autor toda e qualquer pessoa que crie alguma coisa, seja como ofcio, seja pontualmente,
a demonstrar que a proteo recai, como j pude dizer anteriormente, sobre a obra
considerada como um objeto externo ao sujeito.78

Na Argentina, em contraste com a nossa lei, o carter protetivo bem mais claro
para seus juristas em relao aos contratos sobre criaes artsticas. Para Delia Lipszyc,
h os seguintes motivos para isso: a) a imaterialidade da obra no permite sua tutela fsica;
b) a situao do autor , geralmente, de debilidade, pois que o impulso criador depende
da comunicao ao pblico mas as habilidades do trabalho intelectual no so as mesmas
requeridas para explorar comercialmente a obra; c) a oferta de obras muito superior
demanda. Ela defende, com suporte na lei argentina, a aplicao de princpios anlogos
aos do direito do trabalho a esses contratos, como a nulidade e substituio das clusulas
que suprimam direitos legais ou convencionados coletivamente pelas

77
BARBOSA, 2013, p. 952: O que aproveita, protetivamente, o sambista talentoso, mas desprotegido em
face da multinacional de comunicao, no vai favorecer sem razo a empresa profissional, organizada,
de projeo econmica, experimentada em mirades de negcios de teor comparvel, que s titular, e no
autor, de criaes expressivas.
78
MORAES, 1976, p. 22-23; p. 57; p. 94: Artista no aqui o profissional, mas qualquer pessoa;
Conquanto os profissionais se beneficiem dele, o novo ordenamento nada tem de ver com as relaes de
trabalho dos artistas, seno com a produo intelectual, e apenas enquanto tal. Trata-se, portanto, de um
ordenamento civil comum
31

sociedades/associaes79, a excluso de quaisquer presunes contrrias ao autor80 a


presuno de onerosidade, a j vista interpretao restritiva e at mesmo um curioso in
dubio pro auctore.81

Alguns desses princpios so de fato acolhidos por nossa legislao, mas no


foram alados qualidade de componentes de um sistema normativo autnomo cujo
objetivo seja a proteo dos autores na negociao de seus direitos. Seria de grande
desperdcio dogmtico e legislativo, apenas em razo da adesividade dos contratos
praticados no meio e da inexperincia dos artistas novatos frente s corporaes
exploradoras de suas obras, empreender regime jurdico especial, quando no plano do
direito comum conquistou-se nos ltimos anos tanto a interpretao favorvel ao aderente
(art. 424, CC/2002) quanto o estabelecimento da leso como causa legtima de de reviso
ou anulao dos contratos manifestamente desproporcionais celebrados por pessoa
inexperiente (art. 157, CC/2002).

2.2. Desenvolvimento dos efeitos desses contratos na legislao brasileira

Uma observao preliminar: como o contrato de edio historicamente tido


como contrato paradigma sobre direitos de autor82, na discusso sobre os efeitos desses
contratos inevitavelmente o estarei acompanhando de perto.

O Captulo V do Ttulo III da LDA/98 trata da transferncia dos direitos de autor,


mas utiliza vrias palavras que deixam a dever clareza a respeito do seu significado.
Admitida a transferncia a terceiros, pelo autor ou seus sucessores, o art. 49 especifica os
meios de transferncia: licenciamento, concesso, cesso, ou por outros meios admitidos
em direito. No so definidos os efeitos prprios de cada uma dessas modalidades, e,
alm do mais, abre-se a janela para quaisquer outras admitidas em direito, ainda que se
ignore quais sejam.

Resulta essa tipologia de uma emenda proposta pelos deputados Jandira Feghali e
Jose Genuno, e aprovada, para reforma do antigo art. 52, LDA/73, que referia apenas

79
MANSO, 1988, n. 57, p. 60, opinava pela importncia de institucionalizao da negociao coletiva dos
contratos-padro, para que as condies essenciais sejam debatidas de forma equitativa.
80
LIPSZYC; VILLALBA, 2009, p. 260-263.
81
Ibidem, p. 263-268.
82
MORAES, 1976, n 111, p. 157-158: A edio constitui o typus adequado a toda difuso de obra
intelectual [...] o que mais importa no se perder de vista a estrutura fundamental da edio em cada uma
das modalidades particulares, para que no se perca de vista o sentido nico que as informa a todas: a
realizao do direito de publicar.; BRANCO; PARANAGU, 2009, p. 103. MANSO, 1988, n. 35,p. 45.
32

cesso, com a finalidade de explicitar na lei alternativas transferncia da titularidade,


que havia sido por anos smbolo do controle hegemnico das grandes editoras e
fundamento da formao de seus catlogos gigantescos. Contudo, mantiveram-se os
artigos e incisos referindo-se s cesso, alterando-se apenas o ttulo do captulo para
Da Transferncia, e elencando-se no incio as trs hipteses por demais vagas j
apontadas. Tecnicamente, foi alterao pouco interessante, pois alm de trocar cesso
por transferncia o que, a rigor, se trata da mesma coisa, no definiu as novas espcies,
aventando-as a ttulo exemplificativo apenas. A abolio da expresso outros meios
admitidos em direito e a adio de um artigo que fornea a definio da licena (que ,
pelo texto, objeto da concesso e no outra espcie) so ponto importante do projeto de
lei 3.133/2012:

Art. 49-A. O autor ou titular de direitos patrimoniais poder conceder a


terceiros, sem que se caracterize transferncia de titularidade dos direitos,
licena que se reger pelas estipulaes do respectivo contrato e pelas
disposies previstas neste captulo, quando aplicveis. 1. Decorrido o prazo
previsto no instrumento, os direitos autorais retornam obrigatoriamente ao
controle econmico do titular originrio ou de seus sucessores,
independentemente de possveis dvidas ou outras obrigaes pendentes entre
as partes contratantes83. 2. Salvo estipulao contratual expressa em
contrrio, a licena se presume no exclusiva. 3. Na hiptese de no haver
estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco anos.

No anteprojeto apresentado aps consulta pblica pelo Ministrio da Cultura,


constava ainda a incluso no art. 5, que fornece definies, a seguinte:

XV - licena - a autorizao dada a determinada pessoa, mediante remunerao


ou no, para exercer certos direitos de explorar ou utilizar a obra intelectual,
nos termos e condies fixados no contrato, sem que se caracterize
transferncia de titularidade dos direitos.

Quanto aos conceitos jurdicos que tratam dos efeitos dos contratos, o material
legislativo historicamente inconsistente, mas tentaremos brevemente reconstruir a sua
formao. Desde a primeira lei destinada regulao do direito de autor declarado na
Constituio de 1891, os direitos autorais so equivalidos a bens, e por isso cessveis84.
Essa nomenclatura (cesso) tinha por razo a fuga do paradigma da propriedade, pela
acentuao de uma viso do direito autoral como privilgio temporrio conferido pelo

83
Quando analisarmos as clusulas, veremos que esse projeto de determinao legal resposta direta a uma
prtica recorrente entre as editoras que aprisionava os compositores ao contrato, que era automaticamente
prorrogado enquanto os rendimentos da obra no superassem o valor pago a ttulo de adiantamento.
84
Lei 496/1898, art. 4, bem como em todos estatutos normativos posteriores: CC/1916, art. 48, III; LDA/73
art. 2 e 52; LDA/98, art. 3 e 49;
33

Estado85; temporria tambm era a tal cesso, que esgotava no prazo legal de 30 anos,
voltando titularidade do autor automaticamente (art. 4, 1). Essa cesso era claramente
a nica forma prevista para a explorao econmica por qualquer meio, sendo seu
paradigma o contrato de edio (art. 6). Sustenta isso a continuao do mesmo artigo
com disposies sobre a edio, reservando ao autor a prerrogativa de emenda ou reforma
para edies futuras, e mesmo da sua resilio unilateral, mediante compensao
pecuniria (2)86, e impondo ao editor cessionrio o dever de prestar contas do nmero
de exemplares e do preo de cada tiragem87 e de modificar a obra (3, art. 5).

O termo cesso manteve-se mesmo quando o CC/1916 fez dos direitos de autor
espcie da propriedade, mantendo, no geral, todas as normas presentes na lei especial (art.
649, 659, 1.350, 1.357), com a diferena de aparentemente abandonar a elasticidade do
antigo art. 4, 1. A mudana mais importante foi a integrao do contrato de edio no
Livro III, do Direito das Obrigaes (arts. 1.346-1.358), levando muitos a afirmar que o
efeito do contrato no era mais translativo, mas puramente obrigacional, isto ,
constitutivo de liberdades, poderes, direitos e deveres: no plano principal, ao editor,
nasceriam os deveres de reproduzir e divulgar mecanicamente a obra para tal sendo
necessrias as liberdades (derivada da autorizao do autor) e direitos (correlativo ao deve
de exclusividade) de public-la (mesmo contedo do dever, i.e., reproduzir e publicar) e
explor-la economicamente (art. 1.346) alm de pagar remunerao88 (art. 1.353); e ao
autor, os direitos correlativos aos deveres do editor, isto , de ter a obra publicada e de
ser remunerado, e o dever de abster-se de exercer a liberdade de dispor de sua obra

85
Assim dizia o autor da Lei 496/1898, Medeiros de Albuquerque: Se um autor escreve um poema, um
romance, qualquer obra literria e guarda em casa, ningum discute: uma propriedade sua. Mas, se ele
comea a imprimir e dar o seu trabalho aos outros para tambm o gozarem, j a situao no a mesma.
Se porm, se consulta a psicologia, verifica-se que o trabalho de inveno (...) absolutamente da mesma
natureza. Injusto, portanto, fazer leis diferentes para casos iguais. O meu projeto, mais tarde convertido por
lei, visava igualar em teoria o que era igual na prtica. Por isso dava a cada livro um privilgio de 50 anos.
Privilgio absolutamente do gnero das patentes industriais. (SANCHES, 1999, p. 8)
86
Art. 4 Os direitos de autor so moveis, cessiveis e transmissiveis no todo ou em parte e passam aos
herdeiros, segundo as regras de direito. 1 A cesso entre vivos no valer por mais de trinta annos, findos
os quaes o autor recobrar seus direitos, si ainda existir. 2 Fica sempre salvo ao autor, por occasio de
cada nova edio, emendar ou reformar sua obra, ou rehaver seus direitos sobre ella, comtanto que restitua
ao cessionario o que delle houver recebido em pagamento, metade do valor liquido da edio anterior.
87
Obviamente, poca nem se cogitava de outro tipo de distribuio que no a edio em papel.
88
Potes de Miranda, 1984, t. LXIV, 4.829, p. 328, admite, contra legema possibilidade de ausncia de
remunerao, pois com a contraprestao da atividade (dever de reproduzir e divulgar) j estaria satisfeita
a bilateralidade do contrato: a prestao do editor pode ser dinheiro, ou outro valor; ou no haver prestao
e tem-se, a, o contrato de edio sem remunerao, ou o negcio misto com doao. No mesmo sentido,
BOBBIO, 1951, p. 32 (ver neste trabalho a discusso no ponto III, 1.6).
34

correlativo exclusividade do autor (art. 1.34989). Estabeleceu o cdigo, tambm, uma


extensa gama de deveres secundrios.

aqui que se aventa, portanto, uma nova possibilidade de efeito dos contratos
sobre obras. A edio no mais comporta cesso: o que se d o nascimento de obrigaes
ex contratctu, afinal, tratando-se agora o direito exclusivo do autor de direito de
propriedade, portanto livremente circulvel, operaria, no caso de transferncia, compra e
venda como qualquer outra. isso que concebeu Pontes de Miranda ao analisar a estrutura
legislativa da edio:

O sistema jurdico brasileiro concebeu como direito real a propriedade


intelectual, porm no o direito de edio. Para que haja transferncia da
propriedade intelectual, em virtude de contrato de compra-e-venda e acrdo de
transmisso, preciso que se componham os pressupostos do contrato de
compra-e-venda, que causal, e os do acrdo de transmisso. 90

Os direitos que tem o editor, em virtude do contrato de edio, so direitos que


lhe nasceram. O autor no lhe transferiu o direito de propriedade, nem qualquer
direito real sbre o bem incorpreo.91

Teramos agora, ento, dois efeitos possveis para contratos sobre obras
protegidas: cesso (transmisso da titularidade dos direitos no se cogita ainda de
transmisso parcial) ou a constituio de direitos de explorao ex contractu para o editor.

Mas h dois artigos que me fazem pensar que ainda aqui no Cdigo Civil de 1916
a edio s se opera por meio de cesso e que essa continua sendo a mesma cesso elstica
da Lei 496/1898. Primeiro, o art. 659: A cesso (...) no transmite o direito de modific-
la. Mas este poder ser exercido pelo autor, em cada edio sucessiva, respeitados os do
editor; salvo melhor juzo, o que se est a dizer claro: ainda que tenha transmitido
direitos de publicao (h alienao), reserva-se ao autor o de modificao. Em segundo
lugar, o art. 1.349, ao determinar que na vigncia da edio o autor no poder dispor da
obra no todo, ou em parte, sugere que no contrato de edio o que h cesso, pois,
obstada a disposio, os efeitos so similares queles da antiga cesso.

Assim, a novidade do Cdigo patrimonialista seria que, sendo agora o direito de


autor propriedade, seria passvel assim de ser objeto de compra e venda92. A cesso dos
direitos ainda o efeito do contrato de edio: transfere-se a titularidade dos direitos de

89
Art. 1.349. Enquanto no se esgotarem as edies a que tiver direito, no poder o autor dispor da obra
no todo, ou em parte.
90
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. LXIV, 4.828, p. 321;
91
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. LXIV, 4.834, p. 344;
92
E isso aceito por aqueles juristas que escreveram sobre sua vigncia.
35

publicao, mas sempre dotada daquela elasticidade, ou seja, a tendncia a sempre


retornar titularidade do autor93. Clvis Bevilqua explicita isso: , porm, na cesso de
direito de publicar que se acha o elemento prprio do contrato de edio94. Minha
hiptese que poca do CC/1916 eram to poucos os direitos exercveis pelo autor que
no chegava a causar grandes cogitaes a transferncia da titularidade ao editor, por
tempo determinado ou determinvel. No havia ainda as sociedades de arrecadao e
distribuio de direitos de execuo e representao pblicas, no havia ainda o rdio,
no havia ainda a indstria do disco, tampouco a televiso. As nicas outras modalidades
que j se faziam possveis eram as de transformao (traduo, arranjo, orquestrao,
traduo), que, por constiturem obras novas, no entravam no contrato de edio95.

O advento de todas essas novas modalidades de explorao econmica ao longo


da primeira metade do sculo deve ter chamado ateno para uma segmentao dos
direitos de autorizao de reproduo e publicao, e da compartimentao jurdica de
suas titularidades, j que a remunerao para cada um recairia sobre os diferentes
responsveis.

Nesse movimento, o instituto da cesso vai se identificando ao da compra e


venda96 e vrias solues vo surgindo. Uma delas a j mencionada de Pontes de
Miranda, que considera os direitos nascidos para o editor puramente obrigacionais. Ele
no d conta porm, de explicar a exclusividade e a oponibilidade a terceiros
independente de registro97 de que goza o editor, e chega inclusive a sustentar a no-
essencialidade da exclusividade para o tipo contratual98.

93
Art. 1.351. No caso de nova edio ou tiragem, no havendo acordo entre as partes contratantes sobre a
maneira de exercerem seus direitos, poder qualquer delas rescindir o contrato, sem prejuzo da edio
anterior. Art. 1.352. Se, esgotada a ltima edio, o editor, com direito outra, a no levar a efeito, poder o
autor intima-lo judicialmente a que o faa em certo prazo, sob pena de perder aquele direito.
94
BEVILQUA, 1896, 155, p. 377.
95
BOBBIO, 1951, n 40, p. 28, p. 32: evidente que por edio e publicao o Cdigo Civil entende a
reproduo grfica em uso quasi exclusivo em torno de 1900. Adiante: edio fonomecnica e
sincronizao (para cinema) constituem um processo reprodutivo completo, e que o correspondente direito
autoral deixa sobreviver, para o autor, os direitos eu correspondem aos processos sucessivos (n 65, p. 45-
46)
96
BOBBIO, 1951, n 58, p. 42: [A cesso ] contrato translativo de direito, enquadrando-se nas regras da
compra-e-venda, j que, pelo Cdigo Civil, o direito de autor um bem, mvel e alienvel e se inclui entre
os direitos de propriedade.
97
HAMMES, 1975, p. 262-263, citando acrdo do STF (RT 312/718).
98
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. XLIV, 4.834, 2: o adjetivo exclusivo (...) no tem o sentido
absoluto que talvez se lhe queira emprestar. Pode-se pensar em permisso de edio da mesma obra a dois
ou mais editores embora isso leve concorrncia. Tem-se chamado ao contrato de edio sem exclusividade
contrato de licena.
36

Outra, que teve mais aderncia, a que Pedro Vicente Bobbio defende: passando
a identificar por completo a cesso compra-e-venda, a reputa no ser efeito do contrato
de edio, justamente por no versar ele sobre todas as outras modalidades de
explorao99. Dessa perspectiva que ele reinterpreta o art. 1.349: No que o autor no
possa dispr da obra; no pode dispr do direito de edio da obra100. Dessa reduo
dos efeitos, resulta a seguinte tipologia dos efeitos dos possveis contratos sobre direitos
de autor, em que j aparecem os que s seriam includos nas LDA/73 (cesso total e
cesso parcial) e LDA/98 (concesso ou licenciamento), respectivamente, e, d e c:

a) Encomenda do autor ao editor considerado to somente como empresrio


industrial e pago pelo autor;

b) Empreitada combinada entre autor e editor, pela qual este obriga-se a


publicar e vender, contra retribuio contratualmente determinada e paga
pelo autor;

c) Concesso do autor ao editor, para que este publique a obra e venda a


edio, tudo a seu risco e custa; sendo que a concesso pode ser contratada
tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso para o editor;

d) Cesso de autor ao editor, do direito de edio da obra, mas condies


em que as partes fixarem;

e) Cesso do autor a terceiro, que poder ser editor, de todos os seus


direitos patrimoniais ou de um conjunto substancial deles do qual faa
parte o direito de edio, nas condies que as partes fixarem. (grifei) 101

A partir da LDA/73, estatuto autnomo, desprende-se definitivamente das normas


do direito de propriedade, inviabilizando de vez a antiga hiptese de compra e venda, de
modo que a cesso (total ou parcial) foi instituda modalidade tpica de alienao e
aquisio derivada de direitos de autor por ato entre vivos (art. 52-56, LDA/73),
permanecendo o licenciamento ou concesso, porm, rfo de uma definio
vinculante. Visto que a doutrina contempornea nacional v na edio contrato de
concesso exclusiva (na literalidade da lei, autorizao em carter de exclusividade,
art. 53, LDA/98), essencial esclarecer esse ponto. A prxima seo analisar a
elaborao dogmtica da tripartio dos efeitos dos contratos sobre direitos de autor. A

99
BOBBIO, 1951, n 40-45, p. 27-32.
100
BOBBIO, 1951, n 40-43, p. 31. E mais adiante: O contrato de edio to somente quando nele o
autor concede ou cede ao editor o direito de publicar a obra, reproduzindo-a em exemplares iguais
fabricados pelo processo combinado. (p. 48); J recentemente, MANSO, 1988, p.48, sobre artigo idntico
presente na LDA/73, art. 69: essa restrio somente se aplicar quela determinada e especfica maneira
de explorar a obra. Na LDA/98, art. 63, o dispositivo se mantm, determinando caber ao editor o nus da
prova da disposio indevida.
101
BOBBIO, 1951, n 53, p. 39.
37

jurisprudncia no ser nesse ponto levada em conta por ser muito frgil nas
diferenciaes entre essas espcies.

2.3.Uma tipologia dos efeitos desses contratos

Na doutrina brasileira, as possveis contrataes de direitos de autor so, em geral,


elencadas como que exaustivamente, como se se tratassem de contratos tpicos, o que a
LDA de fato d brechas a se pensar. Mais importante me parece encontrar os tipos de
efeitos que eles podem ter, esses sim no determinveis a cada vez pela autonomia dos
contratantes.

A influncia entre ns do professor portugus Jos de Oliveira Ascenso, que


lecionou no Brasil e escreveu obra de referncia a respeito do Direito Autoral permite
agora apresentar sua tipologia, mas a exponho para, relativamente o contedo, discordar.
Ora, no tendo anteriormente acatado a teoria do direito autoral como um direito subjetivo
unitrio, incoerente seria agora receber a tese da possibilidade de sua onerao em
analogia aos direitos reais102 ao invs de cesses parciais dos poderes ou licenas
exclusivas (ainda por se resolver por uma ou aceitar ambas).

Ascenso buscou desenvolver, a partir das caractersticas bsicas dos contratos do


Cdigo de Direito de Autor e Direitos Conexos portugus, uma teoria sistemtica que se
comportasse bem em meio lei brasileira. Com esse propsito, depois de estabelecer o
aspecto esttico do direito subjetivo do autor (as faculdades que o compem), induz do
texto legal as trs espcies de trfego inter vivos das faculdades do direito patrimonial sob
a denominao Variaes Subjetivas, subcaptulo III, do Captulo I - Vicissitudes do
Subttulo II - A Dinmica, do Ttulo III, que trata do direito subjetivo de autor. uma
tentativa de construo a partir do texto legal das espcies de efeitos dos negcios
jurdicos de direito autoral buscando suprir suas inconsistncias e imprecises, para, no
Subttulo III, tratar com clareza de seu aparecimento nos negcios praticados no mbito
da autonomia privada.

Aqui, tem acolhida atipicidade dos contratos sobre obras protegidas pela
disciplina especial a, significando que, exceo das regras de interpretao especficas

102
MANSO, 1988, p. 29: A cesso parcial do direito autoral no consiste em uma limitao do direito
autoral do cedente, como se fosse uma espcie de concesso exclusiva: trata-se de uma verdadeira
alienao, que desfalca o patrimnio do cedente de uma parcela de poderes que a titularidade plena lhe
conferia.
38

(basicamente, a intepretao restritiva, alm das presunes), tm plena vigncia todas as


normas aplicveis s relaes contratuais do diploma civil103. No teria, pois, sentido
fazer um estudo de conjunto dos negcios jurdicos respeitantes aos direitos autorais
basta dizer que temos aqui aplicaes da teoria geral do negcio jurdico104.

Para ele, os tipos de contratao possveis no so numerus clausus, pois na


determinao de quais faculdades patrimoniais sero cedidas/oneradas ou
licenciadas/concedidas lcito s partes criar as figuras contratuais resultantes de
quaisquer combinaes. Entretanto, no podem, semelhana do que se d com os
direitos reais, constituir contratualmente novas modalidades de utilizao que aquelas
descritas no art. 29 da LDA/98. Assim, s possvel a constituio, em regime de
numerus apertus, de direitos derivados que representem formas de gozo parcial da obra
literria ou artstica, e no a de direitos que tragam vantagens desligadas de uma qualquer
forma de explorao. Por exemplo, se a lei no contemplasse o direito de sequncia, no
seria admissvel que as partes o estipulassem105.

Partindo da nomenclatura da lei portuguesa, ele separa em quatro modalidades o


que era chamado genericamente cesso (esse trabalho foi feito ainda sob a vigncia da
LDA/73)106. Quanto transmisso, trata-se da conhecida cesso total /global,
conceituando-se como alienao de todas as faculdades patrimoniais do direito de autor,
sendo perfeitamente possvel a reserva de certas faculdades, desde que se as transmita
globalmente o autor d razo proibio alem da cesso total ou global, pois que a lei
deve afastar uma liberdade contratual que acaba por se virar contra o autor, que a parte
mais fraca que tem amide de aderir clusula de cesso global, acabando por, em nome
de uma primeira utilizao, renunciar a todas futuras, quando poderia a cada utilizao
especificar-se sua finalidade107.

Na onerao ou cesso parcial (constituio de direito derivado) concede-se


faculdade patrimonial oponvel a terceiros, como no contrato de edio108 (art. 53, 2
LDA/73). Para ele, trata-se bem mais de onerao do direito de autor, que no se

103
ASCENSO, n 267, p. 361.
104
ASCENSO, n 268, p. 362
105
ASCENSO, 1997, p. 363-364.
106
ASCENSO, 1997, n 213, p. 292.
107
ASCENSO, 1997, n. 214, p. 293-294.Em 1978, a Lei 6.533, art. 13 proibiu a cesso de direitos
autorais e conexos decorrentes da prestao de servios profissionais aos artistas e tcnicos em espetculos
de diverses, mas ficou adstrita a esse mbito.
108
ASCENSO, 1997, n 224-225, p. 305-308 (cede-se apenas uma das faculdades, v. art. 53,2 LDA/73).
39

desmembra nem se transfere (a exemplo da propriedade) mas constitui poderes ao


adquirente que restringem os do cedente109.

J a licena (direito no exclusivo de utilizao)110 diferencia-se da onerao por


no ser dotada de exclusividade, apesar de tambm se referir a uma utilizao especfica.
por esse motivo que o contrato de edio versaria ento sobre uma onerao ao direito
de autor (direito absoluto, i.e., oponvel) e que a autorizao para uma msica tocar em
rdio licena (direito relativo, no oponvel). No so a rigor, portanto, de direitos de
autor, mas meramente obrigacionais gerais111.

Mesmo em Portugal, consta ser Ascenso o primeiro a tentar reconduzir essa


classificao, que l tambm carecia de definies precisas, s categorias gerais do direito
civil de direito real, onerao de direito real e direito de crdito. Insuficiente, porm, por
no conseguir corresponder eficcia que se v na prtica: no se pode negar a existncia
de licenas exclusivas oponveis erga omnes, no se limitando a efeitos relativos.112 Isso
da maior importncia para o propsito aqui, quando formos especificar o caso do
contrato de edio.

Do exposto em 1.2., proponho a seguinte tipologia alternativa, que parece


funcionar melhor no ambiente jurdico brasileiro113: (a) efeitos translativos, em que o
autor transfere ao cessionrio a titularidade dos seus direitos (cesso total); (b) efeito
translativo de um ou alguns dos direitos de utilizao pblica apenas (cesso parcial); (c)
efeitos obrigacionais, de licena ou concesso, em que h apenas uma autorizao de
exerccio de um ou de vrios desses direitos, com ou sem exclusividade.

3. A EDIO GERAL NO DIREITO BRASILEIRO

O contrato de edio, enquanto esteve tipificado no CC/1916, foi objeto de linhas,


ainda que quase sempre bastante sucintas, de todos os tratadistas do direito civil brasileiro
at o seu exlio em lei especial, em 1973, a exemplo de Clvis Bevilqua114, J. M.

109
ASCENSO, 1997, n 225, p. 307
110
ASCENSO, 1997, n 226-227, p. 308-310
111
ASCENSO, 1997, n 279, p. 377.
112
VICTORINO, 1999, p. 76.
113
A diferena essencial em relao tipologia de Ascenso que aqui a oponibilidade no a caracterstica
especificadora da cesso parcial, que para ele uma onerao do direito do autor, em relao licena.
114
BEVILQUA, 1976, p. 469-482.
40

Carvalho Santos115, Arnoldo Wald116, Orlando Gomes117, Pontes de Miranda118 e Caio


Mrio119. J no mbito dos cursos e manuais de contratos em espcie pouco se inovou em
relao aos comentrios de Bevilqua, em grande parte reproduzidos. A classificao
dentro das categorias tradicionais no desperta entre eles debate: todos concordam que se
trata de contrato bilateral, consensual, oneroso120, intuitu personae, podendo ser
comutativo ou aleatrio, a depender da forma de remunerao 121. Quase todos
reproduzem fielmente a enunciao de Bevilqua da existncia no contrato de edio de
elementos de compra e venda (tanto do manuscrito quanto da obra), de locao (atual
prestao) de servio, quando sob encomenda, de sociedade, sendo, porm, essencial a
ele, a chamada cesso do direito de publicao122, o que de grande impreciso. Da
mesma forma, os livros que vieram se dedicando ao longo do sculo passado sobre o ramo
do Direito Autoral, em grande parte, trataram do contrato de edio123.

H no Brasil apenas trs monografias exclusivamente dedicadas ao estudo do


contrato: a de Telles Netto, de 1940, a de Fabio Maria de Mattia, de 1975, (que se restringe
apenas obra grfica impressa em exemplares) e a de Antnio Chaves, de 1988 (que
inclui a edio musical).

Costuma-se falar nesses textos em sentido amplo e restrito de edio, o primeiro


no sentido de multiplicao e difuso em exemplares, o segundo incluindo apenas a
edio grfica em forma de livro, sendo esse o sentido prprio. De fato, historicamente
assim se pode conceber, mas uma tal distino carece de funcionalidade se o direito
pretende se adaptar s realidades que regula. Ao vocabulrio jurdico s dado divergir
do vocabulrio comum, onde busca suas palavras, quando isso se d em nome da busca

115
SANTOS, 1958, p. 425-450.
116
WALD, 1969, p. 361-367.
117
GOMES, 2007, p. 402-405.
118
MIRANDA, 1984, v. XLIV.
119
PEREIRA, 2003, n 262.
120
Pontes de Miranda (1984, t. XLIV, 4.828, 3, p.323) o nico que discorda, dizendo no ser a retribuio
pressuposto necessrio do contrato, o que s se pode dizer da promessa de editar e da entrega do bem
incorpreo para edio, pois o editor adquire o direito de editar porque se vincula a usar de certo modo o
bem incorpreo.
121
BEVILQUA, 1896, 155, p. 377; ORLANDO, 1939, p. 84; GOMES, 2007, p. 494; RIZZARDO, 2008,
p. 1182; GAMA, 1980, p. 266; MENDONA, 1957, n. 246; NADER, 2013, p. 459; FRANA, 1988, p.
821; MANSO, 1995; DINIZ, 2011, P. 673.
122
BEVILQUA, 1896, 155, p. 377; nos mesmos termos, por exemplo, NADER, 2013, p. 459; FRANA,
1988, p. 821; GOMES, 2007, p. 493.
123
ORLANDO, 1939, p. 84-89; ASCENSO, 1997, n. 282-295, p. 380-399; FRAGOSO, 2009, p. 267;
BITTAR, 2014, p. 114-116; AFONSO, 2009, 90; OLIVEIRA E SILVA, 1956, p. 26.
41

por uma linguagem tcnica e clara; no o caso quando se prenda a seus antigos conceitos
como uma finalidade em si.

3.1.Classificao nas categorias dogmticas

Quanto colocao dentro das classificaes tradicionais, cabem alguns


comentrios. contrato bilateral porque, enquanto uma parte se obriga a reproduzir e
divulgar uma obra, a outra se obriga a conservar a exclusividade de explorao da obra124,
i.e., no autorizar um terceiro a utiliz-la com esse fim. Entendo, assim, que o objeto da
edio no a obra em si, mas o comportamento a que editor e autor se obrigam125.

consensual porque sua formao e sua concluso se do com o s acordo das


partes, surgindo a partir da todas as obrigaes principais e acessrias. Uma nica
exceo poderia ser a edio de obra futura (art. 54126) em que, por si s, no se operam
desde j os efeitos do contrato, mas apenas quando tenha o autor cumprido sua obrigao
inicial de produo da obra. Mesmo neste caso, esta obrigao j constitui o contrato
devidamente formado e perfeito, s restando suspensas as do editor.

oneroso por pressupor a remunerao do autor contratante, que pode se dar tanto
na forma de pagamento de uma quantia fixa no momento da concluso, ou na forma de
uma remunerao associada ao montante resultante da explorao econmica levada a
cabo pelo editor na forma de percentuais. Nesses casos que se costuma dizer que
aleatrio, e no comutativo. Entendo que para o editor ser sempre aleatrio, entretanto.

tambm contrato de prestao continuada, j que as prestaes so nicas e


ininterruptas, ainda que a remunerao percentual obedea uma periodicidade ajustada
entre as partes. Nosso direito legislado no o reveste da exigncia de formalidade para
sua formao e concluso, sendo, pois no solene, apesar de que se possa cogitar que

124
Para outros direitos, dentre eles o portugus, a obrigao principal do autor , na verdade, um pouco
mais ampla proporcionar ao editor os meios necessrios ao cumprimento do contrato (art. 89, 1, do
Cdigo de Direitos de Autor e Direitos Conexos). Daqui decorre a recorrente analogia com o contrato de
locao, no qual o locador tem a obrigao de assegurar o gozo da coisa para os fins a que se destina.
(MANSO, 1988, n 41, p. 47). No me parece uma analogia proveitosa, pois em nada se assemelha a
obrigao principal do locatrio do editor, a primeira sendo pagar o aluguel, a segunda explorar a obra.
125
O que leva a conceb-lo como contrato de eficcia obrigacional, nos termos em que definido por
ROPPO, 2009, p. 213; COUTO E SILVA, 2006, p. 71.
126
Art. 54. Pelo mesmo contrato pode o autor obrigar-se feitura de obra literria, artstica ou cientfica
em cuja publicao e divulgao se empenha o editor.
42

pelas mincias da regulamentao pode[ra]mos concluir que os fins colimados pelo


legislador pressupem que o contrato seja por escrito.127

O carter intuitu personae que se costuma a ele atribuir, ainda que subsista a
caracterstica colaborativa entre autores e editores, deve ser mitigado no mbito da prtica
empresarial, em que toma carter mais objetivo, onde j no predomina a figura do editor
individual mas a da pessoa colectiva com fins lucrativos 128. Legislativamente no h
qualquer impedimento cesso da posio contratual ou dos direitos constitudos para o
editor sem o consentimento do autor e, na prtica, frequente a subedio e a transmisso
dos direitos do editor em caso de sucesso empresarial sem consulta, perdendo o autor o
controle sobre o caminho da obra. Se h de fato essa pessoalidade do contrato, ela , como
se costumava dizer, de lege ferenda129.

Uma ltima caracterstica encontrada na prtica desses contratos, derivada da


assimetria de informao, experincia e poder entre os contratantes, a de se tratarem de
contratos de adeso. Esse j tradicionalmente um motivo assentado para a determinao
pelo direito de parte do contedo dos negcios jurdicos, resultando em restries da
autonomia das vontades quando uma classe de contratantes tem poder ftico de fixao
unilateral das condies do vnculo130.

H, por fim, direitos decorrentes da tutela da personalidade (art. 24/LDA),


tipificados e individualizados pela lei, que tero especial relevncia no desenvolvimento
da relao contratual de edio: (a) o direito de ter seu nome, pseudnimo ou sinal
indicado na obra como sendo o do autor (inciso II) que se explicita: Direito-pretenso
correlativo a um dever do editor de indicar e anunciar o nome, pseudnimo ou sinal
convencional do autor a cada utilizao (o art. 108, LDA/98, imputa sanes ao

127
MATTIA, 1975, p. 68.
128
VICTORINO, 1999, p. 101-102 e 174-179.
129
Ver discusso no ponto III, 1.5. No caso de sucesso empresarial, alm disso, a titularidade no volta
para o autor. Tomo por exemplo o lbum Confuso urbana, suburbana e rural, do instrumentista Paulo
Moura. Na especificao das faixas, no encarte da remasterizao de 2004, todas as msicas que so do
prprio Paulo Moura (faixas 3, 4, 8 e 10) aparecem como sendo da titularidade (portanto, houve cesso) da
BMG MUS. PUBL. BRASIL, ou seja, a editora ligada BMG, sucessora empresarial da RCA Victor. Em
2008, a gravadora, que j era quela altura em parte do grupo alemo Bertelsmann e em parte da japonesa
Sony Music, tornou-se definitivamente Sony Music, alienada a parte dos alemes. Atualmente, a Sony a
titular dos direitos patrimoniais dessas quatro composies (alm bvio, daqueles de seus fonogramas).
Caso no venham a ser reivindicados em juzo pelos herdeiros de Paulo Moura, a tendncia que
permaneam atrelados ao patrimnio da Sony at sua entrada em domnio pblico, estando qualquer
utilizao formalmente condicionada a autorizao expressa da multinacional.
130
COUTO E SILVA 2006,, p. 30.
43

descumprimento desse dever131). (b) Direito de assegurar a integridade da obra, opondo-


se a modificaes ou prtica de atos que possam prejudic-lo ou atingi-lo, como autor,
em sua reputao ou honra (inciso IV): Direito-pretenso correlativo ao dever do editor
de no modificar a obra sem a concordncia do autor. (c) Direito de modificar a obra
(inciso V): Poder de ter modificada a obra nas prximas utilizaes correlativo da sujeio
do editor, constituindo-se direito-pretenso correlativo ao dever do utilizador de
introduzir as modificaes solicitadas. (d) Direito de retirar de circulao ou suspender
utilizao autorizada quando implique afronta sua reputao e imagem (inciso VI):
Poder, correlativo sujeio do editor, de constituir direito-pretenso correlativo ao
dever do editor de retirar de circulao a obra.

Quanto sua eficcia, j vimos ser obrigacional de concesso. Resta agora, nos
perguntar a respeito de sua oponibilidade ou no a terceiros.

3.2.A questo da oponibilidade a terceiros

Todos os autores mais antigos do nosso direito, acima citados, carregam a noo
novecentista da edio como contrato imagem e semelhana da compra e venda, como
j notamos132. Isso por conceberem a venda civil como contrato tpico de transmisso de
quaisquer bens, e no apenas de coisas, da mesma forma como a propriedade podia ser o
direito de domnio sobre bens incorpreos. assim que tambm chamariam venda o que
hoje chamamos cesso de crdito, cesso de direitos hereditrios, ou mesmo cesso da
posio contratual.

De Telles Netto133 a primeira monografia que tratou especificamente do contrato


e tambm o primeiro que tenho notcia a contestar entre ns o paralelo com um contrato
civil de transmisso de propriedade. Nessa oportunidade, criticou a definio legal dada
pelo Cdigo ento vigente134, por fazer transparecer pendncia da legislao aos

131
Art. 108. Quem, na utilizao, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de
anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor e do intrprete, alm de responder
por danos morais, est obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: I - tratando-se de empresa
de radiodifuso, no mesmo horrio em que tiver ocorrido a infrao, por trs dias consecutivos; II - tratando-
se de publicao grfica ou fonogrfica, mediante incluso de errata nos exemplares ainda no distribudos,
sem prejuzo de comunicao, com destaque, por trs vezes consecutivas em jornal de grande circulao,
dos domiclios do autor, do intrprete e do editor ou produtor.
132
VICTORINO, 1999, p. 107.
133
NETTO, 1940.
134
Cdigo Civil de 1916, Art. 1.346. Mediante o contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir
mecanicamente e divulgar a obra cientfica, literria, artstica, ou industrial, que o autor lhe confia, adquire
o direito exclusivo a publica-la, e explora-la.
44

interesses do editor, ainda que importantemente reconhecesse a reproduo e divulgao


da obra como obrigao do editor135, propondo a sua, junto a uma srie de normas,
algumas aproveitadas, mais tarde, na Lei 5.988/73:

Entende-se por contrato de edio aquele pelo qual o autor, seus herdeiros, ou
representantes legais se obrigam a fornecer a um editor obra concluda, por
concluir, ou por fazer, e este ltimo se obriga a reproduzi-la e lan-la no
mercado, mediante um preo estipulado, adquirindo o direito exclusivo de
public-la e explor-la por determinado tempo. 136

Ao contrrio da definio de Clvis, que falava, de maneira confusa, em uma


cesso do direito de edio, a definio de NETTO deixa bastante claro um
direcionamento a reconhecer um carter puramente obrigacional do contrato, no
havendo translao de direitos. Isso Pedro Orlando tambm j havia expressado137:

o editor tem, somente, um direito de utilizao dentre de certos limites; no ,


como se pensava outrora, um sucessor. (...) Alm disso, o direito do editor est
ligado a importantes obrigaes, de modo que ele somente o pode alienar,
dando segurana suficiente do cumprimento dessas obrigaes.

Quanto aos efeitos, hoje no se discute mais que sejam de concesso ou licena
exclusiva, em especial por fora do estudo de Eduardo Vieira Manso (1988), que,
dividindo os contratos de direitos autorais em contratos de cesso e de licena, colocou a
edio como paradigma dos segundos, o que vem sido repetido em diversos manuais, de
certa forma buscando retomar a concepo de Telles Netto, que poca era minoritria.

Porm, uma vez mais, tenta-se destrinchar essa exclusividade da licena presente
na edio: em resumo, ela obriga apenas o concedente ou a coletividade? Isso s
perceptvel com clareza no plano processual, ou seja, quando haja uma edio
concorrente, independente de ser autorizada pelo autor, ter o editor legitimidade ativa
para contest-la em juzo? Em outras palavras, esse contrato tem efeitos exclusivos, ou
tambm absolutos? Ainda que o STJ no tenha tido oportunidades de examinar a questo,
em sede de agravo de instrumento contra decises que negaram o seguimento de recursos
especiais em casos envolvendo edies de terceiros no autorizadas, ela apareceu de
canto. Selecionei duas: primeiro, o Agn 1.003.937 - RJ (2008/0004638-7), deciso
monocrtica do Ministro Aldir Passarinho Junior, de 04/08/2008. No caso, o REsp. no

135
NETTO, 1940, p. 105.
136
NETTO, 1940, p. 107.
137
ORLANDO, 1939, p. 70.
45

foi recebido pela necessidade de reexame de matria ftica. Porm, abordou-se a questo
da legitimidade:

DIREITO AUTORAL. CONTRATOS DE CESSO DE OBRAS


MUSICAIS, COM EXCLUSIVIDADE, PARA PUBLICAO,
EXPLORAO E DIVULGAO. A EDIODESSAS OBRAS POR
TERCEIRO CARACTERIZA CONTRAFAO, PELA
REPRODUONO AUTORIZADA. A CESSIONRIA TEM
LEGITIMIDADE PARA INTEGRAR O PLO ATIVO DA AO DE
INDENIZAO. NO SE CONHECENDO O NMERO DE
EXEMPLARES QUE CONSTITUEM A EDIO FRAUDULENTA, O
TRANSGRESSOR DEVEPAGAR O VALOR DE TRS MIL
EXEMPLARES.

O segundo caso o agravo de instrumento 822.834 - RS (2006/0190824-1),


deciso da Ministra Nancy Andrighi, 18.12.2006, negando de novo o seguimento por no
poder reexaminar questo de fato (Sumula 7), mas segundo o acrdo recorrido, Pelo
que se depreende, o contrato de Edio no se configura um contrato de cesso total de
direitos autorais, portanto, as Editoras, ora demandantes, no possuem legitimidade
para requerer indenizao, quando quem a detm so os autores, esses titulares dos
direitos supostamente violados.

Evidente que isso est muito longe de poder ser chamado jurisprudncia. Mas faz
emergir um entendimento de vigor constante tambm na doutrina138: apenas na
transmisso de titularidade h oponibilidade contra terceiros. Isso talvez seja um ponto
da maior importncia nos departamentos jurdicos das empresas editoras na hora de eleger
o tipo contratual, de modo que aqui, como em muitos casos, a construo da maior
liberdade do compositor nesse contexto pode passar pela flexibilizao do tratamento
jurdico-positivo dos acordos. Ora, na busca de estabilidade e segurana para o negcio,
que, comercialmente dependente do sucesso mnimo entre o pblico das obras que pe
sua disposio, ponto essencial a possibilidade de acionamento processual dos
contrafatores das obras de cuja explorao est diretamente encarregado.

A prpria lei, no entanto, parece resolver a questo. Ora, quando, a literalidade do


art. 63, 1, LDA/98 (mesma redao do art. 69, pargrafo nico, LDA/73) determina
que, durante a vigncia do contrato, assiste ao editor o direito de exigir que se retire de
circulao edio da mesma obra feita por outrem, que mais se pode cogitar existir aqui
que verdadeira oponibilidade ex lege de direito pessoal tanto quanto no caso da

138
MANSO, 1988, p. 42, reputava no oponvel o contrato de edio, trazendo precedente do TJ-RJ em
que no se reconhecia litisconsrcio entre a editora e autor.
46

preferncia do locatrio (art. 33, Lei 8.245/91139)? Que mais um direito de exigir que
legitimidade processual ativa para fazer valer um direito exclusivo, enfim, eficcia alm-
partes? Essa norma inexplicavelmente negligenciada nos poupa de qualquer malabarismo
e podemos ento falar do contrato de edio como um contrato de licena, portanto
meramente obrigacional, mas oponvel a terceiros140.

4. A DISCIPLINA POSITIVA DA EDIO NA LEI 9.610/98

Como ltima seo deste captulo, servir essa exposio do regime legal da
edio de reboque para a investigao das caractersticas especficas da edio musical
propriamente dita. Incluirei, neste movimento, os artigos referentes cesso, pois, como
nosso sistema positivo a permite, no mbito da atividade editorial e ainda de larga
utilizao, como ser visto nos exemplos examinados continuao considerarei
contrato de edio lato sensu tanto aquele tipificado como edio quanto aquele em que
se d cesso dos direitos, em especial porque em nenhum dos casos h cesso de forma
pura e simples, mas nascem obrigaes para o editor tanto quanto na edio stricto sensu
(ver, abaixo, item III, 1). Entendendo o desenvolvimento das obrigaes do contrato como
um processo, no esto includas abaixo apenas as normas que dizem respeito formao
do contrato, mas a todo o trajeto que percorre o vnculo. A pergunta que fao, e que
voltarei a fazer no final do trabalho se, para fins de edio no possvel unificar essas
duas distintas regulaes.

4.1. Normas cogentes141

(a) Quando se engajam num vnculo (socialmente tido por) editorial, os indivduos
que pretendam eventualmente fazer valer esse contrato um contra o outro ou contra
terceiros por meio de tutela jurdica, no se veem obrigados a formalizar essa relao em
um instrumento escrito, nascendo, do seu acordo, a situao de direito para eles, que se

139
Art. 33. O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do alienante as perdas e
danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se
o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartrio de imveis, desde que o contrato
de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto matrcula do imvel.
140
ASCENSO, 1997, n 238-240, p. 322-325: os terceiros aqui, evidentemente, no so apenas
estranhos, mas estranhos que praticaram atos aquisitivos de direitos que seriam prejudicados se (...) [o
contrato] produzisse efeitos em relao a eles.
141
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. 1, 18, 3, p. 62: traa os limites da autonomia da vontade: A regra
jurdica cogente que impe faz contedo o que os figurantes talvez no queiram; a que proibe, no permite
que at a - v a manifestao de vontade (t. XXXVIII, 4.198, 2); ROPPO, 2009, p. 149-150.
47

sobrepe unio ftica de interesses, chamada contrato de edio. Queiram eles ou no.
Basta que um (doravante autor) dirija ao outro (doravante editor), por exemplo, uma
proposta em que prometa autoriza-lo, e a mais ningum142, a tirar proveito econmico de
criao que tenha objetivado ou pretenda vir a objetivar143 de alguma forma, sob a
condio de que o outro, dotado de meios suficientes, se empenhe em fazer essa criao
circular, a princpio na forma de exemplares em qualquer suporte material, com o auxlio
ou no de terceiros (publicar = reproduzir + divulgar)144. Aceitada a proposta, est, aos
olhos do direito, formado e concludo um contrato de edio (ver a ressalva no item 2.1
em relao solenidade da edio), sem que essas duas partes jamais tenham cogitado da
existncia de uma norma que assim o previsse.

Mas o contrrio tambm pode se dar: as partes, cientes da existncia de um tipo


contratual jurdico edio, escolhem de comum acordo submeter-se a esse tipo. De novo,
por mais que no queiram, no momento em que decidam e de novo concluam o contrato
pelo consentimento, algumas condutas estaro a ambas e a cada automaticamente
proibidas e outras obrigadas. O indivduo que, no exemplo, aceitou a proposta, nesses
exemplares que venha a responsabilizar-se por produzir, por menos que importe ao outro,
dever fazer constar o ttulo da obra e seu autor (sendo traduo, o ttulo original e o nome
do tradutor), o ano dessa colocao disposio do pblico, alm de sinal que identifique
a si prprio.145

(b) Agora, se com esse mesmo propsito, objetivamente e socialmente


reconhecvel, a parte aceitante resolvesse que todo o controle econmico (permisso e
proibio de uso) que a parte proponente (autor) exercia sobre o bem por ela criado fosse
por si exercido, podendo ento acionar um rgo jurdico e ser atendido no que viesse a
ser violado, ento, aceitando aquele proponente a nova proposta, teriam eles,
remanescendo esse objetivo (ser eventualmente tutelados em juzo), de descrever por

142
Art. 63. Enquanto no se esgotarem as edies a que tiver direito o editor, no poder o autor dispor de
sua obra, cabendo ao editor o nus da prova. (mesma redao da LDA/73, art. 69 e do CC/2002, art. 1.349).
143
Art. 54. Pelo mesmo contrato pode o autor obrigar-se feitura de obra literria, artstica ou cientfica
em cuja publicao e divulgao se empenha o editor.
144
Art. 53. Mediante contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria,
artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e a explor-la pelo prazo e
nas condies pactuadas com o autor.
145
Art. 53. Pargrafo nico. Em cada exemplar da obra o editor mencionar: I - o ttulo da obra e seu autor;
II - no caso de traduo, o ttulo original e o nome do tradutor; III - o ano de publicao; IV - o seu nome
ou marca que o identifique. Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por
escrito (...).
48

escrito esse acordo, no sendo todavia obrigatrio levarem a um rgo pblico,146 e nesse
documento escrito deveria constar o que passa ao controle da parte editora, em que mbito
espacial ele valer, quanto tempo durar e quanto pagar.147 Essa transmisso do poder
de controle (titularidade) no poder dizer respeito quilo em que a obra, para o direito,
se relacione diretamente com a personalidade do cedente148.

No primeiro caso (a) tratvamos do contrato de edio tipificado na LDA/98; no


segundo (b), do contrato de cesso tambm nela feito tpico. Por serem ambos operaes
econmicas verificveis em larga escala ao longo de vrios anos e com caractersticas
constantes, legislou-se sua disciplina procurando adequar-se forma com que
normalmente se apresentem na prtica, ditando, por isso, solues de conflitos de
interesses inspirados em critrios de razoabilidade e de tendencial equilbrio entre as
posies das partes; aquela, em suma, que se diz a justa regra do caso mdio.149

O contrato j introduzido e que estudaremos com mais profundidade a seguir,


ainda que possamos identifica-lo como sendo externamente reconhecido como designado
ao mesmo propsito para as partes e com a mesma funo para a sociedade (a difuso e
promoo do acesso a obras musicais), costuma se manifestar ora sob as condies do
primeiro ora sob as do segundo.

Se se manifeste na forma (a), o indivduo agora constitudo nessa relao editor,


no poder distribuir gratuitamente a obra, exigindo a lei que cada exemplar tenha um
preo de venda, que sua incumbncia decidir, devendo essa deciso ser corrigida quando
se perceba que esteja prejudicando o objetivo do acordo inicial.150 Da mesma forma, no

146
Art. 49, II - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao
contratual escrita. 1 Poder a cesso ser averbada margem do registro a que se refere o art. 19 desta
Lei, ou, no estando a obra registrada, poder o instrumento ser registrado em Cartrio de Ttulos e
Documentos. Essa averbao, na LDA/73 era requisito para a cesso valer (sic) contra terceiros (1, art
53). ASCENSO, 1997, n 238-240, p. 322-325: por adquirirem os terceiros de boa-f a ttulo oneroso,
teriam prevalncia sobre a cesso j operada, apesar de vlida. Para o autor, esse sistema afetaria a
segurana jurdica, pois que, sendo impossvel a usucapio no direito de autor, mera omisso registral teria
a desproporcional consequncia a perda do direito (p. 324). Retoca o texto legal: o registro condio da
eficcia, pois no h validade relativa (perante terceiros) (p. 325).
147
Art. 50. 2 Constaro do instrumento de cesso como elementos essenciais seu objeto e as condies
de exerccio do direito quanto a tempo, lugar e preo.
148
Art. 49. I - a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os
expressamente excludos por lei.
149
ROPPO, 2009, p. 148.
150
Art. 60. Ao editor compete fixar o preo da venda, sem, todavia, poder elev-lo a ponto de embaraar a
circulao da obra.
49

ser facultado a ele remunerar ou no o autor, nem que o ltimo a isso renuncie,151 e se
decidirem que esse pagamento ser proporcional quelas vendas, ter ele de prestar suas
contas mensalmente.152 A cada passo desses, o autor dever estar sendo informado153. O
autor, por sua vez, estar obrigado a no celebrar contrato idntico referente mesma
obra com um terceiro, e, caso o faa, o editor poder recorrer a uma autoridade que dever
restituir sua exclusividade154. No podero tambm decidir que o prazo que ele ter para
pr a obra em circulao seja indeterminado155, o que, caso se conserve, ser substitudo
por dois anos, ao fim dos quais, mantida a situao, o vnculo poder ser declarado
extinto, devendo o editor indenizar156. Se quando acordaram, decidiram j na formao e
concluso que o vnculo teria duas fases iguais (duas edies), a mesma situao se der,
mesmo insistindo o autor, ele igualmente dever indenizar157. Decorrido certo tempo de
explorao, (um ano) e tenham remanescido aqueles exemplares no vendidos, o editor
pode reduzir o preo de venda inicial, mas durante um ms a prioridade dessa aquisio
ser do autor.158 Por fim, mesmo que o editor no cumpra sua obrigao de associar a
obra ao nome do editado, no h presuno de anonimato ou cesso159. Justamente quando
ocorra essa a cesso (b), proibido s partes estipular sobre modalidade de utilizao
ainda inexistentes160, e obrigatrio que, no caso de se referirem a obras futuras, elas se
limitem ao prazo de cinco anos.

151
Art. 57. O preo da retribuio ser arbitrado, com base nos usos e costumes, sempre que no contrato
no a tiver estipulado expressamente o autor. (equivale presuno de onerosidade da cesso, j que s no
ser arbitrado o preo no caso de haver o autor expressamente renunciado).
152
Art. 61. O editor ser obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuio deste estiver
condicionada venda da obra, salvo se prazo diferente houver sido convencionado.
153
Art. 59. Quaisquer que sejam as condies do contrato, o editor obrigado a facultar ao autor o exame
da escriturao na parte que lhe corresponde, bem como a inform-lo sobre o estado da edio.
154
1 Na vigncia do contrato de edio, assiste ao editor o direito de exigir que se retire de circulao
edio da mesma obra feita por outrem.
155
Art. 62. A obra dever ser editada em dois anos da celebrao do contrato, salvo prazo diverso estipulado
em conveno.
156
Art. 62. Pargrafo nico. No havendo edio da obra no prazo legal ou contratual, poder ser rescindido
o contrato, respondendo o editor por danos causados.
157
Art. 65. Esgotada a edio, e o editor, com direito a outra, no a publicar, poder o autor notific-lo a
que o faa em certo prazo, sob pena de perder aquele direito, alm de responder por danos.
158
Art. 64. Somente decorrido um ano de lanamento da edio, o editor poder vender, como saldo, os
exemplares restantes, desde que o autor seja notificado de que, no prazo de trinta dias, ter prioridade na
aquisio dos referidos exemplares pelo preo de saldo.
159
Art. 52. A omisso do nome do autor, ou de co-autor, na divulgao da obra no presume o anonimato
ou a cesso de seus direitos.
160
Art. 49. V - a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do contrato;
50

4.2. Normas dispositivas161


Quanto delimitao do prazo da edio, se as partes no acordarem um prazo ou
uma quantidade de edies, ele ser aquele necessrio para se exaurir uma edio
(reproduo de trs mil exemplares)162. O prazo mnimo para que se d incio execuo
do contrato, se no estipulado contratualmente, ser de dois anos.163

No caso de a cesso no ter prazo definido pelas partes, restringe-se a cinco


anos164. Se no se determine seu mbito de vigncia espacial, limitado ao pas em que
concludo o contrato165. Por fim, no se definindo as partes se ela se operar a ttulo
gratuito ou oneroso, a lei elege supletivamente a onerosidade166.

4.3.Normas interpretativas167
No caso (a), para que o editor comece a reproduo, no caso de ser necessrio o
autor dar-lhe algum suporte material dessa obra, e ao invs de um ensaio sobre azulejos
portugueses, como acordado, lhe chegasse um tratado sobre lajotas portoalegrenses,
decorrido um ms, estaria compreendido ter ele aceitado essas novas circunstncias seguir
vinculado nos mesmos termos168.

H ainda as j comentadas normas de interpretao restritiva169, uma geral e uma


sobre as modalidades de utilizao da obra contratada, que vincula o intrprete
finalidade do negcio170.

161
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. III, 250, 1. So normas para se encher vazio de declarao ou de
manifestao de vontade, isto , estabelece que se entenda disposto a se no foi disposto no-a (t. III,
256, 4). Somente incide, se os interessados no regraram os seus interesses, no tocante ao suporte ftico
(t. I, 18, 2) e h pontos sbre os quais seria de esperar-se que os figurantes manifestassem vontade e no
manifestaram (t. XXXVIII, 4.197, 5).
162
Art. 56. Entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edio, se no houver clusula expressa em
contrrio.
163
Art. 62. A obra dever ser editada em dois anos da celebrao do contrato, salvo prazo diverso estipulado
em conveno.
164
Art. 49. III - na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco anos.
165
IV - a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo estipulao em
contrrio.
166
Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por escrito, presume-se onerosa
167
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. I, 4 a regra juridica que somente incide, se o sentido daquilo, que
o interessado ou os interessados estabeleceram, duvidoso [no] busca o que o figurante queria ou o que
os figurantes queriam. A lei diz o que le quis, ou o que les quiseram. (t. XXXVIII, 4.199, 2)
168
Art. 58. Se os originais forem entregues em desacordo com o ajustado e o editor no os recusar nos trinta
dias seguintes ao do recebimento, ter-se-o por aceitas as alteraes introduzidas pelo autor.
169
Art. 4 Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
170
VI - no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado
restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento
da finalidade do contrato
51

5. CONCLUSES PARCIAIS
Neste captulo, defendi que a disciplina especial destinada aos contratos sobre bens
intelectuais, a includas as obras musicais, refere-se, diferena dos direitos especiais
protetivos, s especificidades dos direitos conferidos pelo ordenamento sobre esses bens.
Esses direitos que so objetos dos contratos (2.1).

continuao, busquei na histria da legislao brasileira e dos comentrios sobre


ela, determinar os efeitos do contrato de edio em sentido amplo (2.2). Conclu que os
efeitos dos contratos sobre direitos de autor podem ser de trs tipos: a) translativos
(direitos em globo); b) parcialmente translativos (apenas alguns direitos) ou c) efeitos
obrigacionais de licena ou concesso (2.3) e que o contrato de edio, depois de discutir
brevemente a sua colocao nas categorias dogmticas dos contrato (3.1) da forma como
hoje no Brasil compreendido, tem eficcia obrigacional, sendo oponvel, porm, a
terceiros (3.2).

Em seguida, expus com hipteses a disciplina legislada desse contrato, atentando


para a separao entre normas cogentes, dispositivas e interpretativas (4). Nesse ponto,
inclu as normas relativas cesso de direitos autorais, por ser contrato praticado mais
que a prpria edio, mas reconhecidas ambas pelos agentes e pela sociedade como
participantes de uma mesma funo econmico-social. Foi possvel constatar que ambos
so praticveis, e que as diferenas entre sua disciplina positiva so, essencialmente que
a cesso, por ser translativa de direitos, pode ser definitiva (dura at o fim da proteo
jurdica do bem transmitido), mas a norma dispositiva, no silncio, reduz a cinco anos, ao
passo que a forma de limitao temporal da edio o nmero de edies contratadas,
que tm o prazo de dois anos para iniciarem. A ambos tipos aplica-se a norma de
interpretao restritiva, que, na prtica, tem significado a limitao da contratao aos
direitos explicitamente enunciados na concluso do contrato.

Relacionando agora com o visto em (1.2) podemos sugerir que cesso e edio no
estiveram sempre separados e que, com efeito, a cesso j foi a forma jurdica por
excelncia da edio, o que o Cdigo de 1916 permitia que se desse, o que s foi
definitivamente eliminado com o sancionamento da LDA/73. Todavia a cesso
prosseguiu e prossegue sendo o tipo contratual eleito pelas partes. o que veremos na
prtica no prximo captulo.
52

CAPTULO III

DELINEAMENTO JURDICO DO CONTRATO DE EDIO MUSICAL

RAZO DE ORDEM: EDIO MUSICAL LATO SENSU

Nenhum instrumento particular de contrato dentre os a seguir analisados,


praticados no meio da indstria fonogrfica, trata-se de contrato de cesso pura e
simples, cujos efeitos seriam equivalentes aos de uma compra e venda, isto , uma vez
operada a transferncia no remanesceria qualquer obrigao de explorao da obra para
o editor. De fato, sendo os cessionrios agentes da difuso, funo social alguma teria
a pura e simples alienao dos direitos dos autores a eles seno em contrapartida de um
comprometimento com essa difuso171.

Assim, uma alternativa interessante tradicional separao doutrinria,


especialmente em relao s obras musicais, entre edio e cesso, poder ser o tratamento
unificado sob uma designao de contrato de edio musical lato sensu, albergando todo
aquele que se celebre entre editor musical e compositor do qual resultem consequncias
jurdicas para ambas as partes, sejam elas de eficcia obrigacional ou de eficcia anloga
real (transferncia ou onerao da titularidade dos direitos patrimoniais).

A rigor, a natureza dessa eficcia no to decisiva assim, j o constatamos no


captulo anterior: pois que em meio aos contratos de licena, chamados frequentemente
meramente obrigacionais, os contratos de edio stricto sensu, so contemplados por lei
com as duas principais caractersticas da eficcia real, quais sejam, a exclusividade172
e a oponibilidade erga omnes173.

Fazendo uso das categorias hohfeldianas174 de direitos subjetivos, possvel dizer


que constituem-se, com a celebrao do contrato de edio, trs direitos para o editor, por
fora do poder atribudo ao autor para tal: (i) liberdade de explorar economicamente a
obra correlativa a um no-direito (do autor ou de qualquer terceiro) de que ele no a

171
DESBOIS, Henri apud MANSO, 1988, p. 24.
172
Lei, 9.610/98, art. 53. Mediante contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a
obra literria, artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e a
explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor.e art. 63; Enquanto no se esgotarem as
edies a que tiver direito o editor, no poder o autor dispor de sua obra, cabendo ao editor o nus da
prova.
173
Lei 9.610/98, Art. 63. 1 Na vigncia do contrato de edio, assiste ao editor o direito de exigir que
se retire de circulao edio da mesma obra feita por outrem.
174
HOHFELD, 1913, p. 30 e ss.
53

explore; (ii) direito correlativo ao dever do autor de no autorizar terceiros a essa idntica
explorao, na vigncia do contrato (exclusividade); (iii) direito correlativo ao dever geral
de absteno de toda a comunidade em relao a essa mesma explorao.

A lei brasileira, apesar de permitir a cesso dos direitos patrimoniais de autor (art.
49-52, LDA/98), possui mecanismos de explorao econmica por terceiros sem que seja
necessria a transferncia de direitos patrimoniais do autor: na prpria definio desses
direitos, o texto da lei parece deixar claro que o que contempla justamente o poder
de, atravs de autorizaes, constituir direitos sobre a obra objetivamente considerada.
isso que faz o art. 29 da Lei175 ao condicionar toda utilizao patrimonial autorizao
prvia e expressa do autor: sujeitar a ele a constituio, modificao e extino de direitos
sobre o objeto imaterial resultante de sua atividade.

No sendo contrato usual a cesso pura e simples, a nica diferena importante


entre os efeitos de um contrato de edio, em que se opera uma concesso do exerccio
de um direito (e que mais isso que um direito de exerccio constitudo?), e de um
contrato autnomo de cesso, em que h alienao definitiva, a de que a editora
cessionria j no praticar em nome do autor os atos de explorao econmica, mas em
nome prprio, e, a princpio, desvinculada dos interesses daquele, o que seria uma
consequncia grave. Um exemplo bastante claro a seguinte clusula de contrato de
cesso da msica Manh de Carnaval, levado a juzo pelas herdeiras do compositor
Antnio Maria, em ao de resciso que foi provida e confirmada em segunda instncia,
frente Editora Euterpe176:

CLUSULA QUARTA Em consequncia da cesso ora contratada, a


EDITORA praticar, em nome prprio, todos os atos necessrios
explorao das obras objeto de cesso, por si ou mediante transferncia a
terceiros por licenciamentos, concesso, sub-cesso ou quaisquer outros meios
admitidos em Direito, fixando preo, retribuies, recebendo e dando
quitaes, efetuando os registros e depsitos que entender convenientes e
defendendo os direitos cedidos em juzo ou fora dele no melhor dos esforos e
viabilidade. (grifei)

Voltarei a discutir adiante este caso e o entendimento do Tribunal, quando tratar


da clusula de remunerao. Por ora, tenho por objetivo apenas justificar a unificao, na
prxima seo, das clusulas contidas tanto nos contratos denominados edio musical

175
o caso do direito de edio: Lei, 9610/98, Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor
a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: II edio.
176
Apelao Cvel 2006.001.59 446 - 15 Cmara Cvel Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rel Srgio
Lcio de Oliveira e Cruz, jugado em 13.02.2007.
54

quanto naqueles denominados cesso de direitos autorais, porque se confundem na


prtica, justamente por se celebrarem entre as mesmas classes de sujeitos e serem dotados
da mesma finalidade177. Mais que isso, do ponto de vista da funo social, identidade de
um contrato no nosso direito positivo, identificam-se naquela da promoo do acesso
pblico produo cultural musical. Procedo continuao, portanto, sistematizao
das clusulas recorrentes no contrato de edio musical lato sensu. Esta posio
provisria, e ao final do estudo a testaremos, de posse do conhecimento das clusulas
recorrentes, da estrutura da disciplina positiva, a possibilidade dessa unificao
conceitual, inspirada no tratamento prtico que lhe dado.

1. CLUSULAS RECORRENTES

As clusulas a seguir examinadas so as que identifiquei constarem com mais


frequncia nos contratos de edio musical ou de cesso. Boa parte das clusulas as
encontrei isoladas em casos judiciais em que eram especificamente discutidas. Os nicos
instrumentos integrais a que tive acesso foram: (A) os dois contratos-tipo da dcada de
1950 da Unio Brasileira dos Compositores, que exigia para regular as relaes de
compositor scio seu com editor no-scio a celebrao de contrato de edio e para
regular as relaes de compositor scio com editor scio, contrato de cesso178; (B)
contrato de direitos autorais assinado por Lupicnio Rodrigues e SULBRASILEIRA
EDIES MUSICAIS LTDA, datado de 1972179; (C) contrato de edio e mandato
disponibilizado pela editora Dallas Music em sua pgina web, datado de 2008180; (D)
modelo de contrato de cesso de direitos autorais para edio musical, consolidado por
Marcelo Carvalho de Oliveira, em trabalho de 2010 que estudou a histria e as prticas
negociais do selo musical GRV181, doravante referidos pelas respectivas letras.

177
No caso, essa distino [entre edio e cesso] no tem relevncia, uma vez que o vnculo em exame
consubstancia ambas as hipteses para quais so vlidos os mesmos princpios. (Apelao Cvel n.
239.253.1/6 8 Cmara de Direito Privado do TJSP Rel. Des. Cesar Lacerda, julgado em 14.05.2001). no
contrato de explorao da obra musical os efeitos prticos da cesso e da edio se confundem. (DUVAL,
circa 1960, p. 341.)
178
Exemplos colhidos em DUVAL, 1956, p. 185-158.
179
Colhido em OLIVEIRA, 2002, anexo, p. 20-21.
180
Disponvel em <http://www.clubedoscompositores.com.br/dallasmusic/dallas_home.html>, acessado
em 05.11.2015.
181
OLIVEIRA, 2010, Anexo I.
55

1.1.Clusula (ou prembulo) de definio do objeto do contrato

A clusula que define o objeto do contrato, independentemente de esse objeto se


tratar de cesso ou concesso (edio propriamente dita), expressa-o em termos bastante
similares em todos os exemplos coletados. Compare-se os seguintes exemplos, o primeiro
extrado de (C) e o segundo extrado de (D):

2) O(s) AUTOR(es) concede(m) EDITORA, na forma, extenso e


aplicao em que o detm(m), por fora das leis e tratados em vigor
ou que no futuro vierem a vigorar, o direito exclusivo de publicar e/ou
autorizar a publicao por terceiros, atravs de qualquer processo e em
qualquer pas do mundo, a(s) obra(s) objeto deste contrato.182

I - O AUTOR cede e transfere EDITORA, na forma, extenso e


aplicao em que o detm, por fora das leis e tratados em vigor ou que
no futuro venham a vigorar, o direito exclusivo de publicar e/ou
autorizar a publicao por terceiros da obra musical ou ltero-musical
supracitada, de sua autoria e propriedade, com o respectivo texto
potico, atravs de qualquer processo e em qualquer pas do mundo.
(grifei)

Trata-se, como se v, de texto similar, atestando preliminarmente indcios de


prticas contratuais de fato compartilhadas pelos diversos agentes da indstria da msica
e tambm do direcionamento tanto da cesso quanto da concesso mesma funo. Fao
notar j, tambm, que da expresso textual de ambas as clusulas, tudo leva a crer que
estamos diante de contrato consensual e, ademais, translativo ou constitutivo, dada a
performatividade de seu enunciado: quando os contratantes dizem que o autor cede ou
concede, opera-se nesse exato momento essa translao de direitos ou concesso de seu
exerccio183, por sua s enunciao184. No remanesce uma obrigao de entregar coisa,
e no necessariamente porque a entrega de um bem imaterial como a obra musical
impossvel poderia nascer a obrigao de entregar o suporte em que estivesse registrada
mas porque na prtica o registro que possibilitava a explorao econmica sempre foi
feito (i) pelos msicos contratados pela editora, que transcreviam para o papel a peas, j
que grande parte dos compositores no lia ou escrevia partituras; (ii) pela empresa
gravadora ligada editora, que detinha a matriz de gravao, assim que a nica funo
do contrato editorial era a de constituir a titularidade da editora sobre o bem imaterial.

182
Mesmo texto da primeira clusula do analisado em Apelao Cvel 2005.001.42174, 10 Cmara Cvel
TJRJ Rel Jos Geraldo Antonio, julgado em 21/03/2006.
183
Isso possvel por ser conferido ao autor, junto da liberdade (exclusivo) e direito (absoluto) de utilizao
pblica da obra o poder de desconstituir o dever de absteno de quem queira, no caso, o editor.
184
Ver ALMEIDA, 1992, p. 138.
56

O nosso sistema legislativo hoje est livre de qualquer possibilidade de


incorporao no original da obra (manuscrito entregue editora) dos direitos sobre a obra
identificada como objeto imaterial objetivamente externo ao autor, ao contrrio da
LDA/73, que em dois casos presumia a cesso da tradio dos suportes fsicos de obras
de artes plsticas e dos negativos de fotografias (art. 80 e 56), excees regra geral do
art. 38, pelo qual a aquisio do original no confere qualquer direito de autor.

Um outro ponto a ser notado o de que o instrumento contratual dentre os


apresentados que estipula cesso, bastante incisivo nessa estipulao, ao fazer uso de
preposio conjuntiva e para ligar termos que, se endossamos a translatividade acima
defendida, so sinnimos: cede e transfere. de se temperar que o texto parte de uma
perspectiva germanista, em analogia compra e venda, pela qual a transferncia da
titularidade s se perfaz com a existncia de dois negcios: um negcio jurdico bsico e
um segundo acordo de transmisso185. O contrato concludo com o s consenso das partes
teria por efeito apenas surgimento de duas obrigaes: a de transferir a coisa e a de pagar
o preo. Entretanto, no direito brasileiro opera a separao relativa dos planos
obrigacional e real, considerando-se nos negcios translativos de direitos a declarao de
vontade que numa separao absoluta corresponderia ao acordo de transmisso j
codeclarada no negcio obrigacional186, de modo que na compra e venda a tradio o
perfectibiliza. J no caso da cesso de direitos autorais, eles ficam desde j transferidos,
no havendo falar em negcio dispositivo. No mais, por mais que encontrssemos
motivos pra essa separao de planos, os dois verbos no presente, no texto da clusula,
pem esses dois distintos movimentos em um mesmo momento contratual, motivo por
que me inclino a pensar que, mais do que ser fruto de uma concepo dogmtica de fato
existente, que separa a constituio das obrigaes da transmisso do domnio, um
recurso de linguagem interessado, direcionado a frisar, antes de qualquer coisa, a
transferncia mais extensa possvel editora do poder de controle sobre a obra. Apropria-
se da linguagem dogmtica com o fim de legitimar a nvel jurdico (no plano do dever

185
PONTES DE MIRANDA, 1984, t. XLIV, 4.828, p. 321: Se o autor vende, sem transferir, apenas
prometeu transferir; e todo o seu vnculo interior ao direito das obrigaes. Com o acordo de transmisso,
adimple-se o contrato de compra-e-venda e o registro atribui-lhe eficcia real. Se o contrato no foi
translativo do domnio sobre o bem incorpreo, 3o acrdo no pode ter sido de transmiso; -ou foi de
constituio de direito real limitado, ou de constituio de direito de edio, que pessoal.
186
COUTO E SILVA, 2006, p. 52-59.
57

ser) o poder econmico e poltico de fato (plano do ser) da editora. Em outros


instrumentos encontrados, se faz inclusive muito mais escancarado. Por exemplo:

CLUSULA PRIMEIRA O AUTOR, neste ato, cede e transfere


EDITORA, em carter total, definitivo, irrevogvel e irretratvel,
na forma, extenso e aplicao em que os detm, por fora das leis e
tratados em vigor ou que no futuro vierem a vigorar, por todo o prazo
de durao da proteo ao direito de autor, todos os seus direitos
patrimoniais de autor sobre as obras musicais ou litero-musicais
relacionadas em anexo, de sua autoria e titularidade, com o respectivo
texto potico em anexo, que tambm integra o presente, podendo a
EDITORA, em carter de exclusividade, public-la e/ou autorizar sua
publicao por terceiros, por qualquer forma ou processo 187.

1 . Com a presente alienao para a propriedade da EDITORA, por


definitiva transferncia, todos os direitos e faculdades que, no seu
conjunto, constituem o direito autoral do(s) cedente(s), sobre a obra
cedida, em todos os seus aspectos, manifestaes e aplicaes direta
ou indiretas, processos de reproduo e divulgao ou extenses e
ampliaes188. (grifei)

Acompanhada de toda essa preocupao em frisar no s a alienao, mas seu


carter total e definitivo, um eloquente vazio se faz presente: no h uma s obrigao
imposta ao editor na clusula que define o objeto do contrato, isto , quando se enuncia
as obrigaes principais. O tipo legal do contrato de edio claro: a autorizao de
publicao e explorao constitui o vnculo, mas o editor, obriga-se a reproduzir e a
divulgar a obra literria, artstica ou cientfica (art. 53, Lei 9.610): esta a obrigao
principal do contrato! E essa divulgao a que ele se obriga nada mais que a prpria
causa do contrato, sua funo econmico-social189. Os dois contratos (A), modelos de
associao tm a peculiaridade de inclurem obrigao de entrega da obra. Isso tambm
acontece em (B), porm no como obrigao principal, mas claramente acessria. Isso se
justificado pelo fato de se tratar de editora (SULBEM) at onde sabemos no ligada a
gravadora, o que, se fosse o caso, tornaria essa entrega inteiramente dispensvel, pois que
o registro regulado pelo contrato de gravao j satisfaria completamente as necessidades
da reproduo:

I O AUTOR concede EDITRA o direito exclusivo, nico e


irrevogvel de editar a composio musical de sua autoria e
propriedade, com o respectivo texto potico, intitulada .....................

187
Apelao Cvel 2006.001.59 446 - 15 Cmara Cvel TJRJ - Rel Srgio Lcio de Oliveira e Cruz,
acrdo, p. 9. Este texto se repete em Apelao Cvel n 0105508-91.2007.8.26.0000, 1 Cmara de Direito
Privado TJSP, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, julgado em 15.02.2011 e em Apelao Cvel n. 0034518-
93.2012.8.26.0002 8 Cmara de Direito Privado TJSP, Rel. Des. Luiz Ambra, julgado em 19/11/2014, e
RT 274, p. 53.
188
Apelao Cvel n 994.08.045171-9, 5 Cmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. James Siano,
julgado em 27.10.2010, fls. 16.
189
GOMES, 2007, 403; MANSO, 1988, p. 49.
58

cujo original fornece neste ato EDITRA, devidamente rubricado. (A


Edio)

(B) Pelo presente contrato o(s) Sr(s) LUPICINIO RODRIGUES, ora


designado AUTOR(ES), transfer(em) SUL BRASILEIRA DE
EDIES MUSICAIS LTDA SULBEM doravante designada
EDITORA e a faculta(m) sem limitaes e com exclusividade, pelo
prazo que regula a proteo em todos os pases do mundo, o direito de
utilizao, em todas as modalidades da(s) OBRA(S) de sua autoria
intitulada(s) HINO DO GRMIO Marcha e respectivo texto potico
(Cdigo Civil, art. 655), na forma, extenso e aplicao (...) por fora
das Leis e Tratados ora em vigor, e dos que vierem a vigorar.

2 (...) O(s) AUTOR(ES) entrega(m) no ato da assinatura do presente


contrato um exemplar manuscrito da melodia e respectiva letra
datilografada, devidamente assinadas que faro parte integrante do
presente contrato

Ainda nessa primeira clusula que se costuma determinar o mbito espacial de


vigncia do contrato, que, em quase todos os exemplos acima, em todos os pases do
mundo, o que, para a legislao brasileira, possvel, pois a norma de que a cesso
restrita ao pas da celebrao, como visto, norma supletiva somente (art. 49, IV).

1.2. Clusula de determinao das modalidades de explorao

No basta, porm, em especial para os contratos em que h cesso, que se expresse


serem transferidos todos os direitos patrimoniais. Em vrios dos exemplos, a segunda
clusula especifica quais as modalidades pelas quais o editor poder exercer o seu direito
de utilizao da obra a que se refere o contrato. Isso responde a uma exigncia legal
presente no art. 50, 2 da LDA/98: devero constar do instrumento de cesso como
elementos essenciais, [a indicar, portanto, que sua ausncia enseja nulidade, art. 166, IX,
CC/2002] seu objeto e as condies de exerccio do direito quanto a tempo lugar e preo.
A LDA/73, art. 53, 2 era mais precisa quando ao invs de seu objeto se referia aos
direitos objeto de cesso.

(A1) II - A EDITRA fica autorizada, em virtude deste contrato, a imprimir


partituras de canto, piano, orquestra ou qualquer instrumento, expondo-as
venda ou distribuindo-as gratuitamente, em exemplares de propaganda; a fazer
arranjos e adaptaes para fins de reproduo grfica ou fonomecnica; a
divulga-la e explor-la comercialmente, por todos os meios.

Neste caso apenas as edies grfica e fonomecnica so includas expressamente,


justamente por se tratar de modelo destinado s editoras integrantes da associao de
gesto coletiva, que, no caso, controlam e arrecadam os direitos de execuo pblica e
sincronizao (incluso em outras obras como filmes e programas de televiso). Alm
59

disso, anterior LDA/73, de modo que no havia preceito legal que exigisse a
delimitao de cada utilizao includa. Talvez mesmo por isso a restrio tenha se feito
aparecer na lei. No resto dos instrumentos, aparecem as utilizaes discriminadas, porm
sempre a ttulo exemplificativo, ao final sempre complementando expresses genricas
que buscam colocar dentro da cesso tudo o que no foi expressamente posto, o que, a
princpio, no tem efeito, pois as utilizaes so independentes entre si (art. 31, LDA/98),
alguns sustentando que mesmo quando se trate de cesso total190:

(A2) II Com a presente cesso fica a EDITRA, de forma irrevogvel sub-


rogada em todos os direitos e privilgios do cedente, a saber: reproduo
grfica ou fonomecnica de qualquer espcie ou por qualquer processo;
execuo; gravao; televiso; irradiao; bem como fazer arranjos;
sincronizao; adaptao cinematogrfica e qualquer outra forma de
explorao e divulgao servindo o presente ttulo para que a EDITRA possa
efetuar registros e depsitos necessrios ao irrestrito reconhecimento da
propriedade que ora lhe transmitida.

(C)3) [...] ...outorgando-lhe todos os poderes necessrios para o fim de, quanto
(s) obra(s) musical(ais) mencionadas acima, autorizar em qualquer pais do
mundo, a reproduo, grfica, fonomecnica ou por qualquer espcie ou
processo, conhecido ou que venha a ser inventado, assim como para autorizar
arranjos, verses, sincronizaes cinematogrficas, adaptaes da(s) letra(s)
e/ou da(s) msica(s) em jingles ou em matrias publicitrias de qualquer
espcie, grfica ou sonora, decorrente dos direitos de propriedade artstica e
literria, [...] 4) Nos mesmos termos da clusula anterior, fica estabelecido
entre os contratantes que a EDITORA promover com exclusividade no Brasil
e em todos os pases do mundo, a concesso de autorizaes para que seja(m)
utilizada(s) a(s) obra(s) objeto deste contrato em reprodues fonogrficas,
seja atravs de discos, CDs, fitas magnticas, videocassetes ou outras formas
assemelhadas existentes ou que venham a existir, assim como para cobrar os
respectivos direitos autorais fonomecnicos gerados por tais utilizaes,
podendo proceder pedidos e verificaes de contas. (C)

1 . Com a presente alienao [transferem-se] (...)todos os direitos e faculdades


que, no seu conjunto, constituem o direito autoral do(s) cedente(s), sobre a
obra cedida, em todos os seus aspectos, manifestaes e aplicaes direta ou
indiretas, processos de reproduo e divulgao ou extenses e ampliaes,
como sejam: de edio grfica e fonomecnica, em todas as suas formas,
aplicaes, sistemas e processos quer atuais quer os que venham a ser
inventados ou aperfeioados no futuro, de transcrio, adaptao, variao,
reduo, execuo, irradiao, televiso, adaptao cinematogrfica ou para
fim cinematogrfico ou anlogo e semelhante, com qualquer processo de
sincronizao, e de qualquer outra forma de explorao, reproduo e
divulgao da obra, sem nenhuma exceo, e mesmo que de futuro outras
venham a ser as denominaes da tcnica ou da praxe com todas as faculdades

190
MORAES, 1977, p. 75; ROCHA, 2001, p. 52, ambos interpretando o art. 49, VI (no havendo
especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-
se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.)
como extensvel a todo tipo de cesso, o que dessumir do caput.
60

de explorao comercial e industrial que foram necessrias para o exerccio


dos direitos cedidos, a exclusivo arbtrio da EDITORA 191 .

O teor do ltimo exemplo bastante prximo do primeiro, mas o trecho central


em negrito uma peculiaridade a ser notada, pois que se pode muito bem imaginar
ter sido o fundamento do surgimento na LDA/98 de uma norma de ordem pblica
restringindo a validade do contrato s modalidades de utilizao existentes data
em que foi firmado (art. 50, V, LDA/98). O caso judicial de onde foi extrada a
clusula acima interessante: o contrato de cesso/edio se deu entre o demandante
a BMG (Universal) Music Publishing, que licenciou a msica objeto do contrato para
utilizao em DVD de Karaok produzido por Gradiente Eletrnica S/A. Trata-se
justamente de modalidade no existente poca da concluso do contrato, motivo por
que alegou o compositor que a cesso no inclua essa possibilidade e que a licena
era, portanto, indevida: ele no poderia poca ter alienado direito de utilizao que
sequer existia.

A demanda teve procedncia em primeiro grau, condenando ambas empresas


a indenizao por danos morais e patrimoniais (proporcionais s unidades vendidas),
mas o Tribunal entendeu ser induvidoso que o formato no qual foi inserida a msica
(DVD ou DVDoK) est abrangido pela cesso dos direitos autorais, porque o ajuste
permite a ampla aplicao da obra nos mais variados processos e sistemas, incluindo
aqueles a serem inventados ou aperfeioados, resolvendo reformar a sentena.
Ignorou, porm, dispositivo legal de ordem pblica que no permite uma tal
disposio clausular192. (art. 49, LDA/98)

Em caso com clusula similar193, porm referente a um contrato de edio


propriamente dito194, firmado pelos autores em 30/01/1975, em que a editora passou
a licenciar a obra, a partir da dcada de 1990, para a gravao em CD, o acrdo,
considerando que a clusula contratual expressa ao autorizar a editora a reproduzir
a obra musical por qualquer espcie ou processo, ainda que no inventado, concluiu

191
Apelao Cvel n 994.08.045171-9, 5 Cmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. James Siano,
julgado em 27.10.2010, fls. 16). Texto quase idntico ao presente em RT 274, p. 53, p. 62 e no modelo de
contrato D).
192
, por sinal, uma constante nos casos envolvendo contratos de direitos autorais a frontal violao no s
pelos contratos, mas pelas prprias cortes nacionais de normas cogentes, talvez por estarem essas normas
em lei especial pouco visitada pelos magistrados.
193
Apelao n 0118133-60.2007.8.26.0000, 9 Camara de Direito Privado TJ/SP, Rel. Des. Viviani
Nicolau, julgado em 08/02/2011.
194
A diferena especfica aqui que, no havendo cesso, no opera, a princpio, a limitao do art. 49,
V, LDA/98.
61

que foi, alis, diligente a editora ao atualizar o suporte da obra musical, adaptando-
se aos novos contornos do mercado e garantindo a divulgao e comercializao da
obra, atingindo, assim, a finalidade do contrato. Interpretou, ainda, como
comportamento concludente a aceitao ao longo dos ltimos anos, por parte das
demandantes, das verbas referentes venda de CDs195.

Uma ltima verso encontrada da clusula de modalidades a nica que no


expe em rol exemplificativo as modalidades de utilizao, mas as determina todas
taxativamente (sentido presente na expresso a saber). Mesmo quando, na edio
grfica, fala em qualquer modalidade se refere apenas possibilidade de transcrio
em partitura para qualquer instrumento musical, o que no se trata de outra
modalidade de fato: a modalidade aqui impresso em papel. Alm disso,
condiciona a deciso a esse respeito ao objetivo de maior divulgao da obra:

(B) Com a presente [ilegvel], fica a EDITORA sub-rogada196 em todos os


direitos do(s) AUTOR(ES) a saber a) EDIO GRFICA: - para imprimir
e pr venda a(s) OBRA(S) objeto(s) do presente contrato, ao seu exclusivo
critrio, em qualquer modalidade de edio, tais como: Orquestraes, parte de
piano, acordeo ou violo, melodias avulsas ou reduzidas em lbum ou para
quaisquer outros instrumentos que a EDITORA achar conveniente e oportuno
para maior divulgao da(s) mesma(s). b) LETRAS AVULSAS OU EM
COLEES para publicar e/ou autorizar publicaes da(s) letras(s), pagando
ao(s) AUTOR(ES) EM CONJUNTO 50% (cinquenta por centro) das
importncias que vier a receber dos usurios. Caso a EDITORA resolva publicar
letras destinadas venda, pagar ao(s) AUTOR(ES) na mesma modalidade
mencionada para lbum contendo msicas c) DIREITO DE EXECUO
Para receber diretamente da SBACEM a porcentagem pela(s) OBRA(S) de 25%
(vinte e cinco por cento) sbre a totalidade dos drieitos de execuo produzidos
pela(s) OBRA(S) cabendo ao(s) AUTOR(ES) os restantes 75% (setenta e cinco
por cento). A autorizao para a execuo pblica, em todas suas modalidades,
inclusive pelo rdio e televiso, ser exercida pela SBACEM (Sociedade
Brasileira de Autores, Compositores e Editores de Msica), observando-se o
disposto nas Leis e Tratados em vigor e aos que vierem a vigorar, e nos seus
Estatutos Sociais [...] e) DIREITOS FONOMECNICOS A EDITRA
no ter direito a quaisquer porcentagens pela primeira gravao em discos.
Nas regravaes e/ou gravaes subsequentes, a EDITRA ter direito a receber
diretamente das fbricas de discos sua porgentagem de 25% (cinte e cinco por
cento) f) INCLUSO CINEMATOGRFICA E DE TELEVISO pela
incluso da(s) OBRA(S) em filme cinematogrfico e em filme para uso em

195
A abonar essa interpretao est a observao de VICTORINO, 1999, p. 59, de que as modalidades no
se identificam a diferentes meios tcnicos, apenas, que, por si s, no alargam as caractersticas jurdicas
bsicas de um modelo de explorao. Assim, quando a lei distingue a reproduo grfica e a reproduo
magntica no est a distinguir formas jurdicas de aproveitamento, limita-se a descrever materialmente os
modos concretos que essa utilizao pode representar. O texto legal d abertura para ambas interpretaes,
de fato.
196
A rigor, no cabe vocabulrio do direito obrigacional quando se esteja tratando de direitos absolutos e
no de crdito, como so os conferidos por lei ao autor: sub-rogao modalidade de adimplemento, que
se d quando algum, pagando dvida de terceiro, passa a ocupar a posio de credor (GOMES, 1986, n
90, p. 140; PEREIRA, 2012, n 159,p. 212).
62

Televiso, caber EDITRA a porgentagem de 25% (vinte e cinco por ento) e


o(s) AUTOR(ES) 75% dos proventos econmicos obtidos.

Porm, como constatamos, no regra nos contratos padronizados estudados, cuja


clusula de definio das modalidades de explorao recorrentemente bem mais abusiva
e, a todos efeitos, claramente ilegal.

1.3. Clusula de responsabilidade do autor pela originalidade

(A1) E (A2) III - O AUTOR ficar exclusiva e pessoalmente responsvel pela


originalidade da obra, exonerando a EDITRA de toda e qualquer
responsabilidade e obrigando-se a indeniz-la por perdas e danos, no caso de
contestao de terceiros.

Essa clusula, encontrada com texto similar em (B)2197(C)11e (D)XI, nada mais
se trata que a repetio em clusula contratual da garantia legal da legitimidade jurdica
do direito que transferido, o que se conhece por evico (art. 447-457, CC/2002), que
se impe a todos os contratos onerosos, a incluir, portanto o contrato de edio musical.
Neste caso, responsabilidade do compositor contratante a respeito de sua titularidade
originria sobre a obra, pela qual restar obrigado a indenizar a editora no caso de ela se
ver privada do direito de que cessionria ou licenciada com exclusividade (dependendo
da frmula adotada), por motivo de sentena judicial que, reconhecendo autoria alheia
sobre a composio, ordene, por exemplo, o recolhimento das edies j distribudas. Do
ponto de vista processual, no me parece absurdo que se venha a fazer uso em caso
semelhante de ao do evicto198.

1.4. Clusula de representao/ poderes da editora

Aqui, como j referi acima, onde com mais clareza e de forma mais problemtica
se encontrar a diferena-chave dos dois tipos contratuais. O efeito jurdico realmente
importante da transferncia da titularidade no a disponibilidade do bem (j que no
mbito da licena exclusiva tambm possvel a negociao de incluso de poderes de
sub-licenciamento sem a necessidade de autorizao por parte do licenciante a cada vez,
de modo que a editora licenciada tenha o mesmo poder controle jurdico que teria caso
fosse titular), mas a submisso a esse poder de disposio aos interesses da cessionria.
E aqui que as clusulas encontram sua maior diferenciao. Na edio musical (no por
acaso frequentemente intitulada edio e mandato) est sempre presente a instituio

197
nica diferena aqui a incluso da expresso responsabilidade civil e/ou criminal.
198
GOMES, 2007, p. 115-116; FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 485-497.
63

da editora como procuradora do compositor, sendo-lhe outorgados poderes vastos de


vinculao jurdica do autor nas relaes com terceiros, incluindo mesmo os poderes ad
judicia, mas sempre, como da essncia da representao, tendo como critrio exclusivo
de deciso e de escolha justamente o interesse do representado199. Parece ser de fato no
propsito de explicitar essa relao que atualmente projeto de Lei 3.133/2012, oferecido
pelo deputado Nazareno Fonteles, tendo por base o anteprojeto do Ministrio da Cultura,
adiciona prpria definio do contrato de edio200 o dever do editor de atuar em nome
e no interesse no autor. Claro que estar esse poder de representao necessariamente
restringido aos atos que digam respeito apenas obra vinculada e no a qualquer interesse
sobre qualquer de suas produes. O seguinte exemplo mostra a amplitude na prtica
desses poderes:

3) Por este mesmo instrumento, o(s) AUTOR(es) nomeia(m) e constitui(em) a


EDITORA, sua procuradora bastante, pelo tempo que vigorar o presente
contrato de edio, outorgando-lhe todos os poderes necessrios para o fim
de, quanto (s) obra(s) musical(ais) mencionadas acima, autorizar em
qualquer pais do mundo, a reproduo, grfica, fonomecnica ou por qualquer
espcie ou processo, conhecido ou que venha a ser inventado, assim como para
autorizar arranjos, verses, sincronizaes cinematogrficas, adaptaes da(s)
letra(s) e/ou da(s) msica(s) em jingles ou em matrias publicitrias de
qualquer espcie, grfica ou sonora, decorrente dos direitos de propriedade
artstica e literria, podendo para tanto fixar retribuies, receber e dar
quitaes, efetuar registros e depsitos que entender recomendveis,
defender os referidos direitos em juzo e fora dele, para o que so conferidos
os poderes "ad judicia para qualquer instncia, podendo acordar,
transigir, prestar compromissos e substabelecer. 4) Nos mesmos termos da
clusula anterior, fica estabelecido entre os contratantes que a EDITORA
promover com exclusividade no Brasil e em todos os pases do mundo, a
concesso de autorizaes para que seja(m) utilizada(s) a(s) obra(s) objeto deste
contrato em reprodues fonogrficas, seja atravs de discos, CDs, fitas
magnticas, videocassetes ou outras formas assemelhadas existentes ou que
venham a existir, assim como para cobrar os respectivos direitos autorais
fonomecnicos gerados por tais utilizaes, podendo proceder pedidos e
verificaes de contas. (C)

II O(s) AUTOR(ES) nomeia(m) e constitui(em) a EDITORA, sua procuradora


bastante, pelo tempo que vigorar o presente contrato de edio, outorgando-lhe
todos os poderes necessrios para o fim de, quanto (s) obra(s) musical(is)
mencionadas na clusula anterior, autorizar em qualquer pas do mundo, a
reproduo grfica e/ou fonomecnica, por qualquer espcie ou processo,
conhecido ou que venha a ser inventado.201

199
ROPPO, 2008, p. 116.
200
Art. 53. Mediante contrato de edio, o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria,
artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade e em atendimento aos legtimos
interesses do autor, a public-la e a explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor. (O texto
e itlico o adicionado pelo Projeto).
201
Apelao n 0118133-60.2007.8.26.0000, 9 Camara de Direito Privado TJ/SP, Rel. Des. Viviani
Nicolau, julgado em 08/02/2011.
64

No caso de o contrato estipular cesso total, ocorre um fenmeno interessante. As


editoras ainda assim insistem em especificar seus poderes, mesmo sendo eles todos
nsitos, a princpio, transferncia de titularidade da obra. Seguem os exemplos:

CLUSULA QUARTA Em consequncia da cesso ora contratada, a


EDITORA praticar, em nome prprio, todos os atos necessrios
explorao das obras objeto de cesso, por si ou mediante transferncia a
terceiros por licenciamentos, concesso, sub-cesso ou quaisquer outros meios
admitidos em Direito, fixando preo, retribuies, recebendo e dando quitaes,
efetuando os registros e depsitos que entender convenientes e defendendo os
direitos cedidos em juzo ou fora dele no melhor dos esforos e viabilidade.202
[grifei]

Servindo a presente escritura de ttulo para os editres efetuarem onde quer que
se lhes afigure til ou conveniente, os registros e depsitos necessrios para o
irrestrito reconhecimento de seu direito de propriedade em todos os pases do
mundo e com a faculdade de transferir os direitos ora adquieridos a terceiros, no
todo ou em parte, a qualquer ttulo (RT 274/54) 203

Alm disso, nessa clusula que se estipula o prazo do contrato, de praxe. Veja-se que as
editoras tomam o cuidado de no deix-lo indeterminado, pois, no caso de cesso,
presume-se que a durao ser de cinco anos (art. 51), e, no caso de edio em sentido
estrito, ser de apenas uma edio, o que j constatamos ser inaplicvel s particularidades
da edio musical. Na Lei de Propriedade Intelectual espanhola, a soluo encontrada foi
a dispensa da determinao do nmero de exemplares e a limitao da durao ao prazo
de cinco anos (art. 71, 3). Jos Manuel Ventura Ventura, analisando as prticas
contratuais espanhola, alem e francesa, demonstra que, em todos os pases mencionados,
uniforme a estipulao do prazo do contrato por todo el tiempo de proteccin que
concieden a los autores, sus sucesores y derecho-habientes las actuales Leyes y
Convenciones internacionales y las que en sucesivo se dicten o acurden204, o que era
poca permitido pela legislao, porm restrito apenas s modalidades de utilizao j
existentes data doa contratao. Isso igualmente contornado por meio de uma clusula
de direito de aquisio com preferncia205

202
Apelao Cvel 2006.001.59 446 - 15 Cmara Cvel Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rel
Srgio Lcio de Oliveira e Cruz, jugado em 13.02.2007.
203
Apelao Cvel n 994.08.045171-9, 5 Cmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. James Siano,
julgado em 27.10.2010, fls. 16
204
VENTURA, 1996, p. 162.
205
VENTURA, 1996, p. 165, 234.
65

1.5. Clusula de subcontratao e de cesso da posio contratual

, na prtica, difcil que o editor seja tambm responsvel direito pela reproduo
mecnica em exemplares fonogrficos; o mais frequente que ele delegue a terceiros
licenas de fixao sobre suportes que no o de sua especialidade. possvel que se
estipule, ainda que no seja to comum, a explicitao da possibilidade de subcontratao
(formao de novo contrato, dependente de um contrato-base, seu acessrio, que aqui se
d quando o editor, no texto da clusula, transfere ou licencia a terceiro direito ou
obrigao sua) ou mesmo cesso da posio contratual (acordo entre cedente e
cessionrio, anuindo o cedido, em que um substitui o outro na titularidade integral de sua
posio no contrato, figura no prevista na legislao, mas extensamente aceita na
doutrina e na jurisprudncia nacionais206). No caso de considerarmos, como faz boa parte
dos tericos, a edio contrato essencialmente intuitu personae haveramos de repelir essa
hiptese. A rigor, o direito brasileiro no exige nem que essa anuncia seja expressa.
Porm, pelo princpio da interpretao restritiva dos contratos autorais, isso no se faz
possvel aqui. O que se pode argir a respeito de estipular-se clusula em que o autor
venha a anuir com a cesso da posio contratual antecedncia, assinando assim,
transmisso em branco. Orlando Gomes relata ser largamente aceita essa adeso prvia207.
No exemplo, aparece com uma especificidade: a cesso limitada s companhias
associadas, coligadas o filiadas editora. Na experincia espanhola, a lei determina ser
necessrio consentimento do cedente, justamente por l o contrato de edio ser ainda
tipicamente de cesso, e ser essa cesso exclusiva (49.1 LPI espanhola). Porm de modo
que isso contornado pelos editores com a clusula na seguinte forma: EDITOR tendr
la facultad de vender, ceder o traspasar parte o la totalidad de los derechos adquiridos en
virtud del presente contrato208 .

XIII - A EDITORA ter o direito de vender, transferir ou licenciar todos os


direitos e obrigaes regidos por este contrato, no todo ou em parte, para outra
pessoa, firma ou corporao, e poder ainda o presente contrato ser transferido
pela EDITORA a qualquer de suas companhias associadas, coligadas ou
filiadas, j existentes ou que venham a ser constitudas, sem que tal disposio
afete de forma alguma o direito do AUTOR de receber as remuneraes
estabelecidas neste contrato (D)

206
SILVA, 2011, p. 395-408; REsp 356383, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, 05.02.2002.
207
GOMES, 2007, p. 179.
208
VENTURA, 1996, p. 43-49.
66

Em caso julgado pelo TJ/RS209 de subcontratao sem consentimento do


compositor, no se deu provimento ao seu apelo de sentena que, alm de lhe ter negado
seu pedido, o condenou a multa por litigncia de m-f.

Ora, se o autor contratou a edio com a empresa Pialo Promoes,


Publicidade e Representaes Ltda. e esta, de sua banda, contratou a r para
fazer a gravao da msica, ento havia autorizao. [...] Assim, havendo o
autor da obra firmado contrato oneroso com empresa editora, onde cedeu os
direitos de explorao da obra intelectual, sob percentagens, para a edio
grfica, impresso, publicao, execuo, incluso cinematogrfica e
gravao, no h que se falar em violao de direito autoral. Observo que a
cesso de direitos deu-se sem limitaes e com exclusividade, do direito de
utilizao em todas as suas modalidades.

1.6. Clusula de Remunerao

Motivo de grandes discordncias a questo da forma de remunerao do autor:


ela, de fato, se encontra no cerne de muitos argumentos sobre a diferenciao doutrinria
entre cesso e edio. A lei no fala em remunerao, mas em preo da cesso (art. 50,
2, art. 51), compreensivelmente por ser ela contrato translativo. Mais obscura, porm,
quando se reporta a um preo para a edio (art. 55, II; art. 57). Pontes de Miranda,
tratando desse contrato, escreve que se foi estipulado que o autor receberia percentagens,
ou se trata de contrato de edio, ou de sociedade de explorao de edio210. Quando
vamos aos instrumentos, a primeira constatao importante a de que, mesmo naqueles
denominados cesso e em que, a princpio, opera-se transferncia, a prestao do editor
sempre arbitrada no na forma de preo, mas na de uma participao percentual nos
rendimentos da explorao econmica, pelo tempo em que viger o contrato.

Em um caso j aqui mencionado211, o Tribunal entendeu que o contrato, por mais


que estivesse denominado contrato de cesso de diretos autorais era contrato de edio,
justamente por no haver pagamento nico, mas a estipulao de uma obrigao de
sempre arrecadar e repassar ao autor ou sucessores sua porcentagem devida a cada
utilizao, limitando-se, portanto, a representar os titulares do direito autoral e a cobrar
o que lhes devido, para isso tambm recebendo. O acrdo reputou claro e
transparente que a vontade das herdeiras foi somente ceder explorao econmica os

209
Apelao Cvel n 70012810776, 10Cmara Cvel Paulo Antnio Kretzmann julgado em 13.10.2005
210
PONTES DE MIRANDA, op. cit.p. 322.
211
Apelao Cvel 2006.001.59 446 - 15 Cmara Cvel Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rel Srgio
Lcio de Oliveira e Cruz, jugado em 13.02.2007.
67

direitos patrimoniais, e no transferir sua titularidade sobre eles, tratando-se de contrato


de edio, no caso resilvel, por no ter prazo determinado212.

Em sentido contrrio, parecer de Eduardo Espnola213:

Nada impede que esse preo, determinvel, segundo os elementos do contrato,


se estabelea em prestaes diversas ou repetidas, calculadas em percentagem
sobre as importncias que venham os cessionrios a receber, na utilizao e
explorao dos direitos autorais cedidos. [...] a quem considere a justa
proporo de interesses que, em regra, se deve presumir nos contratos
sinalagmticos, se impe manifestamente a compreenso de que muito melhor
satisfaz a um possvel equilbrio das prestaes, na cesso dos direitos autorais,
na multiplicidade de suas manifestaes, o pagamento do preo em
percentagens do que o cifrado numa quantia certa, previamente fixada,
tornando aleatrios o contrato, tanto para o cessionrio quanto para o cedente.

A mesma posio expressa por Pedro Vicente Bobbio214:

Na venda, a contraprestao do comprador denomina-se preo, e por preo


entende-se toda contraprestao que no dependa de arbtrio e possa a qualquer
momento ser determinada e liquidada com elementos positivos extrados do
contrato. Ajustado no contrato que o autor receber determinada quantia por
exemplar vendido, todos os elementos constitutivos do preo existem. Por
aleatrio que seja o quantum, no menos positivo e determinvel.

Pontes de Miranda215:

Um dos critrios mais seguros para se saber se foi transferida a propriedade


literria ou apenas o direito de edio (exerccio do direito autoral de
reproduo) procurar-se assentar se o autor ainda tem interesse no nmero de
edies futuras e no nmero de exemplares216. Se a contraprestao que se h
de fazer ao outorgante percentual, sbre edies, ou sbre exemplares, de
modo nenhum se pode falar em transferncia da propriedade intelectual. O que
se transferiu foi o exerccio, o poder de explorar, no o domnio sbre o bem
incorpreo.

Se nos voltamos ao conceito jurdico de preo na compra e venda, para que uma
prestao seja como tal reconhecida, ele deve ser certo, ainda que no necessariamente
determinado, mas deve ser determinvel seu resultado: a) da livre estipulao das partes;
b) do arbitramento de terceiro; c) da cotao da mercadoria em determinado dia e lugar;

212
GOMES, 2007, p. 223: Na resilio unilateral dos contratos por tempo indeterminado, presume a lei
que as partes no quiseram se obrigar perpetuamente e, portanto, que se reservaram a faculdade de, a todo
tempo, resilir o contrato.
213
ESPNOLA, 1958, p. 55.
214
BOBBIO, 1951, n 58, p. 42.
215
PONTES DE MIRANDA, t. XLIV, 4.829, 1, p. 327-328.
216
Apelao Cvel, TJSP, 16.03.1951, RT 192/604-605: Os contratos juntados ao processo so comumente
firmados entre compositores e editores. D-se-lhes o nome de cesso de direitos autorais. Entretanto, o
compositor receber, como parte do preo a cesso, um tanto por exemplar vendido pelo editor,
continuando, assim (...) interessado na explorao comercial da obra, embora a propriedade, domnio e
posse pertenam ao editor, por fora da cesso.
68

d) da aplicao de ndices e parmetros objetivos.217 Em nenhum dos casos se aventa a


possibilidade da instituio de preos aleatrios, isto , que no correspondam a uma
contraprestao prestao de dar coisa certa em qualquer sentido: quer por acordo das
partes, quer por recorrer a critrios externos, como os usos do mercado. Faz sentido que
na edio a contraprestao se d proporcionalmente explorao porque seu exerccio
constitui direito e obrigao principal do editor. No caso de uma cesso dos direitos,
sendo o contrato, portanto, translativo, a nica possibilidade de contraprestao adequada
, a princpio, a de um preo determinado ou determinvel, e no de uma prestao
aleatria. Talvez, como j dito, o problema de fato esteja na redao legislativa. Mais
adequado seria que se falasse em remunerao.

(B) ver clusula j reproduzida no item 2.1, em que so estipulados valores


percentuais diferenciados para cada modalidade de explorao.

(A1) IV A EDITRA obriga-se a pagar ao AUTOR as seguintes regalias ou


direitos: por exemplar de piano, orquestra ou edio grfica vendida no Brasil,
...% sobre preo de capa; fora do Brasil, ...% da quantia lquida que a
EDITRA receber dos subeditores por ela autorizados. A EDITRA obriga-
se a fazer, no prazo de ..dias, a primeira edio grfica da obra, seja para fim
de venda, seja para fim de propaganda, podendo optar pela impresso de
partitura de piano, de acordeon, de qualquer instrumento ou canto, a seu
critrio.

(A2) IV A presente cesso feita a ttulo oneroso, por ela recebendo o


AUTOR, neste ato, a quantia de Cr$ ........ (..........) da qual dada quitao
EDITRA. Ao autor cabe ainda as seguintes participaes: Edio para piano
e orquestra no Brasil: ...% por exemplar vendido, sobre o preo de capa; fora
do Brasil: .....% da quantia lquida que a EDITRA receber dos subeditores
autorizados; gravao em discos, em filmes de cinema e por qualquer processo
fonomecnico, ....% das quantias lquidas que a EDITRA receber das fbricas
autorizadas

6) O presente contrato feito a ttulo oneroso, ficando assegurado ao(s)


AUTOR(ES) o direito de receber(em) da EDITORA, 10% sobre o preo de
capa dos exemplares vendidos de edio grfica impressa, seja no caso de
partituras para piano, orquestra, acordeon, etc., ou de letras avulsas. Tratando-
se de publicao que contenha peas de vrios autores a diviso ser feita
proporcionalmente ao nmero de obras. (C)
III - O presente contrato celebrado a ttulo oneroso, ficando assegurado ao
AUTOR o direito de receber da EDITORA, como preo da cesso ora
contratada: 1) Edio grfica: 10% (dez por cento) sobre o valor de capa dos
exemplares vendidos de edio grfica, seja no caso de partituras para piano,
acordeon, etc., ou de letras avulsas. Tratando-se de publicaes que contenham
peas de outros autores a diviso ser feita proporcionalmente ao nmero de
obras. [...] 2) Direitos fonomecnicos: os valores resultantes da aplicao do
percentual que cabe aos autores (vide clusula IV, itens 1-B e 2-C abaixo)
remunerao do direito autoral fonomecnico de 8,4% (oito vrgula quatro
por cento) do preo mdio de venda lquida aos distribuidores, dividido pela
quantidade de faixas contidas em cada CD. A diviso entre os autores ser

217
Artigos 485-487 CC/2002; GOMES, 2007, p. 275.
69

proporcional ao nmero de autores de cada faixa e ao nmero de faixas em que


participem como compositores.

(D) IV - Ainda como preo da cesso ora contratada, o AUTOR receber os


percentuais abaixo especificados dos resultados auferidos pela EDITORA por
todas e quaisquer formas de utilizao da obra cedida: 1) Resultados
auferidos no Brasil: a) Direitos de execuo pblica: 75% (setenta cinco por
cento) para o Autor 25% (vinte e cinco por cento) para a Editora b) Direitos
fonomecnicos: 75% (setenta e cinco por cento) para o Autor 25% (vinte e
cinco por cento) para Editora c) Direitos de incluso e adaptao
cinematogrfica, inclusive de propaganda, seja da melodia ou da letra: 75%
(setenta e cinco por cento) para o Autor 25% (vinte e cinco por cento) para a
Editora d) Outras formas de utilizao: 75% (setenta e cinco por cento) para o
Autor 25% (vinte e cinco por cento) para a Editora 2) Resultados auferidos
no Exterior: a) Direitos grficos (ou de papel) dos pagamentos recebidos do(s)
subeditor(es): 67% (sessenta e sete por cento) ao AUTOR 33% (trinta e trs
por cento) para a EDITORA. b) Direitos de execuo (de acordo com as
normas internacionais fica estabelecida a seguinte chave de repartio): 3/12,
ou seja, 25% (vinte e cinco por cento) para a Editora 3/12, ou seja, 25% (vinte
e cinco por cento) para a sub-editora estrangeira 6/12, ou seja, 50%
(cinqentapor cento) para o autor, permitida uma deduo da parte do AUTOR
de at 2/12, ou 16,66% (dezesseis vrgula sessenta e seis por cento) do total
auferido, para o arranjador, versionista e/ou adaptador local, se houver.
* Poder a EDITORA, entretanto, dispor de forma diferente com a
SUBEDITORA, desde que seja assegurado ao AUTOR e eventual(ais)
arranjador(es), versionista(s) e/ou adaptador(es), em conjunto, o mnimo de
50% (cinqenta por cento), isto , os 6/12 (seis doze avos) mencionados acima.

Gueiros Junior218 fala da existncia de uma prtica de aplicar as porcentagens


sobre apenas 90% do total arrecadado pela venda de discos fsicos, sob o pretexto de ser
a margem normal de perda na fbrica (o que segundo ele s acontecia na dcada de 1940),
chamado desconto industrial, o que todavia deveria ser risco que corre em desfavor da
editora. Ele menciona tambm uma outra srie de descontos que no aparece nos
contratos (esto contidos na expresso quantia lquida), mas que so feitas pelas
editoras na base de clculo para percentual dos royalties (royalties base price), a incluir
tributos (ICMS, IPI, COFINS, IRPJ e contribuies sociais),desconto de capa (custo da
confeco do material grfico, que alcana o limite abusivo de 25%) e a reduo a 50%
dos royalties percebidos no exterior (ver clusulas acima), e que resultam numa reduo
em cerca de 60% do montante da base.

1.7. Clusula de remunerao por adiantamento

Prtica no apenas abusiva, a forma como se do os chamados adiantamentos, a


depender do contexto ftico, podem configurar conduta tpica enquadrvel no tipo penal
de reduo condio anloga de escravo (art. 149, Cdigo Penal), equivalente

218
GUEIROS JR., 2000, p. 175; 190-192.
70

conhecida servido por dvidas de que so vtimas muitos trabalhadores rurais. A tcnica
em essncia a mesma: a gravadora/editora, na concluso do contrato oferece um
adiantamento em espcie ou parcelado em cerca de doze vezes, que tido formalmente
como contrato de mtuo, acessrio em relao ao contrato principal, cuja restituio deve
ser alcanada pela soma dos percentuais da arrecadao da venda de unidades de disco.
Enquanto no haja sido recuperado, o compositor nada recebe, e o contrato vai sendo
prorrogado automaticamente. O valor do adiantamento, porm, indexado no custo de
venda, convertido em nmero de unidades, cujo valor que vai sendo atualizado
automaticamente, enquanto que os royalties so atualizados apenas a cada pagamento,
que, em geral, se d trimestralmente. Assim, a editora paga ao artista o valor histrico
da venda dos discos, mas cobra dele o valor contemporneo ao adiantamento que
concedeu219.

Na clusula 16 do contrato, a R concederia, a ttulo de adiantamento, a quantia


de R$ 150.000,00, pagas em 12 (doze) parcelas de R$ 12.500,00, sendo a
primeira paga na data da assinatura do contrato e as demais nos meses
subsequentes. Na segunda parte desta clusula consta que o adiantamento
dever ser recuperado de acordo e pela forma especificada no j referido
contrato de mtuo. as partes ajustam de forma irrevogvel e irretratvel
que o contrato perdurar, em sua vigncia, at a recuperao total dos
adiantamentos concedidos ou que vierem a ser concedidos em funo desta
clusula220

O AUTOR percebe, neste ato, como preo certo e irreajustvel pela cesso de
seus direitos autorais fonomecnicos relativos vendagem de 274.650 (duzentos
e setenta e quatro mil e seiscentos e cinquenta) faixas que produzam as obras a
que se referem as Clusulas I e XVII e seus respectivos pargrafos, a quantia de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), da qual d o AUTOR EDITORA plena, geral,
rasa e irrevogvel quitao. Pargrafo Primeiro - Caso a conta-corrente do
AUTOR, junto EDITORA, no apresente saldo devedor at 21 de agosto de
2001, com os proventos estabelecidos na Clusula VI, a EDITORA pagar ao
AUTOR at 15 (quinze) dias aps mais a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), como preo certo pela cesso dos direitos autorais fonomecnicos
relativos vendagem de 274.650 (duzentos e setenta e quatro mil e seiscentos e
cinquenta) faixas que produzem as obras a que se referem s clusulas I e XVII
e seus respectivos pargrafos. Pargrafo Segundo - Entende-se por nmero de
faixas, mencionadas acima: o valor do preo mdio, de cada trimestre do
calendrio civil, apurada atravs da tabela de preos da BMG BRASIL LTDA.,
referente a srie Luxo, aps as respectivas dedues acordadas entre as
associaes ABEM e ABPD em vigor, que ser multiplicado pela quantidade
de faixas relativa a cada faixa. Finalmente, dividir-se a o valor dos direitos

219
GUEIROS JR., 2000, p. 183-186.
220
Apelao Cvel n. 2005.001.42174, 10 Cmara Cvel TJRJ Rel Jos Geraldo Antonio, julgado em
21/03/2006. A sentena rescindiu o contrato por reputar nula a ltima parte da clusula e por haver
decorrido o decurso do prazo da Clausula 15 prazo de um ano. Com efeito, a previso contratual da
prorrogao automtica do contrato, impondo ao Autor uma obrigao continuada de resgatar os
adiantamentos concedidos atravs de emprstimos, por meio de novas obras, significa uma forma de
aprisionamento da parte mais fraca da relao.
71

autorais do trimestre pela citada taxa, obtendo-se assim, o nmero de faixas no


perodo.221

1.8. Clusula sobre execuo pblica

nessas clusulas que se percebe a hipertrofia dos aspectos inicialmente


secundrios, mas que foram adquirindo cada vez mais importncia no desenvolvimento
do contrato de edio musical, justamente porque a venda de exemplares de
representaes escritas das peas editadas j no eram economicamente interessantes para
os grandes conglomerados empresariais. Ademais, a criao de um novo nicho editorial
dentro das gravadoras de grande porte, que j desde o incio no tinham na msica escrita
um objeto de explorao tpico, secundarizou de vez o que outrora fora o cerne da
contratao de compositores com editoras. Em entrevista do final da dcada de 1980, Tom
Jobim percebe com clareza esse processo, e explicita como o msico enxergava a essa
poca a atividade das editoras: empresas desinteressadas na divulgao escrita que
facilitasse a performance musical, e fixadas na reteno os lucros da venda de discos e da
explorao da execuo pblica dos fonogramas produzidos pelas gravadoras a que
pertenciam.222 As clusulas abaixo referem-se justamente ao recolhimento dessas verbas
derivadas da execuo pblica. A peculiaridade que ela no podia ser levada a cabo

221
QUEIROZ, 2013, p. 100-102: Assim, se foi estipulada pela editora a incluso de obras do autor em
200.000 (duzentas mil) faixas vendidas como em nosso exemplo , e as obras do autor foram utilizadas
em 100.000 (cem mil) faixas, o contrato automaticamente prorrogado. Entretanto, o saldo devedor, que
deveria ser de 10.000 (dez mil) reais resultado da multiplicao das 100.000 (cem mil) faixas pelos 10
centavos de real equivalente a cada uma , recalculado com base no novo valor faixa. Considerando-se
que, por hiptese, a correo no valor da faixa, no perodo de 3 anos, tenha sido de 50%, o preo de cada
faixa passa a ser de 15 quinze centavos de real. Dessa maneira, o compositor, que poca da assinatura do
contrato, recebeu 20.000 (vinte mil) reais de advance da editora, mesmo tendo tido suas composies
includas em 100.000 (cem mil) faixas o que um resultado bastante razovel, tendo em vista a crise do
mercado fonogrfico passa a ter um saldo devedor na editora no valor de 15.000 (quinze mil) reais [...]De
fato, com as clusulas contidas no contrato de cesso de obras futuras, e da maneira com a relao editora
e compositor se d, ao compositor restam, apenas, as opes de i) ceder novas obras editora, e aguardar
que as mesmas alcancem os patamares de vendagem estipulados pela mesma; ou ii) devolver, em dinheiro,
o valor do saldo devedor, j corrigido. Por essas razes o compositor, que na data da assinatura do contrato,
havia ficado satisfeito com a possibilidade de saldar suas dvidas, acaba por ser obrigado a entregar novas
criaes editora, e, o que mais grave, torna-se devedor, em virtude do esquema de correo do valor
individual das faixas. Valendo ressaltar que, enquanto no quita o adiantamento, o compositor no recebe
mais nenhum valor. Portanto, o compositor fica impedido de contratar com outras editoras, tendo em vista
que exclusivo daquela com a qual pegou o adiantamento, e, para alm disso, no recebe nenhum valor em
virtude da explorao econmica de suas obras por conta de ter que quitar o adiantamento inicialmente
concedido.
222
Outro dia tinha um sujeito falando no jornal, poxa, mas no se encontra uma msica do Tom Jobim pra
voc comprar e tocar no piano, no se encontra.... Os editores aqui no... O editor de msica brasileira,
sobretudo, ele fica com o direito autoral da gente, direito de execuo, direito de, n? Direito de disco.
Isso uma coisa muito importante, sabe por que? Porque voc no tem material de consulta, voc... A
msica no Brasil ficou uma coisa, uma tradio oral, entende? E essas edies que andam a to tudo errado,
com a melodia errada, a harmonia errada, tudo.... (Entrevista concedida em 1987 para Marlia Gabriela,
no programa Canal Livre. Disponvel em <https://www.youtube.com/watch?v=J8jr65wVA7k>)
72

diretamente pela editora, uma vez que o sistema de arrecadao e distribuio, como j
referido, j se encontrava centralizada por associaes. As editoras, ao invs de buscar
formas de competir com esses arrecadadores, adotaram a estratgia de a elas se filiarem
na condio de cessionrias das obras musicais. Foi a isso que serviu o instrumento
jurdico da cesso, portanto: conceder a elas acesso direto ao resultado desses
recolhimentos, alm do prprio controle dos critrios de arrecadao, detentoras que se
firmaram da maioria dos votos no interior das associaes. Os contratos, alm da cesso,
estipulam tradicionalmente que os direitos de execuo pblica seriam exclusivamente
recolhidos na associao das editoras, e no dos compositores:

(A1) Os direitos de gravao em discos e incluso em filmes de cinema sero


controlados e arrecadados pela .......................... A EDITRA ter o direito de
receber, na referida sociedade, a percentagem de ...% dos direitos do AUTOR,
produzidos no Brasil e ....% dos produzidos no Estrangeiro. Para este fim, a
EDITRA depositar uma cpia do presente contrato na Sociedade e acatar as
prticas e regulamentos da mesma.

(A2) A cobrana dos direitos de execuo pblica em teatros, cinemas,


dancings, rdios, clubes, sociedades, etc., ser efetuada pela ...............................
no Brasil e no Estrangeiro, cabendo ....% dos direitos arrecadados no Brasil ao
AUTOR e ....% EDITRA. VI

No caso do AUTOR deixar de ser scio da ........................., a EDITRA fica


autorizada a receber 100% dessa Sociedade liquidando com o AUTOR,
diretamente a parte que lhe couber.

(D) XIV - Caber com absoluta exclusividade sociedade autoral qual a


EDITORA seja afiliada arrecadar os direitos de execuo pblica em
espetculos, transmisses de rdio e televiso, autofalantes, reunies danantes
coletivas, com ou sem cobrana de ingressos, exposies, bares e restaurantes
musicados, clubes esportivos e recreativos, projees cinematogrficas, etc.,
tanto no Brasil como em qualquer pas do exterior. Perceber o AUTOR
diretamente da sociedade autoral a sua parcela da arrecadao efetuada por
aquela sociedade, desobrigada a EDITORA de responder perante o AUTOR pela
exatido das contas prestadas pela referida sociedade.
XV - Fica expressamente estabelecido que os direitos fonomecnicos
produzidos pela venda de discos ou pela utilizao da OBRA para qualquer
reproduo fonomecnica sero controlados e arrecadados pela EDITORA,
diretamente do produtor fonogrfico ou das empresas por ele licenciadas,
conforme o caso.

1.9. Clusula de prestao de contas

O direito de fiscalizar o aproveitamento de suas obras direito fundamental no


nosso ordenamento constitucional (art. 5, XVIII, b). Mais uma vez, a exigncia de
prestao de contas mensais norma meramente supletiva no sistema da LDA/98 (art.
61), fazendo as editoras uso dessa supletividade para arbitrar prestao de contas
trimestral ou semestral. E quando deixaram de as prestar, a penalidade arbitrada que
possam ser exigidas em juzo (?):
73

(D)V - A EDITORA far prestaes de contas trimestrais ao AUTOR, por


escrito, mencionando especificamente a fonte pagadora, o perodo a que se
refere, o ttulo da obra, bem como a espcie e valor de cada crdito. VI -
Deixando a EDITORA de apresentar prestaes de contas at 60 (sessenta)
dias aps o encerramento do trimestre do calendrio, o AUTOR poder
notificar a EDITORA para que esta preste contas dentro do prazo de 10 (dez)
dias, a contar do recebimento da notificao, sob pena de serem tais contas
exigidas judicialmente. [No mesmo sentido, (B)]

(C)9) A EDITORA far prestaes de contas ao(s) AUTOR(ES), por escrito e


mediante recibos, no mnimo duas vezes por ano, nos meses de janeiro e julho
de cada ano, mencionando especificamente a origem, espcie e montante de
cada crdito. 10) Deixando a EDITORA de apresentar as prestaes de contas
at o ltimo dia de um dos meses indicados na clusula anterior, o(s)
AUTOR(ES) poder notificar a mesma para que apresente contas dentro do
prazo de 15 dias a contar do recebimento da notificao sob pena de serrem
tais contas exigidas judicialmente

1.10. Clusulas sobre direitos morais (rarssimas)

A rigor, clusula perfeitamente suprimvel, encontrada em apenas um dos


instrumentos analisados, pois que toda a coletividade, a editora inclusive, est obrigada
por lei a respeitar os direitos morais enunciados no art. 24. O ponto interessante a
clusula IX, que delega o exerccio contra terceiros desses direitos ao editor. Em qualquer
caso, o autor continua legitimado a exercer por si, sendo nula qualquer clusula de
renncia nos moldes do item seguinte.

VII - A presente cesso abarca os direitos patrimoniais do AUTOR sobre a


obra de sua autoria, expressamente excludos os direitos de natureza moral, tais
como definidos no artigo 24 da Lei no 9.610/98, que em virtude de seu carter
personalssimo permanecem integralmente investidos na pessoa do AUTOR.
VIII - Obriga-se a EDITORA a respeitar e, tanto quanto dela dependa, fazer
respeitar por terceiros, os direitos morais do AUTOR. IX - Outorga ainda o
AUTOR EDITORA plenos poderes para, atuando em juzo e fora dele, no
pas e no exterior, defender os direitos do AUTOR, inclusive os de natureza
moral, podendo substabelecer, nomear advogados com poderes ad judicia e
praticar todos os atos necessrios ao cumprimento do mandato conferido por
esta clusula. X - AUTOR e EDITORA obrigam-se, reciprocamente, antes de
iniciar qualquer pleito com fundamento em direito moral, a comunicar o fato
ao outro contratante, visando evitar eventual duplicidade de atuao ou
descoordenao das medidas protetoras adotadas. (D)

1.11. Clusula de renncia ao exerccio pessoal dos poderes delegados

Os poderes delegados ao editor na clusula de representao podem, pelas normas


do contrato de mandato, perfeitamente ter a renncia de seu exerccio pelo mandante
pactuada, desde que no incidente sobre direitos personalssimos. No caso, porm, a
interdio por meio de contrato adesivo da autodefesa dos compositores contra terceiros,
apesar de chancelada a princpio pela lei brasileira, parece evidentemente abusiva.
74

5) Na vigncia deste contrato fica vedado ao(s) AUTOR(ES) praticar


pessoalmente qualquer ato dos referidos nas clusulas 2, 3 e 4, salvo mediante
aviso prvio, por escrito, EDITORA e desde que no decorra qualquer
prejuzo para compromissos anteriormente assumidos pela EDITORA em
nome do (s) AUTOR(ES) e dos quais a este tenha ela dado cincia. (C)

1.12. Clusula de amostra grtis

Mais um demonstrativo de estipulao abusiva, que sujeita uma das partes ao arbtrio
(essa a palavra constante das clusulas) da outra na administrao que, pela funo do
contrato, deveria subordinar-se aos seus interesses. No h sequer meio previsto de
prestaes de contas dessas amostras grtis ou limitao de sua quantidade pelo
compositor. Os exemplos encontrados se referem apenas a exemplares impressos, na
forma de partituras, mas Gueiros Junior223 d conta da existncia de contratos que os
incluem a na forma de discos ou arquivos de udio. A finalidade desse tipo de amostra
captar possveis utilizadores, ou seja, so, a princpio, direcionadas aos agentes da
indstria fonogrfica para que conheam as msicas do compositor. O advogado,
contudo, apresenta testemunho do uso por essas empresas dessas amostras diretamente
com o pblico, a fim de excluir essa parcela da distribuio do repasse ao msico.

(A1) A EDITRA fica autorizada, em virtude deste contrato, a imprimir


partituras de canto, piano, orquestra ou qualquer instrumento, expondo-as
venda ou distribuindo-as gratuitamente, em exemplares de propaganda; a fazer
arranjos e adaptaes para fins de reproduo grfica ou fonomecnica;

(A2) A EDITRA obriga-se a fazer pelo menos uma edio grfica da obra
cedida, seja para fim de venda ou propaganda gratuita, podendo optar pela
impresso de orquestrao, partitura de piano, de acordeon, de qualquer
instrumento ou de canto, a seu critrio ou arbtrio.

(B) d) ISENO DE PAGAMENTO: - A EDITRA fica desobrigada do


pagamento das prerrogativas acima citadas 1) Quando se tratar de exemplares
de propaganda, desde que contenham na capa o carimbo invendvel, 2) Nos
exemplos contidos [ilegvel] pelo preo de custo e que se destinem
divulgao

A EDITORA poder, a seu arbtrio, imprimir exemplares de propaganda de


partituras orquestradas ou para um instrumento, nas quais constem os dizeres
" invendvel ou exemplar grtis ou venda proibida, em quantidade
razovel que julgar conveniente e sobre as quais no incidir direito de
remunerao ao(s) AUTOR(ES). (C)

A EDITORA poder imprimir exemplares de propaganda de partituras,


orquestradas ou para um s instrumento, nos quais constem os dizeres
invendvel ou exemplar grtis ou venda proibida, na quantidade
razovel que ela jugar conveniente e sobre os quais no incidir o percentual
acima, por serem distribudos gratuitamente. (D)

223
GUEIROS JR., 2000, p. 207-209.
75

2. SEDIMENTAO DAS CARACTERSTICAS GERAIS DO CONTRATO


2.1. Observaes preliminares

De posse de uma compreenso mais aprofundada dos termos em que se do os


contratos de edio musical lato sensu, algumas observaes se fazem pertinentes. Em
primeiro lugar, se comparamos o que as editoras anunciam publicamente realizar com
aquilo que dispem os instrumentos contratuais por elas elaborados, constatamos que os
dois elementos predominantes apontados em (I.2) esto presentes na forma como so
estipuladas as clusulas. Tanto nos instrumentos de edio propriamente dita quanto nos
de cesso, prevalece a perspectiva de uma massiva delegao ao editor dos poderes
conferidos por lei ao autor a fim de que venham a livremente administrar seus direitos
de autor. Isso fica mais evidente nas clausulas 1.4 que na edio propriamente dita
constituem o editor verdadeiro mandatrio, incluindo poderes ad judicia , 1.5. em que
as subcontrataes e mesmo a cesso da posio contratual so desde logo autorizadas
mesmo sem a futura anuncia, tampouco conhecimento dos autores , 1.2 e 1.8 que
fazem incluir no contrato praticamente todas fontes de remunerao possveis para uma
composio musical, excetuando apenas nos casos em que, para o recebimento das verbas
de execuo pblica no tenha sido previsto o recebimento direto pela editora , 1.12
que submete ao livre arbtrio da editora a deciso a respeito da produo de exemplares
de publicidade e, eloquentemente, 1.11 em que o compositor renuncia ao exerccio de
todos os seus os poderes delegados. Entretanto, respondendo pergunta inicial, essas
estipulaes so, sim, legitimadas pelo direito positivo brasileiro, at mesmo a renncia
do exerccio dos poderes concernentes aos direitos patrimoniais. Como vimos, inclusive
o poder judicirio nacional tem, em alguns casos, legitimado uma srie de desequilbrios
contratuais com base na afirmao sub-reptcia da autonomia privada. Excetuam-se
apenas a prticas abusivas relatadas em 1.6 e 1.12, envolvendo ofensa aos deveres anexos
de boa-f, em especial o de informao, alm da prtica criminosa do item 1.7. Ademais,
flagrante a parca estipulao de direitos do compositor e deveres do editor nos contratos
(um pouco mitigada no exemplo (B), verdade).

Para a interpretao do negcio jurdico, no tero relevncia, a princpio, os


motivos que determinaram sua concluso, importando apenas o preceito objetivo
formulado pela autonomia privada, por meio do qual o direito apenas verificar se o
intento prtico ou o interesse em questo pode ser coerentemente enquadrado numa causa,
ou seja, se pode ser reconduzido a alguma daquelas tpicas funes econmico-sociais da
76

autonomia privada224 merecendo ter a ele efeitos atribudos. A causa pressuposto para
o reconhecimento da juridicidade e no fonte de juridicidade225.

A interpretao dos negcio jurdicos ter em conta a declarao de suas vontades


e seus comportamentos insertos no contexto em que so externalizados e reconhecidos,
reconstruindo seu significado, ao considera-lo um todo que tem uma unidade de
significado. E nesse sentido no s a declarao documental far parte da interpretao,
mas as negociaes anteriores e seu contexto tanto quanto. As partes, quando declaram
uma vontade, teriam em mira os fins tpicos, previamente constitudos na apreciao
abstrata de interesses que so os tipos negociais, sejam sociais, sejam jurdicos. O que
tentei fazer com o contrato de edio musical foi apresentar seu contexto, seus sujeitos, o
tipo negocial a que eles aparentemente se subordinavam, para ento examinar a base
documental existente.

Assim, quanto segunda pergunta do captulo, analisando em conjunto os item I.2


e III.1 deste trabalho, possvel perceber que a reproduo em exemplares e sua
explorao econmica, juntas compondo a noo de publicao, no so mais o que uma
editora musical tem por funo no desenvolvimento do seu vnculo contratual. Ela se
coloca como prestadora de servios de administrao de um patrimnio (assim podemos
chamar o conjunto das obras226): as clusulas a respeito da impresso em exemplares em
nada se parecem com o cerne da contratao, ao passo que as outras modalidades de
explorao econmica e os meios a serem empregados para as consecuo so muito mais
minuciosamente descritos. O papel da editora se demonstrou ser bem mais de licenciante
das obras que de publicadora de fato delas.

2.2. Necessidade de superao da dicotomia cesso-edio


Na Alemanha, a cesso proibida porque, concebendo o direito de autor como
direito real uno, incindvel, e sendo os direitos morais inalienveis, de modo a ser apenas
possvel a constituio de direitos que o oneram, no molde dos direitos reais limitados,
oponveis a terceiros, ou licenas no dotadas de exclusividade227. Na Frana, repete-se a
vedao, porm, por motivos opostos: por l no ser o direito de autor um direito real,

224
BETTI, 2007, p. 346.
225
SILVA, 2013, p. 106-107.
226
Ainda que em cada contrato estipula-se a administrao apenas das obra expressamente mencionadas,
especialmente na indstria fonogrfica, em que tambm firmado contrato artstico (de gravao) com a
empresa, todas as msicas lanadas sejam editadas pela empresa de edio ligada gravadora.
227
VITORINO, 1995, p. 35-38; HAMMES, 2002, n. 379, p. 171; HAMMES, 1975, n. 154
77

mas um monoplio, cujo objeto uma atividade e no um bem, o que implica tipicidade
das possibilidades de translao, tendo sempre o cessionrio, assim como o monopolista,
dever de explorar, de modo que no h a cesso, por assim dizer, desonerada, pura e
simples, e, portanto total228.

No Brasil, h muito tempo j se discute, sempre tendo como paradigma os casos


de edio musical, a questo de uma possvel proibio legislativa dessa cesso, no caso
de celebrao de contratos de cesso total e definitiva, em contextos de propsitos
evidentemente editoriais, remanescendo por isso uma srie de clusulas tpicas da edio
(o preo ser definido em percentuais da venda de exemplares, e.g.), como constatado dos
exemplos acima. Como vimos, a lei vigente (a) no probe expressamente a incluso dessa
clusula, tampouco um contrato autnomo de cesso, que tpico, (b) no referente
cesso propriamente dita, apenas restringe a cinco anos a cesso que no houver
estipulado o prazo (art. 49. III) e (c) determina cesso de obras futuras o prazo mximo
de cinco anos (art. 51).

Mas essa posio entre ns tem a peculiaridade de no fazer uso de argumentos


tcnico-jurdicos, mas apenas de argumentos polticos. nesse sentido que na discusso
de 1957, tida na forma de pareceres para caso acima mencionado, a manifestao de
Alfredo Buzaid, j propunha uma uniformizao de regime, motivo por que dava por
opinar que os referidos por mais cesso que fossem, eram, antes edio229. Defendeu j
naqueles dias o interesse pblico na interveno estatal na formao do contrato de edio
e no ajuste dos elementos conflitantes nos interesses de editores e autores, vistos como a
parte mais fraca. A regulao dever cada vez mais alargar-se, de modo a abranger no
apenas algumas clusulas contratuais, mas sim a integridade do negcio jurdico230.

Opinies mitigadoras da cesso na atividade de edio, atravs do estabelecimento


de entraves legais, como formalidade, no faltam231; Walter Moraes232 pergunta: se
possvel utilizar a obra sem sacrifcio dos direitos do autor, (...) por que socorrer-se a

228
VICTORINO, 1999, p. 38-40.
229
BUZAID, 1958, p. 80.
230
BUZAID, 1958, p. 84.
231
Ver, por exemplo, PONTES, 2009, p. 75. MANSO, 1988, p. 100: Nessa analogia entre a compra e
venda e a cesso de direitos autorais, que determina aquela maneira de pagar a aquisio do direito de
utilizar economicamente a obra intelectual, que reside todo o mal do instituto da cesso de direitos
autorais, e no nesta, como tm entendido muitos autoralistas e os prprios autores. HAMMES, 1975, n.
154., que adota a teoria unitria alem.
232
MORAES, 1977, IV, III, p. 73.
78

ordem jurdica a instrumentos espoliatrios de tais direitos?, nomeadamente a cesso,


sistema extraordinrio, anormal do exerccio dos direitos patrimoniais. Hildebrando
Pontes, em outro lugar defende a proibio de cesso, relatando deciso do STF (Repr.
1.031-7/DF) e as discusses legislativas em torno do assunto quando da preparao da
LDA/98)233. Joo Henrique da Rocha Fragoso234 argumenta contra a cesso total por ser
potencialmente bloqueadora do exerccio pelo cessionrio de todas as utilizaes
possveis, de forma a excluir a obra, por inaptido do utilizador, da divulgao por
tecnologias com que no trabalhe, obstaculizando o princpio da livre circulao dos
bens culturais (...) necessrio manuteno e ao desenvolvimento da democracia. E
ainda: Nenhum contrato editorial pode ser interpretado como sendo de cesso em carter
definitivo da obra, salvo se tal cesso ocorreu mediante um pagamento fixo235. Dentre
todos, a nica opinio frontalmente contra Hercoles Sanches236 que pensa ser essa atual
tendncia inacessibilidade fenmeno to estranho como amputar a prpria mo para
no assinar maus contratos.

Propostas legislativas no faltaram desde Milton Barbosa. O projeto mais radical


foi aquele apresentado em 1988 pelo hoje extinto Conselho Nacional do Direito Autoral,
que, em seu art. 7 determinava: nula a cesso de direitos autorais. Finda a
possibilidade de cesso, o captulo II, dos contratos, tipificava um nico efeito a todos os
contratos, o da concesso. Alm disso, o art. 43 limitava os contratos a uma nica
modalidade, sendo nula a opo de preferncia para outra modalidade de utilizao
diversa da contratada. A justificativa, assinada por Hildebrando Pontes Neto, referia: A
cesso retira do autor o direito exclusivo de utilizar as diferentes modalidades de
explorao de sua obra (...) No alberga-la no projeto, tornando-a nula, ainda forma de
defesa do autor que impedir a presso que ele comumente sofre no ato de celebrao do
contrato.237

Em 2011, o Ministrio da Cultura submeteu a Consulta Pblica um anteprojeto de


lei que altera substancialmente a lei vigente de direitos autorais, encampado pelo
deputado Nazareno Fonteles, que, na proposta do Projeto de Lei 3.133, manteve a adio

233
PONTES, 2009, p. 75-89
234
FRAGOSO, 2009, p. 223-224.
235
FRAGOSO, 2009, p. 282. No final do argumento, acaba-se, portanto, voltando-se antes imposio de
dificuldades que efetivamente instituio de uma proibio.
236
SANCHES, 1999, p. 105.
237
NETO, 1988, p. 9.
79

de um pargrafo 1238 ao art. 53 da LDA/98 proibindo sob qualquer forma a cesso como
clusula da edio. No parece ser essa questo a que se tem debatido, e o projeto estaria
bem mais atacando um problema inexistente. Ainda que no discurso de atores da indstria
fonogrfica ou de juristas muito se fale nessa incluso de clusula de cesso no contrato
de edio239, em nenhum dos exemplos examinados, tanto nos casos judiciais j
referenciados, quanto em modelos de contrato de algumas editoras e da UBC, encontrei
uma tal clusula. Essa figura da clusula de cesso simplesmente no teria lugar, pois que
como visto acima, s mudam de um instrumento para outro justamente a clusula que
define os conceitos, e eventualmente a de representao. Alteradas elas, estaria j alterado
o objeto do contrato, e, por mais condies tpicas da edio que pudessem envolver
(como obrigaes ao editor de explorar a obra, prestar contas, repassar percentuais de
venda, etc.), estaramos j tratando de um contrato de cesso com uma srie de
encargos.240

Pergunta-se, ento, por que motivo at hoje no vingou uma tal proibio? O
poder econmico dominante e poltico dos grupos editoriais, em especial dentro das
sociedades de gesto coletiva, mencionado na introduo, pode dar pistas.

No so muitos os trabalhos que trataram em especfico do contrato de edio


musical no direito brasileiro e buscaram definir seus contornos. Quando tratado, isso
sempre se d no mbito de sua distino da cesso de direitos. Assim, Antonio Chaves241
opinou pela viabilidade de tratamento unificado do contrato de edio grfica e
fonogrfica, pois que ambas diriam respeito reproduo e divulgao em exemplares,
caminho que, porm no tomou a lei de 1973, por ele criticada. Aponta que, no caso de
haver alienao dos direitos patrimoniais (criticando o art. 64, LDA/73) evidentemente
no se trata de contrato de edio. Para Fabio Maria de Mattia242 o contrato de edio

238
1 O contrato de edio no poder conter clusula de cesso dos direitos patrimoniais do autor.
239
[os compositores de msicas populares] na suposio de estarem assinando um simples contrato de
edio, despojam-se de todos seus direitos em contratos (de cesso) que no podem dar lugar a dvidas
[...] Assim, tal contrato, com alma de edio (para os autores) e corpo de cesso (para os editores) no tem
passado de um instrumento de espoliao daqueles por stes e que nossa permanente desvalorizao
monetria torna mais aviltante. (DUVAL, circa 1960, p. 341).
240
Em contrrio, a posio de VICTORINO, 1999, p. 105, nota 47: nestes casos, no teremos um contrato
de edio mas um contrato misto, ou uma unio de negcios, uma edio a que incorpora tambm uma
transmisso do direito de autor, a qual estar, portanto, sujeita s regras imperativas que, em cada sistema,
regularem estas formas de disposio do direito de autor. No interessa a forma concreta que as partes
utilizaram para a transmisso (...) O contrato de edio pode corresponder a uma cesso global, mas ter,
para ser vlida, que respeitar as regras imperativas que regulem as transmisses
241
CHAVES, 1975, p. 44.
242
MATTIA, 1975, p. 4.
80

musical se reduziria edio (fabricao em nmero de exemplares) de uma interpretao


da obra.

Pedro Vicente Bobbio um representante da poca em que e edio de msica


ainda se tratava de mera reproduo, ou de obra grfica ou de reproduo de fonogramas:
para ele, a edio um processo intermedirio, destinado a fixar os sinais
indentificativos da msica (...) ou ento, a sua prpria expresso sonora, que, postos
venda, serviro aos adquirentes para, com o auxlio de instrumentos prprios
(instrumentos musicais, gramofones) apreciarem a msica.243 Ademais, nota que: Na
prtica, os dispositivos do Cdigo Civil sobre o contrato de edio poucas vezes so
lembrados. As partes estipulam livremente as condies que devero reger a publicao
da obra.244

A primeira grande discusso em juzo sobre o contrato de edio na msica e seus


efeitos se deu em 1957, por ocasio de mandado de segurana impetrado pela Sociedade
Brasileira de Autores e Escritores de Msica (SBACEM), em face do Diretor de
Diverses Pblicas da Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo, que vinha
reconhecendo a legitimidade das editoras para a autorizao da realizao de
representaes, execues ou teletransmisses de msicas por elas editadas de scios das
impetrantes, sem a interferncia deles. Constaram dos autos, a pedido, quatro pareceres,
includos na edio de agosto de 1958 da Revista dos Tribunais, em que se tenta, partindo
de um contrato-tipo chamado cesso de direitos autorais245, corrente entre editres de
msicas populares brasileiras e seus autores, estabelecer a distino entre os contratos
de edio e de cesso, o ltimo anlogo a uma compra e venda.

243
BOBBIO, 1951, p. 17, 25.
244
BOBBIO, 1951, p. 34.
245
O texto do instrumento que expe a finalidade do contrato de modo quase pleonstico o que segue:
A. ora designado autor, cede, vende e transfere em plena propriedade [!!!], para exerccios dos respectivos
atributos, em todo o mundo a V.V. editres os direitos patrimoniais de autor E a clusula primeira esmia:
Com a presente alienao, passam para os editres, por definitiva transferncia, todos os direitos e
faculdades que no seu conjunto constituem o direito autoral do cedente sobre a obra cedida, em todos os
seus aspectos, manifestaes e aplicaes, diretas ou indiretas, processos de reproduo e divulgao, ou
extenses e ampliaes, como sejam: de edio grfica e fonomecnica, em tdas as suas formas,
aplicaes, sistemas e processos, quer atuais, quer os que venham a ser inventados e aperfeioados, de
transcrio, adaptao, variao, reduo, execuo, irradiao televisiva, adaptao cinematogrfica...,
sem nenhuma exceo Por fim, fica estabelecido que os autores possam exercer a sua fiscalizao e dar
as suas sugestes na parte prpriamente artstica e em defesa de seu direito moral sem interferir em tudo
que se refira parte da explorao patrimonial e comercial(RT 274/53 e 62).
81

Para Eduardo Espnola246, a edio contrato obrigacional e a cesso contrato


real, significando haver na ltima transferncia da titularidade dos direitos patrimoniais
de autor, independente do emprego das palavras editor e autor em ambos para designar
as partes. Diz ele que se declara que vende, no h como interpretar sua vontade,
dizendo-se que no vende; que apenas contrata edio ou edies.

Gondim Neto concorda que da edio resultam apenas relaes obrigacionais,


enquanto da cesso uma transferncia do direito247. Afirma serem essas noes bem
conhecidas pelo menos nos seus efeitos prticos por todos envolvidos nos negcios e
que nada impede que um editor no assine contrato de edio, mas tenha a si transferidos
os direitos patrimoniais do autor. Logo, aos autores nada mais resta, como les prprios
reconhecem, que o direito moral intransfervel248. Argumentava com base no art. 1078
do CC/1916, que mandava aplicar os princpios da cesso de crdito s cesses para as
quais no haja modo especial de transferncia. Para ele, a cesso o equivalente tradio
quando se trata de coisas incorpreas.

J para Alfredo Buzaid, uma anlise atenta e cuidadosa das vrias clusulas
contratuais, luz dos princpios jurdicos que regulam o instituto, mostrar que o contrato
, em ltima anlise, de edio249. No contrato de edio cede-se o direito de publicar
apenas. No contrato em questo, a forma de remunerao do autor, por percentuais sobre
a explorao exclui, de imediato, a ideia de venda e configura mais exatamente um
contrato de edio. Defende o interesse pblico na interveno estatal na formao do
contrato de edio e no ajuste dos elementos conflitantes nos interesses de editores e
autores, vistos como a parte mais fraca. A regulao dever cada vez mais alargar-se, de
modo a abranger no apenas algumas clausulas contratuais, mas sim a integridade do
negcio jurdico250.

Para Pedro Vicente Bobbio251 a coisa est clara e precisamente descrita, e a


descrio nada tem de involuto, de sub-reptcio, de capcioso que posso induzir em rro o
autor contratante. Ainda, para a definio da natureza do contrato em exame e dos seus
reais efeitos, a circunstncia do adquirente exercer a profisso de editor mero acidente,

246
ESPNOLA, 1958, p. 53.
247
GONDIM NETO, 1958, p. 61.
248
GONDIM NETO, 1958, p. 63.
249
BUZAID, 1958, p. 80.
250
BUZAID, 1958, p. 84.
251
BOBBIO, 1958, p. 88.
82

sem qualquer importncia252. Diz que os autores sabem perfeitamente distinguir os


contratos de venda da sua propriedade literria e artstica dos contratos de simples
edio. Sobre a forma de pagamento do preo, o atual sistema de pagamento que
associa o autor ao xito da explorao da obra, constitui autntica conquista dos autores,
h muito tempo pleiteada253.

As cortes nacionais, sobremaneira as do Rio de Janeiro e de So Paulo, onde se


concentram as sedes das grandes gravadoras, nos litgios entre editor e compositor em
que o ltimo busca a extino do vnculo contratual, tm de praxe (a) ora considerado ser
da natureza do contrato entre editor e compositor a licena e no a cesso dos direitos
patrimoniais, independentemente de sua denominao instrumental, ensejando resilio
quando o prazo indeterminado254; (b) ora aceitado a possibilidade da cesso, seja em
clusula na edio, seja em contrato autnomo, mas determinando sua resoluo, ao
considerar inadimplemento absoluto o exerccio do direito cedido em prejuzo do
cedente255 ou ainda a inrcia na explorao econmica da obra cedida 256; (c) ora,
contrariamente, reconhecido a legalidade da cesso total, restando todos os direitos
patrimoniais sobre a obra na titularidade do cessionrio e, portanto, sua disposio, o
que significa dela fazer uso sem necessidade de autorizao do autor257.

252
BOBBIO, 1958, p. 89.
253
BOBBIO, 1958, p. 94. Comentando esta afirmao deste parecer, DUVAL (circa 1960, p. 342): Pura
balela para embair nossos ingnuos compositores populares (no confundi-los com os dirigentes das
Sociedades locais, tambm compositores) e justificar os peridicos passeios de seus mandatrios (os
cartolas) Europa, como se pode ver nas reportagens fotogrficas do Boletim Social da UBC. Bobbio,
poca, era assessor jurdico da UBC.
254
Apelao Cvel n 899/95 2 Cmara Cvel TJRJ basta uma simples leitura dos contratos que constituem
objeto desta ao para que se constate tratar-se de contrato de edio e no de cesso de direitos autorais,
posto que o apelado, em nenhum deles transferiu a titularidade de seus direitos patrimoniais sobre suas
obras. Apenas concedeu-lhe o direito explorao econmica dos mesmos (...) E tendo sido celebrados por
prazo indeterminado, conclui-se que aps a primeira edio podia o autor, a qualquer tempo, denunciar
ditos contratos, como efetivamente fez, dando-os por resilidos fls. 296); Apelao Cvel n
2006.001.59446, 15 Cmara Cvel TJRJ; Apelao Cvel n 239.253.1/6 8 Cmara de Direito Privado
TJSP: Por no se tratar de cesso de direitos autorais, jamais transferidos, mas de simples contratos de
edio, e por no ter sido neles claramente enunciado que se cuidava de um vnculo eterno, para todo o
sempre, sem qualquer possibilidade de resilio unilateral, como pretende a apelante, e ante o carter
contraditrio que assume a disposio contida na j referida clusula X em face da natureza do direito
negociado, o que melhor se ajusta espcie a soluo conferida pelo Juzo monocrtico, que admitiu a
resilio unilateral dos contratos, celebrados h mais de trs dcadas, para nmero incerto de edies e sem
durao prevista no tempo.
255
Apelao Cvel n 0159092-36.2005.8.19.0001, 9 Cmara Cvel TJRJ.
256
Apelao Cvel 7.257-4/8, 1 Cmara de Direito Privado TJSP; Apelao Cvel n 130.858.4/3 9 Cmara
de Direito Privado TJSP.
257
Apelao Cvel 254.04 5-4/8-00 6 Cmara de Direito Privado TJSP: A cesso realizada importou na
transferncia dos direitos, no havendo se falar em mera administrao. A participao recebida pelo autor
indica mero pagamento por conta da cesso, diferida no tempo, o que no provoca qualquer desequilbrio
contratual; Apelao Cvel n 287.669-4/1-00, 5 Cmara de Direito Privado TJSP; Apelao Cvel n
83

A polmica parece bem mais ser alocada na questo que envolve a possibilidade
mesma de o editor contratar com o compositor uma cesso de direitos patrimoniais, de
efeitos distintos do contrato de edio tipificado. A sim pode-se questionar a respeito do
reconhecimento legal de um tal pacto, sendo que, no momento em que o legislador estatui
um regime especial para o contrato de edio, parece esperar que sob esse regime que se
deem as relaes contratuais entre editor e autor258. Isso implica levantar dvidas a
respeito do direcionamento legal de um regime contratual obrigatrio a determinados
sujeitos, portadores de certas funes sociais. primeira vista, parece um choque frontal
ao princpio da liberdade de contratar, a lembrar os ordenamentos jurdicos de sociedades
estamentais, em que o status social de um sujeito determinava o feixe de direitos e deveres
a ele pertinente.

Cabe, para o desfecho, uma pequena digresso. Carlos Ferreira de Almeida buscou
na filosofia da linguagem uma contribuio para a sua teoria do negcio jurdico. Ele est
procura de compreender crise do conceito do negcio jurdico, que ele acredita ser, em
verdade, apenas a crise de sua fundamentao no dogma da vontade. A soluo para essa
crise no estaria em expulsar do mbito do negcio jurdico situaes carentes de
conscincia declarativa, tampouco na busca de fontes alternativas para a vontade e seus
efeitos, mas reconhecer que a teoria da autonomia da vontade j se encontra incompatvel
com a atual situao scio-jurdica259. O autor prope o deslocamento da vontade do
plano da existncia do negcio jurdico para o plano da validade: ela nem critrio nico
de aferio da existncia de um negcio, tampouco da determinao de seus efeitos.

8287305 6 Cmara de Direito Privado TJSP; Apelao Cvel n 994.08.045171-9, 5 Cmara de Direito
Privado TJSP; Apelao Cvel n 0105508-91.2007.8.26.0000, 1 Cmara de Direito Privado TJSP;
Apelao Cvel n 0118133-60.2007.8.26.0000, 9 Cmara de Direito Privado TJSP. Na Apelao Cvel
0034518-93.2012.8.26.0002, a 8 Cmara de Direito Privado do TJSP chegou a confirmar sentena que,
considerando que o autor ...juntou o requerido um contrato (fls. 127-128), pelo qual o autor cedeu todos
os direitos autorais patrimoniais de suas obras musicais criadas para 3 pessoa conclura que no tem ele
legitimidade ativa para a propositura desta ao em face do requerido.; Apelao Cvel n 70012810776,
10 Cmara Cvel TJRS: Assim, havendo o autor da obra firmado contrato oneroso com empresa editora,
onde cedeu os direitos de explorao da obra intelectual, sob percentagens, para a edio grfica, impresso,
publicao, execuo, incluso cinematogrfica e gravao, no h que se falar em violao de direito
autoral. Observo que a cesso de direitos deu-se sem limitaes e com exclusividade, do direito de
utilizao em todas as modalidades
258
Assim opina QUEIROZ, 2013, p. 80; em contrrio CHAVES, 1975, p. 44; BOBBIO, 1951, p. 40.
259
ALMEIDA, 1992, p. 7-68. O autor critica a teoria tradicional da vontade por (a) sua perspectiva
individualista, que transforma os efeitos em refns da vontade que os produziu; (b) o seu sentido impreciso
na prtica, que ora correspondente a um poder psquico interno gerador de efeitos, ora ao contedo
objetivo da declarao; (c) fixar-se numa decomposio artificial entre vontade e declarao; (d) recorrer a
fices e presunes para o suprimento (judicial ou legal) da vontade; (e) no ser capaz de explicar dos
efeitos jurdicos no decorrentes da vontade ou contrrios a ela. H, pois, uma srie de outros fundamentos
de ineficcia do negcio alm da divergncia entre vontade e declarao
84

Toma, para isso, emprestado o conceito de enunciado performativo de J. L. Austin, isto


, aquele cujo significado corresponde a um efeito segundo regras convencionadas, e cuja
enunciao equivale ao cumprimento da ao que descrevem. O negcio jurdico ser,
para ele, o ato no qual se insere um ou mais enunciados performativos, indispensveis
existncia desse ato, que atribuem um efeito ao seu significado. Este o novo critrio no
plano da existncia, e no mais o acordo de vontades.260

a que ele defender que a interpretao desse significado no subsidiria, mas


central na teoria do negcio jurdico, colocada lgica e cronologicamente antes das
questes de validade e eficcia: no se trata de mero instrumentos para dirimir litgios261.
Em sua teoria, a referncia inteno comum das partes a que fazem referncia as
legislaes (art. 112, CC) no se trata mais daquela inteno volitiva, mas inteno
cognitiva, que compreende a inteno de reconhecimento e o reconhecimento dessa
inteno, que se deduzem da ao e do texto.262 Da decorre que o intrprete deve procurar
o significado do negcio nos limites do horizonte de compreenso do destinatrio, ou
seja, um juzo de probabilidade acerca de como tero sido compreendidos os respectivos
textos. Nesse processo no a declarao o significante e a vontade das partes o
significado. O significado aquilo que o destinatrio razoavelmente compreende das
declaraes. O ponto essencial aqui no subestimar a participao ativa do
destinatrio no processo de comunicao, rumando-se a uma substituio da vontade pela
compreenso como fonte da eficcia negocial.

Assim, na interpretao do negcio jurdico h trs pessoas: o locutor, que projeta


e objetiva sua inteno num enunciado, o alocutrio, de cuja compreenso o intrprete
determinar o significado (o que foi compreendido)263. Ele quer enfatizar que o
comportamento e vontade real do declarante no so apreciados diretamente pelo
intrprete, mas passam pelo filtro da cognoscibilidade do declaratrio, que , pesadas as
circunstncia de acesso a essa declarao, objetivvel. A interpretao do negcio
jurdico, na funo de determinao do seu significado, do qual decorrem os efeitos, se
vale dos elementos que resultam do contexto, calculando possibilidades de sentido e

260
ALMEIDA, 1992,p. 138.
261
ALMEIDA, 1992, pp. 139, 154 e 172.
262
ALMEIDA, 1992,p. 193, e nota 242.
263
ALMEIDA, 1992,p. 184-185.
85

decidindo pela mais razovel, tendo por base a compreenso dos declaratrios e por limite
as regras legais e sociais264 que incidam sobre o texto.

De todo o exposto neste ponto, quando se leva em conta as regras jurdicas e


sociais que tem incidido sobre as relaes contratuais entre compositores e editores, me
parece essencial a necessidade de integrar ambos edio e cesso num s gnero a ser
regulamentado em separado, passando a entender ser opcional, e tipificadas as classes de
efeitos que ele pode ter, no se proibindo a cesso de todo, mas aplicando restries
suficientes e uniformizando as restries em ambos os casos, mas deixando-se claro aos
destinatrios das normas os efeitos de cada tipo de contratao. Enquanto isso no se d,
acredito dever-se aplicar subsidiariamente no apenas as normas do contrato de edio,
que tero por si pouca aplicabilidade, mas tambm as do mandato e da agncia que
como os participantes atualmente percebem sua relao.

3. TIPICIDADE SOCIAL E TIPICIDADE LEGAL

Defendo, portanto, aqui a tipicidade do contrato de edio musical lato sensu,


como contrato misto de edio, mandato e agncia. Ora, quando se leia os artigos que
regulam hoje a edio e a cesso junto dos instrumentos contratuais acima analisados fica
claro que, ainda que na lgica rigorosa da dogmtica jurdica, a um conceito especificado
aplicam-se todas as normas que disciplinam o geral, com o contrato de edio musical
assim no se d. Ele desborda as fronteiras do contrato de edio em geral, apesar de ter
nascido sob sua sombra: foi apenas necessidade de chamar a formalizao jurdica dos
acordos produzidos no mbito da indstria musical de alguma coisa que o paradigma j
tipificado por lei da edio serviu.

A tipicidade social se comps historicamente no apenas por meio de uma prtica


reiterada e compartilhada, mas inclusive pelo desenvolvimento de instrumentos
autnomos de padronizao, nomeadamente os contratos-tipo oferecidos pela sociedades
de gesto coletiva a seus associados. de se notar, porm, que essa prtica foi tambm
muito mais a prtica dos editores, imposta aos compositores. J foi oportunamente
comentado que eram classificveis como de adeso, uma vez que os editores, ligados s

264
Essas regras legais ou sociais, o autor as concebe como regras constitutivas (que transformam significado
em efeito), semelhana da estrutura kelseniana de imputao, cujo primeiro termo se duas ou mais
pessoas fazem um acordo em determinadas circunstncias (existncia/validade) e segundo ento cada
uma das partes tem o dever de fazer aquilo que acordou, nos termos acordados (eficcia) .
86

gravadoras, detentoras da estrutura fsica necessria divulgao das obras265 se viam em


posio confortvel para a determinao dos moldes de constituio da relao jurdica.
Mesmo quando um compositor alcanasse em algum momento uma posio social que o
permitisse ter maior poder de barganha, uma boa parte da sua produo at ali j estariam
fora de seu controle, pois devidamente alienados s editoras nos moldes por elas impostos,
tudo sob a garantia de uma ordem jurdica capaz de faz-los refns da prpria declarao
de vontade, exteriorizada e fixada num momento do passado em circunstncias que,
porm, no correspondentes aos tradicionais vcios da vontade266 (erro, dolo e coao art.
147 e 86-113 CC/1916, art. 138-155 CC/2002, ou ainda estado de perigo, art. 156
CC/2002), eram reconhecidas como vontade livremente declarada. Tampouco
enquadrveis nos casos de excessiva onerosidade superveniente (art. 478-480, CC/2002).

Em juzo possvel encontrar, por exemplo, uma editora que rejeita a adesividade
do contrato ao salientar que, pelo contrrio, ela que aderia aos modelos das associaes
de arrecadao e distribuio:

Ao contestar, a Editora observou que os contratos foram assinados conforme


modelo padronizado da poca, fornecido pela Unio Brasileira dos
Compositores, limitando-se a aderir aos seus termos, alm do que no pode haver
direito de arrependimento em contrato de cesso de direitos autorais, no
havendo possibilidade de ser levada em conta a teoria da impreviso diante da
inflao e no caso dos ajustes que adotam contraprestaes percentuais. 267

S no revela ela que essas entidades que forneciam os contratos-tipo268, at


mesmo, ironicamente, a Unio Brasileira dos Compositores, eram controladas por

265
O elevado capital requerido uma das razes pela formao de verdadeiros oligoplios. As chamadas
majors, na dcada de 70 eram basicamente Philips-Phonogram (depois Polygram), CBS, EMI-Odeon,
Capitol Records (na verdade a Odeon era a representante no Brasil tambm da Capitol Records, que tinha
a EMI como uma de suas principais acionistas, assim que estamos falando de um mesmo domnio
econmico), WEA, RCA-Victor, Continental e o Sistema SIGLA da Rede Globo. (MORELLI, 2008,
passim).
266
Assim, ao invs de se queixarem de nossa fragmentria legislao autoral, compositores e poetas
(autores de letras), antes de se deixarem iludir pelas frmulas encapuadas das nossas sociedades autorais
(SBACEM, SABAT, SADEMBRA e A.A.A.D.F.), que sob a capa de contratos de edio grfica ou
fonomecnica consumam verdadeiras cesses de direitos, deveriam consultar advogados especializados,
que lhe ensinassem estas diferenas fundamentais. (DUVAL, circa 1960, p. 332-333)
267
Apelao Cvel 7.257-4/8, 1 Cmara de Direito Privado, TJ-SP, rel. Roque Mesquita, jugado em
24.05.1998.
268
Ainda de se notar que os contratos-tipo so prtica dos editores presentes j muito antes da formao
das entidades de gesto coletiva: no comeo do sculo XIX, por exemplo, j h modelos da Associao
de comerciantes alemes de partituras (VENTURA, 1996, p. 16-17, nota 5). O que pode levar a uma
suposio de ser essa uma prtica antes carregada por eles para dentro das associaes que nascidas no
meio delas.
87

Editoras, na posio de cessionrias, com a maioria dos votos, como apurado


recentemente em CPI e referido na incio deste trabalho.

O direito como prtica social envolve igualmente todos seus participantes, que
dominam critrios comuns para a resposta de uma dvida concreta (como devo proceder
com o propsito X sob as circunstncias Y?), sem ter de, para isso, a cada vez recorrer
autoridade, mesmo que no haja uma regra regulativa a que possa se reportar, quando
podem ento fazer uso de analogias. Mas eles no costumam se perguntar e decidir sobre
uma natureza jurdica de suas relaes com os outros. quando h um conflito potencial
ou de fato que a autoridade (judicial ou administrativa) chamada ou faz-se
espontaneamente presente e submete a soluo a critrios desenvolvidos por ela ou para
ela: nesse momento aparece a dogmtica, seus conceitos e relaes pretensamente
sistemticas, cujo hbito o da determinao de uma natureza jurdica para dar uma
resposta a casos insuficientemente normados.

O direito tem a competncia de resolver casos, isto , o poder de criar, modificar


ou extinguir pretenses, deveres, poderes, liberdades em concreto. Mas isso por si no
o que chamamos hoje direito: diz-se frequentemente que as normas devem ser gerais269 e
conferir previsibilidade s consequncias das condutas (o discurso da segurana jurdica
e da proteo da confiana tm sido bastante visitados entre ns). A norma jurdica, por
esse ngulo, uma abstrao de casos recorrentes que carregam elementos semelhantes,
resultante numa prescrio que por definio poda as peculiaridades desses casos, de
modo que a consequncia jurdica concreta no se acha completamente predeterminada
nas normas: essas normas estabelecem limites dentro dos quais uma deciso concreta
dever se ajustar.270

As condies que compem um conceito jurdico so necessrias, mas nem


sempre suficientes, assim que tambm todas as possveis defesas contra a demanda da
imputao de consequncias a pressupostos decorrente de um conceito compem a
delimitao desse conceito.271

Portanto, um conceito jurdico ou instituto um conjunto de normas que se refere


a um smbolo (a palavra propriedade, e.g.) que simplifica a atribuio de consequncias

269
Segue operante a exigncia de dupla generalidade: quanto ao fato (D.1.3.3) e quanto ao agente (D.1.3.8).
270
ENGISH, 1996, p. 67-69; 115-149.
271
HART, 1949, p. 173-177, em que ele apresenta a noo da defeasibility dos conceitos jurdicos
88

a pressupostos: um unificador que intermedeia uma srie de pressupostos e a srie de


consequncias que a eles se ligam.272 E, a partir da, o sentido de falar numa natureza
jurdica o de estabelecer um tipo de relao entre o conjunto de preceitos em que este
conceito consiste, e outro conceito (conjunto de preceitos) considerado superior ou
genrico273, isto , reconhecer que as possveis defesas a uma demanda de declarao
ou constituio das relaes que compem um instituto esto previstas pelo direito
positivo nas normas que regulam outro instituto.

Porm, no h qualquer lao metafsico entre os institutos: as normas


emprestadas passam a integrar o conceito. por isso que a determinao da natureza
jurdica no uma descrio (como pretendem muitos doutrinadores), mas uma deciso
a respeito do contorno normativo de um conceito. Essa deciso feita por todo
participante de uma prtica, em certa medida. s vezes a deciso do legislativo
prepondera, e ento a norma que prescreve a anulabilidade do negcio jurdico concludo
sob coao (art. 151, CC) e aquela que prescreve no se considerar coao o simples
temor reverencial (art. 153, CC) compem o conceito de doao e compem,
simultaneamente, cada conceito dos outros contratos em espcie, por ele previstos ou no.
Outras a deciso pode no ter base legal alguma e ora se decidir, e.g., que o direito
autoral (tem a natureza jurdica de) propriedade, e portanto passvel do uso de interdito
proibitrio, ou o contrrio, at que uma deciso com mais autoridade padronize essa
resposta.

Que um contrato seja, em seu uso prtico, chamado edio no faz dele,
necessariamente, aos olhos do direito, edio. Levantar essa dvida sobre ainda comungar
ou no o contrato de edio musical das caractersticas essenciais da edio geral,
subordinvel mesma disciplina, no mera conjectura terica. Por exemplo, no contrato
de edio musical, uma edio no quantificvel como na de obra grfica, pois que o
editor se constitui explorador exclusivo da obra alm de mandatrio do autor para
autorizao de utilizao a terceiros. Como aplicar a um contrato desses a regra
dispositiva de que entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edio, se no
houver clusula expressa em contrrio (art. 56, Lei 9.610/98) se a explorao contratada
no se resume a uma s modalidade, mas tantas quantas forem necessrias divulgao?

272
ROSS, 1957
273
LE PERA, 1971, p. 78. Traduo minha do trecho: ...establecer un tipo especfico de relacin entre el
conjunto de preceptos em que este concepto consiste, y outro concepto (conjunto de preceptos) considerado
superior o genrico
89

E pior, como aplicar o pargrafo nico, que, no silencio do contrato, arbitra em trs mil o
nmero de exemplares correspondente a uma edio? Isso evidentemente s faz sentido
na edio de livros. , portanto, por conta do regime aplicvel que se define o conceito
jurdico, e isso que nos possibilita afirmar: hoje a edio musical contrato socialmente
tpico e no tem natureza jurdica de edio apenas.
90

CONCLUSES

Retomando os resultados de cada fase do estudo, guisa de concluso, podemos


assim resumi-los. Num primeiro momento, procurando compreender os termos fticos da
relao juridicamente descrita como edio musical, coletei os pontos essenciais
pertinentes s relaes entre eles, sem me importar ainda em definir o tipo de relao
jurdica estabelecido, sintetizando-as numa relao que se d entre um sujeito
compositor (isto , algum cuja atividade, economicamente central ou no, a de
organizao de estruturas de pensamento passveis de performance, por si ou outros
msicos, atravs de propagao sonora, qualificada socialmente como musical, de
forma a se comunicar com um dado pblico) e um sujeito pessoa jurdica editora (cuja
atividade economicamente central consiste na organizao de meios pelos quais a
comunicao que objeto da atividade da parte A possa se dar, administrando-os em
nome daquela parte) sendo ela, portanto, intermediria entre compositores e,
imediatamente, as instncias de produo, distribuio e consagrao, e compositores e,
mediatamente, o pblico. O objeto desse acordo, determinado ou determinvel, a obra
musical, enquanto bem juridicamente constitudo. Entre as a partes h o interesse do
pblico, termo afetado e condicionante dessa termos dessa relao. A inteno comum
das partes a divulgao de uma obra musical, o que se coaduna com o interesse do
pblico, sendo essa a funo econmico-social do contrato, sua causa, em suma, em
consonncia com o interesse pblico.

No segundo captulo, suspendendo a anlise do nosso caso especial e partindo da


edio geral como contrato tpico, defendi que a disciplina especial destinada ao contratos
sobre bens intelectuais, a includas as obras musicais, refere-se, diferena dos direitos
especiais protetivos, s especificidades dos direitos conferidos pelo ordenamento sobre
esses bens. Esses direitos que so objetos dos contratos. continuao, conclu que os
efeitos dos contratos sobre direitos de autor podem ser de trs tipos: a) translativos, b)
parcialmente translativos ou c) obrigacionais de licena ou concesso, sendo os ltimos
os do contrato de edio, que, da forma como hoje no Brasil compreendido, tem eficcia
obrigacional, sendo oponvel, porm, a terceiros. Em seguida, constatei que compem o
tipo social contrato de edio musical, tanto a cesso, quanto a edio propriamente dita
(cujas diferenas essenciais na sua disciplina positiva so, essencialmente, que a cesso,
por ser translativa de direitos, pode ser definitiva, sendo limitada temporalmente por
91

norma dispositiva no silncio das partes, ao passo que a forma de limitao de vigncia
da edio o nmero de edies contratadas, que tm o prazo de dois anos para iniciarem)
a ambas aplicando-se a norma de interpretao restritiva, que, na prtica, tem significado
a limitao da contratao aos direitos explicitamente enunciados na concluso do
contrato.

No terceiro captulo, examinei uma a uma as clusulas mais importantes e


frequentes nos instrumentos contratuais concretos de edio musical lato sensu,
concluindo que a atual estrutura do contrato de edio musical fruto do deslocamento
da obrigao principal da edio tipificada na lei, a que um dia pertenceu. Essa
metamorfose dentro dos parmetros iniciais do antigo contrato foi resultado de uma
hipertrofia das obrigaes e direitos secundrios das partes editoras, quais sejam, os de
explorao econmica da execuo pblica, dos direitos de transformao, e de
sincronizao em torno dos quais as empresas passaram a secundariar seu papel
produtor e propulsionar seu papel administrador colocando-se no mais como
intermediria entre o compositor e o pblico, mas entre o compositor e esses
intermedirios (como vimos, muitas vezes pertencentes corporao em que atuante a
editora).

O contrato de edio musical, portanto, tem novas obrigaes principais: no


mais a de editor-publicador, mas a de editor-licenciador para utilizadores pblicos,
contrato misto e no tipificado por lei. Esse papel identificvel agora com clareza na
situao apresentada na introduo, em que as novas plataformas de streaming tem
negociado diretamente com os agrupamentos de editores musicais (no caso, a UBEM),
ficando da automaticamente excludos os compositores que optam por no assinar
contratos com editoras. O alargamento do mbito dos direitos concedidos aos editores,
no permite mais falar na edio musical como sub-conceito da edio geral, sendo
inaplicveis a ele boa parte das regras desse contrato tpico. Minha proposta final foi a da
considerao da tipicidade social do contrato de edio lato sensu, unindo os antes
separados conceitos de edio e cesso, a fim de uniformizar os efeitos jurdicos de duas
relaes que hoje s se diferenciam na esfera jurdica, mas que dizem respeito ao mesmo
contexto ftico com os mesmos agentes, mesmo objeto e mesma funo econmico-
social.
92

A atual situao, em que fica ao arbtrio das editoras a eleio do tipo contratual
a se subordinar, os diferentes efeitos so um ponto da maior importncia nos seus
departamentos jurdicos de modo que a construo da maior liberdade do autor pode
passar pela flexibilizao do tratamento jurdico-positivo dos acordos. Os atores
empresariais do mercado, muito mais que os msicos pessoa-fsica, organizam suas aes
tendo em vista os efeitos jurdicos que o ordenamento oferece. No o ordenamento que
unilateralmente escolhe que efeitos dos acordos entre particulares ir juridicamente dar
relevo e reforar, oferecendo sua tutela. das exigncias econmicas da editora que
resultar a necessidade ou desnecessidade para ela de uma aquisio definitiva de direitos;
a depender da estrutura econmica e jurdica em que ela se insira, pode-lhe ser suficiente
apenas a garantia de seu uso por tempo determinado ou no274. No caso que estudamos,
o desequilbrio contratual tem fonte na assimetria de informaes e experincia entre os
contratantes. Nesse estado de coisas, o conhecimento e discusso dos princpios e
institutos jurdicos que tratam dessas relaes contratuais ganha apenas mais importncia
prtica, pois que a partir de suas antigas estruturas que se conformaro as novas. A
inevitvel sublimao do suporte fsico, por mais perplexidades que provoque,
transforma, mas no tem o poder de fazer terra arrasada das relaes que povoam o
mercado da msica.

274
ROPPO, 2009, p. 212.
93

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