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El texto de la Unidad est reproducido literalmente del libro La mediacin. Un instrumento de
conciliacin Dir. Esther Souto Galvn. Dykinson 2010
CAPTULO I: BREVES APUNTES SOBRE LOS ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA
MEDIACIN.Francisco Manuel Corzn Pereira. Antroplogo
A lo largo de la historia, entre todas las culturas y sociedades que se han ido forjando
en el seno de la misma, se ha evidenciado la presencia del conflicto como una constante en el
comportamiento de nuestra especie. En consecuencia, el ser humano se plantear la necesidad
de crear e implementar toda una serie de estrategias, organismos colectivos y figuras de
autoridad que coexistirn con un ordenamiento jurdico-administrativo superior e
institucionalizado, postulndose como una opcin complementaria o alternativa al mismo. Este
tipo de procedimientos y rganos para la resolucin del conflicto, cuyo funcionamiento en
algunos de sus aspectos guardan grandes similitudes con la Mediacin moderna, suelen estar
circunscritos a un mbito local y comunitario.
Tras este escueto prembulo, que nos pone sobre la pista de posibles antecedentes en el ejercicio
de la Mediacin, cabe destacar la prctica ausencia de bibliografa especializada sobre el tema.
Asimismo, las pequeas reseas que se han hecho en torno a una supuesta Proto- mediacin
(como sinnimo a veces de Conciliacin o Arbitraje), se concentran en un periodo histrico y
cronolgico posterior a la segunda mitad del siglo XX y en la rbita de sociedades bsicamente
occidentales. Se trata, pues, de fuentes sesgadas, poco exhaustivas y que nos presentan el
origen de la Mediacin desde un punto de vista que adolece de etnocentrismo y excesiva
sincronicidad en el anlisis. No obstante, el artculo de Fernndez Riquelme, que se incluye en la
publicacin Contribuciones a las Ciencias Sociales ( n7; Enero 2010), es una excepcin digna
de mencionar y que, en repetidas ocasiones, citaremos aqu.
Por todo lo enunciado, bajo el epgrafe que nos ocupa, haremos ms hincapi en todas aquellas
otras manifestaciones que, an sin coincidir netamente con el concepto de Mediacin que hoy en
da se maneja, s han logrado dar una respuesta eficaz a un mismo orden de necesidades y
demandas sociales, en diferentes partes del mundo y en diferentes momentos de la historia. A
este respecto, resulta crucial entender que el objeto de estudio sobre el que se asienta la
Mediacin (el conflicto y su resolucin) no slo difiere segn que gnero, edad, extraccin social,
creencias etc. tengan las partes conflictuantes, sino que tambin se debe tener en cuenta el
contexto sociocultural concreto en el que se genera.
Una vez hechas las aclaraciones oportunas acerca de la orientacin que seguir el presente
texto, diremos que, hacia 1611, el lexicgrafo Sebastin de Covarrubias Horozco, en su obra
Tesoro de la lengua castellana o espaola recoge el trmino Medianero para referirse a aquel
que se pone de por medio para componer diferencias (Covarrubias Horozco, 2006: 1262)
acepcin que, sin dificultad, se puede equipar a la de Mediador. Aqu Covarrubias no hace ms
que dejar constancia de una figura que se encuentra instaurada en la sociedad espaola de
principios del s. XVII y que se conoca con anterioridad. Prueba de ello es, que en el Fuero de
Avils de 1076 ya se menciona el medianedo como una frmula de intervencin mediadora. En
el Diccionario de Autoridades de 1734 tambin encontramos la siguiente definicin para
Mediacin: la interposicin de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que estn
entre s discordes, o conseguir alguna cosa para otro.
En Galicia tambin nos encontramos con un trmino que parece estar emparentado
etimolgicamente con los boni homines y los meliores que recoga Portela, se trata del Bo
Home, personalidad que se mantuvo presente en el medio rural gallego hasta la primera mitad
el siglo pasado. Este tipo de figuras mediadoras son vestigios de antiguas sociedades regidas por
normas consuetudinarias. Son individuos reconocidos y respetados por la comunidad, lo que
vendra a ser un lder carismtico o natural. En su persona se condensan toda una serie de
atributos, valores y conocimientos, as como cierta excelencia y rectitud en lo moral, que
constituyen una garanta deseable para que ejerzan su autoridad. Autoridad sustentada en un
principio de legitimidad que emana del conjunto de la sociedad (para una mejor compresin del
concepto valores, recomendamos la lectura del captulo V de Otras culturas de J. Beattie.
1972).
Una figura que tambin puede encajar con este perfil de mediador es la del Hilakata o Hilkata.
Autoridad tradicional de las parcialidades y comunidades de Puno (Per) que J. Luis Ayala nos
describe a continuacin:
En la poca hacendil, tambin haban hilakatas o `jiljatas que cumplan labores `bisagra entre
el hacendado y los campesinos siervos, era el hombre de confianza del terrateniente y tena el
control de los campesinos. En su referente comunal equivale a `varayoq y a `kamayoq (Ayala
Loayza en Miranda Garca, 1996:110).
La justicia que proponen los Ronderos bebe directamente de la que encontramos en el Ayllu
prehispnico (ordenamiento comunitario andino) que se rega por las mximas del Ama sua, ama
quella, ama llulla (no robes, no seas ocioso, no mientas; en su traduccin literal), valores que deba
tener incorporados toda figura de autoridad moral para poder mediar.
Por ende, la ronda campesina, al igual que sucede con otras formas alternativas de gestin del
conflicto, cumplen una funcin importante a la hora de preservar el orden y el equilibrio en un
espacio donde la poblacin, falta de recursos, en su mayora analfabeta y emplazada en zonas
de difcil acceso, no siempre pueden dirimir sus diferencias dentro del marco reglado del Estado.
Ahora que mencionamos los recursos, como factor determinante en el proceso de toma de
decisiones, cumple apuntar que los motivos por los que un individuo (o conjunto de individuos)
deciden acudir al Bo Home, Comit Rondero, Hilakata u otra suerte de figuras y
organismos, podran explicarse desde una estrategia de maximizacin de mnimos, en la que las
partes valoran cual va a ser el coste beneficio de su decisin.
En el continente Africano, entre las distintas etnias y facciones en las que se subdividen, incluso
en la actualidad, se resuelven los conflictos sin acudir a la intercesin del Estado, algo que no es
infrecuente en aquellos pases que albergan dentro de su espacio geopoltico una realidad
multicultural y tnica.
Entre los Guaranes y sus parcialidades, el binomio Ruvich (lder) Nhimugava (Consejo de
Ancianos) se encarga de mantener la cohesin del grupo y mediar en los posibles conflictos. Si
estos eran de especial enjundia y trascendencia el Ruvich estaba obligado a consultar al
Consejo de Ancianos (ejemplo y mximo referente moral del grupo)-
En China, desde tiempos remotos se utilizan los preceptos morales y filosficos del
Confucianismo para gestionar y mitigar el conflicto.
El Pater Familias de la Roma Clsica, recogido en el Derecho Romano de la poca, se aproxima
bastante al perfil de un mediador tradicional y entre las comunidades de etnia Roman, el
Patriarca (una especie de pater familias) concilia y media, desde su posicin de liderazgo, sobre
una extensa red de vnculos parentales.
Para no extendernos ms en este punto, valga con estos pocos ejemplos que hemos presentado
y que, en resumidas cuentas, no son ms que la punta del iceberg de lo que Fernndez
Riquelme se atreve a catalogar como Mediacin tradicional (para conocer ms casos acerca de
esta mediacin remitimos al lector a su ya mentado artculo del 2010).
La Revolucin Industrial, en opinin de casi todos los autores especializados en lo que ltimamente
se presenta como Movimiento de resolucin alternativa de conflictos (Barroso Bentez y otros en
Morente Mejas, 2010), supone un punto de inflexin en el devenir de la Mediacin. Los profundos
cambios econmicos y sociales que va a sufrir Europa, en un primer momento, y despus el resto
del planeta, contribuirn a que se defina una idea ms actual de mediador. El conflicto social entre
patrones y obreros del sector fabril fue el caldo de cultivo perfecto para que estas nuevas figuras
eclosionaran, sin embargo, no ser hasta mediados del s. XX cuando el Mediador y la Mediacin
empiecen a institucionalizarse y profesionalizarse.
El caso del Estado de Florida tiene especial inters por su gran capacidad para desarrollar
proyectos pioneros e innovadores en el campo de la Mediacin. En su haber tiene el mrito de
organizar el primer Centro de Resolucin de Conflictos entre ciudadanos (Condado de
Dade,1975), el primer Programa de Mediacin ( Condado de Broward,1976) y el primer Centro de
Resolucin de Conflictos a nivel estatal (1988). (Fernndez Riquelme, 2010)
Doce aos ms tarde, en 1972, Canad pone en marcha su primer servicio de Mediacin Familiar,
pero an resulta ms significativo el hecho de que redacte el primer cdigo deontolgico
de la disciplina. El Servicio de Mediacin Familiar de Ontario sera el responsable de la gesta.
La experiencia canadiense tendr una gran influencia en pases como Blgica y Francia, que
ser el primer Estado europeo que promulgue una ley de mediacin en 1995. En ella se
estableca que los jueces podan derivar a los Servicios de Mediacin Familiar aquellos divorcios
y separaciones que en primera instancia acudieron a juzgados.
Otros pases europeos, como Gran Bretaa, tambin seguirn la senda del modelo
estadounidense. All, la Mediacin Familiar vinculada al mbito judicial se lleva ejerciendo desde
1974 y en fechas muy tempranas (1985) se frmula un cdigo deontolgico. De igual manera,
incidiendo en la necesidad de dar cabida al Mediador en las instituciones, a da de hoy, el
Consejo Nacional de Conciliacin aglutina a todas las asociaciones y servicios de Mediacin
extrajudiciales de su territorio.
Por ltimo, En Paraguay, a mediados de los aos 90, se constituirn abundantes organismos
orientados al fomento de la Mediacin: El Instituto Paraguayo de Mediacin (1996), el Centro de
Arbitraje y Conciliacin de Paraguay, que ahora se conoce por Centro de Arbitraje y Mediacin
Paraguayo (1996) (es responsable del primer proyecto piloto de Mediacin vinculada a
instancias judiciales) o el Centro de Mediacin, Conciliacin y Defensa al Consumidor (1998).
Posee, adems, un Programa de Mediacin Comunitaria (2002) que dirige y desarrolla El
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales de Paraguay.
2
Para una referencia ms detallada vid. el web institucional http://www.nmb.gov/index.html
3
Vid. en el web institucional http://www.fmcs.gov/internet/
La FMCS es una agencia federal que desde 1947 ha dotado de cobertura en servicios de
mediacin y arbitraje en el mbito empresarial y comunitario, as como a las agencias
gubernamentales estadounidenses. Y desde esa fecha la FMCS, como agencia gubernamental
independiente, colabora en la prevencin, negociacin y resolucin de conflictos laborales en EUA,
dotando de mediacin, conciliacin y arbitraje voluntario. Diez aos despus, en 1957, se iniciaron
los primeros programas y cursos oficiales de especializacin en mediacin laboral.
En 1973, bajo la presidencia de Richard Nixon la FMCS crea la Oficina de Servicios de Arbitraje,
Office of Arbitration Services, un comit federal asesor encargado de desarrollar y establecer
procedimientos especficos de arbitraje y de prevencin de conflictos, as como de formar
profesionalmente en este mbito al personal del FMCS.
En 1982 el FMCS irrumpe en la esfera internacional al colaborar en el establecimiento de un
servicio independiente de mediacin en Sudfrica. En 1990, en la era del Presidente Bush, se
amplan las competencias de la FMCS para agilizar y reducir el coste de los procedimientos
administrativos en el mbito laboral.
A partir de 1975 el tradicional mbito de la resolucin alternativa de conflictos, el laboral, entra en
una nueva era tras la promulgacin de la Alternative Dispute Resolution Act de 1975 (ADRA
1975), una ley del Congreso federal (Public Law 93-531), por la que la FMCS deba mediar en un
conflicto territorial centenario entre dos comunidades de indios nativos americanos, las tribus
Hopi y Navajo en Arizona. Y con ello el mbito operativo de la ADR se expandi inicialmente a la
resolucin de conflictos territoriales entre comunidades de indios nativos americanos.
A su vez, desde mediados de los aos sesenta el sistema procesal estadounidense comienza a
ser permeable a la ADR. Primeramente es el arbitraje el instrumento que se emplea como va
alternativa a los litigios procesales, y posteriormente la mediacin inicia su andadura en los
conflictos civiles y administrativos.
En el mbito procesal civil, el procedimiento para resolver conflictos por va alternativa a la procesal
se ha abierto hace casi cuatro dcadas por tres tribunales (federales) del distrito, district courts,
cuando aceptan la prctica del arbitraje en litigios econmicos de menor cuanta, y
progresivamente los dems tribunales federales y estatales estadounidenses introducen
paulatinamente la va de la ADR en sus prcticas procesales en las ltimas dcadas del siglo
XX.
Doctrinalmente desde los aos setenta4 la mediacin ha tomado dos direcciones opuestas cuyo
punto de partidas son las tesis de uno de los jueces que han ejercido mayor influencia en el
4
http://www.uiowa.edu/~cyberlaw/elp00/Evan/mediation/introduction.html
derecho estadounidense, Roscoe Pound, quien ha sabido criticar el modelo judicial americano con
ms rigor y claridad. Ambas corrientes son fruto del exhaustivo proceso de brainstorming y de
los distintos think tanks que analizan dicho modelo judicial y buscan cauces para una mayor
eficacia del sistema jurdico angloamericano.
Por una parte se desarrolla el concepto de Multi-door Courthouse, trmino acuado por el Prof.
Frank Sander en 1976, por el que el sistema judicial debe asumir la tutela de la mediacin 5. Y
por otra, surge la nocin de Neighborhood Justice Center6 que plantea la necesidad de escapar
de la va judicial institucionalizada, a causa de los defectos intrnsecos del sistema procesal,
como ha expuesto el Prof. Adler7.
La legislacin de la dcada de los aos noventa ha probado el xito de esta ltima corriente,
especialmente a partir de la enmienda a la Rule 16 of the Federal Rules of Civil Procedure8, que
ratifica en la praxis civil estadounidense el valor de la mediacin y expande su aplicacin.
La reforma procesal civil de 1990, Civil Justice Reform Act (CJRA) finalmente incluy a los 94
tribunales federales de distrito para que facilitasen el empleo de los medios alternativos en la
resolucin de conflictos9. Una reforma que propici la expansin del empleo de las vas que ofrece
la ADR.
En 1998 el Congreso de los EEUU aprob la ley federal Alternative Dispute Resolution Act10
(ADRA 1998) que regula el procedimiento para resolver conflictos por vas alternativas a la procesal
y autoriza la resolucin alternativa de disputas en los tribunales federales y determinando las
condiciones y reglas para ello.
En el mbito administrativo, en 1996 se promulga la Administrative Dispute Resolution Act de
1996 (ADRA 1996) que enmienda la ley previa de 1990, para resolver los conflictos administrativos
que se producen en las diversas agencias gubernamentales y departamentos federales
(ministerios).
5
Descrito en Frank E. A. Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 F.R.D. 111 (1976)
6
Concepto que ha servido para fundar una serie de centros de asistencia legal para ciudadanos de escasos
medios econmicos a los que ofrecen asesoramiento y tutela en mediacin y operan como sociedades no
lucrativas.
7
Peter S. Adler, Lawyer and Non-Lawyer Mediation: Speculations on Brewing Controversy, 33 NATL
INST. DISP. RESOL. F. 45, 47 (1997).
8
FED. R. CIV. P. 16 (b) (7)
9
www.ncsconline.org/.../KIS_ADRMed_Trends99-00_98ActPub.pdf
10
Alternative Dispute Resolution Act of 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993, codificado en 28
U.S.C. 651-658 (1998).
2. mbito de la Alternative Dispute Resolution (ADR) en Estados Unidos.
En el derecho estadounidense la mediacin y la conciliacin y el arbitraje voluntario en conflictos
laborales, administrativos y civiles se han consolidado y expandido notablemente en las ltimas
dcadas.
La Alternative Dispute Resolution (ADR) es el trmino genrico por el que en Estados Unidos se
identifica a la resolucin informal de disputas entre dos partes en conflicto mediante la intervencin
de una tercera parte que les ayuda a solucionar la disputa sin recurrir a los procedimientos
previstos por va procesal.
Aunque la vas alternativas para la resolucin de conflictos entre individuos y comunidades han
sido empleadas en todas las culturas a lo largo de los siglos, su desarrollo en los EEUU ha sido
espectacular en las ltimas dcadas gracias al impulso de los movimientos a favor de los derechos
civiles desde los aos sesenta, que han facilitado un mayor grado de sensibilidad social en
la tutela de los derechos individuales, los derechos de las minoras, de los menores, de las mujeres,
y en la lucha contra la discriminacin y segregacin en sus mltiples variantes, sexual, racial y
religiosa, cuya inicial expresin jurdica se manifiesta en la Civil Right Act de
1964. Una ley federal que permiti reclamar la tutela y garanta de los derechos individuales de
un modo ms efectivo.
Obviamente ello increment el nmero de procesos judiciales y con ello la lentitud y la saturacin
de casos pendientes de resolucin en distintos tribunales federales y estatales estadounidenses.
E incluso el incremento de errores administrativos y judiciales en la tramitacin de dichos
procesos. Por ello progresivamente se ha ido introduciendo en la sociedad estadounidense un
modelo negociador ms gil, barato y eficaz para resolver disputas de ndole jurdica.
De este modo la conciliacin, la mediacin y el arbitraje se han convertido en las dcadas recientes
en medios muy populares entre los estadounidenses para la resolucin de sus disputas jurdicas,
y han contribuido enormemente a descongestionar la actividad de los tribunales de justicia.
Son remedios empleados cada vez ms frecuencia y en todos los mbitos en los que puedan surgir
disputas jurdicas. As en el mbito familiar, educativo, laboral, contractual, administrativo, de
medio ambiente y salud pblica, e incluso en conflictos entre organizaciones y entidades
religiosas11.
11
Para una visin de conjunto vid. Stephen B. Goldberg and others, Dispute Resolution. Boston, 1985.
La mayora de expertos en mediacin en Estados Unidos 12 incluyen la siguiente tipologa de
disputas en el mbito iusprivatista:
a) Domsticas y familiares, que incluyen desde divorcios, custodia de los hijos menores,
propiedad de bienes gananciales, manutencin, entre otros.
b) Daos debidos a accidentes automovilsticos y negligencias mdicas
c) Responsabilidad civil subsidiaria
d) Disputas laborales, desde discriminacin a acoso laboral, as como conflictos de ndole
sindical y compensaciones laborales
e) Transgresin de clusulas de silencio sobre informacin comercial reservada
f) Conflictos entre comunidades de vecinos y debidas al uso de la propiedad horizontal
g) Contratos y subcontratos entre empresas y agencias gubernamentales
h) Contratos entre particulares y constructores
i) Insolvencia y disputas entre acreedores y deudores
j) Seguros y reclamaciones a compaas aseguradoras
k) Disputas en el mbito educativo debidas a reconocimiento de mritos y beneficios
laborales derivados
l) Disputas en materia de propiedad intelectual y patentes
m) Violaciones de cdigos ticos
n) Conflictos entre miembros directivos de fundaciones y asociaciones
o) Disputas testamentarias
p) Transgresiones de las normas medioambientales con daos a terceros.
Adems, el xito de la ADR ha propiciado su expansin en el mbito multinacional y global, e
incluso en el mbito mercantil creado con las nuevas tecnologa como la plataforma de Internet
que ha multiplicado y expandido la actividad mercantil va electrnica. Tambin cada vez con
ms frecuencia la ARD se ha convertido en el cauce habitual de la negociacin de disputas
internacionales entre las grandes empresas multinacionales que compiten por un mismo
mercado, as como es el empleado en las disputas laborales llamadas intratables (intractables en
la terminologa laboral estadounidense) o insolubles, que gracias a estos medios alternativos se
han transformados en tratables y solubles, o cuando menos ms manejables.
Algo similar viene sucediendo en el mbito de los conflictos internacionales de ndole tnica,
religiosa e incluso poltica, en los que la mediacin internacional se abre paso como un cauce
12
Se ha tomado como referencia la tipologa de Creative Dispute Resolution, LLC, que presta sus
servicios en la capital federal de EEUU, Washington DC. Vid.
http://creativedisputeresol.reachlocal.net/disputes.php
ms pragmtico que los tradicionales en la poltica y diplomacia internacionales, y cada vez es ms
frecuente el nombramiento de mediadores de reconocido prestigio poltico en el seno de la
comunidad internacional para afrontar las grandes disputas y retos polticos-sociales de nuestra
era. Tal es el caso del papel que juegan algunos de los antiguos Presidentes estadounidenses
como Jimmy Carter y Bill Clinton, en varios de los ms complejos conflictos polticos recientes
que la diplomacia internacional no ha podido resolver.
Pero adems la ADR en Estados Unidos est probando en los ltimos aos su capacidad para la
construccin del consenso en disputas medioambientales, que cada vez son ms frecuentes
entre particulares y grupos activistas contra las grandes compaas que producen daos
potenciales al ecosistema.
13
Sirvan como referencia: Richard H. Solomon and Nigel Quinney, American Negotiating Behavior:
Wheeler-Dealers, Legal Eagles, Bullies, and Preachers. United States Institute of Peace Press, 2010;
Michele J. Gelfand and Jeanne M. Brett, ed. Handbook of negotiation and culture, 2004; Charles Arthur
Willard. A Theory of Argumentation. University of Alabama Press. 1989; Howard Raiffa, The Art and
Science of Negotiation, Belknap Press 1982.
El conciliador, como el mediador, acta a ttulo propio por acuerdo de las partes, pero no goza de
estatuto legal alguno, su trabajo se realiza de modo oral e informal. Y en ello esta tcnica se
diferencia del arbitraje.
El arbitraje (arbitration) es una modalidad jurdica de ADR por las que las partes aceptan
formalmente la intervencin de un tercero, rbitro, que acta unipersonal o pluripersonalmente
(tribunal de arbitraje o arbitral court), cuya decisin acatan. El arbitraje ha sido el medio ms
habitual de resolucin de conflictos de ndole mercantil, tanto en el mbito estatal
estadounidense, como federal e internacional. El rbitro no se involucra en la negociacin de un
modo tan directo como el mediador o el conciliador, sino que procura ofrecer una solucin
razonable para ambas partes. Las clusulas de arbitraje en caso de disputas suelen incorporarse
a los contractos. En EEUU el gobierno federal apoya expresamente las clusulas contractuales
de arbitraje, cuya tutela se constata en la legislacin en materia de arbitraje, especficamente la
Federal Arbitration Act. Dichas clusulas se acomodan a los trminos elaborados por American
Arbitration Association. No obstante, cuando las clusulas de arbitraje operan como contratos de
adhesin propiamente dichos e impiden la voluntariedad de las partes, los tribunales
estadounidenses han llegado a declarar su invalidez si resulta indefensin de una de las
partes14.
Tanto la conciliacin, como la mediacin y el arbitraje requieren de la previa negociacin, pues
las tres aspiran a la resolucin negociada del conflicto. Cmo se produce sta y en qu trminos,
son la pautas que diferencian entre s a estas tres figuras.
El derecho colaborativo (collaborative law), fue diseado en 1990 por un abogado de derecho de
familia del Estado de Minnesota, Stuart Webb15, que pronto se aplicar en el resto de los estados
de los Estados Unidos, y se convertir hoy en da en el cauce ms habitual en la negociacin de
conflictos derivados de la separacin y el divorcio matrimonial. En l las partes deciden
voluntariamente negociar las cuestiones derivadas de la ruptura de la comunidad matrimonial con
el auxilio legal de sus abogados y para ello firman un compromiso (participation agreement). A
diferencia de la mediacin, que no requiere especficos conocimientos del derecho de familia
a los mediadores, los abogados colaborativos ofrecen asesora tcnica a las
partes.
14
En este sentido Graham v. Scissor-Tail, Inc, 623 P.2d 165 (Cal. 1981)
15
Puede accederse a la informacin sobre su actividad laboral en la pgina
http://www.divorcenet.com/Members/swebb?searchterm=stuart%20webb
5. Legislacin federal y estatal sobre las vas alternativas de la resolucin de conflictos:
ADRA 1996, ADRA 1998 y UMA 2001
A) La resolucin alternativa de conflictos administrativos en el mbito federal
La legislacin federal fundamental que recoge y regula las vas alternativas para la resolucin de
conflictos en EEUU son la ADRA de 1996 y la ADRA de 1998. La primera se aplica en el mbito
administrativo y la segunda en el mbito civil.
El Congreso de los EU aprueba la ADRA 1996 en materia de disputas administrativas, la
Administrative Dispute Resolution Act de 1996 (ADRA 1996), que enmienda la previa de 1990,
por la que se autorizaba el acceso a vas alternativas en los procesos administrativos federales.
En 1999 se publica una gua detallada sobre la resolucin alternativa de conflictos entre el personal
del gobierno federal estadounidense16, que incluye a todos los departamentos y agencias federales
dnde se puedan producir conflictos administrativos, desde el Departamento de Agricultura a la
CIA, el Departamento de Justicia o la Biblioteca del Congreso de los EEUU, el Servicio de Correos
o los Servicios administrativos del Congreso de los EEUU, por poner algunos ejemplos.
Esta gua est dividida en ocho secciones:
Seccin 1, detalla las agencias gubernamentales a las que la ADRA es aplicable; Seccin 2,
explica las prcticas y tcnicas empleadas en los casos de medidas disciplinarias objeto de
disputas; Seccin 3, dedicada a la figura del mediador, o sujeto neutral en la disputa, que es un
tercero llamado mediator o facilitator, contratado por las propias agencias federales para la tarea
negociadora y que pertenecen a otra agencia ajena al conflicto en cuestin lo que, adems, abarata
drsticamente los costes. Alcanzado el acuerdo ste se redacta y acepta por las partes en conflicto;
Seccin 4, describe las agencias de apelacin administrativa y su gestin, que son las siguientes:
la Federal Labor Relations Authority (FLRA), la Equal Employment Opportunity Commission
(EEOC), la Merit Systems Protection Board (MSPB), y la Office of Special Counsel (OSC);
Finalmente la Seccin 5, detemina la formacin y asistencia profesional para acceder a las
habilidades y destrezas propias de las tareas de mediacin cuya gestin corre a cargo de la FMCS,
The Federal Mediation & Conciliation Service.
Los informes oficiales de la ltima dcada exponen que las estadsticas confirman el empleo de
la mediacin en conflictos administrativos federales en ms del 87% de los casos en los que
median disputas entre personal, agencias y departamentos federales 17. Lo que evidencia el xito
16
El texto completo es accesible en http://www.opm.gov/er/adrguide/toc.asp
17
Los datos pueden verse en http://archive.eeoc.gov/federal/adr/facts.html
de la mediacin en este mbito. Un xito que se apoya en tres pilares: la voluntariedad de las
partes, la confidencialidad del procedimiento y neutralidad del mediador.
20
Puede verse el texto completo en http://www.mediate.com/articles/umafinalstyled.cfm
21
The Uniform Mediation Act en http://www.mediate.com/articles/daiz2.cfm
22
Scott H. Hughes, The Uniform Mediation Act: To the spoiled go the privileges.
a) La existencia de normativas estatales que en ocasiones con confusas, incompletas o
internamente inconsistentes.
b) El contenido y exigencias de la confidencialidad que vara de Estado a Estado, cuya
garanta determina la imparcialidad del mediador y la confianza de las partes en el
mismo.
c) El potencial conflicto entre el objetivo de la mediacin, que es la autodeterminacin
de las partes, y la obligacin de confidencialidad del mediador, cuando sta restringe
la autodeterminacin de las partes y con ello el consentimiento de las partes no
deviene pleno al no estar plenamente informado, ya que el mediador puede acceder
a informacin privilegiada de una de las partes que la otra desconoce, y su
obligacin de confidencialidad limita la capacidad de decisin de la parte que carece
de esa informacin privilegiada.
d) Los diferentes criterios de aplicacin respecto a la actuacin negligente del
mediador.
En www.nhbar.org/pdfs/UniformMediationAct.pdf
23
Segn la informacin del ao 2010 de US News: The Best Law Schools in Dispute Resolution
http://grad-schools.usnews.rankingsandreviews.com/best-graduate-schools/top-law-schools/dispute-
resolution
- Dispute Resolution Institute (St. Paul, Minnesota): Hamline University School of Law
http://law.hamline.edu/adr/dispute-resolution-institute-hamline.html
- Center for Dispute Resolution (Columbia, Missouri): University of Missouri School of Law
http://law.missouri.edu/csdr/llm/
- Program on Negotiation (Cambridge, Massachusetts): Harvard Law School
http://www.pon.harvard.edu/?floater=99
- Alternative Dispute Resolution (Columbus, Ohio): Moritz College of Law. Ohio State
University http://moritzlaw.osu.edu/studies/adr/index.php
- Dispute Resolution & Litigation (Milwaukee, Wisconsin): Law School. Marquette
University (The Jesuit University of Milwaukee) http://law.marquette.edu/cgi-
bin/site.pl?2130&pageID=2558
- Conflict and Dispute Resolution (Eugene, Oregon): University of Oregon
http://conflict.uoregon.edu/
- Conflict Resolution & ADR Program: Fordham University (The Jesuit University of New
York) School of Law http://law.fordham.edu/conflict-resolution-adr-program/adr.htm
- Kukin Program for Conflict Resolution (New York): Yeshiva University. Cardozo School of
Law
http://www.cardozo.yu.edu
- Scheinman Institute of Conflict Resolution (Ithaca, New York): Cornell University. ILR
School of Law http://www.ilr.cornell.edu/conflictRes/
Adems de los citados merecen destacarse dos centros de investigacin de reconocido prestigio
que se muestran como los foros ms activos y think tanks en las tareas de anlisis de la resolucin
de conflictos.
El primero afronta la resolucin de conflictos en el mbito internacional:
ICAR (Institute for Conflict Analysis and Resolution) en la Universidad George Mason, en
Virginia, que ofrece el anlisis de los conflictos internacionales y su negociacin desde la Ciencia
poltica y la Sociologa jurdica: http://icar.gmu.edu/
El segundo sirve de foro de encuentro y debate a los mejores especialistas en la resolucin de
conflictos y mediacin:
CPR (Internacional Institute for Conflict Prevention & Resolution) en Nueva York
http://www.cpradr.org/Default.aspx?base
CAPTULO III. LA MEDIACIN EN EUROPA
La Comisin Europea public en abril de 2002 un documento de debate sobre las modalidades
alternativas de solucin de conflictos. En julio de 2004 la Comisin decidi crear un Cdigo de
Conducta de los mediadores que fue aprobado por una amplia mayora de expertos en mediacin
y adoptado en octubre de 2004 por la Comisin y sometido al Parlamento y el Consejo europeo
como Directiva marco sobre la Mediacin.
A partir del Plan de Accin de Viena de 1998 y las Conclusiones del Consejo Europeo
de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros Justicia e Interior invit a la Comisin a que
presentara un Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos en
materia de Derecho civil y mercantil distintas al arbitraje, en el que analizara la situacin
existente e iniciara una amplia consulta con miras a la preparacin de las medidas concretas
que conviniera adoptar. Deba darse prioridad a la posibilidad de establecer principios
fundamentales, en mbitos generales o especficos, que ofrecieran garantas necesarias
para que la solucin de los conflictos por instancias extrajudiciales supusiera el nivel de
seguridad requerido en la administracin de la justicia.
En su Libro Verde, la Comisin record que el desarrollo de estas formas de solucin de
los litigios no debe considerarse como un remedio de las dificultades de funcionamiento de
los tribunales de justicia, sino como otra forma ms consensual de pacificacin social y
solucin de conflictos y litigios que, en muchos casos, ser ms conveniente que el hecho
de recurrir a un tercero como es el caso del juez o del arbitraje.
El Libro Verde tena por objeto esencialmente encontrar respuestas al delicado equilibrio
entre la necesidad de mantener la flexibilidad de estos procesos garantizando al mismo
tiempo su calidad, y su articulacin armoniosa con los procedimientos judiciales.
El Libro Verde haca tambin hincapi en las realizaciones e iniciativas ya adoptadas en este
mbito por los Estados miembros y la Comunidad.
2. Mediacin en Europa
Al campo familiar se uni el campo del Consumo, con las Resoluciones R 98/257
y R 2001/310 sobre rganos y soluciones extrajudiciales en la materia; del
Comercio electrnico en el mercado con dos directivas: D 2003/31 (8 de junio de
2000) y D Marco 2002/21 (7 de marzo de 2002), as como un Libro Verde sobre
asistencia justicia en litigios civiles transfronterizos; el de los servicios financieros con
el Acuerdo de 7 de mayo de 2001 sobre la creacin de la re FINNET para la solucin
extrajudicial de conflictos. A ello se unieron el Informe del Consejo Europea de
Bruselas (diciembre de 2001) sobre la importancia de prevenir y resolver los
conflictos sociales, internos y trasnacionales, mediante mecanismos voluntarios de
Mediacin, y el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos
en el mbito del Derecho civil y mercantil (19 de abril de
2002).
Est prevista la asistencia jurdica gratuita para las transacciones realizadas ante
cualquier rgano jurisdiccional por los abogados (artculo 10 de la ley de 10 de julio
de 1991) y para las mediaciones que se desarrollan bajo el control del juez. En los
dems casos, si la mediacin es remunerada, su coste se reparte entre las partes.
Cuando la mediacin familiar se refiere a los hijos, no es posible ofrecer una garanta
absoluta de confidencialidad, ya que la mediacin puede revelar informacin sobre
aspectos de la proteccin del nio que requieran la adopcin de medidas para
protegerlo.
En Blgica se viene practicando la Mediacin familiar desde 1980, pero fue la Ley
de 19 de febrero de 2001, relativa a la mediacin en materia familiar en el marco
del procedimiento judicial, la que defini la figura del Mediador (abogados notarios
o otras personas fsicas que cumpliesen los requisitos). El 21 de febrero de 2005 el
Boletn Oficial belga public una ley relativa a la "enmienda del Cdigo Judicial en
lo referente a la mediacin",
Los costes de la mediacin varan no en funcin de valor del litigio sino del tiempo
invertido por el mediador. Normalmente el pago de los costes se reparte entre las
partes. Estas acuerdan en el procedimiento la forma del reparto. En trminos
generales no est prevista la concesin de ayuda para sufragar estos costes. En
los asuntos de Derecho de familia, el Ministerio de sanidad, familia y juventud
puede conceder una subvencin en funcin de los ingresos familiares.
Con la enmienda de 2003 al Decreto n 149/1997 (IX. 10.) Korm. sobre los
organismos de atencin, proteccin y administracin del menor, a partir del 1 de
enero de 2005 se introdujo la mediacin en el mbito de la proteccin del menor en
aquellos casos en los que los padres u otras personas autorizadas a mantener
contacto con los menores no puedan ponerse de acuerdo sobre la forma o el
momento del contacto.
Considerando lo siguiente:
(4) En abril de 2002, la Comisin present un Libro Verde sobre las modalidades
alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil en el que
haca balance de la situacin imperante en lo que respecta a mtodos de solucin en la
Unin Europea y con el que inici una amplia consulta con los Estados miembros y las
partes interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la mediacin.
(6) La mediacin puede dar una solucin extrajudicial econmica y rpida a conflictos en
asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de
las partes. Es ms probable que los acuerdos resultantes de la mediacin se cumplan
voluntariamente y tambin que preserven una relacin amistosa y viable entre las partes.
Estos beneficios son an ms perceptibles en situaciones que presentan elementos
transfronterizos.
(7) Para promover el uso ms frecuente de la mediacin y garantizar que las partes que
recurran a ella puedan contar con marco jurdico predecible, es necesario establecer una
legislacin marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del
procedimiento civil.
(9) La presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilizacin de las nuevas
tecnologas de comunicaciones en los procedimientos de mediacin.
(10) La presente Directiva debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o ms partes
en un conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo
amistoso sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. Debe aplicarse a
asuntos civiles y mercantiles. No obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones
que las partes no sean libres de decidir por s mismas en virtud de la legislacin aplicable
pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente
frecuentes en los mbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral.
(15) Para ofrecer seguridad jurdica, la presente Directiva debe indicar la fecha que ha de
tenerse en cuenta para determinar si un litigio que las partes intentan resolver por
mediacin reviste o no carcter transfronterizo. A falta de acuerdo escrito, debe
considerarse que las partes convienen en recurrir a la mediacin en la fecha en que
toman medidas concretas para iniciar el procedimiento de mediacin.
(17) Los Estados miembros deben definir mecanismos de este tipo, que pueden incluir el
recurso a soluciones disponibles en el mercado, pero no deben quedar obligados a aportar
financiacin para ello. Los mencionados mecanismos deben aspirar a preservar la
flexibilidad del procedimiento de mediacin y la autonoma de las partes, y a garantizar que
la mediacin se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente. Es importante
que se informe a los mediadores de la existencia del Cdigo de conducta europeo para los
mediadores, al que tambin debe poder acceder el pblico en general a
travs de Internet.
(19) La mediacin no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso
judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediacin
dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben
asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediacin puedan hacer
que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder
negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su
legislacin, incluido su Derecho internacional privado, o cuando esta no disponga la
fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo especfico. As podra ocurrir cuando la
obligacin especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia ndole.
(20) El contenido de los acuerdos resultantes de la mediacin que hayan adquirido carcter
ejecutivo en un Estado miembro debe ser reconocido y declarado ejecutivo en los dems
Estados miembros, de conformidad con la legislacin comunitaria o nacional aplicable, por
ejemplo sobre la base del Reglamento (CE) no 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre
de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil [4], o del Reglamento (CE) no
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental [5].
(21) El Reglamento (CE) no 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las
partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se han celebrado para
poder ser ejecutivos en otro Estado miembro. Por consiguiente, si el contenido de un
acuerdo resultante de la mediacin en el mbito del Derecho de familia no tiene
fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el que se solicita
que se le d carcter ejecutivo, la presente Directiva no debe alentar a las partes a eludir
la legislacin del Estado miembro en cuestin mediante gestiones encaminadas a dotarlo
de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro.
(22) La presente Directiva no afectar a las normas de los Estados miembros aplicables
a la ejecucin de acuerdos que sean resultado de una mediacin.
(24) Con el fin de alentar a las partes a hacer uso de la mediacin, los Estados miembros
deben garantizar que sus normas sobre plazos de caducidad y prescripcin no impidan a
las partes recurrir a los tribunales o al arbitraje en caso de que fracase su intento de
mediacin. Los Estados miembros deben asegurarse de que se obtenga este resultado,
aun cuando la presente Directiva no armonice las normas nacionales sobre prescripcin
y caducidad. Las disposiciones sobre los plazos de caducidad y prescripcin de los
acuerdos internacionales, tal como se aplican en los Estados miembros, por ejemplo en
el mbito de la legislacin sobre transportes, no deben verse afectadas por la presente
Directiva.
(25) Los Estados miembros deben alentar a que se informe al pblico en general de la
forma de entablar contacto con mediadores y organizaciones que presten servicios de
mediacin. Tambin deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes
de las posibilidades que ofrece la mediacin.
(26) De conformidad con el punto 34 del Acuerdo interinstitucional "Legislar mejor" [6], se
alienta a los Estados miembros a establecer, en su propio inters y en el de la Comunidad,
sus propios cuadros, que muestren, en la medida de lo posible, la
concordancia entre las directivas y las medidas de transposicin, y a hacerlos pblicos.
(28) Dado que los objetivos de la presente Directiva no pueden ser alcanzados de
manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, debido a la dimensin o
a los efectos de la accin, pueden lograrse mejor a nivel comunitario, la Comunidad est
facultada para adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiariedad
consagrado en el artculo 5 del Tratado. De conformidad con el principio de
proporcionalidad, enunciado en dicho artculo, la presente Directiva no excede de lo
necesario para alcanzar dichos objetivos.
(29) De conformidad con el artculo 3 del Protocolo sobre la posicin del Reino Unido y
de Irlanda, anejo al Tratado de la Unin Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, el Reino Unido e Irlanda han comunicado su voluntad de participar
en la adopcin y aplicacin de la presente Directiva.
(30) De conformidad con los artculos 1 y 2 del Protocolo sobre la posicin de Dinamarca,
anejo al Tratado de la Unin Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Dinamarca no participa en la adopcin de la presente Directiva y, por tanto, no est
vinculada por la misma ni sujeta a su aplicacin.
Artculo 1
Artculo 2
Litigios transfronterizos
a) las partes acuerden hacer uso de la mediacin una vez surgido el litigio, o
Artculo 3
Definiciones
Incluye la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn
procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el
litigio que el rgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de l realicen en el
curso del proceso judicial referente a ese litigio;
b) "mediador": todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediacin de forma eficaz,
imparcial y competente, independientemente de su denominacin o profesin en el
Estado miembro en cuestin y del modo en que haya sido designado o se le haya
solicitado que lleve a cabo la mediacin.
Artculo 4
Calidad de la mediacin
Artculo 5
Recurso a la mediacin
Artculo 6
1. Los Estados miembros garantizarn que las partes, o una de ellas con el consentimiento
explcito de las dems, puedan solicitar que se d carcter ejecutivo al contenido de un
acuerdo escrito resultante de una mediacin. El contenido de tal acuerdo se har ejecutivo
a menos que, en el caso de que se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario
al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, bien
la legislacin de ese Estado miembro no contemple su carcter ejecutivo.
Artculo 7
Confidencialidad de la mediacin
Artculo 8
1. Los Estados miembros garantizarn que el hecho de que las partes que opten por la
mediacin con nimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un
proceso judicial o un arbitraje en relacin con dicho litigio por haber vencido los plazos de
caducidad o prescripcin durante el procedimiento de mediacin.
Artculo 9
Informacin al pblico
Los Estados miembros fomentarn, por los medios que consideren oportunos, el acceso
del pblico en general, en particular va Internet, a la informacin sobre la forma de
ponerse en contacto con mediadores y organismos que presten servicios de mediacin.
Artculo 10
La Comisin har accesible pblicamente, por los medios que considere oportunos, la
informacin sobre los rganos jurisdiccionales o autoridades competentes que le hayan
comunicado los Estados miembros de conformidad con el artculo 6, apartado 3.
Artculo 11
Revisin
Artculo 12
Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harn referencia a la
presente Directiva o irn acompaadas de dicha referencia en su publicacin oficial. Los
Estados miembros establecern las modalidades de la mencionada referencia.
Artculo 13
Entrada en vigor
Artculo 14
Destinatarios
-La sociologa marxista, la cual entenda el conflicto como la esencia misma del
proceso y del desarrollo social.
-Siguiendo con esta evolucin histrica del concepto y dando un paso ms
hacia la era actual, hablamos de la mo d e rna so ciolo g a de l co n flicto
que, haciendo uso de conceptos ya mucho ms matizados, diferencia
ms concretamente entre: conflicto instrumental y conflicto expresivo (que, dicho
sea de paso, presentan procesos y consecuencias totalmente diferentes).
- Disminucin de la motivacin.
- De esta manera, o desde esta perspectiva, los conflictos funcionan como motor
de cambio y mejora profesional, humana y tcnica.
2. mbito de aplicacin.
Para que haya mediacin, necesariamente tiene que existir un conflicto previo, de
la naturaleza que sea.
Cuando las partes se encuentran inmersas en un conflicto, las conductas que
vayan adoptando tendrn mucho que ver en ello; y, sin ninguna duda, la conducta
adoptada puede verse como una lucha por el poder (Alfred Adler).
CONCEPTO DE MEDIADOR.
(VER ANEXO)
Sea como fuere, lo cierto es que para ser un mediador eficaz, se considera
necesario entrenarse en una serie de habilidades que nos permitan poder
gestionar con mayores garantas de xito los procesos de mediacin y la
resolucin de conflictos entre personas o grupos. (Las ms conocidas formas de
entrenamiento prctico en este campo son las sesiones de role-playing).
La activacin emocional es, sin duda, uno de los elementos que ms dificulta un
tratamiento racional del conflicto, entre otras cosas porque, cuando la implicacin
emocional es muy fuerte, se corren altos riesgos de que se distorsione el enfoque de
la situacin y de que el pensamiento pierda su lgica racional transformndose as
en un PENSAMIENTO DESIDERATIVO (poniendo nfasis en intereses personales
que no se corresponden en absoluto con la realidad de los hechos).
Estaramos hablando de
4. Proceso de la mediacin.
Incluso se puede optar por echar mano de instrumentos tales como portafolios o
similares, con el objeto de clarificar mejor los pasos a seguir.
4) Generacin de ideas y opciones sin compromiso en cada tema. El
mediador facilita la discusin para buscar posibles alternativas y crear
flexibilidad en la negociacin.
5) Negociacin para crear una solucin ptima. Las partes evalan las
alternativas y formulan acuerdos sobre los diversos temas en disputa.
Llegados a este punto el nivel de compromiso adquirido por las partes es an mayor,
pues ya perciben encontrarse ante la inminencia de un acuerdo final.
Tan solo puntualizar que el esquema que presentamos de las fases del
proceso de mediacin no son, ni mucho menos, universales ni estticas. Aunque
nos sirven como esquema estructural, siempre estarn sujetas a las
modificaciones que los mediadores consideren pertinentes o adecuadas en cada
caso concreto.
-Por una parte, cada uno de los mediadores es especialista en su campo, lo que le
permitir a cada uno gestionar con mayor habilidad los obstculos o las dudas de su
mbito en particular que puedan surgir.
-Por otro lado, un mediador funcionar siempre como apoyo del otro (siempre
entiendo a los dos como mediadores).
Dado el objeto o la razn de ser de este manual, y las intenciones de todo
los que estis interesados en la mediacin (y, ms concretamente, en realizar este
curso de experto en mediacin), cae por su propio peso dedicar un breve apartado
a las ventajas que sta nos ofrece como proceso:
-Es un proceso mucho menos costoso, en comparacin con otros como el judicial.,
tanto econmica como emocionalmente. Esta economizacin del coste emocional
es, sin duda, una de las ventajas ms repetidas.