INDICE1

CAPTULO I. BREVES APUNTES SOBRE LOS ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA

MEDIACIN. Francisco Manuel Corzn Pereira. Antroplogo
CAPTULO II. LA MEDIACIN EN EEUU. VAS ALTERNATIVAS DE NEGOCIACIN Y
RESOLUCIN DE CONFLICTOS: UNA NUEVA CULTURA SOCIO-JURDICA. Gloria
Morn Garca. Catedrtica de Derecho. Universidad de A Corua
CAPTULO III. LA MEDIACIN EN EUROPA. Alicia Brea Pallares. Psicloga Especialista
en Mediacin. Mediamos Sociedad Cooperativa Gallega
CAPTULO IV. LA MEDIACIN EN ESPAA. Diana Ordoez Triaes. Psicloga
Especialista en Mediacin. Mediamos Sociedad Cooperativa Gallega
1 .Concepto.
2. mbito de aplicacin.
3. La figura del mediador.
4. Conceptos y requisitos para ejercer como mediador
5. Proceso de la mediacin.

1
El texto de la Unidad est reproducido literalmente del libro La mediacin. Un instrumento de
conciliacin Dir. Esther Souto Galvn. Dykinson 2010
CAPTULO I: BREVES APUNTES SOBRE LOS ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA
MEDIACIN.Francisco Manuel Corzn Pereira. Antroplogo

A lo largo de la historia, entre todas las culturas y sociedades que se han ido forjando
en el seno de la misma, se ha evidenciado la presencia del conflicto como una constante en el
comportamiento de nuestra especie. En consecuencia, el ser humano se plantear la necesidad
de crear e implementar toda una serie de estrategias, organismos colectivos y figuras de
autoridad que coexistirn con un ordenamiento jurdico-administrativo superior e
institucionalizado, postulndose como una opcin complementaria o alternativa al mismo. Este
tipo de procedimientos y rganos para la resolucin del conflicto, cuyo funcionamiento en
algunos de sus aspectos guardan grandes similitudes con la Mediacin moderna, suelen estar
circunscritos a un mbito local y comunitario.

Tras este escueto prembulo, que nos pone sobre la pista de posibles antecedentes en el ejercicio
de la Mediacin, cabe destacar la prctica ausencia de bibliografa especializada sobre el tema.
Asimismo, las pequeas reseas que se han hecho en torno a una supuesta Proto- mediacin
(como sinnimo a veces de Conciliacin o Arbitraje), se concentran en un periodo histrico y
cronolgico posterior a la segunda mitad del siglo XX y en la rbita de sociedades bsicamente
occidentales. Se trata, pues, de fuentes sesgadas, poco exhaustivas y que nos presentan el
origen de la Mediacin desde un punto de vista que adolece de etnocentrismo y excesiva
sincronicidad en el anlisis. No obstante, el artculo de Fernndez Riquelme, que se incluye en la
publicacin Contribuciones a las Ciencias Sociales ( n7; Enero 2010), es una excepcin digna
de mencionar y que, en repetidas ocasiones, citaremos aqu.

Por todo lo enunciado, bajo el epgrafe que nos ocupa, haremos ms hincapi en todas aquellas
otras manifestaciones que, an sin coincidir netamente con el concepto de Mediacin que hoy en
da se maneja, s han logrado dar una respuesta eficaz a un mismo orden de necesidades y
demandas sociales, en diferentes partes del mundo y en diferentes momentos de la historia. A
este respecto, resulta crucial entender que el objeto de estudio sobre el que se asienta la
Mediacin (el conflicto y su resolucin) no slo difiere segn que gnero, edad, extraccin social,
creencias etc. tengan las partes conflictuantes, sino que tambin se debe tener en cuenta el
contexto sociocultural concreto en el que se genera.

Una vez hechas las aclaraciones oportunas acerca de la orientacin que seguir el presente
texto, diremos que, hacia 1611, el lexicgrafo Sebastin de Covarrubias Horozco, en su obra
Tesoro de la lengua castellana o espaola recoge el trmino Medianero para referirse a aquel
que se pone de por medio para componer diferencias (Covarrubias Horozco, 2006: 1262)
acepcin que, sin dificultad, se puede equipar a la de Mediador. Aqu Covarrubias no hace ms
que dejar constancia de una figura que se encuentra instaurada en la sociedad espaola de
principios del s. XVII y que se conoca con anterioridad. Prueba de ello es, que en el Fuero de
Avils de 1076 ya se menciona el medianedo como una frmula de intervencin mediadora. En
el Diccionario de Autoridades de 1734 tambin encontramos la siguiente definicin para
Mediacin: la interposicin de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que estn
entre s discordes, o conseguir alguna cosa para otro.

Durante el s. XIII, en pleno reordenamiento de la red parroquial en Europa y segn E. Portela,

la aparicin de las cofradas, asociaciones devocionales y de ayuda mutua, es una primera
manifestacin organizativa, que se mostr capaz de desbordar el marco estrictamente religioso.
Fuera de l, los intereses econmicos, la necesidad de organizar colectivamente la explotacin
agraria sedentarizada, [] impuso _ all donde adquiri carcter dominante_ obligaciones
colectivas que se hizo necesario acordar y hacer respetar. Sobre estas bases, el grupo de boni
homines, de los meliores, lleg a desempear funciones en la justicia menor por delegacin del
seor (Portela E. y otros, 1992: 216), estos boni homines que aparecen en el prrafo citado, o
lo que en Murcia se conoca por el consejo de hombres buenos son un ejemplo ms, al igual
que lo es el Tribunal de aguas de Valencia, de como formas alternativas de regulacin y
gestin del conflicto se anexionan a un ordenamiento jurdico preponderante.

En esta lnea de experiencias corporativas, asociativas y gremiales, de nuevo, Fenndez

Riquelme apunta:

En Espaa encontramos testimonios de una primera reglamentacin de la tradicin mediadora,

en las juntas vecinales, los Gremios medievales y las Hermandades agrarias y rurales.

En Galicia tambin nos encontramos con un trmino que parece estar emparentado
etimolgicamente con los boni homines y los meliores que recoga Portela, se trata del Bo
Home, personalidad que se mantuvo presente en el medio rural gallego hasta la primera mitad
el siglo pasado. Este tipo de figuras mediadoras son vestigios de antiguas sociedades regidas por
normas consuetudinarias. Son individuos reconocidos y respetados por la comunidad, lo que
vendra a ser un lder carismtico o natural. En su persona se condensan toda una serie de
atributos, valores y conocimientos, as como cierta excelencia y rectitud en lo moral, que
constituyen una garanta deseable para que ejerzan su autoridad. Autoridad sustentada en un
principio de legitimidad que emana del conjunto de la sociedad (para una mejor compresin del
concepto valores, recomendamos la lectura del captulo V de Otras culturas de J. Beattie.
1972).

Una figura que tambin puede encajar con este perfil de mediador es la del Hilakata o Hilkata.
Autoridad tradicional de las parcialidades y comunidades de Puno (Per) que J. Luis Ayala nos
describe a continuacin:

[] era la persona ms caracterizada para desempear el cargo, administraba justicia, velaba

por la armona y el bienestar de los comunitarios, ser `Jilacata es ser `envarado, muy
distinguido y respetado, por su parte demostraba austeridad, honorabilidad, rectitud, honradez, al
dejar el cargo era el hombre distinguido llamado `pasmura.

Incluso nos habla de su pervivencia en el tiempo, perpetundose como un modelo efectivo de

mediacin:

En la poca hacendil, tambin haban hilakatas o `jiljatas que cumplan labores `bisagra entre
el hacendado y los campesinos siervos, era el hombre de confianza del terrateniente y tena el
control de los campesinos. En su referente comunal equivale a `varayoq y a `kamayoq (Ayala
Loayza en Miranda Garca, 1996:110).

En ocasiones, este repertorio de figuras de autoridad moral y organismos colectivos (lase

asambleas, consejos, comits, cabildos abiertos etc.) en los cuales diversas estructuras y
grupos sociales delegan su voluntad de alcanzar un acuerdo satisfactorio en situaciones de
conflicto, son mecanismos que permanecen latentes en el tiempo hasta que una nueva
coyuntura poltica, econmica y social se muestra incapaz de gestionarlos. Tal es el caso de la
Ronda Campesina, movimiento social que surge en Cajamarca, Per (1976) en respuesta a
una situacin de inoperancia y corrupcin en los resortes del poder gubernamental. El detonante
fue el crecimiento desmesurado del abigeato o robo de ganado; las comunidades
Cajamarquinas, situadas en los Andes septentrionales del pas, recuperan entonces un modelo
de justicia (conocida por Justicia Rondera) que choca frontalmente con el marco legal- estatal, que
lo estigmatiza y lo tilda de ilegal e ilegtimo (para ms informacin sobre las Rondas acudir a
autores como Prez Mundaca, 1993; Orin Starn, 1991; Raquel Yrigoyen en Allpanchis 59/60,
2002 o Ludwig Huber, 1995).

La justicia que proponen los Ronderos bebe directamente de la que encontramos en el Ayllu
prehispnico (ordenamiento comunitario andino) que se rega por las mximas del Ama sua, ama
quella, ama llulla (no robes, no seas ocioso, no mientas; en su traduccin literal), valores que deba
tener incorporados toda figura de autoridad moral para poder mediar.

Con posterioridad, su naturaleza alternativa se transforma, como en tantos otros casos, en un

paradigma reconocido e institucionalizado que goza de su propia regulacin jurdica (en 1986 se le
reconoce a travs de la ley n 24571 y en la actualidad queda contemplada su legalidad en la ley
n 27908 del 2003). Este proceso de re-emergencia de modelos tradicionales para la regulacin y
mediacin del conflicto, tambin prolifera en multitud de escenarios donde se import un
sistema colonial que no responda a la realidad del territorio colonizado, quedando patente una
ausencia de gobierno y un vaco de poder que necesitaba restaurarse en los mrgenes
perifricos de la metrpoli.

Por ende, la ronda campesina, al igual que sucede con otras formas alternativas de gestin del
conflicto, cumplen una funcin importante a la hora de preservar el orden y el equilibrio en un
espacio donde la poblacin, falta de recursos, en su mayora analfabeta y emplazada en zonas
de difcil acceso, no siempre pueden dirimir sus diferencias dentro del marco reglado del Estado.

Ahora que mencionamos los recursos, como factor determinante en el proceso de toma de
decisiones, cumple apuntar que los motivos por los que un individuo (o conjunto de individuos)
deciden acudir al Bo Home, Comit Rondero, Hilakata u otra suerte de figuras y
organismos, podran explicarse desde una estrategia de maximizacin de mnimos, en la que las
partes valoran cual va a ser el coste beneficio de su decisin.

En el continente Africano, entre las distintas etnias y facciones en las que se subdividen, incluso
en la actualidad, se resuelven los conflictos sin acudir a la intercesin del Estado, algo que no es
infrecuente en aquellos pases que albergan dentro de su espacio geopoltico una realidad
multicultural y tnica.

Entre los Guaranes y sus parcialidades, el binomio Ruvich (lder) Nhimugava (Consejo de
Ancianos) se encarga de mantener la cohesin del grupo y mediar en los posibles conflictos. Si
estos eran de especial enjundia y trascendencia el Ruvich estaba obligado a consultar al
Consejo de Ancianos (ejemplo y mximo referente moral del grupo)-

En China, desde tiempos remotos se utilizan los preceptos morales y filosficos del
Confucianismo para gestionar y mitigar el conflicto.
El Pater Familias de la Roma Clsica, recogido en el Derecho Romano de la poca, se aproxima
bastante al perfil de un mediador tradicional y entre las comunidades de etnia Roman, el
Patriarca (una especie de pater familias) concilia y media, desde su posicin de liderazgo, sobre
una extensa red de vnculos parentales.

Para no extendernos ms en este punto, valga con estos pocos ejemplos que hemos presentado
y que, en resumidas cuentas, no son ms que la punta del iceberg de lo que Fernndez
Riquelme se atreve a catalogar como Mediacin tradicional (para conocer ms casos acerca de
esta mediacin remitimos al lector a su ya mentado artculo del 2010).

La Revolucin Industrial, en opinin de casi todos los autores especializados en lo que ltimamente
se presenta como Movimiento de resolucin alternativa de conflictos (Barroso Bentez y otros en
Morente Mejas, 2010), supone un punto de inflexin en el devenir de la Mediacin. Los profundos
cambios econmicos y sociales que va a sufrir Europa, en un primer momento, y despus el resto
del planeta, contribuirn a que se defina una idea ms actual de mediador. El conflicto social entre
patrones y obreros del sector fabril fue el caldo de cultivo perfecto para que estas nuevas figuras
eclosionaran, sin embargo, no ser hasta mediados del s. XX cuando el Mediador y la Mediacin
empiecen a institucionalizarse y profesionalizarse.

Estados Unidos se erige como pionera en la creacin de servicios y recursos orientados a la

mediacin. En 1947 ya contaba con un Servicio Federal de Conciliacin y Mediacin en el
mbito laboral, la efervescencia de movimientos sociales que denunciaban la falta de cobertura y
repuestas institucionales, por aquel entonces, puede justificar su creacin. El primer Servicio de
Mediacin Familiar, al menos que tengamos constancia, se implanta tambin en Estados Unidos
(Milwaukee, 1960). Fruto de la avalancha de solicitudes de separacin y divorcio que se produjeron
en la poca, los juzgados de familia amenazan con colapsarse y buscan una solucin alternativa
a la judicial, el Departamento de Conciliacin del Tribunal de Familia sera el encargado de tomar
la iniciativa y plantear la incorporacin de Mediadores voluntarios que aliviaran su carga. Barroso
lo refleja muy bien cuando dice: [] fueron los propios juzgados, particularmente los de primera
instancia, los que atrados por el carcter prometedor de la mediacin, decidieron incorporar
mediadores voluntarios durante los juicios, como recurso alternativo a su propio veredicto,
especialmente en causas consideradas menores por esos mismos jueces. Esta prctica es an
habitual en muchos juzgados norteamericanos (Barroso en Morente Mejas, 2010: 230).
Paralelamente al desarrollo de la Mediacin Familiar, se van aperturando nuevos cauces para la
que ya se perfila como una disciplina de intervencin social. Por ejemplo, los intensos flujos
migratorios que recibe Estados Unidos de poblacin latinoamericana, asitica y europea
suponen un acicate para que la Mediacin intercultural asiente sus bases de cara a un futuro.

El caso del Estado de Florida tiene especial inters por su gran capacidad para desarrollar
proyectos pioneros e innovadores en el campo de la Mediacin. En su haber tiene el mrito de
organizar el primer Centro de Resolucin de Conflictos entre ciudadanos (Condado de
Dade,1975), el primer Programa de Mediacin ( Condado de Broward,1976) y el primer Centro de
Resolucin de Conflictos a nivel estatal (1988). (Fernndez Riquelme, 2010)

Doce aos ms tarde, en 1972, Canad pone en marcha su primer servicio de Mediacin Familiar,
pero an resulta ms significativo el hecho de que redacte el primer cdigo deontolgico
de la disciplina. El Servicio de Mediacin Familiar de Ontario sera el responsable de la gesta.

La experiencia canadiense tendr una gran influencia en pases como Blgica y Francia, que
ser el primer Estado europeo que promulgue una ley de mediacin en 1995. En ella se
estableca que los jueces podan derivar a los Servicios de Mediacin Familiar aquellos divorcios
y separaciones que en primera instancia acudieron a juzgados.

A la sombra del fenmeno mediador norteamericano, Espaa iniciar su propio proceso de

institucionalizacin de la Mediacin y por causas muy similares. A mediados de los aos 80 se
aprueba la ley del divorcio, con el trastorno consiguiente que generar en el sistema, adems la
sociedad espaola se encuentra en un importante proceso de democratizacin y renovacin de
los poderes del Estado, entre ellos, el Judicial. Al parecer, el primer Servicio de Mediacin
dentro de nuestras fronteras se crea en el Pas Vasco (San Sebastin, 1988) bajo el nombre de
Servicio de Mediacin a la Familia. Tambin, se desarrolla en el Pas Vasco un sistema de
Mediacin Laboral que opera en caso de conflicto colectivo entre sindicatos y empresarios
(1984).

Otros pases europeos, como Gran Bretaa, tambin seguirn la senda del modelo
estadounidense. All, la Mediacin Familiar vinculada al mbito judicial se lleva ejerciendo desde
1974 y en fechas muy tempranas (1985) se frmula un cdigo deontolgico. De igual manera,
incidiendo en la necesidad de dar cabida al Mediador en las instituciones, a da de hoy, el
Consejo Nacional de Conciliacin aglutina a todas las asociaciones y servicios de Mediacin
extrajudiciales de su territorio.

En Latinoamrica tenemos casos como el de Argentina o Paraguay: En el primer caso, a

principios de los aos 90 se pone en marcha un proyecto experimental de Mediacin y ya, en
1995, se promulga una ley que incorpora la Mediacin prejudicial obligatoria.

Por ltimo, En Paraguay, a mediados de los aos 90, se constituirn abundantes organismos
orientados al fomento de la Mediacin: El Instituto Paraguayo de Mediacin (1996), el Centro de
Arbitraje y Conciliacin de Paraguay, que ahora se conoce por Centro de Arbitraje y Mediacin
Paraguayo (1996) (es responsable del primer proyecto piloto de Mediacin vinculada a
instancias judiciales) o el Centro de Mediacin, Conciliacin y Defensa al Consumidor (1998).
Posee, adems, un Programa de Mediacin Comunitaria (2002) que dirige y desarrolla El
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales de Paraguay.

Como podemos observar, la proliferacin de modelos y experiencias de Mediacin en las

ltimas dcadas, va acompaada de un mayor amparo y reconocimiento jurdico. De igual modo,
su instalacin en el mbito institucional esta fuera de toda duda, al igual que su proyeccin como
disciplina.
CAPTULO II. LA MEDIACIN EN EEUU

VAS ALTERNATIVAS DE NEGOCIACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS: UNA NUEVA

CULTURA SOCIO-JURDICA. La experiencia estadounidense.

Gloria M. Morn. Catedrtica de Derecho. Universidad de la Corua

1. Introduccin: sus orgenes. De la creacin de estructuras gubernamentales de

negociacin y mediacin laboral -The National Mediation Board (NMB) y The Federal Mediation
& Conciliation Service (FMCS)- a la regulacin federal de la resolucin alternativa de disputas
(ADRA).2.-mbito de la Alternative Dispute Resolution (ADR) en Estados Unidos.3.- Ventajas y
desventajas del empleo de los medios alternativos para la resolucin de disputas.4.- Conceptos y
terminologa de la ADR en Estados Unidos.5.-Legislacin federal y estatal sobre la resolucin de
conflictos: ADRA 1996, ADRA 1998 y UMA 2001:a) La resolucin alternativa de conflictos
administrativos en el mbito federal. b) La resolucin alternativa de conflictos civiles en el mbito
federal. c) La uniformidad de la legislacin estatal en materia de mediacin. 6.- Educacin
profesional y especializacin en el mbito de la ADR en Estados Unidos.

1. Introduccin: sus orgenes. De la creacin de estructuras gubernamentales de

mediacin laboral -The National Mediation Board (NMB) y The Federal Mediation &
Conciliation Service (FMCS)- a la regulacin federal de la resolucin alternativa de
disputas (ADRA).
La conciliacin, la mediacin y el arbitraje son vas alternativas a los procesos judiciales para
la resolucin de conflictos que cuentan con una larga tradicin en el mbito socio-jurdico. Han
sido empleados por las distintas culturas jurdicas en varios rdenes, tanto intersubjetivos como
interestatales, entre los que destacan: el laboral, el mercantil y el internacional.
Histricamente en la cultura europea, durante la etapa identificada como cristiandad medieval, que
abarc desde la consolidacin del Imperio romano cristiano a los albores de la Edad
Moderna, el Romano Pontfice ha ejercido con frecuencia el papel de mediador, conciliador y rbitro
de disputas y conflictos surgidos entre los distintos reinos y monarcas que integraban el
orbe cristiano. Un papel de rbitro y mediador avalado por su reconocida autoridad moral en la
Europa cristiana y asentado en el paradigma del poder pontificio.
En el mbito poltico internacional dos ejemplos se muestran paradigmticos en la transicin del
siglo XIX al XX: el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya, constituido en 1899, y la Liga de
Naciones creada al final de la Gran Guerra de 1914, y antecedente de la ONU, que emple el
arbitraje como cauce para resolver disputas derivadas de las secuelas de la I Guerra mundial.
A lo largo del siglo XX el arbitraje se ha erigido en Europa como un mecanismo habitual para la
resolucin de conflictos de ndole mercantil y laboral. En los EUA, adems, se ha desarrollado
vigorosamente en el ltimo tercio del siglo XX una cultura alternativa de mediacin no slo en el
mbito laboral y comercial, sino tambin en el civil y en el administrativo, si bien su origen es
efectivamente de ndole laboral en el que el papel de mediador lo ha ejercido el propio gobierno
de los EUA.
Efectivamente, la negociacin de conflictos laborales ser el terreno inicial en el que acte como
mediador propio el gobierno estadounidense.
El primer ejemplo de mediacin gubernamental en los Estados Unidos tuvo lugar bajo la
presidencia de Martin van Buren, quien en 1838 negoci personalmente el fin de la huelga entre
trabajadores y compaas navieras comerciales, aos antes de que se fundasen las primeras
coaliciones sindicales de mbito nacional en EUA, que datan de 1860.
A su vez el gobierno federal estadounidense ha promovido el arbitraje interestatal en el mbito
laboral desde 1887 cuando se promulg la Interstate Comercial Act. Una ley extraordinariamente
til en la resolucin de conflictos entre los trabajadores y la empresa de ferrocarriles. Un ao
despus se promulg la Railway Labor Act que regula el arbitraje en el mbito laboral ferroviario
y de aerolneas comerciales y crea The National Mediation Board (NMB), un Consejo
gubernamental nacional de mediacin en estos mbitos, plenamente operativo desde 1934, que
interviene en la negociacin de dichos conflictos2 y ha sido especialmente til en la negociacin
con trabajadores en huelga en ambos sectores. Si bien ya en 1918 se haba consolidado
oficialmente el papel mediador del gobierno federal, al crearse el U.S. Conciliation Service en el
seno del Departamento (Ministerio) de Trabajo, el Department of Labor.
Fuera de este concreto mbito laboral de transporte ferroviario y de aerolneas, la conciliacin y
mediacin laborales en EUA se canalizan en la esfera federal a travs del Federal Mediation &
Conciliation Service 3 (FMCS).

2
Para una referencia ms detallada vid. el web institucional http://www.nmb.gov/index.html
3
Vid. en el web institucional http://www.fmcs.gov/internet/
La FMCS es una agencia federal que desde 1947 ha dotado de cobertura en servicios de
mediacin y arbitraje en el mbito empresarial y comunitario, as como a las agencias
gubernamentales estadounidenses. Y desde esa fecha la FMCS, como agencia gubernamental
independiente, colabora en la prevencin, negociacin y resolucin de conflictos laborales en EUA,
dotando de mediacin, conciliacin y arbitraje voluntario. Diez aos despus, en 1957, se iniciaron
los primeros programas y cursos oficiales de especializacin en mediacin laboral.
En 1973, bajo la presidencia de Richard Nixon la FMCS crea la Oficina de Servicios de Arbitraje,
Office of Arbitration Services, un comit federal asesor encargado de desarrollar y establecer
procedimientos especficos de arbitraje y de prevencin de conflictos, as como de formar
profesionalmente en este mbito al personal del FMCS.
En 1982 el FMCS irrumpe en la esfera internacional al colaborar en el establecimiento de un
servicio independiente de mediacin en Sudfrica. En 1990, en la era del Presidente Bush, se
amplan las competencias de la FMCS para agilizar y reducir el coste de los procedimientos
administrativos en el mbito laboral.
A partir de 1975 el tradicional mbito de la resolucin alternativa de conflictos, el laboral, entra en
una nueva era tras la promulgacin de la Alternative Dispute Resolution Act de 1975 (ADRA
1975), una ley del Congreso federal (Public Law 93-531), por la que la FMCS deba mediar en un
conflicto territorial centenario entre dos comunidades de indios nativos americanos, las tribus
Hopi y Navajo en Arizona. Y con ello el mbito operativo de la ADR se expandi inicialmente a la
resolucin de conflictos territoriales entre comunidades de indios nativos americanos.
A su vez, desde mediados de los aos sesenta el sistema procesal estadounidense comienza a
ser permeable a la ADR. Primeramente es el arbitraje el instrumento que se emplea como va
alternativa a los litigios procesales, y posteriormente la mediacin inicia su andadura en los
conflictos civiles y administrativos.
En el mbito procesal civil, el procedimiento para resolver conflictos por va alternativa a la procesal
se ha abierto hace casi cuatro dcadas por tres tribunales (federales) del distrito, district courts,
cuando aceptan la prctica del arbitraje en litigios econmicos de menor cuanta, y
progresivamente los dems tribunales federales y estatales estadounidenses introducen
paulatinamente la va de la ADR en sus prcticas procesales en las ltimas dcadas del siglo
XX.
Doctrinalmente desde los aos setenta4 la mediacin ha tomado dos direcciones opuestas cuyo
punto de partidas son las tesis de uno de los jueces que han ejercido mayor influencia en el

4
http://www.uiowa.edu/~cyberlaw/elp00/Evan/mediation/introduction.html
derecho estadounidense, Roscoe Pound, quien ha sabido criticar el modelo judicial americano con
ms rigor y claridad. Ambas corrientes son fruto del exhaustivo proceso de brainstorming y de
los distintos think tanks que analizan dicho modelo judicial y buscan cauces para una mayor
eficacia del sistema jurdico angloamericano.
Por una parte se desarrolla el concepto de Multi-door Courthouse, trmino acuado por el Prof.
Frank Sander en 1976, por el que el sistema judicial debe asumir la tutela de la mediacin 5. Y
por otra, surge la nocin de Neighborhood Justice Center6 que plantea la necesidad de escapar
de la va judicial institucionalizada, a causa de los defectos intrnsecos del sistema procesal,
como ha expuesto el Prof. Adler7.
La legislacin de la dcada de los aos noventa ha probado el xito de esta ltima corriente,
especialmente a partir de la enmienda a la Rule 16 of the Federal Rules of Civil Procedure8, que
ratifica en la praxis civil estadounidense el valor de la mediacin y expande su aplicacin.
La reforma procesal civil de 1990, Civil Justice Reform Act (CJRA) finalmente incluy a los 94
tribunales federales de distrito para que facilitasen el empleo de los medios alternativos en la
resolucin de conflictos9. Una reforma que propici la expansin del empleo de las vas que ofrece
la ADR.
En 1998 el Congreso de los EEUU aprob la ley federal Alternative Dispute Resolution Act10
(ADRA 1998) que regula el procedimiento para resolver conflictos por vas alternativas a la procesal
y autoriza la resolucin alternativa de disputas en los tribunales federales y determinando las
condiciones y reglas para ello.
En el mbito administrativo, en 1996 se promulga la Administrative Dispute Resolution Act de
1996 (ADRA 1996) que enmienda la ley previa de 1990, para resolver los conflictos administrativos
que se producen en las diversas agencias gubernamentales y departamentos federales
(ministerios).

5
Descrito en Frank E. A. Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 F.R.D. 111 (1976)
6
Concepto que ha servido para fundar una serie de centros de asistencia legal para ciudadanos de escasos
medios econmicos a los que ofrecen asesoramiento y tutela en mediacin y operan como sociedades no
lucrativas.
7
Peter S. Adler, Lawyer and Non-Lawyer Mediation: Speculations on Brewing Controversy, 33 NATL
INST. DISP. RESOL. F. 45, 47 (1997).
8
FED. R. CIV. P. 16 (b) (7)
9
www.ncsconline.org/.../KIS_ADRMed_Trends99-00_98ActPub.pdf
10
Alternative Dispute Resolution Act of 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993, codificado en 28
U.S.C. 651-658 (1998).
 2. mbito de la Alternative Dispute Resolution (ADR) en Estados Unidos.
En el derecho estadounidense la mediacin y la conciliacin y el arbitraje voluntario en conflictos
laborales, administrativos y civiles se han consolidado y expandido notablemente en las ltimas
dcadas.
La Alternative Dispute Resolution (ADR) es el trmino genrico por el que en Estados Unidos se
identifica a la resolucin informal de disputas entre dos partes en conflicto mediante la intervencin
de una tercera parte que les ayuda a solucionar la disputa sin recurrir a los procedimientos
previstos por va procesal.
Aunque la vas alternativas para la resolucin de conflictos entre individuos y comunidades han
sido empleadas en todas las culturas a lo largo de los siglos, su desarrollo en los EEUU ha sido
espectacular en las ltimas dcadas gracias al impulso de los movimientos a favor de los derechos
civiles desde los aos sesenta, que han facilitado un mayor grado de sensibilidad social en
la tutela de los derechos individuales, los derechos de las minoras, de los menores, de las mujeres,
y en la lucha contra la discriminacin y segregacin en sus mltiples variantes, sexual, racial y
religiosa, cuya inicial expresin jurdica se manifiesta en la Civil Right Act de
1964. Una ley federal que permiti reclamar la tutela y garanta de los derechos individuales de
un modo ms efectivo.
Obviamente ello increment el nmero de procesos judiciales y con ello la lentitud y la saturacin
de casos pendientes de resolucin en distintos tribunales federales y estatales estadounidenses.
E incluso el incremento de errores administrativos y judiciales en la tramitacin de dichos
procesos. Por ello progresivamente se ha ido introduciendo en la sociedad estadounidense un
modelo negociador ms gil, barato y eficaz para resolver disputas de ndole jurdica.
De este modo la conciliacin, la mediacin y el arbitraje se han convertido en las dcadas recientes
en medios muy populares entre los estadounidenses para la resolucin de sus disputas jurdicas,
y han contribuido enormemente a descongestionar la actividad de los tribunales de justicia.
Son remedios empleados cada vez ms frecuencia y en todos los mbitos en los que puedan surgir
disputas jurdicas. As en el mbito familiar, educativo, laboral, contractual, administrativo, de
medio ambiente y salud pblica, e incluso en conflictos entre organizaciones y entidades
religiosas11.

11
Para una visin de conjunto vid. Stephen B. Goldberg and others, Dispute Resolution. Boston, 1985.
La mayora de expertos en mediacin en Estados Unidos 12 incluyen la siguiente tipologa de
disputas en el mbito iusprivatista:
a) Domsticas y familiares, que incluyen desde divorcios, custodia de los hijos menores,
propiedad de bienes gananciales, manutencin, entre otros.
b) Daos debidos a accidentes automovilsticos y negligencias mdicas
c) Responsabilidad civil subsidiaria
d) Disputas laborales, desde discriminacin a acoso laboral, as como conflictos de ndole
sindical y compensaciones laborales
e) Transgresin de clusulas de silencio sobre informacin comercial reservada
f) Conflictos entre comunidades de vecinos y debidas al uso de la propiedad horizontal
g) Contratos y subcontratos entre empresas y agencias gubernamentales
h) Contratos entre particulares y constructores
i) Insolvencia y disputas entre acreedores y deudores
j) Seguros y reclamaciones a compaas aseguradoras
k) Disputas en el mbito educativo debidas a reconocimiento de mritos y beneficios
laborales derivados
l) Disputas en materia de propiedad intelectual y patentes
m) Violaciones de cdigos ticos
n) Conflictos entre miembros directivos de fundaciones y asociaciones
o) Disputas testamentarias
p) Transgresiones de las normas medioambientales con daos a terceros.
Adems, el xito de la ADR ha propiciado su expansin en el mbito multinacional y global, e
incluso en el mbito mercantil creado con las nuevas tecnologa como la plataforma de Internet
que ha multiplicado y expandido la actividad mercantil va electrnica. Tambin cada vez con
ms frecuencia la ARD se ha convertido en el cauce habitual de la negociacin de disputas
internacionales entre las grandes empresas multinacionales que compiten por un mismo
mercado, as como es el empleado en las disputas laborales llamadas intratables (intractables en
la terminologa laboral estadounidense) o insolubles, que gracias a estos medios alternativos se
han transformados en tratables y solubles, o cuando menos ms manejables.
Algo similar viene sucediendo en el mbito de los conflictos internacionales de ndole tnica,
religiosa e incluso poltica, en los que la mediacin internacional se abre paso como un cauce

12
Se ha tomado como referencia la tipologa de Creative Dispute Resolution, LLC, que presta sus
servicios en la capital federal de EEUU, Washington DC. Vid.
http://creativedisputeresol.reachlocal.net/disputes.php
ms pragmtico que los tradicionales en la poltica y diplomacia internacionales, y cada vez es ms
frecuente el nombramiento de mediadores de reconocido prestigio poltico en el seno de la
comunidad internacional para afrontar las grandes disputas y retos polticos-sociales de nuestra
era. Tal es el caso del papel que juegan algunos de los antiguos Presidentes estadounidenses
como Jimmy Carter y Bill Clinton, en varios de los ms complejos conflictos polticos recientes
que la diplomacia internacional no ha podido resolver.
Pero adems la ADR en Estados Unidos est probando en los ltimos aos su capacidad para la
construccin del consenso en disputas medioambientales, que cada vez son ms frecuentes
entre particulares y grupos activistas contra las grandes compaas que producen daos
potenciales al ecosistema.

3. Ventajas y desventajas del empleo de los medios alternativos para la resolucin

de disputas.
Warren E. Burger, que fue Presidente del Tribunal Supremo y Constitucional federal de Estados
Unidos (US Supreme Court) de 1969 a 1986 y bajo cuya presidencia el Tribunal Supremo
estadounidense debati y decidi algunos de sus retos sociales ms importantes, sealaba en una
de sus clebres frases que el sistema procesal es demasiado costoso, doloroso, destructivo e
ineficaz para personas verdaderamente civilizadas. Ciertamente todo sistema procesal muestra
ms pronto o ms tarde sus deficiencias, y por ello algunos procesalistas estadounidenses creen
que es un sistema en crisis. El costo de los litigios judiciales y la progresiva lentitud en la
administracin de justicia son signos externos de esa crisis, que tambin los sistemas procesales
europeos sufren. Una situacin que ha canalizado y facilitado el desarrollo de un modelo alternativo
y complementario en la resolucin de disputas que sea capaz de superar las deficiencias
apuntadas.
En Estados Unidos los defensores de la ADR sostienen la superioridad de las tcnicas de
conciliacin, mediacin y arbitraje, tanto en procedimiento como en resultados, frente a los modelos
procesales tradicionales de la cultura jurdica angloamericana, no slo respecto a la lentitud
administrativa de los procesos, sino tambin a la inflexibilidad judicial en algunas sentencias, que
no dejan satisfecha a ninguna de las partes litigantes, al aplicarse uniformemente la
doctrina del precedente judicial. En cambio, la negociacin mediada ofrece a las partes el espacio
suficiente para lograr un acuerdo satisfactorio para ambas, y por ello ms equilibrado en sus
resultados al aplicarse a un supuesto especfico, no siempre tutelado plenamente por el derecho
en sus matices y peculiaridades.
Sus detractores, en cambio, objetan que la ADR ofrece una aplicacin de justicia de segunda
clase, para quienes carecen de los medios econmicos para poder acudir a modelo de justicia
tradicional, que resulta extraordinariamente costoso. Al optar por un acuerdo mediado las partes
no pueden aspirar a ganar plenamente su caso, ya que renuncian a la victoria judicial al aceptar
una negociacin consensuada.
A mi juicio ambos argumentos no poseen intrnsecamente fuerza de conviccin suficiente ya que
se plantean desde la dinmica de ganador-perdedor, victoria-derrota, una dicotoma a menudo
demasiado simplista en la vida prctica del derecho. Y con frecuencia este tipo de argumentos
se arraigan ms en egos inseguros que necesitan de tales victorias para poder sentirse en
posesin absoluta de la razn y por ello de una presunta superioridad moral. Con frecuencia es
ms una cuestin de poder que de justicia.
En cambio, si presenta mayores sutilezas en el orden moral, el argumento por el que el compromiso
negociado no siempre es el cauce adecuado para afrontar cuestiones que reclaman ciertos
estndares morales que, si se negocian econmicamente, perderan su valor moral, al negociar lo
que ticamente no debera ser negociable, sobre todo si atae a derechos individuales
tutelados y garantizados por la ley. En esta categora podramos incluir los casos debidos a
productos potencialmente perjudiciales para los consumidores, pues si se negocian con algn
consumidor particular, no podran tutelarse eficazmente los derechos de los dems consumidores
al no constar registro alguno de los casos, ni existir sentencia alguna que protegiera a los
consumidores del peligro de un determinado producto. Si bien la legislacin en materia de
mediacin podra paliar este riesgo al establecer un lmite legal en su aplicacin en casos que
supongan la transgresin de los bienes jurdicos tutelados en todos los sistemas jurdicos:
seguridad y salud pblicas.

4. Conceptos y terminologa de la ADR en Estados Unidos.

Habitualmente la terminologa estadounidense en materia de resolucin de conflictos y disputas
suele distinguir entre negociacin, conciliacin, mediacin, arbitraje y derecho colaborativo
(collaborative law). Trminos que sirven para identificar distintas tcnicas aplicables segn los
casos para resolver disputas jurdicas de modo alternativo al tradicional litigio procesal y que en
buena medida se vienen aplicando en el derecho europeo cada vez con las frecuencia.
Todos ellos tienen como punto de partida que actan desde un nuevo concepto de justicia: the
restorative justice, la justicia restaurativa, por el que la justicia no se centra en las demandas de
las partes del conflicto, sino en la capacidad de dilogo entre las mismas para alcanzar una justicia
satisfactoria para ambas. Un nuevo paradigma legal asentado en el dilogo que ofrece
una interpretacin de la justicia alternativa a la teora del litigio propiamente dicha y a los
paradigmas de justicia retributiva y distributiva.
Revisemos seguidamente los trminos ms empleados dentro de la categora de Resolucin
Alternativa de Disputas en su contexto estadounidense.
Por negociacin (negociation) se entiende el cauce de dilogo por el que optan las partes
implicadas en un conflicto o disputa, con la finalidad de alcanzar un acuerdo en el que renuncian
proporcionalmente a parte de sus demandas. El conocimiento de este campo de estudio se conoce
como teora de la negociacin y es aplicada en el mbito poltico, diplomtico y jurdico 13. Dos son
los tipos bsicos desde los que se suele afrontar la negociacin: el competitivo y el integrativo. En
el primero las demandas iniciales son altas y la tensin entre las partes es creciente porque se
aspira a obtener el mejor resultado unilateral. En el segundo la actitud es sustancialmente
colaborativa y en ella las partes son expuestas al punto de vista del contrario desde el dialogo
abierto, en el que las personas y sus diversas personalidades deben distanciarse del objeto
de la disputa, y el objetivo es el inters comn de las partes y no sus posiciones contrapuestas.
La conciliacin (conciliation) es una modalidad de ADR que consiste en el acuerdo alcanzado
entre las partes en disputa por el que consensan solicitar los servicios de un conciliador, quien se
entrevistar separadamente con los interesados para obtener con la mayor objetividad posible los
diversos puntos de vista, e intentar mejorar la comunicacin entre las partes al reducir la tensin
creada por la disputa. Para ello aplicar de una serie de tcnicas conciliatorias, que permitan a las
partes alcanzar un acuerdo. De ah la creciente importancia de la especialidad y su aprendizaje.
La mediacin (mediation) suele considerarse como una modalidad de la conciliacin, en la que
el mediador facilita el acuerdo a travs de la mediacin evaluativa, por la que se evala la
disputa y se canaliza la mediacin siempre bajo reglas de confidencialidad e imparcialidad, lo
que facilita que las partes implicadas opten por estos medios alternativos, que evitan foros pblicos
de discusin. El concepto nuclear de la mediacin es la nocin de consentimiento informado, por
el que las partes conocen el contenido de la mediacin y consienten en la
participacin en el proceso mediador.

13
Sirvan como referencia: Richard H. Solomon and Nigel Quinney, American Negotiating Behavior:
Wheeler-Dealers, Legal Eagles, Bullies, and Preachers. United States Institute of Peace Press, 2010;
Michele J. Gelfand and Jeanne M. Brett, ed. Handbook of negotiation and culture, 2004; Charles Arthur
Willard. A Theory of Argumentation. University of Alabama Press. 1989; Howard Raiffa, The Art and
Science of Negotiation, Belknap Press 1982.
El conciliador, como el mediador, acta a ttulo propio por acuerdo de las partes, pero no goza de
estatuto legal alguno, su trabajo se realiza de modo oral e informal. Y en ello esta tcnica se
diferencia del arbitraje.
El arbitraje (arbitration) es una modalidad jurdica de ADR por las que las partes aceptan
formalmente la intervencin de un tercero, rbitro, que acta unipersonal o pluripersonalmente
(tribunal de arbitraje o arbitral court), cuya decisin acatan. El arbitraje ha sido el medio ms
habitual de resolucin de conflictos de ndole mercantil, tanto en el mbito estatal
estadounidense, como federal e internacional. El rbitro no se involucra en la negociacin de un
modo tan directo como el mediador o el conciliador, sino que procura ofrecer una solucin
razonable para ambas partes. Las clusulas de arbitraje en caso de disputas suelen incorporarse
a los contractos. En EEUU el gobierno federal apoya expresamente las clusulas contractuales
de arbitraje, cuya tutela se constata en la legislacin en materia de arbitraje, especficamente la
Federal Arbitration Act. Dichas clusulas se acomodan a los trminos elaborados por American
Arbitration Association. No obstante, cuando las clusulas de arbitraje operan como contratos de
adhesin propiamente dichos e impiden la voluntariedad de las partes, los tribunales
estadounidenses han llegado a declarar su invalidez si resulta indefensin de una de las
partes14.
Tanto la conciliacin, como la mediacin y el arbitraje requieren de la previa negociacin, pues
las tres aspiran a la resolucin negociada del conflicto. Cmo se produce sta y en qu trminos,
son la pautas que diferencian entre s a estas tres figuras.
El derecho colaborativo (collaborative law), fue diseado en 1990 por un abogado de derecho de
familia del Estado de Minnesota, Stuart Webb15, que pronto se aplicar en el resto de los estados
de los Estados Unidos, y se convertir hoy en da en el cauce ms habitual en la negociacin de
conflictos derivados de la separacin y el divorcio matrimonial. En l las partes deciden
voluntariamente negociar las cuestiones derivadas de la ruptura de la comunidad matrimonial con
el auxilio legal de sus abogados y para ello firman un compromiso (participation agreement). A
diferencia de la mediacin, que no requiere especficos conocimientos del derecho de familia
a los mediadores, los abogados colaborativos ofrecen asesora tcnica a las
partes.

14
En este sentido Graham v. Scissor-Tail, Inc, 623 P.2d 165 (Cal. 1981)
15
Puede accederse a la informacin sobre su actividad laboral en la pgina
http://www.divorcenet.com/Members/swebb?searchterm=stuart%20webb
5. Legislacin federal y estatal sobre las vas alternativas de la resolucin de conflictos:
ADRA 1996, ADRA 1998 y UMA 2001
A) La resolucin alternativa de conflictos administrativos en el mbito federal
La legislacin federal fundamental que recoge y regula las vas alternativas para la resolucin de
conflictos en EEUU son la ADRA de 1996 y la ADRA de 1998. La primera se aplica en el mbito
administrativo y la segunda en el mbito civil.
El Congreso de los EU aprueba la ADRA 1996 en materia de disputas administrativas, la
Administrative Dispute Resolution Act de 1996 (ADRA 1996), que enmienda la previa de 1990,
por la que se autorizaba el acceso a vas alternativas en los procesos administrativos federales.
En 1999 se publica una gua detallada sobre la resolucin alternativa de conflictos entre el personal
del gobierno federal estadounidense16, que incluye a todos los departamentos y agencias federales
dnde se puedan producir conflictos administrativos, desde el Departamento de Agricultura a la
CIA, el Departamento de Justicia o la Biblioteca del Congreso de los EEUU, el Servicio de Correos
o los Servicios administrativos del Congreso de los EEUU, por poner algunos ejemplos.
Esta gua est dividida en ocho secciones:
Seccin 1, detalla las agencias gubernamentales a las que la ADRA es aplicable; Seccin 2,
explica las prcticas y tcnicas empleadas en los casos de medidas disciplinarias objeto de
disputas; Seccin 3, dedicada a la figura del mediador, o sujeto neutral en la disputa, que es un
tercero llamado mediator o facilitator, contratado por las propias agencias federales para la tarea
negociadora y que pertenecen a otra agencia ajena al conflicto en cuestin lo que, adems, abarata
drsticamente los costes. Alcanzado el acuerdo ste se redacta y acepta por las partes en conflicto;
Seccin 4, describe las agencias de apelacin administrativa y su gestin, que son las siguientes:
la Federal Labor Relations Authority (FLRA), la Equal Employment Opportunity Commission
(EEOC), la Merit Systems Protection Board (MSPB), y la Office of Special Counsel (OSC);
Finalmente la Seccin 5, detemina la formacin y asistencia profesional para acceder a las
habilidades y destrezas propias de las tareas de mediacin cuya gestin corre a cargo de la FMCS,
The Federal Mediation & Conciliation Service.
Los informes oficiales de la ltima dcada exponen que las estadsticas confirman el empleo de
la mediacin en conflictos administrativos federales en ms del 87% de los casos en los que
median disputas entre personal, agencias y departamentos federales 17. Lo que evidencia el xito

16
El texto completo es accesible en http://www.opm.gov/er/adrguide/toc.asp
17
Los datos pueden verse en http://archive.eeoc.gov/federal/adr/facts.html
de la mediacin en este mbito. Un xito que se apoya en tres pilares: la voluntariedad de las
partes, la confidencialidad del procedimiento y neutralidad del mediador.

B) La resolucin alternativa de conflictos civiles en el mbito federal

En 1998 se promulga la Alternative Dispute Resolution Act de 199818 que acta en el mbito
federal de los tribunales de distrito y a la que ya he aludido en la primera parte de este estudio.
Su aplicacin pivota sobre la norma siguiente; each United States district court shall authorize,
by local rulethe use of alternative dispute resolution processes in all civil actions, including
adversary proceedings in bankruptcy 651(b). Por la que se determina que todos los tribunales
de distrito deben autorizar el empleo de procesos alternativos de resolucin de disputas en todas
las causas civiles.
El contenido sustancial19 de esta ley es el siguiente:
a) En las secciones 1 y 2 se identifica el nombre de la ley y se recoge la
exposicin de motivos para su promulgacin.
b) En la seccin 3 se define la ADR en estos trminos: it is any process or
procedure, other than judicial adjudication, in which a neutral third party assists
in resolving the dispute. It may include such processes as early neutral evaluation,
mediation, minitrial, and voluntary arbitration: 651(a). Por lo que la resolucin
alternativa de conflictos es todo proceso por el que un tercero neutral asiste en
la resolucin de la disputa, lo que incluye desde evaluaciones neutrales,
mediacin, minijuicio, y arbitraje voluntario. En esta seccin se insta a la
supervisin de los programas de ADR por personal cualificado 651 (d). Y para
ello se autoriza al Federal Judicial Center (FJC) a auxiliar a los tribunales de
distrito en la mejora de los programas de ADR.
c) En la seccin 4 se especifica la jurisdiccin competente y se reitera la
voluntariedad de las partes. Asimismo se exige que los litigantes conozcan esta
opcin alternativa, aunque permite ciertas excepciones previa consulta con la
Fiscala (US Atorney). Y se garantiza la confidencialidad del procedimiento:
652 (d).
18
El texto de la ley se encuentra como anexo a este estudio. Acceso virtual al texto en:
www.law.cornell.edu TITLE 28 PART III.
Tambin en http://uscode.house.gov/search/criteria.shtml
Y en: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/cpquery/R?cp105:FLD010:@1(hr487)
19
Para una valoracin ms detenida: Donna Stiensa, The Alternative Dispute Resolution Act of 1998:
Seeds of Change in the Federal District Courts Knowledge & Information Services. Vid. Supra nota 8
 d) En la seccin 5 se determinan las caractersticas del mediador y del evaluador
neutral, su formacin profesional, y se identifican los standards de los mismos para
que no incurran en conflicto de intereses: 653 (b), que les inhabilitara como
mediadores neutrales.
e) En la seccin 6 se regulan las condiciones para el arbitraje voluntario de las
causas civiles cuya cuantificacin en daos no exceda la cantidad de $150.000
y la necesidad de la constancia de la voluntariedad de la partes en el proceso:
654 (a,3).
f) En la seccin 7 se determinan las facultades del rbitro y su calificacin
profesional.
g) En la seccin 10 se establece la compensacin econmica por las tareas del
mediador y del rbitro 658 (a y b).

C) La uniformidad de la legislacin estatal en materia de mediacin

En el mbito estatal, no federal, ha sido aprobada por la Conferencia Nacional de Comisionados
para la Uniformidad de la Legislacin de los Estados, la Uniform Mediation Act del ao 200120, que
afronta las dificultades debidas a la falta de homogeneidad legislativa en materia de mediacin
entre los 50 estados de los EEUU. Una situacin que genera mltiples controversias, antinomias
y discordancias por la falta de uniformidad legislativa.
La UMA, como exponen los juristas Luis Miguel Diaz y Nancy Oretskin21, es el resultado de una
histrica colaboracin entre The Uniform Law Commission Drafting Committee y de The
American Bar Association, quienes ante el masivo empleo de la mediacin en el mbito estatal
en EEUU han afrontado el reto proponer un anteproyecto de ley para homogeneizar y simplificar
la legislacin de los Estados de la Unin en el campo de la mediacin cuando haya dos o ms
estados involucrados en un proceso de mediacin con legislacin diferente, as como para
facilitar las reuniones entre mediadores y partes va conferencias por Internet cuando residan en
diversos estados. La pretensin es, sobre todo, la de establecer unos criterios generales de
uniformidad legislativa que simplifiquen el proceso mediador interestatal.
Los problemas principales derivados22 de la diversa legislacin estatal son entre otros los
siguientes:

20
Puede verse el texto completo en http://www.mediate.com/articles/umafinalstyled.cfm
21
The Uniform Mediation Act en http://www.mediate.com/articles/daiz2.cfm
22
Scott H. Hughes, The Uniform Mediation Act: To the spoiled go the privileges.
 a) La existencia de normativas estatales que en ocasiones con confusas, incompletas o
internamente inconsistentes.
b) El contenido y exigencias de la confidencialidad que vara de Estado a Estado, cuya
garanta determina la imparcialidad del mediador y la confianza de las partes en el
mismo.
c) El potencial conflicto entre el objetivo de la mediacin, que es la autodeterminacin
de las partes, y la obligacin de confidencialidad del mediador, cuando sta restringe
la autodeterminacin de las partes y con ello el consentimiento de las partes no
deviene pleno al no estar plenamente informado, ya que el mediador puede acceder
a informacin privilegiada de una de las partes que la otra desconoce, y su
obligacin de confidencialidad limita la capacidad de decisin de la parte que carece
de esa informacin privilegiada.
d) Los diferentes criterios de aplicacin respecto a la actuacin negligente del
mediador.

6. Educacin profesional y especializacin en el mbito de la ADR en Estados Unidos

En Estados Unidos en las dos ltimas dcadas se han puesto en funcionamiento en algunas de
las universidades ms prestigiosas cursos de posgrado y de master dedicados a la formacin en
el campo de la negociacin y mediacin jurdica. Las habilidades y destrezas necesarias para
que un conciliador y mediador cumpla su tarea con eficacia requieren de una formacin
especializada que las universidades estadounidenses se esfuerzan en proporcionar en un mercado
educativo altamente competitivo.
Seguidamente se listan algunos de los centros ms prestigiosos de formacin en el campo de la
resolucin de conflictos en EEUU, que sirven como referencia al auge que la ADR ha cobrado
recientemente en el mbito de la formacin jurdica23:
- Strauss Institute for Dispute Resolution (Malibu, California): Pepperdine University
School of Law http://law.pepperdine.edu/straus/

En www.nhbar.org/pdfs/UniformMediationAct.pdf

23
Segn la informacin del ao 2010 de US News: The Best Law Schools in Dispute Resolution
http://grad-schools.usnews.rankingsandreviews.com/best-graduate-schools/top-law-schools/dispute-
resolution
 - Dispute Resolution Institute (St. Paul, Minnesota): Hamline University School of Law
http://law.hamline.edu/adr/dispute-resolution-institute-hamline.html
- Center for Dispute Resolution (Columbia, Missouri): University of Missouri School of Law
http://law.missouri.edu/csdr/llm/
- Program on Negotiation (Cambridge, Massachusetts): Harvard Law School
http://www.pon.harvard.edu/?floater=99
- Alternative Dispute Resolution (Columbus, Ohio): Moritz College of Law. Ohio State
University http://moritzlaw.osu.edu/studies/adr/index.php
- Dispute Resolution & Litigation (Milwaukee, Wisconsin): Law School. Marquette
University (The Jesuit University of Milwaukee) http://law.marquette.edu/cgi-
bin/site.pl?2130&pageID=2558
- Conflict and Dispute Resolution (Eugene, Oregon): University of Oregon
http://conflict.uoregon.edu/
- Conflict Resolution & ADR Program: Fordham University (The Jesuit University of New
York) School of Law http://law.fordham.edu/conflict-resolution-adr-program/adr.htm
- Kukin Program for Conflict Resolution (New York): Yeshiva University. Cardozo School of
Law
http://www.cardozo.yu.edu
- Scheinman Institute of Conflict Resolution (Ithaca, New York): Cornell University. ILR
School of Law http://www.ilr.cornell.edu/conflictRes/
Adems de los citados merecen destacarse dos centros de investigacin de reconocido prestigio
que se muestran como los foros ms activos y think tanks en las tareas de anlisis de la resolucin
de conflictos.
El primero afronta la resolucin de conflictos en el mbito internacional:
ICAR (Institute for Conflict Analysis and Resolution) en la Universidad George Mason, en
Virginia, que ofrece el anlisis de los conflictos internacionales y su negociacin desde la Ciencia
poltica y la Sociologa jurdica: http://icar.gmu.edu/
El segundo sirve de foro de encuentro y debate a los mejores especialistas en la resolucin de
conflictos y mediacin:
CPR (Internacional Institute for Conflict Prevention & Resolution) en Nueva York
http://www.cpradr.org/Default.aspx?base
 CAPTULO III. LA MEDIACIN EN EUROPA

LA MEDIACIN EN EUROPA. Alicia Brea Pallares

1. El libro verde de la Mediacin. 2. La mediacin en Europa. a. Recomendaciones de

la Unin Europea. B. La mediacin en los pases europeos. Anexo

1. El libro Verde de la Mediacin

La Comisin Europea public en abril de 2002 un documento de debate sobre las modalidades
alternativas de solucin de conflictos. En julio de 2004 la Comisin decidi crear un Cdigo de
Conducta de los mediadores que fue aprobado por una amplia mayora de expertos en mediacin
y adoptado en octubre de 2004 por la Comisin y sometido al Parlamento y el Consejo europeo
como Directiva marco sobre la Mediacin.

El Libro Verde, el Cdigo de Conducta y la propuesta de directiva se inscriben todos ellos

en el marco de los trabajos que la Comunidad Europea realiza para crear un espacio de libertad,
seguridad y justicia, y ms concretamente para garantizar un mejor acceso a la justicia. La
Comisin considera que fomentar el uso de la mediacin y otras formas de modalidades
alternativas de resolucin de conflictos (MASC) facilita su resolucin, ayuda a evitar los problemas,
el tiempo y el coste implcitos a los litigios ante los tribunales de justicia y sirve a los ciudadanos
como una va real de garantizar sus derechos legales.

A partir del Plan de Accin de Viena de 1998 y las Conclusiones del Consejo Europeo
de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros Justicia e Interior invit a la Comisin a que
presentara un Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos en
materia de Derecho civil y mercantil distintas al arbitraje, en el que analizara la situacin
existente e iniciara una amplia consulta con miras a la preparacin de las medidas concretas
que conviniera adoptar. Deba darse prioridad a la posibilidad de establecer principios
fundamentales, en mbitos generales o especficos, que ofrecieran garantas necesarias
para que la solucin de los conflictos por instancias extrajudiciales supusiera el nivel de
seguridad requerido en la administracin de la justicia.
 En su Libro Verde, la Comisin record que el desarrollo de estas formas de solucin de
los litigios no debe considerarse como un remedio de las dificultades de funcionamiento de
los tribunales de justicia, sino como otra forma ms consensual de pacificacin social y
solucin de conflictos y litigios que, en muchos casos, ser ms conveniente que el hecho
de recurrir a un tercero como es el caso del juez o del arbitraje.

El Libro Verde, proporciona tambin mucha informacin y analiza un gran nmero de

cuestiones, con las que se familiariza a un gran nmero de personas con estas, a menudo
nuevas, formas alternativas de solucin de los litigios (estn dirigidas en particular a los
justiciables, jueces y profesionales del Derecho).

El Libro Verde tena por objeto esencialmente encontrar respuestas al delicado equilibrio
entre la necesidad de mantener la flexibilidad de estos procesos garantizando al mismo
tiempo su calidad, y su articulacin armoniosa con los procedimientos judiciales.

El Libro Verde haca tambin hincapi en las realizaciones e iniciativas ya adoptadas en este
mbito por los Estados miembros y la Comunidad.

Por ltimo, al publicar este Libro Verde, la Comisin particip en la continuacin de

los debates en curso en los Estados miembros y a nivel internacional sobre la mejor
manera de garantizar que las modalidades alternativas de solucin de conflictos se
desarrollen en un entorno ptimo.

Las 21 preguntas planteadas en el Libro Verde se referan a los elementos determinantes de

las distintas modalidades alternativas de solucin de conflictos, tales como la cuestin de los
acuerdos para hacer uso de estos procesos, el problema de los plazos de prescripcin y
caducidad, la exigencia de confidencialidad, la validez del consentimiento, la eficacia de los
acuerdos resultantes de estos procesos en particular su ejecucin, la formacin de los
mediadores y otras terceras partes, su acreditacin, su rgimen de responsabilidad.

2. Mediacin en Europa

a. Recomendaciones de la Unin Europea

En el proceso de definicin conceptual de la Mediacin jug un papel destacado la

Unin Europea y sus Recomendaciones. En primer lugar trat sobre la Mediacin
Familiar. As, la Recomendacin n 12/1986 abordaba las medidas tendentes a
prevenir y reducir la sobrecarga de los Tribunales de Justicia mediante vas
alternativas de conciliacin, arbitraje y mediacin. Asimismo, la Convencin
Europea sobre los Derechos de los nios (25 de enero de 1996), sealaba en su
art. 13 el desarrollo de la Medicin para solucionar los problemas familiares en los
que se encontraban implicados los nios. La R. (98)1 de Comit de Ministros sobre
Mediacin familiar, impela a los estados miembros a adoptar e instituir la
Mediacin familiar.

Al campo familiar se uni el campo del Consumo, con las Resoluciones R 98/257
y R 2001/310 sobre rganos y soluciones extrajudiciales en la materia; del
Comercio electrnico en el mercado con dos directivas: D 2003/31 (8 de junio de
2000) y D Marco 2002/21 (7 de marzo de 2002), as como un Libro Verde sobre
asistencia justicia en litigios civiles transfronterizos; el de los servicios financieros con
el Acuerdo de 7 de mayo de 2001 sobre la creacin de la re FINNET para la solucin
extrajudicial de conflictos. A ello se unieron el Informe del Consejo Europea de
Bruselas (diciembre de 2001) sobre la importancia de prevenir y resolver los
conflictos sociales, internos y trasnacionales, mediante mecanismos voluntarios de
Mediacin, y el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos
en el mbito del Derecho civil y mercantil (19 de abril de
2002).

En el mbito Penal, la Mediacin fue promovida por la R. 99/19 sobre mediacin

en materia penal y por la Decisin marco (2001/220/JAI) del Consejo de la Unin
Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso
penal; a ella se uni la Directiva europea de 22.10.2004 que resaltaba los principales
aspectos de la nueva Mediacin social: asegurar un mejor acceso a la justicia,
establecer una relacin dinmica entre la mediacin y el proceso civil, promover
el recurso a la Mediacin, asegurar la relacin con la organizacin de los sistemas
judiciales de los Estados miembros, y evaluar el impacto de los proyectos de
Mediacin.

b. La mediacin en los pases europeos

El proceso de institucionalizacin de la Mediacin especfica ha sido desigual en

Europa, siendo escasa una normativa global y detallada. Nos encontramos con
iniciativas normativas en sectores concretos, tales como familia, menores o
consumo, y con diferencias sustantivas a nivel nacional.

En Francia, deudora de la experiencia canadiense, se desarroll desde los aos

80 la Mediacin familiar en mbitos privados y asociaciones familiares, germen del
primer cdigo deontolgico. A partir de esta experiencia, varias Leyes
institucionalizaron la Mediacin familiar civil (1995), la mediacin para menores y
asociaciones (1996), la reparacin de menores (2002), la autoridad parental en
caso de conflicto (2002) y como medidas prioritarias en conflictos familiares (2004).

Est prevista la asistencia jurdica gratuita para las transacciones realizadas ante
cualquier rgano jurisdiccional por los abogados (artculo 10 de la ley de 10 de julio
de 1991) y para las mediaciones que se desarrollan bajo el control del juez. En los
dems casos, si la mediacin es remunerada, su coste se reparte entre las partes.

En Inglaterra y Gales, tomando como referente el modelo norteamericano, se

inici desde 1974 la Mediacin familiar ligada al proceso judicial: Comit Finer
sobre el estudio de la mediacin en conflictos de familias monoparentales, creacin
del Family Conciliation Council (1982) como organismo administrativo, elaboracin
de un cdigo tico (1985), vinculacin de la Mediacin con la regulacin del
divorcio (Family Law Act, 1996).

Al igual que en Francia, en Inglaterra y Gales la mediacin puede ser subvencionada

si forma parte de un proceso judicial, sino sern las partes la que costearn el
proceso de mediacin.

En Inglaterra y Gales la participacin en la mediacin familiar tiene carcter

voluntario y se utiliza para resolver los litigios que surgen en el contexto del
divorcio y la separacin, de conformidad con la legislacin nacional. El gobierno
considera que la mediacin familiar slo puede tener xito si las familias son libres
de acudir a ella. El gobierno fomenta su uso en determinados casos. No todos los
asuntos pueden resolverse a travs de la mediacin familiar. Generalmente, se
emplea para resolver controversias relacionadas con los hijos y en menor medida
en otras cuestiones. Los prestadores del servicio de mediacin familiar son a menudo
organizaciones voluntarias independientes. Los mediadores familiares constituyen
una profesin independiente y autorregulada.
De conformidad con los requisitos establecidos en el Community Legal Service
Funding Code, en el marco de la ley sobre el acceso a la justicia de 1999 (Access
to Justice Act), los que pretenden obtener una ayuda econmica pblica en un
proceso judicial sobre un asunto familiar, deben considerar antes si la mediacin es
una va adecuada para solucionar el conflicto. Esto se aplica en Inglaterra y Gales.
Las partes que reciben ayuda econmica pblica para la mediacin familiar en
Inglaterra y Gales no pueden elegir libremente cualquier mediador, sino que deben
acudir necesariamente a mediadores cualificados que renen los requisitos
establecidos por la Legal Services Commission, que son los nicos que pueden
hacer una mediacin familiar financiada con los fondos pblicos.

Si con la mediacin familiar no se puede alcanzar un acuerdo sobre todos los

aspectos, aqullos en los que no haya acuerdo pueden someterse a un rgano
jurisdiccional. No hay plazos mximos en los procedimientos de familia, excepto
que los hijos se encuentren dentro de los lmites de edad de la respectiva legislacin.

Cuando la mediacin familiar se refiere a los hijos, no es posible ofrecer una garanta
absoluta de confidencialidad, ya que la mediacin puede revelar informacin sobre
aspectos de la proteccin del nio que requieran la adopcin de medidas para
protegerlo.

No est previsto que la mediacin familiar pblica se realice por medios

electrnicos

En Alemania la Mediacin familiar adquiri cierto desarrollo desde la Directiva de

1993, que estableca los estndares profesionales y ticos de la Mediacin familiar
(aunque solo era obligatoria la Mediacin en tres Lnder, entre ellos Baviera, que
aprob la primera Ley). Se recoga la obra pionera de la Comunidad laboral alemana
para la Mediacin familiar de la Academia evangelista de Bad Boll (1992), y se
proyectaba una Ley federal, finalmente aprobada el 15 de diciembre de 1999, que
estableca que solo la actuacin judicial era posible si se haba realizado previamente
un Schlichtung (o mediacin), hecho que favoreci el nacimiento del Bundes-
Arbeitsgemeinschaft fr Familien-Mediation.
No existe en Alemania una definicin uniforme del perfil de los mediadores. Los
mediadores se reclutan no slo entre los juristas, sino tambin en numerosas otras
profesiones (psiclogos, pedagogos, hombres de negocios y socilogos).

La mediacin como mtodo alternativo de conflictos se distingue y no debe

entenderse de la misma forma que la mediacin jurisdiccional asumida por jueces y
abogados como intermediarios en el ejercicio de sus funciones.

La norma general aplicable para todas las formas alternativas de Resolucin de

conflictos es que los costes del procedimiento corren a cargo de las partes

En el sector de la economa, la mediacin es un mtodo de Resolucin de conflictos

en auge en Alemania. En este contexto, abogados y representantes del sector
econmico se esfuerzan con distintos enfoques en establecer procedimientos
de mediacin y garantizar normas de calidad standard. La aplicacin de una
mediacin econmica se preconiza en todos los sectores comerciales donde las
partes deben fructuosamente proseguir sus relaciones, a pesar de un conflicto y
despus de su solucin. Esto vale tambin para los conflictos cuya Resolucin
va la justicia implicara, debido al tiempo necesario que supone tal procedimiento,
daos econmicos considerables incluso aunque se ganara el proceso.

Se estn efectuando actualmente las primeras tentativas de derecho privado en

Alemania con el fin de permitir procedimientos de mediacin por medio de
conexiones en Internet.

Paralelamente en Italia, junto a la tradicional mediacin comercial (Cdigo de

Comercio, 1882, Cdigo civil, 1942), comenz su andadura la Mediacin familiar con
la Ley n 285 de 1997, donde se recogan varias propuestas mediadoras
extrajudiciales, educativas y alternativas para conflictos de menores, y se concret
con el Proyecto de Ley sobre resolucin consensuada de conflictos (2000), la Ley
n 2594 de 2004 sobre Mediacin familiar en la intervencin en conflictos familiares
que afectan a los menores, y estableci la profesionalidad especfica del Mediador
(formacin universitaria), y la Ley de Custodia compartida de 2006 introdujo la
figura de la Mediacin en el Cdigo Civil italiano.
En Portugal se regul parcialmente la actividad de la Mediacin mediante la Ley
sobre juzgados de Paz (2001).

La mediacin est prevista expresamente, de acuerdo con la estructura del

ordenamiento jurdico portugus, en el marco de asuntos en materia civil cuyo
importe no sea superior a 3 740,98 euros y que sean competencia de los Juzgados
de paz (Julgados de Paz).

La mediacin realizada en los juzgados de paz est sujeta al pago de un importe

fijo de poca cuanta, que es menor si la mediacin desemboca en un acuerdo.
Dicho importe se paga a partes iguales por el solicitante y el demandado.

La mediacin realizada por los servicios pblicos de mediacin familiar (Gabinete de

mediacin familiar) es gratuita

En el marco del procedimiento de regulacin del ejercicio de la responsabilidad

parental, la mediacin puede ser ordenada por el juez, siendo obligatoria la
aceptacin de los interesados.

La mediacin, en el marco de conflictos familiares, se limita a las situaciones de

separacin o divorcio por mutuo acuerdo, y tiene por objeto prestar un apoyo a los
padres de menores en materia de regulacin, mediante acuerdo previo, del
ejercicio de la responsabilidad parental. Del mismo modo, en el marco de un
procedimiento tutelar civil de regulacin de la responsabilidad parental, la ley prev
que el juez ordenar, de oficio y con el consentimiento de los interesados o a peticin
suya, la intervencin de los servicios pblicos o privados de mediacin. En este
mbito, el Gabinete de mediacin familiar (Gabinete de Mediao Familiar) presta un
servicio pblico.

En Holanda se aprob en 1974 un mecanismo de Mediacin familiar no imperativa

en separaciones y divorcios (empleada por organizaciones privadas desde 1950
como sistema prejudicial).

En Blgica se viene practicando la Mediacin familiar desde 1980, pero fue la Ley
de 19 de febrero de 2001, relativa a la mediacin en materia familiar en el marco
del procedimiento judicial, la que defini la figura del Mediador (abogados notarios
o otras personas fsicas que cumpliesen los requisitos). El 21 de febrero de 2005 el
Boletn Oficial belga public una ley relativa a la "enmienda del Cdigo Judicial en
lo referente a la mediacin",

La mediacin es posible en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los laborales y de

consumo. En Blgica tambin puede utilizarse en caso de deudas y asuntos penales.

Las partes son libres de decidir si consideran o no oportuno recurrir a la mediacin.

Austria aprob la Ley federal sobre mediacin en asuntos civiles (Bundesgesetz

ber Mediation in Zivilrechtssachen) (BGBl I 2003/29) contiene una reglamentacin
completa de la mediacin para la resolucin de conflictos en los que son competentes
los tribunales civiles ordinarios.

Los costes de la mediacin varan no en funcin de valor del litigio sino del tiempo
invertido por el mediador. Normalmente el pago de los costes se reparte entre las
partes. Estas acuerdan en el procedimiento la forma del reparto. En trminos
generales no est prevista la concesin de ayuda para sufragar estos costes. En
los asuntos de Derecho de familia, el Ministerio de sanidad, familia y juventud
puede conceder una subvencin en funcin de los ingresos familiares.

En Austria existen oficinas de mediacin locales son instituciones pblicas

constituidas a nivel local. La creacin de esta oficinas es competencia de los rganos
legislativos de cada Estado federado (Land).El procedimiento es oral y no est
previsto que pueda desarrollarse por medios electrnicos.El procedimiento est
exento de tasas.

En Noruega, desde la Ley de matrimonio de 1993, que obligaba a la mediacin

familiar previa y obligatoria antes de iniciar todo proceso de separacin y divorcio.

Suiza introdujo en la Ley de divorcio de 2000 un protocolo de Mediacin

(Convenios de Mediacin voluntarios, confidenciales y participativos).

Hungra cuenta con la Ley LV de Mediacin de 2002. La Ley especifica la gama

de acciones judiciales civiles en que la mediacin es posible o no es posible.
Con la Ley CXVI de Mediacin en la Atencin Sanitaria de 2000, es posible
emplear un procedimiento de mediacin para lograr la resolucin extrajudicial de
conflictos jurdicos referentes a la prestacin de servicios por parte de los
proveedores sanitarios a los pacientes y velar por la aplicacin rpida y efectiva de
los derechos de las partes. Las partes deben presentar su solicitud de mediacin a
la Cmara Regional de Expertos Judiciales.

Con la enmienda de 2003 al Decreto n 149/1997 (IX. 10.) Korm. sobre los
organismos de atencin, proteccin y administracin del menor, a partir del 1 de
enero de 2005 se introdujo la mediacin en el mbito de la proteccin del menor en
aquellos casos en los que los padres u otras personas autorizadas a mantener
contacto con los menores no puedan ponerse de acuerdo sobre la forma o el
momento del contacto.

Esta diversidad de experiencias nos muestran dos corrientes dentro de la

Mediacin en Europa:

Las mediaciones establecidas en el marco de procedimientos judiciales

(negociacin a cargo de un juez o delegado en un tercero neutral).Este tipo de
mediaciones son impuestas por el Juez y establecidos por la ley(de enjuiciamiento
o procedimiento civil), bien como posibilidad de conciliacin previa (Blgica, Grecia,
Italia y Espaa), como fase obligatoria del proceso (Finlandia) o bien como intento
de solucin amistosa (Alemania).

Las mediaciones convencionales (negociacin voluntaria), son solicitadas de

mutuo acuerdo por las partes, y se aplican disposiciones generales de los
contratos privados.

Ante lo limitado de una normativa especfica nacional se han desarrollado organismos

sectoriales en varios pases de Europa: la comisin de conciliacin de las relaciones
laborales en Irlanda, la comisin de mediacin del consumidor en Dinarmarca
(Forbrugerklagenaevn) o una oficina de litigios de consumo en Finlandia.

ANEXO. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de

mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y
mercantiles
EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artculo 61,

letra c), y su artculo 67, apartado 5, segundo guin,

Vista la propuesta de la Comisin,

Visto el dictamen del Comit Econmico y Social Europeo [1],

De conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 251 del Tratado [2],

Considerando lo siguiente:

(1) La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de

libertad, seguridad y justicia donde est garantizada la libre circulacin de personas. Con
este fin, la Comunidad debe adoptar, entre otras cosas, las medidas de cooperacin judicial
en materia civil que sean necesarias para el correcto funcionamiento del mercado
interior.

(2) El principio de acceso a la justicia es fundamental y, con vistas a facilitar y mejorar el

acceso a la justicia, el Consejo Europeo, en su reunin de Tampere de 15 y 16 de
octubre de 1999, inst a los Estados miembros a que instauraran procedimientos
alternativos de carcter extrajudicial.

(3) En mayo de 2000, el Consejo adopt unas Conclusiones sobre modalidades

alternativas de solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que indic
que la definicin de principios fundamentales en ese mbito constituye un paso
fundamental para permitir el desarrollo y funcionamiento adecuados de los
procedimientos extrajudiciales de solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles,
de manera que se simplifique y mejore el acceso a la justicia.

(4) En abril de 2002, la Comisin present un Libro Verde sobre las modalidades
alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil en el que
haca balance de la situacin imperante en lo que respecta a mtodos de solucin en la
Unin Europea y con el que inici una amplia consulta con los Estados miembros y las
partes interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la mediacin.

(5) El objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la poltica de la

Unin Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia,
debe abarcar el acceso a mtodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolucin de
litigios. La presente Directiva debe contribuir al correcto funcionamiento del mercado
interior, en particular en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediacin.

(6) La mediacin puede dar una solucin extrajudicial econmica y rpida a conflictos en
asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de
las partes. Es ms probable que los acuerdos resultantes de la mediacin se cumplan
voluntariamente y tambin que preserven una relacin amistosa y viable entre las partes.
Estos beneficios son an ms perceptibles en situaciones que presentan elementos
transfronterizos.

(7) Para promover el uso ms frecuente de la mediacin y garantizar que las partes que
recurran a ella puedan contar con marco jurdico predecible, es necesario establecer una
legislacin marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del
procedimiento civil.

(8) Las disposiciones de la presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de

mediacin en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros
apliquen dichas disposiciones tambin a procedimientos de mediacin de carcter
nacional.

(9) La presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilizacin de las nuevas
tecnologas de comunicaciones en los procedimientos de mediacin.

(10) La presente Directiva debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o ms partes
en un conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo
amistoso sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. Debe aplicarse a
asuntos civiles y mercantiles. No obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones
que las partes no sean libres de decidir por s mismas en virtud de la legislacin aplicable
pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente
frecuentes en los mbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral.

(11) La presente Directiva no debe aplicarse a las negociaciones precontractuales ni a

los procedimientos de carcter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de
conciliacin judicial, los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje,
y la determinacin por experto, y tampoco a los procesos administrados por personas u
rganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurdicamente vinculantes o
no, sobre la solucin del conflicto.
(12) La presente Directiva debe ser aplicable a los casos en que un rgano jurisdiccional
remite a las partes a la mediacin o en que la legislacin nacional prescribe la mediacin.
Debe asimismo ser aplicable, en la medida en que el Derecho nacional permita a un juez
actuar como mediador, a la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea
responsable de ningn proceso judicial relacionado con la cuestin o cuestiones objeto
del litigio. No obstante, deben quedar excluidas del mbito de aplicacin de la presente
Directiva las gestiones que el rgano jurisdiccional o juez competente para conocer del
conflicto realice en el contexto de un proceso judicial relativo a dicho conflicto, as como
los casos en los que el rgano jurisdiccional o el juez solicitan ayuda o asesoramiento de
una persona competente.

(13) La mediacin a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento

voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de l y pueden organizarlo
como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho
nacional debe dar a los rganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer lmites
temporales al procedimiento de mediacin; por otra parte, tambin deben poder sealar a
las partes la posibilidad de la mediacin, cuando resulte oportuno.

(14) Nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislacin nacional

que haga obligatorio el uso de la mediacin o que la someta a incentivos o sanciones,
siempre que tal legislacin no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al
sistema judicial. Tampoco afectar nada de lo dispuesto en la presente Directiva a los
sistemas de mediacin autorreguladores vigentes, en la medida en que se ocupen de
aspectos que no estn cubiertos por la presente Directiva.

(15) Para ofrecer seguridad jurdica, la presente Directiva debe indicar la fecha que ha de
tenerse en cuenta para determinar si un litigio que las partes intentan resolver por
mediacin reviste o no carcter transfronterizo. A falta de acuerdo escrito, debe
considerarse que las partes convienen en recurrir a la mediacin en la fecha en que
toman medidas concretas para iniciar el procedimiento de mediacin.

(16) Para asegurar la necesaria confianza mutua en lo que respecta a la

confidencialidad, el efecto sobre los plazos de caducidad y prescripcin, y el
reconocimiento y ejecucin de los acuerdos resultantes de la mediacin, los Estados
miembros deben promover, por los medios que consideren adecuados, la formacin de
mediadores y el establecimiento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos
a la prestacin de servicios de mediacin.

(17) Los Estados miembros deben definir mecanismos de este tipo, que pueden incluir el
recurso a soluciones disponibles en el mercado, pero no deben quedar obligados a aportar
financiacin para ello. Los mencionados mecanismos deben aspirar a preservar la
flexibilidad del procedimiento de mediacin y la autonoma de las partes, y a garantizar que
la mediacin se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente. Es importante
que se informe a los mediadores de la existencia del Cdigo de conducta europeo para los
mediadores, al que tambin debe poder acceder el pblico en general a
travs de Internet.

(18) En el mbito de la proteccin del consumidor, la Comisin adopt una Recomendacin

[3] que establece los criterios mnimos de calidad que los rganos extrajudiciales de
resolucin consensual de litigios en materia de consumo deben ofrecer a sus usuarios. Se
debe alentar a todos los mediadores u organizaciones que entran en el mbito de
aplicacin de dicha Recomendacin a que respeten sus principios. Para facilitar la difusin
de la informacin relativa a tales rganos, la Comisin debe crear una base de datos de
los sistemas extrajudiciales que, a juicio de los Estados miembros,
respetan los principios de la Recomendacin.

(19) La mediacin no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso
judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediacin
dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben
asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediacin puedan hacer
que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder
negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su
legislacin, incluido su Derecho internacional privado, o cuando esta no disponga la
fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo especfico. As podra ocurrir cuando la
obligacin especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia ndole.

(20) El contenido de los acuerdos resultantes de la mediacin que hayan adquirido carcter
ejecutivo en un Estado miembro debe ser reconocido y declarado ejecutivo en los dems
Estados miembros, de conformidad con la legislacin comunitaria o nacional aplicable, por
ejemplo sobre la base del Reglamento (CE) no 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre
de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil [4], o del Reglamento (CE) no
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental [5].

(21) El Reglamento (CE) no 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las
partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se han celebrado para
poder ser ejecutivos en otro Estado miembro. Por consiguiente, si el contenido de un
acuerdo resultante de la mediacin en el mbito del Derecho de familia no tiene
fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el que se solicita
que se le d carcter ejecutivo, la presente Directiva no debe alentar a las partes a eludir
la legislacin del Estado miembro en cuestin mediante gestiones encaminadas a dotarlo
de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro.

(22) La presente Directiva no afectar a las normas de los Estados miembros aplicables
a la ejecucin de acuerdos que sean resultado de una mediacin.

(23) Dada la importancia de la confidencialidad en el procedimiento de mediacin, es

necesario que la presente Directiva contenga disposiciones que estipulen un grado mnimo
de compatibilidad de las normas procesales civiles en lo que se refiere al modo en que
se protege la confidencialidad de la mediacin en todo proceso judicial o de
arbitraje ulterior, ya sea de carcter civil o mercantil.

(24) Con el fin de alentar a las partes a hacer uso de la mediacin, los Estados miembros
deben garantizar que sus normas sobre plazos de caducidad y prescripcin no impidan a
las partes recurrir a los tribunales o al arbitraje en caso de que fracase su intento de
mediacin. Los Estados miembros deben asegurarse de que se obtenga este resultado,
aun cuando la presente Directiva no armonice las normas nacionales sobre prescripcin
y caducidad. Las disposiciones sobre los plazos de caducidad y prescripcin de los
acuerdos internacionales, tal como se aplican en los Estados miembros, por ejemplo en
el mbito de la legislacin sobre transportes, no deben verse afectadas por la presente
Directiva.

(25) Los Estados miembros deben alentar a que se informe al pblico en general de la
forma de entablar contacto con mediadores y organizaciones que presten servicios de
mediacin. Tambin deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes
de las posibilidades que ofrece la mediacin.
(26) De conformidad con el punto 34 del Acuerdo interinstitucional "Legislar mejor" [6], se
alienta a los Estados miembros a establecer, en su propio inters y en el de la Comunidad,
sus propios cuadros, que muestren, en la medida de lo posible, la
concordancia entre las directivas y las medidas de transposicin, y a hacerlos pblicos.

(27) La presente Directiva trata de promover los derechos fundamentales y tiene en

cuenta los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea.

(28) Dado que los objetivos de la presente Directiva no pueden ser alcanzados de
manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, debido a la dimensin o
a los efectos de la accin, pueden lograrse mejor a nivel comunitario, la Comunidad est
facultada para adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiariedad
consagrado en el artculo 5 del Tratado. De conformidad con el principio de
proporcionalidad, enunciado en dicho artculo, la presente Directiva no excede de lo
necesario para alcanzar dichos objetivos.

(29) De conformidad con el artculo 3 del Protocolo sobre la posicin del Reino Unido y
de Irlanda, anejo al Tratado de la Unin Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, el Reino Unido e Irlanda han comunicado su voluntad de participar
en la adopcin y aplicacin de la presente Directiva.

(30) De conformidad con los artculos 1 y 2 del Protocolo sobre la posicin de Dinamarca,
anejo al Tratado de la Unin Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Dinamarca no participa en la adopcin de la presente Directiva y, por tanto, no est
vinculada por la misma ni sujeta a su aplicacin.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artculo 1

Finalidad y mbito de aplicacin

1. El objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de

solucin de conflictos y fomentar la resolucin amistosa de litigios promoviendo el uso de
la mediacin y asegurando una relacin equilibrada entre la mediacin y el proceso judicial.
2. La presente Directiva se aplicar, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles
y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estn a
disposicin de las partes en virtud de la legislacin pertinente. No se aplicar, en particular,
a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos ni a la responsabilidad del
Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii).

3. En la presente Directiva, se entender por "Estado miembro" cualquier Estado

miembro, con excepcin de Dinamarca.

Artculo 2

Litigios transfronterizos

1. A efectos de la presente Directiva, se entender por litigio transfronterizo aquel en que

al menos una de las partes est domiciliada o reside habitualmente en un Estado
miembro distinto del Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en
que:

a) las partes acuerden hacer uso de la mediacin una vez surgido el litigio, o

b) un tribunal dicte la mediacin,

c) sea obligatorio recurrir a la mediacin a tenor de la legislacin nacional, o

d) a efectos del artculo 5, se remita una invitacin a las partes.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, a efectos de los artculos 7 y 8 de la presente

Directiva, tambin se entender por litigio transfronterizo aquel en el que se inicie un
procedimiento judicial o un arbitraje tras la mediacin entre las partes en un Estado
miembro distinto de aquel en que las partes estn domiciliadas o residan
habitualmente en la fecha que contempla el apartado 1, letras a), b) o c).

3. A efectos de los apartados 1 y 2, el domicilio se determinar de conformidad con los

artculos 59 y 60 del Reglamento (CE) no 44/2001.

Artculo 3

Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entender por:

a) "mediacin": un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominacin,

en el que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por s mismas
un acuerdo sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador. Este
procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un rgano
jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.

Incluye la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn
procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el
litigio que el rgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de l realicen en el
curso del proceso judicial referente a ese litigio;

b) "mediador": todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediacin de forma eficaz,
imparcial y competente, independientemente de su denominacin o profesin en el
Estado miembro en cuestin y del modo en que haya sido designado o se le haya
solicitado que lleve a cabo la mediacin.

Artculo 4

Calidad de la mediacin

1. Los Estados miembros fomentarn, de la forma que consideren conveniente, la

elaboracin de cdigos de conducta voluntarios y la adhesin de los mediadores y las
organizaciones que presten servicios de mediacin a dichos cdigos, as como otros
mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestacin de servicios de
mediacin.

2. Los Estados miembros fomentarn la formacin inicial y continua de mediadores para

garantizar que la mediacin se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente en
relacin con las partes.

Artculo 5

Recurso a la mediacin

1. El rgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta

todas las circunstancias del caso, podr proponer a las partes que recurran a la mediacin
para solucionar el litigio. Asimismo el rgano jurisdiccional podr pedir a las partes que
asistan a una sesin informativa sobre el uso de la mediacin, si se celebran
tales sesiones y si son fcilmente accesibles.

2. La presente Directiva no afectar a la legislacin nacional que estipule la

obligatoriedad de la mediacin o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o
despus de la incoacin del proceso judicial, siempre que tal legislacin no impida a las
partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial.

Artculo 6

Carcter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediacin

1. Los Estados miembros garantizarn que las partes, o una de ellas con el consentimiento
explcito de las dems, puedan solicitar que se d carcter ejecutivo al contenido de un
acuerdo escrito resultante de una mediacin. El contenido de tal acuerdo se har ejecutivo
a menos que, en el caso de que se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario
al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, bien
la legislacin de ese Estado miembro no contemple su carcter ejecutivo.

2. El contenido del acuerdo podr adquirir carcter ejecutivo en virtud de sentencia,

resolucin o acto autntico emanado de un rgano jurisdiccional u otra autoridad
competente, de conformidad con la legislacin del Estado miembro en el que se formule
la solicitud.

3. Los Estados miembros comunicarn a la Comisin los rganos jurisdiccionales u otras

autoridades competentes para recibir una solicitud de conformidad con los apartados 1 y
2.

4. Lo dispuesto en el presente artculo no afectar a las normas aplicables al

reconocimiento y a la ejecucin en otro Estado miembro de un acuerdo que haya
adquirido carcter ejecutivo de conformidad con el apartado 1.

Artculo 7

Confidencialidad de la mediacin

1. Dado que la mediacin debe efectuarse de manera que se preserve la

confidencialidad, los Estados miembros garantizarn, salvo acuerdo contrario de las
partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administracin del
procedimiento de mediacin estn obligados a declarar, en un proceso judicial civil o
mercantil o en un arbitraje, sobre la informacin derivada de un procedimiento de mediacin
o relacionada con dicho proceso, excepto:
a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden pblico en el Estado miembro
de que se trate, en particular cuando as lo requiera la proteccin del inters superior del
menor o la prevencin de daos a la integridad fsica o psicolgica de una persona, o

b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediacin sea

necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedir a los Estados miembros aplicar medidas

ms estrictas para proteger la confidencialidad de la mediacin.

Artculo 8

Efecto de la mediacin sobre los plazos de caducidad y prescripcin

1. Los Estados miembros garantizarn que el hecho de que las partes que opten por la
mediacin con nimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un
proceso judicial o un arbitraje en relacin con dicho litigio por haber vencido los plazos de
caducidad o prescripcin durante el procedimiento de mediacin.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entender sin perjuicio de las disposiciones sobre

plazos de caducidad o prescripcin incluidas en los acuerdos internacionales en que
sean partes los Estados miembros.

Artculo 9

Informacin al pblico

Los Estados miembros fomentarn, por los medios que consideren oportunos, el acceso
del pblico en general, en particular va Internet, a la informacin sobre la forma de
ponerse en contacto con mediadores y organismos que presten servicios de mediacin.

Artculo 10

Informacin sobre los rganos jurisdiccionales y autoridades competentes

La Comisin har accesible pblicamente, por los medios que considere oportunos, la
informacin sobre los rganos jurisdiccionales o autoridades competentes que le hayan
comunicado los Estados miembros de conformidad con el artculo 6, apartado 3.

Artculo 11
Revisin

A ms tardar el 21 de mayo de 2016, la Comisin presentar al Parlamento Europeo, al

Consejo y al Comit Econmico y Social Europeo un informe sobre la aplicacin de la
presente Directiva. El informe examinar el desarrollo de la mediacin en la Unin
Europea y el impacto de la presente Directiva en los Estados miembros. Si es necesario,
el informe ir acompaado de propuestas de adaptacin de la presente Directiva.

Artculo 12

Incorporacin al ordenamiento jurdico de los Estados miembros

1. Los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y

administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva antes del 21 de
mayo de 2011, con excepcin del artculo 10, al que deber darse cumplimiento el 21 de
noviembre de 2010 a ms tardar. Informarn inmediatamente de ello a la Comisin.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harn referencia a la
presente Directiva o irn acompaadas de dicha referencia en su publicacin oficial. Los
Estados miembros establecern las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarn a la Comisin el texto de las principales

disposiciones de Derecho interno que adopten en el mbito regulado por la presente
Directiva.

Artculo 13

Entrada en vigor

La presente Directiva entrar en vigor a los veinte das de su publicacin en el Diario

Oficial de la Unin Europea.

Artculo 14

Destinatarios

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.

CAPTULO IV. LA MEDIACIN EN ESPAA. Diana Ordoez Triaes

LA MEDIACIN EN ESPAA. 1 .Concepto. 2. mbito de aplicacin. 3.La

figura del mediador. Conceptos y requisitos para ejercer como mediador.4.
Proceso de la mediacin.

Anlisis de la naturaleza de los conflictos sociales: de la necesariedad de

la existencia de los conflictos, funcionalidad VS disfuncionalidad y escalamiento.

No podemos obviar el hecho de que, para que surja la necesidad de la mediacin,

tiene que existir, necesariamente, un conflicto previo, pues los conflictos son
algo inherente a la condicin humana y a la vida en sociedad.

El conflicto es algo que aparece, invariablemente, en todos y cada uno de los

campos de la vida social y, aunque no todos los conflictos son iguales, si puede
decirse de todos ellos que se trata de situaciones con ciertos rasgos comunes y
otros ms especficos. Este pequeo matiz introduce especificidades que
caracterizan a algunos conflictos diferencindolos de otros, tanto por su evaluacin
como por su tratamiento.

Aunque la palabra conflicto en s, contiene ya un cierto matiz despectivo o

negativo, lo cierto es que los conflictos, no slo son algo comn en nuestro da a
da, sino que se los considera tambin como algo necesario. Abrimos con esto un
ya extenso y viejo debate a cerca de la bondad o maldad del conflicto, tambin
expresado en trminos de funcionalidad vs disfuncionalidad.Como decimos, es una
concepcin histrica, donde podemos destacar corrientes tradicionalmente
enfrentadas tales como:

-Los funcionalistas americanos, que entendan el conflicto como un fracaso o una

disfuncin social, es decir, como una desviacin que deba ser eliminada; o

-La sociologa marxista, la cual entenda el conflicto como la esencia misma del
proceso y del desarrollo social.
 -Siguiendo con esta evolucin histrica del concepto y dando un paso ms
hacia la era actual, hablamos de la mo d e rna so ciolo g a de l co n flicto
que, haciendo uso de conceptos ya mucho ms matizados, diferencia
ms concretamente entre: conflicto instrumental y conflicto expresivo (que, dicho
sea de paso, presentan procesos y consecuencias totalmente diferentes).

De manera mucho ms sintetizada, se habla tambin de: los conflictos como

riesgo y de los conflictos como oportunidad. Tratando de no caer en falsos y poco
productivos reduccionismos, hay que hablar tanto del papel positivo como negativo
de los conflictos (pues sera falso centrarse en solo uno de ellos).

LOS CONFLICTOS COMO RIESGO, daran pie a:

- Alteraciones de los canales de comunicacin y de las interacciones.

- Aumento de las distorsiones perceptivas y de los perjuicios.

- Fomento de la polarizacin y de la hostilidad.

- Prdida del auto concepto y de la auto imagen, y reduccin del sentimiento de

eficacia.

- Disminucin de la motivacin.

LOS CONFLICTOS COMO OPORTUNIDAD:

- De esta manera, o desde esta perspectiva, los conflictos funcionan como motor
de cambio y mejora profesional, humana y tcnica.

- Son, tambin, una ocasin para aprender habilidades de negociacin.

- Pueden funcionar como ocasin de percepcin de eficacia ante las dificultades.

- Ocasin de fomento de cohesin e identidad grupal.

-Ocasin para establecer nuevos canales de comunicacin (los cuales se

encontraban negativamente alterados en el conflicto como riesgo).

- Ocasin, tambin, para mejorar las percepciones interpersonales.

- Se favorece el reconocimiento de distintos puntos de vista.

- Y, ya por ltimo, es de destacar su contribucin a la creacin de valores

positivos, tales como: cooperacin, competencia, respeto, participacin, etc
 Otro aspecto igualmente importante es el escalamiento de los conflictos,
tambin conocido como la escalada irracional del conflicto; (lo irracional del
afrontamiento del conflicto).Bazerman y Neal, en Negotiating Rationally (1993),
ponen de relieve la trascendencia de la racionalidad en todo proceso de negociacin.

Algunos de los ms conocidos errores o comportamientos irracionales son

los que a continuacin se citan:

*EL MITO DEL PASTEL ENTERO, tambin conocido como PENSAMIENTO

SUMA CERO. Explicacin: para cada parte solo caben dos alternativas: o se gana
o se pierde; no barajan trminos medios.

* Otra pauta errnea de pensamiento y accin es: EL HEURSTICO DE

DISPONIBILIDAD O ACCESIBILIDAD A LA INFORMACIN. Explicacin: Las
personas utilizamos en nuestras respuestas o decisiones aquella informacin que
tenemos ms a mano o que nos resulta ms accesible, pero el problema es que, a
veces, confiamos demasiado en esa informacin, no prestando la debida atencin
a su importancia o a su adecuacin ante el problema concreto.

Los conflictos aparecen en situaciones o circunstancias diversas las cuales, por

naturaleza, tienen que desarrollarse y evolucionar. La conclusin que extraemos
de este tpico social es, pues, que los conflictos evolucionan en la misma medida
en que evoluciona la situacin o contexto que lo sustenta. Por norma general, esta
evolucin siempre es para peor, es decir, que a medida que evolucione, la
situacin se va a ir complicando y aparecern ms obstculos y problemas para su
resolucin. Por ello, cuanto antes se aborde el conflicto, ms probabilidades
tendremos de gestionarlo con xito.

Definiciones del concepto de mediacin.

La proliferacin de definiciones del concepto Mediacin es realmente extensa

en nuestra literatura, al igual que ocurre con otros muchos conceptos usados con
habitualidad. As que, en las siguientes lneas, trataremos de poner en
consonancia todas ellas buscando una definicin breve pero concisa y explicativa
del mismo.
 Desde todas las esferas de la vida social, se entiende la mediacin como un
mtodo alternativo de resolucin de conflictos; y al decir a lte rna tivo
nos referimos, principalmente, como alternativa a la tradicional va judicial; por lo
que tambin podremos encontrar referencias a este proceso en la literatura
como mtodos extrajudiciales de resolucin de conflictos. Y es que,
prcticamente desde siempre, se optaba por este camino para poner fin a
las diversas situaciones conflictivas o problemas que, diariamente, suelen
plagar la vida cotidiana de cualquier persona.

As pues, la mediacin es la intervencin de un tercero neutral e imparcial (aqu

estamos viendo ya algunos de los principios informadores desarrollados en el anexo)
en un conflicto, con el principal propsito de ayudar a las partes implicadas en el
mismo a resolver sus problemas en un ambiente seguro, o, como dice Rubin (1981):
una negociacin dirigida por una persona experta en facilitar el entendimiento
entre las partes.

En resumen: que constituye un proceso voluntario en el que un tercero, el

mediador (en el que nos centraremos y del que hablaremos largo y tendido ms
adelante), se dispone para ayudar a las partes en litigio, de tal forma que stas
puedan decidir sobre el acuerdo que entiendan ms equitativo para su situacin.

Similitudes y diferencias entre el concepto de mediacin y otros conceptos

relacionados.

Dada la facilidad con que, en la actualidad, se usa el trmino mediacin en

campos tan dispares como los medios de comunicacin o la poltica, y puesto que,
en no pocas ocasiones, el uso que se hace de los mismos no es ni mucho menos
el correcto, resulta insultantemente fcil confundir los significados de conceptos
ntimamente relacionados.

As pues, se habla tambin de arbitraje, negociacin o conciliacin (entre otros)

como sinnimos de mediacin, cuando la realidad es bien distinta. Lo que
pretendemos mostrar con el siguiente cuadro es, precisamente, las caractersticas
bsicas de cada uno de ellos para que resulte ms fcil distinguirlos de los dems
 Nuevas formas de resolucin extrajudicial
ARBITRAJE CONCILIACIN NEGOCIACIN MEDIACIN

QU ES? UN SISTEMA UN SISTEMA UN SISTEMA UN SISTEMA

HETEROCOMPOSITIVO AUTOCOMPOSITIVO AUTOCOMPOSITIVO
DE RESOLUCIN DE DE RESOLUCIN DE DE RESOLUCIN DE AUTOCOMPOSITIVO
CONFLICTOS. LA CONFLICTOS. CONFLICTOS. DE RESOLUCIN DE
SOLUCIN VIENE
CONFLICTOS.
IMPUESTA DESDE
FUERA.

QUIN UN TERCERO UN TERCERO IGUAL E LAS PARTES UN TERCERO,

DESIGNADO POR LAS IMPARCIAL, EFECTA TRABAJAN JUNTO CON PROFESIONAL E
RESUELVE? PARTES IMPONDR LA UNA SUS ASESORES, O IMPARCIAL,
SOLUCIN, QUE LUEGO RECOMENDACIN DIRECTAMENTE
PODR SER EJECUTADA FORMAL NO CONTROLAR LA
ENTRE ELLOS PARA
EN LOS TRIBUNALES. IMPOSITIVA, PERO RESOLVER SUS INTERVENCIN DE
QUE NECESITA EL DESACUERDOS Y LAS PARTES PERO NO
COMPROMISO DE LAS DIFERENCIAS. EL CONTENIDO A
PARTES. TRATAR. SERN LAS
PARTES QUIENES
ENCUENTREN LA
SOLUCIN
MUTUAMENTE
SATISFATORIA.

QU ACATAN EL LAUDO QUE ACATAN LOS SE VERN OBLIGADOS ACUERDAN LA

EJECUTA EL ARBITRO. ACUERDOS PACTADOS POR EL ACUERDO DECISIN SOBRE
LUGAR DEL TERCERO. NEGOCIADO.
JUEGAN SUS PROBLEMAS.
LAS
PARTES?

2. mbito de aplicacin.

La mediacin en s est dirigida a todas las personas, grupos y/o organizaciones

que se encuentren envueltos en algn conflicto.

Una de las caractersticas, sin duda, ms salientables de la mediacin, es su

versatilidad para poder adaptarla a los diferentes mbitos de la vida de las
personas y de las comunidades en que pueden surgir conflictos o problemas. Los
mbitos de aplicacin ms frecuentes son: familiar, comunitario, intercultural,
escolar, empresarial, laboral, penitenciario y poltico, entre otros, como iremos
viendo con ms detalle a lo largo del presente manual. Aunque tambin deberamos
hacer apuntes en la lnea de nuevas aplicaciones ms alternativas que parecen
estar llevndose a cabo en algunas investigaciones y que ya tienen precedentes en
otros continentes, como es el caso de la mediacin en la polica de proximidad
en los EEUU.

a. Principios informadores del proceso de mediacin

Para que haya mediacin, necesariamente tiene que existir un conflicto previo, de
la naturaleza que sea.
 Cuando las partes se encuentran inmersas en un conflicto, las conductas que
vayan adoptando tendrn mucho que ver en ello; y, sin ninguna duda, la conducta
adoptada puede verse como una lucha por el poder (Alfred Adler).

En cuanto a las caractersticas o principios informadores de este proceso, y teniendo

siempre en cuenta las diferencias encontradas al respecto en las leyes de las
CCAA, hablamos en trminos generales de:

Neutralidad (del mediador). Esta caracterstica, al igual que ocurre con la de

imparcialidad, es requisito indispensable, pues el mediador tiene que permanecer
neutral en todo momento.

Imparcialidad (del mediador). Es igualmente indispensable que el mediador sea del

todo imparcial, sin posicionarse nunca a favor o en contra de ninguna de las partes.
Tan solo tiene la licencia, digamos, de poner orden cuando alguna de las partes
incurra en insultos o cualquier otra falta de respeto hacia la/s otra/s parte/s que dificulte
o entorpezca la sesin, pues estas siempre deben desarrollarse con el debido respeto
y normalidad.

Confidencialidad (afecta tanto al mediador como a las partes). El o los

mediadores que vayan realizar un proceso de mediacin, debern firmar un
documento de confidencialidad en el que se haga constar explcitamente su obligacin
legal y moral de guardar el debido silencio y respeto en cuanto a la informacin vertida
por las partes durante el proceso, utilizando sta a los slos efectos que puedan
derivarse del proceso.

En cierto modo, este aspecto sera equiparable a los cdigos deontolgicos de

cualquier profesin, aunque ms matizado.

Voluntariedad (de las partes). La voluntariedad, ms que como una caracterstica,

debera entenderse como un requisito para la mediacin, y es que uno de sus
principios naturales y fundamentales es que las partes deben acudir voluntariamente
pues, de hecho ,son ellas las que tendrn que adoptar acuerdos y tomar sus propias
decisiones, apoyados pero nunca obligados o coaccionados.
En trminos legales, no todas las leyes de mediacin de las comunidades
autnomas recogen exactamente los mismos principios informadores (como
podemos observar en el anexo adjunto), aunque las diferencias son mnimas.

3. La figura del mediador. Conceptos y requisitos para ejercer como

mediador.

CONCEPTO DE MEDIADOR.

En trminos generales, podemos definir al mediador o mediadora como esa

figura intermediaria entre las partes en conflicto, cuya misin en dicho proceso
consiste en actuar como hilo conductor, facilitando el surgimiento de alternativas y
propuestas de las partes implicadas para solucionar el conflicto, as como
gestionar los posibles obstculos que se encuentren durante el proceso.

Ms coloquialmente, usando ejemplos clsicos del da a da, puede servirnos

como ejemplo grfico comparar la funcin del mediador con la de un taxista, pues
recoge a las partes en los diferentes puntos en los que se encuentran para, tras
realizar el viaje, dejarlos en posiciones diferentes a aquellas en que se
encontraban al principio.

REQUISITOS PARA EJERCER COMO MEDIADOR.

Aunque ya hemos hecho referencias anteriormente a algunas de las

caractersticas ms comnmente requeridas a los mediadores (confidencialidad,
neutralidad, imparcialidad) consideramos necesario introducir una pequea
matizacin para tratar esta cuestin desde dos ngulos diferentes; hablaramos as
de unos requisitos legales o acadmicos, y de otra serie de requisitos o
caractersticas de carcter ms personal.

Requisitos legales/acadmicos de los mediadores: existen diversas

titulaciones y diferentes maneras de conseguir un ttulo acadmico que nos habilite

como mediadores, como profesionales de las distintas reas formados
especficamente para actuar como intermediarios en la resolucin de conflictos de
diversa naturaleza. Prcticamente en todas las CC.AA se le exige al mediador
una formacin especfica, e inscripcin el Registro de Mediadores. Titulaciones
universitarias de grado superior o medio, psiclogos, abogados, trabajadores y
educadores sociales son comunes a todas las CC.AA, algunas amplan a
graduados sociales ( Valencia) Psicopedagogos y pedagogos ( Castilla-Len y
Baleares) .Castilla la Mancha incluye a las administraciones pblicas y entidades
pblicas y privadas.

(VER ANEXO)

Por otro lado, es igualmente necesario hablar tambin de una serie de

Requisitos personales.

Se trata este de un punto nada unnime en cuanto a las opiniones que al

respecto tienen los diferentes profesionales y estudiosos de la mediacin. Pues
existe una gran controversia en cuanto a la cuestin planteada a cerca de si
cualquier persona, para ejercer como mediador tiene que contar necesariamente
con unas caractersticas /habilidades personales concretas? O
cualquier persona que quiera formarse como mediador estara en condiciones de
poder adquirir, mediante el aprendizaje, las habilidades sociales/personales
necesarias para gestionar estos procesos de la mejor manera posible?

Sea como fuere, lo cierto es que para ser un mediador eficaz, se considera
necesario entrenarse en una serie de habilidades que nos permitan poder
gestionar con mayores garantas de xito los procesos de mediacin y la
resolucin de conflictos entre personas o grupos. (Las ms conocidas formas de
entrenamiento prctico en este campo son las sesiones de role-playing).

Dado el grandsimo abanico de posibilidades a que da pie el planteamiento

de este punto, trataremos de sintetizar aqu algunas de las habilidades que
consideramos ms bsicas en los mediadores:

Capacidad de gestionar la diversidad (de gestionar la complejidad).

Capacidad de tomar decisiones con escasa informacin (gestionar la

incertidumbre).

Capacidad de conviccin (habilidades en negociacin y persuasin).

Capacidades de conseguir objetivos en ambientes de tensin, de rendir bajo

presin (habilidad de mantener el equilibrio personal).

Capacidad de adoptar determinados roles de liderazgo.

 Capacidad para gestionar las situaciones de tensin/explosin emocional (cuando
afloran emociones o sentimientos reprimidos en alguna de las partes, evitando que
enquisten el proceso).

(*) La cuestin de la emocionalidad en los conflictos, es un tema tan interesante

como importante. Debemos tener en cuenta que cuando hay problemas entre dos
o ms personas, siempre hay sentimientos y emociones encontradas, empezando
ya por las notables diferencias a la hora de percibir la situacin tal y como es en
realidad.

La extensa gama de emociones y sentimientos de diferente ndole que pueden

sucederse en el ser humano pueden resumirse, en el mbito del conflicto social, en
una sola palabra: HOSTILIDAD (preeminencia de los factores de hostilidad).

La activacin emocional es, sin duda, uno de los elementos que ms dificulta un
tratamiento racional del conflicto, entre otras cosas porque, cuando la implicacin
emocional es muy fuerte, se corren altos riesgos de que se distorsione el enfoque de
la situacin y de que el pensamiento pierda su lgica racional transformndose as
en un PENSAMIENTO DESIDERATIVO (poniendo nfasis en intereses personales
que no se corresponden en absoluto con la realidad de los hechos).

Buena parte de los elementos psicolgicos que acompaan al escalamiento del

conflicto tienen precisamente aqu su fuente.

Estaramos hablando de

-ESTADOS COGNITIVOS: percepcin de antagonismo.

-CONDUCTAS VERBALES Y NO VERBALES: agresin.

Todos estos aspectos conforman un PROCESO DE ETIQUETAMIENTO que,

finalmente, se expresa de forma visible mediante conductas verbales y no
verbales, comnmente agresivas. Podra decirse que la inmersin en el conflicto
propicia y justifica socialmente la agresin.

El mediador es un constructor de confianzas (ya desde el primer momento), y sus

mensajes no verbales son tambin muy importantes.

Derechos y obligaciones. Responsabilidad del mediador.

 La responsabilidad del mediador estriba en gestionar con seguridad, con
eficacia y con probabilidades de xito (entendido este como acuerdo) la situacin
que se encuentre.

4. Proceso de la mediacin.

Como claramente se desprende del encabezado de este punto, la mediacin

es un proceso, es decir, transcurre en el tiempo. As pues, veamos las fases de la
mediacin como proceso, propiamente dicho:

1) Introduccin y contrato de mediacin. Esta fase se compone a veces

de etapas preliminares que se conocen como premediacin; en ellas
las partes se informan sobre el proceso y se comprometen a participar
del mismo.

Cuando es una de las partes la que est interesada en comenzar el proceso, el

mediador debe ponerse en contacto con la otra parte para explicarle en qu consiste
el proceso y cmo transcurre el mismo. No debemos escuchar a ninguna de las
partes por separado al inicio; es importante que, cuando nos relaten el problema que
los trae hasta nosotros, ambas estn presentes y nos den sus versiones. De hacerlo
de otra manera, de escuchar antes la versin de uno que de otro, podramos estar
dando lugar, an sin quererlo, a mecanismos inconscientes que produzcan sesgos
en la informacin.

2) Recogida de informacin. Las partes comparten informacin y relatan

el modo en que estn viviendo la situacin. De esta manera, el mediador
obtiene informacin de todas las partes.

Es importante que el mediador realice comprensa toda esta informacin

correctamente, pues algn error de comprensin por su parte, podra suponer un
paso atrs en el proceso.

3) Identificacin de temas y creacin de los esquemas a seguir. El mediador

o la mediadora crean un plan para dividir el problema en sus partes
factibles y establece el orden para abordar los temas.

Incluso se puede optar por echar mano de instrumentos tales como portafolios o
similares, con el objeto de clarificar mejor los pasos a seguir.
 4) Generacin de ideas y opciones sin compromiso en cada tema. El
mediador facilita la discusin para buscar posibles alternativas y crear
flexibilidad en la negociacin.

Destacar el importantsimo papel del dilogo (representado tambin en la

discusin) entre las partes; pues sin dilogo no se llegara a acuerdos.

5) Negociacin para crear una solucin ptima. Las partes evalan las
alternativas y formulan acuerdos sobre los diversos temas en disputa.

Llegados a este punto el nivel de compromiso adquirido por las partes es an mayor,
pues ya perciben encontrarse ante la inminencia de un acuerdo final.

6) Repaso, acuerdo final y clausura. El mediador o la mediadora agrupan

los acuerdos parciales y redactan el acuerdo global. ste tendr que ser
firmado por las partes conforme se comprometen a llevar a cabo los
acuerdos adoptados. (Es importante matizar que no acatan nada a
diferencia del arbitraje, por ejemplo-; sencillamente se estn
comprometiendo a desarrollar un acuerdo que ellos mismos han
propuesto y acordado).

Tan solo puntualizar que el esquema que presentamos de las fases del
proceso de mediacin no son, ni mucho menos, universales ni estticas. Aunque
nos sirven como esquema estructural, siempre estarn sujetas a las
modificaciones que los mediadores consideren pertinentes o adecuadas en cada
caso concreto.

Antes de finalizar este apartado, hacer referencia a la CO-MEDIACIN, en

tanto que se perfila como una de las opciones ms reconocidas. Supone la actuacin
conjunta de dos mediadores, preferiblemente de campos diferentes (el ejemplo ms
repetido es: un abogado y un psiclogo). Extraemos dos virtudes principales:

-Por una parte, cada uno de los mediadores es especialista en su campo, lo que le
permitir a cada uno gestionar con mayor habilidad los obstculos o las dudas de su
mbito en particular que puedan surgir.

-Por otro lado, un mediador funcionar siempre como apoyo del otro (siempre
entiendo a los dos como mediadores).
 Dado el objeto o la razn de ser de este manual, y las intenciones de todo
los que estis interesados en la mediacin (y, ms concretamente, en realizar este
curso de experto en mediacin), cae por su propio peso dedicar un breve apartado
a las ventajas que sta nos ofrece como proceso:

-En la mediacin, las partes disfrutan de ms libertad para disear su propio

proceso (veamos en el cuadro de comparacin de conceptos, que en otras de las
alternativas, esta libertad de las partes no era tal, pues haba una figura con poder
para imponer medidas que tan solo podamos acatar).

-Otorga a las partes el protagonismo que se merecen, tanto en cuanto al proceso

como en cuanto a los resultados. Al permitir que presenten sus ideas y argumentos
de modo extenso, al darles la opcin de hablar y rebatir, esto hace que se sientan
escuchadas y valoradas.

-As se alienta a la consecucin de acuerdos que permitan dirimir las diferencias en

los intereses subyacentes de las partes.

-Es un proceso mucho menos costoso, en comparacin con otros como el judicial.,
tanto econmica como emocionalmente. Esta economizacin del coste emocional
es, sin duda, una de las ventajas ms repetidas.

-El mediador o la mediadora, mejora el proceso de comunicacin ayudando a las

partes a definir claramente su problema, a comprender los intereses de cada parte
y a generar opciones para solucionar la disputa. El mediador no impone una solucin
al problema, sino que son las partes las que tienen la responsabilidad de aportar
posibles soluciones o alternativas, que debern poner en consonancia; las
directamente responsables de toma sus propias decisiones.