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PREGUNTAS PARCIAL FINAL PENAL

1. Es concebible una tentativa en delitos con dolo eventual?

El dolo en la tentativa.
La tentativa requiere siempre del dolo el fin de cometer un delito determinado (art. 42
C.P.). No hay ninguna razn para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de
homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero
tambin cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la
posible muerte del morador que est durmiendo junto a la ventana.
Se ha pretendido que la palabra determinado excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello
no tiene fundamento lgico e histrico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo;
el dolo eventual sera el fin de cometer un delito indeterminado . La palabra determinado
fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al dolo de mpetu, que es la voluntad lesiva
que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcnica como quin en un impulso de furor
arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de homicidio o lesiones con dolo
de mpetu est excluida del art. 42, pero no en razn de la palabra determinado, sino
porque se incluy la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.).
Art. 104 C.P.:
Ser reprimido con uno a tres aos de prisin el que disparare de fuego contra una persona
sin herirla. Esta pena se aplicar, aunque se causare herida a que corresponda pena menor,
siempre que el hecho no importe un delito ms grave. Ser reprimida con prisin de quince
das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida.

La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no


individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del
resultado muerte es el mismo.

Ya Welzel, en su poca, defina esta figura as: La tentativa es la realizacin de la decisin


de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante accin que constituye un principio de
ejecucin del delito. En la tentativa el tipo objetivo no est completo. Por el contrario, el tipo
subjetivo debe darse ntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer
en un delito consumado. Si, por eso, para la consumacin es suficiente el dolo eventual,
entonces tambin es suficiente para la tentativa
POSTURA EN QUE NO SE CONCIBE LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL

En definitiva, estamos en presencia de un caso donde la tentativa de homicidio es


incompatible con el dolo eventual, en concordancia con nuestra postura, la tentativa no
admite el llamado dolo eventual, al resultar el mismo incompatible con lo establecido por el
legislador en el artculo 27 del Cdigo Penal, que establece la finalidad de cometer un delito
determinado, y no la previsin de un posible resultado, tal la naturaleza de dicha clase de
dolo. Y ah podra radicar la razn de ser que la tentativa de homicidio exige su comisin
con dolo directo, descartando por ende el dolo eventual.

La dogmtica cumple un papel fundamental o importante a la hora de escoger el abanico


de respuestas que pueden aparecer en un caso, siendo relevante cualquier postura que se
fundamente dogmticamente, precisamente para eso es la dogmtica y eso es lo que hace
distinto el Derecho Penal de las otras ciencias y para eso se dej abierto la posibilidad de
tener la postura que ms le venga en gana al estudioso del derecho penal. As que, dejo
abierto la posibilidad de admitir tambin la tentativa en el dolo eventual, porque esta, es la
postura mayoritaria, pero para nosotros el planteamiento es distinto, aunque tambin vlido.

As lo demuestra ROXIN, cuando distingue tres formas de dolo:

"La intencin o propsito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de
segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis), bajo el concepto de intencin o
propsito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado) son
abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prev que se
producirn con seguridad; y con dolo eventual acta quien no persigue un resultado y
tampoco lo prev como seguro, sino que slo prev que es posible que se produzca, pero
para el caso de su produccin lo asume en su voluntad". Este autor sostiene que en las
tres formas de dolo se emplea la descripcin del dolo como saber y querer (conocimiento y
voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.

RESPECTO AL DOLO EVENTUAL NOS DICE QUE:

"...EN EL DOLO EVENTUAL LA RELACIN EN LA QUE SE ENCUENTRAN ENTRE S,


EL SABER Y EL QUERER ES DISCUTIDA DESDE SU BASE: PERO EN CUALQUIER
CASO, EL MISMO SE DISTINGUE DE LA INTENCIN EN QUE NO SE PERSIGUE EL
RESULTADO Y POR TANTO EL LADO VOLITIVO EST CONFIGURADO MS
DBILMENTE. En esta reduccin tanto del elemento intelectual como del volitivo se
encuentra una disminucin de la sustancia del dolo que, en los casos lmites, aproxima
muchsimo, hacindolos ya apenas distinguibles, el dolus eventualis a la imprudencia
consciente (Roxin, Claus (2008). Derecho Penal: Parte General, Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito. Madrid: Thomson Civitas, p. 415 ss).

En conclusin lo que quiero esgrimir con todo esto, como lo afirma BUSTOS RAMREZ y
es prohijado por SANDOVAL FERNNDEZ[2]:

La estructura del dolo eventual es la del delito culposo, precisamente porque su fundamento
poltico criminal es totalmente diferente al de los delitos dolosos. En los delitos dolosos, el
legislador castiga procesos dirigidos a afectar a bienes jurdicos. EN CAMBIO EN LOS
DELITOS CULPOSOS CASTIGA PROCESOS DE ALTO RIESGO EN QUE NO SE HAN
EJERCIDO LOS CUIDADOS REQUERIDOS, POR LO QUE LA ASIMILACIN DEL DOLO
CON EL DOLO EVENTUAL SLO ES INTERPRETATIVO EN EL SENTIDO PUNITIVO,
MS NO ESTRUCTURAL QUE ES LO IMPORTANTE (Bustos Ramrez, Juan (2006).
Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 315).

As lo sigue confirmando el autor chileno donde afirma en su propio texto, concepto que
comparto, donde en mayscula reza: NO ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO
EVENTUAL, porque tiene la misma estructura de la imprudencia. (Bustos Ramrez, Juan
(2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 385).
2. Se responde de instigacin en una cadena de incitadores?
Adems, desde el punto de vista del derecho penal material, si consideramos que la
participacin de Reinaldo Servn en los hechos se verific mediante la hiptesis de que este
actu como intermediario entre los autores morales y los ejecutores materiales del ilcito; la
participacin de Reinaldo Servn en el curso causal de los hechos queda sin su necesario
antecedente o eslabn y, como tal, incompleta la cadena de instigacin.

Sobre el punto, el grado de participacin bajo la figura de la instigacin se halla regulada


en el artculo 30 del Cdigo Penal, que dispone: Ser castigado como instigador el que
induzca a otro a realizar un hecho antijurdico doloso. La pena ser la prevista para el autor.

Nuestro Cdigo no formula en su cuerpo normativo, definicin de este grado de


participacin. Sin embargo, la doctrina que la inspira, fundada en la teora finalista de la
accin, sostiene que ...instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso a travs de
influencia espiritual. Es decisivo originar la decisin al hecho en el autor, no necesariamente
tambin dar origen al plan del hecho. Por eso, es instigador quien da el precio exigido al
asesino que se ha ofrecido por dinero para cometer el hecho (Hans Welzel. Derecho Penal
Alemn. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 166).

Adentrndonos tanto solo someramente al estudio de esta forma de participacin, debe


tenerse presente que cuando el artculo 30 utiliza la expresin ...el que induzca a otro...,
si bien pareciera una hiptesis de instigacin en la que participan solo la persona que instiga
y el autor instigado, se ha interpretado y sostenido, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, que no se excluye la posibilidad de admitir la incitacin a travs de varias
personas. Es decir, como integrantes de una cadena. As se ha definido como aquella en
la cual la determinacin se realiza a travs de varias personas en forma consecutiva, no
siendo necesario que el instigador sepa el nmero ni los nombres de los sucesivos
eslabones intermediarios, ni el nombre del autor principal. Es decir que, al igual que en la
instigacin simple, entre el instigador, las diferentes personas que integran la cadena y el
hecho del autor deber existir tambin un curso causal continuo, caso contrario, no se podr
afirmar que quien principi la cadena fue ciertamente instigador del hecho.

El abogado Rubn Candia Amarilla, fiscal general del Estado, en su escrito de contestacin
seal que a su criterio efectivamente con la decisin del Tribunal de Apelaciones se ha
roto la cadena de instigacin; que si el Tribunal de Alzada entendi la viabilidad del
sobreseimiento definitivo a favor de Lino Oviedo y por otra parte se ha dispuesto la
desvinculacin de Vctor Galeano Perrone, quienes conforme a la declaracin de Vera
Esteche seran autores morales del hecho y conforme a las sentencias de condena
instigadores mediatos, sera inadmisible mantener vinculado al procedimiento al acusado
Reinaldo Servn, por cuanto al haber sido considerado intermediario entre los nombrados,
hoy sobresedos, y quienes actuaron como ejecutores materiales del hecho, ya no resulta
posible mantener la cadena causal entre los imputados en la causa, no pudindose ya
afirmar con certeza que la determinacin para la comisin de los hechos haya nacido de
quienes primeramente fueron considerados autores morales (fallo de la Corte por la
absolucin).