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VIOLACION DE DOMICLIO

1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACION

La intimidad como se sostuvo en la capitulacin anterior, refiere a una serie de aspectos, que se
comprenden en la esfera personal del individuo, que desea mantener al margen de terceros, esto
quiere decir, que el orden jurdico les reconoce a los ciudadanos el derecho de no permitir que
terceros no autorizados, invadan dicho espacio, su pena de incurrir en responsabilidad penal. Y
esta intimidad a desarrollarse por lo general en espacios fsicos, en recintos geogrficos, donde se
desarrolla la vida personal y familiar de los individuos, con ello ha de referirnos al domicilio;
espacio donde se desenvuelven las relaciones inter-sociales con la ms amplia libertad.

Lugar que compromete los aspectos ms ntimos de sus ocupantes, cuya violacin o dgase
actuacin injusta, puede dar lugar a una infraccin normativa de naturaleza penal. En efecto, la
inviolabilidad de domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin
en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que no tienen la
necesidad de observar los usos o las convenciones sociales, escriben MESIA RAMIREZ y SOSA
SACIO. Se evita con ello no solo la lesin de la intimidad de la persona, sino de los diversos
derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc.

El domicilio o morada delimita una parcela del bien jurdico intimidad, en cuanto que soporte
factico-espacial en el que localizan mltiples manifestaciones de la privacy de la persona.

Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuenta previamente con la
autorizacin de su titular o titulares, es decir, el consentimiento prestado por el sujeto pasivo, es
lo que enerva la relevancia jurdico-penal de la conducta. Los tipos que se ponen de relieve en
esta capitulacin, como otros injustos que incumben a la denominada libertad, tienen como
comn denominador la exclusin de tipicidad penal, cuando el titular del bien tutelado, otorga un
consentimiento valido, lo cual incide en la vigencia de los efectos jurdicos hacia terceros
(Drittwirkung), de incidencia importante en un Estado de Derecho.

Dicho lo anterior, queda establecido que la conducta prohibida (injusto tpico y antijurdico) ha de
delimitarse conforme a un doble baremo a saber: primero, en lo que respecta al consentimiento
de los titulares, cuya validez est condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos,
dando lugar a una causal de atipicidad penal y, segundo, cuando media una autorizacin
jurisdiccional o dgase un estado justificado permitido por la ley, que por lo general se produce en
el marco de una persecucin penal, en lo que las medidas limitativas de derecho se refiere, lo que
configura una causal de justificacin. Punto de la cuestin, que divide estos injustos en dos tipos
penales independientes, puesto que la primera variante ha de ajustarse a los alcances normativos
del tipo panal previsto en el artculo 159 del C.P. mientras que en la segunda variante, en el
marco de la figura delictiva comprendida en el artculo 160 (in fine), cuya particularidad
sustantiva radica en la cualidad funcional del agente, al momento de la realizacin tpica.
Dicho lo anterior, procede ahora, fijar la concepcin que debemos construir sobre domicilio, en el
marco del Derecho Penal. En este caso nos referimos a aquel recinto u espacio geogrfico
delimitado, en el cual el individuo desarrolla su vida familiar o socio-econmica, lugar que protege
su intimidad personal y otros intereses relevantes. La morada constituye un ncleo infranqueable,
donde adems de desarrollarse actividades domsticas, complementa el derecho a la intimidad
personal y familiar. La proteccin del domicilio constituye entonces, una tutela a la vida personal y
familiar de sus moradores.

Por el domicilio debe entenderse aquel lugar, morada, casa o recinto cerrado donde el individuo
pernocta o desarrolla concretas actividades socioeconmicas, esfera donde el titular de la
propiedad o su poseedor tienen atribucin jurdica de decidir quines pueden ingresar en sus
permetros arquitectnicos. La palabra recinto seala la necesidad de un acercamiento u obstculo
mnimo, que delimite y denote la prohibicin del acceso, requisito exigido por los autores
espaoles.

En sentido penal, la morada es una nocin realista que denota un espacio en que la persona se
asienta o establece para su existencia particular: un espacio fsico donde el hombre le es
socialmente reconocida la facultad material de residencia, con las atribuciones de establecer la
reserva individual dentro del mismo y ejercitar el derecho de exclusin de terceros rechazando
indeseadas injerencias ajenas.

Por su parte, por casa de negocio deber entenderse todos los lugares destinados a una utilidad
comercial, profesional o cientfica, quedando comprendidos los locales en los que el acceso al
pblico es libre o relativamente libre. A nuestra consideracin por casa de negocios ajena debe
entenderse, todos aquellos espacios fsicos, en los cuales se realiza en forma permanente o
habitual, una actividad econmica; sea de forma macro o micro, los pequeos comercios que se
asientan en diminutos permetros contiguos entre unos y otros tambin con comprendidos en la
concepcin anotada. No puede tratarse de locales pblicos, donde ciertas personas ejercen
actividades comerciales, como una estacin de bus, de trenes, etc. De igual forma como se dijo, en
el caso del domicilio, la casa de negocios, no tiene por qu estar ocupada al momento de la
intrusin, basta que normalmente sea empleada en alguna actividad socio-econmica.

Estando dems la inclusin del trmino normativo ajeno, pues esta nsita en la prohibicin penal
que la accin ser tpica, solo cuando se ingresa a un domicilio al que no est autorizado ingresar.
Claro, que en asuntos de coposesin, es importante sealar que el sujeto activo, ha de ingresar a
dicho permetro cuya posesin est reconocida a otra persona, problemtica se presenta cuando
no existe una divisin claramente delimitable.

En lo que respecta las dependencias, estas deben ser concebidas como los espacios geogrficos,
que sin constituir per se una morada o un domicilio, forman parte de dichas estructuras
mobiliarias, los patios, terrazas, jardines, donde debe ser necesario, que se requiera entrar por un
acceso a dichos lugares, para que se pueda quebrantar la voluntariedad humana.
Finalmente recinto habitado, ser todo aquel lugar que tampoco constituye de forma
automtica un domicilio o una morada, pero a diferencia de la dependencia, cuenta con una
independencia arquitectnica, en cuanto lugar cerrado dentro de otro; v.gr., en una casa donde se
alquilan varios cuartos, cada uno de ellos corresponder a un recinto habitado.

Pero el concepto de domicilio a los efectos de la diligencia de entrada y registro no se limita al


lugar donde el sujeto reside, pernocta, y en general se realiza la vida domstica, sino tambin
comprende el mbito cerrado donde se desarrolla privadamente su actividad laboral v.gr.,
oficinas-, comercial- v.gr., almacenes o tiendas- o profesional v.gr., despachos, bufetes- siempre
que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes para excluir de ellos
terceras personas.

Desde una perspectiva constitucional, RUIZ MIGUEL, distingue los siguientes elementos
esenciales para la configuracin del domicilio: la existencia de un espacio aislado del mundo
exterior que se encuentre cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo
de la vida privada, entendida como algo ms amplio que lo ntimo; la irrelevancia del ttulo jurdico
particular; la actualidad de su disfrute.

No resulta indispensable, a efectos de tutela, que la permanencia en la morada, haya de ser


permanente, pues basta su uso personal y que en dicho lugar, se desarrollen aspectos de la
intimidad de sus ocupantes. Eso s, debe tratar de un domicilio y/o morada habitada, pues de no
ser as, no se podra verse vulnerado aspectos de la intimidad personal o familiar, lo que no debe
entenderse en el sentido, de que sus ocupantes deban estar presentes al momento de la
realizacin tpica.

Ahora bien, no se requiere tampoco, que el titular del domicilio y/o morada, sea el propietario del
bien inmueble, pues lo que se tutela es la intimidad en el ejercicio de la posesin, en tal sentido el
arrendatario, locatario, usufructuario como se diga, tambin pueden ser considerados sujetos
pasivos; inclusive quien hospeda en un hotel, motel, estancia, etc. Siendo as, el propietario del
bien inmueble, quien sin autorizacin del poseedor legtimo, ingresa al domicilio, podra estar
incurso en la tipificacin penal propuesta en el artculo 159.

Son por entero indiferentes el carcter mueble o inmueble del lugar de asentamiento existencial
de la persona, la mayor solidez o menor consistencia de este soporte material a la ocupacin
humana, la mayor o menor estabilidad del mismo, y la amplitud y la estructura de su composicin.
Lo importante a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con el exterior que ocupe
ciertos muebles y que sirva de pernocte o de estancia laboral, una casa de esferas en un pueblo
joven, tambin es digno de tutela penal.

No constituyen morada, (), los templos, las oficinas pblicas, aunque estn cerradas al acceso,
como del despacho de un juez o de un ministro.

En principio se entiende que esta tutela se extiende nicamente a la persona natural, en la medida
que esta manifiesta una vida privada digna de proteccin.
Sin embargo, las personas jurdicas realizan tambin ciertas actividades socio-econmicas que
tambin merecen proteccin jurdica, por lo tanto, el reconocimiento constitucional al domicilio se
extiende a toda aquella persona titular de un derecho real. Es que en ellas, tambin se
desenvuelven ciertas actividades (socio-econmicas), que merecen tambin ser protegidas por el
Derecho Penal, el hecho de que se trate de una ficcin legal, no puede dejar de lao que su objeto
social ha de desarrollarse a travs de las actuaciones de las personas naturales que ejercen sus
rganos de representacin, por lo que en dicha concrecin, podran verse tambin afectados ante
invasin de su privacidad o intimidad.

Mientras que en el mbito punitivo, en la doctrina nacional se estima que el delito de violacin de
domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel especial inters de disfrutar la paz, de la tranquilidad,
y de la seguridad de los lugares destinados a morada privada, condicin necesaria para el libre
ejercicio de la persona humana. Consecuentemente, este mbito de intimidad se caracteriza por
su resistencia frente a agresiones exteriores-tanto provengan de otras personas particulares,
como de los agentes del poder pblico- y se concreta en un espacio fsico determinado, que es
expresin de la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada.

En sujecin al principio racionalizador de la violencia punitiva, solo interesan a este mbito


regulador aquellas conductas que signifiquen una real afectacin a la esfera privada que se
comprende en el mbito del domicilio, a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y
subsidiaria.

El domicilio es inviolable. De conformidad con la Constitucin Poltica del Estado (Art. 2, inc.9),
toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial,
salvo flagrante delito o muy grave peligro para su perpetracin.

Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes inferencias: 1. El domicilio es
un esfera que pertenece a la libertad personal del individuo, esto es, a su vida privada y la del
resto de moradores. 2.- El ingreso de personas ajenas a su titular est subordinada a su
consentimiento. 3.- solo puede exceptuarse el consentimiento del titular en caso de mandato
judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peligro de su perpetracin, es decir, si bien
estas conductas son tpicas no son penalmente antijurdicas en la medida que se efectan bajo el
amparo de un precepto permisivo, en concreto, en orden a una causa de justificacin (Art. 20, inc.
5 y 8 del C.P).

Consecuentemente, el ingreso de los agentes pblico en un domicilio solo puede legitimarse en


orden a un procedimiento legal (orden judicial), o resguardarse en la persecucin penal. Entonces,
fuera de estos supuestos se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto,
se incurre en los injustos tpicos, previstos en el captulo III del Ttulo IV del C.P.

Dicha prohibicin de entrada y registro afecta, como es evidente, tanto a los poderes pblicos
como a terceros particulares, aunque es la entrada de agentes del poder pblico el objetivo
primordial de la garanta constitucional.
VIOLACION DE DOMICILIO POR PARTICULAR

Art. 159.- El que. Sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o
en el recinto habitado por otro o el que permanece ah rehusando la intimidacin que le haga
quien tenga derecho formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos y con treinta a noventa das-multa.

1. BIEN JURIDICO

Con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de tutela por parte del artculo 159
del C.P0. Seria todo aquel recinto, casa de negocios, morada, domicilio o dependencia ajena, en
donde se desarrollan y/o desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las personas, que no
solo ha de comprender sus mbitos personales y/o familiares, sino toda actividad socio-
econmica-cultural, que se despliegue en el marco arquitectnico que separa el lugar del exterior,
en concreto se vulnera la voluntad de sus titulares, de mantener dichos aspectos al margen de
terceros.

La intimidad domiciliaria como prolongacin especial de la voluntad del morador constituye el


soporte factico en el cual la persona ostenta un dominio del contexto de la accin, consistente de
facultades de exclusin de terceros, enderezadas a las garantas de unas condiciones adecuadas
para el libre desarrollo de la personalidad en la privacy domestica individual o familiar.

Para Bajo FERNANDEZ, el bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada lo es la


intimidad personal, entendida la intimidad como mbito personal donde cada uno, preservado del
mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1 Sujeto activo

En principio podr serlo cualquier persona, inclusive el propietario no poseedor, si tiene la calidad
de funcionario y/o servidor pblico, la conducta se reconduce a los alcances normativos del
artculo 160 del C.P. Pero si este acta al margen de las potestades que le revisten dicha calidad,
estar incurso en el artculo 159.

2.2 Sujeto pasivo

Tambin podr ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con un derecho real u otro
reconocido, que le confiera l autorizacin legal de negar la entrada de terceros: inquilinos,
propietario, usufructuario, hospedante, arrendatario, co-poseedor, etc. En el caso de separacin
de cuerpos, el cnyuge que se qued con el domicilio conyugal, puede ser el sujeto pasivo y el
otro, que penetra en la casa, sin su autorizacin sujeto activo del delito.
2.3 Modalidad tpica

La materializacin tpica de la figura delictiva in examine, exige segn el texto contenido en la


redaccin normativa, que el autor penetre en morada o casa de negocio ajeno, en su dependencia
o en el recinto habitado por otro, o permaneci all, rehusando la intimidacin hecha por su
titular.

Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una doble dimensin: una activa y
otra omisiva. La primera de las mencionadas requiere de una actividad pura por parte dela gente,
quien debe ingresar al domicilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad del
sujeto pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios, para poder
penetrar en la casa ajena.

Segn doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introduccin o la penetracin en algn


de los espacios que integran la morada, exigiendo para la consumacin que se realice con todo el
cuerpo, sin que baste la introduccin de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las
paredes (ventana o puerta). Si el sujeto pretende efectuar una inspeccin ocular al interior de la
morada ajena y para ello introduce parte de su cuerpo en el interior de la misma, no concreta el
tipo de allanamiento.

En resumidas cuentas, para que pueda darse la modalidad [[ comisiva]], el agente debe haber
penetrado en la morada o domicilio ajeno, por vas ilcitas o de hecho, que no pueda hacer
presumir el consentimiento del titular precedente, que luego dara lugar a la modalidad
[{omisiva]]. Debe quedar claro, que el autor debe realizar la accin tpica, sin tener derecho a
hacerlo, en el caso del marido, cuya esposa le impide ingresar, por haber llegado de madrugada y,
decide ingresar por el techo, no estara incurso en la tipicidad penal, pues ostenta un derecho real
inobjetable. Cuestin distinta, es que para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.

Tambin entra quien estando en determinados lugares de una morada o casa de negocios ajena,
penetra en otros que se encuentren delimitados de modo visible, aunque el obstculo sea
fcilmente salvable.

La segunda modalidad es la [[omisiva]], que para la configuracin tpica requiere necesariamente


de un consentimiento precio del titular de la morada o domicilio, es decir, el autor debe haber
penetrado en el recinto ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma libre y bajo una
voluntad viciada, v.gr., cuando el agente se hace pasar por otra persona para ingresar a una fiesta
privada, pero luego es identificado, consecuentemente intimado a abandonar el lugar. Dicho de
otro modo: en esta modalidad, se advierte en realidad una actividad comisiva previa, en si licita
(apariencia), cuando el autor ingresa con anuencia del titular al domicilio y, luego, una actitud
omisiva, de negarse abandonar el recinto, a pesar de haber sido intimado a hacerlo por el sujeto
pasivo. Se precisa una mnima permanencia en el interior de la morada una vez recibida la peticin
de salir de loa misma.
La intimidacin debe ser expresada, pero no se puede descartar la presunta, siempre y cuando se
manifiestan ciertos actos indubitables que permitan inferir tal voluntad; v.gr., quien abre la
puerta, esperando que el intruso salga de la casa.

La problemtica estriba, cuando son varios los titulares de la morada, siendo que uno de ellos
autoriza su permanencia y, el otro, es quien incide en su intimidacin de salida, lo que puede darse
en un matrimonio, entre lo quien decide el marido y la esposa. Si es el padre, quien intimida el
abandono y, el hijo quien pretende que se quede, ni hablar vale la voluntad paterna. Como
expresa VILLA STEIN, en el supuesto de pluralidad de moradores, se resuelve determinado si hay
o no jerarqua entre ellos, en el que la palabra eficaz ser la del que ostenta, se es de la opinin
que basta con la autorizacin de uno solo de ellos para permitir la entrada den domicilio comn.

Esta modalidad ser de carcter permanente, pues permanezca la conducta antijurdica, el bien
jurdico se ve lesionado de forma continua.

Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es subsidiaria de la activa, pues solo
ha de aplicarse cuando la segunda no resulta ajustable a la conducta atribuida. A nuestra
consideracin guarda una plena autonoma, en virtud de su sustantividad penal.

Se distingue est figura delictiva con el tipo peal de usurpacin, en cuanto al objetivo que
persigue, el agente en este ltimo, es asumir la posesin como el derecho real, sustrayendo
(despojando) a su legtimo poseedor del mismo, mientras que el otro, solo de permanecer en el
domicilio ajeno sin consentimiento de su titular.

3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR

En el marco de la dogmtica jurdico-penal, se ha tomado consenso, en percibir que el


consentimiento del titular del bien jurdico, tiene un efecto dual: que puede ser concebido en el
mbito de la antijurcidad penal, como una causa de justificacin.

En lo que el tipo penal de Allanamiento se refiere, ha de verse que la lesin del bien jurdico parte
de una consideracin individualista del titular, l es quien determinara con su conducta, si el
comportamiento del agente es de relevancia jurdico-penal, por lo que se tratara presuntamente
de un inters jurdico {{disponible}}, por el sujeto pasivo. Sin embargo, al haber incluido el
legislador en la redaccin normativa el trmino sin derecho, da lugar a una posicin distinta;
pues el acceso que permite el titular, en virtud de un derecho reconocido (arrendatario, poseedor,
copropiedad, etc.), no hace desaparecer la probable afectacin que pueda sufrir su intimida
(personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa de justificacin.

Siendo as, no queda ms que enmarcar el consentimiento, como una cusa de justificacin, pero si
validez ha de estar condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos.

En la legislacin penal argentina, artculo 150, se seala en su descripcin tpica que la entrada
morada o casa de negocio ajena, debe haberse producido contra la voluntad expresa o presunta
de quien tenga el derecho de excluirlo. Por eso, dice FONTAN BALESTRA, que la antijurcidad
queda excluida cuando media el consentimiento del que tiene la facultad de disponer.

El C.P. espaol de 1995, expresamente en el artculo 202, que la conducta tpica ha de realizarse
contra la voluntad de su morador. Para algunos autores, como RODRIGUEZ DEVESA, se ha
entendido que el consentimiento, se trata de un bien jurdico disponible del hecho. Para POLAINO
NAVARRETE, se trata de un bien jurdico disponible por su titular. Con arreglo al derecho positivo
espaol, se concluye que el consentimiento importa una causal de atipicidad penal.

Como se dijo en Consentimiento para ser vlido, debe ser expreso y/o presunto, para eso si, debe
ser concebido con anterioridad al ingreso ilcito del autor, en el caso de la modalidad comisiva,
pues su autorizacin posterior no tiene la posibilidad de enervar la antijurcidad de la conducta,
que no se denuncie el hecho es cuestin que no ha de incidir en una opinin contraria.

Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el verdadero titular y, no por quien por
asuntos laborales u otros, reside en el domicilio. Por ese comete violacin de domicilio el amante
de la mucama, de la hija y hasta del de la concubina, que penetran en dependencias de la casa,
aunque sea solo para pasar a las que ocupa la invitante.

Quien presta Consentimiento, se dice, debe ser titular del bien, quien ejercer su conduccin
familiar, los padres, los hijos no tienen la capacidad de autorizar la entrada de nadie, a menos que
ya adultos, se hayan convertido en jefes de familia, por ello, cuando el impber invita a alguien sin
autorizacin de sus padres, estar incurso el invitante en violacin de domicilio, a menos que
concurra un error, en cuanto al consentimiento paterno. As, igual, quien ejercen actividades de
guardiana o, quienes desarrollan labores domsticas, no tienen potestad alguna de autorizar el
acceso de alguna persona, al menos que cuenten con autorizacin de los patrones.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

La perfeccin delictiva del tipo penal en cuestin, he de verse desde las dos variantes tpicas:
primero, en relacin a la modalidad activa, la consumacin se fija desde el instante en que el
agente ingresa materialmente al domicilio, morada, casa de negocio o dependencia ajena. Para
tales afectos, se requiere la penetracin de todo el cuerpo, el acceso solo de la cabeza del autor,
habr de ser reputado como un delito tentado. Si el autor emplea violencia y/o fuerza los
moradores, para poder mantenerse en el domicilio y, as poder apoderarse de los bienes muebles
que se encuentran en el mismo, el comportamiento se conduce al tipo penal de Robo, aunque en
este caso, podra dar lugar un concurso ideal de delitos, entre el 159 y el 189 del C.P.

En el caso de la modalidad omisiva, el punto de discusin (consumacin) cambia de forma


significativa, pues importa que el agente luego de la intimidacin que realice el titular de la
morada (expreso y/o presunto), para que la abandone, este permanezca por un lapso de tiempo
(rehsa salir), cuyo estado antijurdico ha de prolongarse mientras dure dicha conducta, por lo que
se dice que una caracterizacin de {{permanencia}}. A raz de si el autor es sacado del domicilio a
la fuerza, de igual forma estamos ante un delito consumado.
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Conforme es de verse de la estructuracin tpica en cuestin, solo resulta reprimible la conducta a


ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, que importa que el agente conozca que
est ingresando a una morada y/o domicilio sin autorizacin de su titular y, de que esta
rehusndose a salir de dichos espacios fsicos, a pesar de que su titular lo est intimidando a
hacerlo. Resulta amparable la tesis del dolo eventual.

Dnde se pueden presentar ciertas hiptesis de (error)?. Podran darse cuando el autor del
evento tpico, cree estar autorizado a ingresar al domicilio por su efectivo titular, v.gr., la dama
que hace ingresar al caballero, sin saber este ltimo, que esta es mera invitada por parte de sus
reales dueos o, en la hiptesis, de que el agente duda de la titularidad de quien lo intimida a
abandonar la casa. No puede hablarse de un error de tipo, cuando quien concede la autorizacin a
la permanencia en el lugar, es un nio.

Tambin resultara frecuente los casos de error cuando medie voluntad presunta, cuando el
agente se cree autorizado por el titular de la morada, a permanecer en ella, a pesar de que no se
manifiesta una actitud en ese sentido. As, en el caso de dependencias, cuando se piensa
equivocadamente que dichos espacios forman parte del derecho real con que se cuenta. En casos
de coposesin.

No consideramos admisible la exigencia de un nimo especial en la esfera anmica del agente,


basta el dolo.

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

Art. 160.- el funcionario o servidor pblico que allana un domicilio sin las formalidades prescritas
por la ley o fuera de los caos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de unos a dos aos conforme al artculo 36,
incisos 1,2 y 3.

1. FUNDAMENTOS POLITICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACION

Sin duda, el anlisis que debe abordarse en el mbito de proteccin del tipo penal del artculo
160, se circunscribe al allanamiento que las agencias de persecucin efectan en el mbito de la
investigacin criminal, puesto que la conducta del particular que afecta ilcitamente la
inviolabilidad del domicilio es regulada en el artculo 159 del cdigo penal.

Por un lado, lo que est diciendo en esta prohibicin penal, es que en efecto, en ciertas
circunstancias y, cuando aparecen ciertos presupuestos (previstos por la ley), resultan licitas
(permitidas) las actuaciones de los servidores y/o funcionarios pblicos, que en el estricto mbito
funcional, realizan este tipo de conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin de
lograr ciertos objetivos, cometidos que se enmarcan en la persecucin del delito, cuando se
requiere obtener ciertos elementos de prueba necesarios para sustentar la denuncia fiscal o,
cuando se advierte un estado de flagrancia, siendo imprescindible la entrada de la polica al
domicilio, a fin de cesar con el estado antijurdico y, as poder cautelar la intangibilidad de bienes
jurdicos fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurdico est reconociendo que los
derechos fundamentales, no son per se de contenido {{ absoluto}}, pues su contenido esencial
puede ser relativizado, en orden a cautelar valores superiores que la Ley Fundamental, tambin
debe proteger; nos referimos a la paz y a la coexistencia pacfica que debe preservarse en una
sociedad democrtica.

El sostn axiolgico de la persecucin penal es la tutela del inters pblico, de que las conductas
de mayor perturbacin social, sean afectivamente perseguidas y, sancionadas punitivamente, si es
que se acredita la punibilidad de la conducta y la responsabilidad penal del imputado en una Juicio
Oral pblico, contradictorio, basado en el irrestricto derecho de defensa de las partes. Un Estado
de Derecho ha de velar por la seguridad de sus ciudadanos, mejor dicho de sus bienes jurdicos
preponderantes.

A la vez, la prohibicin penal in comento no est diciendo lo siguiente: si bien los efectivos
policiales y otros servidores pblicos, estn autorizados para allanar un domicilio privado, no es
menos cierto que dicha actuacin de la afectacin de un derecho fundamental, debe procurarse
que no se menoscabe dicho derechos, mas all de lo estrictamente necesario (principio de
proporcionalidad), cuando medien los presupuestos que de ella se derivan y siempre que se
respeten los procedimientos previstos en la normatividad. De no ser as, estaramos vaciando el
contenido material de los intereses jurdicos en conflicto, incompatible segn las reglas que
emanan de un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Por lo dicho, este tipo penal traza la frontera entre una actuacin publica licita y una reputada

penalmente antijurdica, cuando el funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a

una esfera oscura y opaca, reprobada y reida por el orden jurdico. De tal manera que el abanico

de autorizaciones estatales de coaccin ciudadana que se desprende de la ley deben estar

rigurosamente regladas, a fin de evitar los excesos y arbitrariedades; precisamente, podramos

decir que la constitucin penal que se ha comprometido en el artculo 160 del C.P. sirve como un

mecanismo de interdiccin a la arbitrariedad pblica, sancionada con una pena; que en trminos

procesales tambin tienen repercusiones importantes (prueba prohibida). Empero, no solo a de

reprimirse aquellas conductas que no cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y

registro de un domicilio ajeno, si no tambin aquellos comportamientos que de forma directa

atacan el bien jurdico tutelado, cuando el intraneus, acta fuera de los casos previstos por la ley,
cuando no apareca supuesto alguno que pueda amparar el allanamiento, simplemente el autor se

vali de su condicin de funcionario y/o servidor pblico, para cometer el hecho y, as obtener un

provecho personal indebido. De recibo, esta ltima modalidad debe recibir una reaccin punitiva

ms severa.

En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa algn domicilio ajeno, sin consentimiento de

su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos supuestos, est cometiendo una conducta

penalmente antijurdica por ende las pruebas que pueda all obtener, son nulas ipso facto,al haber

vulnerado un derecho fundamental. De esta manera, las pruebas obtenidas ilcitamente, con

vulneracin de estos derechos fundamentales, no pueden eficacia encontrar del individuo que a

sufrido la violacin.

2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUSION PENAL

Dentro del proceso penal, la entrada en el domicilio y su registro constituye una intromisicion de

los rganos de persecucin penal del estado en el libre espacio del derecho fundamental de las

personas (), cuya finalidad consiste en lograr la detencin del diputado o la aprehensin de

cualquier informacin u objeto que, por su relacin con el delito, sea de inters para la

investigacin sea til para como fuente de prueba. El allanamiento del domicilio consiste

entonces, en aquella entrada de agencias de persecucin penal en el domicilio de los individuos, el

cual se comprende en el marco de la investigacin criminal, cuyos objetivos son la obtencin de

fuentes de prueba necesarias para fundamentar la hiptesis incriminatoria, o en su defecto,

viabiliza la comparecencia del imputado en el proceso mediante su detencin preventiva.

En palabras de CARFFERATA NORES, el registro domiciliario, consiste en la bsqueda de cosas

relacionadas o que pueden servir como prueba de l o de sus supuestos participes llevadas a cabo

por la autoridad judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la
facultad de exclusin de recinto registrado. Este registro supone una limitacin o eclipse del

derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente reconocido.

Es, por tanto, la manifestacin de voluntad del juez o tribunal, en virtud de la cual se constituye

este en un lugar distinto del de su sede propia, edificio o lugar pblico o privado en los que se

sospecha la existencia de indicios , o que se encuentran all la persona del imputado, efectos o

instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para el descubrimiento

de su paradero y la comprobacin del fundamento de la pretensin , segn las prescripciones

normativas del modelo acusatorio es el fiscal quien se desplaza al domicilio objeto de

allanamiento.

De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la captura del sospechoso o el

imputado, esto es, si en determinado lugar se oculta un sujeto contra quien existe orden de

captura y quien all habitan se niegan a permitir la entrada de las autoridades, puede ordenarse el

allanamiento y registro con el objeto de aprehender a la persona requerida.

Constituye as domicilio cualquier lugar cerrado, natural o artificial inmueble o mueble destinado a

dar habitacin a sus moradores como residencia permanente habitual o meramente ocasional.

En efecto la compresin normativa de domicilio debe recoger un criterio amplio, es decir, lato,

puesto que la injerencia que estos preceptos permiten en este derecho fundamental, debe

someterse a una valoracin efectiva desde una consideracin tuitiva por parte del orden jurdico.

El allanamiento del domicilio, lo antes anotado, no puede ser reputado como un acto de prueba, si

no una acto de investigacin que se dirige a adquirir y conservar fuentes de informacin, as como

lograr la ejecucin de una mediad de coercin (prisin preventiva). GIMENO SENDRA, sostiene que
se trata de un acto de investigacin indirecto, porque, en si misma considerada, no tiene por

objeto la determinacin del hecho o la participacin de su autor, si no que es un medio necesario

para la prctica de una detencin o la realizacin de un registro.

3. BIEN JURIDICO

El tipo penal previsto en el artculo 160 del C.P a de tutelar la intimidad personal y familiar de los

ciudadanos, concretamente el desarrollo y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se

concretiza en el domicilio, morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por

otro; por otro lado, a de proteger que las intromisiones de los funcionar y/o servidores pblicos en

dichos espacios pblicos, se encuentren revestidos de legalidad.

4. TIPICIDAD OBJETIVA

4.1. SUJETO ACTIVO

DE ACUERDO a la redaccin normativa del tipo penal en cuestin, solo podr ser autor, aquel que

al momento de la comisin delictiva, ostentaba el carga de funcionario y/o servidor pblico, por lo

que se constituye por el delito especial impropio.

4.2. Sujeto pasivo

Podr serlo cualquier persona quien habita el domicilio o la morada, contando con un derecho

para ello (posesin), de esta forma negar el acceso de tercero sin su consentimiento.

4.3. MODALIDAD ACTIVA

En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismo objetos que se hacen alusin en

el articulo 159 del C.P. por lo que en lo que domicilio, morada, casa de negocios ajeno,
dependencia o recinto habitado, nos remetimos a los dicho en el anlisis propuesto en dicho tipo

penal.

Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida nos debemos remitir a los supuestos, en

virtud de los cuales resulta licito que los agentes de persecucin puedan allanar un domicilio.

Primero, segn lo dispuesto en el inc. 9) del articulo 2 de la ley fundamental, se puede ingresar a

un domicilio ajeno, para efectuar investigaciones o registros, con autorizacin de la persona que la

habita; es decir, la licitud de la conducta, requiere el consentimiento del titular que ser todo

aquel que cuenta con un derecho real (posesin), reconocido por el orden jurdico, sobre ele

espacio fsico que esta ocupando, (domicilio, morada, etc).

Debe tratarse de un consentimiento valido, para ellos deben ser expreso e univoco, de los

alcances que tendr el titular tiene dicha decisin, dejando de lado al presunto, pues en esta

modalidad estamos hablando de una intrusin publica, con fines de investigacin de tal manera

que los servidores pblicos no podrn apelar a un estado presuntivo de autorizacin del morador.

El consentimiento no puede estar afecto a ningn tipo de vicio de la voluntad, que contamine su

valides, quiere decir esto, que la violencia (fsica y/o amenaza grave), coaccin y todo tipo de

induccin vician con total nulidad el asentamiento del morador as, cuando el agente se vale de

ciertos artificios, ardid para obtener la autorizacin del particular.

Cuando el domicilio o la morada, es habitado por varias personas bastara con el consentimiento

de solo uno de ellos, pero este deber contar con cierta autoridad y/o jerarqua en el seno

familiar; se deber rechazar la autorizacin de los hijos menores, de los invitados, de los

empleados domsticos u otros que de forma eventual se encuentren en la casa-.


Segundo se habla de mandato judicial, de una resolucin autoritativa del rgano jurisdiccional

competente. El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin en el

domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la

medida sea razonable y proporcionable.

En el marco de un estado constitucional de derecho, toda aquellas mediad que imparten

afectacin, privacin y/o restriccin de un fundamental, requieren imperiosamente de una

resolucin de contenido jurisdiccional habitante, que exprese de forma motivada cuales son las

razones que sustente la decisin en cuento a los fundamentos de hecho y derecho, en el que

apunta a la misma dicho esto, queda establecido, que ningn otro rgano estatal podr irrogarse

tal potestad, pues, el principio de jurisdiccionalidad, garantiza la legalidad de de la medida; bajo la

excepcin del estado de flagrancia.

El mandato judicial que se hace alusin, debe obedecer a dos supuestos distintos: primero, en el

marco de un proceso penal propiamente de dicho, que si bien no se encuentra taxativamente

previsto en el C de PP, su regulacin la encontramos en el artculo 163 de CPP de 1991 y el artculo

214 de nuevo C.P por lo segn una concepcin uniforme, segn el modelo a un vigente en lima,

por ejemplo, el juzgador podr ni bien haber instruccin penal,. Decretar de oficio el allanamiento

o pedido de parte interesada. En el caso del nuevo modelo procesal, solo podr dictar tal medida,

previa solicitud del fiscal, ni bien este ultimo haya formalizado la investigacin preparatoria, con

arreglo al artculo 214.1 concordante con el articulo 338.4 (infine).

Sin embargo la adopcin de esta mediad medida podr adquirir concrecin material en una fase

pre procesal, dgase en investigacin preliminar o en ellas diligencias preliminares (NCPP). Las

mediad limitativas del derecho a nivel de investigacin preliminar sancionadas por la ley nmero

27379 del 2012 del 2000 (art. 2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el fiscal solicite el
allanamiento de inmuebles o lugares cerrador fuera de los casos de flagrante delito cuando se

encuentre en peligro de hallazgo el tema provandi , as como la comparecencias materiales del

imputado ( periculum inmora y fomus bonus iuris),media que debe ser dictada por el juez penal

mediante un auto debidamente motivado explicando las razones para su adopcin.

En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el art. 338.4 dispone que el fiscal, cuando requiera

intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias, la actuacin de ciertas medidas

coercitivas, est obligado a formalizar la investigacin; sin embargo, es deberse que el art. 203.3,

establece que la polica o el ministerio pblico siempre que no requieran previamente de

resolucin judicial, antes supuestos de urgencia o peligro en la demora o con estrictos de

averiguacin, puede restringir derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento

domiciliario, pero de forma inmediata requerir la convalidacin del juez de la IPE, para tales

efectos efectos esta obligado a formalizar previamente la IPE.

Entonces sera la conducta tpica cuando por ejemplo, la polica allana un domicilio fuera de

flagrante delito, no contando con autorizacin jurisdiccional o, cuando a sido dictado por un juez

incompetente tambin el caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el allanamiento sin

que el fiscal o all solicitado, o cuando este ultimo lo haya advertido sin urgencia o peligro en la

demora, por lo que no solicita jurisdiccional, dispone el allanamiento de una morada.

Segundo, seria la hiptesis de flagrante peligro o inminente peligro de su perpetracin. La

primera hiptesis requiere de una previa definicin, de acuerdo a la normatividad que recoge su

apreciacin normativa.

El decreto legislativo numero 989, modifica de forma sustancia el art. 4 de la ley numero 27934, en

cuanto al concepto de flagrancia. De forma primigenia, de haba dispuesto que exista flagrancia

cuando la realizacin del acto punible es actual y, que en esa circunstancia el autor es descubierto
o cuando el agente es descubierto y perseguido inmediatamente de haber realizado el acto

punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaban de ejecutarlo. A

sido un rasgo distintivo del concepto de flagrancia, el nexo de inmediatas que deba advertirse

entre la realizacin del hecho punible (bastando el inicio de los actos ejecutivos) y la aprehensin

de la gente, para la cual se requera: 1.- que al agente sea descubierto infraganti. 2.- que huyendo

del lugar, sea capturado de forma inmediata, por los custodios del orden y, 3.- que, sea

descubierto con el medio comisivo(arma) o con el objeto material del delito (bien mueble),

mediando un lapso de tiempo breve de haberse cometido un delito. Dichos presupuestos deben

ser muy claros y precios pues estamos hablando de una detencin exenta de autorizacin

jurisdiccional, por lo que procedencia debe estar los ms cerrado posible, a efectos de evitar

arbitrariedades policiales.

Sin embargo, parece que la eficacia de la investigacin, a primado en ese caso, al haberse

empleado el radio de accin del concepto de flagrancia, habindose incido en los siguientes: a.-

Ha huido u a sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea

por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por media audiovisual o

anlogo que haya registrado imgenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de

producido el hecho punible; y, V.- Es encontrado dentro de las 24 horas despus de la

perpetracin con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido ampliados

para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido que indique su probable autora de ese

hecho delictuoso. Fijar la actualidad de ese hecho punible en 24 horas puede ser razonable ms

aun cuando la distancias territoriales son amplias sobretodo en provincias donde las jefaturas

policiales se encuentran de ciertos lugares urbanos y rurales; sin embargo, requiere de mayor

precisin el tema de la identificacin cuando es efectuado por la victima y otra persona en el


sentido de poder recogerse otros datos que puedan corroborar la sindicacin en orden de dictar

retenciones y razonables.

Consecuentemente, el comportamiento tpico a de verse, cuando los efectivos policiales ingresan

a un domicilio fuera de loa casos de flagrancia, cuando por ejemplo se estn realizando actos

preparatorios, que estn al margen de dicha concepcin jurdica o, simplemente cuando se

produce el arbitrio policial.

El trmino muy grave peligro de su perpetracin indica un adelantamiento significativo de lo

que concebimos por flagrancia de lo que concebimos por flagrancia, pues bajo esta hiptesis el

agente no tiene que hacer puesto al descubierto en pleno iter- criminis, bastando la advertencia

de signos demostrativos de que se cometer de forma inmediata, podra decirse que se trata en

realidad estados de sospecha, que de cierta forma deben estn estrictamente delineados, en

orden a evitar intervenciones policiales injustas y arbitrarias si bien es una precisin abierta que

entra a la autoridad la apreciacin del caso no hay inconveniente en aceptarla la vida cuenta que

con el acto de penetracin concurren un estado de necesidad justificante y una causa atipicidad

por lo del animus del actor nos inclinamos nicamente por la primera opcin, pues en la

naturaleza subjetiva del nimo es precisamente en un rbitro personal que genera inseguridad

jurdica y, a la larga inseguridad personal. Esto se dar cuando el efectivo policial toma

conocimiento que se cometer un delito grave, con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita

que se produzca un homicidio.

Finalmente, se hace mension a motivos de sanidad o de grave riesgo, en estos casos se pone en

pleigro concreto bienes jurdicos fundamentales, que incide en el marco de la colectividad social,

como prestes, epidemias, donde el riesgo del contagio grave es latente, determinando una

actuacin inmediata del estado para poner fin a dicho estado; quiere decir de esta forma, que se
sacrifica un bien jurdico de corte individual (inviolabilidad de domicilio), para savalguardad un

bien jurdico de corte macro-social (salud publica). De todos modos, dichos condiciones sanitairas,

deben estar debidamente acreditadas, verificadas con los certificados de las autoridades estatales

competentes, a fin de evitar excesos y arbitrariedades; basta entonces, quien no concurra algn

presupuesto para su configuracin, para que podamos hablar de una conducta de relevancia

jurdico-penal.

La conducta tpica in examine, puede ser cometida por un servidor y/o funcionario publico, que

cuenta con competencia funcional para poder materializar el allanamiento, cuando no cumple con

las formalidades preescritas por la ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente

no cuenta con competencia funcional alguna, para ordenar la realizacin de una allanamiento;

esto ultimo se dara cuando un alcalde o un gobernador, ordena la practica de esta mediad

limitativa de derecho. La calificacin jurdico-penal ser reconducida al tipo penal de usurpacin

de funciones, solo si se actua como un particular, podr ser penado segn lo comtemplado en el

art. 159.

Si ya estamos reputando el comportamiento como allanamiento de domicilio, el autor, no puede

ser a la vez incrimidado por el delito de abuso de autoridad en merito a la naturaleza subsidiaria

de la figura delictiva prevista en articulo 376 de C.P.

5. AUTORIA Y PARTICIPACION

Quienes participan directamente en la diligencia ilcita, nos referimos a los servidores pblicos, por

lo general sern, los efectivos policiales, estarn incursos en la figura tpica en cuestin, a titulo de

autores inmediatos, si estn realizando el comportamiento bajo un concierto delictivo podrn ser

calificados como una forma de co-delincuencia en algunas situaciones, puede que los ejecutores

directos de la accin tpica, estn perpetrando el delito en el marco de una orden del superior
jerrquico, de ser as, se presentara una autora mediata, donde el hombre de atrs, el dador de la

orden, ser el autor mediato y, el ejecutor de la orden ser el instrumento que obra bajo la figura

de la obediencia del delito; por tales motivos el hombre de adelante podr ser eximido de pena.

Empero, si el efectivo policial (hombre de adelante), realiza una actuacin manifestante ilegal,

v.gr., cuando el capitn ordena de forma librrima al sargento que alla en el domicilio sin mediar

ningn viso que pueda revestirlo de legiotimidad, estaremos frente a una induccin por parte del

superior jerrquico, donde el inferior ser un autor inmediato del artculo 160 del C.P.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA

Tal como se desprende de la construccin normativa , este injusto solo resulta reprimible a titulo

de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta allanando el

domiclio sin contar con todos los requisitos exgidos por la ley o de que no aparecen las causales

que justifican su realizacin. Basta el el dolo eventual. No requirindose la concurrencia de un

especial annimo en la esfera subjetiva del agente como se sostuvo, las actuaciones y/o servidores

pblicos, en cuanto a la ralizacion tpica del delito de allanamiento ilegal son sustradas del mbito

de punicin, en la media que concurre un precepto permisivo (ejrcicio de una funcin o cargo, que

impide una claificacion positiva del injusto tpico. En dicho proceder, se pueden dar ciertos

equvocos por parte de los servidores pblicos, en lo que refiere a la concurrencia de los

presupuestos (materiales y formales), para poder ejecutar legalmente un allanamiento y, si asi

pasa se tratara de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que

deben ser resueltos segn las reglas del error de prohibicin y, no con arreglo al error de tipo.

7. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

De igual forma con lo sealado en el artculo 159 del C.P. la perfeccion de delicitva en el

caso de la modalidad comisiva, a de tomar lugar, cuando el agente logre ingresar por
entero en la morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; en

este caso, si cabe la posibilidad de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad.

En lo que a la modalidad homicida se refiere, no es posible admitir la tentativa pues se

trata de un delito de mera actividad (el autor rehsa a acatar la intimacin efectuada por

el titular).

VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo, un aspecto que

emana de la propia perosnalidad humana, donde se entablan las relaciones del individuo

con el resto de sus congneres en el mbito mas estricto de pivacidad. Asi, el derecho a la

intimidad lo es de carcter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para

si y para su circulo familiar mas cercano y que, en general, comporta unos confines que

van desde la proteccin del domicilio hasta elmpropio secreto de las comunicaciones

pasando por la intimidad corporal y le es especficamente individual, la intimidad entonces

engloba una esfera personal del individiuo, cuyo contenido comprende el secreto de las

comunicaciones.

La privacidad en las comunicaciones se entiende a todos aquellos medios u instrumentos

que posiblitan en fluido e intercambio de ideas u informaciones entre estos, el telfono se

constituye en el vaso comunicante que por exelencia utilizan los individuos para

establecer relaciones continuas de intercomunicacin.

Como bien consagra la constitucin, la inviolabilidad de las comunicaciones, implica que

las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,

incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del juez, con la garantas

previstas en la ley, con arreglo a los dispuesto en el numeral 10 del articulo 2.

Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondecia epistolar, las


comucaciones de cualquier genero o las grabaciones la voz como comprendidas dentro del

campo de proteccin del derecho a la vida privada. Quiere decir ello, que queda proscrita

toda intervencin, incautacin y/o interseccin a la comunicaciones privadas, a menos que

apresca la necesidad de tutela de biens jurdicos superiores, siempre y cuando se cumplan

con los presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normatividad

aplicable.

Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiograma, despacho telegrfico y

otro documento de naturaleza anloga, se comprende en la esfera mas intimida del

sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida del sujeto, que precisamente desea

mantener en reserva, que solo desea que tome conocimiento su destinatario, es decir, a

quien se dirige el documento. Importan, por ende, comunicaciones que solo incumben al

remitente y al destinario. Se trata aqu de proteger el secreto de las relaciones jurdicas

documentales de la persona.

La libertad que se amparan con esta normal, es una valor mucho mas sutil y

espiritualizado que el estudiado en las disposiciones anteriores, apunta PEA CABRERA.

Ello esta explicado en el sentido que la palabra escrita tiene un significado en autnomo

de la materialdiad del papel que lo contiene.

No es de extraar (), que la palabra escrita adquiere una proteccin absolutamente

dependiente de la materialidad del papel en que consta, y que la ley acuerde preferencia a

esa clase de cosas, despojadas casi de valor de material como caos muebles: pero cargada

de sentido humano.

Se evidencia de la redaccin normativa in examine, que los soportes tcnicos, sobre los

caules adquiere materializacin el contendio de la comucacion, hace alusin a una


descripcin de antao, puesto que los medios informaticos quedan de lado, cuya posible

interseccin o interferencia es recogida en lo que los delitos informaticos requieren.

En resumidas cuentas, la tutela penal en este marco de esta criminalidad, se justifica

penalmente al perturbar una esquela que solo le pertenece al individuo, por lo que su

privacidad, en cuanto a los secretos que all se informen, deben de estar rodeados de la

mayor de las grantias; con ello la intimidad de la persona queda tmbien protegida.

VIOLACION DE LA CORRESPONDENCIA

ART. 161.- el que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma,

despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga, que no le este dirigido, o se

apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no este cerrado, ser

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 aos y con sesenta a noventa das-

multa.

1. BIEN JURIDICO

El articulo 161 del C.P. tiende a tutelar a quella inforamcion (pivada) que se encuentra

materializada, en una carta, un pliego, tlegrama,radiograma, despacho telefnico u otro

documento cuyo conocimiento es privativa solo de su destinatario y de remitente.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier persona y, si este es funcionario

y/o servidor publico, tambin podr ser considerado sujeto activo, al menos que su conducta se

contradice en una escucha o interceptacin telefnica, pues en este caso el comportamiento se

reproduce a los alcances tpicos del segundo prrafo del articulo 162 del C.P.
2.2. Sujeto pasivo

Lo sern tanto el remitente como el destinatario, esto es, todos aquellos que estn autorizados a

tomar conocimiento del contenido de la comunicacin.

2.3. Modalidad tpica

Se desprende de la redaccin normativa de la figura delictiva in exmine, que los verbos rectores

empleados son dos: primero la apertura de una carta, un pliego, telegrama, radiograma,

despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga.-

Por correspondencia a de conceptuarse todo tipo de inforamcion (cualquier ndole) que se

contiene en los soportes materiales y/o tcnicos, que se desprenden de la estructuracin tpica del

articulado, siempre y caudno cuente con una comunicacin personal que efectua un remitente a

un destinario, sin que estos ltimos tengan que estar plenamente identificados, por lgica se

tra6ta de documentos cerrados. Aquellas comunicaciones que se dirigen a personas

indeterminadas, a todo el publico, no pueden ser objeto de tutela, en tanto no se aprecia el valor

personal que da lugar invasin (intrucion) de la intimidad. En consecuencia, la tutela penal no

solamente comprende dice SOLER, aquellos escritos cuyo contenido supone una comunicacin

personal con un destinatario determinado, si no tambin aquellos papeles que solamente

contienen la expresin intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos,

aunque no expresamente dirigidos, con tal que se trate de papeles que se hallen dentro de la

esfera de custodia o en propiedad de detrmianda persona para NUEZ, lo determinante es la

direccin de la cubierta o del pliego, salvo que el autor conozca la rectificacin del remitente o del

error de la direccin.
Primero, debe comprenderse por apertura, la forma directa de accder a la informacin contenida

en la comunicacin, dependiendo del soporte material y/o tcnico que se trate. La accin consiste

en abrir la carta o pliego, por lo que es presipuesto de esta ,modalidad del delito que estn

cerrados, pudiendo entenderse que le esta todo papel que haya sido disupuesto de modo q1ue

sea necesario algo mas que el simple desdoblamiento para que su texto se oafresca a la vista;

poco importa que la apertura requiera romper el sobre o el pliego o que tal actividad no sea

necesaria; qeuda asi fijada la amplitud de la proteccin legal que comprende todo pliego en el que

se contempla una escritura que esteriorisarce a travs de un lacre, la utilizacin de goma, broches

metalicos, etc.

Para reputar cerrada una carta o un pliego o despacho, es necesario que el papel que lo contiene

se le agregue algo expresamente destinado a prevenir la lectura no autorizada.

Cuestin aparte seria la apertura de un mail no autorizado (no dirigido al autor), en el sentido que

la analoga de documentos que se hace alusin en el articulo 161 podra comprender tambin

este soporte tcnico, cuya terminologa mas precisa o degase correcta:; seria la de ingresar

indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras, que se estima en marco

normativo del articulo 207- A del C.P. cuya distincin con dicho tipo penal, abria que fijarlo en los

propsitos ulteriores que guien kla conducta de la gente. Todo sistema moderno de comunicacin

es comprendido en la analoga que anticipa el tipo.

En el caso del fax, pensamos que al no poderse abrir de conformidad con una axepcion

gramatical seria preferible conducir esta hipotesis, a la modalidad de apoderamiento indebido.

La accin tpica se determina nicamente con el hecho de que el autor, procede a la apertura del

domuento cerrado, sin consentimiento de su titular, al margen de si lo lea o no. Esta ultima
cirnscuntancia es irrlevante no ya por la dificultad de su prueba sino porque la tutela penal se

dirige aqu a la forma de comunicacin, lacual es secreta en si miksma.

Si la carta esta dirigida a una persona jurdica, sin especificar la personar fsica que tiene el

derecho de abrirla, no podr reputarse el tipo penal en cuestin, si esta es abierta, por ejemplo

por la secretaria del gerente general; situacin diversa aparece cuando determiadna persona esta

prohibida por la societas o, en merito a su situacin de insolvente de abrir la correpsondencia,

pues aca ya entro en funcin la empresa liquidadora que asume la administracin de la persona

jrudica.

En medio por el cual persona logra hacerse de la carta poara abrirla es para el tipo penal

irrelevante, sin perjuicio que pueda concurrir otros delitos, como ser, el hurto, robo, estafa, entre

los mas normales de usar, si la apropiacin es de un domuento que cuenta con un titulo

nominativo, de valor en ccuanto a su cambio en el marcado, la conducta debe ser desplazada al

articiculo 185 del C.P. acontenciendo un conflicpo aparente de normas penales. Bajo tales

hipotesis, habra que determinar la incidencia de un concurspo delictivo.

Ahora bien la accin de apoderamiento, implica una modalidad distinta a la de apertura de

correspondencia pues por lo general en este caso se requiere una conducta material que suponga

el translado de la esfera de custodia de su titular a la custodia del sujeto activo o, tambin

aprovecharse de una determinada posicin fctica, para hacerse de lacorrespondencia.

Desde una posicin que abrca una mayor ampitud es NUEZ, para quien el apoderamiento furtivo
de una carta, pliego o despacho, comprende el cometido por ardi o engao, pues, aqu, el
apoderamiento mediante fraude no esta separado del furtivo. Como tampoco se excluye el
concepto de apoderamiento de correspondencia, su retencin o apropiacin, () comprende
tambin la apropiacin resultante de una retencin prolongada e intencional, es decir, se incluyen
los casos en que el sujeto se queda con la carta que le ha sido entregada por error del correo ()

Resultan indiferente los fines que persigue el agente con el apoderamiento indebido, ora tomar
conocimiento de una determinada informacin de relevancia o simplemente destruirla. Para que
se pueda configurar la conducta prevista en el artculo 163, debe referirse solo el desvi, o
ponerla a un recaudo, no alcanzable por su remitente, pero no necesariamente supone
destruccin.

3. EL ACTO INDEBIDO

Como toda conducta que ataca un bien jurdico de ndole muy personal, concretamente la
invasin de la intimidad (privacy), la voluntariedad (consentimiento) del titular (remitente), tiene
una incidencia directa en el juicio de tipicidad penal, que en este caso excluye su propia relevancia
tpica, por lo que no puede hablarse de lesin alguna al objeto tutelado.

Ahora bien el termino de indebido, nos remite necesariamente al plano dogmatico de la


antijuridicidad penal, que en realidad no tiene por qu estar presente en la redaccin normativa,
pues el injusto tpico siempre comprende una doble valoracin ( la presencia de lesividad social en
cuanto a la tipicidad y, la ausencia de causas de justificacin). Sin embargo, parece que el
legislador, al igual que el delito de secuestro, ha querido dejar bien en claro, que tipo de conductas
estaran sustradas del mbito de punicin, lo que puede llegar a confundir el error de tipo con el
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Lo que en definitiva no tiene
nada que ver con el dolo, este elemento subjetivo solo ha de abarcar los elementos de tipicidad
objetiva y, no los referidos a la antijurdica penal.

La poltica jurdica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que dan lugar a autorizaciones
(permisiones), en cuanto a la afectacin de bienes jurdicos. La primera de ellas, en lo que respecta
a la figura delictiva en comento es la interceptacin e incautacin de documentos privados,
cuando el juzgador, en el marco de la persecucin penal dicta esta medida limitativa de derecho,
sea a nivel de investigacin preliminar o en el transcurso de la instruccin, con arreglo a lo previsto
en el numeral 9 del artculo 2 de la ley fundamental.

La primera posibilidad se contiene en la ley N 27379 (artculo 2, inc. 3). En el nuevo modelo
procesal penal, dicha medida restrictiva de derechos, la hallamos en el artculo 226 del nuevo
CPP, para ello se requiere solicitud del fiscal y seguidamente la orden judicial del juez de la IP.

As, tambin en lo que respecta al derecho de correccin, de padres a hijos, en virtud del cual,
estn autorizados a custodiar las relaciones de sus descendientes con el resto de la sociedad, en el
marco educativo y relacional. Mxime, ante los graves e inminentes peligros, que muestra el
mundo moderno, donde los mecanismos de comunicacin que trae a la luz la informtica
(internet), da lugar a situaciones en extremo peligrosos, cuando paidofilicos u otros, ingresan a
dichas redes para captar a victimas inocentes, sobre todo infantes y a veces adolescentes, para
saciar sus apetitos mas sordidos. Por tales motivos, los padres tienen el legitimo derecho de
acceder a ciertos documentos que reciban sus hijos (impberes).

El patrn o principal, carecen del derecho de abrir la correspondencia pertenecientes a sus


subordinados.

Lgicamente entre consortes, no se acepta la intrusin de correspondencia, no hacerlo atentara


contra la intimidad personal de un adulto; el matrimonio, en definitiva, no concede tales derechos,
cada uno de los conyuges conserva intacta el derecho a su personalidad, con ello de su privacy.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Como se sostuvo en lneas precedentes, la accin tpica referida a la apertura de la


correspondencia, adquiere perfeccin delictiva (consumacin), cuando el autor logra abrir el
documento cerrado, sin necesidad de que logre su contenido.

En lo que al apoderamiento de correspondencia concierne, la consumacin se obtiene cuando el


agente, ha sustrado de la esfera de custodia del remitente el documento, cuando la retencin ha
tomado lugar de forma definitiva, producindose una nueva custodia material del objeto.

En ambas hipotesis, resulta admisible el delito tentado.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal contemplado en el articulo 161 del C.P. resulta reprimible solo a titulo de dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que esta abriendo una
correspondencia (documento), que no le corresponde hacerlo, pues el remitente es otra persona.
No consideramos acertada la inclusin de un algn propsito especifico en el caso de la modalidad
del apoderamiento, bastando el dolo.

INTERFERENCIA TELEFONICA

ART. 162. el que, indebidamente, interviene o interfiere o escucha una conversacin telefnica o
similiar, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos

Si el agente es funcionario o servidor publico, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco
ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme al articulo 36, inc. 1, 2 y 4.

FUNDAMENTACION DE INCRIMINACION

De cara a una posicin constitucional, habra que decir con correccin que los derechos
fundamentales no son de carcter absoluto, en tanto su contenido material puede ser objeto de
restriccin, privacin y/o limitacin, cuando aparecen intereses jurdicos de orden superior.
Empero, las injerencias estatales, que puedan producirse en el mbito de dichos derechos, para
ser legitima, necesitan estar revestidas de cierto amparo legal, quiere decir, que se cumplan a
cabalidad los presupuestos de orden material y formal-, que requiere la normatividad aplicable;
de no ser asi pondramos en grave riesgos bienes jurdicos tan importantes, como la intimidad,
concretamente el secreto de las comunicaciones.

En las palabras de MORALES GODOS, la violacin de la comunicacin telefnica puede tener


diversas motivaciones, de orden poltico, econmico, financiero, investigaciones privadas, etc,
pero ninguna de ellas esta justificada si es que no existe un inters superior que este en juego y
que constituye un limitante a la intimidad de la persona.

Prohibiciones penales como la que se desprende del artculo 162 del C.P. tienden precisamente a
poner coto a intervenciones estatales desproporcionadas e arbitrarias, sancionando con pena
aquellas conductas que desbordan el marco de la legalidad, afectando de forma significativa su
goce y/o disfrute por parte de su titular.

La reserva de las comunicaciones telefnicas, constituye un mbito de especial relevancia en el


marco de la intimidad personal. El artculo 4 del C.C. hace alusin a la proteccin de la intimidad,
concordante con el inc. 10, del artculo 2 de la ley fundamental.

La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefnicas no es entonces absoluto, su


restriccin y limitacin se sostiene en el inters social de perseguir y sancionar los delitos mas
graves. Cualquier intromisin es ilegitima, salvo resolucin judicial autorizada de la misma. En
palabras de LOPEZ BORJA QUIROGA, no cabe duda que las escuchas telefnicas suponen una
intromisin en la esfera privada del individuo, es un mbito de especial relevancia para el sujeto,
en tanto, su contenido revela aspectos que solo a l le conciernen.

La intercepcin de las comunicaciones telefnicas, supone: interceptar, para que haya ataque a la
intimidad la comunicacin debe ser como minimo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el
modo en que se produzca la escucha telefnica (el pinchazo telefnico no es el nico sistema) y si
tal escucha se registra o documenta es en principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido de
la conversacin ya no queda en poder de los interlocutores.

Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones telefnicas, el legislador de 1991,


incluyo en el catalogo delictivo, el tipo penal de intervencin telefnica, previsto en el articulo
162, reprimiendo aquella conducta que indebidamente, interfiere o escucha una conversacin
telefnica o similar, agravando las sanciones punitiva cuando el agente ostenta la calidad de
funcionario publico.

La ausencia de una regulacin especifica o mejor, dicho de plasmacin normativa de desarrollo,


para la adopcin de medidas de esta naturaleza, concretamente la intercepcin telefnica
permitieron, en cierto sentido, la ultilizacion indiscriminada de estas injerencias, por parte de
instituciones publicas, que cuentan o dgase contaban con sofisticados equipos de interceptacin
telefnica, en dcadas pasadas, como mtodos de injerencia a la intimidad personal, que
caracterizan a prcticas autoritarias y/o dictatoriales, que rien con los valores elementales de una
sociedad democrtica de derecho.
CONCEPTO DE INTERCEPTACION TELEFONICA

En nuestras propias palabras, definimos a la interceptacin en la comunicaciones, como auqellas

medidas de ingerencia que recaen sobre el derecho a las reservas en las comunicaciones que se

efectan en el marco de la investigacin criminal, que se plasman en ,medios determinados de

intercomunicacin que utiliza el imputado u otras personas realcionadas con auqel, que tienen por

objetivo recoger informacin valedera que sirva como fuente de prueba para la construccin de la

imputacin punitiva, datos que refieran sobre la identidad a los involucrados, modus operandi y

otroa de relevancia para alcanzar los fines de investigacin.

TIPICIDAD OBTIVA

Sujeto activo

De forma general, autor de esta figura delictiva, puede ser cualquier persona y, cuando este

resulta obstentando la calidad de funcionario publico, ser repimido segn los alcanses

normativos del segundo prrafo del articulado en cuestin

Sujeto pasivo

Los interlocutores e inclusive el destinatario, que han sido afectados en su reserva privada por un

tercero ajeno a la comunicacin telefnica.

Si bien el ofendido lo ser una persona natural nada se opone a concebir a la persona jurdica

como agraviada, cuando la intuicin telefnica se a realizado para interceptar relacin referente a

la operativiad empresarial (secreto societario).


INTERCEPTACION O ESCUCHA INDEVIDA

Sin duda la delimitacin del injusto viene condicionado por una intervencin telefnica indebida,

en tal virtud, aquellas intervenciones que se ejecutan en un marco legal establecido, se

encuentran premunidas en un precepto autoritativo derivado de una causa de justificacin (obrar

en cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias que pueden

tambin derivarse de una clausula permisiva, el estado de necesidad legitima la afectacin de un

derecho, a fin de salvaguardar un inters jurdico de orden superior, se aplica el principio de

inters preponderante.

El consentimiento del titular, en cuanto a la interferencia o escucha telefnica, determina la

atipicidad telefnica sin embargo, e de verse que una conversacin y/o comunicacin supone la

presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorizacin de uno de ellos incide en la

tipicidad penal de la conducta, se requiere, por tanto, el asentimiento de ambos. Mxime, cuando

la autorizacin la brinde una persona ajena a su titular.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal incomento, solo reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin

tpica, en el sentido de que el autor debe saber que esta interfereriendo una conversacin

telefnica.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Se toma en cuenta la cualidad funcional del agente, en este caso se determina que el funcionario

publico que perpetra el injusto tpico ser reprimido con una pena privativa de libertad no mayor

de 3 ni mayor de 5 aos e inhablitacion conforme al articulo 36, inc. 1,2 y 4.


No solo los efectivos policilaes pueden estar incursos en esta modalidad delictiva, si no tambin

genreales, coroneles de las fuerzas armadas, ministros, jefes sectoriales, alcaldes, presidentres de

gobiernos regionales, etc ; lo importante es que se verifique no solo la condicin jurdico-publica,

que exige la redaccin normativa si no tambin el prevarimiento publica, a fin de dotar de

legitmidad la agravante en cuestin.

EXTRAVIO DE DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA

Art.163 .- el que, indebidamente, suprime o extravia de su destino una correspondencia epistolar

o telegrfica, aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de servicios comunitarios

de 20 a 52 jornadas.

1. BIEN JURIDICO

Tiende a recibirla con la mas amplia libertad. Se interfiere la libre comunicacin de la

comunicaciones, en cuanto a la correspondencia epistolar o telegrfica.

En palabras de NUEZ, se trata de impedir que la correspondencia en curso, cerrada o abierta y no

dirigida al autor, llega a su destinatario sea sacndola de curso (supresin) o cambiando este

(desvio).

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Pueden ser cometido por cualquier persona, sin necesidad de que medie vicnulacion alguna con el

sujeto pasivo
Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, inclusive una persona jurdica, cuando figure as como destinatario

de la correspondencia.

MODALIDAD TIPICA

La construccin tpica hace alusin al extravi o supresin de correspondencia epistolar o

telegrfica. Ambas expresiones se deben considerar desde el punto de vista de un destinatario

determina, el desviar la correspondencia es sacarla de su destino que tenia originariamente o

cambiar su curso.

Ejemplo: una criada desea que laq seora de la casa no reciba determinada carta o, inversamente

la seora no desea que la reciba la criada, y la interesada manifiesta al cartero que la destinataria

se a mudado en tal calle, en tal numero; en este ltimo lugar, la carta ser devuelta y luego

remitida a su destinatario, si la misiva lo seala, o, en caso contrario, depositada en el correo a la

espera de que la reclame el interesado; v.gr., la estudiante universitaria que intercepta al seor de

la mensajera de la facultad con la facultad de notas, dicindole que ella lo entregara directamente

a sus padres, no siendo as, simplemente lo oculta, quien desea que se ,mantenga en reserva su

record crediticio y as desva de su cauce la carta que se enva a una determinada empresa.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta contemplada en la redaccin normativa del art.162, solo resulta reprimible a titulo de

dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber a ciencia cierta que est

desviando, extraviando y/o suprimiendo una correspondencia epistolar o telegrfica, que tiene

como destinatario a otra persona.


PUBLICACION INDEVIDA DE CORRESPONDENCIA

Art.- 164.- el que publica indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, no

destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida ser reprimido, si el hecho causa algn

perjuicio a otro, con limitacin a das libres de veinte o cincuenta y dos jornadas.

BIEN JURIDICO

El tipo penal previsto en el artculo 164 del C.P., a de tutelar la intimidad personal de los

individuos, concretamente la privacia de las comunicaciones que se ve violentada, cuando el

agente, divulga, mediando publicacin, el contenido de la correspondencia, poniendo en

conocimiento del pblico, hechos que el sujeto que el pasivo quiere mantener en reserva.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

Lo puede ser cualquier persona inclusive el destinatario.

Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona tanto el remitente como el destinatario, este ltimo lo ser si el

responsable de la publicacin es un tercero.

TIPO SUBJETIVO DE INJUSTO

Solo es reprimible penalmente a tipo de dolo conciencia y voluntad de realizacin tpica, ello

quiere decir, que el agente debe saber que esta divulgando una correspondencia, de forma

indebida (no destinada la publicacin).