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I rea Tributaria I

Contenido
Planeamiento tributario: es posible realizarlo actualmente sin quebrantar las
Informe Tributario I-1
normas?
Opcin de modificar el porcentaje o coeficiente de los pagos a cuenta del impuesto
I-7
a la renta de tercera categora (Parte final)
actualidad y
Aspectos tributarios de la exportacin en el sector turismo (Parte I) I-11
aplicacin prctica
Trabajadores independientes. Obligaciones tributarias a propsito de la reforma
I-17
de pensiones (Parte I)
Nos preguntan y
Rgimen de Amazona I-21
contestamos
Cuando la cesin de posicin contractual no califica como supuesto gravado
Anlisis Jurisprudencial I-23
con el IGV
JURISPRUDENCIA AL DA Exoneracin de tributos municipales I-25
GLOSARIO TRIBUTARIO I-25
INDICADORES TRIBUTARIOS I-26

Planeamiento tributario: es posible realizarlo


actualmente sin quebrantar las normas?

Informe Tributarios
Tributario
Ficha Tcnica conoce como Planificacin Tributaria, impacte en forma tal que torne inviable
Estrategia Tributaria, Tax Planning, sus operaciones3.

Informes
Autor : Dr. Mario Alva Matteucci entre otros. A continuacin, apreciemos
En un interesante trabajo LVAREZ
Ttulo : Planeamiento tributario: es posible realizar- distintas definiciones que estn relaciona-
RAMOS, BALLESTEROS GRIJALVA y
lo actualmente sin quebrantar las normas? das con el trmino planeamiento tributario.
FIMBRES AMPARANO precisan que la
Al consultar la doctrina hemos podido
Fuente : Actualidad Empresarial N 286 - Primera planeacin fiscal es de suma importan-
Quincena de Setiembre 2013 ubicar lo siguiente:
cia para los sujetos de la relacin tribu-
Para VILLANUEVA GONZLEZ, el taria, por un lado el sujeto pasivo busca
planeamiento tributario consiste en el disear estrategia en el desarrollo de
1. Introduccin conjunto de alternativas legales a las sus actividades para optimizar los cos-
que puede recurrir un contribuyente tos fiscales de sus operaciones, puesto
Desde hace tiempo atrs un nmero o responsable durante uno o varios que es una actividad legal al permitir
creciente de contribuyentes procuran periodos tributarios con la finalidad la Constitucin elegir la figura jurdica
estudiar la normatividad tributaria, con la de calcular y pagar el impuesto que que mejor convenga a sus intereses
finalidad de encontrar algunos elementos estrictamente debe pagarse a favor siempre y cuando sea lcita. As mismo
que permitan de algn modo aliviar la del Estado, considerando la correcta las leyes en ocasiones presentan una
carga tributaria, reducirla y en algunos aplicacin de las normas vigentes1. deficiente formulacin lingstica ori-
pocos casos a eliminarla. ginando errores de redaccin, omisin,
Conforme lo define VERGARA HERNN-
Sin embargo, para lograr este propsito exclusin, llamadas tambin lagunas
DEZ, la Planificacin Tributaria es un
el anlisis que se debe realizar debe estar de Ley, motivo por el cual se utilizarn
proceso constituido por actuaciones
encuadrado dentro del marco legal exis- los mtodos de interpretacin jurdica,
lcitas del contribuyente, sistmico y
tente y de ninguna manera sobrepasarlo, llegando a obtener beneficios principal-
metdico, en virtud del cual se elige
toda vez que ello implicara, en cierto mente con el mtodo de interpretacin
racionalmente la opcin legal tributaria
modo, alguna conducta que puede estar a Contrario Sensum, el cual parte del
que genere el mayor ahorro impositi-
orientada a crear figuras inexistentes o principio de que en materia fiscal lo
vo o la mayor rentabilidad financiero
evadir el pago de tributos, situacin que que no est expresamente prohibido
fiscal2.
nosotros no avalamos. est permitido4.
En trminos de SAAVEDRA RODR-
El motivo del presente informe est BRAVO CUCCI define al planeamiento
GUEZ, el planeamiento tributario busca
orientado en primer lugar a proporcionar tributario como aquel () conjunto de
ahorros tributarios permitidos por la
algunas definiciones de trminos que coordinado de comportamientos orien-
legislacin tributaria, estructurando los
estn relacionados con el planeamiento negocios de tal forma que el elemento 3 SAAVEDRA RODRGUEZ, Rubn. Elusin, economa de opcin, eva-
tributario, como es el caso de la economa impositivo, si bien es inevitable, no sin, negocios simulados y planeamiento tributario. Material de En-
de opcin, analizar tambin en cierta seanza utilizado en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima. Este
material puede consultarse ingresando a la siguiente direccin web:
medida las figuras de la simulacin, la 1 VILLANUEVA GONZLES, Martn. Planeamiento tributario. Material http://www.ccpp.org.pe/descargas/TRIBUTARIO/Elusi%F3n,%20
utilizado en el Diplomado en Finanzas de la Universidad Peruana Econom%EDa%20de%20opci%F3n,%20Evasi%F3n,%20Nego-
elusin, la evasin, entre otros. de Ciencias Aplicadas. Escuela de Postgrado. Este material puede cios%20simulados%20y%20Planeamiento%20Tributario%20-%20
consultarse ingresando a la siguiente direccin web: http://www. Rub%E9n%20Saaved.pdf.
2. Definicin de conceptos cofide.com.pe/tabla_negocios/5to/legal/Contabilidad_para_MY-
PES_Martin_Villanueva.pdf.
4 LVAREZ RAMOS, Guillermina, BALLESTEROS GRIJALVA, Mnica
y FIMBRES AMPARANO, Ada Amparo. Planeacin fiscal versus
2.1. Planeamiento tributario 2 VERGARA HERNNDEZ, Samuel. Elementos jurdicos para la plani-
ficacin tributaria. Facultad de Economa y Negocios. Universidad
Evasin fiscal. Trabajo publicado en la revista El buzn de Pacioli
Nmero especial 74, octubre de 2011. Este material puede consul-
Cuando nos referimos al Planeamiento de Chile. Este material puede consultarse ingresando a la siguiente
direccin web: http://www.cetuchile.cl/images/docs/planificacion_tri-
tarse ingresando a la siguiente direccin web: http://www.itson.mx/
publicaciones/pacioli/Documents/no74/13.-_planeacion_fiscal_ver-
Tributario en la doctrina tambin se le butaria.pdf. sus_evasion__fiscal.pdf.

N 286 Primera Quincena - Setiembre 2013 Actualidad Empresarial I-1


I Informe Tributario

tados a optimizar la carga fiscal, ya sea parte del fisco, a efectos de determinar que esta consiste en evitar o retrasar
para reducirla o para eliminarla, o para la verdadera fiscalidad aplicable con la el pago de determinados impuestos,
gozar de algn beneficio tributario5. posibilidad de verificar la comisin de utilizando para ello mecanismos y es-
infracciones. trategias legales. Cuando los legislado-
CORNEEL precisa que el planeamiento res redactan una ley, tratan de hacerlo
tributario consiste en seleccionar la BRAVO CUCCI resea los pasos que se
con la mxima precisin posible. A
mejor de diversas formas disponibles deben seguir para poder llevar a cabo un
pesar de eso, no es infrecuente que se
para lograr el fin econmico general planeamiento tributario. De este modo
produzcan ambigedades en los textos
deseado por el cliente, y el mejor de los indica que una correcta optimizacin
legales, que dan lugar a diferentes in-
mtodos alternativos para manifestar de la carga tributaria, requiere de:
terpretaciones. La ley puede entrar en
la operacin especfica por la cual se 1. Una operacin an no realizada. conflicto con otras normas ya existen-
decidi6. tes o pueden surgir situaciones nuevas
2. Un riguroso anlisis de las normas
ROBLES MORENO considera que el tributarias que aplican sobre la que no estaban previstas ni reguladas.
planeamiento tributario al cual nos operacin. Esto ltimo es lo que se conoce como
referimos es aquel que consiste en una un vaco legal13.
3. La identificacin de los escenarios
herramienta que tiene el contribuyente posibles, y el impacto tributario en Una de las maneras como se combate la
para minimizar o disminuir lcitamente cada uno de ellos. elusin es () mediante un anlisis
los efectos en el costo de los tributos econmico de los hechos, el auditor
que debe pagar7. 4. Un anlisis financiero de la imple-
mentacin de cada escenario. puede llegar a desentraar la verda-
Por planeamiento tributario debemos dera naturaleza de las operaciones
5. Un anlisis de factibilidad (tiempos, realizadas por los agentes econmi-
entender a aquella herramienta gerencial
trmites, posibilidad). cos, desconociendo la celebracin de
utilizada por profesionales ligados a la
tributacin, cuyo objetivo primordial 6. La eleccin de la alternativa ms aquellos actos, contratos, etc., cuya
es estudiar las vas pertinentes, para el econmica y eficiente9. aplicacin resulta forzada. En estos
ahorro en el pago de impuestos8. Se le casos, el mayor impuesto determi-
conoce tambin con el trmino tax plan- 2.2. Elusin tributaria nado por la administracin debe ser
ner. De todas las definiciones presentadas Al revisar el Diccionario de la Real Acade- pagado14.
anteriormente, observamos que el factor mia Espaola para la consulta del vocablo
En las XXIV Jornadas Latinoamericanas
comn en ellas es el ahorro fiscal por elusin se otorga el siguiente significado:
de Derecho Tributario, organizadas por
parte del contribuyente, el cual determina [1. f. Accin y efecto de eludir]10.
el Instituto Latinoamericano de Derecho
o bien una menor carga impositiva o la El Diccionario nos deriva al verbo eludir, Tributario con fecha octubre de 2008 en
eliminacin total de la misma, aunque cuyo significado es el siguiente: (Del lat. la isla Margarita de Venezuela, al referirse
esta ltima se presenta en menor medida. eludre). 1. tr. Evitar con astucia una al tema La elusin fiscal y los medios
El planeamiento tributario es normal- dificultad o una obligacin. Eludir el para evitarla, se lleg a determinar
mente solicitado por grandes empresas problema. Eludir impuestos. cmo conclusiones lo siguiente:
o corporaciones en mayor parte y even- Dentro de la doctrina merece especial
tualmente por medianos contribuyentes. PRIMERA. La elusin es un comporta-
atencin el concepto de elusin tributaria, miento del obligado tributario consistente en
En pequeos contribuyentes no se aprecia entendido como aquella accin del evitar el presupuesto de cualquier obligacin
el uso de este mecanismo, bien sea por- contribuyente para evitar la aplicacin tributaria, o en disminuir la carga tributaria a
que la carga impositiva es mnima o por de una norma tributaria para lograr travs de un medio jurdicamente anmalo,
el desconocimiento de esta figura, ello una ventaja econmica o patrimonial, por ejemplo: el abuso de la norma, de la
aunado tambin al desembolso de dinero forma o la vulneracin de la causa tpica
a travs de la reduccin de la carga tri- del negocio jurdico, sin violar directamente
que representara para ellos el financiar butaria, situacin que no se producira el mandato de la regla jurdica pero s los
un estudio o una asesora relacionada con si no se realizara determinado acto ju- valores o principios del sistema tributario.
el planeamiento fiscal. rdico o procedimiento contractual11. SEGUNDA. La elusin constituye un
En la medida que el planeamiento comportamiento lcito y por tanto no es
Cabe precisar que la elusin de im- sancionable. Solo corresponde a la ley esta-
tributario sea realizado en un estricto puestos hace referencia a las conductas blecer los medios para evitarla y regular los
cumplimiento del marco legal y no signi- del contribuyente que busca evitar el supuestos en que procede recalificar el hecho
fique algn tipo de violacin normativa pago de impuestos utilizando para ello para garantizar la justicia en la distribucin
o la presencia de algn ilcito, ser per- maniobras o estrategias permitidas por de las cargas pblicas15.
fectamente aceptable. La dificultad se la misma ley o por los vacos de esta.
presentara cuando este planeamiento La elusin no es estrictamente ilegal Con relacin al trmino elusin, en la
tenga algunas figuras elusivas o cuando se puesto que no se est violando ninguna doctrina ubicamos la opinin de PIRES,
determinen maniobras que se basan ex- ley, sino que se est aprovechandome- quien seala lo siguiente: La elusin
clusivamente en la simulacin absoluta de diante una interpretacin en ocasiones fiscal es cuando se evita la ocurrencia
las operaciones, toda vez que ello podra amaada o caprichosa, situacin que del hecho imponible mediante el uso
significar una revisin pormenorizada por es permitida por una ley ambigua o abusivo de formas y procedimientos
con vacos12. jurdicos exorbitantes, cuyo nico pro-
5 BRAVO CUCCI, Jorge. Planeamiento tributario y la Norma XVI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario. Este material puede consul- psito es fiscal. El abuso anida en la
tarse ingresando a la siguiente direccin web: http://www.ccpl.org. Otra definicin de elusin fiscal determina utilizacin deliberada de una forma con
pe/downloads/Planeamiento_tributario_y_Norma_XVI.pdf.
6 CORNEEL, Frederic G. Planeamiento tributario: enseanza y prctica. 9 BRAVO CUCCI, Jorge. Planeamiento tributario y la Norma XVI del 13 PARASOS-FISCALES.INFO. La gua de las inversiones offshore. Qu
Este material puede consultarse ingresando a la siguiente direccin Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario. Material de enseanza. Esta es la elusin fiscal. Este material puede ser consultado ingresando a
web: http://www.ipdt.org/editor/docs/01_Rev10_FGC.pdf. informacin puede consultarse en la siguiente pgina web: http:// la siguiente direccin web: http://www.paraisos-fiscales.info/elusion-
7 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. "Algunos temas relacionados www.ccpl.org.pe/downloads/Planeamiento_tributario_y_Nor- fiscal.html.
con el Planeamiento Tributario". Revista Actualidad Empresarial. ma_XVI.pdf. 14 RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEN, Francisco Javier. Consideracio-
N 174. Primera quincena de enero de 2009. Pginas I-4 y I-5. 10 RAE. Diccionario de la Real Academia Espaola. Esta informacin nes de Poltica Fiscal sobre no pago de Impuestos. INFOTAX. Revista
Tambin puede consultarse en la siguiente pgina web: http://www. puede consultarse ingresando a la siguiente pgina web: http:// Virtual de Tributacin. Ao I, N 1 Octubre del 2000. Editada por la
aempresarial.com/web/revitem/1_8937_60984.pdf. lema.rae.es/drae/?val=elusi%C3%B3n. Asociacin de Especialistas en Tributacin - Universidad de Lima.
8 ALVA MATTEUCCI, Mario. "Los parasos fiscales". Artculo publicado 11 SAAVEDRA RODRGUEZ, Rubn. Ob. cit. 15 XXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario. Esta infor-
en la Revista Anlisis Tributario correspondiente al mes de abril de 12 Este material puede ser consultado al ingresar a la siguiente pgina macin puede consultarse ingresando a la siguiente direccin web:
2001. Volumen XIV N 159. web: http://www.gerencie.com/elucion-y-evasion-tributaria.html. http://www.ichdt.cl/resolucion.htm.

I-2 Instituto Pacfico N 286 Primera Quincena - Setiembre 2013


rea Tributaria I
el nico la utilizacin deliberada de una y en la falta de personal fiscalizador en de pago adquiridos o confeccionados
forma con el nico fin de neutralizar los nmero suficiente()20. por parte de terceros con la intencin
efectos tributarios que habra tenido De acuerdo a lo mencionado por BAS- de utilizar indebidamente crditos y
el uso de la forma tpica y adecuada, CUN, la evasin es la conducta gastos tributarios que legalmente no
segn el propsito perseguido por el ilcita del contribuyente, dolosa o les corresponden, resulta necesario
sujeto pasivo16. culposa, consistente en un acto o en dictar las normas que permitan sancio-
Finalmente, apreciamos que la elusin una omisin, cuya consecuencia es la nar eficazmente los delitos tributarios
constituye en s un mecanismo de tipo disminucin del pago de una obligacin vinculados a dichos actos.
irregular cuyo propsito es utilizar la de- tributaria que ha nacido vlidamente a Lo antes mencionado se manifiesta con la
ficiencia de la norma para poder rebajar la vida del Derecho, mediante su ocul- existencia de un mercado negro en el cual
la carga impositiva. tacin a la Administracin Tributaria, se comercializan facturas o se fabrican
en perjuicio del patrimonio estatal21. facturas que sustentan operaciones inexis-
2.3. Evasin tributaria PIRES A. nos explica que se produce la tentes, ello con la finalidad de dejar de
Al revisar el Diccionario de la Real Acade- evasin cuando a travs de cualquier pagar tributos al fisco al inventar gastos
mia Espaola para la consulta del vocablo medio se engaa o induce a error a la inexistentes que lo nico que logran es
evasin se otorga el siguiente significado: Administracin Tributaria, a los fines rebajar de manera considerable los ingre-
[(Del lat. evaso, -nis). 1. f. Efugio de evitar fraudulentamente el cumpli- sos del contribuyente y por consiguiente
para evadir una dificultad. 2. f. Accin miento de la obligacin, cuando esta ya el tributo por pagar tambin.
y efecto de evadir o evadirse]17. ha nacido como consecuencia de la ma-
Otro de los considerandos precisa que se
terializacin del hecho imponible, todo
El diccionario nos remite al verbo evadir, () debe modificar la Ley Penal Tribu-
con el propsito deliberado de obtener
el cual tiene el siguiente significado: (Del taria para incluir nuevos tipos penales
un beneficio econmico ilegalmente
lat. evadre).1. tr. Evitar un dao o pe- para s o para un tercero en detrimento que permiten considerar como sujetos
ligro. U. t. c. prnl. 2. tr. Eludir con arte de los Derechos del Fisco22. activos de dichos delitos, no solo a los
o astucia una dificultad prevista. U. t. deudores tributarios, sino tambin a
c. prnl. 3. tr. Sacar ilegalmente de un VILLEGAS, con respecto al trmino eva- terceros que realicen dichas conductas
pas dinero o cualquier tipo de bienes. sin menciona que es toda eliminacin punibles, poniendo en peligro el bien
4. prnl. fugarse (escaparse)18. o disminucin de un monto tributario jurdico protegido; establecer circuns-
producido dentro del mbito de un tancias agravantes y eliminar el tipo
La evasin es en s un mecanismo de pas por parte de quienes estn jurdi- atenuado del delito tributario, as como
tipo ilegal cuyo propsito primordial es camente obligados a abonarlo y que lo- inhabilitar para contratar con el Estado
transgredir la norma para poder dejar gran tal resultado mediante conductas a quienes incurran en tales delitos y
de tributar. violatorias de disposiciones legales23. eliminar la limitacin temporal del
En cuanto al trmino evasin, podemos Un caso en el cual se observa la comisin tipo agravado referido a la insolvencia
mencionar que dicha situacin se pre- de delitos tributarios es en el de la utiliza- patrimonial que imposibilite el cobro
senta cuando determinados agentes cin de las facturas falsas que algunos de tributos, a fin de reforzar el efecto
buscan reducir a como d lugar costos contribuyentes utilizan para reducir la preventivo general de la Ley Penal
tributarios, utilizando para ello medios carga impositiva a favor del fisco al in- Tributaria entre los contribuyentes y
ilcitos y vedados por las leyes, tales como crementar los gastos que han incurrido. terceros vinculados a estos.
() el contrabando, fraude (engao), Precisamente, en el ao 2012 se modific Un ltimo considerando muestra en
actividades informales (fabricacin la Ley Penal Tributaria incorporando ma- resumidas cuentas la intencin y volun-
clandestina, comercializacin clan- yores figuras consideradas delitos como tad del legislador para atacar la evasin
destina), etc. Es muy difcil medir la un combate por parte del Estado hacia la al precisar que () resulta necesario
magnitud del impacto negativo en la evasin tributaria. modificar la Ley Penal Tributaria a fin
recaudacin fiscal, pero es altamente
Segn se aprecia en los considerandos del de permitir, entre otros, modificar las
probable que se trata de un problema
Decreto Legislativo N 1114, que modifi- conductas ilcitas que ponen en peligro
de cuanta mayor19.
ca a la Ley Penal Tributaria se ha verificado o lesionan el bien jurdico protegido en
Existen muchas posibilidades en el mundo que () durante los ltimos aos se ha los delitos tributarios, reduciendo as
creadas para combatir la evasin, por detectado un alto porcentaje de con- los mrgenes de evasin que existen
ello es interesante a manera de infor- tribuyentes que, entre otros supuestos, actualmente en nuestro pas.
macin leer una parte del discurso que han venido utilizando intencionalmen-
el Presidente de la Repblica de Chile te comprobantes de pago con infor- 2.4 Economa de opcin
dirigi al Congreso de su pas, en don- macin falsa, as como comprobantes
de manifest con respecto a la evasin LALANNE en un trabajo en donde se
que () se apoya en la existencia de analiza la figura de la economa de op-
resquicios en la legislacin tributaria,
20 Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica de Chile con el que
se inicia un proyecto de ley que establece Normas Legales para
cin menciona que dicho trmino fue
en limitaciones en las competencias Combatir la Evasin Tributaria. Santiago, 24 de agosto de 2000 y empleado por primera vez en el ao
de los organismos fiscalizadores, en
puede consultarse en la pgina web: http://www.cepet.cl/evasion.
htm.
1952, siendo Larraz el primer autor que
restricciones a su capacidad operativa 21 BASCUAN, Sergio. Elementos fundamentales de la tributacin utiliz esta expresin para diferenciarla
en las empresas. Exposicin presentada en la ciudad de Santiago
de Chile el 5 de julio de 2007. Esta informacin puede consultarse
del fraude de ley en materia tributaria
ingresando a la siguiente direccin web: http://www.google.com.pe/ y para destacar las particularidades
16 PIRES A. Mario J. Profesor de IDEPROCOP. Material de clases url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCkQ
del Programa de Evaluacin del Riesgo Tributario CENDECO FjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.crowehorwath.net%2Fuploaded que presentaba la misma en relacin
UNIMET. Este material puede ser consultado en la siguiente direccin Files%2FCL%2Finsights%2Fcharla_u_mayor_tax%5B1%5D.ppt&e con otros conceptos que podan con-
web: http://www.ideprocop.com/cursos/EVASI+%C3%B4N,%20 i=JcUqUvKmMovC9QSSwoGwDQ&usg=AFQjCNGKq1TxoD8RXRh
ELUSI+%C3%B4N%20Y%20ECONOM+%C3%ACA%20DE%20 1lea-bVGhQYQziw&bvm=bv.51773540,d.eWU&cad=rja. ducir a un mismo resultado (ahorro
OPCI+%C3%B4N.%20Mario%20Pires%20%5BModo%20de%20
compatibilidad%5D.pdf.
22 PIRES A. Mario. Ob. cit. Este material puede ser consultado de impuestos), pero que presentaban
en la siguiente direccin web: http://www.ideprocop.com/cur-
17 RAE. Diccionario de la Real Academia Espaola. Esta informacin sos/EVASI+%C3%B4N,%20ELUSI+%C3%B4N%20Y%20 importantes diferencias entre s vgr.
puede consultarse ingresando a la siguiente pgina web: http://
lema.rae.es/drae/?val=evasi%C3%B3n.
ECONOM+%C3%ACA%20DE%20OPCI+%C3%B4N.%20 simulacin, abuso de derecho, etc.)24.
Mario%20Pires%20%5BModo%20de%20compatibilidad%5D.pdf.
18 RAE. Ob. cit. Esta informacin puede consultarse ingresando a la 23 VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas, derecho financiero y tri- 24 LALANNE, Guillermo A. Economa de opcin y fraude de ley en
siguiente pgina web: http://lema.rae.es/drae/?val=evadir. butario. Tomo nico. 7.a edicin, ampliada y actualizada. Ediciones el derecho tributario. Revista del Instituto Peruano de Derecho
19 RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEN, Francisco Javier. Ob. cit. Depalma. Buenos Aires, 2001. Pgina 382. Tributario IPDT. Vol. N 44. Abril 2006. Esta informacin tambin

N 286 Primera Quincena - Setiembre 2013 Actualidad Empresarial I-3


I Informe Tributario
En la economa de opcin se aprecia la es el 1.5 % sobre sus ingresos y no presen- los incisos a) y b) de este artculo. Sin
existencia de una lista de varias opciones ta Declaracin Jurada Anual del Impuesto embargo, este ltimo inciso se derog por
de ahorro fiscal que la propia normativi- a la Renta Anual; sus pagos son definitivos. la nica Disposicin Complementaria De-
dad tributaria ofrece a los sujetos pasivos, Situacin distinta se aprecia en el Rgimen rogatoria del Decreto Legislativo N 1112,
bien sea de manera expresa o tambin General, donde los pagos realizados mes publicado en el diario oficial El Peruano
tcitamente25. a mes son a cuenta, se presenta una De- el 29 de junio de 2012 y vigente a partir
claracin Jurada Anual del Impuesto a la del 1 de enero de 2013.
Tengamos presente que en este tipo
Renta y se regulariza el Impuesto a la Renta
de operaciones el negocio que se est Si se observa hasta el ao 2012, el
Anual en caso de que los pagos a cuenta
llevando a cabo es calificado como contribuyente que se dedicaba a la
no hayan cubierto el impuesto definitivo
transparente, legtimo, abierto y coin- construccin tena hasta tres opciones
que le hubiera correspondido cancelar.
cide con el propsito real de quienes para poder considerar sus ingresos con
intervienen en l26. relacin al IR, ello implicaba que dentro
del marco normativo otorgado por el
Recordemos que en el caso de la econo-
legislador, se optaba por alguna de ellas.
ma de opcin no se aprecia una simula- Caso N 2 Es a partir del 2013 que se otorgan solo
cin de un tipo de negocio, tampoco se
dos posibilidades.
comete fraude a la ley, toda vez que no se
est contraviniendo alguna norma, y por Uno de los motivos por los cuales se pro-
El caso de las empresas constructoras
ltimo, no se va contra la finalidad27 por cedi a la derogatoria del literal c) es que
y el IR
la cual se dict la normatividad tributaria. varias empresas trataban de acogerse a lo
Cuando se observa el texto del artculo dispuesto por el literal c) del artculo 63
63 de la Ley del Impuesto a la Renta, all de la Ley del Impuesto a la Renta, para
se indica que las empresas de construc- diferir sus ingresos a la culminacin de
Caso N 1 cin o similares, que ejecuten contratos la obra, la cual estimaban en menos de
de obra cuyos resultados correspondan a tres aos, pero que al finalizar la misma
ms de un (1) ejercicio gravable, podrn nunca pagaban el impuesto respectivo,
acogerse a uno de los siguientes mtodos, procurando liquidarse, declararse en
Eleccin del rgimen tributario empre- sin perjuicio de los pagos a cuenta a que
sarial (RUS, RER o Rgimen General) insolvencia o simplemente desaparecer
se encuentren obligados, en la forma que del mapa tributario.
Un caso tpico del ejercicio de la econo- establezca el reglamento:
ma de opcin se presenta cuando un 2.5. Simulacin
empresario evala, dentro de las rentas a) Asignar a cada ejercicio gravable la
empresariales, cul es la opcin que mejor renta bruta que resulte de aplicar Al consultar el trmino simulacin en el
le conviene en materia impositiva en la sobre los importes cobrados por cada Diccionario de la Real Academia Espaola
conduccin de un negocio, sea el mismo obra, durante el ejercicio comercial, el se indica que el mismo proviene del
que se encuentre en el Rgimen nico porcentaje de ganancia bruta calcula- latn simulato, -nis. Presenta dos
Simplificado RUS, Rgimen Especial del do para el total de la respectiva obra. significados: 1. f. Accin de simular. 2.
Impuesto a la Renta RER o el Rgimen b) Asignar a cada ejercicio gravable la f. Der. Alteracin aparente de la causa,
General. renta bruta que se establezca dedu- la ndole o el objeto verdadero de un
ciendo del importe cobrado o por acto o contrato28.
En este anlisis, por ejemplo, el inver- cobrar por los trabajos ejecutados
sionista se percatar que en el RUS no Es el segundo significado el que se utiliza-
en cada obra durante el ejercicio r en materia tributaria para verificar que
pueden intervenir personas jurdicas, comercial, los costos correspondientes
salvo en el caso de las EIRL por expresa las operaciones que se intentan presentar
a tales trabajos. no existen.
mencin realizada por la Ley N 30056
que las ha incorporado recientemente. En este orden de ideas, ser el contribu- En la simulacin se aprecia que la misma
yente quien elija dentro de los elementos va casi de la mano con el engao, lo cual
Otro de los puntos que se evala es el indicados anteriormente cul de estos dos
nmero de locales donde se pueden desa- trata de ocultar la verdadera voluntad
sistemas le convenga ms. Es pertinente de los simuladores29. Aqu se busca pri-
rrollar actividades, ya que en el RUS solo indicar que hasta el ao 2012 existan
es uno solo, lo cual es distinto en el caso vilegiar la forma y a travs de la misma
tres posibles escenarios, toda vez que el se busca que los terceros ajenos y hasta
del RER o en el Rgimen General, donde inciso c) del referido artculo precisaba
no existe limitaciones para la conduccin la propia Administracin Tributaria, crea,
que diferir los resultados hasta la observe o considere que tal contratacin
del negocio en un solo local sino que lo total terminacin de las obras, cuando
pueden realizar en varios locales. corresponde a un contenido (que en
estas, segn contrato, deban ejecutarse realidad no tendr eficacia).
El nmero de trabajadores tiene un tope dentro de un plazo no mayor de tres
de 10 en el caso del RER, situacin que no (3) aos, en cuyo caso los impuestos En la doctrina PIRES A. manifiesta con
existe en el RUS ni en el Rgimen General. que correspondan se aplicarn sobre la relacin al trmino simulacin que es
ganancia as determinada, en el ejerci- un acto aparentemente vlido pero
Por ltimo, el inversionista empresarial al cio comercial en que se concluyan las total o parcialmente ficticio, ya que
comparar el RER y el Rgimen General se obras, o se recepcionen oficialmente, ese acto es destruido o modificado
percata de que en el primero de los nom- cuando este requisito deba recabarse por otro secreto o confidencial que
brados se paga un monto de cuota fija que segn las disposiciones vigentes sobre responde a la verdadera voluntad de
la materia. En caso que la obra se los contratantes30.
puede consultarse ingresando a la siguiente direccin web: http://
deba terminar o se termine en plazo La simulacin puede ser de dos tipos
www.ipdt.org/editor/docs/03_Rev44_GAL.pdf. mayor de tres (3) aos, la utilidad ser relativa o absoluta.
25 Ello puede darse inclusive en situaciones en las cuales el legislador
no previ determinada conducta de parte de los contribuyentes, los
determinada el tercer ao conforme
cuales en un anlisis de diversos escenarios, optan por un determi- a la liquidacin del avance de la obra 28 RAE. Ob. cit. Esta informacin puede consultarse ingresando en la si-
nado andamiaje construido con las normas para rebajar o disminuir
la carga impositiva que recae sobre ellos.
por el trienio y, a partir del cuarto ao, guiente pgina web: http://lema.rae.es/drae/?val=simlaci%C3%B3n.
29 Entendindose as a las partes contratantes que buscan realizar un
26 PIRES A. Mario. Ob. Cit. siguiendo los mtodos a que se refieren acto jurdico cuyo trasfondo es en realidad otro.
27 Algunos lo mencionan en la doctrina como espiritu de la norma. 30 PIRES A. Ob. cit.

I-4 Instituto Pacfico N 286 Primera Quincena - Setiembre 2013


rea Tributaria I
En el caso de la SIMULACIN DE TIPO se aprecian en los procesos de auditora, Lo antes mencionado est precisado en
RELATIVA lo que el contribuyente puede que los generadores de rentas de cuarta la RTF N 4318-5-2005 de fecha 13
est buscando es diferir la carga tributa- categora han emitido recibos por ho- de julio de 2005, la cual realiza un an-
ria de un ejercicio a otro a travs de la norarios profesionales en los meses de lisis de la naturaleza de las operaciones
modificacin de fechas en los contratos, julio y diciembre, por el doble de lo que efectuadas bajo un contrato innominado
o tal vez modificando los precios de las normalmente reciben por sus servicios a asociativo del que se desprende que las
contraprestaciones en la venta de bienes, una determinada empresa. Ello confirma mencionadas prestaciones se encuentran
ya sea sobrevaluando o subvaluando los lo mencionado en el prrafo anterior ya gravadas con el impuesto por calificar
mismos, pero en s el contrato existe. que se esconde all la entrega de una como primera venta de inmuebles.
La Administracin Tributaria cuenta con gratificacin por fiestas32.
El razonamiento al cual llega el Tribunal
un arma importante para revertir una si- El artculo 34 de la LIR seala que esta se Fiscal en la citada RTF es el siguiente:
tuacin negativa con la recaudacin y con obtiene por el trabajo personal prestado
este tipo de situaciones. Nos referimos al en relacin de dependencia, caracterstica En las operaciones que originan la acotacin
valor de mercado que est consignado en principal de lo que la doctrina denomina constituyen la primera venta de inmuebles
el artculo 32 de la Ley del Impuesto a la vnculo laboral. realizada por su constructor, no tratndose
Renta y la normatividad relacionada con de un contrato asociativo pues no existe
Cabe indicar que para que exista un una finalidad comn entre los contratantes
los precios de transferencia. pues sus intereses son distintos (de un lado,
vnculo laboral debe existir previamente
Distinto es el caso de la SIMULACIN la construccin de un edificio para la poste-
una relacin de subordinacin, la cual rior venta de departamentos y, del otro, la
ABSOLUTA en donde la operacin que se manifiesta en el ejercicio de tres po- adquisicin de departamentos).
se est tratando de simular no existe. deres por parte del empleador respecto
Coincidimos con SAAVEDRA RODR- En este caso, la recurrente adquiri la titula-
a sus subordinados. Ello est sealado ridad del 87.5% del terreno de propiedad
GUEZ cuando menciona con respecto a
de manera expresa en el Informe de una persona natural, en virtud de un
la simulacin absoluta lo siguiente: Es contrato denominado transferencia de
N095-2004-SUNAT/2B0000 cuando
la ausencia de conducta negocial. El acciones y derechos por acuerdo asociativo
sujeto en complicidad con otro u otros menciona que: de colaboracin, a cambio de lo cual dicha
acta como si hubiera celebrado un () a fin de establecer la existencia de persona deba recibir US$ 220,000 y la
acto jurdico, cuando en realidad ste subordinacin en la relacin jurdica, el propiedad exclusiva de un departamento y
estacionamientos en el edificio multifamiliar
es ineficaz31. empleador deber necesariamente contar
que la recurrente construira en el terreno;
con las siguientes facultades: normativa o
Para evitar este tipo de situaciones el reglamentaria33, directriz34y disciplinaria35; en virtud de posteriores adiciones, y con el
legislador ha considerado reglas que van ninguna de las cuales conlleva a afirmar que previo consentimiento de la ex propietaria
los elementos de exclusividad y/o perma- del terreno, la recurrente transfiri a otras
en contra de la simulacin absoluta y personas determinados porcentajes de sus
estn vinculadas con las operaciones no nencia en la prestacin de los servicios sean
caractersticas determinantes de la existencia derechos y acciones sobre la propiedad
reales. Un ejemplo de ellos es el texto de subordinacin36. del inmueble a construir, pactndose en el
del artculo 42 de la Ley del Impuesto contrato como utilidades la entrega de los
General a las Ventas. departamentos que se construiran sobre el
terreno, estableciendo el Tribunal que tal
entrega no califica como utilidad, tratndose
ms bien de contratos de compraventa.
Caso N 2
Caso N 1
2.6. Fraude a la ley
La venta de un inmueble por parte En palabras de LUQUE BUSTAMANTE,
La contratacin de personal por loca- de una empresa constructora y la se conoce como fraude a la ley a una
cin de servicios cuando en realidad utilizacin de contratos de asociacin figura de elusin fiscal en la que se
es un trabajador bajo subordinacin en participacin sanciona que el contrato o va legal
Un caso tpico de la simulacin que se Aqu puede presentarse el caso en el usado por el contribuyente (denomi-
presenta regularmente en las empre- cual una empresa constructora utiliza nada norma de cobertura y que tiene
sas es el referido a la contratacin de indebidamente la figura de la asociacin una menor carga tributaria) no se co-
personal. De este modo al interior de en participacin, tratando de evitar la rresponde con el propsito del negocio
estas es comn que se contrate a perso- afectacin al pago del IGV, al tratar de que lleva a cabo (debiendo haberse
nas que deberan laborar en relacin de simular la entrega de acciones a personas utilizado en realidad otra forma legal,
dependencia y sujetas a subordinacin que supuestamente han aportado un con una mayor carga fiscal y que se
(elemento caracterstico de la renta de capital, cuando en realidad lo que estn denomina norma defraudada), por lo
quinta categora), pero son consideradas recibiendo es en la prctica la transferen- que se presume que la verdadera razn
como perceptores de rentas de cuarta cia de bienes inmuebles. de haber tomado dicha decisin fue
categora de manera independiente e la obtencin de una ventaja fiscal. Es
inclusive se les hace figurar en la Planilla 32 En el mes de julio es la gratificacin por Fiestas Patrias y en el mes
decir, a pesar que una operacin eco-
Electrnica de este modo, a las cuales de diciembre es la gratificacin por Navidad. nmica puede arroparse legalmente de
se les solicita la emisin de un recibo
33 A travs de esta, el empleador dicta las normas o reglas bsicas
reguladoras del comportamiento en la empresa y las pautas
diversas maneras, estaremos frente al
por honorario profesional en todos los fundamentales para la convivencia en el centro de trabajo, cuyo fraude a la ley cuando se evidencie que
meses para justificar el desembolso de
cumplimiento obliga al trabajador. Un claro ejemplo lo constituye
el Reglamento Interno de Trabajo.
la forma adoptada no es la idnea para
dinero por sus honorarios. Aqu se est 34 En virtud de ella, el empleador se encuentra facultado a dar rdenes el resultado mercantil que se busca,
generando una contingencia ya que se
al trabajador para su cumplimiento; es decir, asignar contenido
concreto a su actividad, pudiendo disponer variaciones dentro de
aunque sea la ms eficiente para el re-
les est dando el tratamiento indebido a ciertos lmites a la forma y modalidades de la prestacin de servicios sultado tributario que se quiere, tanto
las rentas de trabajo.
del trabajador (por ejemplo: la manera cmo deben ser ejecutadas
las tareas, el lugar y tiempo en que se van a prestar los servicios).
as, que termina siendo este ltimo el
35 Por esta facultad, el empleador regla la disciplina en la empresa, real propsito del agente al celebrar la
Otro elemento que para el fisco es una pudiendo imponer sanciones a los trabajadores por el incumplimiento operacin37.
de normas laborales o de rdenes especficas, pudiendo ser estas,
confirmacin de esta prctica es cuando desde una amonestacin verbal hasta el despido.
36 Se puede consultar el texto completo en la siguiente pgina 37 LUQUE BUSTAMANTE, Javier. Algunos apuntes sobre la Norma
web: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2004/oficios/ XVI. Agosto 2012. Esta informacin puede consultarse al ingre-
31 SAAVEDRA RODRGUEZ, Rubn. Ob. cit. i0952004.htm. sar a la siguiente pgina web: https://www.kpmg.com/PE/es/.

N 286 Primera Quincena - Setiembre 2013 Actualidad Empresarial I-5


I Informe Tributario
En este caso, se observa que para llevar que se relacionaba con la interpretacin
a cabo esta figura existir una norma de de las normas tributarias y tambin se b) Que de su utilizacin resulten efectos ju-
rdicos o econmicos, distintos del ahorro
cobertura, que es aquella que se utiliza aluda a hechos econmicos, lo cual fue o ventaja tributarios, que sean iguales o
en otras vas, como la civil, penal, laboral, posteriormente corregido al eliminarse similares a los que se hubieran obtenido
entre otras, para dar un ropaje jurdico a esta mencin mediante el texto del art- con los actos usuales o propios.
una operacin, con la sola finalidad de culo 3 del Decreto Legislativo N 1121, La SUNAT, aplicar la norma que hubiera
evitar la carga impositiva. Ello determina el cual est vigente a partir del 19 de correspondido a los actos usuales o propios,
entonces que se buscara incumplir la nor- julio de 2012. ejecutando lo sealado en el segundo prra-
fo, segn sea el caso.
ma tributaria, la cual calificara entonces
El texto actual de la Norma VIII modifi- Para tal efecto, se entiende por crditos por
como una norma defraudada.
cada es el que se copia a continuacin: tributos el saldo a favor del exportador, el
En la misma postura encontramos la reintegro tributario, recuperacin anticipada
opinin de BRAVO CUCCI cuando men- Al aplicar las normas tributarias podr del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
usarse todos los mtodos de interpretacin de Promocin Municipal, devolucin defini-
ciona que tiva del Impuesto General a las Ventas e Im-
admitidos por el Derecho.
puesto de Promocin Municipal, restitucin
En va de interpretacin no podr crearse
Una de las formas de eludir la aplicacin de derechos arancelarios y cualquier otro
tributos, establecerse sanciones, concederse
de una norma tributaria es a travs de la concepto similar establecido en las normas
exoneraciones, ni extenderse las disposicio-
realizacin de negocios anmalos en fraude tributarias que no constituyan pagos inde-
nes tributarias a personas o supuestos distin-
a la Ley Tributaria. Por lo tanto, el fraude a la bidos o en exceso.
tos de los sealados en la ley. Lo dispuesto
ley tributaria es una forma de elusin fiscal. en la Norma XVI no afecta lo sealado en el En caso de actos simulados calificados por
Como lo hemos dicho en anterior oportu- presente prrafo. la SUNAT segn lo dispuesto en el primer
nidad, el fraude a la leytributaria consiste prrafo de la presente norma, se aplicar
en intentar pagar el menor tributo posible la norma tributaria correspondiente, aten-
mediante la realizacin de actos concretos 2.7.2. La Norma XVI del Ttulo Preli- diendo a los actos efectivamente realizados.
artificiosos, que se intentan apoyar en una
norma jurdica civil, laboral, comercial o
minar del Cdigo Tributario
en una combinacin de ellas (normas de La parte de la Norma VIII que se retir Cabe preguntarse si con la regla sealada
cobertura) para evitar la aplicacin de una producto de la reforma tributaria del ao en la Norma XVI del Ttulo Preliminar,
norma tributaria (norma defraudada), 2012 con el Decreto Legislativo N 1121 se podra alcanzar a interpretar las ope-
ms adecuada al caso por la causa y por
la finalidad econmica y jurdica del hecho fue incorporada como parte inicial de raciones que los contribuyentes han de-
efectivamente realizado. A travs de actos la Norma XVI del Ttulo Preliminar del sarrollado -en aplicacin del mecanismo
jurdicos civil, comercial o laboralmente an- referido Cdigo, sealando hasta tres que describimos anteriormente como
malos, se busca evitar la aplicacin de una elementos en una misma norma. economa de opcin- para alterar su
norma tributaria, pretendiendo caracterizar contenido. En realidad, si se observa
dichoacto como uno sometido a otra norma Ello determina que la Norma XVI contiene con detalle la norma la Administracin
tributaria normalmente menos gravosa que reglas para la calificacin de los hechos, la
la que en rigor le corresponde o como uno Tributaria tendra un poder muy grande,
figura de la elusin tributaria y por ltimo pero ello traera consecuencias muy gra-
no sometido a norma tributaria alguna38.
la simulacin. Si bien los tres elementos ves, toda vez que no se podra por va de
aparecen separados en prrafos, ello no de- interpretacin afectar tributariamente al
2.7. Cmo se combate la elusin?: termina que se traten de tres reglas sino que contribuyente nuevos supuestos. Ello sera
Las Normas VIII y XVI del Ttulo en realidad se trata de una sola regla que inconstitucional.
Preliminar del Cdigo Tributario contiene los supuestos antes mencionados.
BRAVO CUCCI precis en una entrevista
Uno de los elementos con que cuenta El texto de la Norma XVI es el que sigue al diario El Comercio sobre la norma XVI
la Administracin Tributaria para poder a continuacin: del Ttulo Preliminar, incorporada al
combatir la elusin tributaria es a travs texto del Cdigo Tributario a travs de
de la aplicacin de criterios que estn con- NORMA XVI: Calificacin, Elusin de la modificatoria realizada por el Decreto
tenidos en normas que estn reguladas Normas Tributarias y Simulacin Legislativo N 1121 lo siguiente:
en el Cdigo Tributario, especficamente Para determinar la verdadera naturaleza
en el Ttulo Preliminar. Nos referimos a la del hecho imponible, la SUNAT tomar en
En estos momentos, aadi Jorge Bravo Cuc-
Norma VIII y a la recientemente incorpo- cuenta los actos, situaciones y relaciones
ci, del estudio Rossell, no se tiene certeza de
econmicas que efectivamente realicen,
rada Norma XVI. persigan o establezcan los deudores tri-
en qu sentido interpretar la Sunat la palabra
elusin. Todo parece apuntar a que lo har
butarios.
2.7.1. La Norma VIII del titulo preli- en un sentido amplio, abarcando en general
En caso que se detecten supuestos de elusin cualquier planeamiento tributario. Lo que no
minar del cdigo tributario de normas tributarias, la Superintendencia tom en cuenta el Ejecutivo al incorporar esa
Nacional de Aduanas y Administracin norma, es que en el Per existe la obligacin
Norma VIII: Interpretacin de normas Tributaria - SUNAT se encuentra facultada de contribuir, pero no existe el deber de elegir
tributarias para exigir la deuda tributaria o disminuir la alternativa de negocios que genere una
el importe de los saldos o crditos a favor, mayor obligacin tributaria, acot.
El texto de la Norma VIII del Ttulo Preli- prdidas tributarias, crditos por tributos o
minar del Cdigo Tributario contena tres eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de Qu les queda hacer entonces a las empre-
reglas, las dos primeras aludan al meca- la restitucin de los montos que hubieran sas? Bravo Cucci afirm que la nica solucin
nismo de la interpretacin de las normas sido devueltos indebidamente. en circunstancias como estas, y mientras
tributarias y la tercera mencionaba la Cuando se evite total o parcialmente la no haya una definicin de la interpretacin
realizacin del hecho imponible o se reduzca que tendr la Sunat si se dicta alguna otra
calificacin de los hechos econmicos por nueva norma, es no hacer ni implementar
la base imponible o la deuda tributaria, o se
parte de la SUNAT para poder analizar la obtengan saldos o crditos a favor, prdidas planeamientos tributarios. Esta norma anti-
verdadera naturaleza del hecho imponible. tributarias o crditos por tributos mediante elusiva genera una gran inseguridad jurdica,
actos respecto de los que se presenten en resalt39.
En esta Norma VIII exista una incon- forma concurrente las siguientes circunstan-
gruencia, ya que por un lado se indicaba cias, sustentadas por la SUNAT:
IssuesAndInsights/sala-de-prensa/articulos-opinion/Documents/17-
a) Que individualmente o de forma conjunta 39 BRAVO CUCCI, Jorge. Ejecutivo se excedi al legislar sobre elusin
tributaria, advierten expertos. Entrevista realizada a Jorge Bravo Cucci
08-2012-Articulo-Norma-XVI-J-Luque.pdf sean artificiosos o impropios para la en el diario El Comercio en la edicin del da viernes 10 de agosto de
38 BRAVO CUCCI, Jorge. El Fraude a la Ley Tributaria. Esta informacin consecucin del resultado obtenido. 2012. Esta informacin puede consultarse en la siguiente direccin
puede consultarse en la siguiente pgina web: http://clubdeconta- web: http://elcomercio.pe/economia/1453833/noticia-ejecutivo-se-
dores.com/el-fraude-a-la-ley-tributaria/. excedio-al-legislar-sobre-elusion-tributaria-advierten-expertos.

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