Tese Doutorado

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Maria Aracy Menezes da Costa
A OBRIGAO ALIMENTAR DOS AVS: LEITURA DOS LIMITES

CONSTITUCIONAIS - DA LIBERALIDADE AFETIVA OBRIGAO LEGAL
Trabalho de concluso de doutorado na

rea de concentrao Fundamentos da
Experincia Jurdica, linha de pesquisa
Fundamentos Dogmticos da Experincia
Jurdica, sob a orientao da Dra. Vra
Maria Jacob de Fradera.
Porto Alegre
2009
AGRADECIMENTOS
A todos os meus amores, que tornaram este trabalho possvel, seja com sua
compreenso, seja com sua amizade, seja com seu consolo, seja com sua parceria,
seja com sua participao direta ou indireta, o meu reconhecimento e meu carinho.
Aos que me cercam, aos que me sorriem, aos que me amam, aos que crem
em mim, aos que me apiam, aos que me criticam, Muito Obrigada!
minha orientadora, Dra. Vra Maria Jacob de Fradera, por sua

disponibilidade e sinceridade, o meu Muito Obrigada!
Ao meu bom Deus, e a todos os anjos e santos protetores, o meu

agradecimento por ter tido a oportunidade de, nessa etapa de minha vida, j na
maturidade, receber a bno da lucidez e da capacidade intelectual de produo
jurdico-cientfica.
RESUMO
O presente estudo visa a demonstrar os limites da responsabilidade alimentar

dos avs, pois o nus que lhes imposto no ordenamento jurdico brasileiro os
obriga alm dos limites constitucionais. O sistema judicirio brasileiro atribui aos
avs sacrifcios e privaes indevidos, a que no esto obrigados, principalmente
quando, do lado oposto, se encontra uma criana ou adolescente, cujos pais que
detm o dever de os alimentar. O melhor interesse da criana deve ser lido e
interpretado com ponderao, notadamente quando colide com o melhor interesse
dos avs.
preciso estabelecer a distino entre a obrigao parental e a obrigao
avoenga: esta se situa no mbito do parentesco, enquanto aquela diz com a
responsabilidade decorrente do poder familiar. Aos pais cabe responsabilidade
ilimitada, e no aos avs; os pais devem prover os alimentos naturais e civis de seus
filhos, ao passo que aos avs somente pode ser atribuda a responsabilidade dos
alimentos naturais, e ainda assim, em carter subsidirio.
A obrigao alimentar entre pais e filhos no implica reciprocidade: trata-se de
uma obrigao unilateral; entre avs e netos, ao contrrio, existe a reciprocidade
prevista em lei, e devero os avs complementar as necessidades dos netos
somente depois de supridas as suas prprias. Entre pais e filhos, em primeiro lugar,
pem-se os interesses do filho; entre avs e netos, em primeiro lugar, esto as
necessidades dos avs. Determinar de forma diversa desrespeita os preceitos
constitucionais, atentando contra os mais elementares direitos dos progenitores,
ferindo sua dignidade.
Demonstrar a distino entre a obrigao legal e a liberalidade afetiva, luz
da constituio, e situar o papel dos avs nesse contexto o que se prope este
estudo.
PALAVRAS-CHAVE: Avs. Idoso. Alimentos. Obrigao alimentar.

Responsabilidade alimentar. Liberalidade afetiva. Melhor interesse da criana.
Melhor interesse do idoso. Terceira idade. Multigeneracionismo.
RESUME
Cette tude vise dmontrer les limites de la responsabilit alimentaire des

grands-parents, car la charge qui leur est impose par lordonnancement juridique
brsilien les oblige au-del des limites constitutionnelles. Le systme judiciaire
brsilien impose aux grands-parents des sacrifices et des privations indus, auxquels
ils ne sont pas tenus, surtout quand, de lautre ct, il y a un enfant ou un adolescent
dont ce sont les parents qui ont le devoir de les nourrir. Le meilleur intrt de lenfant
doit tre considr et interprt avec pondration, notamment quand il se heurte
un meilleur intrt des grands-parents.
Il faut tablir une distinction entre lobligation des parents et celle des
ascendants ; la premire concerne la responsabilit dcoulant du pouvoir familial
tandis que la deuxime se situe dans le contexte de la parent. Aux parents revient
une responsabilit illimite, et non aux grands-parents ; il revient aux parents
dassurer lentretien de leurs enfants, alors quaux grands-parents ne peut tre
assigne que la responsabilit de nourriture, et encore, titre subsidiaire.
Lobligation alimentaire entre parents et enfants nimplique pas la rciprocit: il
sagit dune obligation unilatrale ; entre grands-parents et petits-enfants, au
contraire, la rciprocit est prvue par la loi, les grands-parents devront subvenir aux
besoins de leurs petits-enfants, une fois leurs propres besoins satisfaits. Entre
parents et enfants, se posent dabord les intrts des enfants ; entre grands-parents
et petit-enfants, dabord les besoins des grands-parents. Une dtermination
diffrente nest pas conforme aux prceptes constitutionnels, et porte atteinte aux
droits les plus lmentaires des ascendants, en blessant leur dignit.
Etablir la distinction entre obligation lgale et libralit affective, la lumire
de la constitution, cest le but de cette thse.
MOTS-CLES: Grands-parents. Personnes ges. Aliments. Obligation alimentaire.

Responsabilit alimentaire. Libralit affective. Meilleur intrt de lenfant. Meilleur
intrt de la personne ge. Troisime ge. Pluri-gnration.
RESUMEN
El presente estudio pretende demostrar los lmites de la responsabilidad

alimentaria de los abuelos y abuelas, pues el encargo que les da el ordenamiento
brasilero los obliga all de los lmites constitucionales. El sistema jurdico brasileo
hace que los abuelos y abuelas tengan sacrificios y privaciones indebidas, a los
cuales no estn obligados, principalmente cuando en el otro lado se encuentra un
nio, una nia o un adolescente cuyos padres y madres tienen el deber de los
alimentar. El mejor inters del nio y de la nia, debe ser ledo e interpretado con
ponderacin, principalmente cuando se encuentra con el mejor inters de los
abuelos y abuelas.
Es necesario que se establezca la distincin entre la obligacin de los padres
y madres y la obligacin de los abuelos y abuelas; esa est ubicada en el mbito del
parentesco, mientras la otra deviene del ejercicio de la responsabilidad parental. A
los padres y madres les compete la responsabilidad sin lmites, y no a los abuelos o
abuelas; los primeros deben dar sustento a los hijos e hijas y darles los alimentos
naturales y civiles, al paso que a los abuelos y abuelas solamente se les puede
atribuir la responsabilidad de los alimentos naturales, en carcter subsidiario.
La obligacin alimentar entre los padres y madres y los hijos e hijas no implica
reciprocidad, pues es una obligacin unilateral, al paso que entre abuelos y abuelas
y nietos y nietas, al contrario, existe reciprocidad establecida en ley y los abuelos
deben, s, complementar las necesidades de sus nietos y nietas, pero solamente
despus que sus propias necesidades estn ya satisfechas. Entre padres y madres
e hijos e hijas, en primero lugar se ponen los intereses de stos ltimos, pero entre
abuelos y abuelas y nietos y nietas, primeramente estn ubicadas las necesidades
de las personas adultas mayores. Hacerlo de forma diversa es irrespeto a los
preceptos constitucionales, y atenta con los ms elementares derechos de los
progenitores, hiriendo de muerte su dignidad.
Demostrar la distincin entre la obligacin legal y la liberalidad afectiva, bajo
de la luz de la Constitucin Poltica, y ubicar el rol de los abuelos y abuelas en ese
contexto, es lo que se propone en este estudio.
PALABRAS-LLAVE: Abuelos, abuelas. Personas adultas mayores. Alimentos.

Obligacin de alimentar. Responsabilidad de alimentar. Liberalidad afectiva. Inters
superior del nio y la nia. Inters superior de la persona adulta mayor. Tercera
edad. Multigeneracionismo.
ABSTRACT
The present thesis aims at analyzing the limits of child support by

grandparents as the Brazilian Judicial System imposes them an obligation beyond
constitutional boundaries. Furthermore, the Brazilian Judiciary inflicts on them
sacrifices, ordeals and privations which ought to be imputed to parents.
Moreover, it is necessary to distinguish between parenting and grandparenting
obligation the latter is related to family ties, and the first to family power; therefore,
parents have an unlimited responsibility, contrary to grandparents, whose
responsibility should be regarded as subsidiary. In view of that, the best interest of
the child has to be interpreted with ponderation, mainly when it collides with the best
interest of the grandparents; nonetheless, parental child support is a unilateral
obligation which does not require reciprocity.
Regardless of the fact grandparent child support reciprocity is lawful,
grandparents should ensure the needs of the child only after providing for their own.
Notwithstanding, parents are the ones to secure for the best interest of their children;
consequently, in a relationship involving grandparents and grandchildren, the best
interest of the grandparents are to come first - the contrary would not only be
unconstitutional, but would also hurt their dignity.
Finally, it is also the aim of this paper to establish the difference between legal
obligation and liberality at the light of the Constitution.
KEYWORDS: grandparents, child support responsibility, parenting and

grandparenting obligation, the best interest of the child, the best interest of
grandparents, reciprocity, legal obligation, liberality.
7
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
AC APELAO CVEL
AP APELAO
AG AGRAVO
AI AGRAVO DE INSTRUMENTO
AP APELAO
ART. ARTIGO
CC CDIGO CIVIL
CCP CDIGO CIVIL PORTUGUS
CCTJ CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA
CF CONSTITUIO FEDERAL
CRFB CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
DES DESEMBARGADOR
DIEESE DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATSTICA E ESTUDOS
SOCIOECONMICOS
ECA ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE LEI N 8.069, DE
13/7/1990
EMB. DECL. EMBARGOS DE DECLARAO
ESTATUTO DO IDOSO LEI N 10.741, DE 1/10/2003
IBGE INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA
J JULGAMENTO
LD LEI DO DIVRCIO: LEI N 6.515, DE 26/12/1977.
PL PROJETO DE LEI
PEC PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL
REL RELATOR
RESP RECURSO ESPECIAL
STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
TJDF TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL
TJMG TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
TJRS TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TJSC TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
TJSP TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
TJPR TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN
TJES TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESPRITO SANTO
TJAM TRIBUNAL DE JUSTIA DO AMAZONAS
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 9
1 OS CONTORNOS JURDICOS DA OBRIGAO ALIMENTAR .......................... 41
1.1 Elementos tradicionais ..................................................................................... 41
1.1.1 Fundamentos legais e natureza jurdica ........................................................... 41
1.1.2 Os sujeitos da prestao alimentar .................................................................. 62
1.1.3 O binmio necessidade-possibilidade caracterstica determinante da
obrigao alimentar ................................................................................................... 65
1.2 Dever de alimentos e dever de socorro........................................................... 71
1.2.1 O conceito de necessidade na sua dimenso contempornea ........................ 73
1.2.2 As formas de obter alimentos e a transpessoalidade na pretenso alimentar
motivaes afetivas e econmicas. ........................................................................... 77
1.2.3 Os elementos identificadores do dever de socorro; a obrigao alimentar
extracontratual sob a tica constitucional. ................................................................. 91
2 A OBRIGAO ALIMENTAR DOS AVS E O (APARENTE) CONFLITO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTGIO ATUAL DO DIREITO DE FAMLIA
BRASILEIRO .......................................................................................................... 101
2.1 O papel dos avs na dinmica familiar ......................................................... 101
2.1.1 A participao dos avs na famlia e as repercusses da ruptura da sociedade
conjugal dos filhos na esfera econmico-afetiva dos avs. ..................................... 101
2.1.2 Da reciprocidade da obrigao alimentar entre avs e netos e as
peculiaridades da obrigao avoenga ..................................................................... 113
2.1.3 O poder familiar e a complementaridade da penso pelos avs .................... 118
2.2 A busca de um critrio de equilbrio entre o princpio fundamental da
dignidade do idoso e o princpio fundamental da dignidade da criana e
adolescente para delimitao da obrigao avoenga ........................................ 144
2.2.1 A dignidade como direito fundamental da criana e do idoso ........................ 154
2.2.2 A positivao do princpio da dignidade no Estatuto da Criana e do
Adolescente e no Estatuto do Idoso ........................................................................ 163
2.2.3 A vivel flexibilizao do binmio necessidade-possibilidade como critrio de
equilbrio na obrigao alimentar dos avs ............................................................. 174
CONCLUSO ......................................................................................................... 180
BIBLIOGRAFIA REFERIDA .................................................................................. 188
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA...........................................................................195
LEGISLAO CONSULTADA .............................................................................. 202
INTRODUO
O sistema jurdico brasileiro no concede aos avs o direito que lhes

compete, nem a considerao de que so merecedores.
No raro, nos fruns e tribunais, conforme se v na jurisprudncia, nas

publicaes, nos sites jurdicos e nas notcias de jornais, os avs, em regra velhos,
pobres, aposentados, pensionistas, so obrigados, de forma imposta pela Justia, a
pagar penso alimentcia aos seus netos de forma a que somente lhes reste o
indispensvel para comer e sequer para os seus remdios lhes sobra. Para os
netos, o lazer; para os avs, o sacrifcio. A responsabilidade parental
simplesmente transferida para os avs, ante a omisso, ou a impossibilidade, ou a
ausncia dos pais.
O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, utilizado ao mesmo tempo

como uma Bblia e como uma arma contra os avs, quando tudo pode ser concedido
a favor da criana, e nada considerado a favor dos avs. O melhor interesse da
criana lido de forma absoluta, e, em nome dele, sacrificam-se os avs, os idosos.
No se pensa e no se pratica o melhor interesse do idoso
Esse equvoco deve ser esclarecido, e o presente estudo se prope a

examinar a matria, demonstrando que a obrigao avoenga no a mesma
obrigao dos pais, e mesmo que a lei assim o determine embora de forma no
to explcita , as decises e os entendimentos majoritrios so em sentido
contrrio, igualando as responsabilidades alimentares dos pais e dos avs.
Para melhor se poder abordar o tema, necessrio que se d uma mirada

para trs, num enfoque de multidisplinariedade, de forma a unir o sociolgico, o
histrico e o jurdico. Afinal, toda re-produo j interpretao desde o incio e
quer ser correta como tal. Nesse sentido, tambm ela compreenso.1 No se
pode subtrair a historiografia e a investigao histrica da competncia da reflexo
1
GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo. 6.ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p.18.
10
histrico-efeitual, sob pena de reduzi-la indiferena extrema. preciso somar as

atividades do historiador jurdico com sua tarefa contemplativa avaliando a
significao histrica da lei s do jurista prtico, para que a compreenso faa uma
mediao entre a histria e a atualidade.2
Pontes de Miranda ensinava que a adaptao a grande lei da vida, e tudo

que existe deve se harmonizar, adaptar-se; para que o ato de hoje continue o
esforo do ato de ontem e ponha o indivduo em condio de resistir, de
perseverar3, preciso coerncia.
Para medir, preciso o estalo, o processo comparativo e o assinalar de

marcos, de graus, de estgios4, e assim o grande jurista entendeu necessrio situar
no tempo e no espao o Cdigo Civil de 1916. Da mesma forma, para o
desenvolvimento do estudo a que ora se prope, necessrio situar no tempo e no
espao o papel dos avs, seu desempenho, a obrigao que lhe atribuda com
relao aos netos, e o desenvolver do ordenamento jurdico brasileiro.
Existe, no Brasil, disposio de lei a determinar obrigao alimentar dos avs

com relao aos netos. Em que se constitui essa obrigao? At que ponto vai tal
obrigao? Como se situa essa obrigao perante o preceito constitucional? O que
dizem, exatamente, nossas leis? Como essa obrigao est sendo vista pelos
doutrinadores e pelos juzes? Quais as origens dessa obrigao? Como foi o seu
desenvolvimento, e que influncias contriburam para o atual entendimento? No
desenvolvimento do presente estudo, procura-se responder a essas indagaes.
O povo brasileiro tem a fama de ser um povo afetivo, caloroso, hospitaleiro.

Esse afeto se destaca no comportamento das pessoas e, em especial, nas relaes
familiares. H uma grande diferena entre o comportamento dos personagens de um
seriado americano e dos de uma minissrie brasileira. Enquanto aqueles se contm
ante a emoo e sequer se adiantam para um toque fsico, mesmo de mo, o
brasileiro j est tocando, abraando, sentindo o outro, demonstrando o seu afeto
2
GADAMER, Hans-George. Verdade..., p. 18-19.
3
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do Direito Civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 05.
4
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo..., p. 1.
11
em atitudes fsicas. A frieza que se evidencia nos americanos sem demritos por
isso, apenas constatao est longe do comportamento do brasileiro. E isso, por
certo, tem uma origem, uma histria.
Somente a mirada a nosso passado pode nos dar respostas, auxiliando na

busca da origem de nosso comportamento, e da formao das leis que o foram
disciplinando.
Nessa mirada, analisando os sistemas sociais, constata-se que onde

predomina a religio existe mais estabilidade, ao passo que onde prepondera a
moral, diminui a estabilidade. Pontes de Miranda enumera sete processos
adaptativos da sociedade: religio, moral, arte, cincia, direito, poltica e economia
este o mais instvel, seguido pela poltica e pelo Direito. No sistema do direito, o
catolicismo e o positivismo comtiano5 opuseram resistncia s idias inovadoras; foi
o caso do divrcio no Brasil, que levou mais de meio sculo para se firmar, e, depois
de aprovado, necessitou alteraes em seu texto original para que alcanasse sua
efetividade: de incio, somente era permitido divorciar uma vez. Com a modificao
da lei, possibilitou-se ao cidado divorciar tantas vezes quantas quisesse.6
Ainda na mirada para trs, observamos que antigamente, entre os gregos e

os romanos, toda casa tinha um altar, onde devia haver, sempre, restos de cinza e
brasas. O fogo devia ser conservado dia e noite, o que se constitua em obrigao
sagrada do dono de cada casa, e s deixava de brilhar sobre o altar quando toda a
famlia havia morrido. Os antigos costumavam dizer que lar extinto, famlia extinta,
pois, extinguindo-se o fogo o lar , deixava de existir um deus. No era qualquer
lenha que poderia aliment-lo: somente as rvores indicadas pela religio poderiam
alimentar o fogo; e nada de impuro poderia ser nele colocado, o que levava
5
Como orientao metodolgica geral, o positivismo parte de uma premissa que em si de natureza
metafsica a condenao ou o repdio de toda a metafsica. Esta escola repercutiu-se na Cincia do
Direito com o chamado positivismo jurdico. Como facilmente se adivinha, o tema do Direito Natural
foi dos mais atingidos. Este foi enfaticamente repudiado. Do dualismo que caracteriza outras pocas
histricas: Direito positivo, como o direito que efetivamente vigora, e Direito natural, como um direito
com um fundamento ideal de validade s restar o primeiro termo. S esse positivo, e nada mais
interessa ao positivismo jurdico. ASCENSAO, Jos de Oliveira. O direito: Introduo e teoria geral.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2001, p. 171.
6
A Lei 7.841/1989 revogou o art. 38 da Lei 6.515/1977, que s admitia que as pessoas divorciassem
uma nica vez.
12
concluso de que nenhuma ao culposa poderia ser praticada na presena do lar,

do fogo sagrado. Ervas secas, lenhas e sacrifcios eram oferecidos ao lar. O fogo
sagrado tinha sido deus antes dos outros deuses.7
A religio no se manifestava nos templos, mas nas casas. Cada casa tinha
seus deuses, e cada deus no protegia mais de uma famlia, e no era deus em
mais de uma casa. Essa religio nasceu espontaneamente no seio da famlia, cada
uma criando seus prprios deuses; somente poderia se propagar pela gerao. O
pai transmitia ao filho no s a vida, mas a crena, o culto, o direito de manter o
lar. A gerao estabelecia o vnculo misterioso entre o filho que nascia para a vida
e todos os deuses da famlia, que constituam a prpria famlia. No entanto a religio
domstica somente se transmitia de varo para varo, com a crena de que o poder
reprodutor se concentrava somente no pai. A mulher s participava no culto por
interveno de seu pai, ou de seu marido. Quando morria uma mulher, ela no tinha
a mesma manifestao no culto e cerimnias fnebres.8
A origem da famlia antiga no est somente na descendncia, mas na

varonilidade, pois irm na famlia no se iguala ao irmo, e filho emancipado e filha
casada deixam de fazer parte da famlia.
A base da famlia antiga no o afeto natural, mas a religio do lar e dos

antepassados. A famlia antiga mais associao religiosa do que associao da
natureza. A mulher somente passa a ter visibilidade, a ser considerada, com a
cerimnia sagrada do casamento; o filho no conta mais para a famlia depois de ser
emancipado ou aps renunciar ao culto, ao passo que o adotado, ao contrrio, se
tornar um verdadeiro filho para a famlia, apesar de no haver laos de sangue,
porque a comunho do culto maior e melhor do que o sangue. O parentesco e a
herana so regulados pela harmonia com os direitos de participao no culto,
conforme estabelecido pela religio.
7
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia
e Roma. 12. ed. So Paulo: Hemus, 1975, p. 11-51.
8
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga..., passin.
13
V-se, j na famlia antiga, a manifestao da afetividade, preponderando

sobre a consanguinidade.
Mesmo no tendo sido a religio que criou a famlia, foi ela que ditou as
regras. Em grego, a famlia era definida como aquilo que est dentro de um lar.
Uma famlia era um grupo de pessoas a quem a religio permitia invocar o mesmo
lar e oferecer o repasto fnebre aos mesmos antepassados.9
Era a religio que levava a famlia a no se extinguir, pois cada famlia

possua uma religio e seus deuses. A maior desgraa consistia na interrupo da
linhagem, pois ento a religio da famlia desapareceria da terra, o seu lar se
extinguiria, os mortos no poderiam ser lembrados, caindo no esquecimento e na
misria. A descendncia visava continuao do culto, mas o filho deveria ser fruto
de casamento religioso, no bastando sua simples gerao. Filho nascido de mulher
que no tinha se associado ao culto do esposo pelo casamento, no poderia tomar
ele prprio parte no culto, no tinha direito de oferecer repasto fnebre, e a famlia
no se perpetuaria por meio dele.
A finalidade do casamento era a unio de duas pessoas no mesmo culto

domstico, para delas nascer uma terceira pessoa em condies de continuar com o
culto. O objetivo do casamento era a continuidade da famlia. A filha mulher no
satisfazia os objetivos do casamento, no podia continuar com o culto, pois no dia
em que se casava renunciava sua famlia e ao culto de seu pai, para pertencer
famlia e ao culto do marido.
Os direitos das pessoas ganharam publicidade, conhecidos de todos,

deixando de ser o canto sagrado e misterioso, respeitosamente repetido de gerao
em gerao, e escrito somente pelos sacerdotes. Tornaram-se propriedade comum
de todos os cidados, mudando de natureza. Surgiram as Doze Tbuas10, em meio
9
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga..., p. 55-56.
10
A esse respeito, ver: PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no Direito
Romano. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 65, que em nota de rodap comenta que h
crticas origem das XII Tbuas, inclusive que Lambert pe em dvida a existncia das XII Tbuas,
que seria, conforme a lenda, uma obra profana elaborada por magistrados. Autores crticos concluem
que a elaborao das XII Tbuas expressava sntese dos costumes, e no elaborao jurdica feita
por magistrados. De qualquer forma, a existncia da Lei das XII Tbuas, conforme a obra citada,
incontestvel.
14
a essa transformao social, escritas pelos patrcios, a pedido da plebe, para seu
uso. Pela nova lei, o pai ainda conservava o poder, julgava o filho, condenava-o
morte, o vendia, e, enquanto o pai fosse vivo, o filho no era considerado maior.11
Nessa poca, o patrimnio podia ser dividido entre os irmos, e o homem tinha o
poder de testar. A mulher era comprada pelo marido (coemptio), e era parte de sua
propriedade, inclusive podia ser usucapida. O direito dele ia at poder vend-la ou
alien-la. A Lei das Doze Tbuas determinava que a coabitao de um ano colocava
a mulher sob o poder do marido. Mas, se ela interrompesse a coabitao todos os
anos e se ausentasse por trs noites, no se restabelecia o poder marital, podendo
ento a mulher conservar os laos de direito com a prpria famlia, inclusive
podendo dela herdar.
Em Roma, no se pode determinar a poca exata do desaparecimento do

direito da primogenitura12, quando as gens italiana e o ghnos helnico perderam
sua unidade primitiva. Cada um passou a receber a sua parte na propriedade.
O passado tem fundamental importncia para Clovis Bevilqua13:
[... ] o passado nunca morre totalmente para o homem. O homem

pode esquec-lo, mas continua sempre a guard-lo em seu interior,
pois o seu estado, tal como se apresenta em cada poca, o
produto e o resumo de todas as pocas anteriores. E se cada
homem auscultar a sua prpria alma, nela poder encontrar e
distinguir as diferentes pocas e o que cada uma dessas pocas lhe
legou.14
E olhando para esse passado mais remoto, a Roma antiga, que vamos
verificar sua influncia na Amrica.
11
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga..., p. 102.
12
13
14
15
A Amrica foi colonizada pelos europeus. Embora as classes sociais

estivessem nitidamente separadas, as mesmas condies sociais atuavam sobre
elas. A famlia passou por um primitivismo patriarcal, que, nos dizeres de Pontes de
Miranda.15, foi muito claro e lamentvel no Brasil.
Poucas mulheres europias podiam vir Amrica, pois as Leys de ndia

restringiam sua sada para as colnias espanholas. Dessa forma, os espanhis
conquistadores necessitaram viver com as nativas, em concubinato ou ento se
casando com elas, numa situao radicalmente diversa das tradicionais famlias
europias. Muitos dos que vieram aportar no Brasil, sem famlia, sozinhos, logo se
amancebaram com as nativas. Constituda dessa forma, a unio no era slida,
porque os homens mantinham seus vnculos de origem, e, por conseqncia,
raramente havia o afeto conjugal que deveria ser o esteio da unio. Tal
comportamento originou outro tipo de famlia, com caractersticas prprias na
Amrica, notadamente no Brasil, na Argentina e no Chile.
Apesar do evidente patriarcado, as novas situaes nos novos pases

levaram fatalmente existncia de regras prprias. Foi o que ocorreu com o direito
sucessrio do cnjuge, implantado primeiro no Uruguai por lei, em 1837, refletindo-
se na Argentina em 1843, l se tornando lei em 1857, e chegando ao Brasil em 1907
pela Lei n 183916 fundada na presuno do maior afeto.17
15
16
Regula o deferimento da herana no caso da successo ab intestato. O Presidente da Republica
dos Estados Unidos do Brazil: Fao saber que o Congresso Nacional decretou e eu sancciono a
resoluo seguinte: Art. 1 Na falta de descendentes e ascendentes, defere-se a successo ab
intestato ao conjugue sobrevivo, si ao tempo da morte do outro no estavam desquitados; na falta
deste, aos collateraes at ao sexto gro por direito civil; na falta destes, aos Estados, ao Districto
Federal, si o de cujus for domiciliado nas respectivas circumscripes, ou Unio, si tiver o domicilio
em territorio no incorporado a qualquer dellas. Art. 2 O testador que tiver descendente ou
ascendente succesivel s poder dispor de metade do seus bens, constituindo a outra metade a
legitima daquelles, observada a ordem legal. Art. 3 O direito dos herdeiros, mencionados no artigo
precedente, no impede que o testador determine que sejam convertidos em outras especies os bens
que constituirem a legitima, prescreva-lhes a incommunicabilidade, attribua mulher herdeira a livre
administrao, estabelea as condies de inalienabilidade temporaria ou vitalicia, a qual no
prejudicar a livre disposio testamentaria e, na falta desta, a transferencia dos bens aos herdeiros
legitimos, desembaraados de qualquer onus. Art. 4 Esta lei obrigar desde sua data. Art. 5 Ficam
revogadas as disposies em contrario. .
17
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo..., p. 457/458.
16
O socilogo Fernando Henrique Cardoso afirma que atualmente ningum

mais se espanta com a sociologia da vida privada. H at histrias famosas sobre a
vida cotidiana. Mas nos anos 30, descrever a cozinha, os gostos alimentares,
mesmo a arquitetura e, sobretudo a vida sexual, era inusitado18 O pblico e o
privado, antes eram totalmente distintos. Dos muros da casa para dentro, no se
permitiam invases de olhos curiosos.
O Brasil foi construindo socialmente a famlia, com improvisaes mescladas

com bigamia e concubinato, sendo importante identificar a origem do sentimento de
famlia.
Aps anlise iconogrfica, Philippe Aris concluiu que o sentimento de famlia

era desconhecido da Idade Mdia e nasceu nos sculos XV XVI, alcanando seu
vigor no sculo XVII. Os historiadores da sociedade medieval relatam que os laos
de sangue no se constituam em um nico grupo, mas dois, e distintos: a famlia e
a linhagem. Aris considera a histria das relaes entre famlia e linhagem muito
complicada A famlia poderia ser constituda por membros que residiam juntos,
mais de um casal, mesnie, que viviam em uma propriedade que tinham se recusado
a dividir, em um tipo de posse denominado frereche ou fraternitas. Agrupavam em
torno dos pais os filhos que no tinham bens prprios, sobrinhos, primos solteiros.
Foi essa tendncia que deu origem famlia patriarcal. A linhagem estendia sua
solidariedade a todos os descendentes de um mesmo ancestral.19
A famlia medieval da Inglaterra no desenvolvia qualquer afeio com

relao s crianas, que eram enviadas para casas de outras pessoas aps os sete
ou nove anos, enquanto eles recebiam crianas de outras famlias em suas casas
para desempenharem os servios domsticos e pesados- meninos ou meninas ali
permanecendo at os 14 ou 18 anos, na condio de aprendizes. Os italianos
censuravam esse costume ingls, ao que argumentavam os ingleses que suas
crianas deveriam aprender boas maneiras20. O servio domstico se confundia
18
FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da
economia patriarcal. 50. ed. So Paulo: Global, 2005, p.21.
19
ARIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1981,
p. 210-211.
20
FURNIVAL, F.J, apud ARIS, Philippe. Histria Social..., p. 225/226.
17
com a aprendizagem como forma comum de educao, pois as crianas de todas as

camadas sociais tinham o mesmo tratamento. A educao vinha da aprendizagem
prtica. Na Frana dos sculos XVI e XVII, valet significava menino pequeno, e
garon rapazinho novo e servidor domstico. No havia lugar para a escola, que era
exceo destinada aos clrigos. Mesmo os clrigos eram por vezes destinados a um
padre a quem passavam a servir.
Mais tarde que a educao passou a ser fornecida pela escola. Procurava-
se isolar a juventude do mundo sujo dos adultos, mantendo sua inocncia e
procurando que resistisse s tentaes, o que aproximou a famlia das crianas.
Mesmo as crianas enviadas para colgios distantes l no permaneciam tanto
tempo quanto durava seu perodo de aprendiz. Por vezes, existia o preceptor que a
atendia na casa dos pais. Estreitava-se o lao entre a criana e a famlia. Mesmo
assim, as meninas somente foram enviadas para colgios aps o sculo XVIII, incio
do XIX.
Pondera Aris que, quanto mais o homem vive na rua ou no meio de

comunidades de trabalho, de festas, de oraes, mais essas comunidades
monopolizam seu tempo e seu esprito, sendo menor o lugar da famlia em sua
sensibilidade. Por outro lado, sendo menores as relaes de trabalho, vizinhana e
parentesco, a famlia prepondera, e o sentimento familiar pode se tornar exclusivo21.
At o fim do sculo XVII, ningum ficava sozinho, mesmo dentro de sua

prpria casa, nem o rei, nem os sditos. No havia intimidade, e a prpria
arquitetura da casa a isso levava, pois no havia a distino entre rea privada e
rea social. A casa era centro de vida social, frequentada por numeroso mundo. A
partir do sculo XVIII, a famlia comeou a manter a sociedade a distncia, limitando
o seu espao, e aumentando o espao privado. Se antes era necessrio atravessar
um cmodo para passar para o outro, isso j no mais acontecia. Os cmodos
passaram a ser independentes, e, mesmo mantendo comunicao entre si, no
havia mais camas por toda a parte, pois ento j eram reservadas somente ao
quarto de dormir. Na Frana e na Itlia, as denominaes chambre e salle, antes
21
ARIS, Philippe. Histria social...,p. 237/238.
18
praticamente sinnimas, passaram a significar cmodo de dormir e sala onde se

recebe ou come. Os criados passaram a ser mantidos a distncia e eram chamados
pelo som da campainha.22
Esse sentimento estava situado apenas sob o antigo regime, pois profundas
modificaes foram se operando no seio da famlia.
No Brasil, como afirma Pontes de Miranda, o direito se caracteriza pela

tolerncia, pela afetividade e pelo contedo tico, cercado por sugestes patriarcais
e capitalistas. Censura o jurista o contedo tolerante do Cdigo Civil de 1916,
imposto por Clvis Bevilqua, sustentando que no um benefcio o direito
brasileiro ser afetivo, pois ao tempo em que facilita a obra de liberdade aos que
dela necessitam, afrouxa a funo de defesa social que h nos sistemas jurdicos23
A afetividade dos brasileiros conhecida e decantada pelo mundo inteiro, e como
no poderia deixar de ser, tem suas conseqncias no mundo jurdico. Bevilqua
afirma que os elementos que constituem a famlia so, primeiramente, o amor que
faz aproximar os dois sexos, e em um segundo momento, o amor filial e os cuidados
para a conservao da prole, que trazem mais emoo vida em comum do homem
e da mulher, e fazem com que sua relao se torne mais duradoura. Estes
elementos so a pura manifestao do instinto de conservao da espcie e se
encontram em qualquer famlia, seja racional-humana ou irracional-animal.24
O Brasil, at o fim do sculo XV, apresenta uma histria pr-colombiana, pois

foi descoberto no ano de 1500, por Pedro lvares Cabral, tendo os descobridores
trazido consigo sua bagagem jurdica.
A famlia brasileira, assim como o prprio Brasil, apresenta fases distintas. O

Brasil tem sua histria dividida em quatro perodos gerais: pr-descobrimento at
1500; Brasil colnia -1500 a 1822; Brasil monrquico ou imprio da independncia
em 1822 at a proclamao da repblica em 1889; e Brasil Repblica de 1889 aos
22
ARIS, Philippe. Histria social..., p. 265/266.
23
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo..., p.441/442.
24
BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. 7. ed. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976, p. 16.
19
dias atuais, este com marcante distino dos perodos anterior e posterior ao Cdigo
Civil de 1916.
Antes do descobrimento, os ndios eram os habitantes das terras brasileiras.

O perodo entre a chegada dos primeiros portugueses no Brasil, em 1500, e sua
independncia, em 1822, denominado de Brasil Colnia. Nesses sculos o Brasil
estava sob o domnio socioeconmico e poltico de Portugal. Apesar de a Frana
tambm ter conquistado o domnio de regies estratgicas como a ilha de So Lus
do Maranho e a cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro, e a Holanda ocupado
a cidade de Recife e parte dos atuais estados de Pernambuco, Paraba e Alagoas,
mesmo assim foi mantida, no perodo colonial, a unidade lingustica e cultural do
Brasil.
O perodo colonial abrange o pr-povoamente, o ciclo da cana de acar e o

ciclo do ouro.
Os portugueses, descobridores do Brasil, trouxeram o seu Direito para a terra

conquistada. Assim, o direito romano, o germnico e o cannico, nos quais a
sistemtica portuguesa teve suas razes, foram refletidos com os colonizadores no
direito brasileiro, somados s caractersticas prprias e assimilaes naturais dos
costumes e modo de vida lusitano. O nosso direito no vem da semente, mas de
um galho, que se plantou.25 Esse galho vindo do direito portugus trouxe em suas
razes caractersticas prprias de cada uma de suas origens, como o direito romano,
mais poltico do que moral e religioso; o direito germnico, mais moral do que
poltico ou religioso; e o direito cannico, mais religioso do que poltico ou moral.
Roma exercera por seis sculos o domnio da Pennsula Ibrica. No sculo V,

os suevos, alanos e vndalos invadiram a pennsula, mas pouco depois, no sculo
VI, os visigodos os subjugaram26, expulsando do norte da pennsula os suevos e as
tropas romanas, e ficando os nicos senhores dos territrios da atual Espanha e
25
26
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999. v.1, p. 49.
20
Portugal.27. No ano de 693 elaboraram o Cdigo Visigtico, com fundamento no

direito romano28.
Conforme Pontes de Miranda, o direito de feio econmica, ou veio das

naes modernas, ou nasceu do prprio solo, como fecunda emanao da vida.29
A influncia europia somou-se cultura indgena existente no Brasil,

resultando em um antagonismo de cultura e economia: cultura europia e indgena,
europia e africana, africana e indgena; e economia agrria e pastoril, agrria e
mineira. Paradoxos se formaram tambm entre o catlico e o herege, o jesuta e o
fazendeiro, o bandeirante e o senhor de engenho, o paulista e o emboaba, o
pernambucano e o mascate, o grande proprietrio e o pria, o bacharel e o
analfabeto e, acima de tudo, e de forma marcante, entre o senhor e o escravo.30
Sob o ponto de vista sociolgico, no se podem negar as formaes de

famlias com carter extrapatriarcal, extracatlicas, de influncia africana e de
sistemas morais e religiosos diferentes dos trazidos pelos portugueses catlicos,
mas nem por isso podendo ser considerados imorais.31
J com a descoberta da Amrica, a vida dos indgenas foi extremamente

afetada, e seus hbitos e costumes modificados pelos colonizadores. O equilbrio
at ento existente entre o homem e seu meio fsico foi desfeito.32 O colonizador
portugus foi o que melhor se relacionou com as raas ento consideradas
inferiores, pois apesar de escravocrata ferrenho foi menos cruel na relao com os
escravos que o ingls e o espanhol.
27
BRAGA, Theophilo. Historia do direito portugus. Coimbra: Impressora da Universidade, 1868,
p.XIII-XIV.
28
Forum Judicium ou Fuero Juzgo. VISIGODOS. In: Wikipdia: a enciclopdia livre. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/visigodos>. Acesso em: 11 out. 2009.
29
30
FREYRE, Gilberto. Casa grande..., p.117.
31
FREYRE, Gilberto. Casa grande..., p. 130.
32
FREYRE, Gilberto. Casa grande..., 157.
21
O portugus manifestava tendncia a contatos voluptuosos com mulheres

exticas, mesmo sem considerar a falta de mulher branca. Gilberto Freyre no
poupa crticas aos lusitanos ao afirmar, sem hesitar, que
[... ] no pelo estudo do portugus moderno, j to manchado de

podre, que se consegue uma idia equilibrada e exata do colonizador
do Brasil o portugus de Quinhentos e Seiscentos, ainda verde de
energia, o carter amolengado por um sculo, apenas, de corrupo
e decadncia.33
Destaca que foi no norte do Brasil que o processo de colonizao europeia se

afirmou essencialmente aristocrtico, patriarcal e escravocrata, e que todo
brasileiro, mesmo o alvo, de cabelo louro, traz na alma, quando no na alma e no
corpo h muita gente de jenipapo ou mancha monglica pelo Brasil a sombra, ou
pelo menos a pinta do indgena ou do negro34, este preponderando no litoral, do
Maranho ao Rio Grande do Sul, e em Minas Gerais.
No Brasil dos primeiro sculos de colonizao eram comuns os casamentos

entre parentes tio com sobrinha, primo com prima tudo com o fim de no
dispersar os bens, e conservar a pureza do sangue nobre ou ilustre. As mulheres
casavam-se cedo, aos doze, treze ou quatorze anos. Mesmo assim, eram muitas as
brigas por questes de terra e herana entre os parentes.
Em 1822 se deu a independncia do Brasil com relao a Portugal. Em 20 de

outubro de 1823 foi sancionada lei determinando que no novo pas vigorassem as
ordenaes, as leis e os decretos que haviam sido promulgados pelos reis de
Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto no se organizasse novo cdigo ou no
fossem alteradas as leis. A Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824,
mandava organizar o quanto antes um Cdigo Civil e um Criminal, baseados na
33
FREYRE, Gilberto. Casa grande..., p. 265-267.
34
FREYRE, Gilberto. Casa grande..., p. 367.
22
justia e na equidade35. No entanto a espera durou quase um sculo, mantendo-se a

terra conquistada sob o regramento das Ordenaes do Reino, mesmo que j
revogadas em Portugal, e segundo Teixeira de Freitas, pobrssimas, tendo que
buscar fontes no direito romano. Sentia-se a presso de necessidades prprias de
uma terra de miscigenao e de multiplicidade de raas e etnias,
Carvalho Moreira, em 1845, levou ao Instituto da Ordem dos Advogados do

Brasil a obra Da reviso geral e codificao das leis civis e do processo, no Brasil.
Euzbio de Queiroz sugeriu que se adotasse o Digesto portugus, de Correia Telles,
pois entendia difcil a misso de organizar um Cdigo Civil. Resolveu-se ento
realizar como preparao a um Cdigo Civil brasileiro uma consolidao do direito
privado comum em vigor, tarefa que ficou a cargo de Teixeira de Freitas, que
contratado em 1855, trs anos depois apresentou seu resultado. Em 1859 ele foi
contatado para elaborar o projeto do Cdigo Civil para o ano de 1861 mais tarde
adiado para 1864. Como a comisso que estudava o projeto suspendeu seus
trabalhos em agosto de 1865, Teixeira de Freitas, incomodado, no mais retomou a
obra. Em 1872 foi rescindido o contrato entre Teixeira de Freitas e o governo
brasileiro. Inicialmente prevista para ser continuada por Joaquim Nabuco, a obra
teve seguimento com Felcio dos Santos, que em 1881 apresentou seu projeto ao
governo.
No Projeto do Cdigo de 1916 foi retirado o artigo 30 da Lei de Introduo,

que reconhecia o divrcio no estrangeiro para dissolver o vnculo matrimonial.36 At
1917, o Brasil foi regido pelas ordenaes filipinas.
No decorrer do sculo XX, a famlia sofreu mudanas em sua natureza,

composio e funo, sobretudo com o advento do Estado social, que passou a se
interessar mais pela famlia, e, conseqentemente, ampliar a tutela constitucional,
ampliar os interesses protegidos, e definir modelos que nem sempre se amoldam
evoluo social.
35
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado por Clvis
Bevilqua. Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1984. v.1, p. 12.
36
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos..., p.30.
23
No lugar da famlia patriarcal, que a legislao do Cdigo Civil de 1916 tomou

como modelo, surgiu uma nova famlia, atual, valorizando o vnculo da afetividade,
tendo como princpios bsicos a liberdade e a igualdade.
[... ] enquanto existir affectio, haver famlia (princpio da liberdade)

e essa famlia passa a ser consolidada na simetria, na colaborao,
na comunho no hierarquizada (princpio da igualdade).37
H doutrinadores que defendem que o valor do afeto substituiu o interesse

pelo patrimnio.
A famlia, convertendo-se em espao de realizao da afetividade

humana, marca o deslocamento da funo econmico-procriacional
para essa nova funo. Esse fenmeno jurdico-social pode ser
denominado tendncia repersonalizao, valorizando-se os
interesses da pessoa humana mais do que o patrimnio que
detenham, nas relaes de famlia.38
No entanto verifica-se que, ao mesmo tempo em que nas relaes entre os

casais o afeto ganhou dimenses e passou a ser juridicamente valorizado, o esprito
patrimonialista no abandonou o direito de famlia brasileiro, o que notadamente se
observa no direito sucessrio, ligado ao regime de bens do casamento,39 e na
legalizao da unio estvel, com direitos patrimoniais e sucessrios.40
A famlia atual tem a proteo do Estado como um direito subjetivo pblico, ou

seja, dever do Estado proteg-la. A famlia no somente aquela constituda pelo
37
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaces da famlia. In: BITTAR, Carlos Alberto
(Coord.). O direito de famlia e a constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 54.
38
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes..., p. 54, 55.
39
Ver artigo 1.829 do Cdigo Civil, que modificou substancialmente a sucesso legtima,
estabelecendo o que se denomina concorrncia sucessria.
40
Ver artigos 1.723, 1.725 e 1.790 do Cdigo Civil.
24
casamento, mas toda a que apresenta forma de manifestao social estvel, de

acordo com o preceito constitucional, sendo dever do Estado proteg-la, igualmente,
em todas as suas manifestaes, seja matrimonial ou extramatrimonial.
A famlia atual j no tem mais em suas caractersticas as funes religiosa

ou poltica; tambm a famlia nuclear no se parece mais com a famlia patriarcal,
modelo que serviu de base para Cdigo Civil de 1916. A famlia j no mais se
organiza em uma rgida hierarquia, mas, sim, na comunho dos interesses e vida
comuns. Alm disso, a funo procriacional tambm foi superada, porque cada vez
mais numerosos so os casais sem filhos, ou os que preferem viver ss.
Afirma Paulo Lobo que todos esses anteriores modelos ou funes da famlia
j esto superados, e que prevalece hoje, quase exclusivamente, como funo ou
elemento fundamental de estabilidade da famlia, a afetividade, pois os laos que a
unificam no so mais os de carter econmico e procriacional, mas os do afeto.
Aqueles desempenham papel complementar, quando o caso. Nem sempre so
necessrios.41 Afirma o autor que no mundo inteiro cresce a concepo da famlia
como agncia de amor, visando realizao pessoal ntima da pessoa humana.
Em decorrncia disso, os laos de solidariedade entre pais e filhos so fortalecidos
pelo legislador, consolidando-se os deveres recprocos mesmo quando os filhos
deixam a casa da famlia.42
Mesmo evidenciando um carter absolutista nas afirmaes do citado jurista,

com cuja viso no comunga a autora, pode-se observar que com a evoluo do
Estado Moderno (absolutista, liberal e social), a famlia sofreu modificaes. As
constituies liberais no tratavam da famlia, ao passo que as constituies sociais
a tratam como a base da sociedade, como o fez a atual Constituio.
A famlia e o Estado sofrem limitaes recprocas. Sendo a famlia a base da

sociedade, a reside a principal limitao do Estado. A famlia no pode ser
impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que
41
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes..., p. 57.
42
25
serve o prprio Estado.43 Por outro lado, h situaes em que no se pode deixar a
deciso exclusivamente para a famlia, nos casos em que se tem em jogo interesses
sociais ou pblicos, como por exemplo: de interesse social que se assegure a
ajuda recproca entre pais e filhos e parentes prximos e que o abandono familiar
seja punido.44 Confundem-se e intercalam-se o pblico e o privado.45 Ser a famlia
uma questo de ordem privada ou de ordem pblica?
Entre os diversos sentidos dados ao vocbulo famlia, trs acepes

merecem destaque: em sentido lato, em sentido restrito e em sentido intermdio.
Famlia em sentido lato se refere a todas as pessoas ligadas por vnculos de

casamento, parentesco, afinidade, adoo; em sentido restrito, compreende o pai, a
me (o casal) e os filhos a famlia nuclear, conjugal, com base na sociedade
paterno-filial. E, em sentido intermdio, se refere ao grupo de pessoas que vive
debaixo do mesmo teto, sendo o lar o elemento aglutinante.46
A famlia exercia funo poltica originria do direito romano, na fase da

agnao, o que perdurou at a Revoluo Francesa. A famlia romana era formada
pelo pater famlias, seu chefe, e os seus descendentes, bem como pela mulher in
manu, to dependente e sem autonomia quanto a filha loco filiae , e os estranhos
recebidos no grupo familiar pela adrogacio adoo de um pater famlias
juntamente com toda a sua prpria famlia.47 Todos tinham um nico chefe.
Com relao ao poder familiar, no direito romano existia o ptria potestas,

poder exclusivo do pater famlias chefe absoluto sobre todos os seus
descendentes, as mulheres casadas cum manu, os adotados e os arrogados. Se o
marido era sui iuris senhor de seus direitos, as mulheres entravam na famlia do
marido pela conventio in manum poder; ou se encontrava in potestate do pater
famlias o marido era alieni iuris.
43
LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes..., p. 58, 59.
44
45
SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa: o privado e o pblico na vida social e histrica. So
Paulo: Edusp, 1993.
46
SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia. Coimbra: Almedina, 1999, p. 13.
47
SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia..., p. 25.
26
Pela adoo (adoptio) um alieni iuris saa da sua famlia natural e da

potestas do seu paterfamilias para ingressar na famlia do adotante.
Pela arrogao (arrogatio ou adrogatio) um sui iuris ingressava, com
todas as pessoas sujeitas seu potestas, na famlia do adotante. E o
potestas do paterfamilias era exclusivo e absoluto, tinha o direito de
vida ou de morte ius vitae et necis sobre as pessoas sujeitas ao
seu poder; podia vend-las (ius vendendi); podia abandon-las ou
exp-las (ius exonendi); podia ced-las a ttulo de ressarcimento dos
danos (noxae) por elas causados (ius noxae dandi).48
O patria potestas era amplo e ilimitado, sobre todas as pessoas livres de sua
famlia, sem distino de solteiros ou casados, menores de idade ou maiores de
idade. Era um poder vitalcio, do qual o detentor poderia abrir mo pela emancipatio,
com o que liberava o filho.
O sistema romano do patria potestas era imune a deveres, apenas

determinava poderes. No visava a qualquer proteo dos filhos. Nessa linha,
tambm os bens dos filhos peclios eram egoisticamente e totalmente
administrados pelos pais.
O Brasil, herdeiro do ptrio poder romano, foi aos poucos modificando esse
quadro rgido e dominador por meio da constitucionalizao das relaes de famlia.
As constituies em regra no tratam igualmente a famlia legtima e as

demais manifestaes de unio familiar, que por vezes no so nem referidas. A
Constituio brasileira de 1988, em carter inovador, refere-se Unio Estvel como
entidade familiar, e preceitua que se deva facilitar sua converso em casamento;
menciona, tambm, a liberdade de divorciar. Isso demonstra a valorizao da
afetividade, o que considerado, hoje, princpio jurdico49.
48
49
Ver a esse respeito artigo de LOBO, Paulo Luiz Neto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A famlia na travessia do milnio: Anais do II Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 245-253.
27
A Constituio de 1824, de carter liberal, no fez qualquer referencia

entidade da famlia. Na Constituio de 1891, tambm marcada pelo carter liberal,
no h meno especfica famlia, a no ser no art. 74, 4, quando diz: A
Republica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. J as
Constituies sociais, de 1934, 1937, 1946, 1967-1969, e 1988, destinaram normas
especificas famlia, entre suas fases de autoritarismo e democracia.
A Constituio de 1934 j dedica um captulo inteiro famlia50.
A Constituio de 1937, igualmente de 34, refere-se to somente famlia

legtima. A educao surge como dever dos pais. Os filhos naturais so
equiparados aos legtimos. O Estado autoritrio transforma-se em tutor da infncia e
da juventude, substituindo os pais em caso de abandono.51
A Constituio de 1946, em seus arts. 163 a 165, refere-se apenas famlia

legtima, dando importncia especial ao casamento indissolvel. O Estado tutor-
assistencial, estimulando a prole numerosa, e a assistncia maternidade,
infncia e adolescncia.52
A Constituio de 1967, em seu art. 167, faz apenas pequenas alteraes no

que dispunha a de 1946, sendo ainda mais concisa; e a Constituio de 1969, pela
Emenda n. 9/77, torna dissolvel o casamento, mas se refere expressamente
apenas famlia legtima.
Em relao Constituio de 1988, tem-se que o Estado no faz

qualificaes ou restries na proteo famlia, que se estende a qualquer tipo
existente, e no apenas famlia legtima, que, no entanto, continua sendo o tipo
padro constitucional. Os interesses tutelados em relao famlia dizem respeito
pessoa, isto , so personalssimos e indisponveis, e no patrimoniais. A famlia
50
A Constituio de 1934 dedica um captulo famlia (arts. 144 a 147), sendo reconhecida apenas a
legtima (constituda pelo casamento indissolvel). Como destinao tpica do Estado social,
aparece pela primeira vez a referncia expressa proteo especial do Estado, que ser repetida
em todas as Constituies subseqentes. Apesar da restrio famlia legtima, avana-se na
ampliao do conceito: permite-se o reconhecimento dos filhos naturais (no adulterinos). NETO
51
52
28
tem como base a igualdade total entre os cnjuges e os filhos, e a liberdade para
constituir relao conjugal ou extingui-la, liberdade sobre o nmero de filhos, a
liberdade de planejamento. Os direitos dos membros da unio familiar so
autnomos, independentemente do status familiae (estado de casado ou de filho).53
Com a Revoluo Industrial, os papis foram se modificando: homens e

mulheres necessitaram trabalhar em fbricas, os filhos passaram a no mais ficar
tanto tempo com a me, e a escola passou a exercer importante papel na educao
das crianas e dos adolescentes. As recreaes, que antes eram realizadas dentro
do lar, passaram aos cinemas, teatro, boates, casas noturnas. Crises econmicas
levaram ao controle da natalidade. A famlia passou do modelo tradicional para o
modelo modernista. Os papis desempenhados pelo homem e pela mulher se
transformaram, adquiriram novas e diferentes nuances. Os papis profissional,
domstico e educativo no mais so privilgio e exclusividade das mulheres.
Desaparece constitucionalmente a superioridade do homem com relao
mulher.
A famlia modernista, diferentemente da famlia tradicional, adquiriu uma

filosofia em que a famlia deixou de ser a instituio em prol da qual todos devem se
sacrificar, para ser um referencial no qual as pessoas buscam a felicidade.
Casamentos infelizes no mais devem perdurar por toda a vida. No mais o
indivduo que existe para a famlia e o casamento, mas a famlia e o casamento que
vivem para o indivduo54 Com isso, os cnjuges e os membros da famlia passaram
a ter tanto direito moral felicidade, como deveres a serem cumpridos.
Apregoam alguns estudiosos, em virtude disso, que o direito de famlia

contemporneo calcado em relaes pessoais, no sendo predominantes os
interesses patrimoniais. Entretanto a maioria dos Cdigos Civis nos pases
ocidentais, influenciados pelo ideal liberal, tem como base do todo o direito privado,
inclusive o direito de famlia, a propriedade e os direitos patrimoniais. O modelo
patriarcal ilustra essa concepo patrimonialista da famlia, porque essa famlia tem
53
54
29
como base o domnio do homem, e os filhos detm a posse do patrimnio paterno

por sucesso, motivo pelo qual a paternidade deve ser incontestvel.
O Cdigo Civil de 1916 apresenta contedo predominantemente patrimonial

nas relaes de famlia. No entanto, a partir da segunda metade do sculo XX, as
bases da famlia patriarcal calcadas na concepo liberal da livre propriedade
comeam a ser modificadas, medida que se fortalecem os princpios da liberdade
e igualdade na famlia. Procura-se firmar a idia de que no deve a proteo do
patrimnio ser maior que a proteo pessoa. Evidentemente, as relaes de
famlia tambm tm natureza patrimonial. Sempre tero. Quando, porm, passam a
ser determinantes, desnaturam, como a histria retratou, a funo da famlia.55
Hoje a famlia tambm apresenta interesses que no essencialmente

patrimoniais; est ligada por interesses pessoais outros, pela afetividade. A pessoa
humana, e no apenas o patrimnio, passa a ser valorizada. Essa tendncia
maximizada por alguns doutrinadores, que afirmam que o afeto e no mais o
patrimnio o centro das relaes jurdicas, dando a esse fenmeno o nome de
repersonalizaco.
A famlia no presente, muito mais do que antes, o espao de

realizao pessoal afetiva, despatrimonializada. [...] O interesse a ser
tutelado no mais o do grupo organizado como esteio do Estado, e
das relaes de produo existentes, mas das condies que
permitem pessoa humana realizar-se ntima e afetivamente, nesse
pequeno grupo social.56
Ensina Perlingieri que a expresso despatrimonializao, que considera

pouco elegante, retrata uma tendncia do ordenamento jurdico de concretizar aos
poucos uma opo entre personalismo e patrimonialismo. No entanto isso no
significa expulso ou reduo do patrimonialismo no sistema jurdico, pois o
momento econmico, como aspecto da realidade social organizada, no
55
56
30
eliminvel.57 A divergncia se encontra na avaliao qualitativa do momento

econmico e na disponibilidade de encontrar um aspecto idneo para uma
justificativa institucional de suporte ao desenvolvimento da pessoa. O sistema passa
a ser reconstrudo tendo como suporte o valor da pessoa, de forma a conduzir na
direo de um sistema econmico misto, privado e pblico, que tenha capacidade de
produzir modernamente e distribuir mais justia.
Assim, as relaes de consanguinidade no so mais vistas as nicas a

terem importncia jurdica, pois tambm so consideradas as relaes de
afetividade, ou seja, no somente a paternidade biolgica importante, mas tambm
a paternidade afetiva. Os pais so aqueles que criam, nem sempre os que tm o
mesmo sangue. Em virtude dessa modificao de princpios, a adoo passou a ser
estimulada58. A maior liberdade na dissoluo do casamento, a capacidade de poder
optar por terminar com um casamento falido, condiz com a preservao da
afetividade como base da famlia, pois terminado o amor no prevalecem em regra
motivos slidos para a manuteno do casamento.
A Constituio de 1988 acompanhou as mudanas na base da famlia.

Inseriu, no captulo da famlia, referncia expressa igualdade total dos cnjuges e
igualou tambm todos os filhos, independentemente da condio de seu
nascimento, inclusive os adotivos. Tambm a famlia informal e a monoparental, e
no apenas a famlia formada pelo casamento, passaram a receber proteo do
Estado59.
Nesse contexto histrico que se pretende situar, para uma compreenso

melhor, o regramento da obrigao alimentar no Brasil.
57
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 33-
34.
58
Ver: BRASIL. Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>. Acesso em: 11 out.
2009. Nova lei da adoo.
59
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3. Para efeito de
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
31
O direito romano contemplava a obrigao alimentar com relao aos pais e

ascendentes, reciprocamente, o que foi seguido pelas Ordenaes Filipinas. O
assento de 9 de abril de 1772 foi o documento que originalmente ampliou essa
obrigao, firmando entendimento que se manteve hgido at o Cdigo Civil de
1916.60
Anteriormente ao Cdigo Civil, de acordo com a Consolidao de Teixeira

de Freitas61 no era exigida a obrigao alimentar aos pais nas seguintes
circunstncias:
1 se contra eles haviam cometido os filhos alguma ingratido, pela

qual pudessem ser deserdados; 2 se, sem justa causa,
abandonassem a casa dos pais, faltando-lhes com os obsquios e
respeitos devidos; 3 se casassem contra a vontade dos pais, no
tendo sido a falta do consentimento suprida pelo juiz. Para os irmos,
cessava a obrigao alimentar quando o alimentado se retirava da
casa do irmo a quem tinha pedido alimentos, e tambm quando
casava sem a autorizao dos pais comuns.62
Tais preceitos, no entanto, no foram mantidos pelo Civil de 1916. A

Constituio de 1824 j determinara uma codificao, e, em 1855, Teixeira de
Freitas foi encarregado pelo governo imperial de elaborar a consolidao das leis
civis, pois se haviam acumulado muitas leis avulsas sobre as Ordenaes Filipinas
de princpios do sculo XVII. Teixeira de Freitas ento redigiu 1.333 artigos,
precedidos por rica introduo, e muitas anotaes, nos quais colocou toda a
legislao civil em vigor, excluindo somente e de propsito o que se relacionava
com a escravido. Por problemas vrios, inclusive de sade, e com o projeto de
Cdigo Civil inacabado, Teixeira de Freitas rescindiu seu contrato em 1859, quando
seu esboo j estava quase pronto por completo como Cdigo Civil. Tem-se
conhecimento de que Teixeira de Freitas elaborou 4.908 artigos.
60
BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia..., p. 384.
61
Art. 170 3 4 e 5. In: FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. Braslia:
Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.
62
32
Apesar de elogiar Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua entendeu que o autor

no demonstrou com a necessria nitidez, o carter prprio dos direitos que se
desenvolvem na famlia, de modo a constiturem um grupo distinto de relaes.63
Afirma Levi Carneiro que, apesar de Rui Barbosa ter sido o autor principal da
primeira constituio republicana e o evangelizador da democracia, Teixeira de
Freitas o precedeu em cerca de vinte anos, com o Esboo quando iniciou o
[... ] culto do Direito no Brasil, com o devotamento a paixo a

probidade de um apstolo; desempoeirou, arrumou, classificou,
clarificou a congerie imensa das leis coloniais reguladoras das
relaes civis; promoveu-lhes a reforma, a renovao, sob a
inspirao dos mais altos ideais e de princpios originais. [...] foi,
verdadeiramente, nosso primeiro jurisconsulto, o orculo cujos
ensinamentos, desde h quase um sculo, e ainda agora, orientam
os que procuram a soluo dos problemas de Direito Civil64
Pontes De Miranda aponta duas regras fundamentais do direito a alimentos

contidas no Cdigo Civil de 1916: a) que os alimentos devem obedecer ao binmio
necessidade-possibilidade, e b) que o direito a alimentos pode no ser exercido,
mas a ele no se pode renunciar.65 Alerta o autor para a diversidade do sistema
portugus, no que toca afinidade, pois l so obrigados reciprocamente os sogros,
genros e noras (art. 206 Cdigo Portugus)66, ao passo que no Brasil no h
obrigatoriedade de alimentos entre afins, mesmo em linha reta.
63
BEVILQUA, Clvis. Linhas e perfis jurdicos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1930, p. 125.
64
CARNEIRO, Levi. Estudo crtico biogrfico. In: FREITAS, Augusto Teixeira de. Cdigo Civil:
esboo. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1952, p. VII.
65
66
Art. 2009. (Pessoas obrigadas a alimentos): 1. Esto vinculados prestao de alimentos, pela
ordem indicada: a) o cnjuge ou o ex-cnjuge; b) os descendentes; c) os ascendentes; d) os irmos;
e) os tios, durante a menoridade do alimentando; f) o padrasto e a madrasta, relativamente a
enteados menores que estejam, ou estivessem no momento da morte do cnjuge, a cargo deste. 2.
Entre as pessoas designadas nas alneas b e c do numero anterior, a obrigao defere-se segundo a
ordem da sucesso legtima. 3. Se algum dos vinculados no puder prestar os alimentos ou no
puder saldar integralmente a sua responsabilidade, o encargo recai sobre os onerados subseqentes.
PORTUGAL, Cdigo. Cdigo Civil portugus. Coimbra: Almedina, 1967.
33
Na Frana a obrigao era de reciprocidade no parentesco em linha reta.

Cessava o dever por atos de desrespeito piedade e honra pessoal ou da
famlia persistindo mesmo a o dever moral por causa de indigncia, regulada por
leis de assistncia.67
No Brasil, at a chegada do Cdigo de 1916, o direito civil era uma legislao

civil esparsa formada pelas Ordenaes Filipinas, alvars e avisos e leis
extravagantes.68
O Esboo de Teixeira De Freitas69 aperfeioou o direito alemo, francs e

peninsular fortemente inseridos na Amrica do Sul notadamente Argentina,
Uruguai e Paraguai. Sua influncia se deu menos com os costumes trazidos do que
com a literatura europia, muito apreciada na Amrica.
Destaca Ruy Rosado de Aguiar Jnior sobre a Consolidao de Teixeira de

Freitas que a sua importncia nos dia de hoje est em que a destacada obra ao
resgatar e ordenar a nossa herana jurdica, tambm desenhou a fisionomia da
67
68
A Consolidao foi o verdadeiro Cdigo Civil do Brasil durante mais de meio sculo (1858-1917).
Assim a ele se referiu Clvis Bevilqua: o nosso primeiro Cdigo Civil (Teixeira de Freitas, Revista
de La Universidad Nacional de Crdoba, ano IV, n.1, maro de 1917, apud Ernesto Nieto Blanc,
Augusto Teixeria de Freitas, La Ley, v. 130, p. 783). Comeou (a consolidao ), em seguida, a
desempenhar o papel de Cdigo, disse Rodrigo Octavio (Teixeira de Freitas e a unidade do Direito
Privado, Archivo Judicirio, v. XXV, 1933. p.69). A Consolidao (encomendada por seu pai), que
at hoje nos serve de Cdigo Civil, escreveu Joaquim Nabuco (Um estadista do Imprio, v. II, p.
1051). AGUIAR FILHO, Ruy Rosado de. Prefcio. In: FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao
das leis civis. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. v.1, p. XIX.
69
Celebrou, ento, Teixeira de Freitas com o governo o contrato de 11-1-1859. [...] rdua foi a tarefa
que teve o eminente jurisconsulto: procurou primeiramente fazer um esboo completo de toda a
matria para da extrair depois o projeto definitivo do Cdigo. J bem adiantado se achava o esboo
colossal (5.000 artigos), de extraordinria solidez, talhado sobre a rocha dos bons princpios, pela
mo vigorosa de um artista superior, quando, compenetrado da necessidade de alterar todo o seu
plano, se dirigiu ao Ministro da Justia, propondo a unificao do Direito privado atravs de um
Cdigo geral (compreendendo dois livros o primeiro sobre as causas jurdicas e o segundo sobre os
efeitos jurdicos) e de um Cdigo Civil (que compreendia 1) os efeitos civis; 2) os direitos pessoais; 3)
os direitos reais). Declarara ento Teixeira de Freitas que, no sendo aceito o seu plano, se limitaria
publicao do complemento do Esboo, exonerando-se de todas as demais obrigaes do contrato.
Apesar do parecer favorvel da seo de Justia do Conselho de Estado, no foi aceita a proposta,
rescindindo-se o contrato. SEGURADO, Milton Duarte. O direito do Brasil. So Paulo: Bushatsky,
Edusp, 1973, p. 389-390.
34
legislao civil que a seguiu, tanto no Cdigo Civil de 1917 como no recente Cdigo
Civil de 2002.70
Levi Carneiro aponta que muitos dispositivos do Esboo subsistem no Cdigo

Civil brasileiro de 1916, tendo sido imensa e benemrita sua influncia, e, segundo
Pontes de Miranda, os melhores artigos do Cdigo de 1916 tm origem no Esboo e
nos projetos fundamentais de Teixeira de Freitas.71
O Cdigo de 1916 traz forte o liberalismo de um povo que construiu um

imprio constitucional, racionalista, quase secular com ambio de cincia e justia
idealista, o que se refletiu nas leis, com forte influncia portuguesa do sculo XVII, e
estrutura catlico-feudal da famlia. um cdigo adulto, de um pas que encara com
mais insaciabilidade tcnica as suas reformas legislativas.72
Mesmo sob a influncia comum de Teixeira de Freitas, o Cdigo argentino

reflete uma sociedade preponderantemente econmica, visando a estreitar os laos
familiares, ao passo que o cdigo uruguaio apresenta uma legislao mais ousada e
instvel, paralela ao alastramento do ensino, de mais fcil manejo do governo,
entusiasmando-se com reformas, o que resultou numa legislao inquieta e
progressista.
No que toca a alimentos, o Cdigo de 1916 manteve as regras do direito

anterior, com notvel influncia do Assento de 9 de abril de 177273, apresentando
algumas modificaes74: O artigo 397 determinava que o direito prestao de
alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
70
AGUIAR FILHO, Ruy Rosado de. Prefcio..., p. XXIV.
71
CARNEIRO, Levi. Estudo crtico biogrfico..., p. XXXI.
72
73
74
Art. 402, tirado do Esboo de Teixeira de Freitas; art. 1.621, 4 (anterior ao CD Italiano, art. 146, e
ao BGB 1.615, e ao venezuelano, art. 325). Arts. 404 e 405 derivam do CC portugus art. 182 (cp.
BGB 1.614) e do italiano, art. 193 (cp. Code Civil, art. 762 e 763); e o art. 403, do portugus no art.
183. A doutrina anterior j aceitava essa orientao.
35
O art. 34 do Decreto n 17.493-A, de 12 de outubro de 1927- Cdigo de

Menores penalizava o abandono alimentar.75
O Cdigo Civil de 1916 no fazia a distino expressa entre os alimentos

devidos aos filhos sujeitos ao ento denominado ptrio-poder os menores de
idade e aos filhos maiores j emancipados dos cuidados indispensveis
daqueles que os geraram. Assim o artigo 231 em seu inciso IV que melhor trata o
assunto relativo aos filhos sujeitos ao poder familiar, ao estabelecer os direitos e
deveres dos cnjuges, impondo a ambos o dever de sustento, guarda e educao
dos filhos. Tal disposio legal tem por objeto a sorte dos filhos. Ao pai e me,
incumbe, por natural afeio, por dever moral e por obrigao jurdica, sustentar
aqueles a quem deram o ser, velar, cuidadosamente por eles, dirigi-los, defend-los,
e prepar-los para a vida.76
Conforme se v, e ratifica Clovis do Couto e Silva, para que se conhea a

situao atual de um sistema jurdico, mesmo que em suas grandes linhas,
necessrio ter uma idia de seu desenvolvimento histrico, das influncias que lhe
marcaram as solues no curso dos tempos77. Com a convico a esse respeito
reforada, pode-se afirmar que, para tratar de temas de Direito de Famlia, como a
obrigao alimentar dos avs, imperioso tratar de sua liberalidade afetiva, dos laos
de origem e desenvolvimento de tal encargo, da leitura dos limites constitucionais.
Aqui, anda com mais propriedade do que nas outras esferas do Direito, no se pode
prescindir de identificar o nascedouro, as origens, as influncias e o
desenvolvimento desse direito to especfico, to inerente pessoa humana. No
Direito de Famlia, as emoes, o comportamento, a sociedade, o meio ambiente
desempenham um papel fundamental.
75
Negar, sem justa causa ao filho legtimo, natural ou adotivo, menor de 16 anos de idade, os
alimentos ou subsdios, que deve em virtude de lei, ou de uma conveno ou de deciso de
autoridade competente; deixar de pagar, tendo recursos, a sua manuteno, estando ele confiado a
terceiro com essa obrigao; recusar-se a retom-lo; abandonar, embora no o deixando s, quando
ele se achar em perigo de morte, ou em perigo grave e iminente para sua sade. Pena de priso
celular de vinte dias a dois meses e multa de CR$ 20,00 (vinte cruzeiros).
76
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos..., p. 585.
77
SILVA, Clvis Verssimo do Couto e; FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Privado
brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 11.
36
Alain Finkieltraut78 afirma que o que distingue as naes no a raa e nem a

lngua, pois os homens sentem em seus coraes que so um mesmo povo porque
tm comunidade de idias, de interesses, de afetos, de lembranas, de esperanas.
E isso que faz a ptria, pois a ptria aquilo que se ama. Logo adiante, o mesmo
autor79 pondera que a nao composta pelos sacrifcios j feitos e pelos que se h
de fazer; uma nao supe um passado. Efetivamente, o passado preciso para
que se possa compreender o presente e imaginar o futuro. Afirma ainda
Finkieltraut80 que, de conformidade com a concepo de Strauss e Mommsen, o
homem cativo de sua ascendncia.
Os negros escravos trazidos ao Brasil, a ama de leite, os indgenas que

habitavam o pas, seus hbitos e costumes influenciaram notadamente a estrutura
familiar brasileira, com grande carga de afetividade, e uma relao muito estreita
entre os componentes de uma famlia. O recurso aos parentes, especialmente
av materna, tipicamente brasileiro, e faz parte da nossa mais pura tradio
patriarcal.81
O direito de famlia brasileiro traz uma inegvel marca de sua histria,

revelando forte influncia romanstica, num sistema familiar herdado dos visigodos,
em que a famlia o centro de tudo, exercendo os idosos importante papel no
contexto familiar o papel do afeto, o papel do cuidado, o papel do refgio, do porto
seguro.
Torna-se necessrio, assim, uma abordagem paulatina da matria, em seus

pontos bsicos, de forma que se possa sustentar a idia proposta neste estudo: os
78
Ce que distingue ls nations nest ni la race ni la langue. Les hommes sentent dans leur coeur
quils sont un mme people lorsquils ont une communaut dides, dinterts, daffections, de
souvenirs, et desperances. Voil ce que fait la patrie () la patrie, cest ce quon aime.
FINKIELKRAUT, Alain. La dfaite de la pense. Paris: Gallimard, 1987, p. 45-46.
79
FINKIELKRAUT, Alain. La dfaite de..., p. 48.
80
Dans la conception de Strauss et de Mommsen, lhomme est captif de son ascendance, son quant-
-soi est pure illusion: il est investi jusque dans les replis les plus secrets de son intriorit par
lhistoire don til est lheritier, par la langue quil parle, par la socit qui lui a donn naissance. . La
tradition le prcde et devance sa reflexin: il lui appartient avant de sappartenir. FINKIELKRAUT,
Alain. La dfaite de..., p. 50.
81
LEITE, Eduardo de Oliveira. Prestao alimentcia dos avs: a tnue fronteira entre obrigao legal
e dever moral. In: _____. Alimentos no novo cdigo civil: aspectos polmicos. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 58.
37
avs no tm a mesma responsabilidade alimentar dos pais, e no podem ser

onerados com uma carga que no lhes pertence. Em hiptese alguma, sejam pobres
ou sejam ricos, estejam os netos representados por seu pai ou por sua me, ou
ainda por ambos ou por terceiros, no se pode permitir agredir a dignidade dos avs,
mesmo que sob o manto do princpio da dignidade da criana ou adolescente, pois
so os avs to sujeitos de direito quanto quaisquer outros sujeitos. Os pais podem
e devem se privar de bens e confortos em favor de seus filhos, mas os avs no tm
essa obrigao, pois j fizeram a sua parte, cumpriram seu dever legal e moral ao
criarem seus prprios filhos, e, agora, como ascendentes de segundo grau, tm
outro papel a exercer que no o de pais: eles devem ser simplesmente avs. Sua
atuao junto aos netos mais suave, mais leve, com menos responsabilidades, e
com muita afetividade. Os avs so os ascendentes de segundo grau. O primeiro
grau corresponde aos pais, e a eles atribuda, no somente de direito, mas
tambm de fato, a responsabilidade alimentar dos filhos, cri-los e educ-los como
seus prprios pais agora avs j fizeram um dia. Essa responsabilidade parental,
da qual muitos tentam se livrar, numa paternidade irresponsvel, no dos avs: ,
como o prprio nome j o diz, dos pais. Os avs merecem um olhar mais legal, mais
constitucional, mais justo, mais equilibrado.
Dentro dessa proposta, este trabalho se prope a examinar, na introduo, as

fases do direito brasileiro, a obrigao alimentar anterior e posterior ao Cdigo de
1916, e procura fazer um retrospecto histrico do direito, do direito de famlia, e da
famlia atravs dos tempos seu significado, seus deveres e suas responsabilidades
desde o sentimento de famlia, da afetividade, at a responsabilidade jurdica
familiar ante a velhice.
Procurou-se seguir o plano francs, com duas grandes partes.
Na primeira parte, se procura estabelecer os contornos jurdicos da obrigao

alimentar, com uma abordagem dos fundamentos legais e de sua natureza jurdica,
definindo os sujeitos da obrigao, tanto no polo ativo quanto no passivo, fazendo
um retrospecto das caractersticas da obrigao alimentar, com nfase no binmio
necessidade-possibilidade.
38
Ainda na primeira parte, prope-se um exame do conceito de necessidade

visto sob a tica contempornea, em que as mulheres no mais so dependentes
economicamente de seus maridos ou do pai de seus filhos. Examinam-se as
formas de obter alimentos rendas, trabalho prprio e dependncia de terceiros
bem como as motivaes que levam uma pessoa a pleitear juridicamente alimentos.
A autora refora sua tese, j apresentada por ocasio de sua titulao de Mestre,
em que define como transpessoalidade na pretenso alimentria, o recurso
utilizado quando o demandante da ao de alimentos, em geral filho ou neto, na
verdade esconde por trs do pedido a ex-esposa ou a nora que requerem
alimentos para si prprias. Muitas vezes no so os netos que pretendem alimentos,
mas a nora utiliza o neto como meio, instrumento para atingir seu fim.
Encerrando a primeira parte, procura-se estabelecer a distino entre o dever

de alimentos e o dever de sustento, assistncia e socorro. Embora no haja muita
clareza a esse respeito na doutrina, pode-se concluir que existe uma estreita relao
desses deveres com os alimentos naturais e civis, correspondendo o dever de
alimentos aos alimentos naturais, essenciais vida, e o dever de assistncia e
socorro mais amplo, mais abrangente, aos alimentos civis. Seria, tambm, o
correspondente aos alimenti e mantenimenti do direito italiano.
A segunda parte aborda a obrigao alimentar dos avs e o conflito dos

direitos fundamentais no direito de famlia brasileiro. Numa abordagem inicial, trata
do papel dos avs na dinmica familiar. Com a separao dos filhos, os pais muitas
vezes se veem surpreendidos com o retorno do filho separado casa paterna.
Enquanto o marido separando volta para a casa de seus pais, se houve filhos da
unio a me-guardi, por sua vez, chama a av materna para a casa onde ela ficou
com os filhos, para auxili-la na criao dos netos. A reviravolta da vida dos filhos
casados ocasiona, por outro lado, outra reviravolta na vida dos avs. Muitos destes,
aposentados, com parcos rendimentos, passam a ter importante papel na
manuteno no s econmica, mas afetiva da vida dos netos. Passam a conviver
trs geraes sob o mesmo teto. A me-guardi, por vezes, para se vingar do
marido, entra com ao contra os pais do marido; outras vezes, principalmente se
mantinha um padro de vida melhor s custas dos sogros, a nora ajuza ao em
39
nome do neto para que ela, a nora, no tenha que trabalhar e seja sustentada pelos
sogros.
Examina-se, ainda, a distino fundamental entre a obrigao alimentar

decorrente do poder familiar, exclusivo do pai e da me, daquela obrigao relativa
aos avs que decorre do parentesco, e essencialmente diversa da obrigao
parental.
Tambm se aborda a convivncia entre as geraes e as conseqncias da

monoparentalidade nas aes judiciais contra os avs. A falta de disposio para o
trabalho, mesmo com capacidade para tanto, examinada como um elemento que
subtrai dos filhos o necessrio sustento que os pais deveriam lhe proporcionar, e faz
com que as demandas sejam dirigidas aos avs.
Discorre-se sobre o poder familiar e a complementaridade da penso pelos

avs, com destaque para a diviso das responsabilidades dos alimentantes, a falta
do parente mais prximo e a reciprocidade preconizada pelo Cdigo Civil.
Ainda na segunda parte, postas as questes legais e atinentes ao direito de

famlia e obrigao alimentar, visto o aspecto constitucional, em que se busca
um critrio de equilbrio entre o princpio fundamental da dignidade da pessoa idosa,
e o princpio fundamental da dignidade da criana e do adolescente, com vista
delimitao da obrigao avoenga. Examina-se e cotejado o estatuto do idoso e o
estatuto da criana e do adolescente, buscando-se a flexibilizao do binmio
necessidade-possibilidade como critrio de equilbrio na obrigao alimentar
avoenga, sob a tica constitucional. Demonstra-se em decises judiciais a tendncia
preponderncia das necessidades dos netos em detrimento das necessidades dos
avs.
Conclui-se que a responsabilidade alimentar dos avs indevidamente

estendida alm dos limites legais e tambm constitucionais, pois so os avs
tratados como se pais fossem, com a imposio de sacrifcios e privaes a que no
esto obrigados. A preponderncia da criana e do adolescente sobre os avs
explcita, indevida, e demasiada. Os avs so sujeitos de direito, merecedores da
ateno a que fazem jus constitucionalmente. Tm direito moral felicidade. Os
40
avs devem ter a possibilidade de exercitar sua liberalidade afetiva para com os
netos, traduzida e materializada em cuidados, atitudes de carinho, presentes e lazer.
Liberalidade afetiva no obrigao legal. Os avs merecem um olhar mais justo.82
o que este estudo se prope a demonstrar.
82
Justo concreto, considerado juridicamente, em que o indivduo sujeito de direitos no por meio
do Estado, mas deve, por sua natureza, ser respeitado pelo Estado. HECK, Lus Afonso. O modelo
das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais. Revista dos Tribunais,
So Paulo: RT, v.89, n.781, p. 71-78, nov. 2000, p.72.
1 OS CONTORNOS JURDICOS DA OBRIGAO ALIMENTAR
1.1 Elementos tradicionais
1.1.1 Fundamentos legais e natureza jurdica
Os alimentos, que constam de nosso ordenamento jurdico como obrigao

legal, recebem sua conceituao da doutrina.
Na concepo de Clvis Bevilqua, a palavra alimento tem, em direito, uma

acepo tcnica, de mais larga extenso do que a da linguagem comum, pois que
compreende tudo que necessrio vida: sustento, habitao, roupa, educao e
tratamento de molstias.83
Luiz Edson Fachin entende os alimentos como prestaes para a satisfao

das necessidades de quem no pode prov-las por si.84 Loureno Mrio Prunes
conceitua alimentos como
[... ] a prestao fornecida por uma pessoa a outra, para que atenda
s necessidades da vida, podendo compreender comida, bebida, teto
para morar, cama para dormir, medicamentos, cuidados mdicos,
roupas, enxoval, educao, e instruo, etc., sendo proporcionada no
83
84
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 268.
42
geral em dinheiro, cujo quantum corresponde s utilidades mas

podendo igualmente ser fornecido em espcie.85
Para Orlando Gomes, os alimentos consistem nas prestaes para satisfao

das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si.86 A prestao um
comportamento do devedor que visa a satisfazer os interesses do credor. Os
alimentos so materializados em prestaes, normalmente em dinheiro, dvida de
valor87, mas no se reduzem ao conceito clssico da obrigao pecuniria ainda que
a prestao o seja. Trata-se de direito pessoal, no-patrimonial.
Para Yussef Cahali, alimentos vem a significar tudo o que necessrio para
satisfazer as necessidades vitais de quem no pode prov-las por si.88 Foi adotada
no direito para designar o contedo de uma pretenso ou de uma obrigao; a
contribuio peridica do necessrio manuteno assegurada a algum, por um
ttulo de direito, o que lhe confere o carter da exigibilidade. Yussef Cahali e Orlando
Gomes89 limitam as necessidades para vitais.
Os alimentos, quanto sua natureza, recebem a denominao de naturais

ou civis. Quando se fala em alimentos, tanto se refere ao que estritamente
necessrio vida de uma pessoa a alimentao propriamente dita, cura, vesturio
e habitao, constituindo-se ento nos alimentos naturais como abrange outras
necessidades, intelectuais e morais, podendo variar conforme a posio social da
pessoa necessitada, denominando-se alimentos civis ou cngruos.90
Os alimentos naturais, tambm denominados de necessarium vitae

(necessrios vida), so aqueles sem os quais a pessoa no pode subsistir.
85
PRUNES, Loureno Mario. Aes de alimentos. So Paulo: Sugestes Literrias, 1976, p. 29.
86
GOMES, Orlando. Direito de famlia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 427.
87
De acordo com a teoria das dvidas de valor, nas obrigaes decorrentes de atos ilcitos e
obrigaes reparatrias de dano, a indenizao deve ser atualizada, no se .limitando ao valor da
poca do dano.A dvida ser atualizada pela correo monetria, mesmo sem que haja disposio
expressa nesse sentido. A correo monetria da essncia da reparao civil.
88
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 16.
89
GOMES, Orlando. Direito de famlia..., p. 427.
90
43
Relacionam-se alimentao, cura, ao vesturio e habitao. Atendem apenas

ao mnimo necessrio para a pessoa poder viver, como a comida, a bebida, os
remdios, a roupa, a casa para morar, a cama para dormir conforme ensina
Loureno Mrio Prunes.91
Os alimentos civis ou cngruos visam a uma melhoria da qualidade de vida;

destinam-se a suprir faltas que no se referem a necessidades bsicas, como
esporte, viagens, passeios. Atendem a necessidades culturais e intelectuais,
provendo a recreao, o lazer, necessidades pessoais no vitais, e por isso so
denominados de necessarium personae (necessrios pessoa).
Dessa forma, os alimentos, apenas naturais, podem ser satisfeitos com

valores menores, ao passo que os alimentos civis, nos quais outros fatores so
acrescidos para o seu quantum, representam valores maiores. Os naturais
correspondem ao menos; os civis correspondem ao mais, pois compreendem alm
do essencial o no essencial, ou seja, o indispensvel mais o dispensvel.
Enquanto os alimentos naturais ou necessrios se referem ao que

absolutamente indispensvel vida de uma pessoa a alimentao propriamente
dita, cura, vesturio e habitao , os alimentos civis ou cngruos abrangem
necessidades no vitais.92 Luiz Edson Fachin93 afirma que na exegese estrita da
expresso necessidades vitais h uma idia inexata do juzo de necessidade.
Pondera que no possvel viver dignamente sem a educao, mesmo que ela no
seja essencial subsistncia. H necessidades que so vitais para a sobrevivncia,
mesmo no o sendo do ponto de vista biolgico, e por isso devem estar contidas
tanto quanto possvel na prestao alimentcia.
A alimentao, a cura, o vesturio, a habitao se constituem em alimentos

naturais, ou necessarium vitae, ao passo que, quando abrangem outras
necessidades, sejam intelectuais ou morais, ou recreao, se constituem em
91
PRUNES, Loureno Mario. Aes de alimentos..., p. 29.
92
93
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do..., p. 269.
44
alimentos civis, ou necessarium personae.94 Pontes de Miranda afirmava que essa

distino existia no direito antigo, quando os alimentos legtimos eram devidos sob a
forma de civis, porm quando devidos a outros ttulos se limitavam aos naturais,
distino, segundo ele, no mais presente no Cdigo Civil. Cahali afirma, com razo,
que se equivocou o grande jurista, uma vez que o direito positivo tem se
manifestado ainda a respeito de ambas as classificaes. As Ordenaes j
cuidavam dos alimentos naturais e civis, e a jurisprudncia no afastou tal
distino.95 Ademais, verifica-se que o Cdigo Civil de 2002 traz ntida essa
diferena no 2 do artigo 1.694, e no artigo 1.704, quando trata dos alimentos para
o requerente com culpa.96
Art. 1.694, 2. Os alimentos sero apenas os indispensveis

subsistncia quando a situao de necessidade resultar de culpa de
quem os pleiteia.
Art. 1704. Se um dos cnjuges separado judicialmente vier a

necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante
penso a ser fixada pelo Juiz, caso no tenha sido declarado culpado
na ao de separao judicial.
Pargrafo nico: Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar

de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem
aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-
los, fixando o Juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
Quando se trata de fixar alimentos, os critrios a serem utilizados diferem em

se tratando de alimentos naturais ou civis. H que distinguir de forma mais clara
entre os alimentos naturais e os civis, pois, enquanto para a fixao dos alimentos
ditos naturais se cuida basicamente da necessidade vital, da sobrevivncia de quem
pede, para os alimentos civis entram em cena outros elementos a serem
94
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., p. 18.
95
96
Embora doutrina e jurisprudncia tenham empreendido rdua luta para banir do ordenamento
jurdico brasileiro a culpa, principalmente na separao judicial, ela foi mantida no 2 do artigo
1.694.
45
considerados, quais sejam haveres e qualidades das pessoas, nos dizeres de

Lafayette.97
[... ] naturais, diz o mestre, so os estritamente necessrios para a

mantena da vida; civis os que so taxados segundo os haveres e a
qualidade das pessoas. Os alimentos agora pleiteados pela autora
inserem-se entre os civis, pois o que ela deseja dispor de suficiente
proviso em dinheiro para gastos pessoais ou seus alfinetes, como
ento se dizia, segundo a posio que ocupa na sociedade. Passeios
e diverses incluem-se ainda entre as mais exigentes necessidades
da vida atual.
O direito italiano bastante explcito tanto em sua parte legal quanto na

jurisprudncia, no sentido de minorar a obrigao alimentar entre parentes,
limitando-os ao mnimo necessrio, ou seja, aos alimentos to somente naturais.
Assim, dispe o artigo 439 do Cdigo Civil italiano sobre alimentos entre irmos, de
forma que os alimentos entre irmos sero devidos na medida do estritamente
necessrio, fazendo ressalva a favor de educao e instruo somente quando se
trata de alimentante menor de idade98.
A jurisprudncia da corte italiana no hesita em ressalvar que o nvel de vida

a determinar a medida da contribuio deve ser o do pai, e no do av, e que os
avs, sejam paternos ou maternos, somente contribuiro depois de prover a suas
prprias necessidades, destinando aos netos o que no lhes seja (aos avs)
necessrio.99
97
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., p. 19. CAHALI exemplifica com jurisprudncia que cita
Lafayette: 9TJSP, 3 C.Cvel, 29.03.1979, RJTJSP 57/41).
98
Art. 439. Misura degli alimenti tra fratelli e sorelle. Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti
nella misura dello stretto necessario. Possono comprendere anche le spese per leducazione e
listruzione, se si tratta di persona minore dei diciotto anni. ITALIA, Cdigo. Codice Civile e leggi
complementari. 10.ed. Padova: CEDAM, 1971.
99
Il livello di vita sul quale determinre la misura del mantenimento era collegato a quello dei genitori,
e i nonni, sai paterni che materni, sussidiariamente, erano tenuti a corrispondere il contributo, solo se
com le loro sostnze potevano soddisfare le loro esigenze, destinando quanto a loro non necessrio ai
nipoti. (La cortte Suprema de Cassazione, Cassazione civile, sez, I, 21 marzo 2003, n 4144, ricorso
7772) . Disponvel em: <www.iuritalia.it/cciville/CC>. Acesso em: 11 out. 2009.
46
O Cdigo Civil italiano prev a obrigao alimentar distinta entre alimenti

(alimentos) e mantenimenti (manuteno). A doutrina amplia a denominao,
quando atribui lei do divrcio e reforma do direito de famlia a substituio da
dicotomia alimenti-mantenimenti por alimenti-mantenimenti-altricontributivi (outras
contrituies), entendendo-se nessa ltima todas as formas de assistncia familiar
que se distinguem das outras.100
Ensina Vicenzi Amato que sob a tica tradicional os alimenti se distinguem

dos mantenimenti quando a prestao devida de contedo mais amplo, que no se
limita s necessidades vitais, mas, sim, a tudo que a pessoa possa almejar para
uma qualidade de vida ao nvel de sua famlia original. Por conseqncia, prescinde
do exame da necessidade do sujeito, e tambm da avaliao de sua situao
econmica. Mesmo assim, deve-se levar em conta no apenas a falta dos alimentos,
mas se essa falta no decorre de culpa do necessitado.101
Perlingieri esclarece que os alimenti se referem ao que proporcionado,

enquanto as partes envolvidas esto mantendo convivncia: seria a obrigao de
assistncia material decorrente da convivncia familiar; quando o aporte econmico
propiciado fora do convvio familiar, denomina-se mantenimenti102.
Quanto sua causa jurdica, a obrigao alimentar decorre da lei, da vontade,

ou de resultado danoso do ato ilcito o delito.
Da lei se origina a obrigao alimentar entre parentes, entre companheiros

(decorrente da unio estvel) ou entre cnjuges (decorrentes do casamento).
Da vontade, resultam os alimentos provenientes de contrato ou disposio de

ltima vontade-testamento.
100
AMATO, Vicenzi. Gli alimenti. In: RESCIGNO, Pietro. Trattato di diritto privato. 2. ed. Torino:
Utet, 1999. v. 3, p. 894.
101
AMATO, Vicenzi. Gli alimenti. In: RESCIGNO, Pietro. Trattato di diritto privato. 2. ed. Torino:
Utet, 1999. v. 3, p. 894/895.
102
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. Napoli: Edizione Scientifiche italiane. 2005, p.
803.
47
Os alimentos como decorrncia de ato ilcito representam uma indenizao do

dano sob a tica alimentar103, constituindo-se em uma espcie diversa de alimentos,
no sujeita s mesmas regras daqueles originados das relaes de parentalidade,
parentesco, casamento ou unio estvel e por tal motivo no sero objeto de
anlise.
A lei causa jurdica preexistente. Em um nico artigo, o Cdigo Civil

contempla os direitos alimentares decorrentes da parentalidade relativa aos filhos
menores , do parentesco, do casamento e da unio estvel.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir

uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s
necessidades de sua educao.
A doutrina tradicional apresentava a obrigao alimentar decorrente de leis

protetivas do jus sanguinis parentesco e do jus matrimonii casamento, sem
contemplar a unio estvel. Estenderam-se por analogia os benefcios alimentares
previstos no jus matrimonii tambm aos decorrentes da unio estvel, mas somente
a partir da Carta Constitucional de 1988, que recepcionou a unio estvel como
entidade familiar. Posteriormente, duas leis trataram da unio estvel: a Lei n.
8.971/94, que regulou o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, e a Lei
n 9278/96, que regulou o 3 do art. 226 da Constituio Federal.104
No Cdigo de 1916 j constava o auxlio recproco dentre os deveres do

casamento, bem como o sustento dos filhos105, agora expressos no artigo 1.566, de
103
Art. 948 CC No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes: [...] II-
na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao
provvel da vida da vtima.
104
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3. Para efeito da
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
105
Art. 231 do Cdigo Civil de 1.916: So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II -
vida em comum, no domiclio conjugal (art. 233, IV, e 234); III mtua assistncia; IV sustento, guarda
e educao dos filhos.
48
forma idntica106. O art. 19 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio) j estabelecia que o

cnjuge responsvel pela separao judicial prestaria ao outro, se dela
necessitasse, a penso a ser fixada pelo juiz. Com relao Unio Estvel, o artigo
1 da Lei n. 8.971/94,107 e os artigos 2 e 7 da Lei n. 9.278/96108 j regulavam,
antes do Cdigo Civil de 2002, o direito a alimentos entre companheiros, colocando
a nova entidade familiar recepcionada constitucionalmente no mesmo patamar do
casamento, no que toca obrigao alimentar.
O parentesco em linha reta obriga os ascendentes e descendentes

assistncia alimentar, ilimitadamente, sendo que primeiramente devem ser
chamados responsabilidade os mais prximos em grau. Assim, se uma pessoa
necessita de alimentos, tendo pai e av, deve primeiramente demandar o pai, e
posteriormente o av. A jurisprudncia tem acolhido acionar pai e av em um
mesmo processo, e excepcionalmente demandas diretamente contra os avs109,
mas atendendo ao disposto no artigo 1.696 do Cdigo Civil, o entendimento de
que deve primeiramente ser ajuizada demanda contra o pai,110 para somente, em
sua impossibilidade111, serem demandados os avs.112
106
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: [...] III - mtua assistncia; IV sustento, guarda e
educao dos filhos.
107
BRASIL. Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8971.htm>. Acesso em: 11 out. 2009. Art. 1: A
companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que
com ele viva h mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n
5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
108
BRASIL. Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9278.htm>. Acesso em: 11 out. 2009. Art. 2 So direitos
e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e considerao mtuos; II - assistncia moral e material
recproca; III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns. . [...] Art. 7 Dissolvida a unio estvel
por resciso, a assistncia material prevista nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que
dela necessitar, a ttulo de alimentos.
109
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. MANUTENO. No
preciso esgotar todas as possibilidades de obter recursos do pai antes de ajuizar pedido de alimentos
contra os avs. A impossibilidade do genitor pode ser comprovada ao longo da instruo. A fixao
de alimentos provisrios em desfavor dos avs requer verossimilhana, que est presente no caso
dos autos. NEGARAM PROVIMENTO ao agravo. AI N 70012910402, 8 CC TJRS, Rel. Des. Rui
Portanova, julg. 23/02/2006).
110
STJ. CIVIL. AO DE ALIMENTOS. AVS. RESPONSABILIDADE. I - A responsabilidade de os
avs pagarem penso alimentcia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua
obrigao. Assim, invivel a ao de alimentos ajuizada diretamente contra os avs paternos, sem
comprovao de que o devedor originrio esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por
isso, a constrio imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal. II - Ordem de 'habeas corpus'
49
Art. 1.696 do Cdigo Civil: O direito prestao de alimentos recproco

entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos
mais prximos em grau, uns em falta de outros.
O artigo 1.566, inc. IV, do Cdigo Civil estabelece a obrigao alimentar dos
pais com relao aos filhos, da mesma forma que vinha determinado no artigo 20 da
Lei do Divrcio.113
Art. 1.566, inc. IV, do Cdigo Civil: So deveres de ambos os cnjuges: [...]
sustento, guarda e educao dos filhos.
A Lei n. 8.646, de 20.4.93, dispe, por sua vez, sobre o dever de alimentos
dos filhos para com os pais velhos, carentes ou enfermos. Embora o texto revele a
preocupao e cuidado do legislador com o crescente nmero de pessoas idosas
em nosso pas, a lei de fato se constitui em um bis in idem, visto que o Artigo 397 do
Cdigo Civil de 1.916114, anterior a essa lei, j previa a obrigao alimentar entre os
concedida. HC 38314 / MS 2004/0131543-9 Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO TERCEIRA

TURMA julgto. 22/02/2005.
111
N 70025516816 8 CC DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, Relator. Ademais, apesar da idade do
adolescente recorrido, tem ele pai e me. Em relao ao pai, no se esgotaram as diligncias no
sentido da sua localizao. Tambm no est comprovado nos autos se nenhum dos outros parentes
pode contribuir com o cumprimento da obrigao. De qualquer forma, no parece razovel impor
av paterna o cumprimento do valor, ainda que meramente simblico. [...] Destaco, ainda, que no
restou amplamente comprovado o esgotamento das tentativas de localizao do pai, que,
evidentemente, o responsvel pelo sustento dos filhos.
112
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA.DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COMPROVAO. AO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA
A AV. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. INVERSO DE
ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SMULA
07/STJ. 2. Esta Corte Superior de Justia j consolidou o entendimento de que a responsabilidade
dos avs, na prestao de alimentos, sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser
demonstrado, primeira, que estes no possuem meios de suprir, satisfatoriamente, a necessidade
dos alimentandos. STJ Agravo Regimental no Agravo 1010387 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0025400-3 Relator(a) Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (8155) T3 - TERCEIRA TURMA julg. 23/06/2009.
113
BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm>. Acesso em: 11 out. 2009. Art. 20: Para
manuteno dos filhos, os cnjuges, separados judicialmente, contribuiro na proporo de seus
recursos.
114
Art. 396 do Cdigo Civil de 1916 (mantido ipsis literis no artigo 1.696 do Cdigo Civil de 2002): O
direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
50
parentes em linha reta, o que abrangia, por conseguinte, a obrigao dos filhos para
com os pais.
No sistema jurdico brasileiro no h obrigao alimentar decorrente da

afinidade.
Quanto obrigao alimentar dos parentes em linha colateral, o artigo 1.697

do Cdigo Civil limita a obrigao ao segundo grau, ou seja, entre irmos, sejam
germanos ou unilaterais. Dessa forma, resta inviabilizada a pretenso alimentar de
sobrinho relativamente a tio.115
Art. 1.697 do Cdigo Civil: Na falta de ascendentes, cabe a obrigao aos

descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando este, aos irmos, assim
germanos, como unilaterais.
115
Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao de alimentos ajuizada pelos sobrinhos menores,
representados pela me, em face das tias idosas. - Conforme se extrai da descrio dos fatos
conferida pelo Tribunal de origem, que no pode ser modificada em sede de recurso especial, o pai
sempre enfrentou problemas com alcoolismo, mostrando-se agressivo com a mulher e incapaz de
fazer frente s despesas com a famlia, o que despertou nas tias o sentimento de auxiliar no sustento
dos sobrinhos. Quanto me, consta apenas que do lar e, at ento, no trabalhava. - Se as tias
paternas, pessoas idosas, sensibilizadas com a situao dos sobrinhos, buscaram alcanar, de
alguma forma, condies melhores para sustento da famlia, mesmo depois da separao do casal,
tal ato de caridade, de solidariedade humana, no deve ser transmutado em obrigao decorrente de
vnculo familiar, notadamente em se tratando de alimentos decorrentes de parentesco, quando a
interpretao majoritria da lei, tem sido no sentido de que tios no devem ser compelidos a prestar
alimentos aos sobrinhos. - A manuteno do entendimento firmado, neste Tribunal, que nega o
pedido de alimentos formulado contra tios deve, a princpio, permanecer, considerada a cautela que
no pode deixar jamais de acompanhar o Juiz em decises como a dos autos, porquanto os
processos circunscritos ao mbito do Direito de Famlia batem s portas do Judicirio povoados de
singularidades, de matizes irrepetveis, que absorvem o Julgador de tal forma, a ponto de uma
jurisprudncia formada em sentido equivocado ter o condo de afetar de forma indelvel um sem
nmero de causas similares com particularidades diversas, cujos desdobramentos podero inculcar
nas almas envolvidas cicatrizes irremediveis. - Condio peculiar reveste este processo ao tratar de
crianas e adolescentes de um lado e, de outro, de pessoas idosas, duas categorias tuteladas pelos
respectivos estatutos protetivos Estatuto da Criana e do Adolescente, e Estatuto do Idoso, ambos
concebidos em sintonia com as linhas mestras da Constituio Federal. - Na hiptese em julgamento,
o que se verifica ao longo do relato que envolve as partes, a voluntariedade das tias de prestar
alimentos aos sobrinhos, para suprir omisso de quem deveria prest-los, na acepo de um dever
moral, porquanto no previsto em lei. Trata-se, pois, de um ato de caridade, de mera liberalidade,
sem direito de ao para sua exigibilidade. - O nico efeito que da decorre, em relao aos
sobrinhos, o de que prestados os alimentos, ainda que no cumprimento de uma obrigao natural
nascida de laos de solidariedade, no so eles repetveis, isto , no tero as tias qualquer direito
de serem ressarcidas das parcelas j pagas. Recurso especial provido. REsp 1032846 / RS,
RECURSO ESPECIAL 2007/0197508-7 Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA, STJ
julgto. 18/12/2008 Public. DJ. 16/06/2009.
51
Diversamente dos ordenamentos argentino116 e portugus, em que os afins

tm obrigao alimentar, no prevaleceu o encargo entre afins no Direito Civil
brasileiro.
O dever decorrente de lei, entre parentes jus sanguinis est disciplinado

nos artigos 1.696 e 1.697 do Cdigo Civil117: o primeiro diz respeito ao parentesco
em linha reta, e o segundo se refere linha colateral.
O dever de auxlio recproco entre cnjuges, jus matrimonii, est previsto no

art. 1.566, inc. III, do Cdigo Civil,118 que trata dos direitos e deveres dos cnjuges.
A separao judicial desfaz a sociedade conjugal, mas no Brasil o vnculo
permanece apesar da separao, somente se extinguindo com o trmino do
casamento (por morte, divrcio ou anulao). Por esse motivo, a pessoa separada
judicialmente no pode contrair matrimnio, impedimento que inexiste para quem
est divorciado.
J determinava o artigo 3 da Lei n. 6.515/77 Lei do Divrcio que a

separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao
regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. O dispositivo
faz meno expressa dos deveres que cessam com a separao, silenciando a
respeito da mtua assistncia, que s cessa com o divrcio, conforme o artigo 24 da
mesma lei, que dispe que o divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimnio religioso. Com o advento do Cdigo de 2002, o artigo 1.576 determina
que a separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade
recproca e ao regime de bens. Mais uma vez o texto legal cala a respeito da mtua
assistncia, o que leva concluso da permanncia da obrigao mesmo aps a
separao judicial, vindo a cessar somente aps a dissoluo do casamento vlido,
conforme artigo 1.571, 1, que determina que o casamento vlido s se dissolve
116
Art. 368 CC Argentino. Entre los parientes por afinidad unicamente se deben alimentos aquellos
que estn vinculados en primer grado.
117
Art. 1.696 do Cdigo Civil: O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de
outros. Art. 1.697 do Cdigo Civil: Na falta de ascendentes, cabe a obrigao aos descendentes,
guardada a ordem de sucesso e, faltando este, aos irmos, assim germanos, como unilaterais.
118
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: [...] III - mtua assistncia.
52
pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno

estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
A afinidade, embora esteja inserida no Cdigo Civil, no Livro IV Do direito de

famlia, Ttulo I Direito Pessoal, Subttulo II Das relaes de parentesco, e conste
desde logo no Captulo I Disposies Gerais, no se constitui propriamente
parentesco stricto sensu, pois o parentesco nas linhas reta e colateral est definido
nos artigos 1.591 e 1.592 do Cdigo Civil.119 O legislador, sem saber exatamente
nem como nem onde inserir a afinidade, determinou no artigo 1.595 que cada
cnjuge ou companheiro aliado (sic!) aos parentes do outro pelo vnculo da
afinidade, para, no final, tropear no vocbulo parentesco, determinando no 1
do mesmo artigo que o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. Mas a afinidade no se
viu contemplada com direito algum no ordenamento jurdico brasileiro, servindo to
somente como impedimento matrimonial quando em linha reta (artigo 1.521, inc. II).
O direito francs recepciona a obrigao alimentar entre certos parentes afins

como sogros, genros e noras (CC, art. 206). Cessa a obrigao alimentar, quando
desaparece a necessidade, ou quando o alimentador no est mais em condies
de cumprir o encargo (CC art. 209). Cessa, tambm, quando a sogra passa a
segundas npcias, ou quando morre o cnjuge, que produzia a afinidade e os filhos
nascidos de sua unio com o outro (CC, art. 206).120
O direito uruguaio manteve-se nos moldes do cdigo francs, estendendo a

obrigao alimentar recproca entre os parentes afins em primeiro grau e tambm
chamando os irmos ao cumprimento desse dever (arts. 116-126)121.
No ordenamento jurdico argentino, o afim sujeito de direito a alimentos.

(CC, arts. 367-368)122.
119
Art. 1.591: So parentes, em linha reta, as pessoas que esto umas para com as outras na
relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592: So parentes, em linha colateral, ou
transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem umas
das outras.
120
FRANA, Cdigo. Code Civil. 106.ed. Paris: Dalloz, 2007.
121
URUGUAI, Cdigo. Cdigo Civil Uruguay. 1995. Disponvel em:
<http://www.iberred.org/assets/Uploads/Cdigo-Civil-Uruguay.pdf>. Acesso em: 11 out. 2009.
53
No direito italiano, a obrigao alimentar determinada, pela ordem, aos

cnjuges, aos filhos e em sua falta aos descendentes prximos, aos pais e em sua
falta aos ascendentes prximos, aos genros e noras, aos sogros e sogras, aos
irmos e irms germanos e unilaterais, com precedncia dos germanos sobre os
unilaterais (art. 433)123.
Apesar de estar inserida no captulo do parentesco, a afinidade uma relao

de vnculo no contemplada pela lei brasileira com o direito alimentar, guardando,
nesse aspecto, semelhana com o que ocorre entre primos parentes em quarto
grau na linha colateral e entre tios e sobrinhos parentes em terceiro grau na
linha colateral , que, mesmo sendo considerados parentes124, tambm esto
excludos do direito a alimentos disposto no artigo 1.697 do Cdigo Civil, que
concede o direito a alimentos aos parentes, mas o restringe aos colaterais do
segundo grau (irmos).
O casamento e a unio estvel implicam obrigaes de auxlio recproco entre

o casal, mas no entre a mulher e a famlia de seu ex-marido/companheiro, ou o ex-
marido/companheiro e a famlia da mulher. No h previso legal no direito brasileiro
para alimentos entre afins. A disposio do artigo 1696 do Cdigo Civil,125 que
possibilita o pedido de alimentos entre parentes em linha reta ascendente no
extensivo a afins.126
122
ARGENTINA, Cdigo. HIGHTON, Elena I. (Coord.); BUERES, Alberto J. (Dir.). Cdigo Civil y
normas complementarias: anlisis doctrinal y jurisprudencial, artculos 159/494, familia. 1. ed.
Buenos Aires: Hamurabi, 2007. O direito argentino reconhece a obrigao alimentar recproca entre
afins em primeiro grau, de acordo com o artigo 368 do Cdigo Civil argentino. Sogros e sogras,
genros e noras, padrastos e madrastas relativamente aos enteados. Cdigo Civil argentino. Art. 368.
Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aqullos que estn vinculados em
primer grado.
123
ITALIA, Cdigo. Codice Civile spiegato articolo per articolo. Napoli: Esse Libri, 2006.
124
O art. 1.592 Cdigo Civil estende o parentesco at o quarto grau na linha colateral.
125
Art. 1.696 do Cdigo Civil: O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de
outros.
126
No h dever de alimentos entre os parentes por afinidade, como, por exemplo, entre o sogro e a
nora (STJ, 3 T., RMS 957-0/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 09.08.1993, DJU 23.08.1993, p.
16.575). A afinidade regulada pelo Cdigo mais como causa de restries do que como fonte de
direitos (impedimento matrimonial: art. 183, II). GOMES, Orlando. Direito de famlia..., p. 427.
54
No apenas no h na lei brasileira qualquer obrigao de alimentos

decorrente do parentesco por afinidade, como tambm sua meno em todos os
artigos do Cdigo Civil para estabelecer limites e abstenes. Seu registro no
para conceder direitos, mas para determinar proibies, como proibir o casamento
de afim em linha reta, permanecendo a proibio mesmo depois do trmino do
matrimnio. Cessa a causa, mas no cessa o efeito, conforme o 2 do artigo 1.595
do Cdigo Civil,127 que determina que a afinidade, na linha reta, no se extingue
nem com a dissoluo do casamento ou unio estvel que a originou.
Com base numa falsa crena de obrigao resultante da afinidade, h

mulheres que na separao desconsideram a situao pessoal do marido,
acreditando que, sendo os sogros ricos, tm elas direito ao mesmo padro
econmico dos sogros, e s benesses que o dinheiro deles proporciona ao filho
deles ex-marido ou ex-companheiro , pretendendo para si uma extenso desses
benefcios. Na verdade, esto a pleitear alimentos aos sogros, e no ao marido. E
muitas vezes utilizam o filho como instrumento processual para que elas, as mes
dos netos, recebam alimentos dos sogros.128
Nessas ocasies ocorre equvoco no estabelecimento do polo passivo. H

mulheres principalmente que confundem a situao do ex-marido com a situao
dos pais do ex-marido. Na separao, lutam para manter igual padro de vida dos
pais do ex-marido, e no do ex-marido, mesmo que ele no tenha adquirido bens,
mesmo que ele viva sombra dos pais e sob sua dependncia econmica.
Entusiasmaram-se com a fortuna da famlia do marido, e no conseguem dissociar o
127
Art. 1.595 [...] 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou
da unio estvel.
128
ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. PRESTAO IN NATURA. 1. A obrigao de sustento
dos filhos primordialmente dos pais, estendendo-se aos avs apenas na ausncia ou falta da
condio dos mesmos. Sendo os pais jovens, capazes e aptos ao trabalho, devem atender as
necessidades da prole no padro de vida que puderem. 2. Se a genitora vive momentaneamente
situao de desemprego, cabe-lhe buscar o mercado de trabalho, sendo inaceitvel que busque
desfrutar da penso das filhas por osmose. 3. Considerando que os avs j esto assegurando a
moradia, devem permanecer com tal encargo, pois no restou demonstrada qualquer alterao nas
suas condies e nada evidencia a impossibilidade de permanecerem com tal encargo, que constitui
prestao alimentar in natura. Recurso provido em parte, por maioria. Ac n 70005 523345. 7 CC
TJRS, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
55
ex-marido da famlia dele. Os sogros que so ricos. O ex-marido, no.129 O

casamento, muitas vezes, realizado tendo em vista a famlia do cnjuge, a riqueza
do cl do marido. No entanto os sogros no tm qualquer responsabilidade para
com a nora. Finda a unio, a pretenso alimentria da mulher e dos filhos deve ser
direcionada ao ex-marido e pai de seus filhos, tendo em conta a real situao do ex-
marido e pai dos filhos, dos ganhos dele. Com base na situao econmica do ex-
marido ou ex-companheiro, e no da famlia dele130 que devero ser fixados os
alimentos: para a mulher, somente enquanto tramita o processo de separao
judicial (alimentos provisionais), ou durante um tempo razovel necessrio para ela
se inserir no mercado de trabalho a no ser que seja idosa demais para trabalhar
ou to doente que no possa faz-lo; e para o filho do casal separado, alimentos de
acordo com o nvel de vida do pai, e no dos avs.
Nessa linha, julgamento no TJRS, que resultou na ementa: AGRAVO DE

INSTRUMENTO. BLOQUEIO DE 50% DOS DEPSITOS BANCRIOS,
PROIBIO DE TRANSFERNCIA DE DIREITOS DO AGRAVANTE NAS
SOCIEDADES PARA TERCEIROS, E ALIMENTOS131. Ponderou ainda o Relator
129
Alerta-se para situaes diferenciadas: no confundir a pretenso da mulher separada fortuna
dos sogros, quando o marido realmente no mantm o mesmo padro de vida dos pais, com o
artifcio utilizado por muitos homens para no pensionar as mulheres ou os filhos. Nesse ltimo caso,
o homem scio da empresa paterna, pode ser o mentor intelectual da empresa, mas recebe uma
irrisria e fictcia importncia a ttulo de pro labore, ou apresenta uma carteira profissional assinada
como empregado da empresa, salrio baixo, com o visvel intuito de burlar qualquer pretenso
alimentria ou patrimonial da esposa. Por vezes, inclusive os bens adquiridos na constncia do
casamento so registrados em nome da empresa.
130
ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. INOCORRNCIA DE SITUAO EXCEPCIONAL. 1.
Cabe aos genitores prover o sustento da prole, que deve manter padro de vida que os pais lhe
puderem proporcionar e no os avs. 2. Somente se justifica o pedido de alimentos contra os avs
em situao excepcional, isto , quando nem o pai nem a me possuem condies de atender s
necessidades do filho, o que no o caso dos autos. 3. Se o pai trabalha, possui rendimentos, foi
obrigado a dar penso e est cumprindo com a obrigao e se a me tambm trabalha, cabe a eles a
obrigao de prover o sustento do filho. 4. Sendo a ao promovida tambm contra os avs paternos,
cabvel o chamamento tambm dos avs maternos para integrarem a lide consoante prev,
expressamente, o art. 1698 do CCB. Recurso provido, por maioria. AI N 70 014 791 883. Stima
Cmara Cvel Rel. DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.
131
Mostra-se cautelosa a medida de bloqueio da metade dos depsitos bancrios do agravante, bem
como a proibio de transferncia de suas quotas societrias a terceiros, visando a preservar
eventual meao da agravada, eis que casados sob o regime da comunho parcial de bens. No
entanto, demasiado elevado o valor correspondente a 60 salrios mnimos fixados a ttulo de
alimentos provisionais. Pertencer a famlia tradicional e abastada no significa ser detentor de
patrimnio prprio, questo a ser apurada na instruo do feito. Alimentos reduzidos para 20 salrios
mnimos. Agravo parcialmente provido. (AI n 70 000 133 025, 7 Cm. Cv. Do TJRS, Rel. Des.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. 20-10-99).
56
que a agravada se casou com o marido, e no com a famlia do marido. Assim, se

ela se casou com um rapaz pertencente famlia rica, que sustentado pelos pais,
o dever de sustento dos pais ou simples vontade de ajudar o filho no se
estende nora.132
No h respaldo legal para que a mulher, na separao, vise a alimentos que

o marido poderia lhe fornecer se fosse titular da fortuna de seus pais. A fortuna dos
pais somente ser distribuda aos seus herdeiros quando aqueles vierem a
falecer.133
Embora a afinidade no gere obrigao de alimentar, Orlando Gomes, em

evidente equvoco, registrou que:
Alm de impedir o matrimnio, produz a afinidade outros efeitos,

dentre os quais sobressaem a obrigao recproca de alimentos e o
direito de promover a interdio. Restries tm, entretanto, sido
admitidas, como, por exemplo, a de que os alimentos no se devem
aps a morte do cnjuge que causa da afinidade e as segundas
npcias da sogra.134
Tanto est equivocada a observao do conceituado jurista que na mesma

obra, logo em seguida, transcreve deciso jurisprudencial no sentido diverso do que
pouco antes afirmara:
No h dever de alimentos entre os parentes por afinidade, como,

por exemplo, entre o sogro e a nora (STJ, 3 T., RMS 957-0/BA, Rel.
Min. Eduardo ribeiro, ac. 09.08.1993, DJU 23.08.1993, p. 16.575). A
132
A obrigao alimentar decorre da lei, no se podendo ampliar a pessoas por ela no
contempladas. Inexiste esse dever em relao nora. (STJ, 3 T, RMS n. 957-0/BA, Rel. Min.
Eduardo Ribeiro, AC, 09.08.1993, DJU 23.08.1993, p. 16.575).
133
Ver art. 1572 do Cdigo Civil: Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se,
desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
134
57
afinidade regulada pelo Cdigo mais como causa de restries do

que como fonte de direitos (impedimento matrimonial: art. 183, II).135
Como o vnculo da afinidade s gera efeitos restritivos, conclui-se que a

afinidade existe somente para afastar o afim da pretenso a determinados direitos, e
proibi-lo da prtica de certos atos.
No entanto, mesmo os afins podem receber alimentos, no em decorrncia da

lei, mas por meio de constituio voluntria, recebendo a denominao de atos
voluntrios, que decorrem de declarao de vontade inter vivos ou causa mortis. Os
primeiros se constituem em decorrncia de contrato, e os outros em decorrncia da
morte de pessoa que deixou testamento com disposio alimentria. A inteno de
propiciar meios de subsistncia a outrem, seja ou no parente, seja ou no
contemplado como beneficirio legal, poder se concretizar sob a forma de
constituio de renda, constituio de usufruto ou constituio de capital vinculado.
Os legados de alimentos esto disciplinados no Cdigo Civil, no captulo das

disposies testamentrias.136
Conforme Orlando Gomes,137 lcito criar mediante negcio jurdico bilateral a

obrigao de prestar alimentos, podendo a obrigao ser o objeto principal do
contrato ou resultar de exigncia legal quanto ao comportamento superveniente de
uma das partes em relao outra. No entanto, apesar de o contedo dessas
obrigaes ser substancialmente idntico quele que tem seu fato gerador na
existncia de vnculo de famlia, no se disciplinam pelas mesmas regras em todos
os aspectos que distinguem tal relao jurdica. Convm destacar a obrigao de
alimentos imposta pela lei por efeito do casamento ou parentesco no interesse de
melhor defini-la, tanto mais quanto vrios cdigos a regulam separada e
sistematicamente no livro dos direitos de famlia.
135
136
Cdigo Civil, artigos 1.687, 1.690, 1.691, 1.694, e 1.696, pargrafo nico.
137
GOMES, Orlando. Direito de famlia..., p. 427/428.
58
Art. 1920, CC: O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio

e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
O legado de alimentos ou transmisso de bens e meios para o sustento de

uma pessoa se constitui em prestaes peridicas que sero entregues ao legatrio
para que ele tenha com o que viver.138 Em regra, o testador, em vida, j prestava
auxlio ao favorecido, o que justifica a previso de continuar esse sustento aps a
sua morte. Rendas ou alimentos podem constituir o legado de alimentos, separando-
se determinado capital do monte para tal fim, ou se constituindo o legado de
alimentos com base nos juros do capital deixado pelo de cujus, dependendo da
vontade do testador. Poder dispor o testador que os alimentos sejam por
determinado perodo ou por toda a vida do alimentado. No entanto devero ser
preenchidos alguns requisitos, tais como existncia de rendimentos que produzam
os bens, ou quantias depositadas em estabelecimentos bancrios que produzam
rendimentos, ou investimentos em ttulos e aes. Por certo, somente com base nos
bens deixados pelo falecido que sero alcanados esses alimentos.
Os alimentos decorrentes da vontade do testador independem do vnculo de

parentesco entre o alimentante e o alimentado, visto se tratar de liberalidade do
alimentante. Por esse motivo, os alimentos jure testamenti (decorrentes de
testamento) no se confundem com os alimentos propriamente ditos, que pertencem
ao ramo do Direito de Famlia, e recebem tratamento diferenciado.
Os alimentos, quanto sua finalidade, podem ser provisionais ou regulares.

Provisionais so aqueles que se destinam manuteno do cnjuge em processo
de separao, e est previsto no art. 1.706 do Cdigo Civil. No visam a uma
situao definitiva, mas somente enquanto durar a tramitao do processo. Nisso se
distinguem dos regulares, que so, em si, o objeto do pedido numa ao em que a
parte visa, na sentena, a uma condenao a alimentos. Os alimentos regulares, se
concedidos initio litis, so denominados de provisionais, contemplados no art. 4 da
Lei dos Alimentos, e destinados proviso do alimentado, enquanto aguarda a
sentena final. Essa sentena esperada poder modificar o quantum dos provisrios
138
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucesses: Lei n 10.406, de 10/01/2002. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 393.
59
fixados para mais ou para menos, mas o elemento diferenciador dos provisionais
que os provisrios visam a uma continuao aps a sentena, em valores menores
ou maiores. Sob o aspecto formal, pode-se afirmar que os alimentos pretendidos em
deciso final so peridico-finais.
Relativamente modalidade, os alimentos podem ser alcanados da forma

prpria o que diretamente necessrio manuteno, incluindo-se aqui despesas
com a educao do menor e da forma imprpria, que , geralmente, em dinheiro,
podendo tambm ser alcanado sob outra forma, mas cujo objeto se destina
aquisio dos alimentos para o alimentado. Est previsto no art. 1701, CC.
No que diz com o momento da prestao, os alimentos podem ser futuros ou

pretritos. Alimentos futuros dizem com alimentos vincendos, relativamente aos
quais j existe uma deciso judicial, e a partir dela139, ou se referem ao direito (em
tese) a alimentos, ao passo que alimentos pretritos so anteriores fixao judicial
de alimentos. Diz-se, tambm, que so pretritos os alimentos j fixados e
inadimplidos.
Identificam-se as seguintes caractersticas da obrigao alimentar:140
a) Transmissibilidade da obrigao alimentar aos herdeiros do devedor,

prevista no art. 1.700 do Cdigo Civil, que remete ao art. 1.694. Houve radical
modificao do Cdigo de 1916, que determinava expressamente a
intransmissibilidade da obrigao alimentar, no art. 402; posteriormente, o artigo 23
da Lei do Divrcio disps a esse respeito, ocasionando muitas dvidas em sua
interpretao141.
139
140
Elaborao da Autora, com base nos ensinamentos de CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., p.
15 a 27; SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia..., p. 639 a 645; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das
sucesses...,p. 713 a 738.
141
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm>. Acesso em: 11 out. 2009. Lei do divrcio. Art.
23: A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796
do Cdigo Civil. Art. 1.796 do Cdigo Civil dd 1916 (que era o Cdigo em vigor em 1977): A herana
responde pelo pagamento das dvidas do falecido [...].
60
b) Direito personalssimo significa que no pode ser transmitido a outrem.

No entanto sofreu modificao com o NCC; continua personalssimo somente no
polo passivo, em face da transmissibilidade da obrigao alimentar preconizada no
artigo 1.700 do Cdigo Civil.
c) Irrenunciabilidade (ao direito) Art. 1.707, CC. Essa determinao

considerada por muitos doutrinadores como grande equvoco na redao do Cdigo
Civil vigente, porquanto se refere tanto ao jus sanguinis quanto ao jus matrimonii. Na
verdade, os alimentos deveriam ser irrenunciveis somente com relao ao jus
sanguinis, aos filhos e parentes, pois o casamento e a unio estvel se constituem
em contrato entre seus constituintes.
d) Incessibilidade Art. 1.707, CC. No se pode ceder os alimentos a que se

tem direito a terceiros.
e) Impenhorabilidade Art. 813, CC e 1.707, CC; art. 649, VII, CPC. Os

alimentos no so passveis de penhora.
f) Incompensabilidade Art. 373, II, CC. Os alimentos so incompensveis.

No se podem compensar crditos. Se o devedor de alimentos se torna credor do
alimentado por outro motivo, como, por exemplo, em um acidente de trnsito com
danos, no pode pretender compensar os seus prejuzos cessando o pagamento
dos alimentos que deve ao alimentado que lhe ocasionou o dano material.
g) Intransacionabilidade: de alimentos futuros; do direito. Os alimentos futuros

no podem ser transacionados. Assim, uma me que representa o filho no pode
fazer acordo de separao em que negocia com o pai o direito a alimentos que o
filho tem, liberando o pai do encargo futuro em troca de o ex-marido lhe deixar a
totalidade dos bens. J os alimentos devidos e impagos, os pretritos, esses so
passveis de transao.
h) Imprescritibilidade. Art. 23 da Lei dos Alimentos Lei 5478/68. o direito

que no prescreve, mas no o dbito: o dbito prescreve em dois anos, em
conformidade com o art. 206, 2, do Cdigo Civil.
61
i) Preferencial e indeclinvel. O crdito alimentar tem preferncia sobre os

outros crditos.
j) Irretroatividade. Os alimentos no visam a suprir necessidades pretritas. O

art. 4 da Lei n 5.478 conforta a tese. No se pode ingressar com ao de alimentos
pedindo efeito retroativo. A obrigao alimentar, embora moral, somente assume
carter legal aps a fixao, pelo juiz, ou a homologao de acordo.
k) Irrepetibilidade. Os alimentos so irrepetveis, ou seja, no podem ser

devolvidos, uma vez pagos. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia so
harmoniosos nesse sentido. Existe, no entanto, a possibilidade aventada de buscar
de terceiro o prejuzo havido, como no caso de investigatria de paternidade
cumulada com alimentos, em que na sentena final o sedizente pai, que pagou
alimentos durante o transcorrer do feito, no era o pai, e foi assim declarado por
sentena. Nesse caso, quem pagou indevidamente poder buscar do pai registral,
no futuro, a indenizao cvel.
l) Condicionalidade: Art. 1694, 1, CC. Os alimentos so fixados de acordo

com a necessidade de quem pede, e a possibilidade de quem alcana.
m) Variabilidade: possibilidade de reviso do quantum alimentar, sempre que

houver mudana no binmio necessidade-possibilidade, conforme o art. 1.699 do
Cdigo Civil.
n) Reciprocidade: Os alimentos so recprocos entre parentes. De

conformidade com o art. 1.696, CC, a reciprocidade ilimitada na linha reta, e nos
termos do art.1.697, CC, limitada ao 2 grau na linha colateral. Os cnjuges
tambm tm recproca obrigao alimentar art. 1.566, inc. III, CC, e art. 1.694 do
Cdigo Civil, da mesma forma que os companheiros na unio estvel: art. 1.694,
CC.
o) Periodicidade: Sendo a penso alcanada de forma imprpria, mediante

pagamentos em espcie ou outra forma de bem que v se transformar em espcie
(sacas de soja, gado, etc.), deve s-lo de forma peridica. O mais comum
mensalmente. Conforme o art. 1.701, pargrafo nico, CC, compete ao juiz, se as
circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da obrigao.
62
p) Ausncia de solidariedade. A solidariedade no se presume na obrigao

alimentar, decorrendo da lei ou da vontade das partes, conforme artigos 264 e 265,
CC. Cada um obrigado conforme suas posses, inexistindo solidariedade para a
totalidade do que necessrio No entanto a disposio do artigo 1.698 suscita
dvidas a respeito, bem como o artigo 12 do Estatuto do Idoso142 determina
exceo.
q) Divisibilidade. Art. 1.698, CC: sero chamados a concorrer. Em no

sendo obrigao solidria, a princpio, salvo a exceo apontada, obrigao
conjunta; logo, divisvel. Antes do Cdigo de 2002, a divisibilidade era entendimento
doutrinrio dominante, mas foi regrado em sentido diverso no novo cdigo, que
determinou a respeito de direito processual litisconsrcio: intentada a ao contra
uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Doutrinadores de
peso se posicionam contra esse artigo, tendo frente Francisco Cahali.
1.1.2 Os sujeitos da prestao alimentar
Na rea pertinente ao Direito de Famlia, a obrigao alimentar decorre da

filiao, do parentesco, do casamento ou da unio estvel esta ltima a partir da
Lei n. 8.971/94, complementada pela Lei 9.278/96, posteriormente recepcionada no
artigo 1.694 do CC 2002143. No se incluem aqui os alimentos decorrentes da
vontade, concretizados mediante testamento com o legado de alimentos, previsto
no artigo 1.920 do CC144, ou de mero contrato entre as partes, sem a
obrigatoriedade desse artigo, nem dos alimentos prestados em decorrncia de ato
142
Art. 12. A obrigao alimentar solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores.
143
Art. 1.694: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos
de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender
as necessidades de sua educao.
144
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o
legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
63
ilcito, como em acidente com vtimas que devem ser indenizadas art. 950 do
Cdigo Civil, conforme j mencionado,
A doutrina tradicional apresentava a obrigao alimentar decorrente de leis

relativas ao jus sanguinis parentesco e filiao, e do jus matrimonii casamento
, sem contemplar a unio estvel, pois recente sua incluso nos benefcios
alimentrios. Com a recepo constitucional da unio estvel, estendeu-se, por
analogia, o direito a alimentos decorrentes do jus matrimonii tambm s situaes
de unio estvel. No ano de 1994, foi sancionada a Lei n 8.971, e em 1996 a Lei n
9.278, ambas relativas Unio Estvel. A matria era tratada somente em leis
esparsas, at que o Cdigo Civil de 2002 recepcionou a entidade familiar constituda
pela Unio Estvel.
Dispunha o Assento de 09 de abril de 1772145 sobre a responsabilidade

alimentar, determinando que na falta do pai e no tendo o filho bens, a obrigao
subsidiria da me; na falta da me, a obrigao passa aos ascendentes
maternos; na falta destes, aos paternos; na falta dos ascendentes, passa aos
descendentes, de conformidade com a ordem sucessria, e na falta dos
descendentes, aos irmos tanto germanos como unilaterais.
Os pais detm a maior responsabilidade alimentar, pois sua merc esto os

filhos menores de idade, incapazes civilmente at os dezoito anos de idade, nos
termos da lei, mesmo que relativamente capazes entre os dezesseis e os dezoito
anos.146 Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores (Art. 1.630
CC) e a aos pais compete criar e educar os filhos147. A eles incumbe, pois, o
sustento de seus filhos.
145
Assento, 1, 4 e 6.
146
Artigos 3 e 4 do Cdigo Civil brasileiro.
147
Art. 1.634, CC. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e
educao; II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento
para casarem; IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais
no lhe sobrviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V represent-los, at os 16
(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos autos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento; VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir
que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.
64
O artigo 1.694 do Cdigo Civil Brasileiro estabelece os agentes da obrigao

alimentar, e os artigos subseqentes explicitam a obrigao. Nessa esteira, o artigo
1.696 consagra a reciprocidade da obrigao alimentar, bem como determina que a
obrigao se fixe no parente mais prximo, estabelecendo uma ordem gradativa no
chamamento obrigao: O direito prestao de alimentos recproco entre pais
e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais
prximos em grau, uns em falta dos outros.
Inovao marcante do Cdigo Civil de 2002 corre por conta do artigo 1.698,
que determinou a concorrncia dos obrigados alimentrios, estabelecendo em um
cdigo material regras processuais, ao instituir o litisconsrcio dos obrigados:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em

condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos
respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide.
Apesar das dvidas que o novo artigo suscita, o entendimento predominante

tem sido no sentido de que a obrigao no solidria no sentido jurdico, mas
divisvel, constituindo-se em litisconsrcio passivo facultativo148.
O que ocorre que no se encontram suficientemente estabelecidos os

limites das obrigaes alimentrias, e no se faz o necessrio discernimento entre a
148
ALIMENTOS PENSO ALIMENTCIA VERBA PLEITEADA AO AV ADMISSIBILIDADE
HIPTESE, NO ENTANTO, EM QUE O QUANTUM DEVE SER FIXADO NA PROPORO DA
RESPONSABILIDADE DO DEMANDADO COOBRIGADOS NO DEMANDADOS QUE TAMBM
TM O DEVER DE CONTRIBUIR PARA A MANUTENO DAS RECLAMANTES, AS QUAIS
SUJEITAM-SE S CONSEQNCIAS DE SUA OMISSO, PELA NO INSTAURAO DO
LITISCONSRCIO PASSIVO FACULTATIVO. Ementa Oficial: O novo Cdigo Civil ptrio assegura,
expressamente, a possibilidade de o pedido de alimentos ser formulado ao av do pretendente da
prestao. Deve-se atender, contudo, para a circunstncia de que a penso deve ser fixada na
proporo da responsabilidade do demandado, considerando-se, portanto, que os coobrigados no
demandados tambm tm o dever de contribuir para a manuteno das reclamantes, as quais
sujeitam-se s conseqncias de sua omisso, pela no instaurao do litisconsrcio passivo
facultativo. Ap 1.0313.03.117251-0/001 Segredo de Justia 7. Cm. j. 03.05.2005 rel. Des.
Pinheiro Lago.
65
obrigao dos pais e a obrigao dos demais parentes, sejam eles ascendentes ou
colaterais. Isso ocorre notadamente entre os ascendentes: sendo o autor das aes
um neto menor de idade, h uma tendncia incontrolada de condenar os avs a uma
prestao alimentar como se pais fossem, quando no o so.
De acordo com disposio constitucional, compete tambm ao Estado a

responsabilidade alimentar de seus cidados. Tal fato incontestvel.
Quando ao homem colocado em qualquer das circunstncias

aludidas falecem posses, quem deve vir-lhe em auxlio para no
deix-lo sucumbir mngua? O Estado? Certo, ao Estado incumbe
essa obrigao; mas antes do Estado, que deve proteo a todos os
infelizes, a voz da natureza chama os pais e os parentes mais
prximos.149
Independentemente de quem sejam os partcipes da relao alimentria, os

elementos balizadores da relao se constituem na necessidade de quem solicita, e
na possibilidade de quem os alcana mas devidamente ponderados, atendendo-se
natureza da obrigao.
1.1.3 O binmio necessidade-possibilidade caracterstica determinante da

obrigao alimentar
Determinava o Assento de 9 de abril de 1772, em seus 1 e 2, que os

alimentos so devidos quando esto presentes dois requisitos: 1) quando o
alimentado no tem bens e est impossibilitado de prover sua prpria subsistncia
149
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p.
327.
66
com seu trabalho ou indstrias, e 2) quando a pessoa a quem o pedido foi

direcionado pode fornec-los sem prejuzo de seu prprio sustento, especificando
em seu 2 n 1 que se aplica nos casos em que os pais tm com que se alimentem
ou apenas tm o preciso e indispensavelmente necessrio para a prpria
alimentao. Essa linha se destaca nos cdigos francs, italiano, chileno e
argentino.150
O Cdigo Civil de 1916 dispunha em seu artigo 400, que os alimentos devem
ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada. E o Cdigo de 2002 determina no pargrafo 1 do artigo 1.694 que os
alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada.
Aquilatar as exatas necessidades de quem requer alimentos se mostra tarefa

difcil. Constatar as possibilidades da parte demandada, por sua vez, no encontra
os mesmos percalos, pois se mostram nos ganhos da pessoa que est obrigada
prestao alimentar. A situao se torna mais rdua quando o demandado no
exerce atividade comprovadamente remunerada, no tem vnculo empregatcio,
como no caso de profissional autnomo, que geralmente procura esconder seus
reais ganhos para no alcanar alimentos a quem est obrigado.
A dificuldade em sopesar as necessidades de quem pede alimentos est no

fato de que, alm das necessidades vitais, que se constituem em alimentos
150
Cdigo Civil francs, Art. 208. Les aliments ne sont accords que dans la proportion du besoin de
celui qui les rclame, et de la fortune de celui qui les doit. FRANA, Cdigo. Code Civil. 73.ed.
Paris: Dalloz, 1974.
Cdigo Civil italiano. Art. 143. Doveri reciproci dei coniugi. Il matrimonio impone ai coniugi lobbligo
reciproco della coabitazione, della fedelt e dellassintenza. ITALIA, Cdigo. Codice Civile e leggi
complementari. 10.ed. Padova: CEDAM, 1971.
Cdigo Civil chileno. Art. 220. Aunque la emancipacin d al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado
de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. CHILE,
Cdigo. Cdigo Civil. 7 ed. Santiago: Jurdica de Chile, 1977.
Cdigo Civil argentino. Art. 370. El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios
para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuere la causa que lo
hubiere reducido a tal estado. Art. 371. El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos
voluntariamente o por decisin judicial, no tendr derecho a pedir a los otros parientes cuota alguma
de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condicin que el.
ARGENTINA, Cdigo. Codigo Civil. Buenos Aires: Zavala, 1989.
67
naturais, existem as civis, conforme j exposto, que englobam outras

necessidades que, mesmo no consideradas indispensveis sobrevivncia,
tornam a vida melhor, mais suave, mais completa, mais agradvel, mais digna.
O artigo 1.694 do Cdigo Civil de 2002 igualou as responsabilidades

alimentares decorrentes de institutos diversos, como do casamento, unio estvel, e
parentesco latu sensu, ao dispor em seu caput como se fossem todas as
responsabilidades decorrentes da mesma natureza jurdica que os parentes, os
cnjuges ou os conviventes podem pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver, de modo compatvel com sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao.
Ao determinar como parmetro o modo compatvel com a sua condio

social se evidencia de pronto equvoco, uma vez que a manuteno do padro
social somente se deve aplicar aos filhos menores de pais separados, quando um
dos pais proporcionava um elevado nvel de vida ao filho, e o outro, que vai deter a
guarda, no tem condies de manter o mesmo padro social. Ento, sim, se
justifica a medida, mas no adequada no caso de cnjuge ou convivente.
A manuteno do padro de vida uma obrigao de ordem material e moral,

e essa, sim, com previso legal, decorrente do poder familiar patria potestas e
no decorrncia do casamento, nem das relaes de parentesco. Essas esto mais
ligadas ao esprito de solidariedade do que obrigao de criar, sustentar, dar
estudo, rasgar-se, dilacerar-se em funo do outro. J entre parentes, no existe a
obrigao de que um irmo garanta a condio social de outro; nem que um av
proporcione ao neto o padro de vida que era possvel criana na casa de seus
pais.
A condio social, no deveria constar dos alimentos decorrentes tanto do

poder familiar, como do parentesco, unio estvel e casamento. Mais prprio seria
substituir condio social por um padro digno de vida. Mantendo-se a expresso
utilizada, corre-se o risco de uma interpretao em que o credor dos alimentos no
poder diminuir o seu padro de vida, quando, na realidade, a simples diviso
matemtica de um casal que se separa (duas casas, duas manutenes etc.) muitas
vezes no possibilita a mantena do padro de vida para aquelas pessoas. Para que
68
seja mantida a condio social, vrios so os aspectos a serem sopesados. Em

regra, torna-se impraticvel a mantena do mesmo padro, tanto mais no casamento
ou unio estvel, embora a quota alimentar deva manter, dentro do possvel, o nvel
scio-econmico do qual gozava o filho menor de idade quando a famlia se
encontrava unida151.
Outra redao desastrosa se encontra no artigo seguinte do Cdigo Civil, de

n 1.695, quando determina: So devidos os alimentos quando quem os pretende
no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e
aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao
seu sustento.
A expresso sem desfalque do necessrio a seu sustento poder levar a

uma interpretao equivocada de que a pessoa que alcana alimentos dever faz-
lo at o limite de sua fortuna, ficando apenas com o indispensvel para sua
sobrevivncia, ao passo que quem os recebe, por outro lado, ter garantido seu
conforto, sua condio social. Alis, esse entendimento j foi manifestado em
deciso do TJRS j no ano de 1986, por ocasio de julgamento em que foi Relator o
Ministro Athos Gusmo de Carneiro, que em suas razes assim justificou o voto:
A responsabilidade dos avs no apenas sucessiva em relao

responsabilidade dos progenitores, mas tambm complementar
para quando os progenitores no esto em condies financeiras de
arcar com a totalidade da penso de que os descendentes
necessitam e que os avs estejam em condies de adequadamente
complementar.
[...]
Assim eminentes Colegas, no caso dos autos, em tese, os rus, se

lhes for possvel sem desfalque do indispensvel prpria
subsistncia, estaro obrigados a complementar a penso que o pai,
acaso, realmente puder pagar aos autores. Impem-se, pois na ao
de alimentos, sua instruo e a sentena de mrito.
151
BELUSCIO, Claudi Alejandro. Alimentos debidos a los menors de edad. Buenos Aires: Garcia
Alonso, 2007, p. 123.
69
O julgamento resultou na ementa:
ALIMENTOS AO CONTRA AVS PAI EM LUGAR INCERTO

E NO SABIDO POSTERIOR COMPARECIMENTO DESTE EM
AUDINCIA OFERECIMENTO PELO GENITOR DE
IMPORTNCIA INSUFICIENTE PARA SUPRIR AS
NECESSIDADES DOS MENORES OFERTA QUE NO EXCLUI A
OBRIGAO DOS PARENTES MAIS REMOTOS DEMANDADOS
QUE TM O DEVER DE COMPLEMENTAR A PENSO PLEITEADA
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REPELIDA. EMENTA
OFICIAL: ALIMENTOS. PESSOAS OBRIGADAS A PREST-LOS.
ART. 397 DO CC. O parente mais prximo no exclui o mais remoto
da obrigao de prest-los nos casos em que aquele no esteja em
condies de, total ou parcialmente, suprir as necessidades do
alimentando. Dever de complementar a penso alimentcia. Ap.
585058100 (segredo de justia) 1. C. J. 6.5.86 rel. Des. Athos
Gusmo Carneiro.
Observa-se que de acordo com tal entendimento ocorre uma inverso total
das posies das partes, pois quem recebe os alimentos vai manter a sua condio
social, ao passo que quem alcana fica obrigado a alcanar o mximo suportvel,
at o limite de lhe restar apenas o mnimo essencial para sua prpria sobrevivncia.
Dessa forma, o alimentante pode ser levado beira da misria.
Outro equvoco que se encontra no artigo 1.694 constar que os alimentos

devem ser fornecidos inclusive para atender s necessidades de sua educao
sem distinguir a quem deve ser garantida a educao, se aos filhos, se aos
parentes, se ao ex-cnjuge ou ao ex-companheiro. Na verdade, a educao
obrigao dos pais para seus filhos menores, e essa impropriedade do artigo 1.694
se estendeu a todos os alimentados, incluindo a educao genericamente, sem
distino, suprimindo-se do projeto que dizia respeito aos filhos menores.152. Em
152
Anteprojeto do cdigo civil, revisto (1973). Art. 1891. Podem os parentes ou os cnjuges pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatvel com a sua condio
social, inclusive para atender s necessidades de sua educao, quando o beneficirio for menor.
BRASIL, Cdigo. Senado Federal. Subsecretaria de Edies Tcnicas. Cdigo Civil: Anteprojetos.
Braslia, DF: SET, 1989. v.5, t.2, p. 407.
70
outubro de 2008 foi editada a Smula n. 358/2008153, do Superior Tribunal de

Justia, que disps a respeito da continuidade da penso alimentcia ao filho que
completa a maioridade, determinando que o cancelamento dos alimentos est
sujeito determinao judicial, na qual se exercitar o contraditrio, mesmo que nos
prprios autos.
Francisco Cahali no poupa crticas ao Cdigo de 2002 quando trata de

alimentos:
[...] em um s subttulo, entre os artigos 1.694 e 1.710, trata-se

promiscuamente dos alimentos, quer tenham eles origem na relao
de parentesco, quer sejam conseqentes do rompimento do
casamento ou da convivncia. Esta modificao estrutural, sem
dvida, repercute na interpretao das regras e princpios sobre a
matria, indicando venha a prevalecer o tratamento idntico da
penso, independentemente da origem da obrigao. [...] Em linhas
gerais, a polmica gravita em torna da natureza jurdica da penso
alimentcia devida ao cnjuge (ou convivente) e aquela destinada aos
familiares consangneos. A primeira tem seu histrico pautado
(embora de forma no exclusiva) no carter indenizatrio-punitivo, j
a segunda repousa seus princpios genericamente na solidariedade
familiar, e, quando destinada aos filhos menores, especificamente no
dever de sustento inerente ao poder familiar (j utilizando a nova
identificao do ptrio poder.154
O direito argentino apresenta regimes legais especficos para as diferentes

categorias alimentares, conforme ensina Eduardo Fanzolato155. Assim, de acordo
com sua natureza jurdica, os alimentos so regrados para filhos menores, sob o
ttulo de la patria potestas (art. 265 a 272); entre cnjuges (art. 198, 199 in fine,
207 210, 1.306).
153
Smula n. 358/2008 STJ: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade
est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
154
CAHALI, Francisco Jose. Dos alimentos. In: DIAS, Maria Berenice Dias (Coord); PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 182.
155
FANZOLATO, Eduardo Ignacio.Derecho de Familia. Tomo I, Editorial Advocatus, Crdoba,
Argentina, 2007, Cap. XIV, p. 251.
71
Alimentos e dever de socorro no se constituem em expresses sinnimas,

conforme se ver a seguir.
1.2 Dever de alimentos e dever de socorro
A obrigao de os pais prestarem alimentos aos filhos no cessa, persistindo

seja em virtude da menoridade do filho sobre os quais os pais detm o poder
familiar, (filho absolutamente incapaz ou relativamente incapaz), seja em
decorrncia do parentesco, persistindo a obrigao entre ascendentes e
descendentes. No entanto as espcies de obrigao, seja num caso, seja no outro,
diferem. A obrigao paterno-materna com relao aos filhos menores muito
maior, pois existe para eles o dever de sustento, devendo se sujeitar os pais a
sacrifcios para tanto, mesmo em prejuzo de sua prpria pessoa.
Dispondo o filho de rendimentos prprios ou bens que lhe possibilitem o

prprio sustento, no h necessidade de auxlio econmico por parte dos pais,
mesmo em sua menoridade. Uma criana que recebe uma grande herana, por
exemplo, no necessita pleitear alimentos, pois tem bens que lhe proporcionam
rendas.
Cabe aos pais tanto educar, guardar e instruir os filhos como prover
s suas necessidades materiais. Mas, ocorrendo que o menor seja
rico, no h como agir dos pais que desfalquem o prprio patrimnio
para entregar ao menor, se ele tem recursos prprios. Continuaro
com a guarda, instruo e educao do menor, mas disporo dos
recursos da criana. [...] Tratando-se de filho maior, os alimentos
nascem com a concorrncia de todos os pressupostos. Antes, ele h
72
de procurar o prprio sustento, por meio de seu esforo, para s

depois, provando o estado de miserabilidade, acionar os pais.156
Importante ressaltar que os alimentos visam manuteno do alimentado, e

no a seu enriquecimento.
O direito brasileiro recepcionou a culpa como fator delimitador da obrigao

alimentar, que se cinge aos alimentos necessarium vitae. Pontes de Miranda
ensinava que ainda que a impossibilidade provenha de caso fortuito ou culpa do
alimentrio, menor ou maior, os alimentos so devidos157.
O Assento de 9.4.1772, que vigorava no Direito portugus, reflete a situao

da poca, ao dispor:
No tm os pais e demais ascendentes tal obrigao quando eles

mesmos no possuem o necessrio para a sua manuteno, ou
apenas tm o indispensvel. Assim, o devedor dar o que lhe sobra.
[...] o filho de um operrio no tem direito de exigir uma situao
superior do que poderia ser dada pelo seu pai, como tambm, o filho
de um banqueiro no pode sujeitar-se aos caprichos do pai, quando
este lhe queira prestar uma contribuio incompatvel com a sua
posio social. Os alimentos so proporcionais aos rendimentos do
devedor, e no a seu patrimnio, o que indica que ele no deve ser
compelido a dispor dele para socorrer o credor. Este se vale de todos
os seus bens para o prprio sustento, mas o devedor jamais ser
obrigado a agir da mesma maneira.158
Era do devedor a obrigao de demonstrar, em defesa, que no tinha meios

para socorrer o reclamante, de acordo com esses princpios. Apenas uma exceo
se encontrava para essa regra: no direito suo. Por fora do art. 329, 2, os irmos e
irms no sero compelidos a prestar alimentos seno quando em situao
156
VIANA, Marco Aurlio da Silva. Alguns aspectos da obrigao alimentar. Revista dos Tribunais.
So Paulo: RT, v. 67, n. 515, p. 23, 1978.
157
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte especial, direito de famlia, direito
parental, direito protectivo. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. v.9, p. 218.
158
VIANA, Marco Aurlio da Silva. Alguns Aspectos da..., p. 24, 1978.
73
desfavorvel: Ls frres et soeurs ne peuvent tre recherchs que Iorsquils vivent

dans l aisance.
Diante disso, cabia ao credor provar que o devedor se encontrava em boa

situao, ou seja, alm da necessidade, o alimentando deveria provar a
possibilidade do alimentante, sem deixar de serem considerados seus encargos de
famlia e posio social. Dessa forma, havia trs pressupostos para configurao da
obrigao alimentar: a) relao de parentesco, nos termos determinados em lei, ou
dissoluo de sociedade conjugal; b) estado de miserabilidade do credor; c)
condies econmico-financeiras do devedor.159
Se difcil dimensionar a possibilidade de quem tem a obrigao de prestar

alimentos, no menos tortuoso o caminho para identificar a necessidade da
pessoa que pede alimentos. Inseridas nas obrigaes alimentares de cunho natural
ou civil, existem muitas gradaes, e distingui-las adequadamente nas pretenses
postas uma tarefa complexa. Ademais, muitas vezes, as sedizentes
necessidades se apresentam totalmente mascaradas, e outra coisa no so que
um desejo de vingana, desforra, ou busca por uma comodidade de quem no
pretende prover o seu prprio sustento.
1.2.1 O conceito de necessidade na sua dimenso contempornea
Conforme dispe o 1 do art. 1.694 do Cdigo Civil, os alimentos devem ser

fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada. Dessa forma, se estabelece uma das principais caractersticas da
obrigao alimentar: a condicionalidade.
159
VIANA, Marco Aurlio da Silva. Alguns Aspectos da..., p. 25, 1978.
74
A variabilidade, outra das caractersticas da obrigao alimentar, tem seu

fundamento legal no artigo 1.699, que determina que, se fixados os alimentos,
sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem recebe
os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias,
exonerao, reduo ou agravao do encargo.
No comum dos casos, o conceito de necessidade tem sido auferido to

somente sob a tica objetiva, ou seja, com carter extrnseco. Sob esse enfoque,
suficiente comprovar que a pessoa que pede alimentos no os tem. A simples e
objetiva constatao da falta dos alimentos leva lgica concluso de que quem
no os tem deles necessita. A situao de falta de dinheiro ou bens necessrios
mantena. Dessa forma, no se questiona o motivo pelo qual a pessoa que pede (ou
o representante legal da pessoa que pede, como no caso de crianas e
adolescentes) no tem: se no tem porque efetivamente no pode ter, ou se no
tem porque no quer busc-los por si prpria. A pessoa alimentada (ou seu
representante legal) prefere receber os alimentos de terceiros a prov-los por si.
Assim, a necessidade, considerada to somente em seu sentido denotativo, pode
gerar situaes de injustia, encobertando posturas subjetivas de comodidade ou
vingana.
A jurisprudncia tem-se mantido fiel aos princpios da condicionalidade e da

variabilidade dos alimentos, no sentido tradicional, ou seja, fazendo um exame
extrnseco (objetivo ou denotativo) da situao das partes. A clssica modificao
da fortuna o elemento fundamental para a alterao dos alimentos, principalmente
quando quem alcana pretende se exonerar ou reduzir. Afirma-se que, se no houve
um aumento das despesas do alimentante, ou uma expressa diminuio de sua
fortuna assim entendida sua situao econmica e patrimonial , nem aumento na
fortuna de quem est recebendo os alimentos, ou diminuio de seus gastos, no
esto presentes os pressupostos para a ao revisional, sendo indeferida a
pretenso do alimentante.160
160
Nessa linha, deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Exonerao de alimentos.
Descabe desonerar o marido da obrigao assumida quando da separao, de prestar alimentos
cnjuge, se inalterada a situao de qualquer das partes. Recurso desprovido, por maioria 7 Cm.
Cv.TJRS, Ap.Cv. n 598 544 260, Rel. Des. Maria Berenice Dias.
75
Habitualmente, no direito brasileiro, no h indagaes a respeito da causa

da alegada necessidade alimentar. No entanto torna-se necessria uma abordagem
do conceito de necessidade sob a tica do direito contemporneo, considerando-se
o aspecto conotativo extrnseco do conceito, principalmente aps as diretrizes de
igualdade da Constituio de 1988.
O conceito de necessidade, embora vago, determinvel e ser composto

de acordo com a situao da poca, conforme o contexto social e econmico em
que se insere a pretenso.161
Cabe indagar os motivos pelos quais posta uma demanda alimentar. No

caso de alimentos contra avs, poder a representante da criana ou adolescente
no pretender exercer atividade remunerada que proporcione o sustento do filho. Ou
pode ocorrer que, mesmo o pai no alcanando alimentos, a situao funcional da
me seja suficiente para a mantena do filho, mas, mesmo assim, a me entende
que deve demandar os avs paternos e aqui se enfatiza que so os paternos.
Nesses casos, a situao extrapola os limites do Direito, passando ao campo da
Psicologia.
Muitas vezes, a me que representa o filho em uma ao de alimentos, no

est realmente visando aos interesses do filho, demandando em nome dele e
efetivamente expondo as necessidades dele: vale-se da pessoa do filho como
instrumento para deduzir em Juzo as suas prprias necessidades. Outras vezes,
constata-se que nem o filho e nem a me tm necessidades, e mesmo assim ela
insiste, por comodidade, em afirmar que tem: so somente os vnculos afetivos que
esto litigando, sem a real preocupao com o melhor interesse da criana. Outras,
ainda, so relaes anteriores de pai-filho no suficientemente resolvidas que
retornam, agora, pelo neto, e vo desembocar no Judicirio.
Afirma Coelho de Souza que os vnculos afetivos entre pais e filhos pautados
por entraves afetivos em torno de relaes de poder e submisso mal elaboradas,
161
A complexidade das relaes sociais, em geral, e das familiares, em especial, confere novos
desafios ao Direito, e de conseqncia, jurisprudncia: os novos conflitos reclamam posturas
diferenciadas. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia do novo milnio: uma
reflexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do direito de famlia brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56.
76
reprimidas, antigas frustraes, retornam no processo judicial em torno do neto,

elegendo o potencial econmico como linguagem. Sob essa nova forma, procuram
dificultar, de maneira arrastada, o trabalho do psiclogo, do advogado e do juiz.
Os embates que se levam ao Judicirio tendo velhos como parte, ou

que se refiram terceira gerao, mantm direta ou indiretamente
em seus desencadeantes o perfil spero, comum s lides de famlia,
onde se insinuam os sentimentos orientados para a desvalorizao
dos progenitores e sua incapacitao, como se encobrissem a queixa
em si. Mais precisamente, incluem ainda um conjunto de sentimentos
agora reativados ou em ruptura com a acomodao. Nas solicitaes
de provimento ou nas aes de alimentos para os netos em desfavor
dos avs, por exemplo, pode-se pensar dinamicamente que o autor,
de forma no-consciente, expresse uma insatisfao para com os
antigos cuidados recebidos dos pais para consigo. Retorna
simbolicamente a alimentao da criana que foi, ou atravs dela, a
sobrevivncia inicial. Est, neste momento, identificado prontamente
com seu filho menor e volta agora a reivindicar de forma atribulada.
Aos avs-rus, muitas vezes, tambm no lhes possvel fazer a

transposio entre as geraes, ou seja, mesmo ante as disputas
com os filhos, reconhecer as necessidades implcitas, verdadeiras.
Na queixa imprecisa do filho adulto, da qual deve se defender, pode
simultaneamente estar a necessidade real da criana, a ser provida
em nome do afeto ou do desejo de investimento na figura do neto. O
melhor interesse da criana previsto na lei, nem sempre nestes
casos est priorizado pela famlia que no consegue tambm
preserv-la da rixa muito anterior sua existncia, mas que
renovada, incorre no risco de exp-la pela disputa.162
H que distinguir, tambm, entre alimentos que decorrem de efetiva

necessidade e os que significam mera convenincia, pois para quem pede,
sempre ser mais interessante acrescer, somar, receber um valor mais elevado.163
162
SOUZA, Ivone Maria Coelho de. Papis avoengos: uma sobreposio parentalidade. In: _____.
(Coord.) Parentalidade: anlise psico-jurdica. Curitiba. Juru, 2009, p. 169-170.
163
Alimentanda maior e capaz que desenvolve atividade laboral. Alimentos, para ela, convenientes,
mas no necessrios. (TJRS, 7 C.Cvel, 04.06.1997, RJTJRS 183/387).
77
1.2.2 As formas de obter alimentos e a transpessoalidade na pretenso alimentar

motivaes afetivas e econmicas.
Diversas so as formas de obter alimentos. Uma delas por meio de rendas

provenientes de bens particulares quando a pessoa, embora no exera qualquer
atividade laborativa, tem bens que lhe garantem a prpria subsistncia.
Imveis alugados, dinheiro aplicado em poupana, terras arrendadas,

parceria rural, possibilitam rendimentos suficientes para uma pessoa sobreviver sem
o auxlio de terceiros. Os bens tanto podem ter sido herdados, como se constituir
fruto do prprio trabalho de quem os possui, que, por j ter amealhado um
patrimnio razovel, no necessita mais trabalhar, nem receber auxlio de outras
pessoas.
A regra que, por seu prprio esforo, por meio do trabalho, cada pessoa
maior e capaz providencie a sua mantena. Para tanto, necessrio que se
disponha para tal, normalmente acordando cedo, saindo de casa, indo at o local de
servio, cumprindo horrio, tirando frias regularmente, e se submetendo a outras
tantas regras e disciplinas iguais para a grande maioria.
Quando a pessoa tem condies de trabalhar, e a isso acresce

disponibilidade para tanto, com seu prprio esforo exerce atividade laboral e aufere
renda suficiente para si, dispensando a ajuda de terceiros. No entanto tal disposio
nem sempre manifestada, o que leva a que a comodidade ou acomodao de um
acarrete a sobrecarga do outro.
Quem no tem nem bens para deles auferir rendimentos, nem um emprego
para dele tirar seu sustento, submete-se dependncia de terceiro para sobreviver.
Quando um dos componentes do casal que se separou se insere nesse perfil, o
encargo recai, geralmente, no ex-cnjuge.
Filhos menores, crianas e adolescentes, impossibilitados de trabalhar por

sua pouca idade, so sustentados pelos pais, que tm a obrigao legal de prover o
78
sustento da prole.164 Por outro lado, os pais, velhos ou doentes, que j cumpriram
sua tarefa de trabalhar toda uma vida para sustentar os filhos e encaminh-los
profissionalmente, em um determinado momento de sua trajetria no tm mais
foras nem condies fsicas de trabalhar. Ento, se no podem mais trabalhar e
no tm qualquer renda que lhes possibilite uma velhice digna, devem ser
sustentados pelos filhos que criaram.165
H pessoas, e por uma questo histrica as mulheres, que, embora esteja em

perfeitas condies de exercer alguma atividade laboral para prover o seu prprio
sustento, optam por permanecer dependentes de ex-maridos ou ex-companheiros,
na convico de que o ex-marido ainda o chefe da famlia, o provedor perene, com
o dever de sustentar a ex-mulher ad infinitum. Essas mulheres fazem questo de se
manter totalmente dependentes, como se casamento fosse emprego, e marido
rgo assistencial166. Outras vezes, em nome dos filhos recorrem aos avs,
alegando sua impossibilidade de trabalho, por mltiplas razes mas nenhuma
subsistente. A arraigada acomodao feminina est sendo combatida pelos tribunais
contemporneos.167
Historicamente, no mundo, a mulher foi tratada como ser inferior ao

homem, menos dotada e olhada com compaixo. Com relao a
direitos, os que lhe foram sendo concedidos vieram quase como
esmola. Tambm historicamente, a mulher manifestou tendncia a se
164
Ver art. 1.566, inc. IV, do Cdigo Civil.
165
Ver art. 1.696 do Cdigo Civil.
166
Casamento no emprego e marido no rgo assistencial expresso utilizada pelo Des.
Rel. Eliseu Gomes Torres, 8 Cm.Cv.TJRS, no julgamento do Proc. 595.181.272, em 21.12.95.
167
Conforme deciso da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do RS, em julgamento da
apelao no Processo n 595.181.272, interposta por uma mulher saudvel, com 20 anos de idade,
que permaneceu casada por curtssimo lapso de tempo - pouco mais de um ano - e requereu
alimentos em nome prprio e da filha do casal contra o ex-marido. O juiz de primeiro grau deferiu os
alimentos somente criana. Recorreu a mulher, pois queria restabelecer relao de dependncia
econmica com o ex-marido, quando ambos se encontravam em situao de igualdade relativamente
capacidade para o trabalho. Entende o Relator Des. Eliseu Gomes Torres que Entre os cnjuges
existe o dever de mtua assistncia e no o dever de sustento do homem para com a mulher, pelo
princpio da igualdade entre ambos. Estando eles em situao igual - ambos capacitados para o
trabalho, no h porque serem assistidos um pelo outro.
79
submeter a essa situao, acomodando-se posio de

inferioridade.168
A mulher age como se fosse incapaz mais provavelmente por comodismo;

possivelmente por receio; o que no se aceita como justificativa de sua
subservincia a ignorncia. Acostumou-se a uma situao de dependncia com
relao ao homem, a no ter iniciativa prpria, a ser subordinada. Por muito tempo
foi considerada como uma coisa, propriedade do homem, do marido, do
companheiro. O papel que lhe era reservado era marcado pela submisso,
fragilidade, dependncia e crueldade no trabalho a que estivera exposta no sculo
XIX e incio do sculo XX169. A conscientizao de seu efetivo valor faz parte de um
processo lento, e por certo levar dcadas.170
Acomodadas a essa situao, ainda hoje mulheres hesitam em sair de casa,

enfrentar o mercado de trabalho. Entre permanecer nos limites de seu lar, sem
maiores compromissos com o mundo, ou enfrentar um dia de trabalho fora de casa,
significativa parcela feminina ainda opta pela primeira alternativa.
Muitas j obtiveram xito na busca da igualdade entre os sexos. Outras ainda

esto subjugadas aos homens por razes culturais, familiares, econmicas ou
sociais. O Brasil um pas heterogneo, com mltipla formao tnica e profundos
contrastes culturais, sociais e econmicos; tambm de enorme dimenso
continental, o que resulta em costumes e comportamentos diversificados.
168
COSTA, Maria Aracy Menezes da. Penso alimentcia entre cnjuges e o conceito de
necessidade. Revista da AJURIS, Porto Alegre: Ajuris, v.27, n.85, t.1, p. 424, mar. 2002.
169
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Mulher: da submisso liberdade. Revista brasileira de
direito das famlias e sucesses, Porto Alegre; Belo Horizonte: Magister: IBDFAM, v.10, n.8, p. 53,
fev./mar. 2009.
170
[...] O universo feminino habitado pela idia de ser sustentado por um homem. Embora essa
idia de sustento da mulher pelo homem comea a se modificar, alterando paulatinamente os
ordenamentos jurdicos, levar, ainda, segundo a psicanalista Gilda Vaz Rodrigues, pelo menos trs
geraes para que esse fato se sedimente no inconsciente como cultural. PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.
133.
80
Em nome de uma alegada igualdade, vagas lhe so asseguradas nas

empresas, estabelecendo-se uma verdadeira reserva de mercado a seu favor, no
porque sejam mais capazes, mas simplesmente porque so mulheres.171
A efetiva e real igualdade de gnero, no raro, interpretada de forma

equivocada na doutrina e at mesmo por alguns Tribunais: ou tudo negado para a
mulher sob o argumento de que, afinal, ela igual ao homem em direitos , ou
tudo lhe concedido porque ela j foi muito sacrificada e este o momento
histrico de serem reparadas as injustias do passado. A discriminao, no entanto,
mesmo se denominada positiva, parece ir contra a disposio do artigo 5, inciso I,
da Constituio Federal, que dispe respeito da igualdade entre todos os cidados,
e entre homens ou mulheres172.
Ao se submeter humilhante situao de dependncia, de coisificao, a

mulher est, ela mesma, abrindo mo de sua prpria dignidade, situao que se
agrava quando ela abandonada pelo marido, trocada por outra, desprezada.
Ento, j esquecida da dignidade perdida no passado, no hesita em lanar mo de
todos os meios a seu alcance para atingir o homem causador de sua desgraa. E
sua vingana materializada com o pedido de alimentos contra o homem que a
abandonou. Se tem filho com esse homem, a situao se torna mais fcil para ela.
171
No Brasil, a questo das quotas se mostra bastante controvertida. [...] as normas jurdicas
existentes sobre a igualdade de tratamento, que tm por objeto a igualdade entre homens e mulheres
e que visam a conceder direitos aos indivduos, so insuficientes para eliminar toda a forma de
desigualdade de fato; se, paralelamente, algumas aes no forem tomadas por parte dos governos
e de certas organizaes visando a compensar os efeitos prejudiciais para as mulheres ativas e
resultantes de atitudes, de comportamentos sociais e de estruturas da sociedade, ficar difcil reverter
a situao de hipossuficincia do sexo feminino. ZANETTI, Robson. A discriminao positiva em
favor das mulheres. Justia do direito. Passo Fundo: Universidade de Passo Fundo, v.14, n.14, p.
130, 2000. Contrrio s quotas: Deve ser ressaltado que s polticas de quotas so apresentadas
diversas crticas. Argumenta-se, sobremodo, que tal espcie de discriminao positiva iria contra o
mrito ou esforo individual. [...] Sem dvida, a precisa medida dos planos e programas visando
ao afirmativa se manifestam num contexto de razoabilidade, com o intuito de concretizar o
mandamento constitucional, uma vez que qualquer excesso acaba por representar violao prpria
ordem constitucional. EMILIANO, Euripedes de Oliveira. As aes afirmativas e a concretizao
do valor constitucional da igualdade. Disponivel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11296>. Acesso em: jul. 2009.
172
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. BRASIL. Constituio. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 11 out.
2009.
81
Vale-se do nome do filho. Utiliza o filho, seja contra o pai, seja contra os pais do pai
os avs!. Elenca necessidades, nem todas reais. Exagera no rol para encobrir e
suprir as suas prprias necessidades. Vale-se da representatividade legal
decorrente da guarda do filho, usa de m-f, e abusa do direito que a lei lhe
concede, litigando sob o nome do filho para buscar sustento para si prpria, muitas
vezes, ou simplesmente tentando agredir a famlia do homem que a abandonou.
Transcende: vai alm, numa manifestao de transpessoalidade na busca da
pretenso alimentria.
No entanto a situao no generalizada: existe, mas comumente no

objeto de anlise, talvez porque politicamente incorreta, ou seja, socialmente
inaceitvel, porque no seria de bom tom censurar a mulher, to inferiorizada e
discriminada por sculos. A crtica mulher provoca situaes constrangedoras,
principalmente para quem tem coragem de a expor. Mas, uma vez existente a
situao em que o agente efetivamente a mulher, a questo merece um
enfrentamento, um estudo, uma crtica, com a participao de reas afins, como a
Psicologia, a Psiquiatria e a Sociologia, para um verdadeiro trabalho interdisciplinar.
As excees existentes no devem levar estereotipao da figura feminina:

paralelamente s mulheres que preferem ser sustentadas toda vida por ex-maridos,
s que transferem seus traumas e rancores para a famlia do ex-marido ou
companheiro, existem as trabalhadoras, lutadoras, guerreiras, que honram e
dignificam o gnero feminino e conseguem separar as situaes de um casamento-
relao terminado de uma relao de parentesco de seu filho com seus avs.
A monoparentalidade leva as mulheres que no tm a seu lado um marido ou

companheiro a se lanar no mercado de trabalho para sustentar os filhos.173 Porm,
quando a mulher no quer ou no pode trabalhar, pede para o pai dos filhos, ou, em
nome do filho, para os avs. O problema de ordem econmica que decorre dessa
situao danoso. Quando abandonadas pelos pais de seus filhos, so tomadas de
surpresa pela nova realidade; at ento, ficavam no lar, sem qualquer qualificao
173
LEITE, Eduardo de Oliveira. famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros,
de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
82
para o trabalho, cuidando das lides domsticas, lavando as roupas, limpando a casa,
e guardando174 pela situao moral e administrativa da famlia, como auxiliar do
chefe175 da sociedade conjugal.
necessrio que se estabelea uma distino entre a mulher que realmente

necessita dos alimentos e a que est somente a reivindic-los em nome prprio ou
em nome dos filhos como instrumento de vingana ou mera comodidade
(transpessoalidade). O 1 do art. 1.694 do Cdigo Civil176 determina que os
alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada. Impe-se dimensionar, hoje, o conceito de
necessidade, fazer uma releitura do conceito, valendo-se da interpretao
sistemtica do direito para uma adequada hermenutica, distinguindo aptido para o
trabalho de disponibilidade para o trabalho.
Em questes de Direito da Famlia, no h como deixar de considerar um

tratamento inderdisciplinar das questes. Emoes, afetos e inconsciente ditam
comportamentos que se refletem nas questes de famlia.
Ficam os restos da paixo. E no h nenhuma boa razo para

desprezar o poder que estes restos tm. At porque as novas
relaes que eventualmente aconteam o faro sobre os restos
desta. Assim como esta tambm ocorre sobre os restos
conservados/transformados das que a precederam. No h ausncia
de histria. Ser um desafio sanidade mental do ex-apaixonado
conseguir encontrar um destino para estes restos que no seja us-
los exclusivamente como seu instrumento de tortura.177
174
Conforme determinava o art. 240 do Cdigo Civil de 1916, no captulo que trata dos direitos e
deveres da mulher: A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e
colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral
desta. (Grifo da autora).
175
Nos termos do art. 233 do Cdigo Civil de 1916, o marido o chefe da sociedade conjugal, funo
que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. (Grifo da
Autora).
176
Art. 1.694, 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e
dos recursos d pessoa obrigada.
177
TURKENICZ, Abraham. A aventura do casal. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995, p. 42.
83
Mesmo que os juzes no tenham recebido em sua formao acadmica ou

profissional um treinamento especial para lidar com questes que envolvam a
multidisciplinaridade, como a Psicologia, a Sociologia e a Psiquiatria valem-se
eles, hoje, do auxlio dos profissionais dessas reas para a elaborao de
avaliaes e laudos178 que passam a fundamentar as decises judiciais179. No se
exige do magistrado o conhecimento especfico nessas reas, mas, sim, a
necessria sensibilidade para que se valha do auxlio de profissionais tcnicos
competentes.
Com muita frequncia, os filhos so usados como justificativa para a tomada

de medidas legais por meio das quais supostamente sero defendidos seus
interesses.180 Alimentos, guarda e visitao so questes jurdicas que somente
podem ser tratadas adequadamente se considerados os fatores emocionais
envolvidos.181 Mais alm da figura do pai, esto situados os avs.
178
EMENTA: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. GUARDA. REQUERIMENTO
FORMULADO PELA AV PATERNA. Laudo mdico realizado quando do atendimento das crianas
em nosocmio da capital que apontou indcios de violncia fsica e sexual. Estudo social e
depoimento dos infantes em audincia que afastam tal circunstncia. Necessidade de apurao mais
detalhada, mediante a realizao de percia psiquitrica e psicolgica, alm de acompanhamento
semanal na residncia das crianas e de seus genitores. Laudo da assistente social que no pode
servir como nica prova a afastar os indcios de violncia atestados por mdica pediatra. Carncia
probatria. Supremacia do interesse das crianas envolvidas que autorizam a realizao de novas
provas. Sentena desconstituda. Apelao prejudicada. (segredo de justia) (apelao cvel n
70028920957, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Conrado de Souza
Jnior, julgado em 29/04/2009).
179
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA.
GUARDA DE MENOR E SUSTAO DE VISITAO MATERNA. INVIABILIDADE, enquanto no
evidenciado o efetivo risco criana. Determinao de percia psicolgica, cujo resultado deve ser
aguardado. Preliminar rejeitada e recurso desprovido. (Agravo de Instrumento N 70029960044,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em
22/07/2009).
180
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia: a famlia na travessia do milnio. In:
Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, OAB-MG, Del-Rey,
2000.
181
EMENTA: DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAO DE ABUSO SEXUAL. REGULAMENTAO.
1. Como decorrncia do poder familiar, o pai no guardio tem o direito de avistar-se com a filha,
acompanhando-lhe a educao, estabelecendo com ela um vnculo afetivo saudvel. 2. A mera
suspeita de abuso sexual no pode impedir o contato entre pai e filha, mormente quando essa
suspeita no foi comprovada, aps a realizao de percia psiquitrica e avaliao psicolgica. 3. As
visitas devem ser fixadas quinzenalmente, e de forma supervisionada, com o propsito de assegurar
a efetiva proteo criana. Recurso provido em parte. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo de
Instrumento N 70022872469, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/06/2008).
84
So vrias as motivaes que levam ao pedido de alimentos, entre elas, e

com muito destaque, a motivao afetiva.
As unies, em seu incio, em geral, hoje, so movidas pelo amor. Afirma

Eduardo de Oliveira Leite que, quando a discusso 'jurdica' gira em torno das
figuras marido e mulher, pais e filhos, ou simplesmente filhos, so as imagens do
amor, do afeto e do sentimento que se sobrepem em detrimento de todas as
demais consideraes.182 Ressalta que no Direito de Famlia, alm dos aspectos
jurdicos propriamente ditos, esto sempre presentes as dimenses axiolgicas,
sociolgicas, fisiolgicas e ticas. A realidade humana dimensionada
principalmente com base em uma dose profunda de sensibilidade humana.
Em pactos e negcios realizados na rea de Famlia, o subjetivo dita o

comportamento, diferentemente dos outros contratos em que as expectativas esto
mais claras e mais bem expressas.183 As questes patrimoniais na separao so
de difcil composio; os filhos muitas vezes so usados para o casal se atacar
mutuamente.184
Cada um dos separados quer ser indenizado pelo prejuzo sofrido em nome
do amor que acabou, e assim o dinheiro assume significaes simblicas, sendo ao
mesmo tempo prmio e castigo. O patrimnio deixa de ter seu sentido econmico,
para representar perdas emocionais, e o luto pelo afeto que se foi.
No trmino da relao do casal, a guarda dos filhos geralmente fica com a

me. No se trata de regra absoluta, principalmente nos dias de hoje, mas pela
prpria formao mais tradicional das famlias, os homens no costumavam lutar
pela guarda dos filhos, concordando desde logo que ficassem com a mulher. Hoje, a
182
LEITE, Eduardo de Oliveira. Os alimentos e o novo texto constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Org.). Direito de famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 696.
183
Comenta Rolf Madaleno que curioso constatar que todo o decantado respeito constitucional
intimidade do cnjuge e sua dignidade no seio da sua sociedade familiar desloca-se com facilidade
para o terreno da amargura, da censura pessoal e at mesmo da humilhao, quando se trata de
buscar em juzo o decreto oficial de uma unio desmoronada. MADALENO, Rolf. Novas
perspectivas no direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 31.
184
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos..., p. 39-52.
85
situao est modificando seus contornos.185 Mas, mesmo assim, ainda prepondera,
significativamente, a guarda materna sobre a paterna.
Os profissionais do direito, principalmente os advogados, seguidamente

deparam com situaes em que o homem reivindica a guarda do filho, buscando
tir-lo da casa materna ou porque a ex-mulher voltou a casar, ou porque ele quer se
livrar do encargo da penso de alimentos para o filho. No primeiro caso, se v
agredido em sua condio de posseiro da mulher e tambm do filho: no suporta
outro homem convivendo com a sua mulher e o seu filho! No segundo caso, no h
nenhum interesse afetivo pelo filho, somente o interesse econmico de se liberar do
pagamento de alimentos.
Por outro lado, existem situaes diametralmente opostas, que ocorrem

quando a mulher que toma a iniciativa de vingana por causa do comportamento
do marido. Nesse caso, se a separao foi proposta pelo homem, a mulher perde o
marido, mas fica com um trunfo nas mos: o filho, um pedao do marido, um
prolongamento dele, objeto de seu amor e seu dio; [...] uma parte predominante do
outro, depreciado e temido.186
E esse filho ser o seu instrumento, sua arma, seu escudo, o pretexto
utilizado para que ela possa falar, lutar, agredir por intermdio dele.187
Usando a pessoa, o nome e a representatividade do filho, a mulher

transcende a sua prpria individualidade, e ultrapassa a individualidade do filho para
185
EMENTA: APELAO CVEL. GUARDA. FILHO MENOR. 1)ALTERAO. Mantm-se a sentena
que transferiu a guarda do filho ao pai, se atualmente a situao que melhor atende aos interesses
do infante. 2)VISITAS. Ampliam-se as visitas concedidas me, na forma como anteriormente
estabelecido provisoriamente, se no h justificativas para restrio. 3)ALIMENTOS. Percebendo a r
salrio do emprego formal, descabe a fixao dos alimentos tendo como indexador o salrio mnimo,
devendo a verba ser fixada em percentual sobre o seu salrio. Apelao parcialmente provida.
(SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70021557806, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 29/11/2007).
186
DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Separao litigiosa, na "esquina" do direito
com a psicanlise. Revista da AJURIS, Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul,
v.26, n.76, p. 234, dez. 1999.
187
O desamor est presente no final do casamento e parece estender-se aos filhos, quando eles se
transformam em um e talvez no principal elemento de disputa entre os cnjuges. [...] Triste constatar
que as armas mais poderosas e quase sempre mo so os filhos, bem maior do casal e nica razo
que o obrigar a conviver no mnimo decentemente at o resto de seus dias. MOTTA, Maria
Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos..., p. 47, 49.
86
chegar at o objeto de seu desejo e dio: o homem que a abandonou, que a trocou
por outra; o pai do seu filho. A criana, sem sequer suspeitar o que est
acontecendo entre os pais, e muito menos sem consentir, emprestar
compulsoriamente seu nome para a me litigar na ao de alimentos, seja contra o
pai, seja contra os avs paternos. A criana pouco ou nada quer do pai e no
necessita de todos os bens materiais que a me descreveu como sendo suas
necessidades. Do que necessita mais que tudo do amor do pai. Sem querer, e
muitas vezes sem necessitar, o filho se torna o polo ativo do litgio, utilizado como
instrumento de vingana da me. A mulher tomar todas as medidas judiciais em
nome do filho, extrapolando o poder de representao que a lei lhe concede.
Em situaes dessa espcie, a me instiga o filho contra o pai, sob a falsa

afirmao de que o pai no o ama, no se interessa mais por ele. Ou os avs no o
amam. Quer levar o filho a acreditar que apenas ela, a me, sente verdadeiro amor
por ele, apesar de abandonada, desprezada pelo homem que trocou sua famlia por
outra outra mulher e outra famlia. O filho utilizado como mero instrumento de
vingana da me para atingir o ex-marido, o ex-companheiro, ou o ex-amante
porque aquele homem negou a ela o amor, a companhia, e talvez tambm o
sustento. E se inicia uma luta mascarada e desigual, na qual a criana se
transforma, ao mesmo tempo, em arma e escudo. A mulher quer purgar suas
mgoas, e o filho, que deveria ser preservado, mantido fora da questo pessoal dos
pais, se torna a verdadeira vtima na guerra deflagrada.
Em seu dio, a me incita o filho contra o pai.188 Quer convencer a si prpria e

aos outros que todos os seus atos se justificam porque visa ao bem do filho. No
entanto suas atitudes provocam apenas sofrimento e mgoa na criana, que seria
muito mais feliz se a me lhe permitisse viver harmoniosamente com o pai que ela
ama, com os avs que adora.
188
A presena das representaes mentais, das fantasias, de nosso mundo interno no vnculo de um
casal marcada e inegvel. O nvel fantasmtico se apresenta na construo do outro como bom ou
mau, de acordo com as fantasias vigentes no aparelho psquico de cada um. [...] Nvel fantasmtico
que abandonado [...] quando fortalecemos a me que impede a visitao e que incita os filhos
contra o pai, denegrindo-o, alegando racionalizaes que dificilmente ocultam seu rancor e dio por
Ter-se sentido abandonada. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Alm dos fatos e relatos..., p.49- 50.
87
Cega com o fim da paixo, a mulher se aproveita de uma possibilidade

jurdica em decorrncia de sua maternidade, de sua representatividade legal, e se
utiliza de uma situao, como uma demanda alimentar contra o pai de seu filho, que
enseja o exerccio da sua vingana pessoal, ultrapassando os limites dos seus
prprios direitos, e ferindo direitos do filho, do pai e dos avs.189
Existe estreita relao entre o Direito e a Psicanlise190. A parte somente

recorre ao Judicirio quando o vnculo afetivo se desfaz. A disputa pela guarda dos
filhos, a ao de alimentos contra os avs, muitas vezes so usados como objeto de
vingana. Cada qual dos componentes do par busca provar a sua verdade, negando
sua prpria culpa, e atribuindo ao outro a responsabilidade pelo fim da relao, pelo
sonho desfeito, pela perda do objeto amoroso. Cada um busca sua absolvio,
ansiando pela proclamao judicial de sua inocncia. Cada qual quer que haja o
reconhecimento da responsabilidade do outro pelo fim da relao e que lhe seja
imposta uma sano. Os fatos concretos no so levados ao Judicirio, mas, sim, a
verso de cada um, impregnada de emotividade, o que dificulta a percepo da
realidade; [...] so os restos do amor que so levados ao Judicirio.191
Alem das motivaes afetivas, tambm as motivaes econmicas levam

demanda alimentar, mas no a simples e real necessidade.
Muitas vezes, utilizando-se da demanda de alimentos, valendo-se do filho

como autor, cujo nome usa indevidamente, a mulher visa melhora de sua prpria
situao econmica. Se o filho necessita de dois salrios mnimos para sua
mantena, ela reivindica quatro. Se a criana tem necessidade de cinco, ela insiste
em dez. No pensa no filho, nem defende os interesses dele. Seu objetivo maior
189
[...] As justificativas racionais ou legais utilizadas para sustentar sua aplicao ocultam outras
motivaes, frequentemente de cunho emocional, sejam elas conscientes ou inconscientes, mas que
pouco dizem respeito aos filhos ou defesa de seus interesses e que se refere muito mais aos pais e
aos problemas relativos a conflitos conjugais no resolvidos. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Alm
dos fatos e relatos..., p. 50-51.
190
DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Separao litigiosa..., p. 233-237.
191
DIAS, Maria Berenice; SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Separao litigiosa..., p. 235.
88
preservar a sua prpria situao financeira e econmica. Procura para si, naquele
momento, a segurana do futuro.192
Eduardo de Oliveira Leite193 ensina que a incluso de itens que no fazem

realmente parte do quotidiano do credor, como TV a cabo, despesas com
computao, escola de dana, de natao, ginstica, equitao, quase sempre
feita com vista a acrescer o valor da dvida alimentar, numa manobra simulatria
negada pela realidade do quotidiano da parte. Comprovado que o filho no gasta o
valor pedido, a determinao de penso em valor exacerbado mais se aproxima de
uma sano de ordem civil do que do deferimento de alimentos pelo carter de
necessidade contemplado no 1 do artigo 1.694 do Cdigo Civil. Afirma o professor
que atribuies de tais valores s podem conduzir ao parasitismo e ergofobia.194
Quando a criana ou o adolescente que esto no polo ativo de uma ao de

alimentos, considerando que seus interesses se sobrepem de forma absoluta aos
interesses dos demais, o sistema jurdico de uma forma geral, e o Judicirio de
forma especial, se pem em alerta para a proteo dos direitos desses incapazes,
preponderantemente. No outro o ensinamento do Estatuto da Criana e do
Adolescente,195 que determina em seu artigo 4 que dever da famlia, da
comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar a efetivao dos
direitos da criana e do adolescente. E visando a proteger o menor, que
aparentemente o autor, pode ocorrer que o sistema jurdico, como um todo, seja
induzido a erro, ludibriado pela pessoa que exerce a representatividade do filho, mas
no a exercita de forma adequada.
192
ALIMENTOS. ADEQUAO DO QUANTUM. Os alimentos devem assegurar o sustento da filha
atendendo-lhe as suas efetivas necessidades, dentro das possibilidades do pai, observadas as
condies scio-econmicas deste. No se pode ignorar que filho no scio do pai, nem a me
scia da filha e que compete a ambos os pais o dever de garantir o sustento da prole, no sendo
dado me, por osmose, usufruir da penso alimentcia. Recurso provido em parte. (7a Cm. Cv.
TJRS, AC 598 523 207, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. 24/3/99.)
193
LEITE, Eduardo de Oliveira. O quantum da penso alimentcia. In: COUTO, Sergio (Coord.). Nova
realidade do direito de famlia: doutrina, jurisprudncia, viso interdisciplinar, noticirio. Rio de
Janeiro: COAD, 1999. v.2, p. 16-17.
194
LEITE, Eduardo de Oliveira. O quantum da penso..., p. 16-17.
195
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 11 out. 2009. Estatuto da criana e
do adolescente.
89
A mulher se vale de sua histrica posio de inferioridade, traz tona o jugo

que se perpetuou durante sculos, e como que para se libertar, como que para
vindicar os direitos que anteriormente a histria e o Direito lhe negaram, ultrapassa
os limites do justo, do moral e do legal. Excede o exerccio de sua legtima defesa,
assumindo posio de ataque.
Para evitar situaes de flagrante injustia, deve-se averiguar at que ponto

esto postas as verdadeiras necessidades da mulher que pretende alimentos; em
que consiste a necessidade alegada; como este termo vago pode ser determinado; e
onde esto os limites do direito da representante do filho.196
Acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro197,

anteriormente ao novo Cdigo Civil brasileiro, condenou os avs ao pagamento de
50 salrios mnimos mensais198 foram pleiteados 100 salrios mnimos na inicial,
pois j tinham acostumado os netos a padro elevado de vida, uma vez que os pais
antes do rompimento, eram sustentados pelos avs, que, proviam a mantena de
filho, nora e netos, inclusive lhes fornecendo moradia. E o Tribunal, ao acolher
parcialmente o pedido e concedendo apenas 50 salrios mnimos, justificou ainda
a moderao do quantum concedido, porque no pode chegar ao exagero, sob
pena de terminar-se com o fornecimento indireto dos alimentos me dos apelados,
proporcionando-lhe um padro de vida ao qual os apelantes no esto de forma
alguma obrigados a garantir-lhes
E mesmo afirmando em sua justificativa de voto que esta suplementao no

poder chegar ao exagero, sob pena de terminar-se com o fornecimento indireto dos
196
O abuso do direito na pretenso de alimentos deduzida em juzo pela representante do menor
merece indubitavelmente um estudo detalhado e aprofundado, o que o presente trabalho no
comporta.
197
Eduardo de Oliveira Leite comenta essa deciso em sua obra. LEITE, Eduardo de Oliveira.
Prestao alimentcia..., p. 81. Em sua pesquisa para este estudo, a autora tambm deparou com a
ntegra da mesma deciso, chamando-lhe a ateno que se encontram neste mesmo acrdo
exemplos diversos da posio jurisprudencial que pretende demonstrar, que totalmente contra os
avs: transpessoalidade, excesso de atribuio da responsabilidade, nvel de vida no compatvel
com os pais, mas, sim, dos avs, e alimentos alcanados por discricionariedade e no por obrigao.
198
Ementa: Se os pais, por si, se revelam carecedores de recursos para alimentarem os filhos
menores impberes, podem estes exigir complementao dos avs, pessoas, no caso, de grande
fortuna e que, antes da ruptura do relacionamento dos pais dos alimentandos, a estes ltimos
verdadeiramente sustentavam, inclusive com o fornecimento de moradia RT, 747: 385.
90
alimentos me dos apelados, proporcionando-lhe um padro de vida ao qual os

apelantes no esto de forma alguma obrigados a garantir-lhe o relator, mesmo
assim, concedeu cinquenta salrios mnimos de alimentos.
O voto vencido propunha vinte salrios mnimos, com a seguinte

fundamentao:
Verifica-se que os menores tinham padro de vida muito mais

elevado do que levam hoje, aps a separao de seus pais.
Ressalta-se, por outro lado, que o imvel em que residiam, por favor
dos avs paternos, foi retomado pelos mesmos. [...] A ilustre Juza a
quo, ao que tudo indica, impressionou-se com a fortuna dos avs
paternos para a fixao dos alimentos, esquecendo-se de dois
pontos fundamentais: a) os filhos devem viver dentro do padro de
vida de seus pais e no de seus avs; b) no caso em tela, os
alimentos tm carter de complementao dos alimentos j pagos
pelo genitor.O padro proporcionado aos credores dos alimentos
pelo pai, quando com eles convivia, deve ser mantido. No , no
entanto, o padro de vida que os avs podem momentaneamente
fornecer-lhes que deve servir de parmetro para a fixao dos
alimentos.Nas bases fixadas os alimentos so, a nosso sentir, data
venia, um verdadeiro incentivo ao cio. Por tais circunstncias, o
provimento do recurso para reduzir a penso alimentcia
complementar para 20 (vinte) salrios mnimos.
Com a vnia dos egrgios julgadores, sem dvida cinqenta salrios mnimos
se constituem, sim, exagero, considerando que se trata de alimentos a serem
satisfeitos por ascendentes de segundo grau, os avs, e no pelo pai ou pela me,
esses, sim, com a responsabilidade ilimitada para com seus filhos. Sabe-se que
comum nas lides forenses, notadamente em questes alimentares, que os pedidos
iniciais sejam postos muito alm das verdadeiras necessidades apuradas dos
autores, para que, ao final, o julgador, exercendo um critrio de moderao e justa
medida os reduza consideravelmente e chegue ao patamar que efetivamente
deveria ter sido pleiteado na inicial. Assim, os 100 salrios mnimos reduzidos pela
metade se constituem em evidente exagero.
A deciso em questo evidencia uma posio totalmente protetiva, garantista

e dissociada da realidade. Se os pais no podem proporcionar um padro de vida
91
elevado para os seus filhos, estes devem se acostumar com o nvel de vida que a
realidade dos pais lhes oferece. Os avs, alm de terem sustentado a nova famlia
de seu filho, com a nora e netos, por vontade prpria, sem terem qualquer obrigao
legal para tanto, mas to somente por um sentimento de liberalidade afetiva extra-
contratual, viram-se compelidos judicialmente a exercer o papel de provedores no
somente dos netos, mas da nora, pois cinquenta salrios mnimos com certeza iro
garantir um padro de vida alm do absolutamente indispensvel para uma famlia
de classe mdia.
Existe uma distino que pode ser identificada entre os alimentos prestados
como socorro, os alimentos alcanados a ttulo de dever e os alimentos decorrentes
de obrigao extracontratual, sendo necessrio identificar os elementos
diferenciadores de cada uma dessas hipteses.
1.2.3 Os elementos identificadores do dever de socorro; a obrigao alimentar

extracontratual sob a tica constitucional.
Enquanto vige a sociedade conjugal, no se cogita na prestao de

alimentos, uma vez que o casal tem a obrigao recproca de prover o sustento da
famlia. Com o trmino da convivncia conjugal, o dever de sustento assume outra
feio, materializando-se na prestao de alimentos. Com a separao, prevalecem
os deveres de sustento, assistncia e socorro originrios do casamento, exceto em
situaes excepcionais.
Por ocasio do divrcio consensual, o acordo entre as partes assume as

caractersticas contratuais do direito das obrigaes, despindo-se do carter
alimentar propriamente dito. No entanto o Direito de Famlia apresenta aspectos
peculiares que o distinguem dos outros ramos do Direito, destacando-se a
92
importncia fundamental do elemento social, tico e moral.199 Conforme assinala

Arnold Wald200, no se pode negar que os direitos de famlia so exercidos menos
nos interesses individual e egostico de cada um dos membros do que em favor do
interesse comum da famlia, superior soma dos desejos individuais dos seus
membros.201
Com o casamento, os cnjuges assumem as obrigaes expressas no artigo

1.566202 do Cdigo Civil, entre as quais a assistncia recproca, que no cessa
com a separao judicial, pois o casal mantm o vnculo entre eles existente, de
conformidade com o artigo 1.576203 do Cdigo Civil de 2002.204
O divrcio, no entanto, dissolve o vnculo, desaparecendo a obrigao de

assistncia recproca, que somente em circunstncias prprias se mantm caso
de divrcio em que se pactuam os alimentos, ou sentena judicial que determina
pagamento de penso alimentar.205
A obrigao alimentar decorrente do jus matrimonii, que gera o dever de

manuteno de um dos cnjuges ou conviventes para com o outro, aps a
dissoluo do casamento ou da unio estvel, constitui-se manuteno de um direito
protetivo, no qual prepondera a figura masculina sobre a feminina. So raros os
199
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 11 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p.18.
200
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil..., p. 19.
201
Tambm lvaro Villaa Azevedo afirma: [...] podemos dizer, conceituando-o, que o casamento
um contrato solene, regulado por normas de ordem pblica, no mbito do Direito de Famlia [...].
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 282.
202
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: fidelidade recproca; vida em comum no domiclio
conjugal; mtua assistncia; IV sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e considerao
mtuos.
203
Constante anteriormente j na Lei do Divrcio, Lei n 6.515/77, art. 3: A separao judicial pe
termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o
casamento fosse dissolvido.
204
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao
regime de bens.
205
[...] no ser a pura e simples extino do vnculo que impedir a pretenso alimentar na hiptese
de j existente a obrigao por ocasio da separao judicial, seja determinada por sentena, seja
em virtude de acordo, quando ento assume o carter obrigacional contratual ou sentencial, motivo
pelo qual prevalecer, mesmo existindo o vnculo. COSTA, Maria Aracy Menezes da. A renncia a
alimentos no novo Cdigo Civil: casamento e unio estvel. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.).
Alimentos no novo Cdigo Civil: aspectos polmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 150.
93
casos de que se tem notcia de maridos pensionados por ex-mulheres: em geral, as

mulheres que so pensionadas pelos ex-maridos. Os alimentos se constituem
dever de famlia.206
A repartio das despesas da sociedade conjugal consiste no concurso de

certos encargos domsticos de sustento, assistncia e manuteno. Diz respeito
obrigao de contribuir para os encargos do matrimnio e limitada aos esposos.
Antigamente fixada no pacto antenupcial, devida quaisquer que sejam os recursos
de cada cnjuge ou as necessidades de cada um. Cessa ao trmino do matrimnio.
aquilatada em funo da possibilidade do obrigado, no dependendo do estado de
carncia dos favorecidos.
Sustenta Orlando Gomes que no se devem confundir os conceitos de

obrigao de prestar alimentos com deveres familiares de sustento assistncia e
socorro, como os que o marido tem em relao mulher, e os pais para com os
filhos menores. A obrigao de prestar alimentos stricto sensu recproca, depende
das possibilidades do devedor e s se torna exigvel se houver a necessidade do
alimentado, sendo seus pressupostos diferentes daqueles que dizem com os
deveres familiares. O dever de sustento pelo marido adquire feio de obrigao
de alimento, embora irregular quando a sociedade conjugal se dissolve pela
separao, ocorrendo a mesma desfigurao em relao aos filhos do casal
desavindo. No rigor dos princpios, no se configura, nesses casos, a obrigao
propriamente dita, de prestar alimentos, mas, para certos efeitos, os deveres de
sustento, assistncia e socorro adquirem o mesmo carter.207
Sergio Gischkow Pereira208 comenta a posio de Orlando Gomes,

acrescentando que em princpio no dever de sustento de famlia, previsto no artigo
1.566, inc. IV, do Cdigo Civil, no existe a reciprocidade, nem a obrigao de
ponderar a necessidade/possibilidade das partes, pois o filho menor de idade e
mesmo o maior, enquanto estuda em nvel de escolaridade compatvel com sua
206
GOMES, Orlando. Direito de famlia..., p. 428-437.
207
208
PEREIRA, Srgio Gischkow. Ao de Alimentos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
p. 19.
94
faixa etria, devem ser sustentados pelos pais. Destaca que a regra no fechada
porque poder haver a hiptese de um filho menor de idade herdar uma fortuna,
ficando mais rico que o pai, que ento no est obrigado a sustent-lo; ou ento que
os pais sejam doentes, e o filho menor j exera atividade remunerada, estando ele
em condies de auxiliar os seus pais.
Ensina Paulo Lobo que a regra matriz do princpio da solidariedade o inciso

I do artigo 3 da Constituio, no captulo da Famlia, quando pe de forma incisiva o
dever imposto sociedade, ao Estado e famlia para proteo do grupo familiar
(art. 226), da criana e adolescente, (art.l 227) e do idoso (art. 230).209 Pondera
ainda o autor que, antes da Constituio de 88, a solidariedade era tida somente
como dever moral, passando, a partir da carta constitucional, a ser considerada um
princpio jurdico. A solidariedade em relao aos filhos corresponde aos cuidados
at que atinjam a idade adulta, quando os pais tm o dever de manter, instruir e
educar os filhos para sua plena formao social, e estende o princpio da
solidariedade tambm para a famlia, identificando o princpio no artigo 1.694 do
Cdigo Civil quando dispe sobre o dever alimentar de todos os ali elencados:
parentes, cnjuges, companheiros.210
Em uma extenso do princpio da solidariedade, estudos esto sendo feitos

no Brasil a respeito do cuidado como valor jurdico inclusive com obra especfica
sobre esse tema, em que Helosa Helena Barboza afirma que tanto ou mais
importante que a solidariedade, o cuidado emerge como valor que assegura, em
toda a sua dimenso, o livre exerccio do direito ao envelhecimento211 J Paulo
Lobo os relaciona, afirmando que sob o ponto de vista do direito, o cuidado recebe
a fora subjacente do princpio da solidariedade, como expresso particularizada
desta.212
209
LOBO, Paulo. famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p 40
210
LOBO, Paulo. famlias..., p 41.
211
BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor interesse do idoso. In: PEREIRA, Tnia da
Silva; OLIVEIRA, Guilherme (Coord.). O cuidado como valor jurdico. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 70.
212
LOBO, Paulo. famlias..., p 42.
95
Para Planiol e Ripert, a obrigao alimentar propriamente dita consiste na

ajuda do cnjuge que tem recursos para aquele que est em necessidade. Em certa
medida, essa obrigao sobrevive ao matrimnio, vincula-se mais simplesmente ao
estado de cnjuge, prescindindo da vigncia da sociedade conjugal.213
Orlando Gomes confirma os alimentos como dever de famlia.214 Segundo

Francisco Cahali,215 no se admite que, com a dissoluo do vnculo, seja mantida a
mesma obrigao marital. Dissolvida a estrutura familiar, no resta mais qualquer
obrigao alimentar entre os ex-esposos. O princpio da solidariedade familiar, que
norteia a obrigao de prestar alimentos entre os cnjuges, rigorosamente cai por
terra quando no existe mais a famlia formada pelo casal, quando o casamento
dissolvido pelo divrcio. A manuteno da obrigao alimentar entre o casal
divorciado se constitui na manuteno ranosa do vnculo, prevalecendo, apenas, a
obrigao alimentar com relao aos filhos, conforme expressamente determinado
no art. 231 do Cdigo Civil.216
Enquanto existe a sociedade conjugal, no se cogita a prestao de

alimentos, visto que o casal tem a obrigao recproca de prover o sustento da
famlia. Com o trmino da convivncia conjugal, o dever de sustento assume outra
feio, materializando-se na prestao de alimentos. Com a separao, prevalecem
os deveres de sustento, assistncia e socorro originrios do casamento, exceto em
situaes excepcionais.
Segundo Planyol e Ripert, para os esposos o dever de ajuda consiste na

obrigao que tem cada um de proporcionar ao cnjuge tudo que seja necessrio
para ele viver, sendo equivalente aos alimentos: trata-se de obrigao de dar. A
assistncia consiste nos cuidados pessoais que devem ser dados ao cnjuge
enfermo, constituindo-se em obrigao de fazer. Ajuda no se confunde com
assistncia.
213
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Derecho Civil. Mxico: Pedaggica Iberoamericana, 1996.
214
215
CAHALI, Francisco, em diversas palestras.
216
Vide art. 231 na Nota 105.
96
AYUDA: Su objeto y carcter. Para los esposos el deber de ayuda

consiste en la obligacin que tiene cada uno, de proporcionar a su
cnyuge todo lo que le sea necesario para vivir. Esta obligacin es
equivalente a la alimentaria... [...] ASISTENCIA: Su objeto. La
asistencia no se confunde con la ayuda; consiste en los cuidados
personales que deben darse al cnyuge enfermo. Por tanto, es una
obligacin de hacer, en tanto que la de ayuda es de dar.217
Mesmo aps a separao, at para concretizar a separao judicial, continua

a ligao entre o casal, pois a relao jurdica decorrente do casamento exige o
contato pessoal das partes, o conhecimento mtuo implicando interpessoalidade e
subjetividade, diferentemente de uma relao jurdica objetiva contratual pautada
pela impessoalidade entre os contratantes, como a situao do contrato de locao.
O vnculo no jurdico permanece ainda mais forte quando o casal tem filhos.
A relao, em regra, continua mesmo aps o divrcio, e no se desfaz nem aps a
maioridade dos filhos. Sua tendncia se tornar perene.
Existe um sentimento internacional de cumplicidade familiar, que faz com que

um dos membros da famlia preste socorro ao outro, quando em estado de
necessidade. Isso tambm se manifesta em relao aos avs para com seus netos.
O sentimento de socorro fala alto, e a ajuda prestada. Em momentos de
necessidade, o dever moral se impe mais forte do que a lei, manifestando-se
atravs do amor ao prximo, um amor unilateral, sem contrapartida, e a ningum
dado reclamar esse amor. Mas, no Brasil, a lei atropela o dever moral, e coage os
avs a praticar atos que deveriam ser somente de amor, ameaando-os at com
priso.
217
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Derecho Civil, p. 137. Trad. Livre da Autora: AJUDA:
Seu objeto e carter. Para os esposos, o dever de ajuda consiste na obrigao que tem cada um de
proporcionar a seu cnjuge tudo que lhe seja necessrio para viver. Esta obrigao equivalente aos
alimentos... [...] ASSISTNCIA: Seu objeto. A assistncia no se confunde com a ajuda; consiste nos
cuidados pessoais que devem ser dados ao cnjuge enfermo. Portanto, a assistncia uma
obrigao de fazer, enquanto que a ajuda obrigao de dar.
97
Quanto mais os avs mereceriam sossego e descanso direito

natural decorrente da idade avanada mais os tentculos da lei os
alcanam relembrando a ocorrncia de um dever de auxlio, muito
mais prximo da obrigao legal do que um dever moral, o que no
deixa de ser inquietante.218
Por muitas vezes nos questionamos at que ponto vai a obrigao legal-
constitucional de prestar alimentos, e onde inicia a liberalidade dos avs
alimentantes.
Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves manifesta em suas decises o

entendimento de que efetivamente os avs podem alcanar favores, mimos ou at
alimentos naturais aos netos por mera liberalidade, sem que tal fato se constitua
obrigao que possa ser exigida judicialmente.219 Reitera, tambm, em seus
julgamentos que os alimentos, at os decorrentes do patria potestas, no podem
levar os pais a um engessamento ao ponto de priv-los de pequenos mimos aos
filhos, presente-los, fazer alguma viagem de recreio com o alimentado. Existe o
perigo de decises condenatrias esgotarem a capacidade econmica dos
alimentantes, a ponto de no lhes restar a mnima reserva financeira para a prtica
de qualquer atividade de lazer com os seus filhos ou netos.
A liberdade individual dos avs, sua liberalidade com relao ao neto resta
sensivelmente prejudicada quando os alimentos fixados pelo Judicirio esgotam ou
extrapolam sua capacidade econmica. Ao Estado aqui representado pelo
Judicirio no permitido invadir a vida, a economia e a alma dos avs de forma a
compeli-los a um esforo hercleo, alm de seus limites, para o cumprimento de
uma obrigao que, nessa dimenso, no sua. Deve-se levar em conta a estrita
conexo entre o princpio da dignidade humana e o direito geral de liberdade do
218
LEITE, Eduardo de Oliveira. Prestao alimentcia..., p. 60.
219
AO DECLARATRIA. ALIMENTOS IN NATURA. PEDIDO DE EXONERAO OU REDUO.
DESCABIMENTO. 1. No h falar em obrigao alimentar dos avs, quando inexiste qualquer ttulo
jurdico estabelecendo tal encargo. 2. A cesso de uso gratuito do imvel para o neto e sua me
morarem constitui mera liberalidade. 3. A nica obrigao alimentar existente a do pai de prestar
alimentos in pecunia ao filho. 4. Tratando-se de mera liberalidade dos avs, no pode ser declarada
como obrigao de prestar alimentos, nem passvel de reviso ou de exonerao. Recurso
desprovido. N 70 022 301 659, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. 7 CC TJRS.
98
indivduo220, bem como do que efetivamente o pblico e o que o privado nessa

esfera do Direito.
Diferentemente do que se possa esperar de outros temas jurdicos,

tratar do que pblico e privado, sob a tica do Direito, no tarefa
que posa se traduzir num movimento automtico de um abrir e fechar
de gavetas, dispostas em institutos jurdicos previamente
estabelecidos e suficientemente acondicionados em conceitos e
expresses de linguagem seguras.221
Perlingieri afirma que a prpria distino entre o pblico e o privado est em

crise, sendo difcil individuar um interesse particular que seja completamente
autnomo, independente, isolado do interesse pblico222.
Ensina Ada Kemelmejer De Carluci223 que, entre o pblico e o privado,

existem indicativos que podem sinalizar a validade da ingerncia. O direito vida
familiar, como todo o direito, tem limites, no absoluto. Para que se justifique a
ingerncia, necessrio que cumpram alguns requisitos, de acordo com o Tribunal
europeu dos direitos humanos: estar prevista em lei; estar justificada uma
necessidade social imperiosa; ser necessria em uma sociedade democrtica e ter
um fim legtimo. Para tanto, h que analisar trs fatores: a) a natureza e a
intensidade dos laos familiares invocados; b) o impacto que a medida estatal pode
trazer sobre esses laos; c) o risco para a ordem pblica criada pela situao que se
busca solucionar por intermdio da ingerncia.224
220
CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida privada no novo Cdigo Civil brasileiro: uma
leitura orientada no discurso jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 113.
221
CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida..., p.285
222
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito..., p. 53.
223
CARLUCI, Ada Kemelmajer de. Derechos de familia, Derechos Humanos y Derecho
Comparado. San Jos, 2006. Palestra proferida para magistrados.
224
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, tambm conhecido como Tribunal de Estrasburgo,
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou TEDH, tem a sua sede em Estrasburgo. Foi criado
em 1959, transformando-se num rgo permanente em 1 de novembro de 1998. No um rgo
da Unio Europeia, contrariamente ao Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, mas uma
jurisdio do Conselho da Europa. composto por 47 estados-membros.A sua misso de verificar
99
O Estado no deve se imiscuir nas relaes familiares; no entanto essa

interveno legtima quando visa a garantir o bem-estar social, a proteo da
sade fsica ou mental de quem se encontre ameaado; cabe ao Estado proteger o
cidado contra tratamentos desumanos ou degradantes, e por isso h interesse
pblico nos pleitos alimentares.
grande a dificuldade em estabelecer limites entre o pblico e o privado, o

que aparente e o que compe a essncia. Pode-se, sim, to somente descrever
o que dever do Direito proteger, mas nunca, sem um devido consenso em
concreto, especificar o que , precisamente, o objeto da proteo.225
Ensina Maria Claudia Cachapuz226 que perante uma determinada situao

concreta, difcil identificar se um fenmeno que releve circunstncia da vida
privada ou intimidade de algum, devendo por isso mesmo se manter na esfera
privada, ou se merece visibilidade pblica em razo do interesse pblico que lhe
reconhecido. Mas defende que inegvel a existncia de um espao na vida privada
que no pode ser invadido, que deve ser livre de invaso de terceiros, mesmo que o
terceiro seja o prprio Estado. Em sua obra, a autora exemplifica com deciso do
STF, relatoria do Ministro Celso de Mello:
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE, EMBORA NO

TENHA CARTER ABSOLUTO, NO PODE SER
ARBITRARIAMENTE DESCONSIDERADA PELO PODER PBLICO.
-O direito intimidade que representa importante manifestao dos
direitos da personalidade qualifica-se como expressiva prerrogativa
de ordem jurdica que consiste em reconhecer, em favor da pessoa,
a existncia de um espao indevassvel destinado a proteg-la
contra indevidas interferncias de terceiros na esfera de sua vida
privada. A transposio arbitrria, para o domnio pblico, de
questes meramente pessoais, sem qualquer reflexo no plano dos
interesses sociais, tem o significado de grave transgresso ao
postulado constitucional que protege o direito intimidade, pois este,
na abrangncia de seu alcance, representa o 'direito de excluir, do
conhecimento de terceiros, aquilo que diz respeito ao modo de ser da
o respeito dos princpios da Conveno Europia dos Direitos Humanos. Seus julgamentos se limitam
aos Estados que assinaram a Conveno.
225
CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida..., p.286
226
CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida..., p.100.
100
vida privada' (HANNA ARENDT). MS 23669 / DF DISTRITO

FEDERAL.MANDADO DE SEGURANA Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO Julgamento: 08/02/2001 Publicao DJ 14/02/2001 P 00017
Cabe analisar at que ponto pode/deve o Estado interferir nas relaes entre
avs e netos, nas questes alimentares, at onde vai o limite das relaes privadas
e onde inicia o pblico, o que diz a Constituio da Repblica do Brasil a respeito, e
as leis que existem no pas regrando a matria. Tambm merece um olhar mais
cuidadoso a forma de participao dos avs na famlia, e seu efetivo papel, em um
momento em que trs geraes convivem simultaneamente.
esse o objetivo da segunda parte deste trabalho.

2 A OBRIGAO ALIMENTAR DOS AVS E O (APARENTE) CONFLITO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTGIO ATUAL DO DIREITO DE FAMLIA
BRASILEIRO
2.1 O papel dos avs na dinmica familiar
2.1.1 A participao dos avs na famlia e as repercusses da ruptura da sociedade

conjugal dos filhos na esfera econmico-afetiva dos avs.
Conforme j mencionado anteriormente, a famlia, em sentido lato,

compreendida como todas as pessoas ligadas por vnculos de parentesco,
casamento, unio estvel, afinidade e adoo a famlia linhagem. Em sentido
estrito, engloba o pai, a me e os filhos: a famlia nuclear ou famlia conjugal,
constituindo a sociedade paterno-filial. E em sentido intermdio, compe-se pelo
grupo de pessoas que vivem debaixo do mesmo teto, a famlia-lar227. Trs teorias
buscam esclarecer a natureza jurdica da famlia: pessoa moral, organismo jurdico e
instituio. Como pessoa moral, famlia so atribudos direitos morais e
patrimoniais. Como organismo jurdico, cada membro ocupa uma posio distinta e
especial, sujeitando-se ao interesse familiar, da mesma forma que no Estado os
indivduos so interdependentes e sujeitos ao Estado. Com a instituio, existe uma
idia de obra ou de empresa que se realiza e permanece no meio social
mediante um poder que a realiza, havendo entre os indivduos que formam o meio
227
102
social manifestaes de comunho dirigidas pelos rgos do poder e reguladas por

processos.228
Na famlia se concilia a independncia do indivduo com o vnculo familiar; a

independncia e liberdade do indivduo com estreita unio e solidariedade familiar.
Fundamentalmente, duas concepes, colocadas em polos opostos, visam a

esclarecer o fundamento da sociedade familiar: a contratualista (subjetivista),
representada por Kant, e a objetivista, representada por Hegel. A contratualista d
preferncia vontade dos membros de uma mesma famlia; a objetivista pretende
que o indivduo se integre famlia por fora de uma ordem tico-social, impondo
limites liberdade. A associao (primeira) e a ordem comunitria (segunda) se
opem.
Eduardo dos Santos229 aponta rol de atribuies da famlia, entre as quais a

funo econmico-domstica, criao e educao dos filhos, convivncia social
interna e amparo dos velhos.
A famlia passou por muitas crises, paralelamente ao crescimento global. A

economia industrial substituiu a economia agrria. Os papis230, por consequncia,
tambm se modificaram. O papel profissional, o papel domstico e o papel educativo
j no mais se atm ao sexo e idade. A famlia moderna est ocupando o lugar da
famlia tradicional. A figura do provedor, originrio do pater familias romano, que
tinha poder de vida e morte de seus dependentes, deu lugar a cada dia mais firme
disputa pela igualdade de gnero no mercado de trabalho, resultando na diviso da
responsabilidade na criao dos filhos, inclusive sob o aspecto material. Homens e
mulheres se tornam iguais em direitos e obrigaes. Mudou o enfoque: no mais o
indivduo que existe para a famlia e o casamento, mas a famlia e o casamento que
existem para o indivduo231. Os componentes da famlia adquiriram o direito moral
228
SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia..., p. 18-20.
229
SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia..., p. 24-25, faz referncia ao rol organizado por F.C.
MLLER LYER, em sua obra La famlia.
230
O papel um conceito psico-sociolgico que se traduz num conjunto de direitos e obrigaes
ligados ao estatuto do indivduo num dado grupo social. SANTOS, Eduardo dos. Direito de
famlia..., p. 27.
231
SANTOS, Eduardo dos. Direito de famlia..., p. 26-28.
103
felicidade. Se o casamento no deu certo, o divrcio antes proibido a soluo,

com o direito busca incessante da felicidade conjugal.
Com o avano da cincia, as tcnicas em medicina, a melhoria na qualidade

de vida232, a longevidade o resultado que est estatisticamente demonstrado.
Assim, aumenta o nmero de pessoas mais velhas, aumentam os avs, que esto
comparativamente aos avs de cinco dcadas atrs, cada vez mais saudveis, mais
dispostos, mais economicamente ativos, o que aumenta a convivncia entre
geraes.
O aumento demogrfico de maiores de sessenta anos um fenmeno

mundial que lana novos desafios sociedade contempornea. A expectativa de
vida melhorou consideravelmente. O Plano Internacional de Madrid sobre o
envelhecimento, 2002, da ONU destaca em sua introduo que se prev para
meados do sculo XXI que o percentual de jovens e velhos no mundo seja igual.
Dessa forma, o percentual de pessoas com mais de 60 anos se duplicar entre os
anos 2000 e 2050.
Com a longevidade constatada nos censos233, e a previso de se estender a

velhice, a ateno da Psicologia, j voltada para a infncia e juventude, passou
tambm a se voltar para a idade adulta e a velhice.
O sistema no s da Psicologia como tambm do Direito passou a ter o

produto da convivncia entre as geraes como objeto de estudos e abordagens,
232
Helosa Helena Barboza conceitua qualidade de vida como a percepo que o indivduo tem de
sua posio na vida dentro do contexto de sua cultura e do sistema de valores de onde vive, e em
relao a seus objetivos, expectativas, padres e preocupaes. BARBOZA, Heloisa Helena. O
princpio do melhor..., p. 69.
233
Segundo o IBGE, na regio Sul, a esperana de vida mdia para as pessoas nascidas em 1980
de 65,34 anos, sendo que para os nascidos em 2000 aumentou consideravelmente para 71,03 anos.
A populao com idade de 60 a 69 anos tambm aumentou: em 1980 eram 4.474.511, e em 2000 j
se encontram em 8.182.035 em todo o Brasil. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E
ESTATSTICA. Diretoria de Pesquisas. Coordenao de Populao e Indicadores Sociais. Projeo
da populao do Brasil por sexo e idade para o perodo 1980-2050, estimativas anuais e
mensais da populao do Brasil e das unidades da federao: 19802020, estimativas das
populaes municipais. Rio de Janeiro: IBGE, out. 2004. Disponvel em:
<http://www.mps.gov.br/arquivos/office/4_081010-120048-289.pdf>. Acesso em: 11 out. 2009.
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Perfil dos Idosos Responsveis
pelos Domiclios no Brasil. Disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/perfilidoso/default.shtm>. Acesso em: 11 out.
2009.
104
podendo-se dizer que o Direito atual est vivendo um fenmeno demogrfico, ao

qual se poderia denominar de multigeneracionismo.234 Esse fenmeno se
caracteriza por vrios aspectos: populacionais, econmicos e culturais. Sob o ponto
de vista populacional, configurado por a) coexistncia de quatro ou trs geraes
de pessoas componentes de uma mesma famlia: bisavs, avs, pais e filhos; b)
convivncia de duas geraes sucessivas de pessoas envelhecidas e vinculadas por
laos de famlia, como filhos de sessenta anos e pais que j ultrapassaram os
oitenta; c) convivncia de duas geraes alternadas da famlia: avs e netos.235
Instala-se, ento, cada vez mais a possibilidade de convivncia entre

trs ou mesmo quatro geraes, com seus ganhos e com suas
incertezas. As funes avoengas passam a compor definitivamente o
quadro familiar, desde a participao construtiva na vida do grupo,
aos conflitos perturbadores no plano afetivo, parte dos quais
conduzida ao Judicirio.236
Na viso da doutrinadora argentina Maria Isolina Dabove237, no plano

econmico o multigeneracionismo se desenvolve como um processo de crescente
dependncia, com uma complexa rede distributiva de recursos, que tende a atribuir
ao mais jovem o papel provedor. Bisavs e avs com magras aposentadorias e
penses, filhos integrados ao mercado de trabalho, que auxiliam seus ascendentes,
e netos jovens que se preparam para tanto. Quanto primeira parte da afirmativa,
confere com o que se passa no Brasil, mas a realidade nacional no a mesma no
que toca ordem de provimento econmico. Ao contrrio da Argentina, no Brasil o
pai tende a se furtar de manter o seu prprio filho, que por sua vez vai demandar
alimentos do av. Esse av, mesmo aposentado, pensionista, ainda assim mantm
muitas vezes o filho que no trabalha, a nora que se acomoda, e os netos que se
234
DABOVE, Maria Isolina. Derecho y multigeneracionismo: los nuevos desafos de la responsabilidad
jurdica familiar en la viejez. Derecho de familia: Revista Interdisciplinaria de doctrina y
Jurisprudencia, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, n. 40, p. 39-54, jul./ago. 2008.
235
DABOVE, Maria Isolina. Derecho y multigeneracionismo, p. 39
236
SOUZA, Ivone Maria Coelho de. Papis avoengos..., p. 166.
237
DABOVE, Maria Isolina. Derecho y multigeneracionismo, p. 39/40.
105
encontram nesse contexto de abandono parental no s econmico mas tambm

afetivo , compartindo com todos sua parca aposentadoria, e com isso passando
privaes.
Com a convivncia, surgem tambm os litgios. Nessa reunio de famlia de

muitas geraes, reunida pelo afeto, ocorre a quebra da harmonia at ento
preservada, e tm incio as disputas que passam pela polcia e vo parar no
Judicirio, como se pela contenda afinal pudesse redefinir, repartir e multiplicar
afetos em torno dos mesmos objetivos de amor e preservao.238
H que destacar que, por disposio constitucional239, tambm obrigao do

Estado a mantena dos cidados, da criana, do adolescente. No entanto, no Brasil,
o Estado omisso. No cumpre seu papel, apesar de ser um dos pases com a mais
alta taxa de impostos do mundo.240 No o caso da Frana, que tem um sistema
operante e eficaz, com programas de auxlio s famlias necessitadas, prestaes
familiares, auxlio-moradia, cuidados mdicos etc.241
Nos Estados Unidos, o nmero de netos que vivem na casa dos avs
significativo. Em 1996, cinco milhes de crianas estavam nessa situao.242 No
Brasil, alm do multigeneracionismo, da convivncia na mesma casa entre trs ou
quatro geraes, est a demanda alimentar contra os avs muito em prtica,
conforme se v de nossos tribunais. As causas so as mais variveis, como a
insuficincia econmica dos pais, o desinteresse pelo trabalho, o cio, as
238
239
Constituio Federal. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar
as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-
estar e garantindo-lhes o direito vida.
240
A alquota do IPI sobre a cerveja e o chope, por exemplo, de 40%, e sobre o cigarro de 330%.
Fonte http://www.receita.fazenda.gov.br/Aliquotas/DownloadArqTIPI.htm A arrecadao com o
imposto de renda tambm alta: em 2002 o Estado arrecadou R$ 85.802 milhes com o imposto de
renda total. Fonte http://www.receita.fazenda.gov.br/Historico/Arrecadacao/Historico85a2001.htm
241
242
106
separaes e divrcios (a lei do divrcio foi introduzida no Brasil em 1977), e a

monoparentalidade,
A Lei do Divrcio, em 1977, propiciou novo casamento, e a conseqente

possibilidade de a concubina resgatar sua dignidade, assumindo o papel de esposa
tanto de fato como de direito; a Constituio Federal de 1988 legitimou a famlia
constituda pela unio livre, referendando a dignidade companheira, ampliando e
alterando a prpria concepo de famlia.
Tambm nas modificaes constitucionais foi recepcionado o fenmeno social

de agrupamentos familiares formados por um dos ascendentes e seus
descendentes, sem necessidade de haver um par. O artigo 226, 4, da
Constituio Federal estabeleceu: Entende-se, tambm, como entidade familiar, a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Conforme Eduardo de Oliveira Leite,243 o aspecto econmico que vai

determinar a permanncia ou a instabilidade da unio, quando o fator econmico
ocupa lugar importante ou decisivo na relao entre homem e mulher. Onde h
efetiva manuteno da mulher e dos filhos, o provedor tende a se firmar na posio
de marido e chefe. Se no existe ou insuficiente a mantena, o risco de o
homem ser substitudo por outro provedor melhor do que ele aumenta na
proporo do no preenchimento do papel que lhe atribudo pela comunidade.
A monoparentalidade se relaciona principalmente a mes solteiras, ou,

excepcionalmente, a pais que pretendem assumir, sozinhos, sua maternidade ou
paternidade; tambm a divorciados, separados, vivos, filhos sem pai. Tudo o que
nega as situaes de normalidade previstas pelo Cdigo Civil ao se referir famlia
legtima leva monoparentalidade.244
A monoparentalidade impulsiona as mulheres que no contam com um

homem como provedor marido ou companheiro a se engajarem na fora de
trabalho, pois precisam elas, ento, sustentar seus descendentes. O problema de
243
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais..., p. 147.
244
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais..., p. 20.
107
ordem econmica que decorre dessa situao grave. As mulheres, abandonadas

pelos pais de seus filhos, so tomadas de surpresa pela nova realidade. At ento,
ficavam no lar, sem qualquer qualificao para o trabalho, cuidando das lides
domsticas, lavando as roupas, limpando a casa, e guardando245 pela situao
moral e administrativa da famlia, como auxiliar do chefe246 da sociedade conjugal.
As mulheres que pertencem a classes menos favorecidas economicamente
costumam executar elas prprias as tarefas caseiras, e as mais privilegiadas
economicamente tm sua disposio empregadas domsticas, cujo salrio pago
pelo marido provedor.
A famlia monoparental, recepcionada pela Constituio Federal, reflete a

realidade atual; mas mesmo assim no h como negar que a famlia fragmentada.
Muitos problemas jurdicos decorrem dessa nova composio: pretenso a
alimentos, regulamentao de visitas, disputa pela guarda de filhos, entre outros.
Nas categorias sociais mais esclarecidas, de nvel cultural mais elevado, a

tendncia da mulher que termina uma relao afetiva ficar s e sustentar, ela
mesma, a sua famlia, dispensando a presena do pai do filho. Conforme dados
fornecidos pelo DIEESE247, em 1995, 22,9% dos chefes de famlia eram mulheres, e
77,1% , homens. Em 1999, o percentual feminino aumentou para 26%, contra 74%
de chefes de famlia homens.
Na maioria das situaes de separao, os pais deixam de desempenhar o

papel que exerciam at aquele momento, pagam uma penso alimentcia, e
entendem assim cumprir sua obrigao paterna para com os filhos, desligando-se de
qualquer outra obrigao moral ou emocional. E, muitas vezes, sequer os alimentos
alcanam aos filhos.
245
Conforme determinava o art. 240 do Cdigo Civil de 1916, no captulo que trata dos direitos e
deveres da mulher: A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e
colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral
desta. (Grifo da autora).
246
Nos termos do art. 233 do Cdigo Civil, o marido o chefe da sociedade conjugal, funo que
exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. (Grifo da Autora).
247
BOLETIM DIEESE, So Paulo: Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos
Socioeconmicos, n. especial dia internacional da mulher, mar. 2001, p. 2.
108
No celibato maternal, conforme Eduardo de Oliveira Leite,248 existe uma

graduao tipolgica na opo monoparental, com quatro categorias distintas:
a) as mulheres planejadoras: optam pela maternidade celibatria e planejam

todos os detalhes desde antes do nascimento do filho;
b) as monoparentais em potencial: mesmo casadas, j evidenciavam

comportamento de monoparentalidade. Compem-se por separados, divorciados ou
vivos e mes divorciadas, que s no ficaram mes solteiras em respeito s
convenes sociais;
c) as idealistas: vivem a paixo mesmo que destrutiva, e vivem o filho

como mera consequncia da paixo;
d) as vtimas: vivas, separadas, divorciadas ou solteiras queriam ser dois

para criar os filhos, mas as circunstncias as levaram a ficar sozinhas.
As mulheres lideram a maioria das famlias monoparentais. Optam pela

maternidade solitria por vrias razes: desejo biolgico, inteno de guardar
lembrana do homem amado ou compensao da perda de um amor perdido. Essa
opo ocasiona problemas de ordem psicolgica e de ordem econmica, o que leva,
com frequncia, procura do pai, para colaborar economicamente. O pai da criana,
geralmente, no responde a essa busca de forma voluntria, resultando da os
litgios judiciais na rea alimentria: aes de alimentos, majoraes, execues,
revises de clusulas. O grau de escusa paterna chega ao ponto de o pai reivindicar
a guarda do filho somente para no ser compelido ao pagamento mensal de
alimentos.
Na relao monoparental no h troca de afeto, mas direcionamento nico,

pois o filho compelido pela prpria me a uma disponibilidade e dependncia
penosa e abusiva em relao a ela. O relacionamento afetivo me-filho
insuficiente. A monoparentalidade feminina gera solido fsica e psquica. Com isso,
a vida sexual da mulher pode at ficar anulada, ou porque se estabelece uma
248
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais..., p. 76-79.
109
dependncia afetiva exagerada da me para com o filho e vice-versa, ou porque a

sexualidade da mulher, como defesa, passa a ocupar um espao de menor
importncia.249
A monoparentalidade feminina pode ter sido escolha da mulher, ou no: uma

consequncia de fatos da vida, como a ruptura do casamento ou da unio, ou,
ainda, a prpria viuvez.
Os avs ocupam papel secundrio na codificao brasileira e s assumem

um papel quando surgem os problemas na famlia, exercendo uma funo
providncia:
[...] quando e onde a famlia funciona bem (leia-se de acordo com a

previso legal e as expectativas sociais) so os pais os responsveis
primeiros pelos filhos; quando e onde a famlia manifesta-se
fragilizada ou vulnervel, resgata-se a figura dos avs para
manuteno do status quo exigido pela sociedade e pelo Direito.250
Na atualidade, quando mais se fragilizam os laos paterno-materno-filiais,

mais os avs vo ocupando um novo lugar na famlia, lugar esse decisivo tanto para
seus filhos quanto para seus netos, no somente na parte afetiva, mas
principalmente na parte econmica.
A ruptura da sociedade conjugal do filho faz com que sejam reforados os

laos de famlia, notadamente com relao aos ascendentes os avs. Em uma
atitude explicvel e lgica, pois sabem que ali tero o seu porto seguro, o
componente do par, separado, busca refgio e proteo no seio de sua famlia, em
seus pais os avs dos filhos. Ocorre, ento, em muitos casos, uma reaproximao
geogrfica251, em que os avs recebem os filhos em processo de divrcio em sua
casa, ou vo eles, os avs, para a casa dos filhos para dar aos filhos e aos netos um
249
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais...., passim.
250
LEITE, Eduardo de Oliveira. Prestao alimentcia..., p. 53/54.
251
110
necessrio suporte para o novo quotidiano. O distanciamento da famlia provocado

pelo casamento do filho sofre uma reviravolta, pois mais uma vez o filho se aproxima
de sua famlia original. Alm disso, no torvelinho da separao dos pais, no
desfazimento do grupo familiar nuclear, os netos necessitam de um referencial forte
de famlia para sentir, de novo, a segurana de um lar: ento, refugiam-se nos avs.
Porm, nem s o apoio moral pretendido pelos filhos que se separam. E os

avs no so contemplados somente com a presena fsica e o afeto dos netos. H
um outro lado, mais dodo, mais sofrido: os netos, sem o saber, sem autorizar a
utilizao de seus nomes, tornam-se sujeitos de um processo litigioso contra os avs
que tanto amam. As mes, representando seus filhos, demandam alimentos contra
os pais de seu marido, os avs paternos de seus filhos. E, muitas vezes, ao mesmo
tempo em que solicitam dos avs o sustento, refutam a sua companhia por vezes,
a probem!252
Salientando a condio de gnero na mulher, Langer (Langer, Marie

Maternidad y Sexo Buenos Aires Editorial Paids, 1976 ) discorre
sobre os atritos sogra-nora-filho como remanescente do dipo
original, onde os vrtices agora estariam deslocados e contribuiriam
para o desencadear da lide. A primeira, figura feminina em crise vital,
mais inclinada a demonstraes de lutos pelas perdas sofridas,
inclusive as simblicas, pode ser tambm a mais atingida pelos
conflitos que se desenvolvem na famlia trigeracional. Alm disso,
comum estatisticamente que a mulher sobreviva ao marido e que
esta av, solicitada em juzo, conserve uma quase indefensabilidade,
como parte do que j anteriormente viveu em termos de submisso
ou omisso ligados ao gnero. Seus encargos agora se complicam, e
a administrao da economia, antes afeita ao marido, se pe sob
252
Representao criminal da nora contra a sogra, que, na rua, foi acenar para o neto na frente de
sua escolinha. em relao alegada omisso acerca da absteno da parte [...] de busca de contato
com o neto na Escola [...], lembro que as tratativas de conciliao envolveram tambm tal
circunstncia, motivando inclusive que o Juzo orientasse as partes a buscar o quanto antes, o
reconhecimento do direito que entendem possuir em relao visitao ao neto ou sua proibio na
esfera judicial apropriada, razo pela qual entendo em consignar tambm que quele compromisso
de respeito aliado orientao judicial e solicitao do procurador da vtima sobre a
desnecessidade de qualquer contato pessoal entre as partes, e ante a negativa da visitao ao neto,
prudente que se estenda Escola referida enquanto no houver provimento judicial naqueles pleitos
j referidos. (Despacho em resposta a Embargos de Declarao Proc. Crim. 2.06.0046434-3
P.Alegre).
111
ameaa, real ou fantasiosa.253 De todos os jeitos, um impasse para a

me/av, premida pelas novssimas formas de sustentar a famlia.254
A fragilidade das famlias monoparentais femininas um fenmeno

constatado mundialmente. Muitas vezes a mulher levada reconciliao ou a uma
nova unio somente para se reorganizar economicamente. Ainda a possibilidade de
uma nova unio est diretamente ligada ao nmero de filhos que a mulher traz, pois
nem sempre os homens se sentem atrados por mulheres com filhos de unio
anterior, quase sempre fonte de inevitveis atritos entre o casal, e sempre um
aumento considervel de gastos o que est sendo objeto de estudos por
intermdio da famlia reconstituda.
O sistema jurdico brasileiro duro para com os avs e no lhes d a

proteo devida. Se a lei no especifica os limites da obrigao avoenga, ou se os
deixa em aberto a interpretaes, os julgadores no hesitam em determinar uma
responsabilidade ilimitada aos avs, como se pais fossem. E as demandas
alimentares se multiplicam: algumas partem de real necessidade; outras, simulando
necessidade, so o resultado de irresistvel sede de vingana contra a famlia
daquele que abandonou mulher e filhos. E os artigos 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil
so aplicados sem qualquer pudor ou constrangimento contra os avs. Pelo prprio
contexto, por sua idade, por sua histria de vida, so os avs aposentados255os que
mais sofrem as consequncias das aes de alimentos, pois alvos fceis e prticos.
Justamente em um momento de sua existncia em que poderiam e deveriam colher
os frutos de toda uma vida de plantio, so brutalmente atingidos pela dura lei, que
253
Os demgrafos consideram o maior contingente de velhos representado por mulheres, como
feminilizao da velhice.
254
255
Deciso que desproveu apelao da av, aposentada, pensionista, condenada a prestar alimentos
ao neto em um salrio mnimo: AC n 70024470965 8 CC TJRS . [...] No que tange s possibilidades
econmicas da apelante, verifica-se que a mesma possui condies de custear a verba alimentar
fixada em um salrio mnimo nacional. Maria Helena alega precrias condies econmicas de
custear a verba alimentar. Entretanto no traz aos autos qualquer prova do alegado, nus que lhe
incumbia. Ao contrrio, o conjunto probatrio coligido demonstra que a apelante pensionista do
INSS, no possui obrigao de pensionar outros netos, bem como quaisquer despesas
extraordinrias que justifiquem tal impossibilidade. Assim, ainda que a prova dos autos no
demonstre as reais possibilidades da apelante, no h qualquer razo para afastar o pensionamento
fixado em um salrio mnimo (Rel. Des. Alzir Schmitz).
112
lhes toma, compulsoriamente, e em regra liminarmente, uma boa parte de seus

proventos.
H situaes nas aes de alimentos em que se constata que o alimentando,

embora rena plenas condies para o exerccio de atividade laboral remunerada,
no quer trabalhar; se estuda, alega que o trabalho prejudicar seus estudos; se no
estuda, alega que no encontra trabalho, esquecendo-se de que somente se
encontra aquilo que se procura. Sua autorresponsabilidade est em crise. Sem
dvida, cada caso merece uma anlise, mas o trabalho no est nem proibido nem
aliciado das atividades estudantis. Quem no tem condies econmicas fartas deve
desde cedo comear a prover o seu prprio sustento, e se o devedor de alimentos
tambm no tem uma vida folgada economicamente, no se pode exigir dele
sacrifcios desumanos, porque o filho ou neto no gostaria de trabalhar
concomitantemente a seus estudos.
A diferenciao entre os alimentos civis e naturais no est prevista em nosso

Cdigo Civil, contrariamente ao que ocorre na Itlia, Argentina e Chile, mas na
prtica sempre ocorreu, de forma virtual transparente, existe, mas no se v, pois
sem repercusso256 A doutrina que se ocupa de sua conceituao e definio.
Tambm h situao de pais que se eximem da responsabilidade parental e

resolvem jogar para cima dos avs toda a responsabilidade que, por lei, sua. No
exercem a paternidade responsvel. No a exerceram, por vezes, desde sua gnese
a gravidez, muitas vezes no desejada, sem qualquer planejamento familiar. O
Estado, por sua vez, omisso nas polticas pblicas de responsabilidade familiar. As
pessoas no so devidamente informadas da sexualidade e da contracepo. E os
genitores se omitem, comodamente, preferindo transferir para os seus prprios pais
os avs o nus alimentar dos netos. No trabalham por opo de no querer,
que caracteriza uma culpa omissiva. Quando os pais se pem a pedir alimentos
em nome de seus filhos (os netos) para os avs, est evidenciada aquela culpa
que o Cdigo Civil prev no 2.do artigo 1.694257, ao determinar que os alimentos
256
CAHALI, Francisco Jos. Dos alimentos..., p. 183.
257
Art. 1.694, 2: Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia quando a situao de
necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
113
devem, nessa hiptese, se limitar somente aos naturais, e no aos civis, pois a
ociosidade uma forma de ato omissivo culposo.
2.1.2 Da reciprocidade da obrigao alimentar entre avs e netos e as

peculiaridades da obrigao avoenga
Diversamente do que ocorre no Brasil, nos sistemas codificados europeus,

notadamente na Frana, a eventual responsabilidade alimentar dos avs no resulta
de imposio legal, mas de um dever de ordem moral258. Nesses pases, a
responsabilidade dos avs est situada no mesmo grau que dos demais membros
da famlia, sem destaque, enquanto no Brasil impositiva e expressa a
determinao de prestao de alimentos por parte dos ascendentes avs ,
conforme artigos 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil, e anterior aos colaterais irmos.
Em Portugal, so obrigados a alimentos, reciprocamente, os cnjuges, os ex-

cnjuges, os descendentes, os ascendentes, os irmos, os tios para com o
alimentando durante sua menoridade, e o padrasto e a madrasta com relao aos
enteados menores que estejam ou estiveram por ocasio da morte do cnjuge sob o
seu encargo.259 O direito portugus atende analogia sucessria para definir os
obrigados a alimentar: aquele que tem direito sucessrio, tem obrigao alimentar
relativamente s pessoas das quais em tese pode herdar. Ubi est emolumentum
258
259
Artigo 2009. (Pessoas obrigadas a alimentos) 1. Esto vinculados prestao de alimentos, pela
ordem indicada: a) o cnjuge ou o ex-cnjuge; b) os descendentes; c) os ascendentes; d) os irmos;
e) os tios, no tendo o alimentando mais de 16 anos de idade. 2. Entre as pessoas designadas nas
alneas b) e c) do nmero anterior, a obrigao defere-se segundo a ordem da sucesso legtima. 3.
Se algum dos vinculados no puder prestar os alimentos ou no puder saldar integralmente a sua
responsabilidade, o encargo recai sobre os onerados subseqentes. Artigo 2010. (Pluralidade de
vinculados) 1. Sendo vrias as pessoas vinculadas prestao de alimentos, respondem todas na
proporo das suas quotas como herdeiros legtimos do alimentando. 2. Se alguma das pessoas
assim oneradas no puder satisfazer a parte que lhe cabe, o encargo recai sobre as restantes.
114
successionis, ibi est onus alimentorum260 A regra sucessria seguida risca,

tendo os portugueses a pronta resposta para a obrigao alimentar entre todos os
obrigados, inclusive os ascendentes: o grau mais prximo exclui o mais remoto,
exatamente como em seu direito sucessrio. No entanto, prev tambm a hiptese
de, se o mais prximo em grau no puder atender ao encargo na parte que lhe cabe,
serem chamados os mais remotos. (art. 2.009 e 2.010, CCP). Nessa esteira, na falta
de cnjuge ou ex-cnjuge, so chamados obrigao primeiramente os
descendentes, e depois os ascendentes, seguindo a ordem da sucesso legtima
portuguesa (art. 2.009 n 1, al. c). Em sendo o credor menor, especialmente os pais
tm igualdade de obrigao (art. 1.874 e 1.878, n 1).
No direito brasileiro, tem-se que, nos termos do art. 1.696, o direito

prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de
outros.
Evidencia-se pela explicitao do artigo em questo que tambm existe uma

clara hierarquia na ordem de prestar alimentos, iniciando-se pelos parentes mais
prximos em grau, linha reta ascendentes. Assim, se faltam os pais, a obrigao
passa aos avs; se faltam estes, os bisavs.
Estudos realizados na Frana261 demonstram que os avs, que tm a seu

favor a obrigao alimentar por parte de seus descendentes, no costumam
exercitar judicialmente esse direito, seja pelo receio de quebrar a afetividade que
ainda creem existir em seus descendentes, seja pela necessidade psicolgica de
demonstrar autossuficincia, apesar de estarem em situao de necessidade.
Existe uma lgica na ordem sucessria, que chama primeiro os descendentes

para posteriormente chamar os ascendentes262, que tambm poderia ser observada
260
Onde est o proveito da sucesso, ali est o nus alimentar.
261
LEITE, Eduardo de Oliveira. Prestao alimentcia..., p. 69. Noticia estudos realizados pelo CNRS,
Centre National de La Recherche Scientifique, equivalente ao CNPQ no Brasil.
262
Cdigo Civil. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes
[...]; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos
colaterais.
115
relativamente ao dever alimentar. No entanto exatamente o contrrio que ocorre

com a obrigao alimentar, conforme o artigo 1.697 do Cdigo Civil brasileiro : Na
falta dos ascendentes, cabe a obrigao aos descendentes, recaindo a obrigao
nos mais prximos em grau, uns em falta dos outros.
Se a similitude das regras sucessria e alimentar fosse especfica para os

alimentos decorrentes do poder familiar patria potestas no se poderia opor
qualquer bice, pois, nesse caso, os filhos menores de idade, a quem os pais tm o
dever ilimitado de criar e educar, podem e devem recorrer a seus ascendentes. No
entanto, em se tratando de pessoa maior de idade, como, por exemplo, um homem
com 55 anos em estado de necessidade, entre demandar o seu pai com 80 anos, e
seu filho com 35 anos, mais lgico demandar o filho do que o pai. E isso seria pela
prpria lei da natureza: o pai, velho com 80 anos, j criou o filho e talvez tenha
ajudado a criar o neto; j cumpriu o seu papel moral, social e legal. O neto, por sua
vez, jovem de 35 anos, j recebeu muito de seu pai e provavelmente de seu av:
seria hora de demonstrar seu agradecimento, de praticar a reciprocidade, de ele
tambm cumprir o seu papel de parente em linha reta, ajudando o seu prprio pai,
de forma a aliviar a velhice de seu av. Mas no isso que determina o artigo 1.697
do Cdigo Civil brasileiro. Correto o raciocnio dos franceses, para quem a obrigao
alimentar pode ser exercida pelos avs contra os netos, mas no prev que os netos
devam demandar os avs! Para eles, somente os descendentes tm obrigao para
com os ascendentes, conforme determina o artigo 205 do Cdigo Civil francs: Ls
enfants doivent des aliments leurs pre et mre ou outres ascendants qui sont
dans le besoin.263
Muito embora o legislador tenha concretizado sua inteno de obrigar os

ascendentes prestao alimentar, h uma grande diferena entre a mera
obrigao moral e o dever legal de prestar alimentos. Os avs so coagidos a
prestar alimentos; no lhes possibilitado o exerccio da solidariedade familiar no
263
Os filhos devem alimentos a seu pai e sua me ou outros ascendentes que estejam em situao
de necessidade. Com o advento da Lei n. 72-3, de 3 de janeiro de 1972, aquele dispositivo passou a
ter nova redao: As obrigaes resultantes destas disposies (alimentares, no caso) so recproca
A partir de ento, o direito francs passou a admitir a insero dos avs, nos processos familiares,
quer na situao de credores (originariamente previsto no art. 205) quer como devedores. LEITE,
Eduardo de Oliveira. Prestao alimentcia..., p. 63.
116
aspecto afetivo264, que parte do afeto para refletir em ddivas materiais. A obrigao
legal, exercitada pelos netos, leva ao constrangimento de quem pede e coao de
quem alcana porm sem nenhum afeto.
Este um dado ainda no suficientemente refletido pelo legislador e

que cria situaes insustentveis, extremamente embaraosas e
penosas nos processos dessa natureza. Quem milita nas Varas de
Famlia pode bem apreciar o que se est aqui afirmando. Nem as
partes conseguem manter sua naturalidade, nem os advogados, nem
tampouco o Juiz. A audincia transcorre num clima de perplexidade,
desconfiana e muita revolta.265
J decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Recurso Especial. Direito de Famlia. Alimentos. Responsabilidade

dos avs. Reexame de provas. 1 A responsabilidade dos avs de
prestar alimentos aos netos no apenas sucessiva, mas tambm
complementar, quando demonstrada a insuficincia de recursos do
genitor. 2 Tendo o Tribunal de origem reconhecido a possibilidade
econmica do av e a insuficincia de recursos do genitor, invivel a
modificao da concluso do acrdo recorrido, pois implicaria
revolvimento do conjunto ftico-probatrio. Recurso especial no
conhecido.266
A doutrina brasileira unnime ao se posicionar em torno de uma premissa

bsica: em primeiro lugar, a obrigao alimentar recproca entre pais e filhos, e
secundariamente suplementarmente extensiva aos demais ascendentes,
264
La solidaridad asistencial puede traducirse en ayuda material o en ayuda moral o en ambas a la
vez, incluyendo la plegaria respecto del creyente. El apoyo moral, el escuchar las angustias e
infortunios del desventurado, la ayuda presencial que alivie el sufrimiento, compartiendo el dolor, la
ansiedad, la congoja del familiar () FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Tomo I,
Editorial Advocatus, Crdoba, Argentina, 2007, Cap. XIV, p. 245.
265
266
STJ 3 T. REsp. 579.385-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 26.08.2004)
117
recaindo a obrigao nos ascendentes mais prximos. Somente depois que devem
ser chamados os mais remotos.267
A tendncia pacificao do tratamento dispensado pela doutrina e

jurisprudncia questo da obrigao alimentar dos avs no que diz respeito aos
parentes mais prximos afastarem os mais remotos no significa que a questo
esteja extreme de questionamentos e dvidas a respeito, mas, sim, que houve um
denominador comum com relao existncia de uma responsabilidade, que, sem
dvida, subsidiria e complementar. A jurisprudncia tem confirmado de forma
veemente a suplementao dos alimentos pelos avs, inclusive o Superior Tribunal
de Justia268, mas de forma excepcional e transitria, de modo a no estimular a
inrcia ou acomodao dos pais, sempre primeiros responsveis.269
A complementaridade na matria alimentar uma questo na qual se situa

um dos pontos nevrlgicos da responsabilidade alimentar dos avs. Vrias
indagaes surgem:270 no que se constitui, de fato, essa complementaridade; at
que ponto deve o av ou av acrescentar aos alimentos do neto os alimentos que
267
268
STJ. Famlia. Alimentos. Avs. Obrigao complementar. Precedentes do STJ. CCB, art. 397.
CCB/2002, arts. 1.696 e 1.698. Os avs, tendo condies, podem ser chamados a complementar o
pensionamento prestado pelo pai que no supre de modo satisfatrio a necessidade dos
alimentandos. (STJ - Rec. Esp. 119.336 - SP - Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar - J. em 11/06/2002 -
DJ 10/03/2003.
269
270
Em deciso da 8 Cmara Cvel do TJRS, a maioria no adotou linha que se considera
equivocada, pois entende pelo tratamento igualitrio, o que obriga o av a auxiliar, compulsoriamente,
o outro neto. No vejo razo de ajuda a um neto e total inrcia em relao a outro. [...] Ora, se a
apelante tem condies de ajudar um dos seus netos, dizer que ela no pode auxiliar outro neto,
seria uma espcie de tratamento anti-isonmico entre os netos. Tratamento esse reprovvel em
razo do princpio da igualdade entre filhos, possvel de ser aplicado analogicamente aos netos. O
voto divergente defendeu a idia de que se a me da criana trabalha em faxina dois dias na
semana, cabe av, que recebe somente dois salrios mnimos da previdncia, a complementao
da obrigao alimentar. Sustentou sua posio afirmando que havia nos autos provas suficientes de
que no foi encontrado o paradeiro do pai, apesar dos esforos para tanto. E entendeu que, apesar
da modesta situao econmica da av, tal fato no seria bice a que ela contribusse com alimentos
para o neto. No entanto, a deciso da maioria foi em sentido contrrio. APELAO CVEL.
ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. CARTER EXCEPCIONAL E SUBSIDIRIO. PROVA DA
NECESSIDADE DOS ALIMENTADOS E DA POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE. A obrigao
alimentar dos avs s tem cabimento quando esgotadas as possibilidades de prestao alimentar
pelos pais. Na obrigao avoenga de ser observado o binmio alimentar. No caso, diante da
impossibilidade de a av, pessoa idosa e que aufere benefcio previdencirio modesto, prestar
alimentos aos netos, deve ser reformada a sentena. Apelo provido, por maioria.. Ac n 70025516816
8 cc - relator. Des. Alzir Felippe Schmitz.
118
seu filho no pode ou no quer dar; qual o alcance da obrigao complementar;

quais as necessidades do infante que devem ser integralmente satisfeitas e se
para isso deve o av complementar a penso de alimentos.
2.1.3 O poder familiar e a complementaridade da penso pelos avs
Dispe o art. 1.698 que:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar no estiver em

condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos
respectivos recursos e, intentada ao contra uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide.
O Centro de Estudos do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do

Sul271, com relao obrigao alimentar dos parentes, concluiu o enunciado: 44
A obrigao alimentar dos avs complementar e subsidiria de ambos os
genitores, somente se configurando quando pai e me no dispem de meios para
prover as necessidades bsicas dos filhos.
271
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Centro de Estudo. Concluses do Centro de
Estudos. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/institu/c_estudos/conclusoes.php>. Acesso em: 11
out. 2009. O Centro de Estudos do Tribunal de Justia do RS, que substituiria o Centro de Estudos do
Tribunal de Alada (extinto em 1998) - CETARGS - foi aprovada pelo rgo Especial em 09.11.1998.
A Emenda Regimental n 08/98 integrou este novo Setor ao Regimento Interno do TJ. O Centro de
Estudos composto por todos os Desembargadores e dirigido por um rgo Executivo, composto
por um Coordenador e quatro Coordenadores-Adjuntos, eleitos pelo rgo Especial, para atuarem
nas reas de Direito Pblico, Privado, Criminal e de Famlia, e tem por objetivo realizar estudos,
seminrios, painis, encontros, palestras e pesquisas visando ao aprimoramento e difuso cultural
de todos os Desembargadores do Tribunal, quanto a temas pertinentes de competncia da Corte.
119
Em sua justificativa, ponderam que o artigo 1.696 do Cdigo Civil dispe que
a obrigao alimentar recai nos parentes mais prximos em grau, uns em falta de
outros. Assim sendo, somente aps demonstrada a impossibilidade de todos os
mais prximos suportarem o encargo alimentar que se pode configurar a obrigao
dos ascendentes mais remotos. Deve ser esgotada a possibilidade de todos os
parentes mais prximos para que se passe para o grau imediato. Dessa forma,
somente se viabiliza a postulao de alimentos contra os avs quando o pai e a me
no possuem condies de arcar com o sustento dos filhos. E se um dos pais
apresenta condies e o outro no, o pai que pode arca sozinho, Apesar da
justificativa do Centro de Estudos ser clara e explcita quanto ao fato de no haver
essa compensao ou substituio do pai faltante pelo av quando o outro pai
apresenta condies, essa clareza no se fez presente no prprio enunciado, o que
poderia t-lo enriquecido mais.
Consta de forma explcita na lei que a obrigao primeira parental, e os

obrigados mais remotos somente sero chamados de forma complementar e
subsidiria.
O Superior Tribunal de Justia tem ratificado seu entendimento de que os

avs somente sero responsabilizados na incapacidade de os pais cumprirem seu
encargo, no admitindo que a ao seja ajuizada diretamente contra os avs.272
Mas a novidade determinada pelo artigo 1.698 do Cdigo Civil brasileiro no

foi bem recepcionada pelos doutrinadores. A interveno de terceiro ali
confusamente regrada foi entendida como incurso indevida do diploma material no
direito processual civil. A concluso dos estudiosos, liderados por Francisco Cahali,
que no confronto entre prs e contras, ainda melhor teria sido inexistir o artigo
1.698 do novo Cdigo.273
272
STJ. FAMLIA. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVS FRENTE AOS NETOS.
NATUREZA JURDICA. AJUIZAMENTO DIRETO CONTRA OS MESMOS. INADMISSIBILIDADE.
CCB/2002, ART. 1.698. A responsabilidade de os avs pagarem penso alimentcia aos netos
decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigao. Assim, invivel a ao de alimentos
ajuizada diretamente contra os avs paternos, sem comprovao de que o devedor originrio esteja
impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrio imposta aos pacientes, no caso, se
mostra ilegal. (STJ - HC 38.314 - MS - Rel.: Min. Antnio de Pdua Ribeiro - J. em 22/02/2005).
273
CAHALI, Francisco Jose. Dos alimentos..., p. 186.
120
No h que confundir a obrigao especial e peculiar imposta aos pais para

com os filhos, da obrigao mais genrica, denominada obrigao alimentar; esta,
por sua natureza, recproca, ao passo que aquela unilateral tambm por sua
prpria natureza. A obrigao alimentar absoluta com relao aos filhos sob o
poder familiar, e relativa com relao aos filhos maiores e capazes, bem como entre
os demais parentes274. A obrigao alimentar dura toda a vida; a obrigao dos pais
para com os filhos menores termina com a maioridade dos filhos275. O trmino, de
acordo com a Smula 358 do STJ, de agosto de 2008, no se opera de forma
automtica: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos
prprios autos. que a jurisprudncia brasileira consagrou o entendimento de que
os alimentos para os filhos maiores de idade ainda so devidos se o filho est
estudando, e ainda necessita da ajuda paterno-materna para a concluso de seus
estudos e ingresso na vida profissional.
O Cdigo Civil brasileiro de 1916 utilizava a expresso ptrio poder,

traduo literal de patria potestas, assim encontrada nos diversos ordenamentos
jurdicos. Com a Lei n 1046, de 10.01.2002, que introduziu o novo Cdigo Civil
brasileiro, a expresso ptrio poder foi substituda por poder familiar. No entanto,
nem o Cdigo de 1916, nem o de 2002 trazem sua definio, sendo o seu
significado explicado pela natureza histrica e jurdica do instituto, e pelos muitos
estudos doutrinrios a respeito.
A expresso ptrio poder foi criticada em virtude de ambos os vocbulos:

ptrio, e poder. A primeira crtica reside no fato de o poder-dever no se limitar ao
pater pai-, como expressa a palavra latina, mas tambm mater me. Trata-se
de uma obrigao igualmente do pai e da me, nos exatos termos da disposio
constitucional276; e o segundo porque no se trata to somente de potestas poder,
274
MADALENO, Rolf. Obrigao, dever de assistncia e alimentos transitrios. In: CONGRESSO
BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA, n. 6; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica,
famlia e o novo cdigo civil brasileiro: anais... Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p 576.
275
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Derecho Civil..., p. 281.
276
Constituio Federal. Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
121
mas tambm de dever, um conjunto de poderes e deveres tanto do pai quanto da

me em relao aos filhos, seja no aspecto material, seja no aspecto moral.277
O novo Cdigo Civil buscou modernizar e atualizar a expresso, mas tambm

no foi feliz em seu intento. A uma, porque manteve a palavra poder, deixando de
lado o dever; a duas, porque se valeu da expresso familiar, que diz respeito a
toda a famlia, expresso ampla, ao invs de substituir ptrio por parental, que se
refere a parens - parentis os pais, ambos os pais. A esse respeito muito bem
sustentam suas idias Luiz Edson Fachin278, Eduardo De Oliveira Leite279, Silvio De
Salvio Venosa280 e Silvio Rodrigues281.
A obrigao dos pais relativamente aos filhos crianas e adolescentes decorre

do poder familiar, sendo ampla, irrestrita, incondicionada, sem reciprocidade. uma
obrigao com fundamento constitucional e legal, mas que, por uma questo
visceral e emocional, deveria vir acompanhada tambm de um sentimento, o amor.
[...] o tal amor incondicional dos pais. um sentimento que dispensa

retribuio, e exatamente por isso, torna-se uma aflio e uma
angstia. Porque a minha serenidade depende do bem-estar do
outro, no da reciprocidade do outro.282
Eduardo dos Santos distingue as obrigaes de alimentos decorrentes do

casamento e do pater potestas: a determinao legal do dever de alimentos entre
277
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O poder familiar a o novo cdigo civil. In: AZAMBUJA, Maria
Regina Fay de (Coord.); SILVEIRA, Maritana Viana (Coord.); BRUNO, Denise Duarte (Coord.).
Infncia em famlia. Porto Alegre: IBDFAM, 2004, p.230,231.
278
FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito de famlia, do direito
pessoal, das relaes de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 240.
279
LEITE, Eduardo de Oliveira. Sntese de Direito Civil: Direito de Famlia. Curitiba: J.M., 1997, p.
246.
280
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v.6, p.
354-355.
281
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v.6, p. 355.
282
COIMBRA, David. A voz de uma me do outro lado da linha. Zero Hora, Porto Alegre, 5 dez. 2008.
p. 3.
122
cnjuges posta no Cdigo Civil portugus, art. 2.003, genrica: o dever de

assistncia compreende a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir, durante
a vida em comum, de acordo com os recursos prprios, para os encargos da vida
familiar (art. 1874, n 2 CC Portugus), ao passo que os alimentos decorrentes do
poder paternal283 assumem carter especfico. A lei portuguesa, ao determinar que
por alimentos entende-se tudo o que indispensvel ao sustento, habitao e
vesturio (art. 2.003, n 1, CCP) se refere ao mnimo vital que todo indivduo
necessita para satisfazer suas necessidades bsicas. Sendo o alimentado menor,
abrange ainda sua instruo e educao, tudo condicionado possibilidade de
quem alcana e necessidade de quem solicita.
Aponta ainda o direito portugus que, diversamente da obrigao alimentar

em geral, os alimentos devidos pelos pais aos filhos menores, sujeitos ao poder
paternal, vo alm daquilo que indispensvel ao seu sustento, habitao,
vesturio, instruo e educao. Os pais so obrigados segurana dos filhos,
sustento, e educao, enquanto eles no podem suportar com os meios prprios tais
encargos. E o sustento implica vesturio. A sade faz parte dos alimentos
propriamente ditos, mas a segurana no se encontra ali inserida. E a educao
abrange educao mais instruo, inclusive profissional. E a lei portuguesa no fala
em habitao porque os filhos menores tm a obrigao de viver com os pais.
Dessa forma, os alimentos alcanados pelos pais aos filhos menores ultrapassam o
mnimo vital que lhes deve ser assegurado.
No apenas no Brasil, mas no mundo globalizado, a grande maioria dos

beneficirios da Previdncia Social de idosos e considervel parte dos ganhos
voltada para aquisio de remdios, o que significa um custo elevado.284 Alm disso,
sua prpria alimentao exige cuidados especiais. Mesmo assim, esses idosos
costumam, de maneira informal, ter sob sua responsabilidade econmica, por conta
de sua magra aposentadoria, uma pliade de dependentes, que vo dos filhos aos
netos o que se constata, em geral, nas camadas mais pobres. Nessas
283
Poder paternal: expresso utilizada em Portugal para o que denominamos atualmente, no Brasil,
de poder familiar.
284
MONTALVO, Fernando et al. Penso alimentar pelos avs. Revista Jus Vigilantibus. 26 set.
2007. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/28635>. Acesso em: 14 set. 2008.
123
circunstncias, o estabelecimento da penso alimentar a ser cumprida judicialmente

pelos avs torna mais agudo seu estado de pobreza e at de misria.
A substituio no dever de alimentar, na inexistncia dos pais, ou a

suplementao dos alimentos pelos avs, quando a penso paga pelos pais no
suficiente, deve ser vista como uma excepcionalidade cabendo a fixao diante da
prova inequvoca da insuficincia de recursos285, no s do pai-alimentante, mas
tambm da me, j que a obrigao alimentar em relao aos filhos incumbe a
ambos. As decises das mais diversas cortes estrangeiras seguem esse
entendimento.
A Corte de Justia de Costa Rica entende que os pais so tidos como os

principais credores dos filhos menores, e a eles cabe a responsabilidade de prover
as necessidades dos filhos. A legislao do pas estabelece a ordem de prioridade,
no artigo 169, inciso 3, do Cdigo de Famlia de Costa Rica, que se refere
obrigao dos avs para com os netos. Inicia falando dos irmos, para logo em
seguida mencionar os avs286. No h naquele pas outra lei que se refira
obrigao avoenga. No entanto existem dois votos da Sala constitucional287 que
tratam deste tema e, por interpretarem a Constituio, tm carter normativo e
vinculante, erga omnes, de conformidade com o artigo 14 da Lei de Jurisdio
Constitucional. Dessa forma, o juiz de primeiro grau, mesmo que no concorde com
o critrio, deve aplic-lo, com fora cogente constitucional. Assim, a obrigao
avoenga tida como subsidiria, e os avs somente podem ser demandados
285
TJMG. ALIMENTOS. FILHOS. OBRIGAO DOS PAIS. AO PROPOSTA CONTRA AVS.
CARNCIA POR ILEGITIMIDADE. CCB, ART. 397. Para que se caracterize a legitimidade passiva
dos avs paternos de prestar alimentos ao menor seu neto, a teor do art. 397 do CCB, somente se
restar demonstrado pelo autor, pelos meios de prova em direito admitidos, que seu pai, o primeiro na
linha obrigacional de prestar alimentos ao filho, no tenha condies de prest-los ou de
complementar a prestao que j vem suportando. Na obrigao alimentar derivada da
consanginidade, o mais prximo exclui o mais remoto. Este, no entanto, s pode ser compelido a
pagar a penso alimentcia se o mais chegado no puder fornec-la. (TJMG - Ap. Cv. 125.020/8 -
So Loureno - Rel.: Des. Murilo Pereira - J. em 04/02/1999).
286
Artculo 169 - Obligados alimentarios. Deben alimentos: 1. Los cnyuges entre s; 2. Los padres a
sua hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres; 3. Los hermanos a los hermanos menores o
a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por si mismos; los abuelos a los nietos
menores y a los que, por una discapacidad, no pueden valerse por s mismos, cuando los parientes
ms inmediatos del alimentario antes sealado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no
puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones
indicadas en este inciso.
287
Votos de nmero 2002-9692 e 2003-0589.
124
quando os pais, obrigados principais, no puderem atender a suas obrigaes, o

que deve ser previamente comprovado. Ademais, consideram, na anlise dos
pedidos, o atendimento das necessidades bsicas dos netos. No admitem que,
sem a anlise prvia da situao dos pais, possam ser os avs demandados.288
Tambm na Argentina, conforme ensina Eduardo Fanzolato289, do artigo 367

do Cdigo se deduz a subsidiariedade da obrigao alimentar avoenga. Para que os
avs sejam chamados obrigao, no basta o mero descumprimento por parte dos
pais, mas necessrio uma ao judicial para instar o pai ao cumprimento da
obrigao, e uma prova de que impossvel ou extremamente difcil o cumprimento
da obrigao. Os pais que exigem alimentos dos avs de seus filhos devem
demonstrar que esgotaram, sem xito, todas as possibilidades de manterem o filho,
sua insuficincia de recursos e a impossibilidade de busc-los, para s ento
recorrerem aos avs, que somente na falta de outra alternativa sero condenados a
alimentos. Dessa forma, segundo o autor, se evita que os pais se subtraiam dos
deveres inerentes ao ptrio poder (expresso ainda utilizada no direito argentino) e
288
Voto 2003-0589: Los principales acreedores alimentarios son por supuesto los padres de los
menores, entendiendo que ambos tienen la obligacin de velar por las necesidades de sus hijos. As
las cosas, la lectura del artculo 169 del Cdigo de Familia establece un orden de prioridad que debe
ser respetado entre los familiares que deben alimentos, precisamente por existir una obligacin
principal. Por ende, debe concebirse que el inciso c) de dicho artculo es una obligacin subsidiaria, lo
que por su propia naturaleza implica, que es en aquellos casos en que no sea posible el cumplimiento
de la misma por parte de ambos obligados alimentarios, o sea de sus padres. () A criterio de este
Tribunal, de conformidad con todo lo anteriormente sealado, () la subsidiariedad que es el
supuesto bajo el cual se puede demandar a los abuelos, debe operar nicamente cuando se haya
constatado que efectivamente los obligados principales (los padres) no puedan cumplir con la
obligacin alimentaria de sus hijos, lo cual incluso debe demostrarse previamente. ()la naturaleza
de la pensin provisional es que los acreedores alimentarios puedan satisfacer sus necesidades
bsicas mientras se tramita la demanda, y en este caso ya se haba fijado incluso una pensin que
haba sido confirmada por el Tribunal recurrido en segunda instancia. De manera que las
necesidades de los menores estaban siendo cubiertas, y an teniendo por vlida la interpretacin del
Juzgado recurrido debi haberse determinado previamente la insuficiencia alegada por la accionante
en la demanda y no conceder de previo lo solicitado a travs de una pensin provisional. La situacin
de la madre ni siquiera queda definida en el asunto, siendo una de las principales obligadas a velar
por sus hijos, por lo que resulta discriminatorio que puedan acudir directamente ante los abuelos
(incluso de solo una de las partes), a exigir el cumplimiento de una obligacin generada por los
mismos padres. Exp: 03-000328-0007-CO Res: 2003-00589 SALA CONSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas con treinta minutos del treinta y uno de
enero del dos mil tres.- Recurso de hbeas corpus interpuesto por Ebaudilio Njera Santamara,
cdula 6-0052-0469 y Nelly Hidalgo Zamora, cdula 2-0236-0972, mayores, casados, vecinos de
Grecia, contra la Jueza de Pensiones Alimentarias del Primer Circuito Judicial de San Jos, Elizabeth
Picado Arguedas.
289
FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Tomo I, Editorial Advocatus, Crdoba,
125
transfiram a outros parentes uma obrigao que sua. Afirma ainda Fanzolato290
que as obrigaes alimentrias decorrentes do ptrio poder e do casamento so as
que abarcam maior quantidade de necessidades a cobrir, ao passo que na
obrigao alimentar decorrente do parentesco, os itens includos na prestao so
mais limitados.
Em concepo diversa, Alice de Souza Birchal291 preleciona que, como o

direito busca da ancestralidade um direito personalssimo, com proteo jurdica
integral nos termos dos artigos 5 e 226 da a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, a relao de parentesco em linha reta, a partir do segundo grau, gera
todos os efeitos do parentesco de primeiro grau, de conformidade com a lei civil.
No Brasil, a expresso designativa dos poderes paternos era ptrio poder,

mas com o Cdigo Civil de 2002 passou a ser poder familiar292, conforme j
mencionado, objetivando justamente no mais uma viso de apenas poderes, mas
uma contrapartida de deveres parentais, e ampliando o mnus, que era inicialmente
apenas do pai (homem) para pai e me, poderes-deveres dos pais para com relao
aos filhos, visando ao melhor para a criana e adolescente.
Segundo Eduardo dos Santos, a obrigao paterna no encontra limite nas

necessidades do filho menor. E o filho que atinge a maioridade ou emancipado, se
ainda no completou a sua formao, o pai continua tendo obrigaes para com ele.
Essa obrigao unilateral, ao contrrio da obrigao alimentar propriamente dita,
que recproca e no tem marco final.293 No entanto as relaes alimentrias devem
atender aos critrios de necessidade de quem pede e possibilidade de quem
alcana os alimentos, e uma ampla e aguada viso da capacidade laboral do
290
FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Tomo I, Editorial Advocatus, Crdoba,
291
BIRCHAL, Alice de Souza. A Relao Processual dos Avs no Direito de Famlia: Direito busca
da Ancestralidade, Convivncia Familiar e Alimentos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Afeto, tica,famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, OAB-MG, Del-Rey, 2004,p. 43.
292
De conformidade com os artigos 1.630 a 1.638 do Cdigo Civil brasileiro de 2002, que modificou a
expresso ptrio poder, utilizada nos artigos 379 a 395 do Cdigo Civil de 1.916.
293
126
alimentado. A obrigao alimentar somente subsiste na impossibilidade de o

alimentado prover minimamente a sua subsistncia mnimo vital que os alimentos
visam a assegurar. Do outro modo, seria uma violncia do legislador exigir do
devedor o esforo do seu trabalho para alimentar quem leva vida ociosa. [...]
Enquanto so dbeis, dependem dos pais, de um modo absoluto, as crianas de
ambos os sexos.294 Indolncia e ociosidade no podem esperar respaldo judicial.
O direito argentino prev dispensa da obrigao alimentar quando o

descendente pratica atos de indignidade com relao ao ascendente, e vice-versa.
Determina o Cdigo Civil argentino, em seu artigo 373295, que cessa a obrigao de
prestar alimentos se os descendentes em relao a seus ascendentes ou os
ascendentes em relao a seus descendentes cometerem algum ato pelo qual
possam ser deserdados. Poderia o direito de famlia no Brasil se espelhar no direito
argentino, mas no existe paralelo similar no direito brasileiro, nem para os casos
em que os descendentes praticam atos ignbeis com relao a seus ascendentes,
como o de se apropriar indevidamente das aposentadorias dos velhos. No h
qualquer sano para tal ato se no futuro esse mesmo filho ou neto vier a necessitar
alimentos, mantendo-se intacto seu direito de alimentos contra pais ou avs. Positiva
a lio argentina, que estabelece uma via de mo dupla: quem faz o mal, colhe seus
frutos.
A psicloga brasileira Ivone Coelho de Souza avana nessa idia, incluindo o

afeto, quando sugere que o 1 do artigo 1.694 deveria vir assim redigido:
[...] podem os avs, os pais, os netos, pedir uns aos outros os

(afetos)alimentos que necessitam para sobreviver, de modo
compatvel com sua situao social(interna), devendo os alimentos
ser fixados na proporo das necessidades(amorosas) do
reclamante e dos recursos(capacidades afetivas preservadas) da
pessoa obrigada.296
294
295
Cdigo Civil argentino. Art. 373. Cesa la obligacin de prestar alimentos si los descendientes en
relacin a sus ascendientes, o los ascendientes en relacin a sus descendientes, cometieren algn
acto por el que puedan se desheredados.
296
SOUZA, Ivone Maria Coelho de. Papis avoengos..., p. 174-175.
127
O afeto coisa do masculino e do feminino, independentemente da

idade e do vnculo do parentesco. Assim, tambm aos avs devem
ser estendidos os efeitos do afeto, j que as relaes de parentesco
da linha reta pautam-se em direito personalssimo, e, deste modo, a
ancestralidade tambm pertence a essa classe de direitos.297
A obrigao decorrente do poder familiar no encontra limites, diferentemente

dos demais tipos de obrigao alimentar. Nessas, no se pode penalizar o credor a
ponto de lhe impor um encargo que venha em prejuzo de suas prprias
necessidades. Ensina Bossert298 que existe uma diferena entre a amplitude com
que se fixa a quota alimentar para filho menor, considerando que a obrigao do pai
decorre do poder familiar, e a responsabilidade alimentar decorrente to somente do
parentesco, sendo que neste caso os alimentos devem se restringir a atender as
necessidades indispensveis do reclamante. O direito argentino detalha as
obrigaes decorrentes do patria potestas299, deixando explcito, tambm, quais as
necessidades a serem supridas nas demais obrigaes alimentares300.
Na prestao de alimentos, em geral, seja entre cnjuges, seja entre

parentes, na ponderao entre os critrios de necessidade e possibilidade, tem
prevalecido a possibilidade do alimentante com relao s necessidades do
alimentado.
Podemos, hipoteticamente, analisar uma situao: o av demandado por

um neto, que tem me, e cujo pai est inadimplente. O juiz j no despacho inicial fixa
o percentual sobre os rendimentos do demandado, quando este tem emprego fixo,
seja em entidade privada, seja em rgo pblico, atendendo ao disposto na Lei
297
BIRCHAL, Alice de Souza. A Relao Processual..., p. 41.
298
BOSSERT, Gustavo A. Regimen jurdico de los alimento: conyuges, hijos menores y parientes;
aspectos sustanciales y procesales. Buenos Aires: Astrea, 2006, p. 300.
299
Cdigo civil argentino.: Art. 165. Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de
sus padres. Tienen estos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
(grifo da Autora).
300
Cdigo Civil argentino. Art. 372. La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitacin y vestuario correspondientes a la condicin del que la recibe, y tambin lo
necesario para la asistencia en las enfermedades.
128
5.478/68 que ainda vigora, para o espanto de muitos. A mxima do 1/3 por muito
tempo prevaleceu, e s agora est sendo, aos poucos, afastada; mesmo assim, os
percentuais praticados ficam desde o primeiro despacho do magistrado em 20% ou
30%. Ora, se a pessoa demandada tem elevados rendimentos, os alimentos, por
consequncia, tambm sero elevados, uma vez que fixados em percentual. E essa
situao de alimentos provisrios se arrasta por muito tempo, anos por vezes, at
uma sentena na ao de alimentos. Enquanto isso, se o demandado recebe R$
25.000,00, e teve alimentos fixados em 25% de seus ganhos, o alimentado estar
recebendo a polpuda mensalidade de R$ 6.250,00. Suponhamos que a me dessa
criana trabalhe, e o pai, que deixou o emprego, est inadimplente. A me ganha R$
1.800,00, e o pai ganhava R$ 2.500,00. Somados os rendimentos do pai e da me, a
renda familiar dessa criana era de R$ 4.300,00, vivendo todos com esse valor. Pelo
fato de o pai ter abandonado o emprego e a famlia e ter deixado de alcanar
alimentos para o filho, foi demandado o av paterno, que, em virtude da ordem
rpida e eficaz do magistrado, passou a ter descontados de seus rendimentos R$
6.250,00. Esta importncia a que o av foi sumariamente compelido a pagar
(desconto em folha de pagamento) superior ao valor total da renda familiar de seu
neto.
Temos, no caso em tela, por fora e graa de uma deciso judicial, uma
situao irreal, que foge totalmente aos padres praticados pela famlia original do
neto, pois, independentemente do padro de vida do av, a criana deve viver de
acordo com o nvel econmico de seus pais. E ento, com um passe de mgica
um toque de caneta a famlia monoparental (o pai sumiu) passou a ter um renda
magnfica, muito melhor que a anterior, e da qual jamais a me do neto pretende
abrir mo. Ser isso justo? Ser isso correto? Ser isso legal?
Por outro lado, h quem se aperceba da situao, e defenda os avs de to

desumano tratamento o que, ainda, uma minoria evidenciada301.
301
Nessa linha, voto de Antonio Carlos Stangler Pereira, no Agravo de Instrumento n 70014981427
8 CC TJRS. : [...]a questo deveras tormentosa, colocando de um lado as necessidades
presumidas dos infantes, tendo sua genitora desempregada, e de outro a situao do av que se v
obrigado a prestar alimentos aos netos, ainda que auferindo parcos rendimentos. Tudo isso diante da
profunda desdia do pai dos menores, que mesmo tendo contra si duas execues, inclusive com
priso j decretada, furta-se em adimplir a obrigao alimentar. Essa triste realidade, entretanto, no
129
Observa-se com frequncia em nosso sistema jurdico o entendimento de

que, sendo a obrigao tanto do pai quanto da me, deveria haver uma diviso
matemtica por linhas da responsabilidade. Nesse entender, 50% do nus alimentar
seria da me, e 50% seria do pai. Apregoam os simpatizantes dessa teoria que, se o
pai no pode alcanar a sua parte, independentemente do fato de a me trabalhar e
prover as necessidades do filho, devem ser demandados os avs para que
respondam por aquela metade que seria responsabilidade paterna. Doutrina e
jurisprudncia trazem sinais desse entendimento.
Ocorre tambm na Argentina uma discusso a esse respeito, com

jurisprudncia em sentidos opostos, conforme informa Belluscio. Questiona-se se a
me que detm a guarda, tendo em vista o pai no fornecer alimentos, seja por
impossibilidade ou por desdia, deveria ela procurar uma atividade remunerada, ou o
fato de manter os filhos com ela dando-lhes ateno supre o aporte econmico que
ela deveria ofertar tambm. Divergem os entendimentos, havendo quem sustente
que, nesse caso, a me deve ficar, sim, em casa sem trabalhar, e os avs paternos
devem compensar o aporte econmico que seu filho no fornece302.
No entanto, no Brasil, o entendimento do Superior Tribunal de Justia no

sentido de que a responsabilidade entre os avs, ou mesmo entre pais e avs no
solidria, devendo cada um dos obrigados responder na medida de suas prprias
capacidades, o que faz inconsistente a tese da diviso matemtica.303
pode ser resolvida, como adverte o Dr. Procurador de Justia, tirando de uma pessoa idosa (com 77
anos de idade), doente e que paga aluguel, percebendo benefcio previdencirio na ordem de um
salrio mnimo, sequer servindo para atender as carncias das crianas. De outro lado, tem-se que a
me delas, pessoa relativamente jovem e aparentemente saudvel, tem plenas condies de
trabalho, embora no se olvidem as dificuldades de mercado. Alis, chama a ateno, como alude o
mesmo parecer ministerial, o fato de que ela, dizendo-se no poder assumir o sustento dos filhos,
veio com a ao atravs de advogado constitudo, abrindo mo dos servios da Defensoria Pblica.
J o pai, como dito, tem-se como certo que revela lamentvel recalcitrncia, respondendo a duas
execues por alimentos, j tendo inclusive a priso decretada. Pende ainda contra ele, entretanto,
uma dessas execues, quando antes do desfecho foi chamado o av a prover as necessidades dos
netos. A rigor, assim, at h certa dvida sobre a verdadeira causa da impontualidade, se por
irresponsabilidade ou por efetiva impossibilidade.
302
BELLUSCIO, Cludio Alejandro. Alimentos debidos a los menores de edad. Buenos Aires:
Garcia Alonso, 2007, p. 311.
303
STJ. FAMLIA. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE COMPLEMENTAR DOS AVS. NATUREZA
JURDICA. CCB, ART. 397. CCB/2002, ART. 1.696. No s e s porque o pai deixa de adimplir a
obrigao alimentar devida aos seus filhos que sobre os avs (pais do alimentante originrio) deve
130
Afirma Ana Maria Louzada que:
[...] caso a me seja bem sucedida empresria, e consiga com o seu

trabalho sustentar os filhos que esto em sua guarda e companhia,
ainda assim persiste a obrigao do pai. Em no possuindo esse pai
condies de manter seus filhos condignamente (v.g. por estar
desempregado) cabe aos netos pedirem alimentos aos avs. Se
assim no foi o entendimento, a me ser punida por desenvolver
atividade laborativa com sucesso, o que injusto304.
Essa forma de tratar a questo parece totalmente equivocada. Para no

punir a me, que, juntamente com o pai, detm a responsabilidade primeira e
maior de criar e sustentar os filhos, como decorrncia do poder familiar termina-se
por punir os avs paternos, que j criaram os seus filhos, e se vem,
inesperadamente, compelidos a uma responsabilidade que no sua.
Na mesma esteira da substituio do pai provedor, deciso do Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul, em que, por maioria, foi decidido:
Alimentos. Obrigao avoenga. Ainda que a obrigao alimentar dos

avs com relao aos netos seja complementar e subsidiria, ela no
est condicionada prova de que ambos os pais no possuem
capacidade financeira para prover o sustento dos filhos. Apelo
provido em parte vencido o Relator. (Apelao Cvel n
70006215719, 7 CC/TJRS, 21/5/2003)
recair a responsabilidade pelo seu cumprimento integral, na mesma quantificao da penso devida
pelo pai. Os avs podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigao prpria,
complementar e/ou sucessiva, mas no solidria. Na hiptese de alimentos complementares, tal
como no caso, a obrigao de prest-los se dilui entre todos os avs, paternos e maternos, associada
responsabilidade primria dos pais de alimentarem os seus filhos. Recurso especial parcialmente
conhecido e parcialmente provido, para reduzir a penso em 50% do que foi arbitrado pela Corte de
origem. (STJ - Rec. Esp. 366.837 - RJ - Rel.: Min. Csar Asfor Rocha - J. em 19/12/2002).
304
LOUZADA, Ana Maria Gonalves. Alimentos: doutrina e jurisprudncia. Belo Horizonte: Del Rey,
2008. p. 49-50.
131
Na defesa de seu voto, em que foi acompanhada pelo Desembargador Jos

Carlos Teixeira Giorgis, argumenta a Desembargadora Maria Berenice Dias, que a
lei clara ao determinar a transmissibilidade por graus, em linha reta, entre pais e
filhos.
O simples fato de se tratar de obrigao de carter complementar e

subsidirio no pode levar desobrigao ou transmisso do
encargo ao outro genitor. A vingar tal hiptese, possvel seria
simplesmente dispensar um dos genitores de alcanar alimentos ao
filho, se aquele que o tem sob sua guarda possui condies de
prover-lhe o sustento. No fundo, isso que se est preconizando
nesta tendncia jurisprudencial que se tem alastrado e que enseja
um resultado no mnimo perverso, de carter punitivo e sem qualquer
respaldo legal. Se cabe genitora a guarda do filho, com todos os
encargos de criao e educao, no h como lhe repassar, com
exclusividade, tambm a obrigao pelo sustento, ainda que
eventualmente tenha condies econmicas para isso. No caso, o
genitor com nada est contribuindo, pois no trabalha, sendo
portador do vrus HIV. Assim, sua obrigao com relao ao filho se
transmite aos ascendentes do genitor, os avs, que gozam de
confortvel situao econmica, pois so proprietrios de dois hotis.
Verifica-se que essa teoria a respeito da responsabilidade alimentar divide a

responsabilidade por linhas linha paterna e linha materna nos moldes da
distribuio da herana no direito sucessrio, passando a metade que seria
responsabilidade do pai para os avs. Desconsidera-se, nessa linha, que se trata de
uma obrigao diferenciada, de ambos os pais, decorrente do poder familiar ptria
potestas e no de uma simples substituio do obrigado ou um repasse de
tarefa. A me escolheu o pai de seu filho, e se ele no correspondeu a suas
expectativas, no h por que se vingar nos pais dele, os avs. A queda do padro
econmico que, muitas vezes, ocorre com uma separao, com a dissoluo de
uma famlia, no deve nem pode ser descontada ou compensada nos avs. A
soluo deve ser buscada nos limites da famlia original da criana me e pai. S
excepcionalmente, e de forma moderada, na falta do absolutamente essencial,
recorre-se aos avs.
132
Sustentando ponto de vista radicalmente contrrio aos votos vencedores, o

voto vencido, de lavra do Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, na linha
defendida nesta tese, sustenta que:
As demais despesas relacionadas na inicial no justificam, por igual,

a imposio de pensionamento provisrio por parte dos avs. Isso
porque, auferindo a genitora renda razovel, e no possuindo
despesas com habitao, como aluguel ou prestao de casa,
devem as despesas dos filhos ser compatveis com o seu ganho. Se
no tm as menores condies de estudar em colgio particular,
cursar ingls e participar de atividades esportivas pagas (dana),
devem readequar o seu padro de vida, tornando-o compatvel com
a disponibilidade financeira de sua representante legal. [...]. que,
como temos aqui majoritariamente decidido, a obrigao alimentar
dos avs sempre subsidiria e complementar de ambos os pais,
somente se configurando, pois, quando pai e me no dispem de
recursos para proporcionar aos filhos o mnimo necessrio ao
sustento deles, o que, como visto, no o caso aqui.
Complementando seu voto, sustenta ainda o Des. Luiz Felipe Brasil Santos
que
[...] o problema envolvido na causa no um problema de

transmissibilidade lateral da obrigao alimentar. A questo da
transmissibilidade da obrigao alimentar est tratada no art. 1.700,
agora, do novo Cdigo, e ela s vem em causa quando se est
diante do bito do devedor, situao em que seus herdeiros so
chamados a contribuir. Fora disso, com a devida vnia, no vejo
como se falar em transmissibilidade. Portanto, no o fato de um
genitor no poder pagar que se transmite ao outro.
[...] diz o art. 1.698: Se o parente que deve alimentos em primeiro

lugar no caso os pais, pai e me no estiver em condies de
suportar totalmente o encargo (e somente nesta hiptese de nenhum
dos dois estar em condies de suportar totalmente o encargo) sero
chamados a concorrer os de grau imediato, ou seja, o ascendente
mais remoto, o ascendente de segundo grau, os avs neste caso.
Mas, para tanto, a condio posta na lei clara: o parente mais
prximo no estar em condies de suportar totalmente o encargo.
No caso concreto, a me funcionria do Banco do Brasil e tem um
salrio lquido. No digo que seja rica, que possa viver com folga,
mas tem condies de atender razoavelmente o sustento das duas
filhas. Assim, est posta a condio que a lei prev para que os avs
133
sejam chamados a complementar, uma vez que as crianas,

seguramente, no estaro passando necessidade no atendimento de
seu bsico. Evidentemente, luxo no podero ter, mas a isso no se
destinam os alimentos, at porque os avs, no caso concreto, esto
longe de ser pessoas abonadas, como chegou a ser agitado nestes
autos, mas a prova no deixa estampado.
Como se v, h decises que apontam claramente a obrigao na proporo

das possibilidades de cada um dos obrigados, e no em diviso matemtica.305
A falta de colaborao materna sob a alegao de que o marido no permite

ou no permitiu que a esposa trabalhasse merece uma especial ateno, uma vez
que esse comportamento machista existia, sim, h alguns anos e em centros
populacionais pequenos. Hoje, nas grandes cidades, e j nas pequenas vilas do
interior, a situao se encontra modificada, e a mulher j alcanou uma
independncia, rompendo seus grilhes com relao ao homem. Assim, onerar os
avs porque a me no trabalha por imposio do marido se constitui em equvoco
de graves consequncias, em que os avs so os nicos castigados e prejudicados,
como na deciso:
ALIMENTOS PROVISRIOS. OBRIGAO AVOENGA. Embora

seja complementar e subsidiria a obrigao alimentar dos avs,
tem-se como caracterizada, para fins de cognio preliminar, a
impossibilidade dos genitores na mantena da prole quando o genitor
obtm parco rendimento e a genitora est fora do mercado de
trabalho por imposio do ex-marido e da me deste. PROVERAM
PARCIALMENTE. UNNIME. proveram parcialmente, para fixar a
penso provisria devida pela agravada [...] em 10% de seus
rendimentos lquidos. unnime.306
305
ALIMENTOS. CARTER EXCEPCIONAL DA OBRIGAO AVOENGA. 1. A obrigao de prover o
sustento do filho gerado de ambos os genitores, isto , do pai e da me, e do pai ou da me, in
casu, entenda-se me como guardi, devendo cada qual concorrer na medida da prpria
disponibilidade. 2. O chamamento dos avs excepcional, somente se justificando quando nenhum
dos genitores possui condies de atender o sustento da prole, como o caso dos autos, onde a
genitora faleceu e o genitor alcoolista, ficando a criana aos cuidados de uma tia. Recurso
desprovido. N 70 024 699 738 7 CC Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Relator.
306
AI 70007636186, 7 CC TJRS, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julg. em 18/02/2004.
134
No julgamento em questo, houve o deferimento de penso provisria a favor

dos netos, tendo em vista que se comprovou na inicial que a me das crianas no
trabalhava, e que a penso de 30% do salrio do pai era insuficiente para a
mantena de seus filhos, em face das necessidades presumidas das idades de 1 e 3
anos. Alm disso, a av paterna era pensionista do Exrcito, sendo capaz de, com
10% de sua penso, pagar alimentos a seus netos, de forma a suplementar, sem
prejuzo de seu sustento, a penso dos netos.
Desconsidera-se a av, sua vida, sua histria, sua trajetria. Evidencia-se

uma grande considerao pela mulher evidentemente mais jovem a me das
crianas que no trabalha. Deve a av pagar o preo da inrcia da nora? No
seria mais pedaggico, mais justo, mais socialmente correto estimular essa me a
trabalhar, ao invs de onerar a av com os 10% sobre a penso que ela recebe pela
morte de seu marido? No se poderia aumentar o percentual alcanado pelo pai,
primeiro obrigado juntamente com a me das crianas? No se estaria praticando
uma invaso desumana na vida, na economia, na velhice, no livre-arbtrio da av?307
Determina o art. 1.696 do Cdigo Civil que o direito prestao de alimentos

recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
O conceito de falta de alimentos elstico, e entendido diversamente tanto

pela jurisprudncia, como tambm por renomados doutrinadores. Assim, ensina
Silvio Rodrigues308 que os parentes mais prximos excluem os mais remotos,
enquanto Caio Mario afirma que no se deve dizer que os mais prximos excluem
307
Deciso semelhante valoriza a situao de desemprego da me das crianas tornando-a
fundamento para onerar o av: OBRIGAO AVOENGA. A obrigao de pagar alimentos recai nos
parentes mais prximos em grau, inicialmente em linha reta ascendente, uns em falta de outros (art.
1.696 do CCB). Comprovado que o pai no pode contribuir com valor superior a 50% do salrio
mnimo, a me no exerce atividade laboral, e o av aufere renda suficiente para adimplir com a
penso arbitrada, de ser mantida a sentena. No se trata aqui de e assegurar ao neto o padro de
vida do av, mas, sim, de minorar a situao de extrema carncia enfrentada pela criana, que no
tem suas necessidades fundamentais atendidas pelos genitores, contando, em contrapartida, com um
progenitor que dispe de amplos incontestados recursos. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
(AP. Cvel N 70010034007, 7 CC TJRS).
308
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil..., p. 380.
135
os mais remotos.309 J Yussef Said Cahali310 ensina que na falta ou impossibilidade

dos mais prximos se recorre aos mais remotos. Arnaldo Rizzardo311 ensina que,
mesmo que o av tenha melhores condies econmicas que o pai, se este tem
condies de sustentar o filho, no facultada ao neto a ao diretamente contra o
av.
Da mesma forma conflitante, a falta dos pais pode ser entendida como
impossibilidade, de forma genrica, seja pela ausncia fsica, seja pela ausncia
moral e econmica, seja por culpa ou sem culpa dos pais: os pais no sustentando
os filhos, est caracterizada a falta.312 Por outro lado, a inrcia dos pais, seu cio, a
ausncia de vontade de procurar um emprego, sua negligncia, sua paternidade
irresponsvel no pode se equiparar falta. Mesmo assim, apesar de
caracterizada a total irresponsabilidade de um pai que abandona o filho, que no
paga penso de alimentos, que esconde o quanto ganha para no pagar, que pede
demisso de seu emprego de carteira assinada para se tornar um prspero
autnomo rodeado de laranjas por todos os lados... mesmo assim, mesmo
concluindo que isso no caracteriza a falta... os avs so condenados ao
pagamento da penso que o pai no alcana... por qu? Porque entre um velho e
uma criana, pelo princpio do melhor interesse da criana, o velho
sobrecarregado, onerado, desconsiderado. Para o idoso, nada; para a criana,
tudo.
A doutrina faz algumas consideraes sobre o significado do vocbulo falta,

vocbulo empregado no Cdigo Civil. Yussef Cahali utiliza como sinnimos de falta
tanto a falta absoluta, resultado da morte ou ausncia dos pais, como a
impossibilidade do cumprimento da obrigao alimentar. No entanto no considera
falta, se os pais, apesar de demonstrarem capacidade para o trabalho, no tm
vontade de assistir adequadamente os filhos, ou seja, se os pais tm capacidade,
mas no tm disponibilidade para o trabalho, preferindo demandar os avs, meio
309
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. v.5, p. 505.
310
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 675.
311
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 748-749.
312
LEITE, Eduardo de Oliveira. Prestao alimentcia..., p. 85/86.
136
mais fcil e eficaz. Nesse caso, no concorda o autor que seja considerado como
falta esse comportamento omissivo paterno, e por conseqncia, imprpria a ao
contra os avs.313
Cahali no defende que o parente de grau mais prximo exclui o mais remoto,
mas afirma que os mais remotos s sero obrigados quando inutilmente se recorrer
aos que os precederem E ressalta a singularssima qualidade de devedores dos
pais, que no podem ser dispensados de seu dever paterno fundamental como
ocorre amide. O parente mais afastado somente ser chamado obrigao se o
mais prximo no tiver condies de prestar alimentos. E isto vale especialmente
para os pais, cuja qualidade de devedores de alimentos singular, e que no podem
ser dispensados do dever paterno fundamental como se est pretendendo fazer.
Destaca o autor que o simples fato de ser mais cmodo ou mais fcil para o neto
dirigir-se ao av, no justifica excluir da obrigao o pai, pois o direito no protege
comodismo; no pode o comodismo, portanto, gerar qualquer direito.314
A expresso falta de parentes mais prximos tende a se ampliar,

significando tanto inexistncia, como ausncia jurdica, ou incapacidade econmica,
ou insuficincia de recursos do primeiro obrigado315. Mas os limites dessa
responsabilidade esto longe de se constituir uma questo j resolvida e muito
menos pacfica.
Os pais so ascendentes de primeiro grau, e os avs os ascendentes de

segundo grau. Os parentes mais prximos dos netos, em linha reta ascendente, so
313
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., p. 470/472.
314
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., p. 471, analisando jurisprudncia da 2 Cmara Cvel do
TJSP, EI 104.160-1, 13,03,1990.
315
ALIMENTOS PENSO ALIMENTCIA BENEFCIO PLEITEADO POR NETO AOS AVS
ADMISSIBILIDADE GENITOR QUE J VEM PRESTANDO PENSO AO FILHO IRRELEVNCIA
CIRCUNSTNCIA EM QUE RESTOU DEMONSTRADA A INSUFICINCIA DA VERBA
ALIMENTAR RECEBIDA. Ementa da Redao: Se os alimentos prestados pelo genitor ao filho so
insuficientes para a sua subsistncia, pode este reclam-los dos avs, desde que demonstrada tal
necessidade. Ap. 10000.00.313698-3/000 Segredo de Justia 6. Cm. j. 03.06.2003 rel. Des.
Jarbas Ladeira DOMG 12.09.2003 A jurisprudncia h muito se firmou no sentido de que, por falta,
pode-se entender no s a ausncia, como tambm a incapacidade econmico-financeira dos pais de
prestar os alimentos necessrios sobrevivncia dos netos. Dessa forma passou-se a admitir o
complemento da penso que os pais deveriam prestar, pelos avs.
137
os pais do neto os filhos dos avs. Na falta dos pais, a obrigao recai sobre os
avs, mais remotos, que tm uma responsabilidade subsidiria.
nesse ponto que se planta um grande problema: os alimentos a serem

providos para filho menor bem como os alimentos para o cnjuge sem culpa na
separao judicial so amplos, e devem abranger tanto os alimentos naturais
como os civis; a contrariu sensu, diversa a situao dos alimentos para parentes
ou cnjuges em outras situaes. Esse mesmo tipo de obrigao vem sendo
entendido por alguns juristas de forma genrica, como se todos os parentes
tivessem a responsabilidade alimentar ampla, de suprir a totalidade das
necessidades alimentares naturais e civis daqueles que lhes pedem em juzo. Sendo
a obrigao do av subsidiria, se o pai no tem condies de proporcionar a
totalidade das necessidades ao filho, a obrigao avoenga deve se limitar s
necessidades elementares, naturais do neto, e no s necessidades civis.316
Deve-se sopesar adequadamente cada situao com harmonia, prudncia e

bom senso o que fazem os argentinos, seja por sua doutrina317, seja com sua
jurisprudncia318, quando afirmam que as necessidades do alimentado, em cada
caso, marcam o limite da quota a ser fixada, mesmo quando as possibilidades do
alimentante permitam fixar alimentos em valores superiores. No existem
determinaes legais a indicar com exatido o quantum alimentar. Estabelecer a
devida proporo entre os rendimentos do alimentante e o valor da penso a ser
fixada uma tarefa do julgador, e no pode se cingir a clculos aritmticos.
preciso um processo de valorao de todas as circunstncias determinantes da
quota alimentar. Prudncia e objetividade so essenciais. E esse ensinamento
deveria ser observado com mais frequncia no Brasil, nos moldes da deciso:
ALIMENTOS. CARTER EXCEPCIONAL DA OBRIGAO

AVOENGA. 1. Compete a ambos os genitores a obrigao de prover
316
Esse o entendimento do direito argentino, cf. BOSSERT, Gustavo A. Regimen jurdico de..., p.
282.
317
BOSSERT, Gustavo A. Regimen jurdico de..., p. 499.
318
CNCiv. Sala K, 26/11/96, LL, 1998-B-897; CNCiv., Sala G, 20/6/91, R.93.092.
138
o sustento do filho menor, somente se justificando o chamamento

dos avs quando comprovada a absoluta incapacidade econmica
daqueles. 2. A obrigao alimentar dos avs excepcional e
somente se justifica quando nenhum dos genitores possui condies
de atender as necessidades bsicas do alimentando, o que, por ora,
no est demonstrado nos autos. Recurso desprovido.319
Aponta o relator do Acrdo, Desembargador Srgio Fernando de

Vasconcellos Chaves que dever dos pais prestar o sustento e tambm assegurar a
plena educao ao filho menor, sendo que a obrigao alimentar dos avs
decorrncia do dever de solidariedade familiar, em carter excepcional, somente se
justificando na falta ou impossibilidade tanto do pai como tambm da me. De
conformidade com o disposto no artigo 1.698 do Cdigo Civil, se um dos genitores
no pode cumprir seu encargo, seja por impossibilidade econmica, seja por morte
ou outro motivo, o sustento dos filhos se centra no outro genitor, e somente na
impossibilidade de ambos os pais que a obrigao deve recair nos avs. A
obrigao dos ascendentes para com seus descendentes necessitados residual,
em razo do dever de solidariedade familiar, j que a obrigatoriedade ,
primeiramente, dos genitores, isto , dos pais, pai e me, e pai ou me, um na falta
do outro. A obrigao paterna deve ser buscada, seja via de ao de alimentos,
seja de execuo, seja ainda de majorao de alimentos. No razovel impor tal
obrigao aos avs, transferi-la do pai ao av, nem por eventual omisso voluntria
do pai.320
Nessa linha os ensinamentos de Yussef Said Cahali321 ao afirmar que

somente aps a demonstrao da inexistncia ou da impossibilidade de um dos
319
AI 70020065546 7 CC TJRS, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 08/08/2007.
Deciso unnime.
320
APELAO CVEL. DIREITO DE FAMLIA. ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. A obrigao
alimentar avoenga, nos termos do art. 1.696 do Cdigo Civil, detm caracterstica subsidiria ou
complementar, somente se justificando nos casos em que restar comprovada a incapacidade
alimentar absoluta dos genitores. No demonstrada a ausncia dos pais do alimentando ou a
impossibilidade econmica plena de prover o sustento do filho, descabe atribuir aos avs tal nus
Sentena de improcedncia mantida. Rel. Andr Luiz Planella Villarinho. Apelao CvelN
7002131792016 de julho de 2008.
321
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 704-709.
139
parentes de determinada classe em prestar alimentos que se pode exigir penso

alimentcia de parentes pertencentes s classes mais remotas.
Decidiu a 8 Cmara Cvel do TJRS322 que a obrigao dos avs em prestar

alimentos aos netos subsidiria e complementar dos pais, somente sendo
admitida quando comprovada a impossibilidade dos genitores. O texto demonstra
que os avs no podem sacrificar seu prprio sustento em benefcio dos netos
quando no demonstrada a insuficincia ou absoluta incapacidade econmica dos
pais.
Embora a deciso tenha acolhido o apelo dos avs, lhes sendo favorvel, se
vamos fazer uma leitura a contrariu sensu o resultado altamente preocupante, ou
seja: os avs so poupados somente quando o seu prprio sustento est a perigo, o
que denota um limite extremamente prejudicial aos avs. Enquanto o prprio
sustento dos avs no for prejudicado, eles devem, sim, os alimentos aos netos,
mesmo que com o sacrifcio de sua vida pessoal, seu lazer, suas opes de
alimentos civis. E somente so poupados quando o pedido ultrapassa a fronteira
do que lhes estritamente necessrio sobrevida.
A concluso n 44 do Centro de Estudos do Tribunal de Justia do Rio Grande

do Sul apreciou essa questo, definindo o limite da obrigao avoenga somente aos
alimentos naturais quando determinou que somente se configura a obrigao dos
avs, em carter subsidirio, quando os pais no dispem de meios para prover as
necessidades bsicas dos filhos. Assim, no lhes dado o direito de recorrer aos
avs para buscar suas necessidades civis.
322
(APELAO CVEL N 70022514616, OITAVA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: JOS ATADES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 19/12/2007) Igual entendimento
esposado em julgamento na 7 CC TJRS: APELAO CVEL. AO DE ALIMENTOS. OBRIGAO
AVOENGA. INADMISSIBILIDADE, NA ESPCIE, VEZ QUE NO COMPROVADA A
IMPOSSIBILIDADE DOS PAIS. A OBRIGAO DE PAGAR ALIMENTOS RECAI NOS PARENTES
MAIS PRXIMOS EM GRAU, INICIALMENTE EM LINHA RETA ASCENDENTE, UNS EM FALTA DE
OUTROS (ART. 1.696 DO CC). SOMENTE QUANDO COMPROVADA A INSUFICINCIA
FINANCEIRA DE AMBOS OS PAIS QUE RECAI A OBRIGAO AOS AVS. HIPTESE
INOCORRIDA NO CASO EM ANLISE. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
(SEGREDO DE JUSTIA) (APELAO CVEL N 70020294534, STIMA CMARA CVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: RICARDO RAUPP RUSCHEL, JULGADO EM
10/10/2007)
140
Se os pais tm condies, os avs no so obrigados323. O pai que trabalha

deve prover os alimentos do filho.324 Negligncia e omisso dos pais no caracteriza
a falta de que trata o artigo 1.696; no entanto tanto a doutrina325 quanto a
jurisprudncia326 so taxativas em determinar que, utilizados os meios de coero ao
pai, se infrutferos, a obrigao recai sobre os avs. Nessa linha de pensamento,
no esto livres os avs, tendo a seu favor to somente o fato de serem
demandados primeiramente os pais. E a que repousa o equvoco que se pretende
demonstrar: demandados os pais, e inertes, os avs no tm a mesma obrigao
quantitativa do que os pais. Os alimentos a serem alcanados pelos avs no
podem ser os mesmos que os pais teriam que alcanar, sob pena de se praticar e
se pratica uma grande injustia para com os avs.
323
Apelao Cvel. Alimentos. Obrigao avoenga. 1. Tratando-se de alimentos postulados aos avs,
preciso averiguar se as condies que desfrutam ambos os genitores inviabilizam o atendimento
minimamente adequado das necessidades do alimentando, sendo certo, outrossim, que este no tem
direito a desfrutar de eventual padro de vida que o av lhe possa proporcionar, devendo ficar
adstrito ao que possvel dispor com a renda de pai e me, a menos que estes no tenham
condies para lhe fornecer um mnimo de vida digna e, de outro lado, os avs detenham tal
possibilidade. 2. Considerando que: (1) a me microempresria e no demonstrou a impossibilidade
de contribuir com o mnimo para uma vida digna aos filhos; (2) o pai, apesar de no contribuir de
forma regular para a mantena dos filhos, pagou significativa quantia recentemente, em ao de
execuo de alimentos, e est sendo pleiteada a penhora de credito trabalhista para saldar dbito em
outra execuo; (3) os avs so pessoas de idade avanada, com renda familiar de
aproximadamente R$ 2.500,00, possuem problemas de sade, fazendo uso de medicao de uso
constante, no apresentando, com isto, condies financeiras para contribuir com o sustento dos
netos, no vinga a pretenso dos apelantes, de verem os avs condenados ao pagamento de penso
alimentcia. Negaram provimento. Unnime. N 70016492225. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Relator.
(Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves e Des. Ricardo Raupp Ruschel).
324
ALIMENTOS PENSO ALIMENTCIA AO INTENTADA CONTRA AV DOS MENORES
INADMISSIBILIDADE GENITOR DAS CRIANAS QUE TRABALHA E TEM CONDIES DE
ARCAR COM O SUSTENTO DOS FILHOS VALOR ARBITRADO QUE DEVE ATENDER AO
BINMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE INTELIGNCIA DO ART. 1.696 DO CC (de 2002).
Ementa oficial: Nos termos do art. 1696 do CC O direito prestao de alimentos recproco entre
pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau,
um em falta dos outros. Se o pai das crianas trabalha, cabe-lhe e no av dos menores arcar
com os alimentos indispensveis ao sustento dos filhos. A impossibilidade de pagamento da penso
deve estar cumpridamente demonstrada pelo alimentante como fato impeditivo da pretenso do
alimentado, o que aqui no se verificou. O valor arbitrado para alimentos deve atender ao binmio
necessidade e possibilidade. AG 1.0625.04.036938-5/001- Segredo de Justia 7. Cm. CTJMG j.
03.05.2005 rel Des. Wander Marotta.
325
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2005. v.6, p. 482.
326
[...] a omisso paterna, derivada de causas diversas, que possa expor em risco o sustento dos
filhos, fato suficiente a justificar ao menos o processamento da ao contra os avs. (7 CC TJSP).
01.01.1995, JTJ 176/22) apud LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Alimentos no novo Cdigo
Civil: aspectos polmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.5, p. 74.
141
A transferncia da obrigao para os avs no pode, nem deve

fomentar a ociosidade, nem tampouco o comodismo, quer pela
imoralidade que configuraria a hiptese, quer pela flagrante injustia
se, como vimos, os idosos tm direito a vivenciar a velhice com
tranqilidade e sossego.327
Bossert328, lembrando Beluscio, afirma categoricamente que a diferena da

obrigao alimentria entre parentes e a obrigao com o filho menor deriva dos
deveres que esto contidos no ptrio poder (patria potestas ). Mas no somente no
ptrio poder, e sim na filiao, uma vez que o pai, mesmo sendo privado do poder
familiar, mantm a obrigao para com o filho. Portanto aponta desde logo uma
diferenciao.
No se pode dissociar a questo alimentar do enfoque psicolgico. Ivone

Coelho de Souza analisa essa relao, afirmando que h uma incgnita na
participao dos avs para suprir as funes de filhos incapacitados, seja de que
forma for, judicialmente ou extrajudicialmente,
[...] seja porque a disponibilidade esteja a servio de um velado

descrdito para com o que julga perceber nas capacidades do filho,
insuficientes, precrias, para garantir a sobrevivncia da prole (neto).
Simultaneamente porm, pode representar um resgate de culpas,
uma reparao ante o as carncias que expem outra vez o filho
mal-assistido de outrora.
Quando a discusso chega ao Judicirio, as negociaes familiares j esto

esgotadas, a unidade desfeita, e posta uma disputa intergeracional. [...] As
carncias afetivas jazem encobertas pelas econmicas.329
O equvoco em atribuir aos avs uma obrigao maior do que lhes compete
est intimamente ligado ao conceito e atribuies decorrentes do poder familiar
patria potestas. As caractersticas do antigo ptrio poder esto explcitas no
327
328
BOSSERT, Gustavo A. Regimen jurdico de..., p. 191.
329
SOUZA, Ivone Maria Coelho de. Papis avoengos..., p. 177-178. A autora psicloga.
142
Estatuto da Criana e Adolescente, bem ntidas nos artigos 21 e 22, que

determinam:
Art. 21 - O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies,

pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia,
recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da
divergncia.
Art. 22 - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao

dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a
obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.
Embora de carter nacional, em muitos julgamentos no so levados em

conta os Enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil330, que tratam da
responsabilidade dos avs, em especial os de nmeros 342 e 344:
Enunciado 342 - Observadas as suas condies pessoais e sociais,

os avs somente sero obrigados a prestar alimentos aos netos em
carter exclusivo, sucessivo, complementar e no-solidrio, quando
os pais destes estiverem impossibilitados de faz-lo, caso em que as
necessidades bsicas dos alimentandos sero aferidas,
prioritariamente, segundo o nvel econmico-financeiro dos seus
genitores.
Enunciado 344 - A obrigao alimentar originada do poder familiar,

especialmente para atender s necessidades educacionais, pode
no cessar com a maioridade.
330
As Jornadas de Direito Civil so promovidas pelo Conselho da Justia Federal CJF h alguns
anos, e se constituem em importantes acontecimentos culturais na rea do direito privado. Os
enunciados, que servem como orientao para o entendimento de determinados artigos do Cdigo
Civil, so elaborados por comisses de trabalho compostas por especialistas - professores
universitrios e operadores do Direito, que tm como Coordenador cientfico o ministro aposentado
do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar Jnior. A IV Jornada foi realizada no ano de
2006.
143
Os critrios de necessidade e possibilidade devem estar sempre atrelados

ao exame do critrio de obrigatoriedade. Os avs podem ostentar um padro de
vida elevado, e, realmente, sob um ngulo objetivo, ter possibilidade de alcanar
alimentos aos netos, que esto em situao de necessidade. No entanto no se
podem olvidar os limites da obrigao avoenga, nem o fato de que os avs no tm
a obrigao de proporcionar aos seus netos o mesmo padro de vida deles, dos
avs331, mas, sim, os netos que devem viver de acordo com o padro de seus
prprios pais!332 Poder arcar no significa dever arcar! E a, nesse equvoco, se
origina um imenso problema em nosso sistema jurdico atual: os limites da obrigao
avoenga.
Ocorre que, seja no Judicirio, seja entre os doutrinadores, a cada vez que se
pem em confronto um neto e um av, evocado o princpio do melhor interesse da
criana; e mesmo que o pai seja omisso, relapso, e no alcance o necessrio ao
filho porque no quer, mesmo que o av esteja j sobrecarregado, mesmo que o av
tenha que abrir mo de sua sonhada viagem ao exterior, planejada durante dcadas
de trabalho... a tendncia concluir que a criana no pode ser prejudicada... e,
mais uma vez, o peso da responsabilidade recai sobre os avs, que tero que abrir
mo de seu conforto, de seus sonhos, de seus prprios projetos de vida.
Em emblemtico julgamento de alimentos contra a av, examinando pedido

de criana com 11 anos de idade, contando sua me com 25 anos, a
331
Embargos Infringentes n. 70003909363, da lavra do emrito Desembargador LUIZ FELIPE
BRASIL SANTOS, que contou com a seguinte ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. ALIMENTOS.
OBRIGAO DOS AVS. A obrigao alimentar dos avs excepcional, somente se configurando
quando absoluta a impossibilidade dos genitores, o que no ocorre na hiptese. Os netos no tm
direito ao padro de vida dos avs. Acolheram os embargos.
332
APELAO CVEL. ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. 1. A obrigao de pagar alimentos
recai nos parentes mais prximos em grau, inicialmente em linha reta ascendente, uns em falta de
outros (art. 1.696 do CCB). Desta forma, tratando-se de alimentos postulados av, preciso
averiguar se as condies de que desfrutam ambos os genitores inviabilizam o atendimento
minimamente adequado das necessidades da alimentanda, sendo certo, outrossim, que esta no tem
direito a desfrutar de eventual padro de vida que a progenitora lhe possa proporcionar, devendo ficar
restrito ao que possvel dispor com a renda de pai e me. Assim, para a condenao da av ao
pagamento de penso, no basta prova de que o genitor no est cumprindo sua obrigao
alimentar, devendo, tambm, ser provado que a genitora no dispe de condies financeiras para
proporcionar o mnimo para uma vida digna para a alimentanda. Negaram provimento. Unnime. N
70016748758.
144
Desembargadora Maria Berenice Dias culpou a sociedade por ter a adolescente

engravidado, e responsabilizou os avs prestao alimentar: defendeu que o no-
reconhecimento da obrigao dos ascendentes acaba gerando esse mal social to
significativo, a que a justia precisa atentar de uma maneira mais de perto.333
Em primeiro lugar, temerrio e simplista atribuir culpa sociedade; em

segundo lugar, se a culpa da sociedade, quem deve responder em nome da
sociedade no so os avs, mas, sim, quem a representa: o Estado, inclusive por
previso constitucional.334
Em se tratando de alimentos e Direito de Famlia, imperiosa a busca de um

critrio de equilbrio. A criana, o idoso, postos frente a frente qual a prevalncia?
De que forma no ferir o direito constitucional da dignidade de cada um desses
componentes da relao processual? necessrio que se busque um critrio de
equilbrio entre o princpio fundamental da dignidade do idoso e o princpio
fundamental da dignidade da criana e adolescente para auxiliar na delimitao da
obrigao alimentar dos avs.
2.2 A busca de um critrio de equilbrio entre o princpio fundamental da

dignidade do idoso e o princpio fundamental da dignidade da criana e
adolescente para delimitao da obrigao avoenga
O Pacto de San Jos de Costa Rica, firmado na cidade de San Jos, em

Costa Rica, pas da Amrica Central, durante a Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969, foi ratificado
333
Acompanhou seu entendimento o Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, resultando na
ementa: No estando o genitor atendendo ao pagamento dos alimentos em favor do filho, tal
encargo deve ser assumido pelos avs paternos, principalmente levando-se em conta que o neto
fruto de uma gravidez na adolescncia. Apelo provido em parte por maioria, vencido o Relator Des.
Luiz Felipe Brasil Santos. AC N 70011594801.
334
Vide artigo 227 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
145
pelo Brasil em setembro de 1992. Seu artigo 19 determina que toda criana ter
direito s medidas de proteo que a sua condio de menor requer, por parte da
sua famlia, da sociedade e do Estado.
Os pases que aderiram Conveno firmaram compromisso de respeitar os

direitos e liberdades ali reconhecidos, garantindo, sem discriminaes, o livre e
pleno exerccio de tais direitos a todas as pessoas sujeitas a sua jurisdio. Caso
ainda no haja leis ou disposies garantidoras dos direitos e liberdades pactuados,
os pases signatrios se obrigam a tomar as medidas legais de modo a garantir a
efetividade dos direitos salvaguardados. Compete Comisso Interamericana de
Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos proteger esses
direitos e liberdades, conhecendo dos assuntos relativos ao cumprimento da
Conveno.
Enquanto a criana e o adolescente despertavam interesse j no final do

sculo XIX, somente a partir da dcada de 1950 foi que a Psicologia passou a dirigir
seu foco a assuntos pertinentes idade adulta e velhice.335 Hoje, tanto o idoso
quanto a criana e o adolescente buscam ver sua dignidade preservada e protegida
constitucionalmente.
No rumo inexorvel da vida, todos os componentes de uma famlia rumam

para a velhice, se no morrerem antes. Os pais envelhecem, e os filhos, mais tarde,
tambm. Os pais se tornam avs, e os filhos se tornam pais...
A expectativa de vida, hoje, aumentou consideravelmente. A tecnologia, a

medicina destacadamente a descoberta da penicilina por Alexandre Fleming na
primeira metade do sculo XX colaboraram sensivelmente para essa modificao.
Melhorou a qualidade de vida humana, aumentou a longevidade.
O envelhecimento da populao mundial no foi preocupao de estudiosos

at as duas ltimas dcadas do sculo XX. A expectativa de vida do homem
335
SOUZA, Ivone Maria Coelho de. Papis avoengos... p. 165-181. A autora gacha psicloga,
psicoterapeuta, especialista em Psicologia Clnica e Psicologia Jurdica, e autora de artigos de
Psicologia Jurdica em Direito de Famlia.
146
brasileiro, que era de 45,5 anos em 1940, passou a 70,4 no ano de 2000, conforme
censo do IBGE.
A Organizao Mundial de Sade, pela imprensa, mostra a nova realidade

das populaes humanas, em que o envelhecimento populacional se contrape
baixa do ndice de natalidade, do que resulta uma populao cada vez mais
envelhecida, e um escasso nmero de jovens. Esse fenmeno pode ser observado
at pelo turista quando passa por pases como, por exemplo, a Itlia j duas
dcadas atrs. H vinte anos, passava-se pelas ruas italianas sem que se visse uma
s famlia com criana, um s carrinho de beb. Hoje, essa situao ftica j est
em vias de modificao, pois, pelo menos no sul do pas, j se observam mais
carrinhos de bebs circulando pelas praas, o que no havia h anos passados.
No Brasil, de 1980 a 1999, houve um aumento em torno de 70% da

populao idosa. Em um perodo de 24 anos, a esperana de vida ao nascer no
Brasil, aumentou, por ano, em mdia, em 5 meses.336 A projeo da expectativa de
vida mdia de sua populao para o ano de 2050, de 13,5 milhes de pessoas
com idade igual ou superior a 80 anos de vida, o que corresponde, hoje,
expectativa de vida da populao japonesa, conforme se depreende da anlise do
quadro infra colacionado.
Mesmo assim, ao considerar que no Japo em 2004 a expectativa de vida

mdia j era superior a 81 anos, enquanto no Brasil era de pouco mais que 71 anos,
tem-se que o Brasil ainda est atrs. E, de acordo com a projeo mais recente da
mortalidade, somente por volta de 2040 o Brasil estaria alcanando o patamar de 80
anos de esperana de vida ao nascer.337
336
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Perfil dos Idosos...
337
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Diretoria de Pesquisas.
Coordenao de Populao e Indicadores Sociais. Projeo da populao do...
147
Teve lugar, no dia 25 de junho de 2009, na cidade do Rio de Janeiro, o IV

Frum da Longevidade.338 Devido ao crescente aumento da expectativa de vida dos
brasileiros, travou-se ampla discusso a respeito da qualidade de vida das pessoas,
seus riscos, sade e longevidade. Ratificou-se a posio de vanguarda do Japo,
com mais de 36.000 pessoas com mais de cem anos, sendo que mais de 105.000
com mais de 105 anos. No Brasil, de acordo com os dados do IBGE, as pessoas
com mais de sessenta anos ultrapassam a casa dos 18 milhes, projetando-se para
o ano de 2050 uma populao de 64 milhes de idosos nessa faixa etria.
338
FRUM DA LONGEVIDADE, n.4, 25 jun. 2009, Rio de Janeiro. Veja. So Paulo: Abril, a. 42, n. 30,
29 de jun. 2009. Informe publicitrio encartado.
148
Grfico 6. Evoluo da esperana de vida ao nascer, por sexo- Projeo

Brasil, 1940/2100
Fonte: IBGE, Censos demogrficos 1950-2000. Projeo da populao do Brasil por sexo e
idade para o perodo de 1980-2050 United Nations Populacion Division, World Population Prospect.
The 2002.339
A tendncia mundial de envelhecimento populacional traz consigo problemas

scio-econmicos de profundidade, com reflexos imediatos no sistema
previdencirio e assistncia mdico-hospitalar.
um desafio aos governos o problema social da gerado. No Brasil, com um

elevado ndice de miserveis, sistema pblico de sade em crise pblica e notria,
em que os direitos fundamentais existem em tese, mas na prtica no so
assegurados, o aumento populacional da terceira idade gera crise principalmente e
exatamente na questo previdenciria e na assistncia mdica.
E, nesse sistema catico, em que cada dia mais velhos povoam o globo, em
que paralelamente se concretizam os avanos da medicina com o resultado da
longevidade, os velhos, sem um sistema de sade apropriado, sem uma
aposentadoria digna, ainda so onerados com penses alimentares... aos filhos
adultos... aos netos filhos de filhos que no os sustentam... E, ainda por cima, so
339
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Diretoria de Pesquisas.
Coordenao de Populao e Indicadores Sociais. Projeo da populao do...
149
responsabilizados como se pais fossem quando pais j o foram de seus prprios

filhos...
A Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1982, promoveu uma

Assemblia Mundial sobre o Envelhecimento, em prol da proteo e garantia dos
direitos humanos fundamentais da pessoa idosa. Nessa esteira, a Constituio
brasileira no descuidou a proteo da pessoa idosa na Carta de 1988, que
recepcionou a independncia, a participao social, a assistncia, a satisfao e a
dignidade das pessoas idosas. E atribuiu famlia responsabilidade para com o
idoso.
Os idosos so, em sua maioria, responsveis pelo sustento do lar onde

moram. Querem ser respeitados por sua trajetria de vida e experincia.
150
Thomas Perls340 afirma que ter uma vida espiritual relevante, manter
amizades e bons relacionamentos, cultivar vnculos, manter bom humor e saber agir
perante as adversidades so fatores de prolongamento da vida. A cientista Suzana
Herculano-Houzel341 destaca a importncia de manter o estresse sob controle e
diminuir a ansiedade, divertindo-se, relaxando, tendo um hobby e tambm cultivando
o amor e o carinho, que so manifestaes de apoio social. A famlia exerce papel
fundamental para o desenvolvimento desses fatores junto ao idoso, sobre ela
340
FRUM DA LONGEVIDADE, n.4...
341
Neurocientista, professora da UFRJ - Universidade Federal do Rio de Janeiro.
151
recaindo inescusvel responsabilidade jurdica familiar ante a velhice. Alm dos

cuidados que os idosos merecem, por meio de comportamentos comissivos e que
lhe so devidos por determinao constitucional, de fundamental importncia, no
estudo em foco, o comportamento omissivo positivo, no sentido de no tomar
medidas ou atitudes que possam prejudicar os idosos, ou seja, no dirigir contra eles
descabidas aes judiciais em busca de alimentos.
Podemos identificar no Direito de Famlia quatro modelos de responsabilidade

jurdica familiar ante a velhice, todos relacionados entre si, e todos com referncia a
um modelo conceitual de responsabilidade jurdica: o modelo totalitrio, o
abstencionista, o paternalista, e o multigeneracionista. Estudo realizado na Argentina
demonstra similitude com a realidade brasileira342, motivo pelo qual merece ser
analisado.
O modelo totalitrio nasceu na Antiguidade, permanecendo at a Idade

Mdia. Teve como base quatro pressupostos: 1) um conceito de Estado forte e
autoritrio; b) uma sociedade com baixa expectativa de vida, dividida em classes ou
estamentos fixos, com pouca capacidade de ascenso social de seus integrantes ;
3) uma estrutura familiar rgida organizada em torno da figura do pater, (homem,
idade adulta, proprietrio e administrador dos bens de todos os integrantes do
grupo); 4) um conceito mediatizado da velhice, ambivalente e estereotipado. O velho
ou era ignorado pela maioria das pessoas, como um ser decrpito, decadente, com
corpo e alma corrompida, ou era a ponte entre o mundo dos mortais e o
sobrenatural.
O bom funcionamento desse modelo permitia que a famlia atendesse aos

idosos, provendo-lhe alimentos, suporte afetivo e patrimonial em troca do controle
de suas vidas.
O modelo abstencionista surgiu na modernidade, permanecendo no decorrer

de todo o sculo XIX. Acompanhou a concepo antropocntrica do universo, com
342
O desenvolvimento desse item teve como fonte na ntegra um artigo - muito bem elaborado por
DABOVE, Maria Isolina. Derecho y multigeneracionismo, passim.
152
modificaes significativas na economia, Estado, organizao social, famlia e na

prpria percepo da velhice.
O feudalismo deu lugar ao sistema mercantilista e ao capitalismo moderno,

imprensa. A burguesia se consolidou como a nova classe. A famlia atua como fator
econmico importante, com produo e manufatura em pequenos grupos familiares,
e os velhos nesse perodo so desprezados e marginalizados, porque considerados
improdutivos, inteis.
A Inglaterra havia criado nos sculos XVI e XVII um sistema de ajuda pblica
a indigentes, base do modelo abstencionista que se imps at o sculo XIX, e que
foi a fonte de dois princpios operativos de responsabilidade jurdica relativamente
aos cuidados dos ancies. De um lado, tem-se o princpio da responsabilidade
familiar em matria assistencial, mediante o qual filhos e netos estavam obrigados
expressamente a prestar alimentos e ateno a seus ascendentes, pais ou avs. Por
outro lado, havia tambm uma obrigao estatal de prestar socorro pblico de forma
subsidiria nas hipteses em que as famlias declararam sua impossibilidade de
faz-lo. Esse modelo teve influncia nos cdigos da Amrica Latina, destacando-se
o argentino e brasileiro.
O modelo paternalista chegou junto com o estado de bem-estar do sculo

XX, seguindo a concepo antropocntrica do universo, mantendo-se at os anos
80.
O xodo rural, a Revoluo Industrial, o trabalho assalariado, as filosofias

socialistas, os progressos da cincia, o crescimento demogrfico com aumento
considervel da expectativa de vida, tudo foi contribuindo para superar o modelo
burgus ento dominante. Novas formas de organizao social e institucional, a
famlia nuclear substituindo a famlia ampla, e em consequncia, novos conceitos de
velhice. Cada componente da famlia passa a ter um papel rigorosamente
estabelecido.343 Os avs passam a ser os colaboradores principais a quem recorrer
para cuidar dos netos pequenos.
343
DABOVE, Maria Isolina. Derecho y multigeneracionismo, p.44.
153
O cuidado com os idosos no mais est limitado exclusivamente ao direito

privado, como na modernidade, mas dividida com a entidade estatal, com polticas
pblicas constitucionalmente asseguradas, como o direito ao seguro social, penses
e aposentadorias aos idosos, dando uma folga ao patrimnio do grupo familiar
economicamente ativo.
O modelo multigeneracionista surgiu na ps-modernidade e, junto com ele,

novos padres econmicos de produo. A gerao de bens e servios substituda
pela vontade de consumo. Tendncia crescente ao envelhecimento da populao.
Aumento consequente de pessoas adultas e velhas. Diminuio de lares jovens.
Aumento de famlias integradas por pessoas de idade. O novo cenrio familiar que
pe em cheque o modelo paternalista denominado por Maria Isolina Dabove de
multigeneracionismo. Nessa fase, as tradicionais famlias compostas por velhos
vivos e filhos so substitudas por casais de ancies, famlias monoparentais
unipersonais, famlias no nucleares formadas por irmos ou irms que moram
juntos e ancies que residem em instituies especiais pra idosos. Exigncias de
cuidados, alimentos, incluso e participao das famlias e ancies crescem de
maneira vertiginosa num Estado cada vez mais impotente para responder a esses
reclamos.
No Brasil, o Estado se mostra mais omisso do que impotente. A omisso

explcita quando joga exclusivamente nos ombros da famlia a responsabilidade que
tambm , constitucionalmente, sua, chegando ao ponto de manter na lei e na
Constituio um dos dois nicos casos de priso civil: a inadimplncia alimentar. A
determinao constitucional de priso vem estampada no artigo 5, inciso LXVII. E
se reflete no artigo 733, 1, do Cdigo de Processo Civil. Trata-se, na verdade, do
nico caso, pois na prtica as situaes de priso para depositrio infiel so
passveis de habeas corpus concedidos pelos Tribunais, e a mesma sorte no
ocorre com o devedor de alimentos.
O governo brasileiro preferiu descartar-se daquela obrigao, de

ordem pblica como notoriamente sabido, fazendo reca-la, sempre
154
e ainda uma vez, sobre os ombros do particular, com todas as

mazelas da decorrentes (inadimplncia escandalosa, fuga de
responsabilidade do genitor devedor, abandono dos menores).344
2.2.1 A dignidade como direito fundamental da criana e do idoso
necessrio que se tenha com muita clareza a premissa bsica da

superioridade hierrquica dos princpios e valores da Constituio de 1988 sobre a
legislao infraconstitucional. As normas de justia social promovem a proteo
integral da criana e adolescente, mediante regras impositivas, comandos, preceitos
obrigatrios. A dignidade humana um dos cinco preceitos da Constituio,
conforme art. 1, inc. III, e mesmo o seu prprio sustentculo. A Constituio de 88
criou um sistema especial de proteo dos direitos fundamentais de crianas e
adolescentes, protegendo a dignidade humana dessas pessoas especiais, por meio
de uma especificao, uma particularizao do sistema constitucional dos direitos
fundamentais do cidado.345
Esse sistema especial se funda no princpio constitucional de respeito

peculiar condio de crianas e adolescentes de pessoa em desenvolvimento com
fundamento no paradigma da proteo integral. Reconhece-se que os atributos da
personalidade infanto-juvenil tm contedo distinto daquele relativo personalidade
adulta, e essa distino repousa exatamente na vulnerabilidade da criana e
adolescente em comparao com o adulto. Dessa forma, e em razo do princpio da
igualdade, no entender de Nelson Nery Jnior e Martha de Toledo Machado, esse
sistema especial de proteo institudo pela Constituio de 88 apresenta a
caracterstica de conceder uma gama maior de direitos fundamentais a toda criana
e adolescente, que passaram a gozar de direitos fundamentais exclusivos, somados
344
345
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O estatuto da criana e do adolescente e
o novo Cdigo Civil luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal.
Revista de Direito Privado, So Paulo, v.3, n.12, p. 14-15, out./dez. 2002.
155
aos direitos fundamentais dos adultos.346 Assim, cabe famlia, sociedade e ao

Estado a obrigao prioritria comissiva de assegurar tais direitos s crianas e aos
adolescentes, conforme artigo 227 da CF.
O motivo fundamental dessa proteo especial que as crianas e

adolescentes ainda no se encontram com sua formao completa, esto em
desenvolvimento, no atingiram suas potencialidades, tanto no campo fsico como
psquico, motor, endcrino, intelectual, cognitivo, moral e social. Sua situao ftica
especial, e de maior vulnerabilidade; sua fora menor que a dos adultos; suas
potencialidades e sua capacidade tambm. Por isso, necessitam da proteo
especial que lhes outorgada pela Constituio Federal.
exatamente a vulnerabilidade que
a) distingue crianas e adolescentes de outros grupos de seres

humanos simplesmente diversos da noo de homo medio; b)
autoriza e opera a aparente quebra do princpio da igualdade
porque so portadores de uma desigualdade inerente, intrnseca, o
ordenamento confere-lhes tratamento mais abrangente como forma
de equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurdica
material e no meramente formal por meio de processo de
especificao do genrico no qual se realiza o respeito mxima
suum quique tribuere.347
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil valoriza o princpio da

dignidade da pessoa humana, declara a igualdade entre homem e mulher e d
especial ateno para a famlia, a criana, o adolescente e o idoso. No artigo 5 da
Carta Magna est consagrado o princpio da igualdade, quando dispe:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-s aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
346
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O estatuto da criana..., p 16
347
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O estatuto da criana..., p 18.
156
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,

segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos

termos desta Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

seno em virtude de lei;
A criana e o adolescente receberam ateno por meio de preceito especial,

o artigo 227, da Constituio Federal:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e

ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
O idoso, por sua vez, tambm foi alvo de especial ateno, consubstanciada
no artigo 230:
A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as

pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito
vida.
Nota-se que o princpio da dignidade ressaltado tanto com relao criana

e adolescente, como com relao ao idoso.
Embora expressamente previsto, tormentosa a definio do que se constitua

o princpio da dignidade, mais notada por sua ausncia do que por sua existncia.
Apesar disso, Ingo Sarlet logrou definir a dignidade da forma seguinte:
157
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e

distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os
demais seres humanos.348
A preocupao especial, os cuidados com o idoso e com a criana passaram

a integrar pela primeira vez a Constituio brasileira no ano de 1988. Os cuidados
com o idoso esto muito presentes na Europa, notadamente na Itlia, que, de uma
forma muito especial, se preocupa com o envelhecimento de sua populao,349o que
leva o pas a buscar e definir os direitos dos ancies.
No ordenamento jurdico italiano, o sistema governamental prev uma penso

social ao maior de 65 anos desprovido de rendas, como tutela do tipo universal.350
Ao idoso, l se doa, e no se tira o que se constata na prpria responsabilidade
limitada que lhe atribuda com relao aos netos.
A condio do ancio, mesmo autossuficiente, merece a ateno

constitucional como basilar ao indivduo, seja com relao sade, dignidade,
igualdade, segurana social. A pessoa idosa, seja em razo de sua fragilidade
fsica, seja da possvel dependncia de cuidados prestados por terceiros, deve ser
considerada destinatria de uma tutela particularmente especial por parte da Carta
Constitucional, tutela essa traduzida em resposta a um ordenamento pela promoo
dos direitos fundamentais dos idosos.351
348
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
349
COMAND, Giovanni. Diritto privato europeo e diritti fondamentali: saggi e ricerche. Torino: G.
Giappichelli, 2001, p. 214.
350
COMAND, Giovanni. Diritto privato europeo..., p. 216.
351
COMAND, Giovanni. Diritto privato europeo..., p. 217.
158
A ausncia de autossuficincia no significa inabilidade; enquanto a primeira

graduvel e atende esfera da vida quotidiana da pessoa, a inabilidade um
conceito absoluto, que se refere falta de atitude do sujeito para desenvolver
qualquer atividade laborativa.352
O direito sade pode ser compreendido como um direito supremo e

inviolvel e como direito a prestaes, sendo obrigao do Estado tutelar o bem-
sade353
A dignidade da pessoa humana deve ser preservada tanto por ela mesma,
como tambm por terceiros e pelo Estado. O ser humano, dotado de um valor
prprio, intrnseco no pode ser transformado em objeto ou instrumento, nem por ele
prprio. Na concepo de Kant, acolhida por Ingo Sarlet, a pessoa vista como um
fim, e no como um meio, e, portanto, no pode ser coisificada ou
instrumentalizada.354
difcil conceituar a dignidade da pessoa humana, mas se torna fcil

constatar quando essa dignidade atacada, agredida, tornando-se possvel
identificar melhor sua ausncia do que a sua presena. A dignidade se identifica
com o valor prprio que identifica o ser humano como tal.355
A dignidade como qualidade intrnseca da pessoa humana irrenuncivel e

inalienvel.356 Quando a mulher que busca alimentos tem condies de prover o seu
prprio sustento e prefere ficar sendo mantida economicamente por ex-marido,
como se fosse inferior a ele em condies de prover a sua mantena, ela est
352
Traduo livre da autora do original: Non autosufficienza non sinnimo de inabilita: mentre la
prima graduabile ed attiene all sfera della vita quotidiana della persona, linabilit um concetto
assoluto che si riferisce all mancata attitudine del soggetto a svolgere uma qualsiasi attivit
lavorativa. COMAND, Giovanni. Diritto privato europeo..., p. 215.
353
Il diritto all salute si pu intendere sia come diritto supremo ed inviolabile (pretesa di contenudo
negativo - a chei i pubblici poteri ed i consocviati non vengano a turbar ela sfera di interessi riservata
al godimento del titolare del diritto) che como diritto a prestazioni per la tutela della salute (pretesa di
contenuto positivo a che lo Stato intervegna direttamente a tutelare il bene-salute apprestando l
risorse necessarie per lerogazione dei relativa servizi) ambedue ancorati all norma fondamentale
dellart. 32 Cost. COMAND, Giovanni. Diritto privato europeo..., p. 218.
354
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa..., p. 30.
355
356
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa..., p. 40-41.
159
renunciando sua prpria dignidade, trocando-a por dinheiro.357 Prefere suplicar em

juzo, atestando uma fictcia inferioridade. Insiste nessa inferioridade, cria situaes
para sustentar essa idia. Submete-se humilhao de esmolar, mesmo sem
necessitar. Assim tambm quando pleiteia alimentos em nome do filho, sem
necessitar, contra os avs paternos. A pessoa humana deve se portar de forma
digna, inclusive consigo mesma embora nem todos o faam. Porm o
comportamento contrrio a essa dignidade no exclui seu agente de ser reconhecido
como pessoa com igualdade em dignidade humana.358
A dignidade da pessoa humana violada sempre que ela tratada como

objeto, seja pelos outros ou por ela mesma. Quando a dignidade violada, cumpre
ao Estado, com seu poder de polcia, intervir e preservar a dignidade atacada,
mesmo que essa dignidade tenha sido ferida pelo prprio sujeito de direito.359 O
Estado, com seu poder de polcia, por meio de um dos seus poderes, no caso o
Judicirio, deve se manifestar expressamente em face da coisificao da parte
requerente na ao em que pede alimentos. Utilizar o filho como instrumento de
vingana ou comodidade, submeter-se a uma vexatria e inexistente situao de
inferioridade, so manifestaes explcitas de autoagresso dignidade pessoal.
Forma eficaz de participao do Estado consiste em estimular a parte requerente,
geralmente representada por uma mulher, a desenvolver a sua prpria dignidade
pelo trabalho, que dignificante. O exerccio de atividade laborativa impede o cio e
a comodidade.
357
Na concepo de Rosana Fachin, [...] h avanos e recuos no reconhecimento real e efetivo da
dignidade da condio feminina. O debate sobre a pretenso de ser pessoalmente pensionada sem
uma necessidade real e a discusso acerca da manuteno do nome pela mulher casada, aps a
separao, so exemplos de contradies encontrveis nas lides forenses a respeito. FACHIN,
Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia..., p. 133.
358
359
Narra Ingo Sarlet que o Conselho Estadual da Frana acolheu deciso do prefeito da comunidade
de Morgang-sur-Orge em determinar interdio de casa de diverso que promovia espetculos nos
quais anes eram lanados como objetos de um lado ao outro do estabelecimento. Vencia o
freqentador que conseguisse arremessar mais longe um ano. O Conselho considerou correta a
deciso do prefeito em suspender os espetculos, e reformou a deciso do Tribunal Administrativo
que havia anulado a deciso do Prefeito, pois considerou ofensa dignidade da pessoa humana -
elemento integrante da ordem pblica - os campeonatos de anes, sendo irrelevante o fato de que
os anes participavam voluntariamente do espetculo, pois a dignidade um direito irrenuncivel e
no suscetvel a comrcio. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa..., p.106.
160
Tambm pelo prisma objetivo, em face da dignidade de terceiro atingida, ou

seja, do demandado na desnecessria e fraudulenta ao de alimentos, deve o
Estado intervir. O homem, aps o fim do casamento ou da unio estvel, no pode
levar sobre seus ombros a ex-mulher, desnecessariamente, como um peso, pelo
resto de seus dias, de forma a prejudicar seu prprio crescimento, vida e lazer,
impedindo o desenvolvimento de sua prpria vida. E uma mulher s, em perfeitas
condies de trabalho, deve primeiramente buscar uma forma de sustentar seu
prprio filho, em vez de, desde logo, demandar os avs.
Ao mesmo tempo que o princpio da dignidade da pessoa impe limites

atuao estatal, objetivando impedir que o poder pblico venha a violar a dignidade
pessoal, tambm implica que o Estado dever ter como meta permanente proteo,
promoo e realizao concreta de uma vida com dignidade para todos. A dignidade
da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no
ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas tambm a garantia positiva do pleno
desenvolvimento da personalidade de cada indivduo.360
A Constituio de 88 no visa a que os princpios da cidadania e da dignidade

da pessoa humana sejam visualizados com base nas etapas da vida, a no ser com
o objetivo de implementar polticas pblicas diferenciadas para assegurar os direitos
fundamentais dos quais todos os homens so credores.361 Tem-se, assim, em
suma, a aplicao material do princpio isonmico, ao garantir tratamento desigual
aos cidados, na medida da desigualdade destes, lastreado na clssica lio
aristotlica.362
Os idosos, como os avs, so objeto de cuidados constitucionais muito

especiais. E deve ser destacado que, quando trata da famlia, em captulo especial,
o art. 229 da Constituio Federal reconheceu o princpio da solidariedade nas
360
361
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Direito velhice: a proteo constitucional da pessoa idosa. In:
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.); LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Os "novos" direitos no
Brasil. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 214-215.
362
SENA, Eduardo Cunha Alves de; CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. Tutela constitucional da
terceira idade: o resgate da dignidade humana da pessoa idosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
957, 15 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7970>. Acesso em: 6
jul. 2009.
161
relaes familiares, incumbindo os pais do dever de ampararem os filhos menores e

estes ampararem aqueles na velhice, carncia ou enfermidade. Como
desdobramento natural do princpio da solidariedade, a famlia, a sociedade e o
Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao
na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito
vida (art.230, CF).363
O indivduo deve ser protegido, inclusive contra ele mesmo, o que est
expresso de forma explcita na obra de Ingo Sarlet, verbis:
Assim, percebe-se [...] que o dever de proteo imposto e aqui

estamos a nos referir especialmente ao poder pblico inclui at
mesmo a proteo da pessoa contra si mesma, de tal sorte que o
Estado encontra-se autorizado e obrigado a intervir em face de atos
de pessoas que, mesmo voluntariamente, atentem contra sua prpria
dignidade.364
Conforme o direito italiano, o idoso no titular de um direito especial, mas

destinatrio de uma tutela particular destinada a cada sujeito de forma implcita, de
maneira que no corra riscos de inferiorizao ou violao de direitos.365 Da mesma
forma, a criana e o adolescente. Se considerados todos os sujeitos de um
determinado estado merecedores de proteo, no haveria os conflitos aparentes de
dignidades. No se estaria a medir qual a dignidade maior, at porque no existe
maior ou menor, mas to somente, dignidade do ser humano. E, como seres
humanos, todos so merecedores de considerao e destinatrios da equidade, da
justia e da igualdade.
363
SENA, Eduardo Cunha Alves de; CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. Tutela constitucional
da...
364
365
LA CARTA DE NIZZA Carta di diritti fondamentali dellUnione Europea 07 dicembre 2000 : ROSSI,
L.S.; A.RIZZO. Lanziano non risulta titolare di diritti speciali, ma soltanto destinatrio di uma
particolare tutela per la realizzazone di posizioni soggetive riconosciute ad ogni sogetto in modo
implcito, e che vengono esplicitate dallart. 25 proprio in considerazione del particolare rischio di
minorazione o violazione cui si trova esposto il loro titolare. COMAND, Giovanni. Diritto privato
europeo..., p. 225.
162
Poder, ento, ocorrer aparente conflito direto entre dignidades de pessoas

diversas, como o conflito entre as dignidades de quem pede os alimentos e a de
quem os alcana. Torna-se, ento, imperioso hierarquizar axiologicamente, mas sem
que uma dignidade prevalea sobre a outra. A interpretao sistemtica do direito
vem em auxlio de uma adequada, atualizada e tpica conceituao de necessidade
alimentar. Como ensina Capelo de Souza, preciso identificar e legitimar o menor
de dois males.366
Em seus estudos da Constituio alem, afirma Alexy367 que a teoria dos

direitos fundamentais da constituio alem uma teoria acerca de determinados
direitos fundamentais positivados em vigor, que no diz respeito a teorias histrico-
jurdicas, nem a teorias filosfico-jurdicas, nem a teorias sobre direitos fundamentais
de outros pases, embora no se possa dizer que no haja relao entre elas.
A teoria do direito positivo de um determinado ordenamento jurdico uma

teoria dogmtica. O que faz uma teoria ser dogmtica e em decorrncia disso,
jurdica, algo pouco claro368. Afirma Alexy que possvel distinguir trs dimenses
da dogmtica jurdica: uma analtica, uma emprica e uma normativa.
A analtica aborda o direito vigente no aspecto sistemtico-conceitual,

passando pela anlise de conceitos elementares como norma, direito subjetivo,
liberdade e igualdade, depois passando por construes jurdicas, at chegar ao
exame da estrutura do sistema jurdico e da fundamentao no mbito dos direitos
fundamentais.369
A dimenso emprica pode ser compreendida em relao cognio do

direito positivo vlido e em relao aplicao de premissas empricas na
argumentao jurdica.
366
CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra:
Ed. Coimbra, 1995, p. 553.
367
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 32.
368
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 32-33.
369
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 34.
163
A dimenso normativa diz respeito elucidao e crtica de direito positivo

vlido, crtica da prxis jurdica, principalmente jurisprudencial.370E nessa
dimenso a questo central encontrar a deciso correta para o caso concreto, e
essa resposta implica juzos de valor da pessoa que decide. Alexy entende ser
possvel, em princpio, que a dogmtica jurdica seja confrontada com o problema da
possibilidade de fundamentao racional dos juzos de valor.
A combinao dessas trs dimenses deve ser concretizada pela Cincia do

Direito, que estar cumprindo sua funo integradora e multidimensional, uma
condio necessria da racionalidade da cincia jurdica como disciplina prtica.371
A dignidade como direito fundamental da criana e do idoso, destacada na

Constituio Federal, a proteo integral que lhes deve ser dedicada em virtude de
sua situao de vulnerabilidade, o princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente e do melhor interesse do idoso, no sistema jurdico brasileiro esto
regrados no Estatuto do Idoso e no Estatuto da Criana e do adolescente.
2.2.2 A positivao do princpio da dignidade no Estatuto da Criana e do

Adolescente e no Estatuto do Idoso
A ratificao da Conveno sobre os Direitos da Criana, documento adotado

por unanimidade pelas Naes Unidas em 20 de novembro de 1989, que enuncia
um amplo conjunto de direitos fundamentais os direitos civis e polticos, e tambm
os direitos econmicos, sociais e culturais de todas as crianas, contendo tambm
as respectivas disposies para sua aplicao, significa um vnculo jurdico do pas
que a acolhe, devendo os participantes adequar as normas de Direito interno
quelas da Conveno. Somente dois pases no mundo inteiro no aderiram at
370
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 34-35.
371
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 37.
164
hoje conveno: Estados Unidos da Amrica e a Somlia. Portugal ratificou a

Conveno em setembro de 1990, e o Brasil em setembro de 1992.
A Conveno se sustenta em quatro pilares fundamentais sobre os quais se

relacionam todos os outros direitos das crianas:
a no discriminao: todas as crianas, em todas as circunstncias, em qualquer

momento, em qualquer parte do mundo, tm direito a desenvolver seu potencial;
o interesse superior da criana: considerao prioritria em todas as aes e

decises que digam respeito criana;
a sobrevivncia e desenvolvimento: garantia de acesso a servios bsicos e

igualdade de oportunidades para que as crianas possam se desenvolver
plenamente;
a opinio da criana: a voz das crianas deve ser ouvida e tida em conta em todos
os assuntos que se relacionem com os seus direitos.372
A Conveno Internacional dos Direitos da Criana, de 26 de janeiro de 1990,

determina a preponderncia que deve ser dada criana na salvaguarda de seu
interesse superior, conforme disposto em seu artigo 3.1:
Em todas as decises que dizem respeito a crianas, sejam

originadas de instituies pblicas ou privadas de proteo social,
dos tribunais, de autoridades administrativas ou de rgos
legislativos, o interesse superior criana deve ter considerao
primordial373
372
FUNDO DAS NAES UNIDAS PARA A INFNCIA. Direitos das Crianas. Disponvel em:
<http://www.unicef.pt/artigo.php?mid=18101111&m=2>. Acesso em: 11 out. 2009.
373
Traduo livre da autora para 3.1 In all actions concerning children, whether undertaken by public
or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the
best interests of the child shall be a primary consideration.
165
Ensina Ada Kemelmajer de Carluci que exemplos mais prximos de nossa

realidade demonstram que os instrumentos internacionais se prestam ao melhor
exerccio de direitos dos mais dbeis. Dessa forma, valendo-se da conveno dos
Direitos da Criana, por exemplo, possvel peticionar alimentos diretamente aos
avs que apresentam condies, sem necessidade de considerar essa obrigao
como subsidiria da paterna, e sem necessidade da prova de que o pai no tem
bens que sejam suficientes para o cumprimento de sua obrigao.374 Dessa forma, a
jurista argentina apresenta uma interpretao que coloca no mesmo patamar de
responsabilidade alimentar tanto os avs como os pais.
Em sentido diverso, questiona Eduardo Julio Pettigiani375 se o interesse

superior do menor superior a todo outro interesse; qual o alcance desse interesse
superior; onde sua insero dentro do jogo de interesses tutelados pelo direito; qual
sua ordem de preferncia em relao a todos esses direitos. Pondera o autor que,
afinal, o interesse do menor no o nico que merece ateno no mundo do direito,
pois tambm a Famlia e o Estado tm interesses a serem tutelados que so de
fundamental importncia. O interesse particular pode entrar em rota de coliso com
outros interesses tambm relevantes, como o difuso e o coletivo! No entanto, afirma
o autor376, trata-se de aparentes conflitos.
Constata-se que h no Brasil uma gama de leis e projetos que, na verdade,

contemplam caso a caso cada um dos segmentos da populao, e tm mais carter
teraputico do que preventivo, num sistema mais retrospectivo do que prospectivo.
Se a legislao brasileira oferecesse a proteo necessria aos cidados, no
haveria necessidade de ser criado um Estatuto aps o outro.
374
Otros ejemplos ms cercanos a nuestra realidad muestran fcilmente el auxilio que los
instrumentos internacionales prestan al mejor ejercicio de los derechos de los ms dbiles. As, por
ej., la Convencin de los Derechos del Nio ha sido utilizada como pauta interpretativa para peticionar
alimentos directamente a los abuelos solventes, sin necesidad de considerar a esta obligacin como
subsidiaria de la paterna y, consecuentemente, sometida a la prueba de que el padre carece de
bienes. Vale-se a festejada jurista argentina, para sua interpretao, de artigo de MORELLO,
Augusto; MORELLO DE RAMREZ, Mara S.. La obligacin alimentaria de los abuelos ante la
Convencin sobre los derechos del nio. Revista Jurisprudencia Argentina, n. 6122, p. 2, 30 dec.
1998.
375
TTIGIANI, Eduardo Julio. E interes superior del menor es superior a todo outro interes? In:
CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMLIA, 10., 1998, Mendoza. El derecho de
famlia y los nuevos paradigtmas: Ponencias. Mendoza: Comision II, set. 1998, p. 1.
376
TTIGIANI, Eduardo Julio. E interes superior, p. 23.
166
Est em fase de votao a PEC da Juventude377, que prope que, ao lado

das crianas e dos adolescentes e dos idosos, os jovens at 29 anos sejam
prioridade para o Estado e a sociedade. Defendem seus autores que as polticas
para a juventude devem estar previstas em lei e no podem ficar sujeitas a
mudanas de acordo com os planos de um ou outro governante. E tambm que
mais de 4 milhes de jovens esto fora da escola, sem emprego e sem Ensino
Fundamental. O Brasil tem um bolso de jovens que foram excludos h mais de 10
anos. Dessa forma, a Constituio brasileira ainda deveria prever o direcionamento
de recursos e aes para a juventude, reconhecendo que depois de encerrada a
adolescncia, ainda h uma fase antes da vida adulta378. Se aprovada, a PEC dar
origem a duas discusses na Cmara: um plano que definir metas para o
desenvolvimento dos jovens no pas a cada 10 anos, e a consolidao de leis sobre
os jovens. Isso significa que, alm do Estatuto da Criana e do Adolescente e do
Estatuto do Idoso, o Brasil poder ter o Estatuto da Juventude...
Com a incluso do estatuto do jovem, o Bloco dos sem-estatuto ficaria 35%

menor, conforme aponta a notcia. Evidente que a criao de mais um conjunto de
leis protetivas e distintivas, em que se consagra a desigualdade, gera inquietao,
377
SUBSTITUTIVO PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO No 138-A, DE 2003. Altera a
denominao do Captulo VII do Ttulo VIII da Constituio Federal e modifica o seu art. 227. [...] Art.
1 O Captulo VII do Ttulo VIII da Constituio Federal passa a denominar-se Da Famlia, da
Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso. Art. 2 O art. 227 da Constituio Federal passa a
vigorar com as seguintes alteraes: Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1 O Estado promover programas de
assistncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem, admitida a participao de
entidades no governamentais, mediante polticas especficas e obedecendo os seguintes preceitos:
....................... II criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente e
do jovem portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a
facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos
arquitetnicos. .................3 ......................... III garantia de acesso do trabalhador adolescente e
jovem escola; .................... VII programas de preveno e atendimento especializado criana,
ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins e portador do vrus HIV; VIII
-criao de unidades de referncia juvenil, com pessoal especializado na rea de hebiatria; IX
implementao de polticas pblicas especficas destinadas a garantir a formao profissional, o
acesso ao primeiro emprego e habitao, o lazer e a segurana social; ....... 8 A lei estabelecer: I
- o plano nacional de juventude, de durao decenal, visando articulao das vrias esferas do
poder pblico para a execuo de polticas pblicas; II o estatuto da juventude, destinado a regular
os direitos dos jovens.(NR) Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
promulgao.
378
CEZAR, Jos Antnio Dalto. Noticirio de poltica. Zero Hora, Porto Alegre, 4 jan. 2009. p.12.
167
pois vivemos num pas legiferante, onde cada situao posta na mdia gera uma
lei. Se aprovado, o regulamento estender benefcios a uma parcela da populao
que, hoje, no conta com um estatuto direcionado a sua faixa etria: a dos 38
milhes de brasileiros entre 19 e 29 anos. De 108 milhes de brasileiros, o grupo
dos sem-estatuto passaria a 70 milhes.
Se para cada segmento deve haver uma proteo, tem-se um claro

indicativo de que, de fato, no existe proteo para nenhum cidado comum. Como
bem afirmado por um juiz de direito, quem prioriza tudo, criana, adolescente,
idoso, e agora jovem, na verdade nada prioriza379. E essa a realidade jurdico-
legal brasileira. No entanto, para Heloisa Helena Barbosa, a garantia da igualdade
de todos perante a lei ganhou consistncia com a proteo especial das pessoas
desiguais, como o consumidor, a criana, o adolescente, os homossexuais, os
doentes, e outros grupos ditos minoritrios, entendendo assim os grupos que,
independentemente da expresso numrica se encontram em situao de
desigualdade.380
Os idosos se tornam pessoas desiguais em virtude do processo de

envelhecimento, cujos diferentes estgios vo alterar de maneira significativa sua
situao existencial ou patrimonial. Da mesma forma que a criana e o adolescente,
o idoso se encontra em situao peculiar na qual a vulnerabilidade potencializada,
mas essas pessoas caminham em direo oposta, sendo inversamente
proporcionais a suas necessidades381. A vulnerabilidade do idoso tem
caractersticas prprias, pois, enquanto a criana e o adolescente esto em
processo de reconhecimento de sua autonomia, o idoso necessita da fora da lei
para mant-la, ante a constante ameaa de sua negao, se no a sua subtrao,
no confronte de sua natural e crescente fragilidade com as complexas exigncias da
vida382.
379
CEZAR, Jos Antnio Dalto. Noticirio..., p.12.
380
BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor..., p. 60.
381
382
168
No pas sede do Pacto de San Jos, Costa Rica, a obrigao dos avs para
com os netos est prevista no Cdigo de Famlia, mas de forma incipiente, to
somente em um artigo nada mais.383 Inicia dispondo a respeito da obrigao dos
irmos, para em seguida mencionar os avs. A Jurisprudncia que tem decidido a
respeito, com dois votos da Sala Constitucional, de carter vinculante.384
No Brasil, os direitos fundamentais do idoso acima de 60 anos385 e da

criana (at 12 anos incompletos) e adolescente (de 12 anos completos at 18
anos)386 se encontram positivados em leis especiais, vigentes387, que consolidam o
preceito constitucional da Carta de 1988.
A criana e o adolescente tm seus direitos resguardados na Lei n 8.069, de

13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e Adolescente, denominada de ECA, e o
idoso recebeu proteo especial mediante a Lei n 10.741, de 1 de outubro de
2003, denominada de Estatuto do Idoso.
Ao proteger criana, adolescente e idoso, o legislador aparentemente

arranha o princpio da igualdade ao dispor em ambos os estatutos uma mesma
prioridade, como se uma se opusesse outra. No ECA, a determinao de
prioridade da criana e do adolescente, ao passo que, no Estatuto do Idoso,
prevalece a prioridade do idoso. Dessa forma, tm-se aparentes contradies.
No Estatuto da Criana e Adolescente ECA, dispe o art. 4 que:
[...] dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do

poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos
383
Artigo 169 do Cdigo de Famlia de Costa Rica: ver Nota n 286.
384
Votos nmeros, 2002-9692 y 2003-0589.
385
Estatuto do Idoso. Art. 1o institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos
assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
386
ECA Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos
expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade.
387
Uma teoria dos direitos fundamentais da Constituio alem uma teoria acerca de determinados
direitos fundamentais positivos vigentes. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 32.
169
direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao

esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia

de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b)
precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia
pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas
sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas
reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.
No Estatuto do Idoso, dispe o art. 3o que:
[...] obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder

Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do
direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao
esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade,
ao respeito e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A
garantia de prioridade compreende: I atendimento preferencial
imediato e individualizado junto aos rgos pblicos e privados
prestadores de servios populao; II preferncia na formulao
e na execuo de polticas sociais pblicas especficas; III
destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas
com a proteo ao idoso; IV viabilizao de formas alternativas de
participao, ocupao e convvio do idoso com as demais geraes;
V priorizao do atendimento do idoso por sua prpria famlia, em
detrimento do atendimento asilar, exceto dos que no a possuam ou
caream de condies de manuteno da prpria sobrevivncia; VI
capacitao e reciclagem dos recursos humanos nas reas de
geriatria e gerontologia e na prestao de servios aos idosos; VII
estabelecimento de mecanismos que favoream a divulgao de
informaes de carter educativo sobre os aspectos biopsicossociais
de envelhecimento; VIII garantia de acesso rede de servios de
sade e de assistncia social locais. IX prioridade no recebimento
da restituio do Imposto de Renda. (Includo pela Lei n 11.765, de
2008).
Constata-se que a redao do texto que dispe sobre a criana e

adolescente, e a redao que trata do idoso a mesma, salvo poucos vocbulos,
com palavras dispostas da mesma forma, mesmas expresses, mesmos direitos
concedidos: so praticamente iguais, inclusive na especificao daquilo que se
constitui nas garantias de prioridades de cada um deles.
170
Determina, ainda, o Estatuto da Criana e Adolescente:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos

fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade.
Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer

forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou
omisso, aos seus direitos fundamentais.
Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins

sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos
e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e
do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito

e dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituio e nas leis.
Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do

adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
Art. 71. A criana e o adolescente tm direito a informao, cultura,

lazer, esportes, diverses, espetculos e produtos e servios que
respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Por sua vez, o Estatuto do Idoso dispe:

171
Art. 1o institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos

assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos.
Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes

pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta
Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e
mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social,
em condies de liberdade e dignidade.
Art. 4o Nenhum idoso ser objeto de qualquer tipo de negligncia,

discriminao, violncia, crueldade ou opresso, e todo atentado aos
seus direitos, por ao ou omisso, ser punido na forma da lei.
1o dever de todos prevenir a ameaa ou violao aos direitos do

idoso.
Art. 6o Todo cidado tem o dever de comunicar autoridade

competente qualquer forma de violao a esta Lei que tenha
testemunhado ou de que tenha conhecimento.
Art. 8o O envelhecimento um direito personalssimo e a sua

proteo um direito social, nos termos desta Lei e da legislao
vigente.
Art. 9o obrigao do Estado, garantir pessoa idosa a proteo

vida e sade, mediante efetivao de polticas sociais pblicas que
permitam um envelhecimento saudvel e em condies de
dignidade.
3o dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a

salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatrio ou constrangedor.
172
Est claramente disposto em ambos os estatutos que a responsabilidade,

alm da famlia, do Estado, mas o Estado brasileiro omisso, nada faz e joga na
famlia a inteira responsabilidade alimentar, apesar dos elevados impostos cobrados.
Alm da clareza explcita dos estatutos, tambm o texto constitucional no deixa
dvidas. Mas o Estado se mostra ausente e negligente de obrigao que lhe
compete. No intervm na [...] solicitao, cada vez mais veemente, do grupo
familiar, dado o nmero crescente de litgios na esfera alimentar.388 Enquanto no
Brasil o Estado se mantm inerte, sem qualquer poltica pblica nem para estimular
uma paternidade responsvel, nem para assumir sua responsabilidade solidria pela
assistncia material aos desvalidos, o ordenamento sueco suprimiu totalmente a
obrigao entre ascendentes e descendentes, legando-a ao Estado.389
No entanto, no Brasil, o problema no so as leis, que existem at em

excesso. O problema em nosso pas social. E para este tipo de problema, no se
encontra remdio na farmacologia jurdica.390
Assim como existe o princpio do melhor interesse da criana, tambm h o

princpio do melhor interesse do idoso391. Tambm o idoso tem a proteo
constitucional, que o faz merecedor de tutela especial, apesar de o tema no ter
merecido dos doutrinadores uma ateno maior. De forma que no se permite mais
que seus direitos se mantenham em abstrato, mesmo que se criem instrumentos
legais para que sejam positivados o que j foi iniciado com o Estatuto do Idoso,
nos mesmos moldes do Estatuto da Criana e do Adolescente, visando a uma
proteo ao sujeito vulnervel. Mas a lei, por si s, no basta. E as leis, muitas, por
vezes em excesso, repetindo o que a Constituio j determina, no seriam sequer
necessrias. Necessria a efetivao do direito concedido. E o Estatuto do Idoso
388
389
390
SENA, Eduardo Cunha Alves de; CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. Tutela constitucional
da...
391
BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor..., p. 57-71.
173
no tem se mostrado suficiente por si s para efetivar proteo integral e especial

devido s pessoas acima de sessenta anos.392
A populao dos idosos est crescendo mais do que a populao das

crianas, graas sonhada e j considervel longevidade.
O artigo 8 do Estatuto do Idoso determina que o envelhecimento um direito

personalssimo. A solidariedade, hoje considerada princpio jurdico,393 possibilita e
assegura a realizao das mudanas de redefinio dos papis dos idosos,
descobertas de novos caminhos e potencialidades, mudando e renovando suas
atitudes bsicas para conseguir viver de modo prazeroso, saudvel e produtivo,
preservando seus valores e estilos de vida, tendo alegria de viver, o que lhes
confere qualidade de vida, sem o que fica comprometida sua dignidade394.
A qualidade de vida da pessoa, medida que envelhece, fortemente

determinada por sua habilidade de manter autonomia e independncia. E essa
capacidade de poder exercer tal habilidade no se pode subtrair do idoso.
A vulnerabilidade da criana e adolescente se faz presente pelo fato de no

terem ainda a plena capacidade, nem de fato e nem civil, de se autogerir, de se
determinar, necessitando, para isso, de quem o faa por eles, tarefa por lei atribuda
aos pais, que detm o poder familiar, com efeitos pessoais e patrimoniais sobre a
pessoa dos filhos menores. J com relao aos idosos, a vulnerabilidade se
encontra em via diametralmente oposta, ou seja, os idosos se tornam pessoas
desiguais em decorrncia do processo de envelhecimento, cujos diferentes estgios
alteram de forma significativa a situao existencial e/ou patrimonial dessa
populao395.
Com a atuao conjunta da famlia, da sociedade e do Estado, repartindo-se

entre eles a obrigao de proteo e resguardo da pessoa idosa, segundo o
princpio constitucional da solidariedade, mediante aes afirmativas, e com a
392
BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor..., p 62-63.
393
LOBO, Paulo. Famlias..., p. 39.
394
BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor..., p.69.
395
BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor..., p. 65
174
imprescindvel participao do Poder Judicirio que supre as lacunas e corrige os

excessos que se poder atender aos preceitos constitucionais de direitos
fundamentais da pessoa idosa. E no se trata dos alimentos a serem recebidos
pelos idosos, mas, sim, do dever de eles, os idosos, serem poupados de pagar
alimentos indevidamente aos netos, serem isentados de responsabilidades que no
so suas, mas dos pais, pois a obrigao alimentar dos avs deve ser lida dentro
dos limites necessrios, pois no so os avs os detentores da responsabilidade
parental. Ademais, as necessidades e as possibilidades devem ser ponderadas, de
forma que no preponderem as necessidades dos netos em detrimento das
possibilidades dos avs. Os idosos, alm das dificuldades fsicas, psquicas, sociais
e culturais que naturalmente decorrem do envelhecimento, no devem se sentir,
alm de relegados a um plano secundrio, tanto na famlia como na sociedade,
ainda explorados economicamente por sua prpria famlia, tanto mais por meio da
Justia.
2.2.3 A vivel flexibilizao do binmio necessidade-possibilidade como critrio de

equilbrio na obrigao alimentar dos avs
O juiz no neutro: o juiz que no tem valores e diz que o seu julgamento
neutro, na verdade est assumindo valores de conservao. O juiz sempre tem
valores. Toda sentena marcada por valores. A tradio do pensamento jurdico
ocidental est edificada sobre princpios da lgica formal, em que as normas so
abstraes da vida social, e a aplicao da norma consiste em estabelecer a relao
lgico-substantiva entre os conceitos contidos na norma e os fatos.396 O Direito
tambm e principalmente deciso axiolgica ou escolha.397 A jurisprudncia no
396
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 72-74.
397
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 25.
175
foge a julgamentos de valor, pois a alternativa escolhida, em algum sentido,

melhor que a outra398.
Alexy se pergunta onde e at que ponto so necessrios os julgamentos de

valor, como se relacionam com os argumentos designados como especificamente
jurdicos e a dogmtica, e como esses julgamentos de valor podem ser
racionalmente fundamentados ou justificados. H mais casos claros de como decidir,
do que duvidosos, embora a clareza no seja to simples. H quem afirme que os
julgamentos de valor impliquem avaliaes morais, mas Alexy os entende apenas
como moralmente relevantes.399
A crtica teoria da percepo pura afirma que toda percepo um reflexo

daquilo que realmente , um apreender enquanto um ver em conjunto com, e
que se pode estabelecer um pr-juzo negativo quando o ver pode por o que no
est a, assim como o ver pode ser invarivel, vendo as coisas da maneira mais
igual possvel.400
Afirma Gadamer que a realidade ontolgica da imagem se fundamenta na

relao ontolgica entre original e cpia.401
primeira vista, parece que, nas artes plsticas, a obra possui uma
identidade to inequvoca, que no admite nenhuma variabilidade
representativa. O que varia parece no pertencer ao aspecto da
prpria obra, e nesse sentido possuiria um carter subjetivo. Assim,
do ponto der vista do sujeito, possvel que surjam restries que
prejudicam a vivncia adequada da obra, porm tais restries
subjetivas podem ser fundamentalmente superadas.402
398
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p.20-21.
399
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao..., p.20.
400
401
GADAMER, Hans-George. Verdade..., p. 201.
402
176
O julgamento sobre a beleza de uma paisagem fica na dependncia

do gosto artstico de uma poca.403
A lgica formal, silogstica e aparentemente sistmica parte de uma verdade

sem questionar sua veracidade, sua origem e suas consequncias, e no d conta
do fenmeno jurdico em toda sua complexidade e extenso. Quando uma mulher
requer alimentos alegando necessidade, pode ocorrer que realmente ela no tenha
dinheiro para pagar o aluguel, nem para abastecer seu carro, nem trabalhar. Prefere
pedir ao pai, ao ex-marido. A constatao, aqui, que a mulher, realmente tem a
falta de alimentos, e por isso, objetivamente, extrinsecamente (sem questionar o
aspecto intrnseco) se constata a sua necessidade.
Quando os alimentos so direcionados aos avs, o so, em regra, porque o

pai, separado da me, no os alcana por omisso paterna. Ento, a me,
representando o filho, demanda contra os avs. Muitas vezes essa me uma
mulher acomodada, que no queria trabalhar, que vivia sustentada pelo marido, que
muitas vezes, tambm, estimulava o cio da esposa. No entanto, quando a situao
muda, o marido provedor no sustenta o cio da ex-esposa, nem alcana
alimentos para o filho do casal. Ento, est na hora de essa mulher enfrentar a
realidade, em vez de transferir a obrigao do pai para os avs paternos. A mulher
tambm tem obrigaes decorrentes de sua situao de me. Mas mais cmodo
demandar os avs paternos, tanto mais se eles gozam de uma boa situao
econmica. E o que se v que os tribunais, sensibilizados pela falta objetiva de
condies, sem considerar que a falta tambm de disposio para o trabalho,
terminam por conceder alimentos, pois, no final das contas, se no o fizerem, os
netos que sero prejudicados... Ento, nessas frequentes e reincidentes situaes,
os avs se veem espoliados, roubados, despatrimonializados enquanto a nora fica
em casa vendo novelas na TV.
No momento em que for analisada a situao sob o enfoque intrnseco, se

chegar causa da falta dos alimentos, ao que aconteceu para que ocorresse o
resultado da falta de alimentos: Essa mulher que alega nada ter, no tem nada
403
GADAMER, Hans-George. Verdade..., p. 103.
177
porque no se disps a trabalhar para se sustentar, nem a si, nem ao filho, embora
tenha aptido para o trabalho. Faltou-lhe disposio para o trabalho vontade!
Torna-se necessria uma postura diferenciada para a soluo dos novos

conflitos de uma sociedade em constante mutao.404 Mudam os homens, mudam
os agrupamentos sociais. Mudam as instituies. Mudam os institutos jurdicos.
Muda a famlia. Mudam as relaes familiais, no para serem outras, mas para
desempenharem novos e distintos papis405. O intrprete jurdico deve fazer as
vezes de catalisador dos melhores princpios e valores de uma sociedade num dado
momento histrico.406
Aponta Lus Afonso Heck dois caminhos como critrios de soluo para a
coliso de direitos fundamentais: os meios contidos no modelo das regras e os
meios contidos no modelo dos princpios. Defende que os meios contidos no modelo
das regras e empregados para a soluo de conflito de regras mostram-se
insatisfatrios para resolver coliso de direitos fundamentais407. Por outro lado, o
meio oferecido pelo modelo dos princpios e utilizado para a soluo de coliso de
princpios o adequado para resolver coliso de direitos fundamentais: trata-se da
ponderao.
Primeiro, porque a validade conferida como qualidade a todos os

direitos fundamentais; segundo, porque no caso concreto no esta
qualidade o critrio de soluo, mas, sim, o peso do direito
fundamental, verificado segundo as circunstncias presentes no caso
concreto pelo princpio da proporcionalidade em sentido estrito, e
terceiro o modelo dos princpios permite ainda a produo da
concordncia prtica. A tarefa dela coordenar proporcionalmente
404
A complexidade das relaes sociais, em geral, e das familiares, em especial, confere novos
desafios ao Direito, e de conseqncia, jurisprudncia: os novos conflitos reclamam posturas
diferenciadas. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia..., p. 56.
405
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovao.
In: DELOMO, Florisbal de Souza; ARAJO, Lus Ivani de Amorim (Coord.). Direito de famlia
contemporneo e novos direitos: estudos em homenagem ao Professor Jos Russo. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 50.
406
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica..., p. 54, 138.
407
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras..., p..76
178
direitos fundamentais e bens jurdicos que limitam direitos

fundamentais.408
Com a ponderao, segundo Heck, deixa-se chegar eficcia tima tanto o

direito fundamental como o bem jurdico limitador, de forma que uma determinao
proporcional no deva ser realizada quando venha a privar uma garantia de direito
fundamental mais do que o necessrio, ou at completamente, de sua eficcia na
vida na coletividade.409
Assim, havendo coliso, as normas de direito fundamentais so ponderadas

para verificar qual tem precedncia, sem, no entanto, levar em considerao sua
validade. O modelo dos princpios oferece a vantagem de flexibilidade
Constituio, ganha em vinculatividade sem exigir o impossvel, e permite at a
transformao do impossvel em possvel.410
Juarez Freitas indica dez regras bsicas de hermenutica jurdica passveis

de aplicao em todos os ramos do sistema objetivo. Para bem interpretar
necessrio: sistematizar; hierarquizar; unificar; fundamentar; manejar o metacritrio
da hierarquizao axiolgica; sintetizar; relacionar; bem diagnosticar; concretizar a
mxima justia possvel; aperfeioar.411
No discurso jurdico h uma relao com a justificao de um caso especial

de afirmaes normativas, que expressam julgamentos jurdicos. Na justificao,
dois aspectos se distinguem: justificao interna em que se verifica se a opinio
segue as premissas aduzidas para justific-la (silogismo jurdico), e justificao
externa que verifica a correo dessas premissas412, sua adequao.
O que se constata no exame das situaes alimentares em que os avs so

acionados, na jurisprudncia dos tribunais, uma preponderncia equivocada das
408
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras..., p..76
409
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras..., p..77.
410
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras..., p..77.
411
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica..., p. 142-144.
412
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao..., p.218.
179
necessidades dos netos, em detrimento das necessidades dos avs com

elogiveis e sensatas excees. Entre dois polos, prepondera o pedido dos netos.
Com o abrandamento de um percentual mdico, de certa forma se autolibera o
julgador de qualquer sentimento de culpa, pois no deixou de atender ao pedido do
neto, e no sobrecarregou os avs. No entanto, ao assim decidir, est o julgador
invadindo a privacidade dos avs, impedindo seus sonhos e aspiraes de muitos
anos, pois mesmo lhes tirando um mnimo de cinco por cento de seus rendimentos,
esse simblico (sic!) percentual pode ser exatamente o que eles, os avs, teriam
de reserva para seus alimentos civis: seus entretenimentos, seus passeios, seu
lazer. E, nessa anlise, se constata a preponderncia da necessidade dos netos,
mesmo que no vitais, mesmo que se trate do suprfluo, daquilo que lhe
proporciona um melhor nvel de vida lazer, recreao, passeios, viagens,
academia, jud... e nesse interregno, so os avs que ficam sem os seus passeios,
sem suas guas termais, sem seu cinema, sem seus bailes de terceira idade...
CONCLUSO
O povo brasileiro reconhecido por sua hospitalidade, que revela

inquestionvel calor humano. A afetividade a marca que remonta a suas origens, a
sua histria. Por mais que os legisladores e suas leis tentem materializar o
sentimento desse povo, o afeto no se cala. E o resultado uma situao paradoxal.
De um lado, as evidncias da patrimonializao do direito de famlia se revelam pela
interveno excessiva do Estado. o que ocorre no instituto da Unio Estvel, que
perdeu seu carter informal para se enquadrar, sem opo, na lei; e tambm na
questo sucessria, que assumiu ntima relao com o regime matrimonial, incluindo
o cnjuge como herdeiro necessrio sem possibilidade de exceo a no ser por
indignidade, o que atinge a todos os herdeiros indistintamente. E o que ocorre nas
relaes entre avs e netos, em que os avs so chamados a exercer um papel
sob o enfoque econmico que no o seu. Por outro lado, em uma evidncia de
personalizao do direito de famlia, as unies no mais precisam se perpetuar sem
amor, havendo a possibilidade legal do divrcio e reconstruo da famlia com
todas as implicaes das famlias reconstitudas. E tm-se os avs, como os
agentes perenes mais significativos de manifestaes de afetividade, que muitas
vezes se veem impedidos de manifestar seu afeto em virtude das imposies
econmicas substitutivas que lhes pesam sobre os ombros.
A famlia atual, globalizada, est composta por trs ou mais geraes,

constituindo a famlia trplice geracional. Em muitas situaes, a gerao mais
velha que sustenta, voluntariamente, todos os membros da famlia, ao invs de ser
sustentada pelos filhos e netos. A convivncia de muitas geraes traz consigo
vantagens e desvantagens. Avs, filhos e netos hoje podem demonstrar ao mesmo
tempo sua capacidade produtiva. A famlia multigeneracionista, que surgiu da
esperana e da concretizao de longevidade, permite a convivncia simultnea de
vrias geraes que vivem o tempo dos direitos.
181
Os filhos tm o dever de amparar seus pais na velhice e em suas

necessidades, e no os avs que tm obrigaes ilimitadas para com os pais de
seus netos, j maiores de idade, e tampouco para com os seus netos.
A responsabilidade se determina no momento em que so estabelecidos os

papis de cada uma das geraes com seus respectivos limites. A responsabilidade
dos pais no a mesma de seus filhos menores de idade, que por sua vez no a
mesma responsabilidade dos avs. A responsabilidade parental est relacionada ao
poder familiar patria potestas, e aos encargos da decorrentes, ilimitados e
nesse ponto que se encontra o maior equvoco com relao obrigao avoenga. A
obrigao avoenga, diversa da obrigao parental, se limita aos alimentos naturais.
No consta nem da Constituio, nem do ordenamento civil brasileiro a

determinao de que os avs tenham idntica obrigao dos pais; pelo contrrio,
os elementos analisados demonstram a clara distino entre as responsabilidades,
que nem so apontadas adequadamente pela doutrina, nem observadas a contento
pelo Judicirio. O patria potestas , originalmente, prerrogativa e obrigao paterna,
e no avoenga. A responsabilidade parental estendida indiscriminadamente aos
avs por juristas de forma ilegtima, e os motivos para essa atitude so
preocupantes e inexplicveis, prestando-se a um estudo prprio e mais
aprofundado.
A maioria das aes de alimentos contra avs parte da representao de

noras em nome dos netos. Muitas em virtude de reais necessidades. Outras, em que
a ex-mulher do filho, ressentida, prolonga suas mgoas e as despeja para alm de
seu ex-marido, para alm do pai de seu filho, atingindo os avs paternos. Dessa
forma, ela est, de alguma forma, atingindo o homem que a abandonou e que a
deixou sozinha com o filho. uma continuidade do litgio contra o pai do filho,
usando o filho como arma e como escudo em manifestao de transpessoalidade -
de forma ilcita, simulada e em evidente abuso do direito, em que o prprio filho o
agredido, pois, ao ser usado como instrumento de litgio, tem a sua dignidade
atingida.
Ao criarem os filhos, os pais desempenham o papel que a natureza lhes

confia, que diz com os mais elementares instintos de preservao da vida, o mesmo
182
instinto de preservao da vida que se manifesta nos animais cuidando de seus

filhotes. Mas alm do puro instintivo, do impulso natural, a lei impe obrigaes que
so especficas dos pais, que detm o poder familiar patria potestas. Quando os
filhos esto criados, a misso dos pais est cumprida, e ali se esgota seu papel em
face das criaturas indefesas, como o so os filhos sujeitos ao poder familiar. A
obrigao que permanece em decorrncia do parentesco. Obrigar os avs que j
cumpriram o seu papel de pais a repetir com os netos o papel que j
desempenharam se constitui em um atentado dignidade dos avs, uma violncia
pessoa humana dos avs uma desconsiderao, e no raro um ato extremamente
desumano.
A ajuda prestada voluntariamente pelos avs, por uma atitude discricionria

direito que lhes assiste!! no pode ser vista como obrigao, nem pode se
constituir em patamar para a fixao de alimentos a outros netos que recorrem ao
Judicirio pretendendo alimentos avoengos. O fato de o av escolher um neto para
auxiliar alm dos limites de sua obrigao no fere o princpio da igualdade entre
filhos, pois inexiste analogia da situao dos filhos com a situao dos netos.
A responsabilidade alimentar entre pais e filhos sujeitos ao poder familiar, seja

em virtude de incapacidade absoluta ou relativa, efetivamente no a mesma
responsabilidade que os avs tm com relao a seus netos.
Se o av, para fornecer alimentos civis ao neto, deve abrir mo de lazer,

passeios, viagens, no pode preponderar o interesse dos netos, mas, sim, as
necessidades civis dos avs. Por outro lado, quando se trata de responsabilidade
parental, seja materna ou paterna, com relao aos filhos que se encontram sob o
poder familiar, a questo diversa, pois entre o lazer e as viagens dos pais e os
alimentos civis dos filhos sujeitos ao poder familiar, preponderam as necessidades
dos filhos em detrimento dos pais.
Protecionismo e assistencialismo familiar no condizem com os mais

elementares princpios de honra, dignidade, trabalho e responsabilidade. A
irresponsabilidade paterna no pode ser premiada, muito menos com o castigo dos
avs.
183
Mulheres que tm capacidade de manter relaes sexuais e engravidar,

gerando seus prprios filhos, e tambm capacidade suficiente para optar pela
monoparentalidade feminina, devem utilizar essa mesma capacidade para buscar
uma fonte de renda para sustentar os filhos por elas gerados, sem parasitismos,
exercendo e exercitando a maternidade responsvel. Protecionismo e
assistencialismo, fartamente observados no Poder Executivo, gerando pobreza,
violncia e caos social, no podem chegar ao Poder Judicirio, cabendo ao Estado-
Juiz impedir que isso acontea.
A obrigao alimentar dos avs deve atender ao carter da subsidiariedade,

que implica funo supletiva e secundria, devendo antes ser buscada a
responsabilidade dos pais. Impor aos avs encargo alimentar que no deles,
transmitir-lhes a responsabilidade para com os netos, filhos de um filho
irresponsvel, que na maioria das vezes no quer trabalhar para sustentar os seus
prprios filhos, injusto, desumano e ilegal. Sem dvida, ajudar na manuteno dos
netos, alcanando-lhes o mnimo necessrio, alm de ser um ato de socorro, uma
imposio legal a que no se podem furtar os avs, at mesmo porque a prpria
natureza dos seres vivos, mesmo os animais, impele a fazer. Mas pretender que os
avs proporcionem o mximo aos netos, muitas vezes dando-lhes o que eles
prprios no podem ter, em evidente prejuzo de si prprios, como se pais fossem,
no observando devidamente o carter de subsidiariedade que a lei determina,
ilegal, injusto e desumano.
A constatao de que a responsabilidade avoenga subsidiria no tem sido

suficiente para concluir que sua responsabilidade se limita e termina nos alimentos
naturais, sem alcanar os civis. A jurisprudncia com excees ainda no faz
essa distino, sobrecarregando os avs e lhes transferindo a obrigao dos pais.
Essa subsidiariedade tem sido vista pelo Judicirio, principalmente, como aquela em
que, se o pai no alcana, os avs alcanam; se a me no trabalha, mesmo jovem,
mesmo que no exista uma desculpa para sua ociosidade, pelo simples fato de que
ela no alcana o que devia, o encargo deve recair nos avs!
184
Os principais obrigados a alimentar so os pais, e subsidiariamente os

ascendentes mais prximos os avs, dividindo-se entre eles a responsabilidade.
Tal constatao corresponde letra da lei, mas, por outro lado, no existe no
ordenamento jurdico brasileiro uma definio dos limites das obrigaes avoengas,
nem os aplicadores do direito se fixam nas caractersticas diferenciadoras dessas
obrigaes muito pelo contrrio, confundem-nas, estendem-nas dos pais aos avs,
sem qualquer distino. A subsidiariedade tem sido fixada to somente na
possibilidade de eleio processual do polo passivo, limitando-se regra de que os
pais devem ser demandados em primeiro lugar, para somente ento acionar os
avs, ou simultaneamente com a demanda contra os avs, fazer desde logo a prova
inequvoca do descumprimento do dever de sustento por parte dos pais.
A complementaridade da penso por parte dos avs excepcional e

transitria, e comprovada a incapacidade econmico-financeira dos pais, a
obrigao poder reverter aos avs, em carter suplementar. A excepcionalidade e
a subsidiariedade da obrigao alimentar avoenga, embora seguidamente
empregadas como fundamento de decises judiciais, no so devidamente
dimensionadas, pois continua a pesar sobre os avs a responsabilidade alimentar
dos netos, como se pais fossem.
As decises dos tribunais que ultrapassam os limites da obrigao avoenga,

que se detm preponderantemente na situao do alimentado os netos - deixando
em segundo plano a situao do alimentante os avs - enfraquecem os deveres
fundamentais dos pais, pois os desonera e desresponsabiliza do exerccio de suas
obrigaes. Ocorre, ento, uma transitividade da responsabilidade parental para os
avs. Ao invs de uma subsidiariedade na obrigao, ocorre uma substituio da
obrigao alimentar. H confuso de papis e dos limites da responsabilidade dos
avs, e o resultado estimula a infantilizao da paternidade e a irresponsabilidade da
mulher contempornea na famlia, pois, embora seja apontada a responsabilidade
avoenga como subsidiria e complementar, no so estabelecidos seus limites.
Dessa forma, se o pai irresponsvel e a me acomodada ou o inverso - a
soluo encontrada transferir aos avs a responsabilidade total.
Na realidade forense, a excepcionalidade e a transitoriedade tendem a se

transformar em normalidade e perenidade, pois os pais cujos filhos so sustentados
185
pelos avs muito dificilmente tomaro qualquer iniciativa para modificar a situao
que lhes cmoda e confortvel, pois os poupa de muitos esforos, especialmente
de procurar um emprego e prover o sustento de seus prprios filhos. Se os avs
sustentam os netos, os pais no tm motivos para se preocupar...
A responsabilidade dos avs subsidiria, e tambm de acordo com suas

possibilidades financeiras, complementar obrigao dos pais - o que est
absolutamente correto. O grande equvoco que ocorre com relao aos limites da
responsabilidade alimentar, o que no est sendo considerado. Essa constatao
preocupante, pois evidencia um entendimento que extrapola os limites da obrigao
avoenga, distanciando-se completamente dos alimentos naturais, que deveriam ser
o limite, a fronteira da responsabilidade dos avs. Se os pais j alcanam o mnimo
necessrio, no obrigao dos avs lhes proporcionar o suprfluo. No entanto
isso que est acontecendo e isso que se observa das decises: que os avs esto
sendo obrigados a proporcionar o suprfluo para os netos, mesmo que em
detrimento do suprfluo deles, dos avs! Os netos no devem viver de acordo com
as possibilidades econmico-financeiras de seus avs, mas, sim, de seus pais Se o
pai ganha um salrio mnimo, dentro desse salrio que ele vai criar o seu filho. No
entanto, mesmo estando presentes estes argumentos nas decises, h concluses
reiteradas no sentido de condenar os avs a prestaes alimentares que excedem,
muitas vezes, as verdadeiras necessidades dos netos. Tais decises invadem a vida
privada dos idosos, desrespeitam seu direito intimidade, frustram seus planos de
fim de vida, confiscam suas economias.
Os avs so sujeitos de direito, continuam a ser cidados, seres humanos,

tm ainda planos talvez no mais de futuro, mas de um presente que para alguns
ser muito breve. E mesmo que tenham rendas maiores, esses ganhos so deles,
dos avs, e no dos netos: so para sua vida, para seus planos, para suas viagens,
para suas frias e no justo nem legal dar destino diverso s economias e
finanas dos avs.
Os avs no esto obrigados a proporcionar a seus netos o mesmo padro

de vida deles - dos avs. No o padro de vida dos avs que dita o valor da
prestao alimentcia; os pais que devem garantir a seus filhos um padro de vida
186
compatvel com o deles, pais. Os avs no so pais j o foram agora so

simplesmente avs.
Em nome de uma pretensa proteo econmica, de um alegado melhor

interesse da criana, os avs, no raro, veem sua vida econmica devassada, seus
projetos rurem, seu livre-arbtrio desconsiderado, sua dignidade agredida.
rompida a esfera privada do indivduo-av, que deveria ser o ltimo espao
inviolvel, imune a qualquer tipo de intruso, mesmo da autoridade pblica.
Os avs devem ter a oportunidade de poder exercer o seu papel afetivo, de

manifestar aos netos seu cuidado, de conviver com eles, de demonstrar mesmo com
pequenos agrados o seu amor e sua afetividade. Necessitam de folga em seu
oramento mensal de forma a poder presentear os netos, passear com eles,
proporcionar-lhes voluntariamente lazer. Se toda a capacidade econmica dos avs
for esgotada em penso de alimentos, proposta pelo representante legal do neto
seja filho, filha, nora ou genro os avs estaro impedidos de demonstraes
materiais de afetividade, cuidados, no pelo valor do presente que pretendem
alcanar ao neto, mas, sim, pela vontade de satisfazer algum desejo do neto, em
presente de Natal, dia da criana, ou o que seja. Engessado economicamente,
subtrai-se ao av a liberdade necessria para atitudes discricionrias com relao
ao neto, impedindo-o de exercer a sua prpria liberdade individual.
O silogismo jurdico aplicado no Direito de Famlia, nos tribunais, tende a

apresentar uma premissa maior correta, a premissa menor exata, mas com uma
concluso que no obedece ordem do raciocnio das premissas. Assim, nas
decises como as comentadas nesse estudo, evoca-se a obrigao alimentar
subsidiria e complementar dos avs, constata-se que os pais esto alcanando
alimentos para os filhos, proporcionando-lhes o essencial, mas sem os alimentos
civis, e que os filhos poderiam ter uma vida melhor. E a concluso, ao invs de
obedecer s premissas, determinando que no caso em concreto os avs esto
liberados da obrigao, pelo contrrio, em um raciocnio contraditrio, inversamente
proporcional a tudo que foi exposto, talvez penalizados, receosos de negar criana
os alimentos pleiteados, terminam por condenar os avs, mesmo aqueles que
recebem parca penso de aposentados da Previdncia Social, a pagar um
percentual de seus rendimentos ao neto. Essa condenao no nem legal, nem
187
moral, e sequer justa. Ocorre um erro de justificao. Ademais de contrariar as

premissas postas, impinge aos avs uma obrigao no de alimentos naturais,
que a criana j recebe de seus pais! mas, sim, uma complementao para suprir
os alimentos civis, os mesmos alimentos civis que aquele pequeno percentual
descontado impositivamente proporcionaria aos prprios avs agora obrigados! Ou
seja: tiram-se os alimentos civis dos avs para proporcion-los aos netos.
No entanto no se trata de negar alimentos aos netos. Trata-se, isso sim, de

ponderar a situao que se pe entre netos criana-adolescente e avs-idosos..
Como sempre, no Direito est presente a deciso axiolgica, a escolha, no sendo
possvel se furtar a julgamentos de valor, ou como prefere Alexy, moralmente
relevantes.
Na coliso de normas de direito fundamental, a ponderao o elemento

bsico para determinar sua precedncia, e o modelo dos princpios se mostra o mais
adequado para flexibilizar os preceitos constitucionais na busca da concretizao da
mxima justia possvel.
preciso perceber, apreender enquanto, ver em conjunto com, com

cuidado para que no se estabelea desde logo um prejuzo negativo com o por o
que no est ali, mas, sim, vendo as coisas da maneira mais igual possvel. O
elemento da ponderao auxilia a que no se privem nem as crianas e
adolescentes os netos -, nem os idosos os avs de suas garantias de direito
fundamental.
tempo de os avs, sujeitos de direito, serem respeitados, considerados,

tratados de forma digna, tanto pela famlia, como pela sociedade e pelo Estado. No
difcil, mas preciso saber-procurar-ver a verdade.
tempo de mudana.
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

Maria Aracy Menezes da Costa

A OBRIGAO ALIMENTAR DOS AVS: LEITURA DOS LIMITES

Trabalho de concluso de doutorado na

minha orientadora, Dra. Vra Maria Jacob de Fradera, por sua

Ao meu bom Deus, e a todos os anjos e santos protetores, o meu

O presente estudo visa a demonstrar os limites da responsabilidade alimentar

PALAVRAS-CHAVE: Avs. Idoso. Alimentos. Obrigao alimentar.

Cette tude vise dmontrer les limites de la responsabilit alimentaire des

MOTS-CLES: Grands-parents. Personnes ges. Aliments. Obligation alimentaire.

El presente estudio pretende demostrar los lmites de la responsabilidad

PALABRAS-LLAVE: Abuelos, abuelas. Personas adultas mayores. Alimentos.

The present thesis aims at analyzing the limits of child support by

KEYWORDS: grandparents, child support responsibility, parenting and

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

O sistema jurdico brasileiro no concede aos avs o direito que lhes

No raro, nos fruns e tribunais, conforme se v na jurisprudncia, nas

O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, utilizado ao mesmo tempo

Esse equvoco deve ser esclarecido, e o presente estudo se prope a

Para melhor se poder abordar o tema, necessrio que se d uma mirada

histrico-efeitual, sob pena de reduzi-la indiferena extrema. preciso somar as

Pontes de Miranda ensinava que a adaptao a grande lei da vida, e tudo

Para medir, preciso o estalo, o processo comparativo e o assinalar de

Existe, no Brasil, disposio de lei a determinar obrigao alimentar dos avs

O povo brasileiro tem a fama de ser um povo afetivo, caloroso, hospitaleiro.

Somente a mirada a nosso passado pode nos dar respostas, auxiliando na

Nessa mirada, analisando os sistemas sociais, constata-se que onde

Ainda na mirada para trs, observamos que antigamente, entre os gregos e

concluso de que nenhuma ao culposa poderia ser praticada na presena do lar,

A origem da famlia antiga no est somente na descendncia, mas na

A base da famlia antiga no o afeto natural, mas a religio do lar e dos

V-se, j na famlia antiga, a manifestao da afetividade, preponderando

Era a religio que levava a famlia a no se extinguir, pois cada famlia

A finalidade do casamento era a unio de duas pessoas no mesmo culto

Os direitos das pessoas ganharam publicidade, conhecidos de todos,

Em Roma, no se pode determinar a poca exata do desaparecimento do

O passado tem fundamental importncia para Clovis Bevilqua13:

[... ] o passado nunca morre totalmente para o homem. O homem

A Amrica foi colonizada pelos europeus. Embora as classes sociais

Poucas mulheres europias podiam vir Amrica, pois as Leys de ndia

Apesar do evidente patriarcado, as novas situaes nos novos pases

O socilogo Fernando Henrique Cardoso afirma que atualmente ningum

O Brasil foi construindo socialmente a famlia, com improvisaes mescladas

Aps anlise iconogrfica, Philippe Aris concluiu que o sentimento de famlia

A famlia medieval da Inglaterra no desenvolvia qualquer afeio com

com a aprendizagem como forma comum de educao, pois as crianas de todas as

Pondera Aris que, quanto mais o homem vive na rua ou no meio de

At o fim do sculo XVII, ningum ficava sozinho, mesmo dentro de sua

praticamente sinnimas, passaram a significar cmodo de dormir e sala onde se

No Brasil, como afirma Pontes de Miranda, o direito se caracteriza pela

O Brasil, at o fim do sculo XV, apresenta uma histria pr-colombiana, pois

A famlia brasileira, assim como o prprio Brasil, apresenta fases distintas. O

Antes do descobrimento, os ndios eram os habitantes das terras brasileiras.

O perodo colonial abrange o pr-povoamente, o ciclo da cana de acar e o

Os portugueses, descobridores do Brasil, trouxeram o seu Direito para a terra

Roma exercera por seis sculos o domnio da Pennsula Ibrica. No sculo V,

Portugal.27. No ano de 693 elaboraram o Cdigo Visigtico, com fundamento no

Conforme Pontes de Miranda, o direito de feio econmica, ou veio das

A influncia europia somou-se cultura indgena existente no Brasil,

Sob o ponto de vista sociolgico, no se podem negar as formaes de

J com a descoberta da Amrica, a vida dos indgenas foi extremamente

O portugus manifestava tendncia a contatos voluptuosos com mulheres

[... ] no pelo estudo do portugus moderno, j to manchado de