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DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, tomo II-B, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, segunda edicin actualizada, 2008, pg. 11.
Con lo cual nos enfrentamos a la necesidad de determinar cul ser el exacto
alcance del trmino propiedad en el mbito del derecho penal.
A tal fin la doctrina ha sostenido pacficamente que su concepto tiene la misma
extensin que le confiere el artculo 17 de la Constitucin Nacional 2, es decir todos los
bienes, derechos y obligaciones que tiene una persona fsica o jurdica y los cuales puede
gozar sin ms lmites que los establecidos por la ley.
Por lo tanto el Ttulo 6 del Libro Segundo del Cdigo Penal tutela no solo a la
propiedad como derecho real de dominio, sino tambin al conjunto o universalidad de
bienes que tiene una persona, al cual denominamos como patrimonio, confirindole al
trmino propiedad una extensin mucho mayor a la que encontramos en el artculo 2506
del Cdigo Civil3.
En este sentido el trmino propiedad, para la tutela penal, alcanzar a todos los
intereses apreciables que una persona fsica o jurdica, privada o pblica, tiene fuera de
los derechos de la personalidad, de los derechos de familia y de los derechos polticos
que, con arreglo a su naturaleza, le pueda corresponder 4.
Por consiguiente al utilizar el legislador el trmino propiedad en el epgrafe del
Captulo IV de nuestro cdigo, gener la necesidad de que la doctrina y la jurisprudencia
buscaran determinar el alcance jurdico-penal del mismo, concluyendo que hubiera sido
ms exacto referirse al patrimonio, entendiendo como tal al conjunto de bienes que posee
una persona.
Por lo cual el Derecho Penal, cuando busca proteger y tutelar lo que en el epgrafe
indicado se denomina con el vocablo propiedad, est buscando penar a todo el que dae
el bien jurdico protegido, es decir la propiedad en su alcance constitucional, abarcando el
dominio, la posesin, la tenencia incluso viciosa o ilegal, los derechos que deriven de los
inventos o propiedad intelectual, llegando a tutelar la expectativa que tiene el acreedor de
cobrar su crdito, penando al deudor que se insolvente liquidando su patrimonio.
2
CONSTITUCIN DE LA REPUBLICA ARGENTINA, artculo 17: La propiedad es inviolable, y ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el
Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino
en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada
para siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir
auxilios de ninguna especie..
3
CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, artculo 2506: El dominio es el derecho real en virtud
del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona.
4
NUEZ, Ricardo, Delitos contra la propiedad, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1951, pg. 8.
En otras palabras la norma penal reprimir a quien se apoderare ilegtimamente de
una cosa total o parcialmente ajena, despoje a otro de la posesin o tenencia de un
inmueble, disminuya, inutilice, haga desaparecer, dae o destruya uno o algunos de los
bienes apreciables que forman el patrimonio de una persona.
Todo ello sin que se pierda de vista que esa afectacin injusta al patrimonio de otro
ser la consecuencia de distintas acciones (lo que justifica la existencia de distintos tipos
penales por el principio de legalidad) en las cuales el victimario actuar en contra o con
desconocimiento de la vctima o valindose de algn ardid o engao.
An establecido el criterio y alcance general del bien jurdico afectado por los
delitos que nos proponemos estudiar en esta seccin del trabajo, queda advertir que la
afectacin particular a la propiedad, o ms adecuadamente al patrimonio, depender del
especial tipo penal abordado en los captulos siguientes de este trabajo.
Es decir que las consideraciones generales sobre el bien jurdico protegido que
hasta aqu hicimos, no nos exime de abordar, oportunamente, la particular afectacin o
lesin del mismo en cada tipo penal que estudiemos.
Por consiguiente, en cada uno de los tipos penales que aprendamos,
observaremos que estos se diferenciarn segn dos principales parmetros: la accin o
medio comisivo que utilice el sujeto activo para afectar el bien jurdico tutelado y el
aspecto del patrimonio que lesione la conducta delictual.
Es as que encontraremos normas penales que tutelan el derecho de dominio, el
cual hace alusin al derecho de propiedad en su sentido ms estricto, y otra que tutelan el
derecho de posesin, tenencia e incluso el derecho a la intangibilidad de los bienes con
los que el deudor habr de afrontar sus deudas 5 como aquellas que se refieren a los
hechos que debe realizar el autor del delito en los casos de quiebra fraudulenta o culpable
previstos en los artculos 176 y 177 del Cdigo Penal.
5
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, ob. cit., pg. 12.
despliega el sujeto activo. Este quehacer humano ser determinado, descripto en la
norma penal por medio de un verbo, como por ejemplo, matar, lesionar, defraudar, daar,
entre otros.
Pero esta descripcin objetiva de la conducta no es suficiente para que la conducta
merezca el reproche ms severo del ordenamiento jurdico. Tambin es necesario que la
conducta est guiada por un componente subjetivo al cual podramos denominar en forma
amplia, y tambin al solo fin didctico, como la intencin del autor de lograr la efectiva
realizacin de la accin descripta en el tipo objetivo.
Por lo que entendemos que el tipo penal objetivo describe la manifestacin fsica o
externa de la conducta que la norma jurdica reprocha como vedada en forma abstracta,
mientras que al tipo penal subjetivo deberemos buscarlo dentro de la esfera anmica o
interna del autor.
Asimismo, al tipo penal subjetivo podemos dividirlo en dos clases segn la actitud
subjetiva del autor respecto del bien jurdico, por un lado, y la direccin de su voluntad,
por el otro6.
En este sentido, siguiendo a Lescano (h) decimos que En un primer grupo tipos
dolosos- el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurdico y
quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor 7. Por
ejemplo la muerte de la vctima y la intencin letal del sujeto que la produjo.
Siguiendo al autor indicado en el prrafo precedente en el otro grupo tipos
culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada
produce su afectacin8. Por ejemplo un maquinista de ferrocarril que aumenta la
velocidad ms de los lmites permitidos reglamentariamente, lo que le impide frenar antes
de envestir el andn de llegada, causando la muerte de pasajeros, resultado que no
imagin ni tampoco quera alcanzar.
Este repaso de los conceptos aprendidos durante el estudio de las disposiciones
generales del Cdigo Penal y de la estructura del delito en general, entendemos que
resulta pertinente a los fines de dejar aclarado que, para nosotros, todos los tipos penales
previstos en el ttulo de los delitos contra la propiedad son delitos eminentemente dolosos.
Dadas las caractersticas de sta obra, no cabe dar mayores precisiones sobre este tema,
pero lo dejamos planteado con el propsito de despertar el inters de quien desee
profundizar en el estudio de la ciencia del Derecho Penal.
6
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Lecciones de derecho penal. Parte general., Barcelona,
Editorial Praxis, 1996, pg. 159 y ss.
7
LESCANO, Carlos Julio (h) (director), LESCANO, Carlos Julio (h) (autor), Derecho penal parte general.
Libro de estudio, Crdoba, Advocatus, primera edicin, primera reimpresin, 2005, pg. 273.
8
LESCANO, Carlos Julio (h) (director), LESCANO, Carlos Julio (h) (autor), Derecho penal, ob. cit., pg.
273.
La naturaleza intencional de estos delitos hace que solo resulte admisible el dolo
directo. La imprudencia y el dolo eventual conducen a la atipicidad de la conducta 9 ajeno
al Derecho Penal por lo que, respecto de cualquier consecuencia lesiva, deber buscarse
su reparacin dentro del mbito del Derecho Civil.
Con lo expresado hasta aqu, constituye un criterio general y orientador sobre el
especial requisito volitivo que se le exige al autor para que su conducta sea tpica, tema
que ser profundizado al tratar cada tipo en particular.
Un caso especial es el artculo 177 del Cdigo Penal que reprime al comerciante,
como quebrado culpable, cuando hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus
acreedores, por determinados actos que describe el artculo o por cualquier otro acto de
negligencia o imprudencia manifiesta, as regula un delito contra la propiedad, para cuya
consumacin sera suficiente que el autor despliegue solo una conducta culposa.
En referencia a la disposicin legal citada precedentemente, entendemos que la
misma no es una excepcin a la regla que enunciamos, la cual afirma que los delitos
contra la propiedad requieren que su autor haya orientado su conducta hacia el fin de
lesionar ese bien jurdico, es decir que haya actuado con dolo directo, sino ms bien
entendemos que el artculo 177 del Cdigo Penal es un defecto de la legislacin, y que se
encuentra teido de dudosa constitucionalidad.
Si bien este es un debate doctrinal que excede el objeto de este trabajo, el tema
queda planteado para aquel lector que desee profundizar en el estudio del mismo, ya que
Ello se debe a que, la aplicacin efectiva en nuestros tribunales del mencionado
tipo penal tambin es mnima y adems la mayor de las veces su tratamiento queda
reservado solo al plano terico o doctrinal.
9
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, tomo 7, Buenos Aires, Editorial Hammurabi s.r.l., primera edicin, 2009, pg. 145.
10
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, tomo 7, Buenos Aires, Editorial Hammurabi s.r.l., primera edicin, 2009, pg. 145.
Como vemos para este autor la defraudacin es el gnero delictivo y la estafa la
especie11. Por lo tanto hay defraudaciones que no son estafa, pero si todas las estafas
son defraudaciones.
Para la Real Academia Espaola defraudacin es la accin y efecto de defraudar,
verbo transitivo al cual da el primer significado de privar a alguien, con abuso de su
confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho 12.
Creemos que una acepcin ms adecuada para el estudio del derecho es la que
nos habla de la defraudacin como el delito contra la propiedad que puede asumir
mltiples formas y caracterizado por el ardid mediante el cual el delincuente logra una
ventaja a costa del patrimonio de la vctima13.
El ardid ser el artificio, el medio maoso, apto y hbil para lograr realizar algn
propsito, sin importar si el resultado esperado configura o no un delito. El reproche penal
deriva, como veremos con ms detalladamente en apartados siguientes, del engao o del
abuso de confianza y principalmente de la disposicin patrimonial perjudicial que hace la
vctima.
En igual sentido un significado ms jurdico del vocablo defraudar ser privar a
alguien de un derecho por medio de la estafa o del abuso de confianza.
Esto nos lleva a indagar sobre el significado de la palabra estafa y el alcance que
se le da a la expresin abuso de confianza, para continuar con un abordaje etimolgico o
ms bien gramatical de las acciones tpicas que nos proponemos estudiar.
La estafa es un vocablo que deriva de la palabra staffa del idioma italiano, la cual
significa estribo, ms precisamente se refiere al estribo de la montura del caballo. Por lo
que, en dicha habla, estafar significa perder el pie de la montura, lo cual deja al jinete en
una posicin incmoda, esto seguramente llev a asimilarla a la situacin en la que queda
l estafado, al efectuar una disposicin econmica ruinosa luego de haber sido engaado
por quien se beneficia.
Por lo que la estafa ser una defraudacin por medio del fraude, desplegando el
autor trucos o artificios para lograr que otra persona haga una disposicin patrimonial
ruinosa.
El abuso de confianza es una expresin idiomtica que tiene como marco o como
antecedente una relacin jurdica lcita. Dicha relacin jurdica previa nace sin vicios o
lesiones pero luego una de las parte se burla, desconoce o incumple con la confianza que
11
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), Cdigo Penal, ob. cit., pg. 63.
12
www.rae.es/rae.html, http://lema.rae.es/drae/?val=defraudar, ingreso el 22/04/2013.
13
DELMAS, Juan y Monticelli, Olindo (direccin), Diccionario Enciclopdico Quillet, tomo 3, Buenos Aires,
Editorial Argentina Arstides Quillet, tercera edicin, 1966, pg. 236.
le dispens o deposit la otra parte de dicho trato, logrando por ste medio la disposicin
patrimonial ruinosa de otra persona.
Esto nos permite concluir, primariamente, que el legislador utiliza la expresin
genrica defraudacin para todos los tipos penales reunidos en este captulo del Cdigo
Penal y cuyo denominador comn ser el fin alcanzado por el autor, es decir, el perjuicio
patrimonial de la vctima. Por lo tanto no habr estafa o abuso de confianza si no se
afecta el patrimonio ajeno.
14
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), Cdigo Penal, ob. cit., pg. 64.
Dicha particularidad consiste en que no siempre el sujeto pasivo es la vctima del
delito. En una estructura corriente del tipo penal el sujeto pasivo es quien sufre un ataque
al bien jurdico que tutela la norma penal, pero en los casos de defraudacin quien sufre el
ardid que produce el error que anima la disposicin patrimonial ruinosa, no siempre es el
titular de ese patrimonio afectado.
Una de las caractersticas que define el orden econmico actual es la creciente
concentracin del dominio de bienes, empresas y capital en un menor nmero de
personas fsicas o jurdicas, ya sean estas pblicas o privadas, lo cual ha generado que el
trfico de los mismos este en manos de personas empleadas o contratadas por esos
grupos concentrados de propietarios.
Por lo que es comn que el ardid est dirigido a generar el error de quien
representa al titular del patrimonio, ya sea como administrador o empleado, ya que ser
quien intervenga en la transferencia del ese bien con valor comercial.
Por ende el sujeto pasivo del delito, a quien va dirigido el ardid, no ve afectado su
patrimonio, en nada se perjudica como consecuencia directa del delito.
Por lo tanto cuando la persona a la que el autor destina su plan para que este acte
con la voluntad viciada por error y adems es el titular del patrimonio afectado, se
encontrar en un mismo sujeto la condicin de sujeto pasivo y vctima.
Esto vara en cierto tipo de defraudaciones en la que el ardid se dirige a un
apersona que mantiene una determinada relacin jurdica con el dueo del patrimonio, por
lo que tiene facultad para la disposicin patrimonial perjudicial que efecta por el error
causado por el fraude, pero en nada se perjudica patrimonialmente, sino que la vctima es
quien le dio la facultad para disponer sobre sus bienes.
4. Defraudaciones
4. a. Estafa
4. a. i. Concepto aportados por la doctrina
Cuando analizamos en forma somera el significado del vocablo estafa, en el
apartado 2. a. de este trabajo, quedaron establecidos un conjunto de acciones, medios y
fines necesarios para que una determinada conducta pueda configurar este delito.
Ahora nos proponemos establecer un concepto ms jurdico que lingstico. As
pues, intentaremos definir cuando una determinada conducta puede ser reprochada
penalmente como un delito de estafa.
De la misma manera esta pretensin ya fue lograda por una gran cantidad de
destacados autores que cuentan con un merecido prestigio jurdico, por lo que vamos a
aprovechar ese importante aporte para abordar el tema.
Sin embargo esto no significa que simplemente haremos una recopilacin de los
diferentes conceptos de distintos autores, ya que para algunos el concepto de estafa
resulta con bastante claridad del texto legal 15, es decir del artculo 172 del Cdigo Penal,
mientras que para otros el Cdigo Penal Argentino no solo no define la estafa sino que
tampoco nos brinda un concepto sobre los elementos que componen el tipo objetivo: ardid
o engao, error y disposicin patrimonial lesiva 16 y para otros no aparece como necesario
agregar un concepto de estafa en el anlisis del tipo penal 17.
Con motivo de estas diferencias, primero buscaremos los denominadores comunes
entre los distintos autores consultados, sin que ello pretenda ser una sntesis de la obra
de esos probados jurisconsultos.
Una vez encontrados dichos elementos, procuraremos una mnima sistematizacin
de los elementos y caracteres encontrados, para luego concluir con un concepto que
mejor refleje lo que entendemos por delito de estafa.
Los Autores Amans y Nager, bajo la direccin de Carlos A. Elbert, centran el
anlisis de la defraudacin y de la estafa, preponderantemente, en las interpretaciones
jurisprudenciales, entendiendo a la defraudacin como todo perjuicio a la propiedad de
otro, causado sin violencia, mediante un despliegue de maniobras tendientes a lograr una
disposicin patrimonial voluntaria por parte de la vctima 18.
Como una extensin de dicha definicin continan diciendo que en la estafa
propiamente dicha tal disposicin se efectuar a raz de un error, provocado por el autor
en la vctima19.
En el caso de Nuez, comete estafa en forma genrica el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose
de cualquier ardid o engao20.
El autor citado se aferra a la descripcin tpica del artculo 172 del Cdigo Penal,
confundiendo los distintos medios comisivos como lo son la estafa en su significado
15
FONTAN BALESTRA, Carlos (autor), LEDESMA, Guillermo A. C. (actualizador), Derecho Penal. Parte
Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, decimo sptima edicin, 2008, pg. 534 y ss..
16
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 73.
17
DALESSIO, Andrs Jos (director), DIVITO, Mauro A. (coordinador), Codigo Penal de la Nacin.
Comentado y anotado, Buenos Aires, La ley S.A.E. e I., segunda edicin ampliada y anotada, segunda
reimpresin, 2011, pg. 670 y ss..
18
AMANS, Carla V. y Horacio S. Nager (autores), ELBERT, Carlos A. (director), Manual de Derecho Penal.
Parte especial, Buenos Aires, Editorial Ad- Hoc, primera edicin, 2009, pg. 282.
19
AMANS, Carla V. y Horacio S. Nager (autores), ELBERT, Carlos A. (director), Manual de Derecho, ob.
cit., pg. 282.
20
NUES, Ricardo C. (autor), REINALDI, Vctor Felix (actualizador), Manual de derecho penal. Parte
especial, Crdoba, Lerner Editora s.r.l.,, cuarta edicin actualizada, 2009, pg. 306.
estricto y el abuso de confianza. Sigue al legislador en cuanto este tambin agrupa
distintos medios comisivos en el mismo tipo penal.
Para Fontn Balestra y Ledesma, la figura genrica de la estafa del artculo 172 21
del Cdigo Penal, resulta con bastante claridad del texto legal aunque merecera el reparo
de que la frase final o valindose de cualquier ardid o engao da a la definicin legal un
carcter genrico conceptual que relega a un papel ejemplificador las formas de ardid
enumeradas en la norma. Es as como el artculo 172 puede quedar reducido a los
trminos el que defraudare a otro mediante cualquier ardid o engao.22.
Concluye que el concepto de estafa se estructura, pues, con un ataque a la
propiedad, consistente en una disposicin de carcter patrimonial perjudicial, viciada en
su motivacin por el error que provoca el ardid o engao del sujeto activo 23.
El prestigioso jurista madrileo Antn Oneca, en la esfera de la doctrina espaola,
expone su reconocida definicin de estafa en la que expresa que este delito consiste en
la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un
error en una o varias personas las induce a realizar un acto de disposicin, consecuencia
del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero 24.
En la obra colectiva de Baign y Zaffaroni, Jorge E. Buompadre nos advierte que
esta definicin del espaol agrega un elemento subjetivo nimo de lucro, no
necesariamente esencial en el Derecho argentino.
Si bien el listado en el que recopilemos conceptos y definiciones de estafa podra
seguir largamente, su desarrollo desnaturalizara el objeto de esta obra. Por este motivo
concluiremos haciendo somera mencin a lo enseado por Creus y Buompadre los cuales
dicen que la estafa puede describirse, en general, como el hecho por el cual una persona
toma, a raz de un error provocado por la accin del agente, una disposicin patrimonial
perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero 25.
21
el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida,
abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de
cualquier otro ardid o engao., ZAMORA, Fernando F., Cdigo Penal, Buenos Aires, 2013, pg. 69.
22
FONTAN BALESTRA, Carlos (autor), LEDESMA, Guillermo A. C. (actualizador), Derecho Penal...,
Buenos Aires, ob.cit., pg. 535.
23
FONTAN BALESTRA, Carlos (autor), LEDESMA, Guillermo A. C. (actualizador), Derecho Penal...,
Buenos Aires, ob.cit., pag. 535, (Conf. C.Nac. Casacin Penal, sala 2, causa Juri, Carlos A., del 29/V/2000,
L.L., Suplemento de Jurisprudencia pena, 23, II, 2001, pg. 57).
24
ANTON ONECA, Jos, La estafa y otros engaos, Santa Fe, en Obras, Rubinzal-Culzoni, tomo III, pg
70
25
CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Parte especial, Buenos Aires, tomo I,
sptima edicin actualizada y ampliada, 2007, pg. 511.
En primer lugar sealaremos a la disminucin o afectacin del bien jurdico
protegido, que es el patrimonio, entre los elementos o caractersticas comunes que
encontramos, expresa o tcitamente, presentes en las distintas definiciones estudiadas.
En segundo lugar, el particular nimo o intencionalidad del autor en el logro de ese
resultado perjudicial para el patrimonio de la vctima, es decir aquel requisito que
encontramos descripto como tipo subjetivo, dentro de la teora del delito.
En el caso de la estafa, el tipo subjetivo que requiere la configuracin tpica de la
conducta desplegada es el dolo. No cualquier dolo, el accionar delictivo requiere un dolo
especfico, directo, que se manifiesta por la clara conciencia que tiene el autor de
desplegar su actividad en procura de lograr la afectacin al bien jurdico tutelado por la
norma penal, es decir la propiedad ajena o inherente a una persona fsica o jurdica
distinta al autor del hecho.
En tercer lugar sealaremos, como otro denominador comn, al ardid, la
maquinacin, el engao que despliega el autor para lograr el error en el sujeto pasivo, a
fin de que ste realice una disposicin patrimonial que lo disminuya, en su perjuicio o el
de un tercero.
Para dar mayores precisiones sobre lo indicado precedentemente enunciamos la
descripcin de la estafa como una especie dentro del gnero que es la defraudacin, al
igual que las defraudaciones por abuso de confianza y aquellas en que el agente
aprovecha situaciones que le facilitan o que le permiten consumar el perjuicio patrimonial
o crear el peligro de producirlo, ejerciendo anormalmente derechos y facultades que, de
no existir tales situaciones, constituiran actividades perfectamente lcitas 26 .
Autores como Creus y Buompadre agregan a estas dos categoras indicadas, las
denominadas defraudaciones daosas, que no buscan un provecho patrimonial para el
autor o para un tercero, sino que acta con el solo propsito de daar el patrimonio de la
vctima.
Ahora, si bien sabemos el gnero, cul ser la particularidad que distingue la
estafa de los otros tipos de defraudacin?. Esa particularidad es que la estafa es una
defraudacin por fraude.
El fraude alude a un engao, a una manifestacin consiente de la inexactitud o
falsedad de la informacin que se brinda. Tambin alude a la omisin de brindar la
informacin verdadera cuando ello derive de alguna obligacin de brindar informacin
cierta o cuando simplemente sea el producto de la presuncin de obrar con buena fe
dentro del trato jurdico.
Ese engao debe formar parte de un ardid, de una maquinacin, de una puesta en
escena por parte de victimario que vuelva idneo su accionar e induzca el error del sujeto
26
CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penalob. Cit., pg. 510.
pasivo. No corresponde darle la entidad de engao, para su consideracin tpica, cuando
el resultado no deviene de la envergadura de la maquinacin del autor, sino que deriva de
una actitud desaprensiva o indolente e la vctima.
Asimismo no reputaremos como engao, el simple aprovechamiento de
circunstancias fortuitas ajenas a quien saca provecho de ellas.
Tampoco son engao, con alcance para la ley penal, simples mentiras, omisiones o
silencios que no deberan impresionar a una persona con capacidad de discernimiento,
medido, siempre conforme a las condiciones particulares de la persona engaada por el
ardid, sin que necesariamente sea la misma persona que sufre la afectacin patrimonial.
4. a. iii. Concepto
Habiendo transitado por el estudio de las enseanzas de distintos autores y
producido un mnimo esquema de elementos comunes encontrados en los diversos
conceptos de estafa expuestos, al igual que nosotros haremos en el prrafo siguiente, el
lector est en condiciones de ensayar su propio concepto o definicin de este tipo penal
que aqu abordamos.
Para nosotros hay estafa cuando una parte ejecuta un ardid con la suficiente
idoneidad como para engaar a otro, viciando su voluntad por error, producto del cual,
conscientemente y sin violencia, efecta una disposicin que disminuye su patrimonio o el
de un tercero, sin poder advertir al tiempo de la transaccin el resultado perjudicial de su
obrar.
4. b. Abuso de confianza
4. b. i. Concepto aportados por la doctrina
Cuando leemos los distintos autores que abordan el desarrollo doctrinal del delito
de defraudacin observamos que los mismos prestan ms atencin a la defraudacin por
estafa que a la defraudacin por abuso de confianza.
Este diferente cuidado de la doctrina jurdica se evidencia, entre otras
circunstancias, en el hecho de que los autores, normalmente, no desarrollan un concepto
que defina el delito de defraudacin por abuso de confianza.
Entendemos que esta dogmtica es un criterio de sana economa de recursos
didcticos, ya que la ley establece para ambas figuras penales igual monto de pena, no
guardando entre ellas alguna diferencia en las consecuencias jurdicas.
Asimismo la doctrina es ms proclive a tratar el abuso de confianza a partir de las
diferencias que lo separan de la estafa.
De todas maneras, con el propsito de mantener la coherencia sistemtica de este
trabajo, enunciaremos un prrafo que ordena los elementos (aunque no sea una
definicin propiamente dicha), buscaremos los componentes comunes de la defraudacin
por abuso de confianza y concluiremos este apartado con una definicin, tal como lo
hicimos con el delito de estafa.
El prrafo que destacamos como ms sinttico sobre las particularidades del abuso
de confianza lo extraemos de Creus y Buompadre. ste nos dice que la figura del abuso
de confianza presenta la caracterstica de que el desplazamiento del bien se ha
producido por un acto anterior no vicioso, en el que el sujeto pasivo otorga al agente un
poder de hecho sobre aquel, constituyendo la buena fe del agente la principal garanta de
la ejecucin de lo pactado y donde el perjuicio defraudatorio se produce por el
incumplimiento de mala fe de ese pacto, abusando el agente de ese poder de hecho que
se le ha concedido27.
27
CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal, ob. cit., pg. 509.
Ahora bien, si entendemos que un determinado negocio jurdico no necesariamente
es el resultado de la confianza depositada en la contraparte, ya que la ms de las veces
los contratantes se conocen para ese acto, por ejemplo pensemos en un tallerista al cual
le llevamos nuestro auto para que le arreglar alguna falla, la confianza que se ve
defraudada es la depositada en la persona con la que se contrata?
Consideramos que en el caso del tallerista estamos ante un acuerdo previo vlido,
entre dos personas que no se conocen, por lo cual la confianza no parece estar
depositada en el sujeto con el que se contrata, sino ms bien en la relacin jurdica que se
entabla, respaldada por un razonable marco de seguridad jurdica.
Es que la amplia mayora de los acuerdos nacen de la confianza de que los
mismos se celebran con buena fe y que todos los trminos del acuerdo se cumplirn
voluntariamente por las partes. Y es as como ocurre en la realidad. Pero cuando no se
cumplen voluntariamente, los operadores del derecho, estamos obligados a saber
diferenciar entre el simple incumplimiento contractual, ya sea este incumplimiento
voluntario o involuntario, y el delito de defraudacin por abuso de confianza.
En ste orden diremos, someramente, que en el primer caso nos encontramos ante
una conducta antijurdica cuyas consecuencias estn reservadas al derecho privado,
quedando aprehendida por el derecho penal recin cuando, en la realizacin del hecho, el
autor incorpora el elemento subjetivo del tipo, es decir cuando acta con el dolo.
Esta distincin nos es til para recordar que consideramos al delito como el
resultado de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico y del particular modo en el que
el autor afecta dicho bien, es decir la suma del disvalor del resultado y del disvalor de la
accin.
En conclusin, en la estafa encontramos un vicio inicial causado por el fraude del
autor, lo cual no ocurre en el abuso de confianza. Por lo cual la relacin jurdica inicial en
la primera ser ilegtima y en la segunda vlida.
En consecuencia, la relacin jurdica inicial en la estafa es siempre nula por vicio
del consentimiento, mientras que en el abuso de confianza el acto jurdico inicial es lcito.
Respecto al dolo, en la estafa siempre es anterior a la prestacin patrimonial,
mientras que en el abuso de confianza es posterior.
Por ltimo, en la estafa la cosa se transfiere con carcter traslativo del dominio y
para no ser restituida; en el abuso de confianza la entrega es siempre a ttulo precario, sin
otorgar facultades de disposicin.
4. b. iii. Concepto
Por todo lo expresado entendemos que, en nuestro ordenamiento jurdico, hay
defraudacin por abuso de confianza cuando existiendo un acuerdo jurdico nacido del
consentimiento prestado vlidamente, durante el transcurso de su ejecucin, la parte que
tiene un poder de hecho sobre la cosa o bien objeto del contrato lo aprovecha para lograr
una disminucin patrimonial de la contraparte o de un tercero.
Nombre supuesto
Fraudes relativos a la persona del autor Calidad simulada
Falsos ttulos
28
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 134.
29
NUES, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1967,
Tomo 5, pag. 314.
30
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 134.
Dentro de este modo o forma de defraudacin por estafa encontramos al nombre
diferente al que refiere la verdadera identidad del autor, pudiendo ser que sea inventado o
que pertenezca a otra persona.
Tambin sera tpica la conducta de aquel que utiliza su verdadero nombre pero es
un homnimo. Es decir que el autor utiliza su propio nombre aunque su intencin es
aprovechar la identidad de otra persona, como por ejemplo un hijo con el mismo nombre
de su padre.
Lo determinante ser que el autor utilizar el nombre como medio engaoso para
producir el error en el sujeto pasivo y generar en este una disposicin patrimonial
perjudicial para este o un tercero.
La jurisprudencia tiene resuelto que para que exista el ardid necesario para
configurar la estafa, lo fundamental es que el empleo del nombre falso lo realice el agente
para aparentar ser una persona distinta a la que es y que ese error sea el que determine
la presentacin no compensatoria (la vctima entrega el bien porque cree que lo hace a
otra persona) (conforme Cam. Apl. Crim. y Corr. San Nicols, 10/11/92, T.L.H.) 31.
31
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 135.
organizaciones no estatales como es el caso de sacerdotes o monjas, que tambin
cuentan con cierta consideracin social.
El delito se configura cuando el autor se otorga un titulo o capacidad profesional
que no posee, con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial a costa del detrimento
econmico de otra persona. Del mismo modo que en el supuesto anterior, el agente falsea
o simula poseer un ttulo que no tiene, empleando esta forma de conducta como engao
para producir erro en otra persona y, as, despojarla patrimonialmente 32, por lo cual la
jurisprudencia tiene aceptado como casos de falsos ttulos a quien se presenta como
mdico, maestra o sacerdote.
32
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 136.
33
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 137.
En este caso el tipo penal requiere que esa influencia sea mentida, mordaz, falsa,
es decir que no exista realmente esa influencia del autor sobre una persona distinta a la
que va dirigido el ardid.
La circunstancia de que la estafa se cometa por medio de un ardid que se sustenta
en la manifestacin del autor de una influencia que sea cierta, no vuelve atpica la
conducta sino que queda comprendida en las estafas por la utilizacin de cualquier otro
ardid o engao.
En este particular existen diferencias doctrinales en lo referente a la condicin del
sujeto pasivo, aduciendo unos que la conducta encuadrar tpicamente tanto para el caso
de un particular como de un funcionario pblico y otro sector que cree que si la influencia
se ejerce sobre un funcionario pblico la figura tpica que se le debe aplicar es la del
artculo 173 inciso 10.
De la lectura del artculo 172, nada surge sobre el particular, por lo que parece ms
razonable que no sea significativo si el ardid refiere a influir sobre un particular o un
funcionario pblico, siendo relevante la afirmacin mentida del autor sobre quien ser el
destinatario o beneficiario de la disposicin patrimonial desventajosa.
La jurisprudencia a resuelto como casos de influencia mentida el ofrecimiento de un
cargo pblico por el pago de una suma de dinero (Cm. Crim. Cap. Fed., JA, 35-36); la
promesa del empleado de obtener un beneficio o de realizar diligencias extraas al cargo
(Cm. Crim. Cap. Fed., Fallos, IV:270)34.
35
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pg. 140.
desplegar el ardid que induce al error y que la lleva a efectuar una disposicin patrimonial
que dae el bien jurdico protegido.
El abuso de confianza del artculo 172 es solo una de las circunstancias
aprovechadas por el delincuente, quien desplegar otros eventos que forman su plan
delictivo, por lo que la confianza que el sujeto pasivo tiene en la persona del autor no es
relevante para determinar la tipicidad de la conducta.
Este particular estado de nimo del sujeto pasivo (confianza) que aprovecha el
autor, solo ser tpico si adems, junto a otros sucesos, genera el juicio equivocado que
motiva la disposicin patrimonial perjudicial; por lo que el abuso de confianza ser atpico
si adems, contemporneamente, no hay engao, error y disposicin patrimonial que
afecte el bien jurdico protegido.
En este sentido encontramos la siguiente jurisprudencia: la estafa por abuso de
confianza se caracteriza por la entrega voluntaria de la cosa al agente, motivada no por
una relacin contractual, sino simplemente por la seguridad que se tiene en aquella
persona con respecto a la cual se omiten las precauciones habituales, por la fe o
confianza que se deposita en la misma36.
Por todo lo visto hasta aqu, concluimos que deberamos modificar las tradicionales
denominaciones por las que estudiamos estos tipos penales, siendo ms correcto que nos
refiramos a las defraudaciones por estafa y por abuso de derecho.
De esta forma las figuras penales por abuso de derecho quedaran reservadas para
las defraudaciones ex post a un acuerdo jurdico, que naci vlidamente, con un
consentimiento sin vicios, pero luego durante el curso de su ejecucin despliega una
conducta disvaliosa y con dolo, que disminuye el patrimonio de la contraparte o de un
tercero.
En cuanto al abuso de confianza quedara reservado para la estafa en la cual el
autor busc o aprovech una relacin personal, amistosa o amorosa, para que su ardid o
engao tenga mayor oportunidad xito.
36
CAMARA NACIONAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL, 16/2/62, ED, 3-810.
Para la otra parte de la doctrina, sera suficiente que la declaracin de bienes,
crdito, empresa o negociacin haga incurrir en error al sujeto pasivo, ya que la ley hace
referencia simplemente a la forma, con lo que para la consumacin del delito bastara la
mentira sobre su capacidad econmica, que hace el autor.
De la lectura del este inciso observamos que para el legislador basta con la simple
apariencia de determinado manejo econmico y no requiere para la tipicidad de la
conducta que esa apariencia vaya acompaada de actos externos u objetivos, apreciable
por el sujeto pasivo, que den sustento a la manifestacin de solvencia, por lo que
adherimos a la segunda postura.
Lo cual no significa desentendernos de la necesaria exigencia por la cual la
manifestacin, que aparente solvencia econmica, sea de una entidad suficiente para
inducir al error que predispone al sujeto pasivo a efectuar la disposicin patrimonial
desventajosa, por lo que con o sin actos exteriores ser suficiente el ardid que logre el
desliz del sujeto pasivo.
6. b. Retencin indebida
Tradicionalmente a este inciso38 se lo identifica como el delito de retencin indebida
en el cual el autor se niega a restituir o restituir a tiempo una cosa que la tiene en virtud de
cualquier ttulo que produzca la obligacin de devolver o entregar en las condiciones del
acuerdo preexistente.
Este inciso es elegido tradicionalmente para explicar didcticamente los casos de
defraudacin por abuso de confianza, reafirmando para esta terminologa la salvedad
tratada en el acpite 5. e., por lo que concluimos, por coherencia, que la confianza
profanada en los incisos 2, 7, 11, 12, 13 y 14 del artculo 173 no es la depositada en
la persona del delincuente sino es una confianza normativa, creada por el negocio jurdico
anterior.
Las acciones tpicas en este delito sern negarse a restituir o no restituir en el
tiempo acordado, abrindose un debate doctrinal sobre las caractersticas de estas
conductas, ya sea que vean en la negativa del autor una apropiacin de la cosa, un tipo
de administracin fraudulenta por medio de una omisin impropia o simplemente una
omisin de restituir lo pactado en debido tiempo.
37
Artculo 173, inciso 1, del Cdigo Penal Argentino, ZAMORA, Fernando F., Cdigo Penal, Buenos Aires,
2013, pg. 69.
38
Artculo 173, inciso 2 El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efector o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito comisin, administracin u otro ttulo que
produzca obligacin de entregar, Cdigo Penal Argentino, ZAMORA, Fernando F., Cdigo Penal, Buenos
Aires, 2013, pg. 70.
De entre estas distintas posturas doctrinales, adherimos a esta ltima, por los
siguientes motivos:
i) el artculo no exige un particular nimo para apropiarse de la cosa, pudiendo
configurarse el delito haya el autor querido o no apropiarse de la cosa a titulo de dueo.
Es ms, si el mismo acta como dueo, usa y dispone de la cosa pero la entrega en el
tiempo acordado sin disminuir su valor, la conducta no quedar aprehendida dentro de
este tipo penal.
ii) el artculo tampoco exige una omisin calificada por una posicin de garante,
agregando un elemento subjetivo no previsto en la norma por lo que la conducta es tpica
por el solo hecho de la negacin de restituir la cosa en el tiempo pactado.
Una aclaracin especial vale tambin a la denominacin tradicional de retencin
indebida con la que se conoce este tipo de defraudaciones. Esto es en razn que el
trmino retener en su significado puede exceder la exigencia del tipo penal, ya que en
ciertas ocasiones el autor puede negarse a devolver en tiempo sin que ello llegue a ser
una retencin.
Ms all de esta aclaracin vlida, concluimos que el autor no quedar exento de
pena si se neg a devolver la cosa en el tiempo acordado, actu con dolo y se produjo la
disminucin patrimonial de la vctima, aunque luego no retenga la cosa y la devuelva
extemporneamente.
Como ya dijimos, el presupuesto imprescindible para la consumacin de este delito
es la existencia previa de una relacin jurdica vlida entre el autor del delito y el titular de
la cosa, tanto para el caso que esa relacin jurdica derive de un acuerdo alcanzado en
forma directa o indirecta, como sera el caso de la disposicin efectuada por un mandante
con poder suficiente para perfeccionar el acto jurdico.
Como lo exige el texto legal, el sujeto pasivo transfiere la posesin o tenencia de la
cosa quedando excluido del seoro que tenia sobre la misma, no bastando la mera
entrega que la hace permanecer dentro de su esfera de custodia, como es el caso del
empleado a quien se le entrega bienes para su labor dentro de negocio del titular del bien.
El trmino cosa alude a objetos mueble, efectos o dinero, no quedando
comprendido los inmuebles, ya que para el caso de su tutela se prev otro tipo penal, la
usurpacin, del cual nos ocuparemos ms adelante.
6. e. Hurto impropio
La conducta penada en este inciso quinto del artculo 173 39 es de gran complejidad
jurdica por la enorme variedad fctica que abarca, ya que, no afecta el derecho de
dominio como para que la sustraccin configure hurto, ni tampoco existe un ardid que
produzca el error, base la de disposicin patrimonial ruinosa, como en el caso de la
estafa.
La doctrina ha denominado de distintas formas al delito previsto en el inciso quinto
del artculo 173, refirindose a este como hurto impropio, hurto de posesin o
defraudacin por sustraccin entre otras.
La variedad de nombres se justifica por las caractersticas propias de esta
disposicin penal, ya que propiamente no es un hurto al no haber cosa total o
parcialmente ajena. Tampoco hay necesariamente una defraudacin, ya que al exigir el
artculo la sustraccin no requiere el ardid, el error y la disposicin patrimonial.
El tipo objetivo es sustraer una cosa mueble propia de quien la tena legtimamente,
por lo que esta figura no persigue delitos contra la propiedad en su sentido estricto, sino
39
Artculo 173, inciso 5 El dueo de una cosa mueble que la sustrajera de quien la tenga legtimamente en su poder,
con perjuicio del mismo o de un tercero, Cdigo Penal Argentino, ZAMORA, Fernando F., Cdigo Penal,
Buenos Aires, 2013, pg. 69.
aquellos que lesionan otros aspectos del derecho de dominio, como la posesin y la
tenencia.
El trmino sustraer trajo controversias respecto a si la sustraccin es una accin
idntica al hurto (es decir un apoderamiento furtivo), si es semejante pero no igual, o si es
una suma de actos furtivos y defraudatorios.
La interpretacin literal del artculo solo requiere la sustraccin y el perjuicio
patrimonial del tenedor legtimo o de un tercero. Si hay sustraccin no hay consentimiento
viciado por un ardid, ni tampoco una disposicin voluntaria surgida del error provocado
por el fraude, por lo que este delito parece estar ms cerca del hurto que de la
defraudacin.
En lo que respecta al sujeto activo este solo puede ser quien es el verdadero
propietario de la totalidad de la cosa mueble sustrada, ya que si solo fuera condmino, en
ciertos casos podra dar lugar a que su conducta sea calificada como hurto.
El sujeto pasivo es quien posee o tiene en su poder la cosa mueble, derivada de la
entrega por su dueo mediante un acto legtimo.
En este punto consideramos que es oportuno recordar que el supuesto que aqu
estudiamos difiere tanto del hurto de uso como del hurto de uso impropio.
El hurto impropio es una forma especfica de estafa que encuentra puntos de
confusin con el hurto por la modalidad delictiva que utiliza el autor, es decir la
sustraccin, pero en nada se asemeja a los otros dos casos mencionados.
En el hurto impropio el titular del bien es el autor del delito, quien afecta el derecho
de la vctima a usar y gozar de la cosa, mientras que en el hurto de uso (propio o
impropio), la vctima es el titular de la cosa y el victimario es quien us un bien dado en
guarda o quien tom la cosa para su uso, aunque ntimamente esperaba devolverla.
6. g. Administracin fraudulenta
Este inciso sptimo del artculo 173 de Cdigo Penal es un caso de defraudacin
por abuso de confianza, ya que se requiere una relacin jurdica previa, prestada sin
vicios en el consentimiento, entre el sujeto activo y el pasivo.
Tiene la particularidad que solo puede ser sujeto activo quien ostente la especifica
cualidad de tener facultades suficientes para administrar o disponer bienes de la vctima.
Tal atributo deriva de una condicin natural reconocida por ley, como podra ser un padre
respecto de los bienes de sus hijos menores de edad, del libre acuerdo de voluntades,
como podra ser un gerente de empresa o de un acto que confiere la administracin de
bienes ajenos otorgado por la autoridad competente de cualquiera de los tres poderes del
estado, como podra ser el interventor de una mutual.
Entonces, el sujeto activo solo puede ser una persona a la cual se le dio el manejo,
la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, por lo tanto se
trata de un delito de autora limitada a quien ostenta la cualificacin exigida por la norma,
por ejemplo abogado, administrador judicial, productor de seguros, empleado infiel y todo
aquel que se encuentre en posicin de garante del bien jurdico tutelado u otros ejemplos
como los dados en el prrafo precedente.
Como consecuencia necesaria de esta especial cualificacin del autor, el sujeto
pasivo solo podr ser la persona, fsica o jurdica, titular del patrimonio cuya
administracin fuera encomendada al sujeto activo.
El tipo objetivo ser la violacin de los deberes de fidelidad, ya sea perjudicando
los intereses confiados u obligando abusivamente al titular del patrimonio.
El tipo subjetivo requerir dolo directo como para todas las figuras de defraudacin
abarcando a todos los elementos del tipo objetivo.
Adems se agregan dos elementos subjetivos del injusto, que son el fin de lucro o
la intencin de causar dao, por lo que lo que la actuacin negligente o imprudente es
atpica y solo queda habilitada la va civil para la reparacin de los perjuicios sufridos.
6. i. Estelionato
El inciso noveno del artculo 173 40 de Cdigo Penal prev una doble situacin por la
cual puede llegar a cometerse el delito, reprimiendo la norma penal el engao de invocar
una condicin que el autor o el bien no tienen.
La primera es cuando el sujeto activo es dueo de los bienes, pero los dispone
como libres cuando estn embargados o son objeto de un litigio. La segunda cuando no
es el propietario pero vende grava o arrienda los bienes como si lo fuera.
Con respecto a las maneras de cometer este delito que establece la figura,
vender alcanza a la transferencia de la propiedad una vez cumplidas las formalidades
40
Artculo 173, inciso 9 El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueran litigiosos o estuvieren
embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos, Cdigo Penal
Argentino, ZAMORA, ob. cit., pg. 69.
requeridas por la ley, gravar se refiere a la constitucin de un derecho real de garanta
vigente (que no haya caducado) al momento de la venta, por ejemplo la prenda y la
hipoteca y arrendar al acuerdo por el cual una persona se obliga a conceder el uso y
goce de un bien a cambio de una suma de dinero.
En todos los casos al bien, mueble o un inmueble, el autor lo dispone como propio
cuando no lo es o como libre cuando est embargado o es objeto de un litigio.
Entendemos que el embargo y el litigio deben estar plasmados en un proceso
judicial del cual el autor haya tomado conocimiento cierto, caso contrario faltara el tipo
subjetivo, ya que el autor estara ejerciendo legtimamente su derecho de disponer sin
saber que pesa sobre esa conducta algn impedimento o reproche.
Por lo que el estelionato es un delito doloso que requiere la voluntad de vender, el
conocimiento de que la cosa es ajena o que sobre ella pesa un gravamen y no informar
de esas circunstancias al adquirente.
En referencia a la entidad del ardid que utiliza el autor, se han levantado diferencias
doctrinarias sobre si el mismo deba tener una entidad objetiva o solo bastaba con la
manifestacin de titularidad del bien o que este no posea gravmenes.
Como dijimos el estelionato es una forma especfica de estafa en la cual la ley no
exige ms requisito que el dao efectivo, por lo tanto si la maniobra del autor fue idnea
para provocar el error en el sujeto pasivo, carece de relevancia jurdica si este se
consum por simples mentiras o por complejas maniobras objetivas.
41
CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal, ob. cit., pg. 547.
6. k. Desbaratamiento de derechos acordados
El texto del inciso onceavo del artculo 173 del Cdigo Penal est integrado por una
gran variedad de acciones tpicas y elementos especiales, que prevn la existencia de un
negocio jurdico vlido y previo a la lesin del bien jurdico, por lo que estamos en
presencia de una defraudacin por abuso de confianza o abuso de derecho como
consideramos ms adecuada su denominacin.
El delito es tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de una
obligacin acordados a otro por un precio o como garanta. Al ser una defraudacin por
abuso de derecho, el sujeto activo tiene un poder de hecho sobre la cosa o bien objeto del
contrato, sin que ese poder de hecho se traduzca siempre en la posesin fsica de la
cosa, bastando un poder jurdico que permita desbaratar el derecho acordado por la sola
voluntad del autor, sin requerir un nuevo acto del sujeto pasivo distinto al que dio origen a
la relacin.
El medio del cual el autor se valdr para lograr la consumacin del delito ser
cualquier acto jurdico relativo al mismo bien y la accin tpica ser el dao, la
enajenacin remocin, retencin u ocultamiento del mismo.
Cuando el inciso refiere a las conductas que frustran el derecho sobre un bien dice
que las mismas lo tornan imposible, incierto o litigioso. En el primer caso impide
definitivamente a la victima de gozar de ese derecho o el cumplimiento de la obligacin en
las condiciones pactadas. En el segundo caso, el derecho o el cumplimiento de la
obligacin, ser dudosa, a lo que agregamos que dicha incertidumbre no debe ser la
propia de todo acto jurdico, sino la consecuencia de la actuacin deliberada del autor que
agrega, en forma injusta, nuevas y mayores dificultades a las normales. En el tercer caso
el derecho o el cumplimiento de la obligacin, que no tena reparos y se esperaba en
forma oportuna, quedan sujetos al resultado de un proceso judicial contradictorio.
42
CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal, ob. cit., pg. 194.
43
Artculo 173, inciso 16, Cdigo Penal Argentino, ZAMORA, ob. cit., pg. 69.
mediare adems ardid, error y disposicin patrimonial del sujeto pasivo que perjudique el
patrimonio de la vctima, quedndole la tutela del Derecho Civil, debido a la naturaleza de
los mismos y el sistema de responsabilidad estatal para el registro de las propiedades, al
menos hasta que una ley regule expresamente estos actos como delito.
44
La fecha de elaboracin del presente trabajo es mayo de 2013.
El segundo inciso prev multa a quien se apropiara de una cosa ajena, en cuya
tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito, como podra
ser una mercadera dejada en su domicilio por error del transportista.
En el caso siguiente el artculo estudiado reprocha a quien vendiere o dispusiera
sin las formalidades de ley, la prenda que tiene, producto del prstamo que efectu.
Por ltimo las acciones penadas por este inciso son la de exigir o aceptar del sujeto
pasivo a ttulo de documento, crdito o garanta, un cheque en blanco o con fecha
posterior, a cambio de una obligacin que el autor sabe fehacientemente que no venci.
Actualmente la legislacin comercial prev dos tipos de cheques, el que se puede
cambiar desde la fecha que se emite y el que solo se puede cambiar desde la fecha
consignada para el pago, conocido como cheque de pago diferido, considerando que el
delito se configura solo en casos de exigencia o aceptacin de cheques comunes.
8. Usura
Los distintos modelos econmicos normalmente reconocen la enorme importancia
del crdito en la posibilidad del progreso individual y social, lo que llev a los distintos
gobiernos modernos a otorgar protecciones especiales al prestamista, considerndolo un
actor social beneficioso.
El prstamo a cambio de que al momento del pago el prestamista reciba una suma
superior a la prestada es una prctica que se encuentra documentada ya en en el Rig-
veda (el texto ms antiguo de la India, de mediados del II milenio a. C.). La diferencia
entre el monto prestado por el prestamista y el mayor pagado por el tomador del crdito
se llama inters, lo cual en la antigedad fue desaprobado moralmente desde la antigua
Grecia.
Existen preceptos del antiguo testamento (Exodo, XXII, 24; Levtico, XXV, 35-37;
Deuteronomio, XXIII, 20; Salmo XV) y en el nuevo testamento (Lucas, VI, 36-38) que
instan a conductas morales de hacer el bien y prestar sin esperar nada a cambio. Las
interpretaciones de estas enseanzas religiosas, sobre el prstamo con inters, abonaron
debates durante ms de mil aos.
La Iglesia Catlica prohibi en el Concilio de Nicea I (ao 325 d. C.) el cobro de
intereses al clero, regla que luego extendi al laicado en el siglo V. Estas normas se
fueron morigerando particularmente a partir de la creciente influencia del protestantismo.
Cuando en occidente comenz a cimentarse una progresiva seguridad jurdica,
aparecieron legislaciones permisivas con respecto al prstamo con inters aunque la
religin y la literatura siguieron condenando moralmente esta prctica econmica por
medio de la denuncia de los casos en los que el prestamista lograba una ganancia
exorbitante e injustificada aprovechndose del estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia del tomador del crdito.
Actualmente, como ya dijimos, el prstamo con inters est visto como algo
socialmente til y cuenta con una alta proteccin jurdica. Por lo tanto lo reprochable no es
el prstamo con inters, sino que el mismo lo otorgue una persona que se aprovecha del
estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del tomador del crdito y con ello logra
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con respecto a
su prestacin o consigue hacerse dar o prometer garantas de carcter extorsivo.
El artculo 175 bis regula los casos de usura y agrava la pena si el autor fuera
prestamista o comisionista usurario habitual.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
45
BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio Ral (direccin), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinacin),
ERBETTA, Daniel (autor), ob. cit., pg. 467.
que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa de
acreedores; 3) conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
El alzamiento en los procesos concursales son:
1) la quiebra fraudulenta (art. 176), que requiere que el sujeto pasivo sea un comerciante
declarado en quiebra y los sujetos pasivos sern la masa de acreedores, quedando
excluidos para este tipo penal cualquier otro deudor que no haya hecho valer su crdito
en tiempo y forma dentro del proceso judicial de quiebra.
2) quiebra culpable (art. 177), enumera una serie de actos que propician el propio
concurso o quiebra, perjudicando a sus acreedores, por medio de gastos excesivos con
relacin al capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego,
abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia. En base a
lo expuesto en referencia al elemento subjetivo requerido para los delitos contra la
propiedad, consideramos la inconveniencia de esta figura penal, ya que el legislador deja
de lado el principio de ultima ratio y penaliza conductas que deberan encontrar
respuestas normativas por fuera del derecho penal.
3) La llamada quiebra impropia (art. 178), viene a satisfacer el criterio de legalidad
requerido para la descripcin de las figuras penales, ya que propiamente las entidades
financieras y bancarias no estn sometidas a un procedimiento de concurso o quiebras,
sino de liquidacin por parte del Banco Central de la Repblica Argentina. Salvada esta
diferencia, los aspectos que regulan este delito son idnticos a la quiebra fraudulenta.
4) El concurso civil fraudulento (art. 179, parte 1), sigue la misma razn de existencia que
el anterior artculo, ya que en las antiguas leyes concursales, hoy derogadas, se prevea
el concurso de personas civiles, no comerciantes y por lo tanto se requera un tipo
especial que abarque la conducta del autor que no reuna los requisitos exigidos en el
artculo 176.
La segunda parte de este artculo incorporado por decreto ley en 1968, establece
penas para quien siendo parte de un proceso o habiendo sido condenado,
maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio o fraudulentamente disminuyera su valor y de esta manera frustrare, en
todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. La doctrina
se divide entre una postura mayoritaria que considera tpica la conducta solo si existe
condena firme, inclinndonos por la postura que consuma
5) El artculo 180 prev prisin al acreedor que consintiere un concordato (acuerdo de la
forma de pago de los crditos de un concurso o quiebra), convenio o transaccin judicial,
por el cual hubiera acordado ventajas especiales para el caso de aprobacin del
concordato, convenio o transaccin.
10. Usurpacin
10. a. Usurpacin por despojo
10. a. i. Bien jurdico protegido
Al igual que los delitos estudiados en este trabajo, el bien jurdico protegido es la
propiedad dentro de los lmites amplios reconocidos por art. 17 de la Constitucin
Nacional.
El aspecto protegido de la propiedad es en cuanto al derecho de uso y goce
pacfico de un inmueble, quedando comprendidos la posesin, cuasiposesin, la tenencia
e incluso la tenencia viciosa. El derecho de dominio o propiedad en sentido estricto tiene
por la naturaleza de la cosa, que puede desvalorizarse pero no perderse totalmente, una
proteccin suficiente dentro del mbito del derecho civil por medio de los interdictos
posesorios y las acciones de reivindicacin.
El objeto del delito para lo tutelado por el artculo 181 del Cd. Penal es un
inmueble por naturaleza cuya definicin y alcance legal lo encontramos en el artculo 2314
del Cod. Civil, e incluye al suelo, y las partes slidas o fluidas, salvo el agua que es
tutelado penalmente por las prescripciones del art. 182 del digesto punitivo.
Por medio de figura de la usurpacin por despojo se pretende tutelar una cuestin
de hecho que no siempre coincide con el derecho registral. Es que desde que el hombre
vive en comunidad y reconoce la propiedad privada, ya sea por la concentracin de la
riqueza o por la necesidad de ausentarse de un lugar, una persona tiene el dominio de
inmuebles que de hecho no usa permanentemente, pero que la ley le reconoce poder
hacerlo en cualquier tiempo sin ser impedido o turbado por un tercero.
En la prctica esto se traduce en situaciones de suma importancia social, ya que el
lugar de habitacin es el bien que con ms vehemencia protege una persona e incluso
cualquier animal, por lo que el pleito sobre un inmueble suele traer aparejado hechos de
violencia en los cuales suele producirse desenlaces fatales.
Es por esto que la sociedad aspira a evitar que se quiebre la paz social y el estado
a reafirmar su monopolio del uso de la fuerza, por medio de que se canalicen estas
controversias, sobre la tenencia de hecho de un inmueble, por las vas procesales
previstas.
Este delito aument repentinamente a partir de la valorizacin de las tierras
urbanas y las tierras destinadas a la agricultura, por lo que no son pocos los casos de
usurpacin, algunos de gran trascendencia social como el desalojo fatdico del Parque
Indoamericano en la Ciudad de Buenos Aires.
-Dao.