DIREITO PENAL

Lili estou vendo as aulas do curso do Damsio Magis e MP que comprei no final do ano com vc,
as aulas de penal 1, 2, 3 esta toda falhada! No possvel ver...

PROFESSORES:

Rogerio Sanches Carreiras Jurdicas 2014;

Patrcia Vanzolini Damsio Cear.
- Damsio Magis 2016.2

Livros:

Curso de DP Rogrio Greco. Ed. Impetus;

Tratado de DP Cezar Roberto Bitencourt. Ed. Saraiva; Coleo Cincias Criminais. Coord. LFG/
Rogrio Greco. RT.

Estudar Manual DP (Parte Geral e Especial) e Legislao Comentada por artigos (Cdigo Penal
para Concursos) Rogrio Sanches.

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 DIREITO PENAL

CURSO DE DP PARTE GERAL .............................................................................................................................. 10

INTRODUO ......................................................................................................................................................... 11
FINALIDADE DO DP .............................................................................................................................................. 11
A SELEO DOS BENS JURDICO-PENAIS ...................................................................................................... 11
CDIGOS PENAIS DO BRASIL ............................................................................................................................ 12
DP OBJETIVO E DP SUBJETIVO ......................................................................................................................... 13
MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI ................................................................................ 13
GARANTIAS PRIMRIAS: ................................................................................................................................................. 13
GARANTIAS SECUNDRIAS ............................................................................................................................................ 13
DEZ AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL ................................................................................................................... 14

NOES INTRODUTRIAS DE DP ........................................................................................................................ 15

DP CONCEITO: ..................................................................................................................................................... 15
ASPECTO FORMAL/ESTTICO ...................................................................................................................................... 15
ASPECTO MATERIAL: ........................................................................................................................................................ 15
ASPECTO SOCIOLGICO/DINMICO .......................................................................................................................... 15
DP MISSO: .......................................................................................................................................................... 16
MISSES MEDIATAS: ......................................................................................................................................................... 16
MISSO IMEDIATA: ............................................................................................................................................................ 16

LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL ....................................................................................................... 17

QUANTO AO MODO:.............................................................................................................................................. 17
QUANTO AO ESPAO:........................................................................................................................................... 17
QUANTO AO TEMPO:............................................................................................................................................ 17
DP SUBSTANTIVO X DP ADJETIVO:.............................................................................................................................. 18
DP DE EMERGNCIA X DP PROMOCIONAL X DP SIMBLICO: .......................................................................... 19
VELOCIDADES DO DP ........................................................................................................................................... 19

FONTES DO DIREITO PENAL ................................................................................................................................. 21

FONTE MATERIAL (FBRICA): ..................................................................................................................... 21

FONTE FORMAL (PROPAGA O PRODUTO FABRICADO): ...................................................................... 21
FONTE FORMAL MEDIATA.............................................................................................................................................. 23
FONTES FORMAIS IMEDIATAS ...................................................................................................................................... 23

DA NORMA PENAL .................................................................................................................................................... 27

INTRODUO ......................................................................................................................................................... 27

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 DIREITO PENAL

TEORIA DE BINDING ............................................................................................................................................ 27

CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS .......................................................................................................... 27
NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS E NORMAS PENAIS NO INCRIMINADORAS ................................ 27
NORMAS PENAIS EM BRANCO....................................................................................................................................... 29
NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS ............................................................................................ 29
ANOMIA E ANTINOMIA ....................................................................................................................................... 30
ANOMIA................................................................................................................................................................................... 30
ANTINOMIA ........................................................................................................................................................................... 30
CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS ............................................................... 30
PRINCPIOS:........................................................................................................................................................................... 31

INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI PENAL .......................................................................................... 33

INTERPRETAO QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM): ................................................................................. 33

INTERPRETAO AUTNTICA OU LEGISLATIVA ................................................................................................. 33
INTERPRETAO DOUTRINRIA OU CIENTFICA ............................................................................................... 33
INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL ....................................................................................................................... 33
INTERPRETAO QUANTO AO MODO (FORMA): ....................................................................................... 34
INTERPRETAO GRAMATICAL OU FILOLGICA ................................................................................................ 34
INTERPRETAO TELEOLGICA ................................................................................................................................. 34
INTERPRETAO HISTRICA ....................................................................................................................................... 34
INTERPRETAO SISTEMTICA .................................................................................................................................. 34
INTERPRETAO PROGRESSIVA/ ADAPTATIVA OU EVOLUTIVA ................................................................. 34
QUANTO AO RESULTADO * ................................................................................................................................ 34
INTERPRETAO DECLARATIVA OU DECLARATRIA ...................................................................................... 34
INTERPRETAO RESTRITIVA ..................................................................................................................................... 34
INTERPRETAO EXTENSIVA....................................................................................................................................... 34
INTERPRETAO SUI GENERIS ..................................................................................................................... 38
EXOFRICA:........................................................................................................................................................................... 38
ENDOFRICA: ....................................................................................................................................................................... 38
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO ....................................................................................... 39

PRINCPIOS GERAIS DO DP .................................................................................................................................... 40

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DP: ............................................... 40

PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS:........................................................................... 40
PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA: ................................................................................................................... 41
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA: ................................................................................................................................ 41
PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE: ......................................................................... 45
PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO:............................................................. 45
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 DIREITO PENAL

PRINCPIO DA OFENSIVIDADE/ LESIVIDADE: ....................................................................................................... 46

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO: ......................................................................... 47
PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL: ..................................................................................................... 47
PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: ................................................................................................. 48
PRINCPIO DA CULPABILIDADE: .................................................................................................................................. 48
PRINCPIO DA IGUALDADE (ISONOMIA): ................................................................................................................. 48
PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA OU PRESUNO DE NO CULPA:......................................... 49
PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA: CA -II ...................................................................................... 50
PRINCPIO RELACIONADO COM O FATO DO AGENTE: .............................................................................. 51
PRINCPIO DA LEGALIDADE........................................................................................................................................... 51

ESPCIES DE LEI PENAL .......................................................................................................................................... 58

LEI PENAL COMPLETA:........................................................................................................................................ 58

LEI PENAL INCOMPLETA: ................................................................................................................................... 58
PRINCPIO DA LEGALIDADE........................................................................................................................................... 58
TIPO ABERTO........................................................................................................................................................................ 58
NORMA PENAL EM BRANCO .......................................................................................................................................... 58

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (ARTS. 2, 3 E 4 CP) ........................................................................ 62

INTRODUO ......................................................................................................................................................... 62
TEORIAS SOBRE A EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (TEMPO DO CRIME): .................................. 62
TEORIA DA ATIVIDADE: ................................................................................................................................................... 62
TEORIA DO RESULTADO (OU TEORIA DO EVENTO): ........................................................................................... 62
TEORIA DA UBIQUIDADE OU MISTA:.......................................................................................................................... 62
ARTIGO 4, CP X SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO: .................................................................................. 63
RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI: ................................................................................... 63
ANLISE DO ART.2, CAPUT, DO CP: ............................................................................................................................ 65
ANLISE DO ART. 2, PARGRAFO NICO, CP: ....................................................................................................... 67
CRIME CONTINUADO E SUCESSO DE LEIS PENAIS: .................................................................................. 68
LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORRIA (ANLISE DO ARTIGO 3 DO CP):.............................................. 69
CARACTERSTICAS:............................................................................................................................................................ 69
TEMPO DO CRIME X SUCESSO DE COMPLEMENTOS DE NORMA PENAL EM BRANCO: ................ 70
RETROATIVIDADE DE JURISPRUDNCIA MAIS BENFICA: .................................................................... 73

EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO .................................................................................................................. 74

INTRODUO: ........................................................................................................................................................ 74
PRINCPIOS APLICVEIS NA SOLUO DO APARENTE CONFLITO (DP NO ESPAO): .................... 74
PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: .......................................................................................................................... 74
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PRINCPIO DA NACIONALIDADE ATIVA OU DA PERSONALIDADE ATIVA: ................................................ 74

PRINCPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA: .............................................................................................................. 74
PRINCPIO DA DEFESA (OU REAL): ............................................................................................................................. 74
PRINCPIO DA JUSTIA PENAL UNIVERSAL OU COSMOPOLITA: .................................................................... 75
PRINCPIO DA REPRESENTAO (DO PAVILHO, DA BANDEIRA, DA SUBSTITUIO OU DA
SUBSIDIARIEDADE): .................................................................................................................................................................. 75
PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE (ART.5, CP): .................................................................................... 75
PRINCPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE (ART.7, CP): ...................................................................... 82
EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA: ....................................................................................................... 84
EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA: .................................................................................................. 85

EFICCIA DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS (IMUNIDADES) ....................................................... 88

INTRODUO: ........................................................................................................................................................ 88
IMUNIDADES DIPLOMTICAS: ......................................................................................................................... 88
IMUNIDADES PARLAMENTARES: .................................................................................................................... 90
IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL OU REAL OU SUBSTANCIAL OU
INVIOLABILIDADE OU INDENIDADE (ART.53, CAPUT, CF): ...................................................................................... 91
IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA OU FORMAL (ART.53, 1 E SEGUINTES, DA CF): ............ 92
IMUNIDADES DOS PARLAMENTARES DOS ESTADOS (DEPUTADOS ESTADUAIS): ................................ 97
IMUNIDADES DOS PARLAMENTARES DOS MUNICPIOS (VEREADORES): ................................................ 98

TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL ............................................................................................................. 100

INFRAO PENAL (CRIME/CONTRAVENO PENAL) ........................................................................... 100

DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO PENAL .................................................................................100
SUJEITOS (ATIVO E PASSIVO) DO CRIME ................................................................................................................102
CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO SUJEITO ATIVO: IMPORTANTE: ...............................................104
SUJEITO PASSIVO: .............................................................................................................................................................104
OBJETOS (MATERIAL E JURDICO) DO CRIME MATERIAL ..............................................................................105

SUBSTRATOS DO CRIME ...................................................................................................................................... 106

ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO CRIME (SUBSTRATOS): ...................................................................... 106

1 SUBSTRATO DO CRIME - FATO TPICO: .................................................................................................... 108

ELEMENTOS (REQUISITOS) DO FATO TPICO: ......................................................................................... 108

ELEMENTOS SUBJETIVOS: ............................................................................................................................................108
ELEMENTOS OBJETIVOS:...............................................................................................................................................109

CONDUTA - 1 ELEMENTO DO FATO TIPICO ................................................................................................ 111

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 DIREITO PENAL

TEORIAS DA AO (E ANLISE DA CONDUTA): ....................................................................................... 111

1 TEORIA TEORIA CAUSALISTA (CAUSAL DA AO/ CAUSAL NATURALISTA / CLSSICA /
NATURALISTA / MECANICISTA): .......................................................................................................................................111
2 TEORIA TEORIA NEOKANTISTA (CAUSAL VALORATIVA): .....................................................................112
3 TEORIA TEORIA FINALISTA DA AO:............................................................................................................114
4 TEORIA TEORIA SOCIAL DA AO: ...................................................................................................................116
5 TEORIAA- FUNCIONALISTA: ...................................................................................................................................116
CARACTERSTICAS DA CONDUTA................................................................................................................. 120
COMPORTAMENTO VOLUNTRIO (DIRIGIDO A UM FIM) ...............................................................................120
EXTERIORIZAO DA VONTADE ...............................................................................................................................120
CAUSAS DE EXCLUSO DA CONDUTA: ......................................................................................................... 120
CASO FORTUITO OU FORA MAIOR ..........................................................................................................................120
INVOLUNTARIEDADE .....................................................................................................................................................121
ESPCIES DE CONDUTA: .................................................................................................................................. 121
QUANTO VOLUNTARIEDADE: .................................................................................................................................121

PARTE I CRIMES DOLOSO, CULPOSO E PRETERDOLOSO: ..................................................................... 122

DO CRIME DOLOSO: ........................................................................................................................................... 122

ELEMENTOS DO DOLO:...................................................................................................................................................122
TEORIAS DO DOLO: ..........................................................................................................................................................122
ESPCIES DE DOLO: .........................................................................................................................................................123
CRIME CULPOSO:................................................................................................................................................ 129
ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO: ............................................................................................................................129
CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA ...........................................................................................................................130
VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO: ...........................................................................................130
RESULTADO INVOLUNTRIO: .....................................................................................................................................131
NEXO CAUSAL ENTRE CONDUTA E RESULTADO; ...............................................................................................131
RESULTADO INVOLUNTRIO PREVISVEL:...........................................................................................................131
TIPICIDADE: ........................................................................................................................................................................132
ESPCIES DE CULPA ........................................................................................................................................................132
DISTINO ENTRE ALGUMAS ESPCIES DE DOLO E DE CULPA: ......................................................... 134
CRIME PRETERDOLOSO: ................................................................................................................................. 135
CONCEITO DE CRIME PRETERDOLOSO:..................................................................................................................135
ELEMENTOS DO PRETERDOLO: .................................................................................................................................135

PARTE II - ERRO DE TIPO .................................................................................................................................... 137

ERRO DE TIPO: .................................................................................................................................................... 137

ESPCIES DE ERRO DE TIPO: .......................................................................................................................... 139
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ERRO DE TIPO ESSENCIAL X ERRO DE TIPO ACIDENTAL:...............................................................................139

ERRO DE TIPO ESSENCIAL E SUAS MODALIDADES: ................................................................................ 139
CONSEQUNCIAS DO ERRO DE TIPO ESSENCIAL: ..............................................................................................140
ESPECIFICANDO O ERRO DE TIPO ACIDENTAL E SUAS MODALIDADES: ......................................... 140
ERRO SOBRE O OBJETO: .................................................................................................................................................140
ERRO SOBRE A PESSOA: .................................................................................................................................................141
ERRO NA EXECUO (ABERRATIO ICTUS): .......................................................................................................142
RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ABERRATIO CRIMINIS: ..........................................................145
ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL ABERRATIO CAUSAE: ..................................................................................146
ERRO DE TIPO PROVOCADO POR TERCEIRO: .......................................................................................................147

PARTE III AO E OMISSO: ........................................................................................................................... 150

CONDUTA COMISSIVA - AO: ....................................................................................................................... 150

CONDUTA OMISSIVA - OMISSO: .................................................................................................................. 150
DO PRPRIO TIPO PENAL (CRIME OMISSIVO PURO OU PRPRIO) :...........................................................150
DE CLUSULA GERAL (CRIME OMISSIVO IMPURO OU IMPRPRIO): .........................................................150

RESULTADO - 2 ELEMENTO DO FATO TPICO ............................................................................................ 153

RESULTADO NATURALSTICO (MATERIAL) ............................................................................................. 153

CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NATURALSTICO: ................................................153
CRIME FORMAL OU DE CONSUMAO ANTECIPADA .......................................................................................153
CRIME DE MERA CONDUTA ..........................................................................................................................................153
RESULTADO NORMATIVO (JURDICO) ....................................................................................................... 153
CLASSIFICAO DOUTRINRIA DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NORMATIVO OU JURDICO:
...........................................................................................................................................................................................................153

NEXO DE CAUSALIDADE 3 ELEMENTO DO FATO TPICO .................................................................... 155

CONCEITO DE NEXO CAUSAL:......................................................................................................................... 155

CONCAUSAS: ........................................................................................................................................................ 156
CLASSIFICAO DAS CONCAUSAS .............................................................................................................................156
CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE: ................................................................................................158
TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: ............................................................................................................ 162
CRIAO OU INCREMENTO DO RISCO NO PERMITIDO OU PROIBIDO: ..................................................163
REALIZAO DO RISCO NO RESULTADO:...............................................................................................................164
RESULTADO DENTRO DO ALCANCE DO TIPO: .....................................................................................................164
RELAO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS: ......................................................................... 165
NEXO NO CRIME OMISSIVO PRPRIO: .....................................................................................................................165
B) NEXO NO CRIME OMISSIVO IMPRPRIO: ..........................................................................................................165
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 DIREITO PENAL

TIPICIDADE PENAL 4 ELEMENTO DO CRIME ........................................................................................... 166

EVOLUO DA TIPICIDADE PENAL:............................................................................................................. 166

TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI): .........................................................................................................167
TIPICIDADE FORMAL ESPCIES:.............................................................................................................................168

2 SUBSTRATO DO CRIME - ILICITUDE OU ANTIJURICIDADE: ............................................................... 170

CONCEITO DE ILICITUDE:................................................................................................................................ 170

RELAO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE: .........................................................................................................171
...................................................................................................................................................................................................173
CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE (DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES):.................................173

PARTE I CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE/ DESCRIMINANTES/ JUSTIFICANTES LEGAIS:174

ESTADO DE NECESSIDADE: ............................................................................................................................. 174

FUNDAMENTO JURDICO: .............................................................................................................................................174
REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE: ........................................................................................................174
REQUISITO SUBJETIVO:..................................................................................................................................................179
CLASSIFICAO DOUTRINRIA DO ESTADO DE NECESSIDADE: .................................................................180
LEGTIMA DEFESA: ............................................................................................................................................ 180
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL: ........................................................................................... 185
CONCEITO DE ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL:..........................................................................185
EXERCCIO REGULAR DO DIREITO:.............................................................................................................. 187
CONCEITO DE EXERCCIO REGULAR DO DIREITO: .............................................................................................187
OFENDCULOS: .................................................................................................................................................... 189
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA ILICITUDE: 190
REQUISITOS: .......................................................................................................................................................................190
DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES: ...................................................................................................... 191
EXCESSO NAS CAUDAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE........................................................................................191
MODALIDADES DE EXCESSO:.......................................................................................................................................191
DESCRIMINANTES PUTATIVAS: .................................................................................................................................191
ESPCIES DE DISCRIMINANTES PUTATIVAS: ......................................................................................................192

3 SUBSTRATO DO CRIME - CULPABILIDADE: ............................................................................................. 196

INTRODUO NATUREZA DA CULPABILIDADE: .................................................................................. 196

TEORIAS DA CULPABILIDADE: ...................................................................................................................... 196
TEORIA PSICOLGICA: ...................................................................................................................................................196
TEORIA PSICOLGICA NORMATIVA: ........................................................................................................................197
TEORIA NORMATIVA PURA ..........................................................................................................................................197
CONCEITO:............................................................................................................................................................ 199
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 DIREITO PENAL

ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DA CULPABILIDADE: ........................................................................ 199

IMPUTABILIDADE: ...........................................................................................................................................................200
POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE:.............................................................................................................206
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: ................................................................................................................210

PUNIBILIDADE ........................................................................................................................................................ 216

HIPTESES DE EXTINO DA PUNIBILIDADE: ........................................................................................ 216

PRESCRIO: ......................................................................................................................................................................217

ITER CRIMINIS ..................................................................................................................................................... 235

FASE INTERNA DO DELITO: ............................................................................................................................ 235

COGITAO: ........................................................................................................................................................................235
ATOS PREPARATRIOS (OU CONATUS REMOTUS):............................................................................................235
FASE EXTERNA DO DELITO: ........................................................................................................................... 236
ATOS EXECUTRIOS:.......................................................................................................................................................236
CONSUMAO ..................................................................................................................................................... 237
CONCEITO LEGAL DE CRIME CONSUMADO: ..........................................................................................................237
EXAURIMENTO: .................................................................................................................................................................237
CRIME PERMANENTE: ....................................................................................................................................................238
CLASSIFICAO DO DELITO QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO: ....................................................238
CRIME TENTADO: .............................................................................................................................................. 239
CONCEITO LEGAL DE TENTATIVA: ...........................................................................................................................239
NATUREZA JURDICA DO ART. 14, II, DO CP: .........................................................................................................239
ELEMENTOS DO CRIME TENTADO:...........................................................................................................................239
CONSEQUNCIAS DO CRIME TENTADO (PUNIO):.........................................................................................240
FORMAS DE TENTATIVA: ..............................................................................................................................................241
INFRAES PENAIS QUE NO ADMITEM TENTATIVA: ....................................................................................242
TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA ........................................................................................ 244
DESISTNCIA VOLUNTRIA: .......................................................................................................................................245
ARREPENDIMENTO EFICAZ OU RESIPISCNCIA: ...............................................................................................246
NATUREZA JURDICA DA DESISTNCIA VOLUNTRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ
(TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA): .......................................................................................................247
ARREPENDIMENTO POSTERIOR: ................................................................................................................. 247
NATUREZA JURDICA: .....................................................................................................................................................248
REQUISITOS DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (PONTE DE PRATA):...................................................248
CONSEQUNCIAS DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR: ..................................................................................249
SITUAES ESPECIAIS DE REPARAO DO DANO OU RESTITUIO DA COISA ...................................249
CRIME IMPOSSVEL ........................................................................................................................................... 249
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 DIREITO PENAL

TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSVEL:..................................................................................................................249

ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSVEL: ......................................................................................................................250
FORMAS DE CRIME IMPOSSVEL:...............................................................................................................................250

CONCURSO DE PESSOAS....................................................................................................................................... 252

INTRODUO: ..................................................................................................................................................... 252

CLASSIFICAO DO DELITO QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS: ................................................. 252
CRIME DE CONCURSO EVENTUAL OU MONOSSUBJETIVO:.............................................................................252
CRIME DE CONCURSO NECESSRIO OU PLURISSUBJETIVO: .........................................................................252
CRIME DE CONCURSO EVENTUAL OU MONOSSUBJETIVO: ................................................................... 252
REQUISITOS:........................................................................................................................................................ 253
PLURALIDADE DE AGENTES E DE CONDUTAS;....................................................................................................253
RELEVNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS; ..................................................................................................................253
LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES..................................................................................................................253
IDENTIDADE DE INFRAO PENAL:.........................................................................................................................254
AUTORIA : ............................................................................................................................................................. 255
TEORIA SUBJETIVA / UNITRIA: ...............................................................................................................................255
TEORIA EXTENSIVA:........................................................................................................................................................255
TEORIA OBJETIVA / DUALISTA: .................................................................................................................................256
TEORIA DO DOMNIO DO FATO: .................................................................................................................................256
PARTCIPE - CONCEITO: .................................................................................................................................................258
AUTORIA MEDIATA: ........................................................................................................................................................260
PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA:..........................................................................................................263
COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA OU PARTICIPAO EM CRIME MENOS GRAVE: ..............264
CIRCUNSTNCIAS INCOMUNICVEIS - ART. 30, DO CDIGO PENAL: ........................................................265
PERGUNTAS DE CONCURSO: .....................................................................................................................................266

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 DIREITO PENAL

CURSO DE DP PARTE GERAL

INTRODUO

POR QUE DP, E NO DIREITO CRIMINAL?

O Brasil, desde que se tornou independente, s se utilizou da expresso Direito Criminal uma
nica vez: em seu Cdigo Criminal do Imprio, de 1830. Em todos os outros Cdigos passou a adotar a
expresso DP.

CDIGO PENAL o conjunto de normas, condensadas num nico diploma legal, que visam
tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de sano para os imputveis
e medida de segurana para os inimputveis, como tambm a criar normas de aplicao geral,
dirigidas no s aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislao penal extravagante,
desde que esta no disponha expressamente de modo contrrio.

FINALIDADE DO DP

A FINALIDADE do DP a proteo dos bens jurdicos mais importantes e necessrios para a

prpria sobrevivncia da sociedade. Para efetivar essa proteo utiliza-se da cominao, aplicao e
execuo da pena. A pena NO a finalidade do DP. apenas um instrumento de coero de que se
vale para a proteo desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. No se admite,
portanto, a criao de qualquer tipo penal incriminador onde no se consiga apontar, com preciso, o
bem jurdico que por intermdio dele pretende-se proteger

IMPORTANTE: O "DP SUBTERRNEO" exatamente o que diz o nome, aquele praticado nas
escuras, s avessas da lei, o exerccio arbitrrio da lei pelos agentes da Administrao Pblica,
atravs do cometimento de delitos como execues sem processo, torturas, crcere privado, e tantos
outros, sob a alegao do cumprimento da lei. o exerccio irregular do direito de punir do Estado,
como se um Estado Paralelo fosse. O DP Subterrneo se aplica a atos de agentes pblicos. Quando
aqueles que no so agentes praticam atos executrios e crimes em geral, entendo que a eles no se
aplicaria esta teoria em si, at porque so legtimos criminosos.

A SELEO DOS BENS JURDICO-PENAIS

Quem faz a seleo o legislador, mas este no est completamente livre em sua escolha. Os
bens jurdicos eleitos como mais importantes vm todos tratados na Constituio. ela quem servir
de norte ao legislador, que no poder ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma.

Na verdade, a Constituio exerce um duplo papel:

- orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensveis manuteno da

sociedade;

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 DIREITO PENAL

- impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proba ou
imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribudos a toda pessoa
humana (VISO GARANTISTA DO DP).

IMPORTANTE: "TEORIA DA JANELA QUEBRADA" OU TEORIA DO VIDRO QUEBRADO

apenas uma extenso do que tnhamos o hbito de chamar a TEORIA DOS TESTCULOS
DESPEDAADOS (breaking balls teory). Originria da sabedoria policial comum, que estipula que se os
policiais perseguirem com insistncia um criminoso notrio por pequenos crimes, ele acabar, vencido
pelo cansao, por abandonar o bairro para ir cometer seus delitos em outro lugar. No mais, diz respeito
ao enfrentamento da criminalidade como um todo, atacando desde os pequenos delitos at os grandes
crimes, tendo por premissa que a quantidade elevada de pequenos delitos necessariamente conduz s
prticas reiteradas de crimes mais gravosos. Esta uma teoria americana, inclusive o nome real
"broken windows theory". Nova York, quando instituiu a Tolerncia Zero, utilizou dela como
embasamento para punir a todos, dos mais rals batedor de carteira ou perturbador da ordem, at o
maior ladro de bancos ou homicida.

uma TEORIA DE CRIMINOLOGIA REALIZADA NOS EUA, portanto, com forte apelo utilitrio
e pragmtico. Dois carros foram deixados em locais completamente distintos daquele pas, por um
certo perodo de tempo. Um em uma regio pobre, Bronx - NY, e outro em uma regio rica, Palo
Alto/CA. Embora os dois carros estivessem lacrados, o que fora deixado em NY fora totalmente
destrudo e dilapidado, enquanto o de Palo Alto ainda se encontrasse em perfeito estado. A mesmo
experincia foi realizada pouco depois, s que agora com um pouco do vidro aberto, facilitando a ao
de bandidos. Resultado: ambos os carros foram encontrados igualmente depredados. A teoria busca
provar que o aumento a taxa de criminalidade , muitas das vezes, fomentada pela "facilidade" de se
cometer crimes adicionada a ausncia do Estado em punir os fatos criminosos.

CDIGOS PENAIS DO BRASIL

ANTES DE 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na ento
metrpole as Ordenaes Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e pelas Filipinas.

APS A REPBLICA, os seguintes Cdigos surgiram:

1) Cdigo Criminal do Imprio do Brasil 1830;

2) Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil 1890;
3) Consolidao das Leis Penais 1932;
4) Cdigo Penal 1940, cuja parte especial, com algumas alteraes, est vigente;
5) Cdigo Penal 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente 09 anos,
e foi revogado sem nunca ter entrado em vigor;
6) Cdigo Penal 1984, que revogou a parte geral do Cdigo de 1940.

12
 DIREITO PENAL

Assim, o atual Cdigo possui uma parte geral (arts. 1o a 120), que reporta a 1984, e uma parte
especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alteraes.

Pergunta de Concurso (DP/SP): Quantos foram os Cdigos Penais vigentes no Brasil? 03

(1940; 1969; 1984)!

DP OBJETIVO E DP SUBJETIVO

DP OBJETIVO o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenes,

isto , impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaa de sano ou medida de segurana,
bem como todas as outras que cuidem de questes de natureza penal, estejam ou no codificadas.

DP SUBJETIVO a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas,
executando as decises condenatrias proferidas pelo Judicirio. o PRPRIO IUS PUNIENDI. Mesmo
nos crimes de ao penal privada, o Estado no transfere o seu ius puniendi ao particular. O que este
detm o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juzo e pleitear a condenao
de seu agressor, e no o direito de executar, por si s a sentena condenatria.

MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI

NORBERTO BOBBIO: nem todas as normas ocupam um mesmo patamar dentro do

ordenamento jurdico. H normas superiores e normas inferiores. E h tambm uma norma que
superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coeso dentro do ordenamento (NORMA
FUNDAMENTAL). FERRAJOLI parte desse raciocnio para desenvolver seu modelo penal garantista.

A Constituio a lei maior, a lei suprema que no pode ser mitigada pela legislao inferior.
Ela nos garante uma srie de direitos, tidos por fundamentais, que no podem ser maculados. Assim, o
legislador no poder proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaa de uma sano
penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que a Constituio, no nos impedir de praticar o
ato ou no nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos est impondo.

Para Ferrajoli, o garantismo entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DIREITO, isto , aquele conjunto de vnculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na
tutela dos direitos de todos, representa o nico remdio para os poderes selvagens.

O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primrias e as garantias

secundrias:

GARANTIAS PRIMRIAS:

Limites e vnculos normativos, ou seja, as proibies e obrigaes, formais e substanciais,

impostos na tutela dos direitos, ao exerccio de qualquer poder;

GARANTIAS SECUNDRIAS

Diversas formas de reparao a anulabilidade dos atos invlidos e a responsabilidade pelos

atos ilcitos subsequentes s violaes das garantias primrias.
13
 DIREITO PENAL

Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz no um mero aplicador da lei, um mero executor da

vontade do legislador ordinrio. Ele , antes de mais nada, o guardio de nossos direitos fundamentais.

Assim, nas palavras de Ferrajoli, no modelo constitucional garantista, a validez no um

dogma associado mera existncia formal da lei, mas sim uma qualidade contingente da mesma ligada
coerncia de seus significados com a CF, sempre remetida valorao pelo Juiz.

Assim os direitos fundamentais adquirem um status de intangibilidade, estabelecendo o que

Elias Dias e Ferrajoli denominam de esfera do no decidvel, do inegocivel, cujo sacrifcio no pode ser
legitimado sequer sobre a justificativa da manuteno do bem comum. Assim os direitos fundamentais
- direitos humanos constitucionalizados adquirem, portanto, a funo de estabelecer o objeto e os
limites do DP nas sociedades democrticas.

DEZ AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL

So dez mximas que do suporte a todo raciocnio do garantismo penal:

(1) nulla poena sine crimine somente ser possvel a aplicao de pena quando houver,
efetivamente, a prtica de determinada infrao penal;
(2) nullum crimen sine lege a infrao penal dever sempre estar expressamente
prevista na lei penal;
(3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poder proibir ou impor
determinados comportamentos, sob a ameaa de sano, se houver absoluta necessidade de proteger
determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convvio em sociedade, (DP mnimo);
(4) nulla necessitas sine injuria as condutas tipificadas na lei penal devem,
obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto , no podero se restringir sua esfera pessoal, sua
intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibio de
comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros;
(5) nulla injuria sine actione as condutas tipificadas s podem ser exteriorizadas
mediante a ao do agente, ou omisso, quando previsto em lei;
(6) nulla actio sine culpa somente as aes culpveis podem ser reprovadas;
(7) nulla culpa sine judicio necessrio adoo de um sistema nitidamente acusatrio,
com a presena de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
(8) nullum judicium sine accusatione o juiz que julga no pode ser responsvel pela
acusao;
(9) nulla accusatio sine probatione fica a cargo do acusador todo o nus probatrio,
que no poder ser transferido para o acusado da prtica de determinada infrao penal;
(10) nulla accusatio sine defensione deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com
todos os recursos a ela inerentes.

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 DIREITO PENAL

NOES INTRODUTRIAS DE DP

DP CONCEITO:

ASPECTO FORMAL/ESTTICO

Sob o aspecto formal, DP um CONJUNTO DE NORMAS QUE QUALIFICA CERTOS

COMPORTAMENTOS HUMANOS COMO INFRAES PENAIS, define os seus agentes e fixa as sanes
as lhe serem aplicadas.

ASPECTO MATERIAL:

O DP refere-se a COMPORTAMENTOS CONSIDERADOS ALTAMENTE REPROVVEIS ou

danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e
progresso da sociedade.

ASPECTO SOCIOLGICO/DINMICO

Sob o enfoque sociolgico, DP mais um INSTRUMENTO DO CONTROLE SOCIAL DE

COMPORTAMENTOS DESVIADOS, visando a assegurar a necessria disciplina social.

EM SUMA, sob aspecto DINMICO, o DP mais um instrumento de controle social visando

assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da sociedade (TJ/PR).

APROFUNDANDO O ENFOQUE SOCIOLGICO

A manuteno da paz social demanda a existncia de normas destinadas a estabelecer

diretrizes (regras).

Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanes civis
ou penais (infraes). Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito.

Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados, merece reao mais
severa por parte do Estado, valendo-se do DP (SOLDADO DE RESERVA).

O que diferencia a norma penal das demais a espcie de consequncia jurdica (pena
privativa de liberdade).

Observao: O DP um dos ramos do direito, mas o ramo com a consequncia jurdica mais
drstica. Isto o que justifica o princpio da interveno mnima. DP a ltima ratio, o soldado de
reserva. Paulo Jos da Costa Junior, o DP considerado a derradeira trincheira.

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 DIREITO PENAL

DP MISSO:

Na atualidade, a doutrina divide a misso do DP em duas, quais sejam:

MISSES MEDIATAS:

CONTROLE SOCIAL- limites ao cidado e LIMITAO ao poder de punir estatal.

OBS: Se, de um lado, o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em
sociedade, de outro lado, necessrio tambm limitar o seu prprio poder de controle, evitando a
punio abusiva (evitando a hipertrofia da punio). Ou seja, cria crimes, mas garante ao cidado que
isso s se dar por lei.

MISSO IMEDIATA:

Pergunta do MPMG Qual a misso imediata do DP?

1 CORRENTE a misso do DP proteger bens jurdicos (Funcionalismo Teleolgico de Roxin

prevalece).

2 CORRENTE a misso do DP assegurar o ordenamento jurdico, a vigncia da norma

(Funcionalismo Sistmico de Jakobs).

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 DIREITO PENAL

LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL QUANTO AO MODO, ESPAO E TEMPO

QUANTO AO MODO:

O direito de punir estatal deve respeitar direito e garantias fundamentais.

CUIDADO!!! O direito de punir do Estado no absoluto, ilimitado e incondicionado.

CANOTILHO, mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente

autorizado a editar normas restritivas, permanecer vinculado salvaguarda do ncleo essencial dos
direitos, liberdades e garantias do homem e do cidado

ATENO: deve observar o princpio da dignidade da pessoa humana!

QUANTO AO ESPAO:

Em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no territrio nacional (Princpio da
Territorialidade art. 5 C.P.).

Art. 5, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
QUANTO AO TEMPO:

O direito de punir no eterno (exemplo a prescrio limite temporal do direito de

punir). No mais, consiste em uma garantia ao cidado contra a eternizao do direito de punir do
Estado.

Paulo Csar Busato: O Estado no absolutamente livre para fazer uso desse poder de
castigar atravs de emprego da lei. Sua tarefa legislativa e de aplicao da legislao encontram-se
limitadas por uma srie de balizas normativas formadas por postulados, princpios e regras, tais como
a legalidade, a necessidade, a imputao subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, a interveno
mnima, e todos os demais direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a
necessidade de castigo.

OBS.: O direito de punir monoplio do Estado, ficando proibida a justia privada. A justia
privada pode caracterizar o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 C.P.).

Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora
legtima, salvo quando a lei o permite.
(Pergunta de Concurso)! CUIDADO - H um caso que o Estado tolera a punio privada
paralela punio estatal: ESTATUTO DO NDIO (art. 57 da lei n 6001/73).

Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies
prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que NO
revistam carter CRUEL ou INFAMANTE, PROIBIDA em qualquer caso a pena de
MORTE.

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 DIREITO PENAL

ATENO! Essa permisso de punio no afasta a prpria punio do Estado. E mais,

importante notar que essa tolerncia no configura bis in idem, pois so punies de naturezas
diferentes.

ex. massacre do Carandiru, caso seja omisso no dever de punir o TPI poder agir.

Estatuto de Roma - Artigo 1 - O Tribunal criado, pelo presente instrumento, um

Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio
permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior
gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser
complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do
Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.
Pergunta de Concurso O que significa criminalizao primria? E secundria?

CRIMINALIZAO PRIMARIA: poder de ciar a lei penal e introduzir no ordenamento jurdico

a tipificao criminal de determinada conduta.

CRIMINALIZAO SECUNDRIA: atrela-se ao poder estatal para aplicar a lei penal

introduzida no ordenamento com a finalidade de coibir determinados comportamentos antissociais

DP SUBSTANTIVO X DP ADJETIVO:

DP SUBSTANTIVO/MATERIAL/OBJETIVO (CRIME/PENA).

Conjunto de normas penais em vigor!

DP ADJETIVO/ DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em suma, corresponde ao DP (processo/procedimento). Na verdade, o DP adjetivo uma

classificao ultrapassada, na poca em que o processo penal no era um ramo autnomo.

D.P OBJETIVO DP SUBJETIVO

Traduz o conjunto de LEIS Refere-se ao DIREITO DE PUNIR do Estado, seu monoplio limitado,
PENAIS EM VIGOR no pas. condicionado e no absoluto.

Ex. CP e LPE. O D.P. POSITIVO NEGATIVO

OBJETIVO expresso do
Capacidade de Poder de DERROGAR preceitos penais ou
poder punitivo do Estado,
CRIAR e EXECUTAR RESTRINGIR seu alcance
reflete se o Estado
normas penais
rigoroso ou minimalista na
punio. Compete ao Estado COMPETE AO STF controle de constitucionalidade.

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 DIREITO PENAL

ATENO: O DP Objetivo depende do DP Subjetivo (vice-versa).

DP DE EMERGNCIA X DP PROMOCIONAL X DP SIMBLICO:

DP DE EMERGNCIA

o DP utilizado pelo Estado para controlar a alta criminalidade. O Estado faz isso reduzindo
direitos e garantias penais e processuais penais. Limita-se ou derroga-se garantias penais e
processuais penais em busca do controle da alta criminalidade.

Ex. Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90)

DP SIMBLICO

o DP que no tem aceitao social. No raras vezes, o legislador, pretendendo dar uma
resposta rpida aos anseios sociais, acaba criminalizando condutas sem qualquer fundamento
criminolgico e de poltica criminal, cumprindo apenas uma funo simblica. A Lei, necessria, nasce
sem qualquer eficcia social.

Ex. Lei das Palmadas (cria-se o tipo penal com pena desproporcional).

DP PROMOCIONAL/POLTICO/DEMAGOGO

o Estado utilizando o DP para promover suas prprias polticas; o Estado utiliza as leis penais
para a consecuo de suas finalidades polticas, podendo violar o princpio da interveno mnima.

Ex. Estado utilizando o DP para auxiliar a implementao da reforma agrria.

DP DE EMERGNCIA X DP PROMOCIONAL:

DP DE EMERGNCIA X DP PROMOCIONAL/ POLTICO/ DEMAGOGO

Atendendo as demandas de criminalizao, o O Estado visando a consecuo dos seus objetivos

estado cria normas de represso ignorando polticos, emprega leis penais desconsiderando o
garantias do cidado. princpio da interveno mnima.

Finalidade: devolver o sentimento de Finalidade: usar o DP para a transformao social

tranquilidade para a sociedade

Exemplo: lei dos crimes hediondos ( Lei n Exemplo: Estado criando contraveno penal de
8.072/90) sequestro do Ablio Diniz ( presso da mendicncia (revogada) para acabar com os mendigos
mdia) ao invs de melhorar polticas pblicas.

VELOCIDADES DO DP

ATENO: Idealizadas por Silva Snchez. Trabalha com o tempo que o Estado leva para punir
o autor de uma infrao penal mais ou menos severa.

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 DIREITO PENAL

1 VELOCIDADE: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de
liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais
(infraes penais mais graves).

2 VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punio mais

clere, mas, em contrapartida, prev penas alternativas (infraes menos graves).

3 VELOCIDADE: Mescla a 1 velocidade e a 2 velocidade (DP DO INIMIGO).

-Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1 velocidade).

-Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e garantias constitucionais (2

velocidade).

Ento, trabalha com crimes graves + penas privativas de liberdade + forma clere
flexibilizando direitos e garantias fundamentais.

Distines 1 VELOCIDADE: 2 VELOCIDADE: 3 VELOCIDADE:

Pena Privativa de liberdade Alternativa Privativa de liberdade

Procedimento Garantista Flexibilizado Flexibilizado

Exemplos CPP Lei 9.099/95 Lei 12.850/13 (org. criminosa)

4 VELOCIDADE: Est ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram
a posio de chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de
direitos humanos, sero aplicadas a eles as normas internacionais (TPI). Nessa velocidade, h uma
ntida diminuio das garantias individuais penais e processuais penais desses rus, defendida
inclusive pelas ONGs.

5 VELOCIDADE: DP de Risco, uma nova configurao do DP, que visa proteger e

responsabilizar as condutas ditas como acidente e tragdias das cidades, antes consideradas como
falha tcnica, mas que, na verdade, tm, tambm, condutas humanas envolvidas. Os organismos
policiais sero revalorizados e procurados para maior controle social, por todos os grupos sociais,
independentemente da ideolgica ou meno poltica.

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 DIREITO PENAL

FONTES DO DIREITO PENAL

Lugar de onde vem = Fonte Material Como se revela = Fonte Formal

FONTE MATERIAL (FBRICA):

a fonte de produo, o rgo encarregado da produo do DP. a UNIO!

Pergunta de Concurso Qual a fonte material do DP? RESPOSTA: A Unio, art. 22, I, CF
(Segundo Canotilho, Bblia Poltica).

Art.22, CF - Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial,

penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho.
ATENO! Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre DP incriminador no seu
mbito. Mas CUIDADO, o artigo 22, pargrafo nico, CF, que diz que LC poder autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas relacionadas neste artigo, o que nos permite entender que ,
inclusive, o DP.

Exemplo da doutrina Um Estado possui uma vegetao especfica, que s existe nesta
localidade, e, por isso, Lei Complementar autoriza a edio de lei estadual punindo crimes ambientais
para proteger essa vegetao especfica, na forma do art. 22, p.., CF.

Esse artigo, no tem muita aplicao prtica. Parte da doutrina entende que no contempla o
DP., mas a maioria entende que abrange.

FONTE FORMAL (PROPAGA O PRODUTO FABRICADO):

a fonte de conhecimento, de revelao. Ademais, o instrumento de exteriozao do DP, o

modo como as regras so reveladas (fonte de conhecimento ou cognio).

FONTE FORMAL(DOUTRINA CLSSICA) FONTE FORMAL (DOUTRINA MODERNA)

Imediata: Imediatas:

-lei -lei

-constituio federal

-princpios

-tratados Internacionais de Direitos humanos

- jurisprudncia

-atos administrativos

Mediatas: costumes e princpios gerais do Mediata: doutrina

Direito
obs.: costumes so fonte informal o direito.

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 DIREITO PENAL

Pergunta de Concurso: Quais so as fontes formais do DP? RESPOSTA: So as seguintes,

segundo a doutrina TRADICIONAL:

a) Fonte formal imediata = Lei;

b) Fonte formal mediata = COSTUMES e princpios gerais de direito.

Pergunta de Concurso: Disserte sobre os costumes no DP. RESPOSTA:

Os costumes so comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua

obrigatoriedade e necessidade jurdica. O costume NO cria crime, NEM comina pena (isso decorre do
princpio da legalidade reserva legal). No mais, costumes so fontes informais do DP
(aprofundamento no tema Princpio da Legalidade).

ATENO!!! Existe costume abolicionista, isto , que revoga infrao penal? Alguma
doutrina admite que exista costume abolicionista, alegando, como exemplo, o costume que teria
revogado a contraveno penal do jogo do bicho, mas a doutrina NO unnime, divergindo muito
sobre isso. So 3 correntes a respeito do tema:

1 Corrente admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal
no mais contraria o interesse social; Ex. o jogo do bicho no mais contraveno penal.

2 Corrente No existe costume abolicionista. Quando o fato j NO mais indesejado pela

sociedade, o juiz NO deve aplicar a lei. (Corrente importante para a Defensoria Pblica).

Ex: o jogo do bicho permanece formalmente tpico, porm no aplicvel a lei, pois sem eficcia
social (no tem tipicidade material).

3 Corrente entende que NO existe costume abolicionista. Enquanto NO revogada por

outra lei, a norma tem plena eficcia. EST DE ACORDO COM A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO
DIREITO BRASILEIRO (inclusive pela jurisprudncia*). PREVALECE!

Ex. Jogo do bicho continua tipificado como contraveno penal, sendo aplicvel no caso
concreto.

*Obs: O STJ discutiu esse assunto com relao ao crime de manter casa de prostituio, e por 3
votos a 2, ficou decidido que prevalece o crime, adotando-se a terceira corrente.

Se o costume no cria crime, nem revoga, para que ele serve? Para aqueles que no adotam a
tese do costume abolicionista, possvel o uso do costume segundo a lei (costume interpretativo), que
vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto.

Ex. antiga mulher honesta (A mulher honesta era aquela que no rompia o mnimo de
decncia entendido pela sociedade. Hoje, esse conceito de mulher honesta no existe mais esta
expresso foi abolida do Cdigo Penal)

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 DIREITO PENAL

Hoje, o exemplo a ser utilizado na prova o termo repouso noturno (que diferente a
depender da localidade).

Obs: Fonte Formal Mudanas em seu entendimento e Interpretao DOUTRINAS

TRADICIONAL E MODERNA:

FONTE FORMAL FONTE DE REVELAO DO DIREITO

DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA MODERNA

aquela que divide em: A doutrina moderna reorganiza os instrumentos

que revelam o direito, da seguinte forma:
Fonte imediata Lei
Fonte Formal Imediata:
Fonte mediata costumes e princpios gerais de direito.
Lei;
Crticas doutrina tradicional: Porque a CF e os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos no aparecem na fonte CF;
formal se eles revelam o DP (inclusive o DP de garantia)?
TIDH;
Porque a jurisprudncia, a smula vinculante e os princpios
Jurisprudncia;
no aparecem nas fontes formais (afinal elas revelam o DP)?
Princpios Gerais do Direito;
Os princpios revelam, inclusive, imediatamente, o DP.
Complementos das normas penais em branco;
Atos administrativos complementares de norma penal em
branco tambm no esto aqui elencados. Fonte Formal Mediata: Doutrina;

* Costumes So fontes informais de direito.

FONTE FORMAL MEDIATA

De acordo com a doutrina moderna Doutrina;

FONTES FORMAIS IMEDIATAS

De acordo com a doutrina moderna:

LEI

a nico instrumento normativo capaz de criar infrao penal e cominar sano penal (nica
fonte formal imediata incriminadora).

CONSTITUIO FEDERAL

No cria infrao penal e no comina sano penal (nem pena, nem medida de segurana).

IMPORTANTE: Pergunta (fase oral MP/SP) Se a lei pode criar crimes e cominar penas,
porque a CF, que uma norma superior lei, no pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o
menos)? Em razo de seu processo moroso de alterao. A CF no pode criar crime e nem alterar
pena, pois o seu processo de alterao super rgido e incompatvel com as necessidades do DP.

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 DIREITO PENAL

CUIDADO! A Constituio Federal, fixa alguns patamares abaixo dos quais a interveno penal
no se pode reduzir. So os chamados mandados constitucionais de criminalizao
(PATAMARES MNIMOS).

Exemplos de mandados constitucionais de criminalizao:

Art.5, XLI, CF a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e

liberdades fundamentais.
Art. 5, XLII, CF a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei. (Observe que o constituinte disse que
quem vai criar o crime de racismo a lei, mas quando esse crime for criado, a lei deve
puni-lo com, no mnimo, recluso, qualquer que seja a pena).
Art.5, XLIII, CF a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Pergunta de Concurso: (MP/GO): Existe mandado constitucional de criminalizao implcito
OU tcito?

RESPOSTA: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalizao

implcitos, com a finalidade de evitar a interveno insuficiente do Estado (imperativo de tutela).
No mais, sustenta a maioria que sim, decorrente do nosso sistema jurdico de proteo dos direitos
humanos. Por exemplo, a nossa Constituio, ao garantir o direito vida, est, implicitamente,
determinando a criminalizao do homicdio (se todos tem direito vida, no se pode permitir que
o homicdio no seja crime).

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

No criam crime, no cominam pena para o direito interno;

CUIDADO! O Estatuto de Roma criou o TPI e os delitos da sua competncia.

Como sabido, os TIDH entram no ordenamento interno podendo ostentar 02 status:

a) Se recepcionados com qurum de emenda constitucional, tm status de emenda;

b) se o TIDH for recepcionado com qurum comum, ter status infraconstitucional,
porm supralegal.

ATENO: Os T.I.D.H. (com status constitucional ou supralegal) no podem criar infraes

penais ou cominar sanes para o Direito Interno mas apenas para o Direito Internacional Penal
(julgado no TPI).

No Brasil, s h um tratado internacional de direitos humanos com status supralegal. o

tratado sobre direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais.

Caso prtico importante Um casal de igreja evanglica foi denunciado pela prtica de lavagem
de dinheiro. O crime de lavagem pressupe um crime antecedente, crime este elencado na Lei
9.613/98 (ex. Trfico, crime contra a administrao pblica, organizao criminosa etc). O problema
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 DIREITO PENAL

que o Brasil no definia o crime de organizao criminosa. Esta conduta est definida na Conveno de
Palermo. Ento, o MP denunciou um casal pela lavagem, praticada aps o crime de organizao
criminosa, definindo este crime a partir da Conveno de Palermo. Ocorre que a Conveno de
Palermo, por ser tratado internacional, no poderia criar crime para o direito interno! O caso foi parar
no STF, que trancou a ao penal, com dois votos no sentido de que a Conveno de Palermo, por ser
tratado internacional, somente pode orientar o legislador interno, no podendo criar crime para o
direito interno.

JURISPRUDNCIA

Fonte formal imediata e no cria crime e nem comina pena, mas s vezes, a jurisprudncia cria
o DP. Ademais, revela DP podendo inclusive ter carter vinculante. Um exemplo disso o caso do
crime continuado, em que a jurisprudncia define o que so condies de tempo e lugar para
fim de definio da continuidade delitiva. A condio de tempo de 30 dias de intervalo entre as
infraes; a condio de lugar tambm definida pela jurisprudncia.

Art. 71, CP Quando o agente, mediante uma ao e omisso, pratica 2 ou mais crimes
da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, aumentada de 1/6 a 2/3.
Obs: Smulas vinculantes Elas tambm so fontes do DP.

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

Doutrina moderna = fonte formal imediata. No criam crime nem cominam pena, mas vrios
so os julgados absolvendo ou reduzindo pena com base em princpios.

Ex: Princpio da Insignificncia causa de atipicidade.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco.

Ex: Lei de drogas complementada por uma Portaria da ANVISA.

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DIREITO PENAL

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 DIREITO PENAL

DA NORMA PENAL

INTRODUO

O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL, no plano penal, diz que no h crime sem lei anterior que o
defina nem pena sem prvia cominao legal. Da podemos concluir que na vida social o particular est
livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta no seja prevista na legislao como infrao
penal.

Embora a conduta do agente possa ser at socialmente reprovvel, se NO houver tipo penal
incriminador proibindo-a, NO poder sofrer qualquer sano ao pratic-la. Pode haver at uma
sano da prpria sociedade, uma sano moral, mas NO isso que nos importa.

O princpio da interveno mnima, que limita as atividades do LEGISLADOR, probe que o DP

interfira nas relaes, protegendo bens que no sejam vitais e necessrios manuteno da sociedade

Para BOBBIO, normas penais so aquelas cuja execuo garantida por uma sano externa e
institucionalizada.

TEORIA DE BINDING

Ao analisarmos os artigos da parte especial do Cdigo Penal, percebemos que o legislador usa
um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invs de estabelecer proibies,
descreveu condutas que, se praticadas, nos levar a uma condenao correspondente pena prevista
para aquela infrao penal.

Ex.: art. 121 o legislador no disps proibido matar, mas descreveu a conduta: matar
algum.

Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente NO contm ordem direta, mas sim
vedao indireta, abstrada da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da
consequncia jurdica.

Partindo dessa observao, BINDING concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a
conduta descrita no ncleo do tipo (verbo), a rigor NO infringia a lei. Seu comportamento se
amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele INFRINGIA era a NORMA PENAL
implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria carter descritivo da conduta proibida ou
imposta, tendo a norma, por sua vez, carter proibitivo.

CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS

NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS E NORMAS PENAIS NO INCRIMINADORAS

O Cdigo Penal no traz apenas normas que descrevem condutas tpicas, que ensejam punio
estatal. Traz tambm normas que podem beneficiar o agente e at mesmo excluir o crime. Portanto,
existem no cdigo duas espcies de normas penais: Incriminadoras e No incriminadoras.

27
 DIREITO PENAL

NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS

Possuem a funo de definir as infraes penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaa
de pena. So as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espcies de

preceitos:

Primrio: preceptum iuris faz a descrio detalhada e perfeita de uma conduta que se procura
proibir ou impor

Secundrio: sanctio iuris individualiza a pena, cominando-a em abstrato

NORMAS PENAIS NO-INCRIMINADORAS - FINALIDADES:

Tornar lcitas determinadas condutas;

Afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de iseno de pena;
Esclarecer determinados conceitos;
Fornecer princpios gerais para a aplicao da lei penal.

Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS (tornam lcitas determinadas condutas permissivas
justificantes e excupantes), EXPLICATIVAS (esclarecem conceitos) e COMPLEMENTARES (fornecem
princpios gerais para aplicao da lei).

EXPLICATIVAS esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, 4o, do CP)

Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade
expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
4. A expresso "casa'' compreende:
I- qualquer compartimento habitado;
II- aposento ocupado de habitao coletiva;
III- compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

COMPLEMENTARES fornecem princpios gerais para a aplicao da lei penal. Ex.: art. 59, do
CP.

Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,

personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem
como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio o suficiente
para reprovao e preveno do crime:
PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser:

- Permissivas justificantes tm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da

conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP.

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 DIREITO PENAL

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Excesso punvel - Pargrafo nico. O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de necessidade - Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito quando ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros.
Legtima defesa - Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem.
PERMISSIVAS EXCULPANTES tm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o
agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, 1o, do CP.

Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Art. 28. 1. isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
NORMAS PENAIS EM BRANCO

So aquelas em que h uma necessidade de complementao para que se possa compreender o

mbito de aplicao de seu preceito primrio. Embora haja uma descrio da conduta proibida, essa
descrio requer, obrigatoriamente, um complemento extrado de outro diploma, uma vez que, sem o
complemento, torna-se impossvel sua aplicao.

Se dividem em 2 grupos:

NPB HOMOGNEAS (OU EM SENTIDO AMPLO):

Se o seu complemento oriundo da mesma espcie legislativa que editou a norma que
necessita do complemento (Lei complementando lei).

NPB HETEROGNEAS (OU EM SENTIDO ESTRITO):

Seu complemento oriundo de fonte diversa daquela que a editou (regulamento

complementando lei).

NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS

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 DIREITO PENAL

So aquelas que para se saber a sano imposta pela transgresso de seu preceito primrio o
legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o
contedo da proibio ou do mandamento, mas para saber a consequncia jurdica preciso se
deslocar para outro tipo penal.

Enquanto a norma penal em branco formalmente deficiente em seu preceito primrio, a

norma penal incompleta ou imperfeita deficiente em seu preceito secundrio.

Ex.: O artigo 304 do CP, que ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito
primrio) e norma penal incompleta (em seu preceito secundrio):

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem
os artigos 297 a 302:
Pena - a cominada falsificao ou alterao.
ANOMIA E ANTINOMIA

ANOMIA

Pode se compreendida de duas formas diferentes: pura e simples ausncia de normas E

demrito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar as condutas por ela
proibidas como se tais normas no existissem.

Neste caso, paradoxalmente, a inflao legislativa, ou seja, o nmero excessivo de normas,

pode nos conduzir situao de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensao de
ausncia de leis, em face do sentimento de impunidade.

ANTINOMIA

a situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo

ordenamento jurdico e tendo o mesmo mbito de validade. NORBERTO BOBBIO.

BOBBIO sugere trs critrios para solucionar a antinomia entre as normas:

a) Cronolgico: lei posterior revoga a lei anterior;

b) Hierrquico: norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma
hierarquicamente inferior.
c) Especialidade: lei especial afasta a aplicao da lei geral.

CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS

Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que podero
sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito s ocorre a princpio, antes de uma anlise mais
detida do problema, tendo em vista que o prprio ordenamento esclarece quais os mtodos a serem
usados para esclarecer a questo.

No mbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se
em diversas disposies da lei penal.
30
 DIREITO PENAL

PRINCPIOS:

So os seguinte princpios responsveis pela soluo do conflito:

(1) Princpio da Especialidade;

(2) Princpio da Subsidiariedade;
(3) Princpio da Consuno;
(4) Princpio da Alternatividade.

PRINCPIO DA ESPECIALIDADE

Norma especial afasta a aplicao da norma geral. Lex specialis derrogat generali. Na norma
especial h um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. Ex.:
Homicdio Infanticdio; Homicdio latrocnio.

PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE

A norma subsidiria considerada um soldado de reserva (NELSON HUNGRIA), ou seja, na

ausncia ou impossibilidade de aplicao da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiria
menos grave (lex primaria derrogat legi subsidiariae).

A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TCITA.

5.1.2.1. EXPRESSA:

A prpria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu carter subsidirio. Ex.: art. 132, do
CP, que ser aplicado somente se a conduta no constituir crime mais grave.

5.1.2.2. TCITA OU IMPLCITA:

O artigo, embora no se referindo expressamente ao seu carter subsidirio, somente ter

aplicao nas hipteses de no-ocorrncia de um delito mais grave que, neste caso, afastar a aplicao
da norma subsidiria. Ex.: art. 311 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que descreve uma espcie de
crime de perigo, que transitar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de
escolas, etc. Se atropelar algum, causando-lhe a morte, o crime ser outro.

DIFERENA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE

Na subsidiariedade, ao contrrio do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e

outra norma no esto em relao de espcie e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais
grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio pode
apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residuum.

PRINCPIO DA CONSUNO

Absoro de um crime pelo outro. Pode-se aplicar o princpio da consuno:

5.1.4.1. CRIME MEIO NECESSRIO OU FASE NORMAL DE PREPARAO OU DE EXECUO DE

OUTRO CRIME
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 DIREITO PENAL

a progresso criminosa e crime progressivo que absorve o incriminado ato preparatrio; o

crime de leso absorve o correspondente crime de perigo; o homicdio, a leso corporal; o furto em
casa habitada, a violao de domiclio.

5.1.4.2. CASOS DE ANTEFATO E PS-FATO IMPUNVEIS

ANTEFATO IMPUNVEL: situao antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a
efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, no seria possvel.

Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua necessrio
que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine.

Smula 17 STJ - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade

ofensiva, por este absorvido.

PS-FATO IMPUNVEL: um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,

portanto, por ele no pode ser punido.

Ex.: a venda pelo ladro de coisa furtada como prpria no constitui estelionato. Se o agente
falsifica moeda e depois a introduz em circulao pratica apenas o crime de moeda falsa.

PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE

Observa-se a aplicabilidade do princpio nos casos de crimes de ao mltipla ou de contedo

variado, ou seja, crimes plurinucleares ou tipo misto alternativo, nos quais o tipo penal prev mais de
uma conduta em seus vrios ncleos.

Exemplo: artigo 121, CP. Induzir, instigar ou prestar auxilio ao suicdio.

Se o sujeito pratica trs verbos diferentes, no responde por concurso material, mas sim uma
nica vez, sem que se possa falar em concurso de infraes penais. O princpio da alternatividade diz
que o agente s pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa
praticar duas ou mais condutas.

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 DIREITO PENAL

INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI PENAL

O ato de interpretar necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado

modo, chega a um resultado. So trs as formas de interpretao da lei penal:

Interpretao quanto ao SUJEITO Interpretao quanto ao MODO Interpretao quanto ao

RESULTADO (* mais cai)

1. autntica; 1. Literal; 2. Teleolgica; 1. Declarativa;

2. Doutrinria; 3. Histrica; 4. Sistemtica; 2. Restritiva;

3. Jurisprudencial . 5. Progressiva. 3. Extensiva.

INTERPRETAO QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM):

INTERPRETAO AUTNTICA OU LEGISLATIVA

a interpretao dada pela prpria lei. a lei interpretando-se a si mesma. Exemplo. Art. 327,
CP, que fala em conceito de funcionrio pblico para fins penais.

A interpretao autntica (ou legislativa), fornecida pela prpria lei, subdivide-se em: (i)

Contextual: (ii) Posterior:

CONTEXTUAL

Quando editada conjuntamente com a norma penal que conceitual

POSTERIOR

Lei distinta e posterior conceitua.

INTERPRETAO DOUTRINRIA OU CIENTFICA

a interpretao feita pelos estudiosos. Ex. Livro de doutrina.

INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL

a interpretao fruto das decises reiteradas dos tribunais. Hoje, essa interpretao pode ter
carter vinculante. Ex. Smula Vinculante.

Pergunta de Concurso: (Analista/STF) A exposio de motivos do Cdigo Penal exemplo de

interpretao autntica contextual. (Falsa).

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 DIREITO PENAL

INTERPRETAO QUANTO AO MODO (FORMA):

INTERPRETAO GRAMATICAL OU FILOLGICA

Leva em conta o sentido literal das palavras;

INTERPRETAO TELEOLGICA

Indaga-se a vontade/inteno objetivada na lei (Para o STF, nessa interpretao, abrange os

acessrios);

INTERPRETAO HISTRICA

Procura-se a origem da lei;

INTERPRETAO SISTEMTICA

A lei interpretada com o conjunto da legislao, inclusive com os princpios gerais de direito.

INTERPRETAO PROGRESSIVA/ ADAPTATIVA OU EVOLUTIVA

Interpretar de acordo com a realidade e o avano da cincia em geral (ex. Cincia mdica,
cincia informtica).

QUANTO AO RESULTADO *

INTERPRETAO DECLARATIVA OU DECLARATRIA

A letra da lei corresponde a exatamente aquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo,
nada adicionando.

INTERPRETAO RESTRITIVA

Reduz o alcance das palavras para que corresponda vontade do texto.

INTERPRETAO EXTENSIVA

Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda vontade do texto.

INTERPRETAO EXTENSIVA: APROFUNDANDO

Pergunta de concurso: possvel interpretao extensiva contra o ru? RESPOSTA: Sobre o

tema, h divergncia:

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 DIREITO PENAL

1 Corrente (Nucci e Luiz Regis Prado): indiferente se a interpretao extensiva beneficia ou

prejudica o ru (a tarefa do intrprete evitar injustias). - A C.F/88 no probe interpretao
extensiva contra o ru. Diferentemente de outros pases (ex. Equador), o Brasil no probe
PREVALECE.

2 Corrente (Luiz Flvio Gomes / Defensoria Pblica): Socorrendo-se do Princpio do in dubio

pro reo, no admite interpretao extensiva contra o ru (na dvida, o juiz de interpretar em seu
benefcio) Aplicando-se o princpio do in dubio pro reo, s cabe interpretao extensiva em normas
no incriminadoras. Essa segunda corrente ganhou um reforo, conforme substanciado no artigo 22,
2, do Estatuto de Roma, que criou o TPI.

Estatuto de Roma - Artigo 22.2- A previso de um crime ser estabelecida de forma

precisa e NO ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser
interpretada a favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.
Exemplo1: Art. 121, 2, I, II e IV C.P., Exemplo 2: Art. 306 C.T.B

3 Corrente Admite, em casos excepcionais, a interpretao extensiva contra o ru, quando a

aplicao restritiva resulta um escndalo por sua notria irracionalidade interpretao
ineficiente (Zaffaroni).

Exemplo: Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa
ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia: (...) 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: I
- se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
1 Corrente(STF e STJ), PREVALECE Interpretao extensiva. Arma todo instrumento com
ou sem finalidade blica, que serve para ataque ou defesa.

Ex. Faca de cozinha, lmina de barbear, pedao de vidro, seringa (arma no sentido amplo).

2 Corrente No faz interpretao extensiva, mas sim restritiva. Aplica o princpio do in

dubio pro reo. Para ela, arma somente o instrumento fabricado com finalidade blica.

Para a 3 Corrente Analisa o caso e afere se a interpretao extensiva gera um escndalo, se

gerar um escndalo, aplica-se a interpretao restritiva.

IMPORTANTE (Rogrio Greco):

INTERPRETAO EXTENSIVA ( SENTIDO AMPLO)

Interpretao extensiva (sentido estrito) Interpretao analgica

Amplia o alcance de uma expresso. Frmula casustica seguida de encerramento genrico

ATENO! No confundir Interpretao extensiva X interpretao analgica:

- Interpretao Extensiva: interpreta-se uma palavra.

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 DIREITO PENAL

- Interpretao Analgica (Intralege): o significado que se busca extrado do prprio

dispositivo, levando-se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. No mais,
o Cdigo, atento ao Princpio da Legalidade, detalha todas as situaes que quer regular e,
posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe tambm a ser abrangido no
dispositivo (so exemplos seguidos de forma analgica de encerramento).

Exemplo de interpretao analgica art.121, 2, I, CP: Homicdio qualificado - Se o

homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe; (regra de encerramento ou de formulao genrica);
O legislador, nesse caso, deu 2 exemplos de motivo torpe. Ocorre que, como o legislador NO
consegue prever todos os casos de torpeza, ele deixa um encerramento genrico, com clusula
genrica ou aberta). O mesmo ocorre nos incisos III e IV, do art.121, 2, CP

Art.121, 2: (...) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,

tortura(elenco de hipteses) ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa
resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou
outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; (encerramento
genrico);
Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo
da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia:
ATENO: Apenas para Paulo Queiroz, Interpretao Analgica, em ltima instncia, consiste
numa Analogia in malam partem autorizada pelo ordenamento jurdico ptrio.

Cuidado! As hipteses de interpretao extensiva e interpretao analgica NO SE

CONFUNDEM COM ANALOGIA!!! Extensivaamplia o conceito de arma!!!!

Na analogia, ao contrrio da interpretao extensiva e interpretao analgica, partimos do

pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual, socorre-se
daquilo que o legislador previu para outro caso similar. Ento, a analogia no forma de interpretao,
porque NO h lei para se interpretar. A analogia forma de integrao do direito, tampando-se uma
lacuna em um caso concreto.

ATENO (Analogia):

- No forma de interpretao, mas de integrao.

- Pressupe lacuna.

- Parte-se do pressuposto de que NO EXISTE UMA LEI a ser aplicada ao caso concreto, motivo
pelo qual preciso socorrer-se de previso legal empregada outra situao similar.

Pergunta de concurso: Quais os requisitos (pressupostos) para que exista analogia no DP?
RESPOSTA: So REQUISITOS:

1. Certeza de que sua aplicao favorvel ao ru (analogia in bonan partem);

2. A existncia de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Francisco de Assis
Toledo alega que a analogia pressupe falha, omisso involuntria do legislador. Isto porque, se o
36
 DIREITO PENAL

legislador propositadamente omitiu uma situao ou no quis que a lei fosse aplicada naquele
determinado caso, NO cabe analogia, NEM mesmo in bonam partem!! Logo, a omisso voluntria
um silncio eloquente.

Exemplo 1: Art. 181, I C.P. (o legislador no lembrou da unio estvel possvel analogia in
bonam partem). O artigo fala em cnjuge. Empresta-se a este artigo a expresso companheiro,
numa hiptese de iseno de pena (favorvel ao ru, portanto). Realiza-se, ento, a analogia.

Exemplo 2: Art. 155 2 C.P. Furto Privilegiado (no aplicvel ao roubo, uma vez que a
inteno voluntria do legislador NO privilegiar esse tipo de crime).

Exemplo 3. Lei dos Crimes Hediondos art.2:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e

drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana.
TORTURA, TRFICO E TERRORISMO so crimes equiparados aos hediondos. A associao ao
trfico equiparada hediondo ou s o trfico?

Obs: De acordo com o STJ, o crime de associao para o trfico (art. 35, Lei 11.343/06)
NO integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam
partem com o fim de consider-lo crime dessa natureza (HC 177.220, RJ). Alm disso, a omisso do
legislador nesse caso no involuntria, mas sim voluntria.

EMENTA HC 177.220: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. 1. ASSOCIAO PARA O

TR-FICO. ROGRESSO DE REGIME. CLCULO. CRIME CONSIDERADO NO HEDIONDO.
AGRAVO EM EXECUO. DECISO HOMOLOGATRIA DO CLCULO CASSADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES
EQUIPARADOS A HEDIONDOS. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de associao para o trfico no integra a listagem legal de crimes
equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fito de
consider-lo crime dessa natureza. 2. Ordem concedida, acolhido o parecer
ministerial, para que seja restabelecido o clculo efetuado pelo juzo da execuo
criminal, que considerou o crime previsto no artigo 35 da Lei n 11.343/06 como no
equiparado hediondo.
REVISO:

Interpretao Extensiva Interpretao Analogia (no interpretao)

Analgica

Foram de interpretao F. de interpretao Forma de integrao

H lei prvia criada p/o caso H lei prvia No h lei prvia criada p/o caso
criada p/o caso

Ampliao de um conceito legal, no Aps exemplos, a modo integrao do direito e no de

importando no surgimento de nova lei encerra o texto interpretao. a criao de uma nova
norma. de forma genrica, norma, a partir de outra norma
permitindo aplicvel para casos semelhantes.

37
 DIREITO PENAL

alcanar outras
hipteses.

Ex. Expresso arma, prevista no Ex. art.121, 2, Ex. art.181, I, CP que fala em cnjuge.
art.157, do CP. Essa expresso incisos I, III e IV, Empresta-se este artigo expresso
recebe interpretao extensiva, CP. companheiro, numa hiptese de
abrangendo arma prpria e iseno de pena (favorvel ao ru,
imprpria. portanto).

ATENO! A doutrina cita, ainda, duas espcies de interpretao:

INTERPRETAO SUI GENERIS

Se subdivide em:

EXOFRICA:

O significado da norma interpretada no est no ordenamento normativo.

Exemplo: art. 20 C.P. (tipo) quem define o que tipo legal a doutrina e no a lei.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
ENDOFRICA:

O texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do prprio ordenamento

normativo (interpretao muito utilizada nas normas penais em branco).

Exemplo: art. 237 C.P. a expresso impedimento para casamento interpretada de acordo
com o Cdigo Civil.

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 DIREITO PENAL

Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause
a nulidade absoluta: Pena - deteno, de trs meses a um ano.

INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

A Constituio informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. Assume ntido

relevo dentro da perspectiva do Estado Democrtico de Direito.

39
 DIREITO PENAL

PRINCPIOS GERAIS DO DP

Podemos estudar os Princpios do DP formando 04 grupos:

1 Princpios relacionados com a MISSO FUNDAMENTAL DO DP

2 Princpios relacionados com o FATO DO AGENTE

3 Princpios relacionados com o AGENTE DO FATO

4 Princpios relacionados com a PENA

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DP:

PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS:

O DP deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos relevantes (Roxin).
Ademais, funo do DP proteger bens jurdicos, sendo estes todos os dados que so pressupostos de
um convvio pacfico entre os homens. Ento, nenhuma criminalizao legtima se no busca evitar a
leso ou o perigo de leso a um bem juridicamente determinado. Ele impede que o Estado utilize o DP
para a proteo de bens ilegtimos.

CONCEITO DE BEM JURDICO: um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de

titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistncia e o
desenvolvimento do homem em sociedade.

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 DIREITO PENAL

Ex. Determinada religio ou orientao sexual no pode ser protegia pelo DP, pois o Direito
zela pela liberdade de crena e pela liberdade sexual, de modo que religio e orientao sexual
especficas no so imprescindveis convivncia harmnica entre os homens.

Pergunta de Concurso: (MP/MG; Delegado/RJ): No que consiste a espiritualizao do bem

jurdico? RESPOSTA: Percebe-se uma expanso da tutela penal para abranger bens jurdicos de carter
coletivo e difuso, ensejando a denominada ESPIRITUALIZAO/ desmaterializao/ dinamizao/
liquefao do bem jurdico. Ex: DP tutelando o meio ambiente.

At pouco tempo atrs, o DP protegia somente bens jurdicos individuais, determinados, como,
por exemplo, vida, patrimnio, liberdade sexual. Mas, com o tempo, tem-se percebido que o DP vem
protegendo, cada vez mais, direitos difusos e coletivos, como, p.ex., ordem econmica,
tributria, sade pblica, ambiente. Ento, parcela da doutrina critica a inadequada expanso da
tutela penal na proteo de bens jurdicos de carter difuso e coletivo. Argumenta-se que tais bens
so formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterializao,
espiritualizao ou liquefao do bem jurdico.

Pergunta de Concurso: MPMS: CRIME DE PLSTICO? RESPOSTA: So comportamentos cuja

criminalizao necessria em determinado momento histrico e social. Ex.: criminalizao
comportamentos de informtica, danos ambientais etc.

PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA:

Fatos da naturezadesejados

Indesejados aplica a interveno mnima.

Humanos

Por esse princpio, o DP s deve ser aplicado quando estritamente necessrio (fatos humanos
indesejados pelo meio social), mantendo-se SUBSIDIRIO (a sua interveno fica condicionada ao
fracasso dos demais ramos do direito) e FRAGMENTRIO (observa somente os casos de relevante
leso ou perigo de leso ao bem juridicamente tutelado).

Ex. Furto comportamento humano que no pode ser combatido com outros ramos do direito.
Ele precisa ser subsidirio.

Pergunta de Concurso: O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA desdobramento lgico de qual

caracterstica da interveno mnima, ou seja, decorre da subsidiariedade ou da fragmentariedade?
Resposta: Ele decorre da fragmentariedade.

Ex. O DP no vai intervir em todos os furtos, mas s nos casos de relevante leso.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA:

EM RESUMO: o princpio da insignificncia pode ser entendido como um instrumento de

interpretao restritiva do tipo penal. Sendo formalmente tpica a conduta e relevante a leso, aplica-
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 DIREITO PENAL

se a norma penal, ao passo que, havendo somente a subsuno legal, desacompanhada da tipicidade
material, deve ela ser afastada, pois que estar o fato atingi- do pela atipicidade.

Faz parte do grupo de princpios relacionados com a misso do DP, esta umbilicalmente ligado
a interveno mnima, sendo um desdobramento da fragmentariedade e limitador do DP.

NATUREZA JURDICA Causa de Excluso da tipicidade (atipicidade) material. um princpio

limitador do DP.

REQUISITOS para a sua aplicao (de acordo com STF/STJ): (para decorar PROL)

(1) Mnima Ofensividade da conduta do agente;

(2) Nenhuma Periculosidade social da ao;
(3) Reduzido grau de Reprovabilidade do comportamento;
(4) Inexpressividade da Leso jurdica provocada.

No mais, Paulo Queiroz entende que esses requisitos dizem a mesma coisa insignificante
leso ao bem jurdico tutelado.

OBSERVAES SOBRE O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

STF e STJ: para aplicao do princpio da insignificncia, consideram a CAPACIDADE

ECONMICA DA VTIMA (STJ-Resp. 1.224.795). Com isso se evita um direito penal
elitista!

A verificao da lesividade mnima da conduta apta a torn-la atpica, deve levar em

considerao a importncia do objeto material subtrado, a condio econmica do
sujeito passivo, assim como as circunstncias e o resultado do crime, a fim de se
determinar, subjetivamente, se houve ou no rele- vante leso ao bem jurdico
tutelado. (REsp 1224795, Quinta Turma).
H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da insignificncia para o
reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF-HC 107.674;
STJResp. 1.277.340; STF- HC 115707, Segunda Turma; STJ-AgRg no AREsp 334272,
Quinta Turma). Ademais, no existe o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento.

Pergunta de Concurso: (TJ/PR 2007) Aplica-se o princpio da insignificncia para agente

reincidente? RESPOSTA: Os tribunais superiores ainda no consolidaram a questo, havendo decises
nos 02 sentidos.

Mas, segundo Rogrio Sanches, do ponto de vista tcnico, o princpio da insignificncia tambm
se aplica para reincidente, seno, estaramos aplicando DP do autor.

EMENTA HC 150.236: HABEAS CORPUS . PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAO

DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE
DA CONDUTA DO AGENTE. REINCIDNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO
STF E DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA POUCO ACIMA DO
MNIMO LEGAL. SANO PENAL APLICADA EM PATAMAR RAZOVEL E
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 DIREITO PENAL

PROPORCIONAL. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. A aplicabilidade do princpio da insignificncia no delito de furto cabvel quando se
evidencia que o bem jurdico tutelado (no caso, o patrimnio) sofreu mnima leso e a
conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade
social. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte, "[o] princpio da insignificncia no
foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas
para impedir que desvios de condutas nfimos, isolados, sejam sancionados pelo DP,
fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo
que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a
caracterstica de bagatela e devem se submeter ao DP" (STF, HC 102.088/RS, 1.
Turma, Rel. Min. CRMEN LCIA, DJe de 21/05/2010.) 3. De fato, a lei seria incua se
fosse tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que,
isoladamente, no superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na
soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente
para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 4. No obstante a
constatao de algumas impropriedades na anlise das circunstncias judiciais,
verifica-se que o quantum de aumento na fixao da pena-base (no caso, 04 meses) se
revela proporcional e fundamentado, considerando-se que a pena abstratamente
prevista para o delito em questo a de 02 (dois) a 08 (oito) anos. 5. Ordem denegada.
Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto
qualificado (falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).
STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica,
mais precisamente moeda falsa (STF-HC105.829).

Pergunta de Concurso: (TRF1/Juiz - CESPE) Aplica-se o princpio da insignificncia nos

crimes contra a f pblica (ex. Moeda falsa)? RESPOSTA: STF e STJ no aplicam. Tratando-se de
delito contra a f pblica, invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso, mesmo que a
moeda falsificada seja de pequeno valor.

STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica

praticados por funcionrio pblico. STJ no admite. No entanto, STF e STJ admitem o
princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por
particulares. Aplicam a insignificncia em crime que protegem bem jurdico difuso e
coletivo.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia nos crimes contra a

administrao pblica? RESPOSTA: O STF aplica; j o STJ no aplica, em razo do bem jurdico tutelado,
qual seja a moralidade administrativa.

Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia no porte de drogas

para uso prprio.
STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia em nenhuma forma de trfico.
STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes ambientais
(h importante divergncia sobre o assunto).

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 DIREITO PENAL

Para a aplicao do Princpio da Insignificncia nos crimes militares tem exigido que,
alm dos requisitos PROL, o fato no coloque em risco a hierarquia e a disciplina
militar.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia no delito de descaminho

(art.334, CP)? RESPOSTA: Apesar de divergente, temos julgados admitindo, desde que:

(a) o dbito tributrio deve ter valor inferior a R$20.000,00 (valor mnimo para a
PGFN executar o dbito); E
(b) apreenso de todos os produtos objeto do crime.

IMPORTANTE: Recentemente, o STF no admitiu a aplicao do princpio da insignificncia no

crime de contrabando e descaminho.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia nos delitos previdencirios?

RESPOSTA: Apesar de divergente, temos decises no admitindo, pois atinge bem jurdico de carter
supraindividual (patrimnio da previdncia social).

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia no delito de roubo? RESPOSTA:

STF e STJ no aplicam, mas tm julgados aplicando no furto, mesmo que qualificado.

ATOS INFRACIONAIS:

o Estado est obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA ao menor infrator, considerando
seu carter educativo, preventivo e protetivo.

Excepcionalmente, porm, diante de peculiaridades do caso concreto, possvel incidir o

princpio da insignificncia, desde que verificados os requisitos necessrios para a configurao do
delito de bagatela.

ATENO: o STJ firmou posio nesse sentido, reconhecendo possvel o princpio da

insignificncia nas condutas regidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (HC 225607/RS)

Princpio da interveno mnima na LAVAGEM de Capitais

O princpio da interveno mnima tem sido invocado no debate sobre o alcance das
disposies relativas lavagem de dinheiro, especialmente aps a alterao da Lei no 9.613/98. Sabe-
se que, em sua redao original, o art. 1 da referida Lei trazia um rol de crimes, em geral graves, que
poderiam ser considerados antecedentes lavagem. Uma vez em vigor a Lei no 12.683/12, aboliu-se o
rol antecedente, razo por que qualquer infrao penal da qual resultem bens, direitos ou valores
passveis de ocultao ou de dissimulao pode caracterizar a conduta pressuposta. nesta
circunstncia que a interveno mnima ganha destaque, pois h apontamentos no sentido de que deve
ser observada a carga de gravidade da infrao penal anterior para que eventualmente se legitime a
punio do branqueamento de recursos dela advindos.

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 DIREITO PENAL

OBS. Mesmo o homicdio sendo relevante no faz sentido punir!

Irrelevncia furto de uma caneta; aceitao da condutajogo do bicho.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:

Aqui diferente de pensamento, desejo; ex. Hitler.

PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO:

Significa que o Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias (fatos). No mais,
ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitaes ou estilo de vida. Esse
princpio busca impedir o DP do autor.

ATENO: Veda-se o DP do Autor consistente na punio do indivduo baseada em seus

pensamentos, desejos e estilo de vida. O DP brasileiro um DP DO FATO.

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 DIREITO PENAL

Ex: Art. 2 CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o DP do fato, mas pode considerar
circunstncias relacionadas ao autor (princpio da individualizao da pena).

Ex: art. 59 do CP; Reincidncia.

Esse princpio serviu para o nosso legislador acabar com as infraes penais que
desconsideravam esse mandamento.

Ex: Mendicncia (art. 60 L.C.P. abolido) era DP do autor.

Ex. Contraveno penal de mendicncia art.60, LCP hoje j revogada.

Ex: art.59, LCP vadiagem por quem no tem renda.

Art. 59, LCP - Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover
prpria subsistncia mediante ocupao ilcita:
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado
meios bastantes de subsistncia, extingue a pena.
SISTEMAS DE DP:

DP DO AUTOR DP DO FATO DP DO FATO QUE CONSIDERA O AUTOR

Punio de Pessoas As leis penais s Apesar de o Estado s poder incriminar fatos, considera as
que no praticaram devem incriminar condies pessoais do agente na punio. Assis Toledo disse que
qualquer conduta. FATOS causados pelo o Brasil adotou essa corrente, concluindo, lendo o artigo 59, CP.
homem.

Pergunta de Concurso: (MP/GO 2005) O DP no serve para a tutela da moral ou para a

realizao de pretenses pedaggicas. Essa afirmao est intimamente ligada a qual princpio
constitucional penal?

RESPOSTA: Princpio da exclusiva proteo de bem jurdico e princpio da exteriorizao ou

materializao do fato.

PRINCPIO DA OFENSIVIDADE/ LESIVIDADE:

Exige para que ocorra o delito a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

Em razo desses princpios, passa a ser questionada a existncia dos chamados DELITOS DE
PERIGO ABSTRATO.

CRIME DE DANO: ocorre efetiva leso ao bem jurdico. Ex. art. 121,CP.

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 DIREITO PENAL

CRIME DE PERIGO: basta risco de leso ao bem jurdico. Ex. omisso de socorro; embriaguez
(art. 306, CTB), parte de arma (art. 14, Est. Do Desarmamento)

PERIGO ABSTRATO:

Risco de leso absolutamente presumido por lei.

PERIGO CONCRETO:

O risco deve ser demonstrado (vtima determinada ou difusa).

Vtima difusa: O risco deve ser demonstrado dispensando vtima determinada;

Vtima determinada: indica pessoa certa.

CRIME DE PERIGO CONCRETO CRIME DE PERIGO ABSTRATO

O perigo resultado da conduta deve ser O perigo resultado da conduta

efetivamente comprovado. absolutamente presumido por lei.

Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato inconstitucional. Presumir

prvia e abstratamente o perigo significa, em ltima anlise, que o perigo no existe, logo no h crime.

Essa tese, no entanto, hoje no prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a
criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional, mas
PROTEO EFICIENTE DO ESTADO.

Ex.: Embriaguez ao volante STF decidiu que o brio no precisa dirigir de forma anormal para
configurar o crime bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato, bastando comprovar que
dirigiu embriagado).

Ex.: Arma desmuniciada STF e STJ jurisprudncia atual crime de perigo abstrato
demanda efetiva proteo do Estado.

Pergunta de Concurso: Os delitos de perigo abstrato violam a CF? RESPOSTA: H divergncia na

jurisprudncia.

1 Corrente: No violam a CF, trata-se de opo poltica que visa a antecipar a proteo ao bem
jurdico tutelado.

2 Corrente: Violam a CF, punindo-se algum sem prova de leso ou efetiva leso ao bem
jurdico.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO:

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL:

Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem ( o crime de rixa). No existe responsabilidade
penal coletiva, devendo ela ser sempre individualizada, considerando-se o fato e seu agente.
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 DIREITO PENAL

DESDOBRAMENTOS:

OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAO DA ACUSAO. proibida a denncia genrica,

vaga ou evasiva, o promotor deve individualizar os comportamentos.

Ex. A ficou com aram, B recolheu os pertences de C e D ficou no carro.

ATENO: Nos Crimes Societrios, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade.

Obrigatoriedade da individualizao da pena: mandamento constitucional evitando a

responsabilidade coletiva.

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA:

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, no podendo o agente ser
responsabilizado sem o fato ter sido querido, assumido ou previsvel. No h responsabilidade penal
sem dolo ou culpa.

Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva, mas esse princpio comporta
excees.

ATENO: Concurso de delegado da polcia civil / DF 2 fase - Temos doutrina anunciando

dois casos de responsabilidade penal objetiva (autorizadas por lei) :

Embriaguez voluntria

Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crtica: A teoria da actio libera in causa
exige NO somente uma anlise pretrita da imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do
agente.

A imputabilidade analisada no momento que era livre na causa e se nesse momento havia
conscincia e vontade de matar algum. No momento que sessa analise feita afasta-se a
responsabilidade penal objetiva.

Rixa Qualificada

Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crtica: S responde pelo resultado

agravador quem atuou frente ele com dolo ou culpa, evitando-se responsabilidade objetiva.

PRINCPIO DA CULPABILIDADE:

Postulado limitador do direito de punir. So os elementos da culpabilidade integrantes do

crime.

S pode o Estado impor sano penal ao agente IMPUTVEL (penalmente capaz), com
potencial CONSCINCIA da ilicitude (possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento),
quando dele EXIGVEL CONDUTA DIVERSA (podendo agir de outra forma).

PRINCPIO DA IGUALDADE (ISONOMIA):

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 DIREITO PENAL

Art. 5, caput CF: TODOS SO IGUAIS perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
ISONOMIA SUBSTANCIAL (E NO FORMAL)

Deve-se tratar de forma igual o que igual e desigualmente o que desigual.

O STF, julgando a ADC n 19 afastou as alegaes de que o tratamento especialmente protetivo

conferido mulher pela lei n 11.340/06 (ao afirmativa) violaria a isonomia. Nesse julgamento foi
observado que o princpio constitucional o da isonomia substancial.

EM SUMA, todos so iguais perante a lei. Mas, ateno!!! Essa igualdade material/substancial,
e no formal, sendo possveis distines justificadas.

Ex. Reduo de pena em razo da idade;

Obs: A 1 Turma do STF, aplicando o princpio da isonomia, concedeu HC em favor de

estrangeiro em situao irregular no Brasil, substituindo sua pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. (Antes se entendia que isso no era possvel, que o estrangeiro ilegal no pas no tinha
direito a uma srie de benefcios penais, como, por exemplo, a substituio da pena por restritiva de
direitos). Isso aplica o princpio da igualdade entre brasileiros e estrangeiros.

EMENTA HC 103.311: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO

ILCITO DE ENTORPECENTES. LEI N 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIO DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS
OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO.
POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Princpio da Isonomia, garantia ptrea
constitucional extensvel aos estrangeiros, impede que o condenado no nacional pelo
crime de trfico ilcito de entorpecentes seja privado da concesso do benefcio da
substituio da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos
objetivos e subjetivos do art. 44 do Cdigo Penal. (...) 3. cedio na Corte que: O
SDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A
TODAS AS PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO
"STATUS LIBERTATIS" E QUE LHE GARANTAM A OBSERVNCIA, PELO PODER
PBLICO, DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". (...) - A condio
jurdica de no nacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no possuir
domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer
tratamento arbitrrio ou discriminatrio. (...) Impe-se, ao Judicirio, o dever de
assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que
resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas
inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre
as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado
processante (...). 6. Ordem concedida.
PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA OU PRESUNO DE NO CULPA:

melhor falar em presuno de "inocncia" ou presuno de "no culpa"? A Constituio

Federal, tecnicamente, no presume ningum inocente. Ela s diz que ningum ser considerado
"CULPADO". Ento, ela no fala em inocncia, mas em no culpa. Logo, a CF consagra o princpio da

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 DIREITO PENAL

presuno de no culpa. Esse princpio mais coerente com o sistema de prises provisrias, pois se
se admite a priso provisria porque ela no considera a pessoa inocente, mas sim no culpada.

Porm, a Conveno Americana de Direitos Humanos no deixa dvidas, falando no seu artigo
8, 2, em presuno de inocncia. Essa conveno foi incorporada ao nosso ordenamento.

Artigo 8, CADH - Garantias judiciais (...) Toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes
garantias mnimas:
Pergunta: Adota o princpio da presuno de inocncia ou de no culpa?

- Concurso da Defensoria Pblica: no trabalha com o princpio da presuno de no culpa (s

com o princpio da presuno de inocncia).

- Demais concursos: trabalham com os princpios como sinnimos (presuno de inocncia ou

no culpa).

Desse princpio da presuno de inocncia ou no culpa decorrem 03 desdobramentos

(concluses) inevitveis:

1) Qualquer restrio liberdade do investigado ou acusado somente se admite aps a

condenao definitiva. No mais, a priso provisria (temporria e preventiva) s ser admitida
quando imprescindvel. Se o princpio da presuno de inocncia exige imprescindibilidade da priso,
podemos concluir que a redao do art. 312, CPP ignora princpios basilares do DP (ao dizer
convenincia da instruo criminal). Greco fala que imprescindvel e jamais conveniente.

2) Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru, e no a este

comprovar a sua inocncia.

3) A condenao deve derivar da certeza do julgador (caso contrrio, in dubio pro reo). O
princpio do in dubio pro reo um desdobramento da presuno de inocncia. Exemplo de sumula
nascida desse princpio:

SMULA VINCULANTE 11 - S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de

fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado.
PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA: CA -II

- Princpio Da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

- Princpio Da INDIVIDUALIZAO DA PENA
- Princpio Da PROPORCIONALIDADE
- Princpio Da PESSOALIDADE
- Princpio Da VEDAO DO BIS IN IDEM

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 DIREITO PENAL

(Obs: Sero aprofundados no DP II Teoria Geral da Pena).

PRINCPIO RELACIONADO COM O FATO DO AGENTE:

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Introduo

Art. 5 , II, C.F. ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
Art. 5, XXXIX, C.F. no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
Art. 1, C.P. - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
ATENO: O art.1 consagra sim o princpio da legalidade. Esse princpio (como est no art.1)
nasce da soma de 2 princpios: PRINCPIO DA RESERVA LEGAL (...no h crime sem lei...) e
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE (...sem lei anterior...).

Quais DOCUMENTOS INTERNACIONAIS tratam do princpio da legalidade?

CONVNIO PARA A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS

(ROMA 1950):

Art. 7, 1 - Princpio da legalidade:

1. Ningum pode ser condenado por uma ao ou uma omisso que, no momento em
que foi cometida, no constitua infrao, segundo o direito nacional ou internacional.
Igualmente no pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicvel no momento
em que a infrao foi cometida.
2. O presente artigo no invalidar a sentena ou a pena de uma pessoa culpada de
uma ao ou de uma omisso que, no momento em que foi cometida, constitua crime
segundo os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas.
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1969): Pacto de So Jos da Costa Rica

artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade: Ningum pode ser condenado

por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no sejam delituosas,
de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a
aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a
lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado.
(Pacto So Jos da Costa Rica).
ESTATUTO DE ROMA (1998):

Artigo 22. - Nullum crimen sine lege:

1 - Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos termos do
presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver
lugar, um crime da competncia do
Tribunal.
2 - A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o
recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa
objecto de inqurito, acusada ou condenada.

51
 DIREITO PENAL

3 - O disposto no presente artigo em nada afetar a tipificao de uma conduta como

crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto.
(Criao do Tribunal Penal Internacional).
CONCEITO DE PRINCPIO DA LEGALIDADE

Constitui uma real limitao ao poder estatal, de interferir na esfera de liberdades individuais.
Destarte, por isso ocorre a incluso do princpio retrocitado no artigo 5 da Constituio Federal, bem
como nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

ATENO: LEGALIDADE = RESERVA LEGAL(no h crime sem lei) + ANTERIORIDADE (a lei

deve ser anterior).

Pergunta de Concurso: Quais os FUNDAMENTOS do princpio da legalidade?

1 - FUNDAMENTO POLTICO vincula o executivo e o judicirio a leis formuladas de forma

abstrata. Esse fundamento impede o poder punitivo com base no livre arbtrio.

2 FUNDAMENTO DEMOCRTICO Respeito ao princpio da diviso de poderes/funes: o

parlamento deve ser o responsvel pela criao de crimes.

3 FUNDAMENTO JURDICO uma lei prvia e clara produz um importante efeito

intimidativo.

ATENO!!! Este princpio uma conquista do indivduo contra o poder de polcia do Estado,
valendo tambm para as contravenes penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurana.

OBSERVAES: Obs1) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei.
Nesse caso LEI quer dizer lei ordinria e, excepcionalmente, lei complementar. DP combina com lei
ordinria.

Crime: abrange contraveno penal? Sim!

Pena: abrange medidas de segurana? Sim!

Para a aplicao da medida de segurana necessrio que no haja discernimento nem

autoconduo (cumulativa ou alternativamente), ou seja, ser o agente inimputvel e sua conduta no
reprovvel, porm ele perigoso.

Ocorre que o Estado no pode aplicar-lhe pena em sentido estrito (observando o princpio
retributivo da pena), mas sim medida visando cura-lo e para tanto aplica a medida de segurana,
respeitando a legalidade penal.

Portanto, pena gnero que tem com espcie: sano penal e medida de segurana.

Minoritariamente: entende-se que no pena, que no tem prazo e que no deve observar a
legalidade.

Concluso: No h infrao penal (crime + contraveno) ou sano penal (pena + medida de

segurana) sem lei anterior.
52
 DIREITO PENAL

IMPORTANTE: Art. 3 Cdigo Penal Militar: As medidas de segurana regem-se pela lei
vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da
execuo. (No artigo foi observado o Princpio da Reserva Legal, todavia foi ignorado o Princpio da
Anterioridade e Igualdade. No mais, o artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal).

DESDOBRAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

5.1.5.1. NO H CRIME OU PENA SEM LEI

Princpio da reserva legal: lei ordinria (regra) e lei complementar (excepcionalmente)

# Medida Provisria pode criar crime (DP Incriminador)? No sendo lei, mas ato do Poder
Executivo com fora normativa, a Medida Provisria no cria crime e no comina pena. O princpio da
LEGALIDADE EXIGE LEI na criao de crime. Medida provisria no lei, mas ato do executivo com
fora normativa. Logo, no pode versar sobre DP incriminador.

# possvel Medida Provisria versando sobre DP NO Incriminador? Medida Provisria pode

extinguir a punibilidade? RESPOSTA: Lembrando: o Art. 62, 1, I, b C.F. probe Medida Provisria
versando sobre DP (matria includa pela EC 32/01).

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar

medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a:
b) DP, processual penal e processual civil;
A DOUTRINA DIVERGE:

1 Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida Provisria NO pode versar
sobre DP (incriminador ou no). - Prevalece entre os constitucionalistas.

2 Corrente: A CF/88, ao proibir Medida Provisria versar sobre DP, alcana apenas o DP
incriminador, e no o DP no-incriminador (ex. MP legislando sobre extino da punibilidade).
Entendimento entre os penalistas e Posio do STF:

ANTES DA EC 32/01 DEPOIS DA EC 32/01

O STF, no RE 254.818/PR, discutindo as causas extintivas da O STF no julgou inconstitucional a MP n

punibilidade trazidas pela MP n 1.571/97 proclamou sua
admissibilidade em favor do ru. (Essa MP trazia uma causa
de extino da punibilidade para quem parcelasse dbitos
tributrios e previdencirios produtos de crime). Ademais,
STF admitiu Medida Provisria versando sobre DP
incriminador (extinguia a punibilidade pela reparao
do dano em crimes tributrios e previdencirios).
417/08, convertida na lei n 11.706/08, que
autorizou a entrega espontnea de armas de
fogo, afastando a ocorrncia de crime. No mais,
STF admitiu Medida Provisria versando
sobre DP incriminador (que impedia a
tipificao de determinados
comportamentos relacionados com a posse
de arma).

Por isso, a doutrina penal moderna, em duas oportunidades distintas, aplicou Medida
Provisria a favor do ru.

53
 DIREITO PENAL

5.1.5.2. O PRINCPIO DA LEGALIDADE DIZ QUE NO H CRIME OU PENA SEM LEI ANTERIOR.

Aqui est consagrado o princpio da anterioridade, que probe a retroatividade malfica da lei
penal. A retroatividade benfica uma garantia constitucional do cidado.

ATENO: Princpio da Legalidade impede a retroatividade da lei penal (F), justificativa: o

impedimento confere a uma espcie da retroatividade, que a malfica!

5.1.5.3. O PRINCPIO DA LEGALIDADE DIZ QUE NO H CRIME OU PENA SEM LEI ESCRITA.

Probe o costume incriminador. CUIDADO!! O costume interpretativo segundo a lei

permitido.

# Para que serve o costume no DP? - Para a interpretao. O costume interpretativo /

secundum legem exerce importante misso no DP atua dentro dos limites do tipo penal. Ex: Art. 155,
1, C.P.: Repouso noturno.

# Costume pode revogar infrao penal? Discute-se na contraveno do jogo do bicho.

1C: Admite- se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a infrao penal
no mais contraria o interesse social deixando de repercutir negativamente na sociedade.

- Concluso: Para esta corrente, jogo do bicho no mais deve ser punido, pois a contraveno
foi formal e materialmente revogada pelo costume.

2C: No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no mais indesejado

pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado.

- Concluso: Jogo do bicho, apesar de ser formalmente contraveno, no serve para

punir o autor da conduta, pois materialmente abolida.

3C (PREVALECE): Somente a lei pode revogar outra lei. No existe costume abolicionista.

- Concluso: jogo do bicho permanece infrao penal, servindo a lei para punir os
contraventores enquanto no revogada por outra lei (formalmente e materialmente tpico).

ATENO! STF/STJ adotaram a 3C e decidiram que o crime de violao de direitos autorais

(art. 184 ,2, C.P venda de DVDs piratas) permanece vigente (formal e materialmente).

54
 DIREITO PENAL

O STF indeferiu HC em que a Defensoria Pblica re- queria, com base no princpio da
adequao social, a declarao de atipicidade da conduta imputada a condenado
como incurso nas penas do art. 184, 2, do CP. Sustentava-se que a referida conduta
seria socialmente adequada, haja vista que a coletividade no recriminaria o vendedor
de CDs e DVDs reproduzidos sem a autorizao do titular do direito autoral, mas, ao
contrrio, estimularia a sua prtica em virtude dos altos preos desses produtos,
insuscetveis de serem adquiridos por grande parte da populao. De acordo com o
Supremo, o fato de a sociedade tolerar a prtica do delito em questo no implicaria
dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado lcito. Salientou-se,
ademais, que a violao de direito autoral e a comercializao de produtos piratas
sempre fora objeto de fiscalizao e represso.

5.1.5.4. O PRINCPIO DA LEGALIDADE DIZ QUE NO H CRIME OU PENA SEM LEI ESTRITA.

Probe-se a utilizao da analogia incriminadora (tipo incriminador).

CUIDADO! A analogia in bonan partem (no incriminadora) permitida no ordenamento

jurdico.

Ex.: Art. 155 3 CP, abrange sinal de TV cabo?

Artigo 155, 3, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena -
recluso, de um a quatro anos, e multa. (...)
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econmico.
Obs: Sinal de TV a Cabo a 2 Turma do STF declarou a atipicidade da conduta de ligao
clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime no seria energia,
caracterizando analogia in malam partem. (HC 97.261/RS).

EMENTA HC 97.261: HC . DP. ALEGAO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO

ASSISTENTE DE ACUSAO. IMPROCEDNCIA. INTERCEPTAO OU RECEPTAO
NO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, 3, DO
CDIGO PENAL). A DEQUAO TPICA NO EVDENCIADA. CONDUTA TPICA
PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. I NEXISTNCIA DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. APLICAO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A
NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDINCIA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA
ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusao tem
legitimidade para recorrer de deciso absolutria nos casos em que o MP no interpe
recurso. Decorrncia do enunciado da Smula 210 do STF. O sinal de TV a cabo no
energia, e assim, no pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, 3, do
Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao
delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal no se admite a
aplicao da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade no
mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violao ao princpio
constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.
5.1.5.5. O PRINCPIO DA LEGALIDADE DIZ QUE NO H CRIME OU PENA SEM LEI CERTA
PRINCPIO DA TAXATIVIDADE (DETERMINAO) OU MANDADO DE CERTEZA.

55
 DIREITO PENAL

Exige-se clareza dos tipos penais. O legislador no deve deixar margens dvida, ou seja, a lei
determina o comportamento incriminado, diferenciando-se da lei aberta, que no delimita o contedo
incriminado.

A LEI ABERTA, portanto, tem contedo vago (no se confunde com crime vago) e gera o tipo
aberto. Existe dois tipos abertos que no atentam contra o P. do Mandado de Certeza, que so os
crimes culposos e a interpretao analgica.

LGF e outros, entendem que a Lei Penal tem que ser necessria, ou seja, o p. da subsidiariedade
deve ser observada sendo o DP a ltima ratio.

Ex1. art. 41-B, do Estatuto do Torcedor (promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou
invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos). O que promover tumulto? Esta lei no
foi clara o suficiente neste ponto.

EX2: Doutrina entende que o art. 288-A C.P. viola o princpio da taxatividade.

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar,

milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos
crimes previstos neste Cdigo:
5.1.5.6. O PRINCPIO DA LEGALIDADE DIZ QUE NO H CRIME OU PENA SEM LEI NECESSRIA
desdobramento lgico do princpio da interveno mnima.

- Desdobramento lgico do princpio da interveno mnima. Diz onde o estado deve

coibir/deixar de coibir. Nesse contexto revogou o crime de adultrio, seduo (e no o costume).

O princpio da legalidade o ponto basilar do Garantismo Negativo Assim:

Princpio da Legalidade como Garantismo Negativo

GARANTISMO NEGATIVO - DIMINUIR ao mximo o poder punitivo estatal (mas eficiente) e AUMENTAR
ao mximo as liberdades e garantias do cidado. O poder punitivo deve ser mnimo e a garantia deve ser
mxima.

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 DIREITO PENAL

LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL

LEGALIDADE FORMAL LEGALIDADE MATERIAL

Obedincia ao devido processo legislativo Contedo do tipo penal deve respeitar direitos e
garantias do cidado.

Lei vigente Lei vlida.

Exemplo: a Lei n. 8.072/90, em seu artigo 2, 1, previa o regime integralmente fechado.

Sendo esse dispositivo viola mas invlido, pois viola a dignidade da pessoa humana.

RESUMO: PRINCPIOS DO DP

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 DIREITO PENAL

ESPCIES DE LEI PENAL

LEI PENAL COMPLETA:

Dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativo (dado pelo juiz).
uma lei autossuficiente. Ex. Art.121, CP.

LEI PENAL INCOMPLETA:

Depende de complemento normativo (dado por outra norma Norma Penal em Branco) ou
valorativo (dado pelo juiz Tipo Aberto).

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Exige edio de lei certa, precisa e determinada.

TIPO ABERTO

espcie de lei penal incompleta. Depende de complemento valorativo (dado pelo juiz na
anlise do caso concreto).

Exemplo: crimes culposos, descritos em tipos abertos, pois o legislador no enuncia as formas
de negligencia etc.

NORMA PENAL EM BRANCO

Espcie de lei penal incompleta. Depende de complemento normativo (dado por outra norma).
Ex. Norma A sendo complementada pela norma B.

Aquela cujo preceito primrio (descrio da conduta) indeterminado quanto a seu contedo,
porm determinvel, tambm chamada de norma cega tendo como espcies:

NORMA PENAL EM BRANCO PRPRIA (EM SENTIDO ESTRITO/HETEROGNEA):

O complemento normativo no emana do legislador, mas sim fonte normativa diversa, por
exemplo, uma portaria.

Ex. Lei A complementada por uma espcie normativa diferente da lei.

Ex. Lei de drogas Lei 11.343/06, no que diz respeito expresso drogas, complementada
por uma portaria.

Pergunta de Concurso: (MP/DF) Norma penal em branco prpria ou em sentido estrito viola o
princpio da legalidade? RESPOSTA: Existem 2 correntes:

1 CORRENTE inconstitucional, pois ofende o princpio da reserva legal. O princpio da

legalidade violado ao se permitir que o contedo da norma possa ser modificado por rgo diverso
do parlamento, violando, inclusive, o fundamento democrtico do princpio da legalidade (Rogrio
Greco).

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 DIREITO PENAL

2 CORRENTE No h ofensa ao princpio da legalidade. O legislador criou os requisitos

bsicos do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar os requisitos tpicos (STF).

NORMA PENAL EM BRANCO IMPRPRIA (EM SENTIDO AMPLO/HOMOGNEA):

O complemento normativo emana do legislador (lei complementada por outra lei).

Ex. Lei A, complementada por outra lei. Esta espcie se divide em duas:

NORMA PENAL EM BRANCO IMPRPRIA

HOMOVITELINA / HOMLOGA HETEROVITELINA OU HETERLOGA

O complemento emana da mesma instncia O complemento emana de instncia legislativa

legislativa (Lei Penal / Lei Penal) diversa. (Lei Penal / Lei Extra Penal)

Ex. CP complementado pelo Cdigo Penal. Ex. CP complementado pelo Cdigo Civil

Ex. art.312, CP c/c art.327, CP (peculato Ex. art.237, CP c/c CC. (Casar ocultando
praticado por funcionrio pblico). impedimentos, que esto no Cdigo Civil)

Pergunta de concurso: O QUE NORMA PENAL EM BRANCO AO QUA- DRADO OU RAIZ

QUADRADA DA NORMA PENAL EM BRANCO?

Lei complementa norma complementao norma

Lei 9605 Cdigo florestal complementada decreto

conceito de floresta do executivo

o caso do art. 38 da Lei no 9.605/98, que pune as condutas de destruir ou danificar floresta
considerada de preservao permanente. O conceito de floresta de preservao permanente obtido
no Cdigo Florestal, que, dentre vrias disposies, estabelece uma hiptese em que a rea de
preservao permanente ser assim considerada aps declarao de in- teresse social por parte do
Chefe do Poder Executivo.

NORMA PENAL EM BRANCO AO REVS (INVERSA OU AO AVESSO):

A lei penal em branco inversa aquela em que o preceito primrio completo, mas o
secundrio reclama complementao. Exemplo: Genocdio

ATENO!! O complemento s pode ser dado por uma lei em sentido estrito, sob pena de
violao do princpio da reserva legal.

Pergunta de concurso: o que norma penal em branco ao revs?

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 DIREITO PENAL

NORMA PENAL EM BRANCO NORMA PENAL EM BRANCO AO REVS

Lei penal Lei penal

Preceito primrio contedo criminoso Preceito primrio contedo criminoso

INCOMPLETO COMPLETO/ DETERMINADO

Preceito secundrio ( sano penal) Preceito secundrio ( sano penal)

COMPLETO/DETERMINADO INCOMPLETO/INDETERMINADO.

EX. art. 33 da Lei 11.340 EX. art. 1 da Lei 2.889 define genocdio

Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico,
racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-
lhe a destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
Art. 2 Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados
no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 3 Incitar, direta e publicamente algum a cometer qualquer dos crimes de que
trata o art. 1:
Pena: Metade das penas ali cominadas.
1 A pena pelo crime de incitao ser a mesma de crime incitado, se este se
consumar.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero), quando a incitao for cometida pela
imprensa.
Art. 4 A pena ser agravada de 1/3 (um tero), no caso dos arts. 1, 2 e 3, quando
cometido o crime por governante ou funcionrio pblico.
Art. 5 Ser punida com 2/3 (dois teros) das respectivas penas a tentativa dos
crimes definidos nesta lei.
Art. 6 Os crimes de que trata esta lei no sero considerados crimes polticos para
efeitos de extradio.

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 DIREITO PENAL

# A NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGNEA CONSTITUCIONAL?

Lei COMPLEMENTADA portaria

1C: NPB heterognea inconstitucional, pois impossibilita a discurso amadurecida da

sociedade a respeito do complemento. Viola-se o fundamento democrtico do P. da Legalidade Greco
e Queiroz (minoritria);

2C: constitucional. O legislador crio o tipo com todos os seus requisitos bsicos, discutindo
no parlamento. A remisso ao executivo absolutamente excepcional e necessria por razoes de
tcnica legislativa. O executivo limita-se a esclarecer um dos requisitos do tipo (Regis Prado e Nucci).

Norma penal em branco e instncias federativas diversas: a lei penal em branco (prpria
ou imprpria) pode ser complementada por normas oriundas de instncias federativas diversas
(Poder Executivo ou Legislativo Federal, Estadual ou Municipal). O art. 63 da Lei dos Crimes
Ambientais (Lei 9.605/98), por exemplo, pune com recluso, de 1 a 3 anos, e multa, alterar aspecto ou
estrutura de edificao ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial
em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, turstico ou artstico, histrico, cultural, religioso,
arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em
desacordo com a concedida.

Nestes casos, a lei ou ato administrativo criado para proteger a edificao pode ser municipal.
Eis, por- tanto, tpico caso de norma penal em branco complementada por norma no federal.
preciso, no entanto, que se atente para o fato de que a iniciativa dessas instncias federativas no
complemento das normas penais em branco deve ser restrita, sob pena de se caracterizar generalizada
delegao de competncia legislativa privativa da Unio, expediente vedado pela Constituio Federal.

O nico lugar onde o sucesso vem antes do trabalho no dicionrio (Albert Einstein).

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 DIREITO PENAL

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (Arts. 2, 3 e 4 CP)

INTRODUO

Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao

tempo da realizao do fato criminoso (Tempus Regit Actum). Excepcionalmente, no entanto, ser
permitida a retroatividade da lei penal para alcanar os fatos passados, desde que benfica ao ru.
possvel que a lei penal se movimente no tempo (Extra-atividade da Lei Penal).

EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL

ULTRA-ATIVIDADE RETROATIVIDADE

A Lei revogada por outra mais gravosa continua A Lei posterior mais benfica retroage para alcanar
aplicando-se para os fatos cometidos na sua vigncia fatos anteriores quando ainda no existia (mais
(mais benfica) benfica)

TEORIAS SOBRE A EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (TEMPO DO CRIME):

Quando (no tempo) um crime se considera praticado?

Temos 03 TEORIAS SOBRE O ASSUNTO:

TEORIA DA ATIVIDADE:

Considera-se praticado o crime no momento da conduta (no momento da ao ou da omisso,

mesmo que outro seja o tempo de resultado.

TEORIA DO RESULTADO (OU TEORIA DO EVENTO):

Considera-se praticado o crime no momento do resultado.

TEORIA DA UBIQUIDADE OU MISTA:

Considera-se praticado o crime no momento da conduta OU do resultado.

O CP adotou a teoria da atividade, conforme artigo 4, CP:

Tempo do crime - Art. 4, CP - Considera-se praticado o crime no momento da ao

ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
O artigo 4, do CP tem inteira aplicao no somente na fixao da lei que vai reger o caso, mas
tambm para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.

OBS.1: PRINCPIO DA COINCIDNCIA /CONGRUNCIA / SIMULTANEIDADE: todos os

elementos do crime (fato tpico, ilicitude e culpabilidade), devem estar presentes no momento da
conduta.

OBS. 2: Art.4, do CP x Imputabilidade do agente: Existem dois momentos: o momento da

conduta e do resultado. Ex.
62
 DIREITO PENAL

CONDUTA RESULTADO

No momento da conduta o agente era menor de 18 anos. O agente era maior de 18 anos.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o ECA ou o CP nesse caso? O artigo 4, CP diz que o crime
considera-se praticado no momento da conduta. Ento, no importa a idade do agente no momento do
resultado. Logo, aplica-se o ECA.

OBS.: O momento do crime tambm o marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o
caso concreto (Sucesso de Leis Penais no Tempo).

A regra geral a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando lei posterior for
mais benfica (retroatividade).

TEMPO DE CONDUTA LEI POSTERIOR (IR)RETROATIVIDADE

1 FATO FATO TPICO - Ex. lei 12.550/11 IRRETROATIVIDADE (ART. 1, CP) novatio
(cola eletrnica) liegis incriminadora/ neocriminalizao
ATPICO

2 FATO TPICO MAIS GRAVE IRRETROATIVIDADE (ART. 1, CP) no

(ultra-ativa) continua vigorando!

3 FATO TPICO SUPRESSO da figura criminosa RETROATIVIDADE (art. 2, caput, cp)

4 FATO TPICO MENOS GRAVE RETROATIVIDADE (ART. 2, P. NICO, CP)

5 FATO TPICO migra o contedo para OUTRO PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO

TIPO TPICA

Obs.: Lei Excepcional e Temporria constituem exceo a ultra-atividade severa, pois continua
a ser aplicada mesmo revogada art. 3, CP.

ARTIGO 4, CP X SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO:

Tempo da Conduta Tempo do Resultado

Lei A, que foi revogada pela lei B. Lei B

CUIDADO! Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente
ao tempo da REALIZAO DA CONDUTA criminosa.

RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI:

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 DIREITO PENAL

TEMPO DA CONDUTA APLICAO DA LEI POSTERIOR

1 Situao: Essa lei posterior NO RETROAGE. S alcana os fatos futuros. irretroativa. Art.1,
do CP. (Novatio Legis Incriminadora)
Fato Atpico
Exemplo: Crime de Cola Eletrnica, nos termos da Lei 12.550/2011
Lei Posterior torna o
(Neocriminalizao)
fato Tpico

2 Situao: Essa lei posterior NO RETROAGE (art. 5, XL, CF). S alcana os fatos futuros.
irretroativa. Art.1, do CP (Novatio Legis In Pejus/ Lex Gravior) Ento, h
Fato Tpico
ultra-atividade da lei mais benfica.
Lei Posterior Torna a
Exemplo 1: Lei 12.234/2010 (aumento do prazo prescricional p/ 03 anos) antes
pena mais rigorosa
de 1 ano!

ATENO: Sucesso de lei mais grave no crime continuado o ou permanente

(aplicao da lei vigente no momento em que cessar a continuidade ou a
permanncia, ainda que mais grave Smula 711 do STF).

Obs. A defensoria entende que trata-se de analogia in malla parte ex. art. 159, CP.

Ex. 2 o estelionato contra o idoso configura o art. 171 do CP, com pena de 1 a 5 anos,
aps a Lei 13. 228/15 passou a ser art. 171, 4, aplicando a pena em dobro. Logo
esse 4 no pode retroagir para incidir nos delitos praticados antes de sua
vigncia.

Obs. Se for estelionato em contra o idoso e ao finalizar esse sequencia, por ser uma
continuidade delitiva, tudo deve ser considerado um s crime e aplicada a
majorante.

OBS.: Sucesso de lei mais grave no crime continuado e no crime permanente

Smula 711 STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.
CONCLUSO: Polcia e demais concursos, aplica a legislao vigente, nos moldes da smula,
ainda que mais grave.

DEFENSORIA GARANTISTA: Sobre a smula, Paulo Queiroz aponta que, tratando-se do

crime continuado, a aplicao da lei mais grave a toda a cadeia de delitos inconstitucional e inverte-
se a lgica da continuidade delitiva, em que o ltimo delito havido como continuao do primeiro. O
agente, ao invs de responder por vrios crimes em concurso material, deve responder por um nico
delito, o mais grave, se diversos, com aumento de um sexto a dois teros. Portanto, os crimes
subsequentes s tm relevncia jurdico-penal para efeito de individualizao judicial da pena: escolha
da pena mais grave (quando diversas as infraes) e fixao do respectivo aumento, pois o primeiro

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 DIREITO PENAL

crime prevalece sobre todos os demais como se estes simplesmente no existissem, exceto para efeito
de aplicao da pena.

TEMPO DA APLICAO DA LEI POSTERIOR

CONDUTA

3 Situao: Essa lei posterior RETROAGE, alcanando fatos passados. RETROATIVA. Art. 2,
caput, CP. (Abolitio Criminis)
Fato Tpico
Supresso da figura criminosa, ou seja, a revogao de um tipo penal pela
Lei Posterior torna o
supervenincia de lei descriminalizadora.
fato Atpico
(supresso de lei) Exemplo: Lei 11.106/2005 (crime de adultrio).

Aqui um desdobramento do P. da interveno mnima, que orienta onde o Estado

no pode agir.

4 Situao: Essa lei posterior RETROAGE, alcanando fatos passados. RETROATIVA. Art. 2, P.
NICO CP (Novatio Legis in Mellius/ Lex Mitior)
Fato Tpico
Lei de qualquer modo favorece o ru, sendo assim esta lei retroage alcanando fatos
Lei Posterior Torna
decididos por sentena condenatria definitiva (no respeita coisa julgada).
a pena menos
Exemplo: Lei 12.015/2009 (art. 229 do CP: manuteno de caso de explorao
rigorosa
sexual).

azul - lex mitior; vermelho lei mais grave

ANLISE DO ART.2, CAPUT, DO CP:

ATENO: Desdobramento lgico do Princpio da Interveno Mnima (02 ngulos)

Onde o DP deve intervir (interveno positiva neocriminalizao);

Onde o DP deve deixar de intervir (interveno negativa abolitio criminis).

Lei Penal no Tempo - Art. 2, CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria.
O artigo 2, caput, CP estabelece a abolitio criminis, ou seja, a supresso da figura criminosa;
abolir do ordenamento a figura de um tipo penal incriminador.

Pergunta de Concurso: Qual a NATUREZA JURDICA da abolitio criminis? Aqui, h

divergncia:

1 Corrente) Causa de Excluso de tipicidade gerando, por conseguinte, a extino da

punibilidade. S se extingue a punibilidade porque o fato deixou de ser tpico (Flvio Monteiro de
Barros).

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 DIREITO PENAL

2 Corrente) Causa de Extino da Punibilidade, PREVALECE e parece, inclusive, ter sido

adotada pelo CP, conforme art.107, III, CP:

Extino da punibilidade - Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade()

III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
Observaes sobre os efeitos/consequncias da abolitio criminis:

Obs1: Quando o art. 2, CP diz Cessando em virtude dela a execuo penal, isso significa que
lei abolicionista no respeita coisa julgada. Ela extingue a punibilidade, mesmo que estejamos na fase
de execuo.

Pergunta de Concurso: O artigo 2, CP no viola o art. 5, XXXVI, CF, que diz que a lei no
prejudicar direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa julgada? RESPOSTA: Ele no viola, pois o
artigo 5 uma garantia do cidado contra o Estado. Quem no pode prejudicar o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada o Estado. Mas o artigo 2, do CP est freando o Estado. Ento,
no h violao ao mandamento constitucional, pois o artigo 5, CF tutela a garantia individual e no o
direito de punir do Estado.

Questo: Faz cessar os efeitos PENAIS da condenao? RESPOSTA: Quando o art. 2, CP diz
Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentena condenatria faz cessar somente os efeitos
penais, isso significa que os efeitos extrapenais permanecem (artigos 91 e 92 do CP).

A Abolitio criminis impede que a pessoa seja considerada reincidente, mas no impede que essa
condenao sirva como ttulo executivo judicial, pois efeito extrapenal mantido.

Exemplos: A condenado por adultrio Abolitio criminisno h reincidncia caso

pratique outro delito. Porm a reparao de dano mantida por ser um efeito extrapenal genrico da
condenao.

Pergunta de Concurso: O que abolitio criminis temporria? RESPOSTA: lei nova que deixa
de considerar determinada conduta criminosa. Uma situao interessante surgiu com o Estatuto do
Desarmamento, estabelecendo um prazo para que proprietrios de arma de fogo entregassem ou
regularizassem o registro da arma. Durante esse prazo, no incidiu o tipo penal respectivo
(estabeleceu-se que o crime de posse irregular de arma de fogo ficaria suspenso por algum tempo).
Esse prazo foi chamado de abolitio criminis temporria.

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre abolitio criminis e o princpio da continuidade

normativo-tpica? RESPOSTA: Na abolitio criminis h supresso da figura criminosa, pois a inteno do
legislador no mais considerar o fato criminoso. J no princpio da continuidade normativo-tpica
h a migrao do contedo criminoso para outro tipo penal incriminador, pois a inteno
manter a natureza criminosa do fato. Exemplo:

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05

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 DIREITO PENAL

a. rapto violento (art. 219, CP); a. O rapto violento se tornou o artigo 148, 1, V, do CP -
princpio da continuidade normativo-tpica.
b. rapto consensual (art. 220, CP)
b. O rapto consensual foi abolido.(abolitio criminis).

Outro exemplo do princpio da continuidade normativo-tpica:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09

Havia estupro (art.213) e atentado violento O estupro passou a englobar as condutas do estupro e do
ao pudor (art.214); atentado violento ao pudor (atual art. 213, CP).

ENTO, PODEMOS RESUMIR DO SEGUINTE MODO:

ABOLITIO CRIMINIS P. DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA (STJ

chama assim)

Supresso da figura criminosa (formal e material). Supresso formal do tipo. Migrao do contedo
criminoso para outro tipo penal incriminador.
A inteno no mais considerar o fato criminoso.
A inteno do legislador manter a natureza
A conduta no ser mais punida (o fato deixa de ser
criminosa do fato, mas com outra roupagem.
punvel).

ANLISE DO ART. 2, PARGRAFO NICO, CP:

Art. 2, Pargrafo nico, CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado.
Essa a chamada lex mitior, ou seja, lei posterior que de qualquer modo favorece o ru. Obs:
Ela tambm no respeita coisa julgada.

Pergunta de Concurso: Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benfica? Resposta
da Prova objetiva:

Smula 611, STF - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao

juzo das execues a aplicao da lei mais benigna.
Resposta da Prova subjetiva So duas correntes:

Majoritria: A primeira entende que a smula 611, do STF (juiz da execuo).

Minoritria: Mas h uma segunda corrente, que diz que se a aplicao da lei mais benfica
demandar raciocnio meramente matemtico o juiz da execuo quem a aplicar (ex. lei posterior
cria uma causa de diminuio quando o agente maior de 70 anos basta o juiz da execuo analisar
quem maior de 70 anos para aplicar a pena). Por outro lado, se essa lei mais benfica exigir juzo de
valor, deve ser interposta a reviso criminal (ex. Lei posterior cria uma causa de diminuio no
roubo quando a coisa de pequeno valor - pequeno valor exige juzo de valor).

67
 DIREITO PENAL

A maioria no concorda com a segunda corrente, pois a reviso criminal tem as hipteses
taxativamente previstas em lei, e esta no est entre as hipteses taxativas que permitem a reviso
criminal e isso malfico ao ru.

Pergunta de Concurso: Lei posterior mais benfica pode retroagir quando ainda na vacatio
legis? Exemplo: A processado por posse de drogas (crime prprio) e est na iminncia de ser
condenado a pena privativa de liberdade. Com a promulgao da lei 11.343 busca o judicirio e
alegando lei mais benfica em vacatio legis. RESPOSTA: Existem duas correntes:

1 CORRENTE) A VACATIO tem como finalidade principal dar o conhecimento da lei

promulgada. No faz sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe
prestar obedincia, em especial tratando-se de lei mais benfica (Alberto Silva Franco/Rogrio Greco).

2 CORRENTE) Lei na VACATIO no possui eficcia jurdica ou social, no podendo ser aplicada.
Prevalece! Damsio, Frederico Marques, Nucci e Rogrio Sanches.

STJ: (...) No poderia o Tribunal de origem aplicar a minorante do art. 33, 4o, da Lei
11.343/06, de 23/8/06, uma vez que a norma no estava em vigor quando do
julgamento do recurso acusatrio, que se deu em dentro do prazo da vacatio legis. 7.
Ordem denegada (STJ, HC 100.692/PR, 5.a T., j. 15.06.2010, rel. Min. Arnaldo Esteves
Li- ma, DJe 02.08.2010).
CRIME CONTINUADO E SUCESSO DE LEIS PENAIS:

Ex. agente pratica 05 furtos, nas mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo.

Suponha-se que quando comeou a cadeia criminosa, o furto era punido pela lei A, com pena
de 1 a 4 anos. No meio da cadeia criminosa, veio a lei B, que previa a pena de 1 a 5 anos.

No crime continuado, por uma fico jurdica trabalha-se como se houvesse um crime s. Qual
lei deve ser aplicada? RESPOSTA: No exemplo, a lei B, mesmo que mais gravosa, pois a ltima
vigente:

Smula 711, STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.
Questo: COMBINAO DE LEIS PENAIS: possvel a combinao de leis para favorecer o
ru? (Lex Tertia)

Ex. Tempo da Conduta o crime X tem uma pena de 1 a 4 anos e 100 dias multa. Lei posterior
muda a pena e diz que o crime X deve ter uma pena de 2 a 8 anos e 10 dias multa.

Momento da Sentena O crime X j est regulado pela lei posterior, tendo uma pena de 2 a 8
anos e 10 dias multa. O juiz pode trabalhar com a pena de 1 a 4 anos e a multa de 10 dias-multa,
combinando o que as duas leis tm de melhor para o ru? RESPOSTA:

1 CORRENTE: No possvel, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador, criando

uma terceira lei. (Nelson Hungria) STF.

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 DIREITO PENAL

O STJ sumulou entendimento vedando a combinao: cabvel a aplicao

retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das suas
disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da
Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis (smula 501).

2 CORRENTE: Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o agente,
ele pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim. (Basileu Garcia, seguido pela maioria
dos doutrinadores).

IMPORTANTE: Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para Nelson
Hungria, defesa deve ser consultada!!!!

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORRIA (ANLISE DO ARTIGO 3 DO CP):

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORRIA - Art. 3, CP - A lei excepcional ou temporria,

embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia (ultra atividade).
Para se entender esse artigo, necessrio saber o que lei temporria e o que lei excepcional.

Conceito de Lei TEMPORRIA/ Lei TEMPORRIA EM SENTIDO ESTRITO: aquela que tem
prefixado no seu texto o tempo de sua vigncia (prazo determinado).

Ex. Lei A com vigncia do dia 1 de janeiro de 2012 at o dia 1 de junho de 2012.

Conceito de Lei EXCEPCIONAL/ LEI TEMPORRIA EM SENTIDO AMPLO: a que atende a

transitrias necessidades estatais, tais como guerra, epidemias, calamidades, etc. Perdura por todo o
tempo excepcional (edita em funo de algum evento transitrio, sendo que perdura enquanto
persistir o estado de emergncia).

Ex. ZICA crime no deixar o fiscal entra para preveno de criadouros.

Lei A que vai do dia 1 de janeiro de 2012 at o fim da epidemia.

Segundo o art. 3, do CP, os fatos praticados durante a vigncia da lei temporria e da lei
excepcional continuam sendo punidos mesmo aps a perda da sua vigncia. Ento, estas so leis ultra-
ativas, pois so leis de curtssima durao. Se elas no fossem ultra-ativas, os fatos praticados durante
sua vigncia estariam fadados impunidade.

Em outras palavras, as leis temporrias e excepcionais so ultra-ativas (ultra-atividade

malfica) , pois se assim no fossem, haveria uma ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos
na iminncia do seu vencimento (ningum iria obedecer).

CARACTERSTICAS:

Autorrevogabilidade: so leis autorrevogveis (leis intermitentes), ou seja, consideram-se

revogadas assim que encerrado o prazo fixado (lei temporria) ou cessada a situao de anormalidade
(lei excepcional).

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 DIREITO PENAL

Ultra-atividade: so leis ultra-ativas, ou seja, os fatos praticados durante sua vigncia

continuam sendo punidos ainda que revogadas as leis temporria ou excepcional.

ATENO! Trata-se de hiptese excepcional de ultra-atividade malfica! Ex.: Lei

12.663/12 (Lei da Copa): traz um rol de crimes que a FIFA exigiu tipificao durante a Copa do Mundo
no Brasil (Arts. 30 ao 36). Art. 36. Os tipos penais previstos neste Captulo tero vigncia at o dia 31
de dezembro de 2014. Em 01/01/2015, os tipos penais desta lei estaro revogados - mas os fatos
praticados durante a sua vigncia sero regidos por ela.

Obs1: A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultra-ativas, no
teriam fora intimidativa;

Obs2: Estas leis (temporria/excepcional) no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis,

salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.

ART. 3 C.P. - LEI TEMPORRIA E EXCEPCIONAL: (IN)CONSTITUCIONALIDADE

Pergunta de Concurso: O artigo 3, do CP foi recepcionado pela CF/88? (Obs: Lembrando-se

que o art. 3, do CP prev hiptese excepcional de ultra-atividade malfica). RESPOSTA: Sobre esse
tema, existem duas correntes:

1 Corrente: O art. 3 de duvidosa constitucionalidade, posto que exceo

irretroatividade legal que consagra a C.F., no admite excees, possui carter absoluto. A extra-
atividade deve ser sempre em benefcio do ru. Zaffaroni, percebendo que a CF no traz qualquer
exceo proibio da ultra-atividade malfica, ensina que o artigo 3 no foi recepcionado. Essa
tambm a opinio de Rogrio Greco, Paulo Queiroz.

2 Corrente: O art. 3 NO VIOLA O PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI

PREJUDICIAL. No existe sucesso de leis penais. No existe tipo versando sobre o mesmo fato
sucedendo lei anterior. No existe lei para retroagir (prevalece)

PREDOMINA o entendimento de que a ultra-atividade das leis temporrias e excepcionais no

infringe e CF, pois no h duas leis em conflito no tempo. As leis temporrias e excepcionais versam
sobre matrias especficas. Est explicada no item 9 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal.

Obs: Frederico Marques leciona que a lei temporria no ultra-ativa; e sim que ela continua
em vigor, embora no seja aplicvel.

TEMPO DO CRIME X SUCESSO DE COMPLEMENTOS DE NORMA PENAL EM BRANCO:

Pergunta de Concurso: MUITO DIFCIL - Como fica a sucesso de complementos das normas
penais em branco no tempo?

Ex. Uma portaria que traz substncias consideradas drogas alterada.

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 DIREITO PENAL

EX. Suponha-se que a lei A uma norma penal em branco, complementada pela norma y, que
alterada pela norma z. Se a norma z mais benfica, ela retroativa ou irretroativa? RESPOSTA:
Sobre o tema, existem 4 correntes:

1 Corrente: A alterao do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir,

desde que mais benfica para o acusado. (Para essa corrente, se a alterao mais benfica, retroage
sempre). Quem adota essa corrente Paulo Jos da Costa Jnior. (Retroage, pois mais benfica).

2 Corrente: exatamente oposta primeira: A alterao do complemento da norma penal em

branco, mesmo que mais benfica, no retroage. Isto porque, segundo essa corrente, se se quisesse que
a norma retroagisse, seria alterada a norma principal. No retroage, pois se alterou o complemento, e
no a norma principal. adotada por Frederico Marques.

3 Corrente: S tem importncia a variao do complemento da norma penal em branco

quando provoca uma real modificao da figura tpica, da conduta criminosa (quando se altera o
complemento provocando uma modificao do prprio crime). Adota essa corrente Mirabete.
(Retroage, pois alterou o prprio crime provoca real modificao na figura criminosa
abstrata).

4 Corrente: Diz que na NPB homognea (lei complementada por lei) a alterao mais benfica
retroage. Mas a NPB heterognea s vai retroagir se ela (norma complementar) no ocorrer em estado
excepcional ou de emergncia, pois nestes casos, h ultra-atividade. Essa corrente adotada por
Alberto Silva Franco e STF. Ento, para este doutrinador, a alterao de um complemento de uma
norma penal em branco homognea (lei complementada por lei), se benfica, retroage. Quando se
tratar de norma penal em branco heterognea e seu complemento no se revestir de excepcionalidade,
retroage quando mais benfica.

Vejamos alguns exemplos, com as respectivas solues apontadas pela doutrina:

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 DIREITO PENAL

CASOS DE SUCESSO DE COMPLEMENTOS DE NORMA PENAL EM BRANCO

ART.237, CP ART. 33, DA LEI 11.343/06 ART.2, DA LEI 1.521/51

Art. 237, CP- Contrair casamento Art. 33, Lei 11.343/06 - Art. 2, da Lei 1.521/51-Transgredir
com impedimentos. Trfico de drogas. tabelas oficiais de preo.

Norma P. B. homognea Norma Penal em branco Norma penal em branco heterognea

complementada pelo CC heterognea (as drogas (complementada por portarias).
(impedimentos no CC). esto em uma portaria).

Ex. de alterao benfica da norma Ex. Retiram da portaria uma Ex. Imagina-se que no se possa vender o
complementadora: Legis-lador substncia considera-da kg da carne acima de R$ 20,00. A pessoa
retira do CC um impe-dimento para entorpecente (ex. lana vende por
o casamento. Antes da reforma da perfume). Uma pessoa
R$ 25,00. Em razo da inflao, h uma
lei complemen-tadora, a pessoa estava respondendo por
alterao na tabela e a proibio da venda
hvia se casado sem saber do trfico de lana perfume
do kg da carne vai para R$ 30,00.
impedimento e respondia por quando a lei comple-
crime. mentadora alterada.

Essa alterao retroage? Respostas da Doutrina:

1 C Sim. A alterao do complemento benfica, e, portanto, retroage.

2 C A alterao, mesmo que benfica, NO retroage.

3 C Se a pessoa se casou 3 C Se o lana perfume no 3 C CUIDADO! Nesse caso, quando a

com um impedimento e esse
impedimento deixou de existir,
houve real modificao da
figura abstrata. Ento, a norma
complementadora retroage.
mais considerado droga (o tabela mudou, em nenhum momento se
legislador no quer mais que o quis modificar a figura abstrata do crime.
lana perfume se torne crime), A atualizao da tabela no foi para
houve real modificao da figura deixar de ser crime aquela venda fora da
abstrata. Ento, a norma tabela (foi s por causa da inflao).
complementadora retroage. Ento, no havendo modificao da figura
abstrata no retroage.

4 C Tratando-se de 4 C Como a lei de drogas 4 C Revestindo-se o tabelamento de

alterao benfica de norma NPB heterognea, ela retroage. S preo de excepcionalidade, a norma
penal em branco homognea, no iria retroagir se a portaria complementadora no retroage, pois h
retroage. (norma complemen-tadora) ultra-atividade da primeira norma
ocorresse em estado excepcional complementadora.
ou de emergncia.

LEI INTERMEDIRIA

Lei A Lei B Lei c

Pena 1 -4 anos Pena 6m-2a Pena 2-5a

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 DIREITO PENAL

Retroativa Ultra-ativa

A lei intermediaria mais benfica tem duplo efeito. Quando a Lei B revoga a Lei A, retroativa
(mais benfica), mas auando a Lei B revogada pela Lei C, ultra-ativa. O ponto chave que,
RETROAGE SEMPRE QUE A LEI FOR MAIS BENEFCA!!!

RETROATIVIDADE DE JURISPRUDNCIA MAIS BENFICA:

OUTUBRO 2001

ANTES DEPOIS

Smula 174 do STJ: no crime de Roubo, a Cancelou a smula 174 do STJ (arma de brinquedo no majora
intimidao feita com arma de fogo a pena do roubo mas serve para configurar o roubo).
autoriza o aumento de pena. Retroage?

OBSERVAES:

- A CF/88 menciona, apenas, a retroatividade da lei, bem como Cdigo Penal somente disciplina
a retroatividade da lei penal.

- O CP tambm s disciplina a retroatividade da lei (no da jurisprudncia).

- O entendimento que prevalece o de que a extra- atividade s se refere lei, no se

estendendo jurisprudncia.

Posicionamento de Defensoria Pblica, para Paulo Queiroz deve ser proibida a retroatividade
malfica da jurisprudncia e aplicada a retroatividade benfica.

No Brasil, a doutrina vem admitindo a retroatividade de jurisprudncia mais benfica em casos

de SMULA VINCULANTE e CONTROLE CONCENTRADO de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF).

O sucesso parece ser em grande parte uma questo de continuar se segurando

enquanto os outros j se soltaram. (William Feather)

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 DIREITO PENAL

EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO

LUGAR UMBIGUIDADE TEMPO ATIVIDADE

INTRODUO:

O mesmo fato pode percorrer territrios de pases distintos. O que buscamos saber aqui
quais as fronteiras da lei penal brasileira.

Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a descobrir qual o mbito
territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros
pases em matria penal.

Busca-se saber as fronteiras de atuao da lei penal brasileira. Quando um fato punvel atinge
dois ou mais interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, incidem alguns princpios para
resolver o possvel conflito (SO SEIS PRINCPIOS).

PRINCPIOS APLICVEIS NA SOLUO DO APARENTE CONFLITO (DP NO ESPAO):

PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE:

REGRA: Por esse princpio, aplica-se a lei penal do local do crime, no importando a
nacionalidade do agente ou da vtima ou do bem jurdico. Sem prejuzo do disposto em tratados,
convenes ou regras de direito internacional.

PRINCPIO DA NACIONALIDADE ATIVA OU DA PERSONALIDADE ATIVA:

Por ele, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, no importando o local do crime, a
nacionalidade da vtima ou do bem jurdico tutelado.

PRINCPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA:

Sobre esse princpio, h divergncia:

1 CORRENTE: entende que esse princpio estabelece que se aplica a lei penal da
nacionalidade do agente apenas quando atingir um bem jurdico do seu prprio estado ou de um
concidado, no importando o local do crime. Nesse sentido, Damsio de Jesus, Capez.

2 CORRENTE: entende que se aplica a lei da nacionalidade da vtima, no importando a

nacionalidade do agente ou do local do crime. No sentido da segunda corrente, entendem LFG, Flvio
Monteiro de Barros e Cezar Roberto Bitencourt (PREVALECE)

Essa discusso apenas terica. No h jurisprudncia sobre o assunto.

PRINCPIO DA DEFESA (OU REAL):

Por esse princpio, aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurdico lesado, no importando a
nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.

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 DIREITO PENAL

PRINCPIO DA JUSTIA PENAL UNIVERSAL OU COSMOPOLITA:

O agente fica sujeito lei penal do pas onde for encontrado, no importando a
nacionalidade dos envolvidos, do bem jurdico ou o local do crime.

DICA: Esse princpio acaba norteando os crimes que pases se obrigam a reprimir em Tratados
Internacionais de Cooperao de (represso de determinados delitos de alcance transnacional).

PRINCPIO DA REPRESENTAO (DO PAVILHO, DA BANDEIRA, DA SUBSTITUIO OU DA

SUBSIDIARIEDADE):

A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcaes privadas
quando no estrangeiro e a no sejam julgados, no importando a nacionalidade do agente, do bem
jurdico (inrcia do pas estrangeiro).

PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA: REGRA NO BRASIL.

APLICAO DOS PRINCPIOS NO ESPAO: demais princpios aplicados nas hipteses de extraterritorialidade
da lei penal nacional.

Princpio da Nacionalidade Ativa ou da Personalidade Ativa;

Princpio da Nacionalidade Passiva;

DP Princpio da Defesa (ou Real);

Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita;

Princpio da Representao;

PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE (ART.5, CP):

Territorialidade - Art. 5, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,

tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
Pergunta de concurso: O art. 5, do CP adotou territorialidade absoluta ou relativa/
temperada pela intraterritorialidade? RESPOSTA: Se o artigo 5 fosse composto apenas do que est
em verde, ele seria uma territorialidade absoluta. Mas existem excees, admitindo aplicao de leis
internacionais em alguns casos em que o crime cometido no territrio nacional. Ento, o art. 5 do CP
adotou territorialidade temperada, pois convenes, tratados e regras internacionais podem impedir
a aplicao da lei brasileira ao crime cometido em territrio nacional (ISSO SE CHAMA
INTRATERRITORIALIDADE - o que est entre aspas).

Vejamos uma comparao entre as regras:

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 DIREITO PENAL

Territorialidade Extraterritorialidade Intraterritorialidade

Local do Brasil Estrangeiro Brasil

Crime

Lei Brasileira Brasileira Estrangeira

aplicada

Crime no Lei Crime

Brasil + lei brasileira Brasil
brasileira

Lei estrangeira
crime
obs*

Exemplo: Imunidade diplomtica Tribunal Penal

Internacional**

*OBSERVAO:

Na intraterritorialidade o juiz brasileiro quem aplica lei estrangeira? No. Diversamente do

que ocorre no direito civil, em nenhuma hiptese o juiz criminal NO pode aplicar a legislao penal
estrangeira. Ento, quem aplica a lei o prprio pas da lei a ser aplicada.

**Pergunta de Concurso: O TPI viola o monoplio do direito de punir do Estado? Para

responder essa questo, devemos lembrar do art.1 do Estatuto de Roma.

Art.1, Estatuto de Roma - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal

Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com
jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance
internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies
penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-seo pelo
presente Estatuto.

Solo

Fsico Mar territorial

Territrio Espao areo

brasileiro Aeronaves Pblicas a servio do Brasil;

Jurdico ou Brasileiras privadas

embarcaes Estrangeiras privadas.

O art.1 do Estatuto de Roma consagrou o princpio da complementariedade, isto , o TPI

no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a
responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos no seu territrio, salvo nos casos em
que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os seus
criminosos.

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 DIREITO PENAL

CONCLUSO: A lei brasileira, em regra, deve respeitar as fronteiras do territrio nacional.

Pergunta de concurso: O que se entende por territrio nacional? RESPOSTA: TERRITRIO

NACIONAL, conforme a teoria da coluna atmosfrica, o espao fsico (geogrfico) e o espao jurdico
(espao por fico ou equiparao ou extenso ou flutuante), sendo este previsto no art.5, 1 e 2,
do CP.

Art.5, 1 CP - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio

nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
Art. 5, 2 CP - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas
em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em
porto ou mar territorial do Brasil (Princpio da Reciprocidade).
ATENO! Se o Brasil est dizendo para o mundo que sua aeronave ou embarcao pblica, e,
que, portanto so consideradas como extenso do territrio nacional onde quer que se encontrem,
claro que ele tem que respeitar as embarcaes e aeronaves de outro Estado em nosso pas. Esse o
PRINCPIO DA RECIPROCIDADE.

Solo

Sntese: Fsico Mar territorial

Territrio Espao areo

brasileiro Aeronaves Publicas a servio do Brasil;

Jurdico ou Brasileiras privadas

embarcaes Estrangeiras privadas.

Diante do exposto, podemos chegar s seguintes CONCLUSES acerca do conceito de territrio

e a aplicao da lei penal:

1 Concluso: Quando os navios ou aeronaves forem pblicos ou estiverem a servio do

governo brasileiro, so considerados partes do nosso territrio. Ento aplica a lei brasileira, onde
quer que se encontrem (P. da Territorialidade).

2 Concluso: Se os navios ou aeronaves forem privados (camaleo), quando em alto-mar ou

espao areo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostenta. Em alto-mar ou no espao
areo correspondente nenhum pas exerce soberania.

Ex. avio da TAM. S extenso do governo brasileiro se estiver em alto-mar. Se estiver em

espao areo de outro pas, no territrio brasileiro.

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 DIREITO PENAL

Obs: O conceito de liberdade em alto-mar est no art. 87, da Conveno das Naes Unidas
sobre o direito do mar (1982).

Artigo 87., CONUMAR - Liberdade do alto mar: 1 - O alto mar est aberto a todos os
Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar exercida nas
condies estabelecidas na presente Conveno e nas demais normas de direito
internacional. Compreende, inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral:
a - Liberdade de navegao;
b - Liberdade de sobrevoo;
c - Liberdade de colocar cabos e ductos submarinos nos termos da parte VI;
d - Liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalaes permitidas pelo direito
internacional, nos termos da parte VI;
e - Liberdade de pesca nos termos das condies enunciadas na seco 2;
f - Liberdade de investigao cientfica, nos termos das partes VI e XIII.
2 - Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os
interesses de outros Estados no seu exerccio da liberdade do alto mar, bem como os
direitos relativos s actividades na rea previstos na presente Conveno.
3 Concluso: Quanto navios e aeronaves estrangeiros em territrio brasileiro, desde que
pblicos, no sero considerados partes do nosso territrio (princpio da reciprocidade). No mais,
quando estrangeiros, em territrio brasileiro, desde que privados, so considerados parte de
nosso territrio.

Pergunta de concurso: EMBAIXADA EXTENSO DO TERRITRIO QUE REPRESENTA?

RESPOSTA: O CP aborda o tema embaixadas, bem como CF/88. O STF j decidiu essa questo. O art. 5,
CP no fala em embaixada. Quanto territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergncias
entre alguns doutrinadores, prevalece que NO FAZEM PARTE DO TERRITRIO DO PAS QUE
REPRESENTAM, APESAR DE INVIOLVEIS.

Ex. Um crime ocorrido na embaixada brasileira em Portugal, em regra, cometido em Portugal.

Mas a embaixada inviolvel. Para Portugal entrar e investigar este crime, ele tem que vencer
obstculos impostos pelos Tratados de Direito Internacional.

Ex. crime cometido em embaixada Chilena no Brasil; considera-se ocorrido em territrio

brasileiro. Mas, para ser investigado pelo Brasil, tem que se vencer obstculos impostos por tratados
internacionais.

ALGUNS EXERCCIOS E PROBLEMAS SOBRE O ASSUNTO:

1 PROBLEMA: Ex. H uma embarcao privada brasileira em alto-mar e ela naufraga. Sobre
os destroos desta embarcao, um italiano mata um holands. Qual lei se aplica?

a) Brasileira a lei brasileira os destroos continuam ostentando a bandeira.

b) Italiana

c) Holandesa

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 DIREITO PENAL

2 PROBLEMA: Ex. H duas embarcaes em alto-mar: uma privada, brasileira; e uma privada,
portuguesa. Elas colidem. Dois sobreviventes constroem uma jangada, com destroos dos 2 navios. Um
norte-americano mata um argentino na jangada. Qual lei se aplica no caso?

a) Brasileira

b) Portuguesa

c) Norte-americana O CP no explica essa situao, pois foram misturados territrios. Ento,

na dvida, deve-se aplicar a lei da nacionalidade do agente (Aplicao da Lei da Nacionalidade Ativa
para no surpreender o agente).

d) Argentina

3 PROBLEMA: Ex. Na costa brasileira, h um navio pblico da Colmbia atracado. Ao crime

ocorrido nessa embarcao, aplica-se a lei da Colmbia, pois o navio pblico. Mas, se um marinheiro
da Colmbia pratique um crime no solo brasileiro: aplica-se a lei da Colmbia se estiver a servio do
seu governo, j se NO estiver a servio do seu governo aplica-se a lei brasileira.

4 PROBLEMA: Ex. Navio

privado holands pratica abortos fora
do mar territorial brasileiro. Uma
brasileira sai do territrio, vai ao navio,
pratica o aborto e volta. A brasileira no
pode ser responsabilizada, pois em alto-
mar prevalece a lei da bandeira (no caso,
a holandesa).

Territorialidade - Art. 5, CP - Aplica-se

a lei brasileira, sem prejuzo de
convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.
Ento, nos termos do art. 5, CP aplica-se a lei brasileira quando um crime praticado no
territrio nacional. Mas quando um crime praticado no territrio nacional? necessrio verificar
quando, em concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no territrio brasileiro. EXISTEM 03
TEORIAS NA DISCUSSO DO ASSUNTO.

1) Teoria da Atividade Considera-se o lugar do crime aquele em que houve a conduta.

2) Teoria do Resultado/Evento Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu o

resultado.

3) Teoria da Ubiquidade ou Mista Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu a

conduta, bem como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado.

O CP adotou a Teoria da Ubiquidade ou Mista, conforme art.6, do CP:

79
 DIREITO PENAL

Lugar do crime - Art. 6, CP - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu

a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.
Observao: Aqui regra de jurisdio.

DIREITO DE PASSAGEM INOCENTE

# Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcao privada estrangeira de

passagem pelo mar territorial brasileiro?

Ex.: Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando est passando pelo mar territorial
brasileiro, um holands mata um chins. RESPOSTA:

Sobre o direito de passagem e a Lei 8.617/93 (Dispe sobre o mar territorial, a zona contgua, a
zona econmica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e d outras providncias): Suponha-
se que um navio privado de Portugal saia deste pas com destino ao Uruguai. Porm, quando este
navio est de passagem no mar territorial brasileiro, ocorre um homicdio. Aplica-se a lei brasileira
nesse caso?

Art.5, 2 CP - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de

aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas
em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em
porto ou mar territorial do Brasil.

De acordo com o art.5, 2, do CP, aplica-se a lei brasileira, pois este navio est no mar
territorial brasileiro. PORM, ESSA REDAO DE 1984. A LEI 8.617/93 MUDOU ESSE
ENTENDIMENTO, criando o direito de passagem, prevendo hipteses que excepcionam o artigo 5,
2, CP. Segundo o art.3 desta lei:

Art. 3, Lei 8.617/93 - reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito

de passagem inocente no mar territorial brasileiro.
1 A passagem ser considerada inocente desde que no seja prejudicial paz, boa
ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida.
2 A passagem inocente poder compreender o parar e o fundear, mas apenas na
medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou
sejam impostos por motivos de fora ou por dificuldade grave, ou tenham por fim
prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.
3 Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estaro sujeitos aos
regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.
Esse o princpio da passagem inocente. Ento, se o navio estiver de passagem no mar
territorial brasileiro, no se aplica o CP, mas lei especial. Assim, o princpio da passagem inocente
(art.3 da Lei 8.617/93) diz que quando um navio atravessa o territrio nacional apenas como
passagem necessria para chegar ao seu destino, no se aplica o art.5, 2, do CP (no se aplica a lei
brasileira).

Lei posterior (Lei 8.617/93), nesses casos, prev a passagem inocente;

80
 DIREITO PENAL

Para que seja reconhecida a passagem inocente (no se aplica a lei brasileira), o navio privado
deve utilizar o mar territorial brasileiro, somente como caminho necessrio para seu destino (outro
pas), sem pretenso de atracar no nosso territrio.

# O direito de passagem inocente s para embarcao ou tambm abrange aeronaves?

Apesar de no haver previso expressa, a doutrina entende abranger as aeronaves, pois no h motivo
justo para restringir.

LEMBRETE (LUTA):

TEMPO DO CRIME TEORIA DA ATIVIDADE

LUGAR DO CRIME TEORIA DA UBIQIDADE (ART. 6)

Ento:

Se a conduta ocorrer no Brasil e o resultado fora crime praticado no Brasil

Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado no Brasil crime praticado no Brasil
Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado deveria ocorrer no Brasil (o destino
era o Brasil) crime praticado no Brasil

ATENO!!! Se em territrio brasileiro ocorre unicamente o PLANEJAMENTO ou

PREPARAAO do crime, no se aplica a lei brasileira, salvo quando a lei brasileira pune alguns atos
preparatrios, isto , quando a preparao por si s, caracterizar crime, por exemplo, associao para
o trfico.

PARA FINALIZAR O TOPIDO, importante distinguir:

CRIME DISTNCIA (espao CRIME EM TRNSITO CRIME PLURILOCAL

mximo)

O delito percorre territrios de O crime percorre territrios de O delito percorre territrios do

DOIS pases soberanos. Ex: Brasil MAIS DE DOIS pases soberanos. mesmo pas (UM S pas). Ex: SP,
e Argentina. Ex: Brasil, Argentina e Uruguai. BH e RJ

Gera conflito internacional de Gera conflito internacional de Gera um conflito interno de

jurisdio. jurisdio. competncia.

Esse conflito resolvido no Brasil Esse conflito resolvido no Brasil Esse conflito resolvido no Brasil
pelo art. 6, do CP (teoria da pelo art. 6, do CP (teoria da pelo art. 70, do CPP
ubiquidade se a execuo ou ubiquidade se a execuo ou (competncia do juiz do local da
resultado foi no Brasil, aplica a lei resultado foi no Brasil, aplica a lei consumao ou no caso de
brasileira) brasileira). tentativa no ltimo ato de
execuo).

81
 DIREITO PENAL

PRINCPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE (ART.7, CP):

Extraterritorialidade - Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:
I - os crimes:

SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA a nossa lei alcana esse

fato, pouco importando se a pessoa foi condenada ou absolvida no estrangeiro:

a) contra a VIDA OU A LIBERDADE do Presidente da Repblica;

(Princpio da Defesa ou real preocupao com o bem jurdico);

b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de

Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
(Princpio da Defesa ou real preocupao com o bem jurdico);

c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;

(Princpio da Defesa ou real preocupao com o bem jurdico) de genocdio, quando o
agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

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 DIREITO PENAL

Aqui, duas correntes divergem. A primeira corrente entende que o princpio da justia
universal Nucci, sendo a que prevalece - e a segunda corrente entendendo que o princpio da defesa
defendida por Capez e no mais prevalece).

Requisitos cumulativos

II - os crimes:
SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA para a nossa lei alcanar
esse fato, a lei exige algumas condies:

a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;

(Princpio da Justia Universal ou cosmopolita);

b) praticados por brasileiro;

(Princpio da Nacionalidade Ativa ou personalidade);

c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
(Princpio da Representao, bandeira ou pavilho)

1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional (no precisa permanecer no territrio
brasileiro);
Espao geogrfico ou jurdico

b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;

c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio;
Estatuto do estrangeiro artigo 70 requisitos.

d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;

e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
Requisitos cumulativos
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
Aqui, duas correntes divergem:

1 C - A primeira corrente entende que o princpio da Nacionalidade passiva.

2 C - A segunda entendendo que o princpio da defesa.

SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA para a nossa lei

alcanar esse fato, a lei exige outras condies alm das condies previstas no 2.

a) no foi pedida ou foi negada a extradio;

83
 DIREITO PENAL

b) houve requisio do Ministro da Justia.

Ex. Situao que mais cai em concurso Crimes praticados por brasileiro no
estrangeiro. Trata-se de contrapartida necessria vedao de extradio do cidado
brasileiro. Caso no existisse essa hiptese de extraterritorialidade, o cidado que
cometesse delito no estrangeiro e regressasse ao territrio nacional, teria
sacramentada a sua impunidade. (Por isso existe essa punio e isso cai muito em
concurso).
EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA:

Exemplo prtico n 01: Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O

agente foge e retorna ao territrio brasileiro antes do fim das investigaes. A lei brasileira alcana
este fato? (esse o caso do art.7, II, b, c/c 2, letra a, CP).

Perguntas de Concurso: caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira? RESPOSTA:

Sim. Art.7, II, d, do CP.

Perguntas de Concurso: Qual espcie de extraterritorialidade? RESPOSTA:

Extraterritorialidade condicionada, pois tm que estar presentes as condies do art.7, 2, CP. No
basta uma condio! Todas as condies devem estar presentes.

Perguntas de Concurso: Quais so as condies cumulativas? Vejamos o pargrafo 2:

RESPOSTA:

art. 7, 2, CP - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do

concurso das seguintes condies:
A) ENTRAR O AGENTE NO TERRITRIO NACIONAL;

Obs1) Ateno! Entrar no significa permanecer. Ento, mesmo que a pessoa entra e saia
imediatamente do territrio nacional, estar preenchida essa condio.

Obs2) Prevalece que territrio nacional abrange o territrio jurdico (art.5, 1, CP).

B) SER O FATO PUNVEL TAMBM NO PAS EM QUE FOI PRATICADO;

Obs3) O fato tambm deve ser crime no estrangeiro, seno a lei brasileira no alcanar esse
fato. No caso, homicdio tambm punido no estrangeiro.

Exemplo o navio que atracou prximo ao Brasil para fazer aborto.

C) ESTAR O CRIME INCLUDO ENTRE AQUELES PELOS QUAIS A LEI BRASILEIRA AUTORIZA A
EXTRADIO;

Obs4) Os crimes que o Brasil autoriza extradio de estrangeiro so os mesmos crimes que o
Brasil vai alcanar quando praticados por brasileiros fora do Brasil.

D) NO TER SIDO O AGENTE ABSOLVIDO NO ESTRANGEIRO OU NO TER A CUMPRIDO A

PENA;

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 DIREITO PENAL

Obs5) Cuidado! A extraterritorialidade aqui condicionada! Logo, se o agente foi absolvido ou

tiver cumprido pena no estrangeiro, no se alcana o fato novamente.

E) NO TER SIDO O AGENTE PERDOADO NO ESTRANGEIRO OU, POR OUTRO MOTIVO, NO

ESTAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, SEGUNDO A LEI MAIS FAVORVEL.

Obs6) Se j estiver extinta a punibilidade, no se alcana o fato.

Perguntas de Concurso: De quem a competncia para o processo e julgamento Justia

Estadual ou Federal? RESPOSTA: Em regra, justia Estadual. S ser Justia Federal quando
presentes as hipteses do art.109, IV, da CF.

Perguntas de Concurso: De quem a competncia territorial para o processo e julgamento?

RESPOSTA: a capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou
no Brasil, a capital da Repblica (Justia do DF). A resposta est no art. 88, do CPP, que diz:

Art. 88, CPP - No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser
competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se
este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica.
Exemplo prtico n 02: Brasileiro atropelou um uruguaio no Uruguai, matando-o, e voltou para
o Brasil. O problema que o Uruguai mandou os autos de investigao para a cidade do rapaz, e no
para a capital do estado em que ele reside. Esse foi o erro. Deve-se enviar os autos para a capital do
estado, e no para a cidade em que a pessoa reside.

ATENO: pena cumprida no estrangeiro aplica o artigo 8 do CP:

Brasil Estrangeiro 2X logo bis in idem atenuado, pois

relativo. Aqui prevalece a soberania
Processado Processado
nacional.
Condenado Condenado
Foi condenado a 10 anos no estrangeiro
Punido Punido e 15 anos no Brasil. Cumpriu os 10 l,

Cumpre pena Cumpre pena aqui cumprira apenas os 5 anos

restante

Exemplo: caso do torcedor Corintiano: possvel extraterritorialidade da lei em se tratando de

ato infracional? RESPOSTA: Aqui no h maioria:

1 CORRENTE: sendo fato previsto como crime praticado por adolescente admite-se a
extraterritorialidade ( art. 103-ECA);

2 CORRENTE: s possvel extraterritorialidade da lei penal em se tratando de crime, no se

admite a extraterritorialidade do ECA por falta de previso legal.

EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA:
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 DIREITO PENAL

ATENO!!! Quando se fala em extraterritorialidade incondicionada, pouco importa se o

agente foi ou no condenado no estrangeiro. Vide art. 7, 1, CP:

Isso significa que a pessoa pode sofrer um processo no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo fato,
podendo ser condenado nos dois pases.

Isso significa, tambm, que ele pode cumprir pena no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo fato.

Mas, pergunta-se: isso no uma hiptese de bis in idem? Para responder essa questo, deve-se
observar o artigo 8, do CP (REGRA DE ABATIMENTO).

Pena cumprida no estrangeiro - Art. 8, CP - A pena cumprida no estrangeiro

atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
computada, quando idnticas.
Francisco de Assis Toledo diz que esse artigo impede o bis in idem. Mas, na realidade esse
artigo apenas atenua o bis in idem. uma hiptese excepcional em que se admite o bis in idem. Ento,
apesar de Assis Toledo ensinar que o art.8, do CP impede a dupla punio (bis in idem), prevalece que
apenas atenua (compensao de penas). Trata-se de hiptese excepcional, em que o bis in idem serve
para reforar a soberania do nosso pas.

Logo, conclui-se que a vedao do bis in idem admite excees. Isso dito no prprio Estatuto
de Roma.

***LEI DE TORTURA:

Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido
em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em
local sob jurisdio brasileira.
PORTANTO, no se aplica o art. 7, 3, CP, pois a EXTRATERRITORIALIDADE
INCONDICIONADA.

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DIREITO PENAL

87
 DIREITO PENAL

EFICCIA DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS (IMUNIDADES)

INTRODUO:

O artigo 5, caput e inciso I, CF do espao para essas discusses?

Art. 5, CF - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
Pergunta de Concurso: Confronte a imunidade diplomtica/parlamentar com o artigo 5,
caput, e inciso I, da CF (imunidade x todos so iguais perante a lei): RESPOSTA: Nesse ponto, deve-se
analisar que a isonomia garantida constitucionalmente substancial, permitindo tratar os desiguais de
forma desigual, na medida de sua desigualdade. Alm disso, a imunidade leva em conta dados
objetivos e no subjetivos do agente. A imunidade uma prerrogativa funcional, e no um
privilgio da pessoa. Ento, a lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, no
existindo privilgios pessoais. H, no entanto, pessoas que, em virtude de suas funes, ou em razo de
regras internacionais, desfrutam de imunidades. Longe de ser uma garantia pessoal, trata-se de
necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo desempenhada pelo seu titular.

PRIVILGIO PRERROGATIVA

uma exceo da lei comum deduzida da situao de o conjunto de precaues que rodeiam a
superioridade das pessoas que a desfrutam. O privilgio funo. Servem para o exerccio da funo.
trabalha com a ideia de que h pessoas superiores a outras.

subjetivo e anterior lei. objetiva e deriva da lei.

Tem uma essncia pessoal. um anexo qualidade do rgo.

poder frente lei. conduto para que a lei se cumpra.

prprio da aristocracia das ordens sociais (nobreza, clero). prprio das aristocracias das instituies
governamentais.

Por isso, no se pode falar em foro privilegiado. Deve-se falar em foro por prerrogativa de
funo, POIS ANEXO AO CARGO OU FUNO.

IMUNIDADES DIPLOMTICAS:

Trata-se de prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam:

O Artigo 31 e seguintes da conveno de Viena trata das imunidades diplomticas.

So imunidades de direito pblico internacional de que desfrutam:

a) Chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua comitiva;
88
 DIREITO PENAL

b) Embaixador e sua famlia;

c) Funcionrios do corpo diplomtico e suas respectivas famlias;
d) Funcionrios das organizaes internacionais, quando em servio (ex. funcionrios
da ONU).
Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurdica da imunidade diplomtica? RESPOSTA:
Existem duas correntes discutindo esse assunto. Para uma primeira corrente, esta seria uma causa
pessoal de iseno de pena (Prevalece). Mas, para uma segunda corrente, esta seria uma causa
impeditiva de punibilidade.

A imunidade diplomtica garante o que? O Diplomata deve obedincia nossa lei?

Por fora da caracterstica da generalidade da lei penal, os agentes diplomticos devem

obedincia ao preceito primrio do pas em que se encontram. Escapam, no entanto, da sua
competncia jurdica (punio preceito secundrio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do
Estado a que pertencem (intraterritorialidade).

A lei penal formada pelo preceito primrio (que possui o contedo criminoso) e pelo preceito
secundrio (que traz a consequncia jurdica a sano penal).

O diplomata deve sim obedecer ao preceito primrio. O que a imunidade lhe garante
exatamente escapar das consequncias jurdicas, ficando sujeito s consequncias do seu pas de
origem. Ento, o diplomata que mata algum comete crime sim. O que fica diferente a consequncia
jurdica. Quem aplica a lei do pas o juiz de l!

Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas em que se
encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam sua consequncia jurdica (punio),
permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem.

E se no pas de origem da diplomata no houver punio? Haver, ento, um conflito de direito

internacional, que, ao ser resolvido pelas imunidades, pode levar ao fato de o diplomata no ser
punido.

CUIDADO! A presente imunidade no impede a investigao policial.

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 DIREITO PENAL

Obs: O diplomata pode renunciar sua imunidade? RESPOSTA: No, pois se o agente pudesse
abrir mo da imunidade, ele estaria agindo como se ela fosse um privilgio, e no uma prerrogativa. A
imunidade diplomtica no pode ser renunciada pelo diplomata, pois uma prerrogativa do cargo

Mas, ateno! O pas de origem pode renunciar a imunidade do seu diplomata sempre de
forma expressa (ex. caso nos EUA em que um diplomata da Georgia dirigindo embriagado atropelou a
brasileira. O pas renunciou a imunidade do diplomata e ele respondeu de acordo com uma lei
americana). * Conveno de Viena - Decreto 56435, artigo 32.

Pergunta de Concurso: Os AGENTES CONSULARES desfrutam de imunidade? RESPOSTA: O

agente consular possui imunidade somente nos delitos praticados em razo da funo, no
abrangendo os crimes praticados fora da funo.

EMBAIXADOR AGENTE CONSULAR

Possui imunidade: Possui imunidade:

- Nos crimes comuns; Somente nos delitos praticados em razo da funo.

- Nos crimes praticados em razo da funo.

Ateno! A embaixada extenso do territrio que representa? Quanto territorialidade das

embaixadas, mesmo havendo divergncias entre alguns doutrinadores, decidiu o STF que as mesmas
NO FAZEM parte do territrio do pas que representam, tendo em vista que as sedes
diplomticas, de acordo com a Conveno de Viena, possuem apenas inviolabilidade. Ento, a
embaixada no extenso do territrio, mas inviolvel (inviolabilidade = para se cumprir a lei do
pas no interior da embaixada, deve primeiro se passar pelas regras de direito internacional, no se
podendo cumprir a lei do pas nem mesmo se houver mandado judicial, ou flagrante delito).

IMPORTANTE: A IMUNIDADE IRRENUNCIVEL!

vedado ao seu destinatrio abdicar da prerrogativa (pois esta do cargo e no da

pessoa). Poder haver renncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata
sujeito lei do pas em que ocorreu o crime Art. 32, Dec. 56.435/65:
1. O Estado acreditante pode renunciar imunidade de jurisdio dos seus agentes
diplomticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do artigo 37.
2. A renuncia ser sempre expressa.
3. Se um agente diplomtico ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdio nos
termos do artigo 37 inicia uma ao judicial, no lhe ser permitido invocar a
imunidade de jurisdio no tocante a uma reconveno ligada ao principal.
4. A renuncia imunidade de jurisdio no tocante s aes civis ou administrativas
no implica renncia a imunidade quanto as medidas de execuo da sentena para as
quais nova renncia necessria.

IMUNIDADES PARLAMENTARES:

90
 DIREITO PENAL

As imunidades parlamentares encontram previso na Constituio Federal. Tal e qual as

diplomticas, as imunidades parlamentares no configuram privilgios, mas prerrogativas
necessrias ao desempenho independente da atividade parlamentar e efetividade do Estado
Democrtico de Direito, marcado pela representatividade dos cidados-eleitores.

A imunidade parlamentar divide-se em absoluta (art. 53, caput) e relativa (art. 53, e
pargrafos).

IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL OU REAL OU SUBSTANCIAL OU

INVIOLABILIDADE OU INDENIDADE (ART.53, CAPUT, CF):

Art. 53, caput, CF - Os Deputados e Senadores so INVIOLVEIS, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer tipo de
responsabilidade (criminal, civil, administrativa e poltica). Ateno porque essa no a letra da lei.

Pergunta de Concurso: Qual A NATUREZA JURDICA DA IMUNIDADE PARLAMENTAR

ABSOLUTA? RESPOSTA: Existem vrias correntes:

1 Corrente causa excludente de crime (Pontes de Miranda, Nlson Hungria e Jos Afonso
da Silva ).

2 Corrente causa que se ope formao do crime (Basileu Garcia).

3 Corrente causa pessoal de excluso de pena (Anbal Bruno).

4 Corrente causa de irresponsabilidade (Magalhes Noronha).

5 Corrente incapacidade pessoal penal por razes polticas (Frederico Marques).

6 Corrente causa de ATIPICIDADE (Luis Flvio Gomes e STF).

No concurso, perguntou-se qual, dentre as opes, no correspondia a nenhuma corrente com

apoio na doutrina ou jurisprudncia.

Obs: Sabendo que a punio do partcipe pressupe fato principal (fato praticado pelo autor)
seja tpico e ilcito. Adotada a sexta corrente (atipicidade), o partcipe tambm no poder ser
punido.

Ex. Senador e seu assessor praticaram uma calnia em relao a outro senador. Ocorre que o
senador no pode ser punido, pois, segundo a sexta corrente, o fato atpico. Por conseguinte, no
exemplo, o assessor tambm no poder ser punido pela calnia, pois o fato praticado pelo autor no
era tpico e ilcito (era atpico).

ATENO: Smula 245, STF - A imunidade parlamentar NO se estende ao co-ru sem

essa prerrogativa.
ATENO!! ESSA SMULA S SE APLICA NO CASO DE IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA
(no se aplica para a imunidade parlamentar absoluta)

91
 DIREITO PENAL

Pergunta de Concurso: Quais os limites da imunidade material (imunidade parlamentar

absoluta)? RESPOSTA: Para que a imunidade incida, deve haver nexo causal com o exerccio da funo
parlamentar.

Obs1) Nas dependncias do parlamento, o nexo causal presumido. Fora das dependncias
do parlamento, o nexo deve ser comprovado.

Logo, os deputados e senadores no so imunes somente nas dependncias do parlamento. So

imunes dentro e fora do parlamento. Ocorre que, dentro do parlamento, o nexo causal entre a prtica
do delito e o exerccio da funo presumido (facilitando a incidncia da imunidade) e fora do
parlamento, esse nexo deve ser comprovado.

Obs: Voto do Ministro Marco Aurlio de Melo explicando o nexo causal Segundo esse
Ministro, aplicar essa imunidade a fatos estranhos funo criar uma blindagem totalmente absurda
confundindo prerrogativa com privilgio. Segundo Marco Aurlio, o instituto da imunidade
parlamentar absoluta no permite aes estranhas ao mandato, sem que haja consequncias. A no se
entender assim, estaro os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse
um escuso polivalente (STF, INQ 2.813).

EMENTA INQ 2.813: PROCESSO-CRIME PARLAMENTAR HONRA DE TERCEIRO

IMUNIDADE ALCANCE. A imunidade prevista no artigo 53 da Constituio Federal
pressupe elo entre o mandato parlamentar e o que veiculado.

IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA OU FORMAL (ART.53, 1 E SEGUINTES, DA CF):

IMUNIDADE RELATIVA AO FORO DE JULGAMENTO (ART.53, 1, DA CF):

Art.53, 1, CF - Os Deputados e Senadores, desde a EXPEDIO DO DIPLOMA, sero

submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

O foro natural para julgar Deputados e Senadores o STF. Mas, cuidado! O foro especial
somente para aes penais (infraes antes ou durante o mandato). No abrange aes extrapenais,
nem mesmo as de improbidade administrativa.

O termo inicial do foro especial a expedio do diploma, que ocorre ANTES da posse.

ATENO: de acordo com a maioria o foro especial no se estende ao concorrente sem

imunidade gerando nessa hiptese a separao de processo. Sendo o corru no imune processado no
seu juzo natura. (Smula 245, STF).

Pergunta de Concurso: Esse foro permanece depois de terminado o mandato? RESPOSTA:

Terminado o mandato, o processo volta para o primeiro grau. Se assim no fosse, o foro especial
estaria sendo um privilgio da pessoa, e no uma prerrogativa do cargo. Por isso, o STF cancelou a
smula 394, que dizia: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia

92
 DIREITO PENAL

especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.

Houve um caso em que um deputado estava sendo processado no STF e quando seu processo
foi para pauta de julgamento, ele renunciou ao mandato, para que o processo fosse para o primeiro
grau e ocorresse prescrio do fato. Nesse caso, o STF no devolveu o processo para o primeiro grau e
julgou o caso, pois entendeu que o parlamentar estaria utilizando da sua prerrogativa de foro para
burlar a lei e o judicirio.

Ento, o STF, no julgamento da ao penal 396 decidiu que a renncia do parlamentar para
evitar deciso da Corte de processo colocado em pauta, constitui manobra, inaceitvel fraude
processual, permanecendo o STF competente para a anlise do mrito.

EMENTA AP 396: QUESTO DE ORDEM NA AO PENAL. DEPUTADO FEDERAL.

RENNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA
COMPETNCIA DO STF PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AO
PENAL. DENNCIA. CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAES DE
NULIDADE DA AO PENAL, DE INVESTIGAO PROMOVIDA POR RGO DO MP DE
1 GRAU, DE OFENSA AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL, DE CRIME POLTICO,
DE INPCIA DA DENNCIA, DE CONEXO E DE CONTINNCIA: VCIOS NO
CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. CONFIGURAO
DOS CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AO PENAL JULGADA PROCEDENTE.
1. Renncia de mandato: ato legtimo. No se presta, porm, a ser utilizada como
subterfgio para deslocamento de competncias constitucionalmente definidas, que
no podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como
expediente para impedir o julgamento em tempo absolvio ou condenao e, neste
caso, definio de penas. 2. No caso, a renncia do mandato foi apresentada Casa
Legislativa em 27 de outubro de 2010, vspera do julgamento da presente ao penal
pelo Plenrio do Supremo Tribunal: pretenses nitidamente incompatveis com os
princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de
competncia deste Supremo Tribunal. 3. (...) 9. Questo de ordem resolvida no sentido
de reconhecer a subsistncia da competncia deste Supremo Tribunal Federal para
continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ao penal julgada
procedente.
Obs: O Ministro Marco Aurlio discordou da maioria, entendendo a renncia dentro do direito
de ampla defesa do ru.

IMUNIDADE RELATIVA PRISO (ART.53, 2, DA CF):

A imunidade relativa priso, tambm denominada pelo Supremo Tribunal Federal de

incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest), est prevista no art. 53, 2o, da
CF/88, que anuncia:

Art.53, 2, CF - Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional

no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos
sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. (Redao dada pela EC n
35, de 2001)
O termo inicial dessa imunidade desde a expedio do diploma. A garantia por ela prevista a
de que o parlamentar s pode ser preso em flagrante delito de crime inafianvel. Ento, as seguintes
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 DIREITO PENAL

modalidades de prises, somente possvel a priso para o parlamentar no caso de crime inafianvel
(em verde no esquema). Em todos os demais casos, no cabvel a priso, pois incide a imunidade!

PRISO PENA

Priso Por crime inafianvel

Priso Em Flagrante Por crime afianvel (c/ Lei 12.403/11 questiona-se se a priso
em flagrante espcie de priso provisria).
Provisria
Priso Temporria Lei 7.960

Priso Preventiva Art. 311 e ss do CP.

Obs1: Admite-se priso decorrente de sentena condenatria transitada em julgado, ex. Inq.
510-STF;

Obs2: A jurisprudncia estende a imunidade tambm para o caso de priso cvil?

1C: Bulos: cabvel a priso civil do devedor de alimentos;

2C: Gilmar Mendes: entende atento ao escopo da prerrogativa (impedir perseguio pessoal
do parlamentar) ensina que a imunidade abrange priso civil;

3C: Rogrio: Entende que ser execuo de alimentos provisrios no cabe priso civil, pois h
uma cognio sumaria e no exauriente como no caso dos definitivos.

Obs3: No caso de flagrante em crime inafianvel, a casa legislativa faz um juzo poltico da
clausura. O juzo no jurdico, mas poltico (convenincia e oportunidade de se manter o
parlamentar preso).

EM SUMA: Em regra: no pode ser preso: preventivamente, em flagrante ou temporariamente.

Exceo: pode ser preso em flagrante por crime inafianvel, ex. racismo.

O STF, no entanto, de forma excepcional, no final de 2015, decretou priso preventiva de

Senador (Delcdio do Amaral), a exemplo do que, num passado recente, fez em relao a um deputado
esta- dual, igualmente imune. Em resumo, o Senador, buscando embaraar investigao em curso na
Operao Lava Jato, evitando futura delao, pro- pe a um filho de preso um verdadeiro plano de fuga
para seu pai, bem como anuncia exercer indevida influncia em Ministros da Corte Suprema, o que
garantiria a to almejada liberdade do conde- nado. Oferece, ainda, uma ajuda de custo (R$ 50.000,00)
para o condenado manter-se no pas de destino.

O afastamento da aplicao de regras vlidas ante as circunstncias especficas do caso

concreto conhecido como DERROTABILIDADE (OU SUPERABILIDADE). Em tais hipteses, o
intrprete confere ao princpio da justia e aos princpios que justificam o afasta- mento da regra um
peso maior do que ao princpio da segurana jurdica e queles subjacentes regra. A ponderao,

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 DIREITO PENAL

portanto, no feita entre a regra e o princpio, mas entre princpios que fornecem razes favorveis e
contrrias aplicao da regra naquele caso especfico. No h nisso, qualquer desobedincia ao
direito, pois a deciso pautada por normas estabelecidas pelo prprio ordenamento jurdico.

Pergunta de Concurso: Parlamentar que, fora da funo, ofende terceiro, fazendo referncias
a sua cor, pode ser preso em flagrante? RESPOSTA: Cuidado! Nesse caso, deve-se distinguir:

INJRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO RACISMO

Prevista no art.140, 3, CP Lei 7.716/89

O agente atribui vtima qualidade negativa, fazendo O agente segrega ou incentiva a

referncias a sua cor, raa, religio, origem, etc. segregao

Prescritvel. Imprescritvel.

Afianvel Inafianvel

Ento, na pergunta do concurso, o parlamentar no podia ser preso, pois ele praticou crime de
injria racial, e no racismo. O crime de injria qualificada pelo preconceito afianvel.

IMUNIDADE RELATIVA AO PROCESSO (ART.53, 3, 4 E 5, DA CF):

Art.53, CF (...) 3 - Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime

ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel
de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
Esta imunidade s alcana os crimes praticados aps a diplomao.

DIPLOMAO

Crime ANTES da Diplomao Crime APS a diplomao

Tem foro especial no STF Tem foro especial no STF. Alm disso, o processo pode ser suspenso

A garantia funcional consiste no fato de a Casa Legislativa respectiva (Cmara ou Senado)

poder sustar o andamento do processo, suspendendo tambm a prescrio.

CUIDADO!!

A imunidade NO impede a instaurao de Inqurito Policial e nem a realizao de

investigao penal (STF). Essa investigao depende de autorizao do STF, mas uma vez autorizada a
investigao pelo STF, no possvel suspend-la.

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 DIREITO PENAL

NO haver a incidncia da imunidade em relao as infraes penais praticadas antes da

diplomao.

IMUNIDADE RELATIVA CONDIO DE TESTEMUNHA (ART.53, 6, DA CF):

Art.53, 6, CF - Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre

informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
REGRA: Os deputados e senadores, quando arrolados, so obrigados a servir como testemunha.
Eles prestam o compromisso de dizer a verdade. Contudo, NO esto obrigados a testemunhar sobre
as informaes recebidas ou prestadas em razo do mandato, nem sobre as pessoas que lhes
confiaram ou deles receberam as informaes.

Os Congressistas sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz,
nos termos do art.221, do CPP.

Art. 221, CPP - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados

federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os
secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados
s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e
juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como
os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados
entre eles e o juiz.
Obs1: O parlamentar indiciado (sujeito investigao policial) no tem a prerrogativa a que se
refere o artigo 221, do CPP. Essa prerrogativa apenas para testemunha.

Obs2: O STF, na AP 421, retirou do parlamentar a prerrogativa do art.221, do CPP, pois

utilizada para procrastinar intencionalmente o regular andamento e desfecho do processo (o
parlamentar ficou marcando e desmarcando o horrio e data da inquirio. Ento, o juiz designou dia e
horrio e determinou a inquirio no dia e horrio e local determinados pelo juiz).

EMENTA AP 421: QUESTO DE ORDEM. AO PENAL. DEPUTADO FEDERAL

ARROLADO COMO TESTEMUNHA. NO INDICAO DE DIA, HORA E LOCAL PARA A
OITIVA OU NO COMPARECIMENTO NA DATA J INDICADA. AUSNCIA DE JUSTA
CAUSA PARA O NO ATENDIMENTO AO CHAMADO JUDICIAL. DECURSO DE MAIS DE
TRINTA DIAS. PERDA DA PRERROGATIVA PREVISTA NO ART. 221, CAPUT, DO CPP.
Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da prerrogativa prevista
no caput do art. 221 do CPP tenha indicado dia, hora e local para a sua inquirio ou,
simplesmente, no tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados,
como se d na hiptese, impe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de
admitir-se que a autoridade arrolada como testemunha possa, na prtica, frustrar a
sua oitiva, indefinidamente e sem justa causa. Questo de ordem resolvida no sentido
de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP, em relao
ao parlamentar arrolado como testemunha que, sem justa causa, no atendeu ao
chamado da justia, por mais de trinta dias.
Pergunta de Concurso: As imunidades permanecem no Estado de Stio? RESPOSTA: As
imunidades subsistiro no Estado de Stio, salvo art.53, 8, da CF:

Art. 53, 8, da CF - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o

estado de stio (regra), s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos
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 DIREITO PENAL

membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida (exceo).
Pergunta de Concurso: Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo, mantm
a imunidade? RESPOSTA: A imunidade uma prerrogativa da funo. Ento, em regra, no se mantm
a imunidade, pois a imunidade do cargo (e no da pessoa). Mas, CUIDADO!!! O STF entende que o
parlamentar licenciado mantm o foro por prerrogativa de FORO (ele continua sendo julgado
no STF). Vide HC 95.485/AL.

DECISO HC 95.485: (...) Em princpio, no se justificaria a competncia dos Juzes de

Direito Integrantes da 17 Vara Criminal da Capital de Alagoas para o decreto de
priso temporria de Deputado Estadual, tendo em vista o disposto no 4 do art. 74
da Constituio daquele Estado, que assim dispe: Art. 74. (...). 4. Os Deputados
Estaduais sero submetidos a julgamento perante o Tribunal de Justia. O dispositivo
transcrito guarda total simetria com a Constituio Federal, que, em seu art. 53, 1,
estabelece: Art. 53. (...). 1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma,
sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Nessa mesma
linha, tenho que o eventual afastamento do cargo por determinao do Tribunal de
Justia no suspende o foro por prerrogativa de funo, que, no caso, permanecer no
Tribunal de Justia local at o trmino do mandato ou at que, no caso, seja decretada
a perda do cargo por deciso transitada em julgado. Embora tratando da matria sob
o enfoque do afastamento do parlamentar para assumir outro cargo permitido pelo
Constituio Federal, porm indicando a extenso que merece a prerrogativa de foro,
j decidiu o Plenrio do STF: EMENTA: I. STF: competncia originria para o processo
penal contra membros do Congresso Nacional firmada com a diplomao, ocorrida no
caso quando pendia de deciso do Superior Tribunal de Justia recurso especial contra
a rejeio de denncia pelo Tribunal local: conseqente transferncia para o STF da
competncia para julgar o recurso especial, anulado - mediante habeas corpus de
ofcio - o acrdo do STJ que o provera, aps a investidura parlamentar do acusado. II.
Imunidade parlamentar formal e foro por prerrogativa de funo: o afastamento do
Deputado ou Senador do exerccio do mandato, para investir-se nos cargos permitidos
pela Constituio (art. 56, I) suspende-lhes a imunidade formal (cf. Inq. 104, 26.08.81,
RTJ 99/477, que cancelou a Smula 4), mas no o foro por prerrogativa de funo (Inq.
780, 02.09.93, RTJ 153/503). (Inq-QO 1070/TO, REl. Min. Seplveda Pertence, DJ
11.10.2001).

Por isso, a Smula 4 do STF foi cancelada, pois dizia que No perde a imunidade parlamentar o
congressista nomeado Ministro (CANCELADA).

IMUNIDADES DOS PARLAMENTARES DOS ESTADOS (DEPUTADOS ESTADUAIS):

Art. 27, 1, da CF: Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,
aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao
s Foras Armadas.
Os parlamentares dos Estados possuem as mesmas imunidades dos deputados federais, em
razo do PRINCPIO DA SIMETRIA.

Obs: No caso de prerrogativa de foro, os deputados estaduais so julgados no TJ, ou TRF ou

TRE, dependendo se o crime estadual, federal ou eleitoral. Os deputados federais so sempre
julgados no STF.

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 DIREITO PENAL

IMUNIDADES DOS PARLAMENTARES DOS MUNICPIOS (VEREADORES):

Eles s possuem imunidade material, mesmo assim limitada aos atos praticados no exerccio
do mandato, dentro da circunscrio do municpio. Ento, essa uma imunidade material limitada.

ATENO! Em regra, os vereadores no possuem imunidade formal ou relativa.

DEPUTADOS FEDERAIS E DEPUTADOS ESTADUAIS VEREADORES

SENADORES

Possuem: Possuem: Possuem

1 - Imunidade absoluta 1 - Imunidade absoluta 1 Imunidade absoluta (na circunscrio

do municpio em que exercem a
vereana);

2 Imunidade relativa: 2 Imunidade relativa: EM REGRA NO TM IMUNIDADE

RELATIVA. Mas, cuidado! A constituio
Qto ao foro (STF) Qto ao foro (TJ, TRF, TRE)
estadual pode prever FORO por
Qto priso Qto priso
prerrogativa de funo para os
Qto ao processo Qto ao processo vereadores (Caso dos Estados do RJ, PI),
a nica que a CE pode garantir ao
Qto testemunha; Qto testemunha;
vereador. .

No caso dos deputados federais/senadores e deputados estaduais, isso a aplicao do P. da

Simetria.

Pergunta de Concurso: Em caso de crime DOLOSO contra a VIDA qual o foro competente?

DEP. FEDERAIS E SENADORES DEPUTADOS ESTADUAIS VEREADORES

a prpria CF que faz essa
exceo do foro especial no
STF, de modo que prevalecer,
ento, o foro especial sobre a
competncia do Jri (a CF
excepciona a si mesma).
PREVALECE O FORO
ESPECIAL.
a prpria CF que faz essa
exceo do foro especial no TJ/
TRE/ TRF, de modo que
prevalecer, ento, o foro especial
sobre a competncia do Jri (a CF
excepciona a si mesma). H
previso tanto na CF quanto na C.
Estadual.
PREVALECE O FORO ESPECIAL
Eles no tm foro especial.
Excepcionalmente, podem ter foro
especial no TJ ou TRF. Mas esse foro
especial dos vereadores previsto
somente na Constituio Estadual
no tendo previso na CF (a CF no
se excepciona nesse caso). Ento, a
competncia especial no prevalece
sobre a competncia do Jri.
PREVALECE O JRI.

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 DIREITO PENAL

RESPOSTA: Deve-se lembrar que a competncia para o processo e julgamento de crime doloso
contra a vida do Jri, contando com previso constitucional. Mas, o foro por prerrogativa de funo
tambm tem competncia constitucional em alguns casos. Vejamos:

Smula 721, do STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece

sobre o foro de prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente na constituio
estadual.
SMULA VINCULANTE 45 - A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece
sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela constituio
estadual.

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 DIREITO PENAL

TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL

INFRAO PENAL (CRIME/CONTRAVENO PENAL)

O conceito de infrao penal varia conforme o enfoque.

Sob o ENFOQUE FORMAL, infrao penal aquilo que assim est rotulado em uma norma
penal incriminadora, sob ameaa de pena.

Num CONCEITO MATERIAL, infrao penal comportamento humano causador de relevante

e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.

O CONCEITO ANALTICO leva em considerao os elementos estruturais que compem

infrao penal, prevalecendo fato tpico, ilcito e culpvel.

No mais, infrao penal gnero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contraveno
penal.

Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio, ou seja, divide a infrao penal em duas
espcies: crime (delito) e contraveno penal (crime ano/delito liliputiano/crime vagabundo).

Obs2: Essas espcies de infrao penal no guardam entre si distines de natureza ontolgica
(ser). A diferena , apenas, axiolgica (valor), ou seja, fatos mais graves crime e menos graves
contraveno.

Obs3: O rtulo de crime ou contraveno penal para determinado comportamento humano

depende do valor que determinado pelo legislador (opo poltica). Exemplo: at 1997 porte de arma
de fogo que era contraveno e passou a ser crime.

DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO PENAL

Apesar de ontologicamente idnticos (aplicando-se s contravenes as regras gerais do CP),

crime e contraveno possuem algumas diferenas trazidas pela prpria lei (orientar o legislador na
opo poltica):

QUANTO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA

Art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: Considera-se crime a infrao penal que
a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de priso simples (cumprida sem rigor penitencirio, nos
termos do art. 6 da LCP) ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente.

Quanto ao artigo 28 da Lei de Drogas, para uns uma Infrao Penal suigeneris (LFG), para o
STF continua a ser crime e o legislador optou apenas por pena diversa.

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 DIREITO PENAL

QUANTO ESPCIE DE AO PENAL

CRIME: pode ser ao penal pblica condicionada/incondicionada ou privada;

CONTRAVENO PENAL: ao penal pblica incondicionada, nos termos do Art. 17 da LCP: A

ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio. Adite Ao Penal Privada Subsidiria
da Pblica.

Obs.: Para doutrina e uma parcela da jurisprudncia, a contraveno penal das vias de fato (art.
21, LCP) no pode ser por ao penal pblica incondicionada, pois depende de representao da
vtima:

Artigo 129, leso corporal depende de Vias de Fato cabe ao penal publica condicionada a
representao (Lei 9.099, art. 88) representao. ** no acatada pelos tribunais superiores.

QUANTO ADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA (PUNIBILIDADE)

CRIME: tentativa punvel (em regra);

CONTRAVENO PENAL: no punvel a tentativa, nos termos do a Art. 4. LCP: No

punvel a tentativa de contraveno.

QUANTO EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

CRIME: admite-se extraterritorialidade (art. 7 do CP);

CONTRAVENO PENAL: no se admite extraterritorialidade, nos termos do Art. 2 da LCP: A

lei brasileira s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional.

QUANTO COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR

CRIME: pode ser competncia da justia estadual ou federal;

CONTRAVENO PENAL: somente competncia da justia estadual.

Art. 109, CF/88: Aos juzes federais compete processar e julgar: (...)
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios
ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas,
excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia
Eleitoral.

Exclui-se as contravenes at mesmo quando conexas a outro crime.

ATENO: Quando o contraventor detm foro de prerrogativa de funo federal, que julga
essa contraveno o Tribunal Federal.

Ex. juiz federal que pratica jogo do bicho!

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 DIREITO PENAL

STF e STJ entende que deve ser julgado por Tribunais Nacionais, a depender da do foro por
prerrogativa.

QUANTO AO LIMITE DAS PENAS

CRIME: limite da pena privativa de liberdade de 30 anos (artigo 75 do CP);

CONTRAVENO PENAL: a durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser
superior a 05 anos (artigo 10 da LCP).

SUJEITOS (ATIVO E PASSIVO) DO CRIME

Sujeito ativo do crime: a pessoa que pratica a infrao penal. No mais, qualquer pessoa
fsica, capaz e com 18 anos completos pode ser sujeito ativo de crime.

Pessoa jurdica pode figurar como sujeito ativo de crime? um mandado constitucional de
criminalizao.

A CF/88, no art. 225, 3, anuncia: As condutas e atividades consideradas lesivas ao

meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais
e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados
(grifos aditados).

Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes
Ambientais). Reza seu art. 3, caput: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil
e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de
seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua
entidade.

1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser responsabilizada penalmente.
A empresa uma fico jurdica, um ente virtual, desprovido de conscincia e vontade. A inteno do
Constituinte no foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O texto do 3 do art. 225, da CF
apenas reafirma que as pessoas naturais esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as pessoas
jurdicas esto sujeitas a sanes de natureza jurdica. * Juarez a punio deve ser com um
direito administrativo sancionador mais severo.

CONCLUSO: A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; A

pessoa jurdica administrativa e civilmente, jamais penalmente.

2 corrente: apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais, havendo
relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao cometida por deciso de seu
representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da entidade),
admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica (Fernando Galvo)

102
 DIREITO PENAL

CONCLUSO: A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; A

pessoa jurdica tambm (apesar de no praticar crime), desde que atendido os requisitos citados
(responsabilidade penal social da pessoa jurdica e no objetiva, mas se entendida como objetiva a CF
autorizou a exceo)

3 corrente (prevalece atualmente): a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos

seus membros, dotado de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88
autorizou a responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de
culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O fato de a teoria
tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar sua responsabilizao penal,
demandando novos critrios normativos. certo, porm, que sua responsabilizao est associada
atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa).

CONCLUSO: Tanto pessoa fsica quanto a pessoa jurdica praticam crimes ambientais,
podendo ser responsabilizadas administrativa, civil e penalmente. No mais, para o STJ, a denncia
deve imputar o fato criminoso pessoa fsica para tambm abranger a pessoa jurdica criminosa
(Teoria da Dupla Imputao).

O STF vem decidindo que a responsabilizao penal da pessoa jurdica independe da pessoa
fsica. Argumentou-se que a obrigatoriedade de dupla imputao caracterizaria afronta ao art. 225,
3, da Constituio Federal, pois condicionaria a punio da pessoa jurdica condenao simultnea
da pessoa fsica: (RE 548.181, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 19/06/2013).

Pessoa jurdica de direito pblico pode ser responsabilizada penalmente por delito ambiental?
Resposta;

PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO:

1 CORRENTE: Pessoa Jurdica de D. Pblico e privado so entes cuja natureza e proposito no

se confundem, por isso no pode receber o mesmo tratamento especial na esfera penal. No age em
benefcio ou interesse da entidade, mas sim da coletividade inviabilizando com isso a sua
responsabilidade penal. A responsabilizao da PJ de D. Pblico seria o Estado punindo a si mesmo,
logo inadequada a punio, pois age no interesse de toda a coletividade e sua punio constituiria um
nus contra a prpria sociedade (PREVALECE)

2 CORRENTE: as normas penais que disciplinam a responsabilidade da PJ no excepcionam

os entes pblicos, devendo ter o mesmo tratamento dos entes privados, logo praticando delito
ambiental deve ser punida.

CUIDADO: quando ela disputa com a iniciativa privada a doutrina h doutrina admitindo a
aplicao da segunda corrente.

103
 DIREITO PENAL

CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO SUJEITO ATIVO: IMPORTANTE:

COMUM PRPRIO DE MO PRPRIA

O tipo penal no O tipo penal exige qualidade O tipo penal exige qualidade ou condio especial,
exige qualidade ou ou condio especial, sendo sendo que no admite coautoria, apenas a
condio especial, que admite coautoria e participao (chamado de crime de conduta
sendo que admite participao, mesmo de infungvel incompatvel com Teoria do Domnio
coautoria e pessoas que no possuem do Fato). Exemplo: Falso testemunho.
participao. predicados estabelecidos
STF: tem admitido coautoria com o advogado que
Exemplo: Homicdio. pelo tipo. Exemplo: Peculato.
orienta a testemunha a mentir

SUJEITO PASSIVO:

pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal. Destarte, pode figurar no
sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica, ou mesmo ente indeterminado (destitudo de
personalidade jurdica exemplo: a coletividade, a famlia, nesses caso crime chamado de crime
vago).

CLASSIFICAO DO SUJEITO PASSIVO

1.4.1.1. SUJEITO PASSIVO CONSTANTE (MEDIATO, FORMAL, GERAL OU GENRICO):

Estado (interessado na manuteno da paz pblica e da ordem social).

1.4.1.2. SUJEITO PASSIVO EVENTUAL (IMEDIATO, MATERIAL, PARTICULAR OU ACIDENTAL):

Titular do interesse penalmente protegido. Vale destacar, que possvel o Estado aparecer,
tambm, como sujeito passivo eventual, como nos crimes contra a Administrao Pblica.

O sujeito passivo eventual classificado em:

Comum: o tipo penal no exige condio especial do ofendido. Exemplo: homicdio;

Prprio: o tipo penal exige condio especial do ofendido. Exemplo: infanticdio (nascente ou
neonato).

OBSERVAO:

Sujeito Ativo Comum E Sujeito Passivo Comum Crime Bicomum: Ex Homicdio.

Sujeito Ativo Prprio E Sujeito Passivo Prprio Crime Biprprio: Ex Infanticdio.

1.4.1.3. CRIMES DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA:

So crimes que tem obrigatoriamente pluralidade de vtimas. Ex: crime de violao de

correspondncia (artigo 151 do CP). No haveria sem a pluralidade de vitimas (remetente e
destinatrio).

104
 DIREITO PENAL

Questo: Morto pode ser vtima de crime? RESPOSTA: No sendo titular de direitos, no
sujeito passivo de crimes. O que se pune a violao de respeito/ sentimento aos mortos vtima:
famlia.

Questo: E os animais? RESPOSTA: No so vtimas de crime, embora possam figuram como

objeto material do delito. O sujeito passivo o proprietrio do animal ou a coletividade.

Questo: Pode o homem ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo do crime? RESPOSTA:
Em regra, no. Entretanto, para Rogrio Greco h uma exceo no crime de rixa, nos termos do artigo
137 do Cdigo Penal, pois conforme o princpio da alteridade ningum poder ser responsabilizado
pela conduta que no excede a sua esfera individual. Por este motivo o D. Penal no pune auto leso,
salvo se para fraudar seguro porm aqui se pune a fraude e no a autoleso .

OBJETOS (MATERIAL E JURDICO) DO CRIME MATERIAL

OBJETO MATERIAL a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. No mais, nem
sempre o objeto material coincide com o sujeito passivo do crime (exemplo, no crime de homicdios
so iguais, j no crime de roubo so distintos) .

possvel crime sem objeto material? RESPOSTA: (Flavio Monteiro de Barros) Nem todo
crime tem objeto material. Nesse nterim, crimes de mera conduta (ex. omisso de socorro, ato
obsceno) e omissivos puros no tem objeto material. J os crimes formais, podem ou no ter objeto
material (por exemplo, no crime de falso testemunho no tem objeto material). Agora, ateno, crimes
materiais todos tm objeto material, porque o resultado deve necessariamente produzir-se sobre uma
pessoa ou coisa.

OBJETO MATERIAL X CRIME IMPOSSVEL

A ausncia ou impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime

impossvel, nos termos do artigo 17 do CP. Ex: Disparar contra cadver.

Objeto jurdico do delito revela o interesse tutelado pela norma, o bem jurdico protegido pelo
tipo penal.

Obs1: Crimes pluriofensivos norma protegem mais de um interesse jurdico, por exemplo o
crime de roubo (incolumidade pessoal mais patrimnio da vtima);

Obs2: No existe crime sem objeto jurdico, visto que a misso fundamental do DP proteger
os bens jurdicos tutelados relevantes.

Exemplo:

Artigo 121, CP: vidaobjeto jurdico; Renataobjeto material

Artigo 155,CP: carteiraobjeto material; patrimnioobjeto jurdico.

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 DIREITO PENAL

SUBSTRATOS DO CRIME

Conceito analtico de crime compreende as estruturas do delito;

Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de TRS substratos: fato tpico,
ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que punibilidade no integra o conceito
analtico de crime, trata da consequncia jurdica.

O DP est preocupado com os fatos; norteado pelo Princpio da Exteriorizao dos Fatos. Isto
porque o ordenamento jurdico ptrio repudia o DP do autor.

Exemplo:

Artigo 121,CP: matar algum (modelo de conduta proibida tipo penal) A mata B- ajuste
do fato e norma.

Assim sendo, os fatos podem ser: (a) humanos; (b) da natureza.

O DP seletivo: os fatos da natureza, que no tm a participao do homem, no interessam ao

DP; apenas os fatos humanos interessam ao DP.

Os fatos humanos, por sua vez, podem ser sociais e antissociais. O DP somente se interessa
pelos fatos humanos antissociais. O DP orientado pelo Princpio da Interveno Mnima, ou seja, s
intervm quando h uma conduta humana antissocial, que se ajusta a um tipo penal.

ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO CRIME (SUBSTRATOS):

O FATO TPICO o primeiro substrato do crime: aquele fato humano que se subsumi a um
tipo penal. O crime depende, ainda, de ilicitude e culpabilidade.

Havendo um crime, a consequncia jurdica a punibilidade (portanto, punibilidade no

integra o crime, apenas seu resultado).

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 DIREITO PENAL

(ser dividido em ttulos 1 substrato, 2 substrato e 3 substrato)

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 DIREITO PENAL

1 SUBSTRATO DO CRIME - FATO TPICO:

Fato tpico o primeiro substrato (requisito) do crime (de acordo com Bettiol). Trata-se de um
fato humano, antissocial, indesejado, consistente numa conduta produtora de um resultado, com
ajuste formal e material a um tipo penal.

ELEMENTOS (REQUISITOS) DO FATO TPICO:

4 elementos ( Rogrio Sanches) 6 elementos ( Geovane Moraes)

(1) Conduta; (1) Conduta; (2) Resultado; (3) Nexo causal

(2) Resultado; (4) Tipicidade estrito senso (previso normativa);

(3) Nexo causal e (5) elemento subjetivo (dolo e culpa) e

(4) Tipicidade. (6) relevncia jurdica e social.

Osb. O Princpio da insignificancia entra no tem 6, por essa razo exclu a tipicidade materal
(Insignificancia mnima ofensividade da conduta; ausncia de periculosidade social da ao,
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da conduta provocada STF e
STJ).

Obs1: NO CONFUNDIR TIPICIDADE COM TIPO PENAL, a distino existente entre esses dois
conceitos que a TIPICIDADE a adequao, operao de ajuste norma penal incriminadora
(operao de ajuste fato e norma); o que liga o fato ao tipo penal. J o TIPO PENAL modelo de
conduta proibida.

Obs2: Elementos do Tipo Penal:

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Indicam a finalidade especial que anima o agente, para alm do dolo. Exemplo:

art. 299, do CP Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele

devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia
ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante.
A parte em destaque corresponde ao elemento subjetivo.

Elementos subjetivos do tipo penal

Relacionados com FINALIDADE especifica que DEVE OU NO ANIMAR o agente

POSITIVO NEGATIVOS

POSITIVOS (quando os elementos esto indicando a NEGATIVOS (quando os elementos esto indicando a
finalidade que deve animar o agente, por exemplo finalidade que no deve animar o agente, por
artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006 para juntos exemplo artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006 sem

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 DIREITO PENAL

consumirem finalidade que deve existir) objetivo de lucro finalidade que no deve existir,
sob pena de se transformar em trfico de drogas).

ELEMENTOS OBJETIVOS:

So aqueles que dizem respeito ao fato em si mesmo, e se dividem em:

ELEMENTOS OBJETIVOS DESCRITIVOS:

So os elementos sensveis, perceptveis pelos sentidos, exemplo: art. 121, do CP Matar

algum (este tipo s possui elementos objetivos descritivos).

ELEMENTOS OBJETIVOS NORMATIVOS:

So os elementos que exigem juzo de valor (no so perspectiveis pelos sentidos);

art. 154, do CP Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em
razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem.
A expresso sem justa causa um elemento objetivo normativo; pois a justia da causa
deve ser valorada.

ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO PENAL

DESCRITIVOS NORMATIVOS CIENTFICOS

Relacionados com o Demandam juzo de VALOR O conceito transcende o mero

tempo, lugar, modo de elemento normativo,
execuo do crime, extraindo o seu significado da
descrevendo seu cincia natural.
objeto material

Ateno: elementos Ateno: no so percebidos pelos sentidos: Ateno: no demandam juzo

percebidos pelos de valor.
SENTIDOS.

Exemplo: art. 121, CP: Exemplo: Violao do segredo profissional - Exemplo: art. 24 da Lei
matar algum. art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, 11.105/05: Utilizar embrio
segredo, de que tem cincia em razo de funo, humano em desacordo com o
ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao que dispe o art. 5o desta Lei:
possa produzir dano a outrem:

Pergunta de concurso: Defina elemento CIENTFICO do tipo penal: RESPOSTA: O elemento

cientfico transcende o mero elemento normativo. Nele, no h um juzo de valor a ser concretizado,
mas, apenas, a necessidade de se recorrer ao significado unvoco do termo de determinada cincia
natural.

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 DIREITO PENAL

Ex.: artigos 24 a 27 da Lei 11.105/05 (lei de biossegurana):

Art. 24, Lei 11.105/05 - Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o
art. 5o desta Lei:
Art. 25, Lei 11.105/05 - Praticar engenharia gentica em clula germinal humana,
zigoto humano ou embrio humano:
Art. 26, Lei 11.105/05 - Realizar clonagem humana:
Art. 27, Lei 11.105/05 - Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo
com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e
fiscalizao:
Nestes tipos penais, as definies de embrio, clula germinal, clonagem e OGM dispensam juzo
de valor; a cincia j os define.

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 DIREITO PENAL

CONDUTA - 1 ELEMENTO DO FATO TIPICO

No h crime sem conduta - nullum crimen sine conducta.

OBS1: Temos doutrina negando a possibilidade da pessoa jurdica praticar crime, exatamente
porque PESSOA JURDICA NO TEM CONDUTA (mas conduzida).

OBS2: No se confunde conduta com ato reflexo. A conduta movimento voluntrio, j o

ATO REFLEXO MOVIMENTO INVOLUNTRIO.

A anlise da conduta vai variar conforme a teoria adotada.

TEORIAS DA AO (E ANLISE DA CONDUTA):

1 TEORIA TEORIA CAUSALISTA (CAUSAL DA AO/ CAUSAL NATURALISTA / CLSSICA /

NATURALISTA / MECANICISTA):

Idealizada por Von Liszt, Beting, Radbruch por volta do incio do Sculo XIX.

PREMISSAS BSICAS:

Marcada pelos ideais positivistas;

Segue o mtodo empregado pelas cincias naturais (Leis da Causalidade).
O mundo deveria ser explicado atravs da experimentao dos fenmenos, sem
espao para abstraes.
Trabalha o DP com se trabalha uma cincia exata (o Direito observado pelos sentidos).
Para esses se trabalhava o direito como se trabalhava a biologia, a fsica e a qumica,
observando os fenmenos.
O que conduta tem que ser observada pelos sentidos.

DICA: O desejo do CAUSALISTA que o tipo penal seja composto somente de elementos
objetivos descritivos (so elementos percebidos pelos sentidos).

ELEMENTOS DO CRIME PARA ESSA TEORIA:

Essa teoria entende que o CRIME composto de: Fato tpico (conduta); Ilicitude e
Culpabilidade (Teoria Tripartite).

A CULPABILIDADE formada pela imputabilidade, pelo dolo e pela culpa, sendo que estes dois
ltimos so espcies de culpabilidade. Ento, o dolo e a culpa esto na culpabilidade, como espcies.
Adepto dessa teoria: Von Liszt.

CONDUTA para esta teoria: ao humana, voluntria, causadora de modificao no mundo

exterior. No mais, movimento corporal voluntrio que produz uma modificao no mundo exterior,
perceptvel pelos sentidos, OU SEJA, compe-se de VONTADE + MOVIMENTO CORPORAL +
RESULTADO. Todavia a vontade no esta relaciona a finalidade do agente (elemento da culpabilidade).

ATENO: Dolo e Culpa so analisados na Culpabilidade.

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 DIREITO PENAL

TIPO NORMAL TIPO ANORMAL

O CAUSALISTA quer observar a conduta apenas pelos sentidos, dai a distino entre tipos
normais e anormais:

TIPO NORMAL TIPO ANORMAL

O tipo penal contm apenas elementos objetivos Composto tambm de elementos normativos e
descritivos percebidos pelos sentidos. subjetivos. Esses elementos no so percebidos pelos
sentidos.

Ex.; art. 121, do CP, que no exige nada mais nada Exemplo: Justa causa.
menos do que a percepo dos sentidos

Pergunta de concurso: Defina tipo normal e tipo anormal de crime: RESPOSTA: Esta
classificao tem pertinncia no causalismo, pois os causalistas quem dividiam o tipo penal em
normal e anormal. Assim, para o causalista, tipo normal composto apenas por elementos
objetivos descritivos (exemplo: art. 121/CP); j o tipo anormal composto tambm por elementos
objetivos normativos ou subjetivos (No percebidos pelos sentidos - exemplos: artigos 154 e 299,
ambos do CP).

1.1.2.1. CRTICAS TEORIA CAUSALISTA:

Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de maneira

adequada os crimes omissivos (inao / sem movimento).

No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo. No admitem

como tipo normal aquele que contm elementos objetivos normativos e subjetivos (no CP, o que mais
tem so esses elementos).

Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, no h como

distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de homicdio, por exemplo.

inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade (MAIORIA)

2 TEORIA TEORIA NEOKANTISTA (CAUSAL VALORATIVA):

Idealizada por Edmund Mezger, desenvolvida nas primeiras dcadas do Sculo XX.

PREMISSAS BSICAS:

Tem base causalista;

Fundamenta-se numa viso neoclssica, marcada pela superao do positivismo,
atravs da introduo da racionalizao do mtodo.
Reconhece que o Direito cincia do dever ser e no do ser;

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 DIREITO PENAL

TEORIA CAUSALISTA TEORIA NEOKANTISTA

Marcada pelos ideias positivistas; Marcada pela superao do positivismo

Segue o mtodo empregado pelas cincias naturais Introduz a racionalizao do mtodo;

O direito uma cincia do SER O Direito uma cincia do DEVER SER;

O Direito extrado da experimentao O direito deve ser valorado.

CONCEITO DE CRIME: Para essa teoria crime : fato tpico (conduta), ilcito e culpvel (Teoria
Tripartite).

A culpabilidade imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa. Porm, o dolo e a culpa

deixam de ser espcies de culpabilidade e so considerados agora como elementos da culpabilidade.
Defensor da teoria: Rickert.

CONCEITO DE CONDUTA para a Teoria Neokantista: Conduta comportamento humano

voluntrio, causador de modificao no mundo exterior (resultado).

DICA: A Teoria Neokantista NO se prende aos mtodos da cincia exata, ou seja, NO

depende, somente, dos sentidos. Admite elementos no objetivos descritivos no tipo penal (elementos
normativos e subjetivos). Ao conceituar conduta prefere comportamento e no movimento para
alcanar os crimes omissivos.

Ento a diferena desta teoria para o causalismo a substituio da expresso ao humana

por comportamento humano, abrangendo comportamento omissivo.

Obs: Essa teoria admite elementos no meramente descritivos no tipo, mas tambm elementos
objetivos normativos e subjetivos no tipo. Tal teoria tem bases causalistas, mas, mesmo assim, admite
elementos normativos e subjetivos no tipo, diferentemente do que faz a Teoria Causalista.

CRTICAS TEORIA NEOKANTISTA:

Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade;

Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade ficou contraditrio ao reconhecer como

normal elementos normativos e subjetivos do tipo (elementos Subjetivos: so aqueles que explicam a
finalidade especial que animou o agente).

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 DIREITO PENAL

TEORIA CAUSALISTA TEORIA NEOKANTISTA

O delito estrutura-se sobre o Questiona se possvel apreciar toda a realidade com a ajuda
movimento corporal que produz do mtodo das cincias naturais
modificao no mundo exterior
perceptvel pelos sentidos

Trabalha com mtodos similares aos As cincias naturais explicam parcialmente a realidade (s os
das cincias exatas fenmenos que se repetem). No explicam os fenmenos
individuais (explicados pela cincia da cultura Direito)

Marcada por ideais positivistas; Superao do positivismo

Mtodo das cincias naturais; Racionalizao do mtodo

Cincia do SER (experimentao) Cincia do DEVER SER (valorao do direito)

Conduta = movimento Conduta = comportamento

No explica crimes omissivos. Abrange crimes omissivos.

3 TEORIA TEORIA FINALISTA DA AO:

Criada por Hans Wekzel em meados do sculo XX (1930-1960).

CAUSALISTA KANTISTA FINALISTA

Dolo e Culpa analisados na culpabilidade Dolo e culpa migram para o fato tpico

Conduta ato de vontade sem contedo Conduta ato de vontade com contedo

Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (no devem integrar a
culpabilidade).

CONCEITO DE CRIME PARA ESSA TEORIA: fato tpico, ilicitude e culpvel (Tripartite).

A culpabilidade formada por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e por potencial

conscincia da ilicitude. O dolo e a culpa no so mais analisados na culpabilidade.

ATENO: O fato tpico passa a ter duas dimenses:

DIMENSO OBJETIVA DIMENSO SUBJETIVA

Conduta; Resultado; Dolo

Nexo Causal; Tipicidade penal Culpa

CONDUTA para esta teoria comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido

a um fim (ato de vontade com contedo, eis que toda conduta orientada por um querer). Ademais,
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 DIREITO PENAL

suprimiu-se o adjetivo ilcito do fim, pois, caso a expresso permanecesse, no seria possvel explicar
o crime culposo.

DICA: Supera-se a cegueira (no enxerga a finalidade do agente na conduta) do causalismo

como um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na conduta).

Obs: A finalidade est na conduta, ou seja, dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato
tpico.

CRTICAS TEORIA FINALISTA:

Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor de resultado;

Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como comportamento

voluntrio psiquicamente dirigido a um fim ilcito 1 MOMENTO s quando havia dolo (exigindo
uma finalidade ilcita, no explicava os crimes culposos). Foi superada e o conceito foi corrigido
excluindo-se a expresso ilcita, ento passou a abranger condutas dolosas e culposas.

ATENO!!!

No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da estrutura

do crime - Defensor: Ren Dotti:

- Para esta teoria, crime fato tpico e ilcito;

- A culpabilidade no substrato do crime, mas sim um juzo de censura, pressuposto de

aplicao da pena;

- A teoria finalista acaba por admitir haver hiptese de crime (fato tpico + ilicitude) sem
censura (culpabilidade)

115
 DIREITO PENAL

4 TEORIA TEORIA SOCIAL DA AO:

Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto Jescheck.

A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas acrescentar-lhes

uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social do comportamento.

CRIME VOLTA SER: fato tpico, ilicitude e culpvel.

A CULPABILIDADE continua sendo imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e

potencial conscincia da ilicitude.

Defensores: Mezger/ Wessels.

CONDUTA para esta teoria: Nada mais do que comportamento humano voluntrio
psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante e reprovvel.

Obs: Dolo e culpa integram o fato tpico (resqucios da teoria finalista), mas so novamente
analisados no momento da culpabilidade (resqucios da teoria clssica e neoclssica).

CRTICA A ESSA TEORIA:

A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente relevante. Trata-se de noo

muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao DP, limitando sua interveno.

Em resumo DAS TEORIAS:

CAUSALISTA NEOKANTISTA FINALISTA SOCIAL DA AO

Movimento voluntrio Comportamento humano Comportamento Comportamento

causador de resultado voluntrio, causador de psiquicamente psiquicamente dirigido a
perceptvel pelos modificao no mundo dirigido a um fim. um fim, sendo socialmente
sentidos. exterior (resultado). reprovvel.

Dolo e culpa na culpabilidade. Dolo e culpa migram para o fato tpico

Conduta ato de vontade SEM contedo. Conduta ato de vontade COM contedo.

ATENO! As quatro teorias aqui estudadas, explicam o crime com base em estruturas
jurdicas, isto , analisam a conduta sem atentar para a real misso do DP. Existem outras teorias,
chamadas de funcionalistas, que, antes de explicarem o crime, definem a misso do DP com base em
estruturas sociolgicas.

5 TEORIAA- FUNCIONALISTA:

H MAIS DE UMA TEORIA e ganham fora e espao na dcada de 1970, discutidas com nfase
na Alemanha. Buscam adequar a dogmtica penal aos fins do DP.

116
 DIREITO PENAL

Percebem que o DP tem necessariamente uma misso e que seus institutos devem ser
compreendidos de acordo com essa misso (edificam o DP a partir da funo que lhe conferida).

CONCLUSO: A CONDUTA deve ser compreendida de acordo com a misso do DP. Isso quer
dizer que a depender da forma com que ver a misso do DP a conduta poder ser diferente. Ento:

TEORIA FUNCIONALISTA TELEOLGICA ROXIN TEORIA FUNCIONALISTA SISTMICA JAKOBS

Proteo de bens jurdicos Proteo do sistema

O conceito de conduta partindo da misso do DP, O conceito de conduta partindo da misso do DP,
conduta deve considerar a proteo de BENS conduta deve considerar a PROTEO DO
JURDICOS. SISTEMA.

1 TEORIA - FUNCIONALISMO TELEOLGICO DUALISTA / MODERADA DA POLTICA

CRIMINAL:

Idealizada por CLAUS ROXIN, aqui o DP tem como finalidade proteger bens jurdicos
indispensveis ao homem, bem como proteger os valores essenciais convivncia social harmnica
(misso do DP).

CRIME : fato tpico, ilicitude e reprovabilidade.

CRIME

FATO TPICO ILICITUDE REPROVABILIDADE

- CONDUTA Imputabilidade

Potencial conscincia da ilicitude;

Exigibilidade de conduta diversa;

Reprovabilidade da conduta.

A reprovabilidade constituda por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial

conscincia da ilicitude e necessidade da pena (se o agente era imputvel, era exigvel conduta diversa,
havia potencial conscincia da ilicitude, mas a pena no necessria, ento, no haver
reprovabilidade. Se no h reprovabilidade, no haver crime).

Ex.: Casal que se reconcilia aps oferecida denncia por crime previsto na Lei Maria da Penha.

Obs: Para Roxin, culpabilidade igual a limite da pena ( a chamada culpabilidade funcional
= juiz deve levar em conta a culpabilidade ao impor a pena).

CONDUTA: A conduta est no fato tpico. Para Roxin, conduta comportamento humano,
VOLUNTRIO, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado (o

117
 DIREITO PENAL

conceito de conduta de Roxin totalmente submisso misso do DP, pois funcionalismo submeter a
dogmtica misso).

Obs: Para Roxin, dolo e culpa permanecem no fato tpico.

1.5.1.1. CRTICAS A ESSA TEORIA:

Reprovabilidade como integrante do crime;

Culpabilidade funcional no tem definio (s se sabe que limite da pena).

2 TEORIA FUNCIONALISTA SISTMICA (RADICAL OU MONISTA)

Adepto: Gnter Jakobs e para ele a Misso do DP tem como finalidade resguardar o sistema
(demonstrar que o direito mais forte que a sua contraveno). Est relativamente vinculada noo
de sistemas sociais (Niklas Luhmann).

CONCEITO DE CRIME PARA ESSA TEORIA fato tpico, ilcito e culpvel.

CRIME

FATO TPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

CONDUTA - Imputabilidade

- Potencial conscincia da ilicitude;

- Exigibilidade de conduta diversa;

A culpabilidade tratada como imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e

exigibilidade de conduta diversa.

CONCEITO DE CONDUTA: A definio de conduta deve se subsumir misso do DP (como no

poderia deixar de ser, afinal trata-se de uma teoria funcionalista). Para Jakobs, conduta
comportamento humano voluntrio que VIOLA O SISTEMA (misso do DP), frustrando as
expectativas normativas.

Obs1: Dolo e culpa esto no fato tpico;

Obs2: As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistmico deram ensejo

exumao da TEORIA DO DP DO INIMIGO (est presente nos pensadores/filsofos da antiguidade)
com contornos modernos, representando a construo de um sistema prprio para o tratamento do
indivduo infiel ao sistema. No mais, Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como
inimigo. Foi a partir da Teoria de Jakobs que nasceu o DP do inimigo.

IMPORTANTE - DP DO INIMIGO / DP BLICO:

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 DIREITO PENAL

FUNDAMENTOS: O delinquente, autor de determinados crimes, no ou no deve ser

considerado como cidado, mas como um cancro societrio, que deve ser extirpado (Munhoz
Conde).

PENSADORES: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.

Jakobs exumou o DP do inimigo (e no o inventou), inspirando-se nestes pensadores.

Jakobs fomenta o DP do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres

humanos e para os membros de organizaes criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013).

Lei 13.260/16 anti-terrorismo, tem varias caractersticas dessa teoria.

1.5.2.1. CARACTERSTICAS:

- antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios: busca-se evitar o inicio

da execuo;

- condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato: flexibilizando o princpio

da lesividade

- descrio dos crimes e das penas: flexibilizando o princpio da legalidade

- preponderncia do DP do Autor: Flexibilizando o princpio da exteriorizao do fato;

- surgimento das chamadas leis de luta e de combater: leis de ocasio, sendo um campo frtil
para o direito penal de emergncia.

- endurecimento da execuo penal:

- Restrio de garantias penais e processuais: Direito penal de 3 velocidade

1.5.2.2. CRTICA TEORIA DE JAKOBS:

Serve a Estados totalitrios.

IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU?

O CDIGO PENAL, com a reforma de 1984, de acordo com a MAIORIA, ADOTOU O

FINALISMO. Alguns entendem que adotou o funcionalismo dissidente.

CUIDADO: O Cdigo Penal Militar causalista (analisa dolo e culpa na culpabilidade), por
exemplo no art. 33 do CPM

A DOUTRINA MODERNA trabalha com as premissas do FUNCIONALISMO DE ROXIN, salvo o

substrato da reprovabilidade.

Cumpre destacar que, o projeto do Cdigo Penal, que est atualmente em trmite no Senado
(2013), est sendo objeto de crticas, justamente no definiu, ainda, qual teoria adotada (ora finalista,
ora funcionalista).

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 DIREITO PENAL

CARACTERSTICAS DA CONDUTA

COMPORTAMENTO VOLUNTRIO (DIRIGIDO A UM FIM):

Est presente na conduta dolosa e culposa.

CONDUTA DOLOSA: o fim a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

CONDUTA CULPOSA: a pratica de um ato cujo resultado previsvel seja capaz de causar leso
ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

EXTERIORIZAO DA VONTADE:

A vontade aparece por meio de uma ao ou omisso.

CAUSAS DE EXCLUSO DA CONDUTA:

Eliminao do comportamento voluntrio ausncia de conduta:

ATENO!!! Da teoria CAUSALISTA at a teoria funcionalista, as vrias definies de conduta

tm um denominador comum, qual seja, comportamento humano voluntrio.

Portanto, conclui-se que se o comportamento humano no for voluntrio, ou seja, dominado

pela vontade, no haver conduta.

Desse modo, NO HAVER CONDUTA NOS SEGUINTES CASOS:

CASO FORTUITO OU FORA MAIOR

Maria Helena Diniz: -Fora maior: fato da natureza ocasionando o acontecimento (ex.: raio
que provoca incndio).

-Caso fortuito: o evento tem origem em causa desconhecida (ex.: cabo eltrico que sem motivo
aparente se rompe provocando incndio).

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 DIREITO PENAL

EM RESUMO: Nos dois casos estamos diante de fatos imprevisveis ou inevitveis (no h
comportamento voluntrio).

INVOLUNTARIEDADE

Ausncia de capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma finalidade.

ESTADO DE INCONSCINCIA COMPLETA:

Sonambulismo, hipnose dentre outros (no existe comportamento voluntrio).

MOVIMENTO REFLEXO:

Sintoma de reao automtica do organismo a um estmulo externo (ato desprovido de

vontade).

CUIDADO! Movimentos reflexos previsveis NO excluem a conduta;

MOVIMENTOS REFLEXOS AES EM CURTO CIRCUITO

Impulso completamente Movimento relmpago, provocado pela excitao (acompanhado de

fisiolgico (desprovido de vontade)
vontade)
ex: excitao de torcida organizada
ex: susto - no h conduta
- h conduta comum em crimes multitudinrios - Cometidos por
influncia de multido!

COAO FSICA IRRESISTVEL:

O coagido impossibilitado de determinar seus movimentos de acordo com a sua vontade.

CUIDADO! No abrange a coao moral irresistvel! (ANALISADA na culpabilidade).

COAO FSICA IRRESSTIVEL COAO MORAL IRRESISTVEL

Exclui conduta (desaparece o fato tpico) Inexigibilidade de conduta diversa (desaparece

culpabilidade)

ESPCIES DE CONDUTA:

QUANTO VOLUNTARIEDADE:

TEORIA CLSSICA TEORIA FINALISTA

Fato tpico Fato tpico (dolo / Culpa: elementos implcitos do tipo)

Ilicitude Ilicitude

Culpabilidade (dolo/ culpa) Culpabilidade

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 DIREITO PENAL

PARTE I CRIMES DOLOSO, CULPOSO E PRETERDOLOSO:

DO CRIME DOLOSO:

Art.18, I, CP - quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dolo a

vontade consciente, dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal
incriminador. De acordo com a maioria da doutrina, o dolo um elemento subjetivo implcito da
conduta.

ATENO! A noo de dolo no se esgota na realizao da conduta, abrangendo resultado e

demais circunstncias da infrao penal, para evitar responsabilidade penal objetiva.

ELEMENTOS DO DOLO:

ELEMENTO INTELECTIVO - conscincia da conduta e do resultado;

ELEMENTO VOLITIVO - vontade de praticar a conduta descrita na norma.

ATENO! No raras vezes percebemos doutrina conceituando dolo como sendo vontade +
livre + consciente. A liberdade da vontade no elemento do dolo, mas sim circunstncia a ser
analisada na culpabilidade. Em suma, a liberdade da vontade no tema de dolo, mas sim da
culpabilidade. A vontade no livre no deixa de ser dolosa; o que ela pode no ser culpvel, podendo
excluir a culpabilidade, vejamos:

1 situao: vontade + livre + conscincia = dolo (presente a culpabilidade);

2 situao: vontade + no livre (coao moral) + conscincia = dolo (sem culpabilidade).

Pergunta de concurso: qual a diferena entre dolo e desejo? RESPOSTA: Dolo no se confunde
com desejo. No DOLO, o agente quer o resultado delitivo, como consequncia de sua prpria conduta
(conscincia e vontade). No DESEJO, o agente espera o resultado, como consequncia de um fato ou
uma conduta para a qual no concorreu de qualquer modo. Desejo no crime; o desejo no punvel.
Punir o desejo DP do autor, e o nosso DP do fato.

TEORIAS DO DOLO:

TEORIA DA TEORIA DA REPRESENTAO: TEORIA DO CONSENTIMENTO OU

VONTADE: DO ASSENTIMENTO:

Dolo a vontade Dolo a previso pelo agente do resultado Dolo a previso pelo agente do
consciente de como possvel, sendo que este, mesmo com a resultado como possvel, sendo que
querer praticar a previso, assim decide continuar agindo. O este, mesmo com a previso, assim
infrao penal problema dessa teoria que ela to ampla decide continuar agindo, ASSUMINDO
que ela acaba abrangendo no seu conceito de o risco de produzi-lo. (essa teoria no
dolo a culpa consciente (confuso pela mais abrange a culpa consciente).
abrangncia de conceitos).

122
 DIREITO PENAL

Dolo = previso + Dolo = previso + prosseguir c/ a conduta. Dolo = previso + prosseguir c/ a

querer conduta.

O Brasil adotou a TEORIA DA VONTADE para explicar o DOLO DIRETO e adotou a TEORIA
DO CONSENTIMENTO para explicar o DOLO EVENTUAL.

Art. 18, CP - Diz-se o crime: Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto T. da vontade) ou assumiu o
risco de produzi-lo (TEORIA DO CONSENTIMENTO DOLO EVENTUAL);
ESPCIES DE DOLO:

DOLO NORMATIVO X DOLO NATURAL: CAI MUITO NO MP DE MINAS!!!

Fato tpico;

DOLO ilicitude ;
NORMATIVO
imputabilidade,
Teoria
NEOKANTISTA exigibilidade de conduta diversa

(neoclssica) culpa
Para essa teoria, culpabilidade.
conscincia (intelectivo)
o crime
formado: dolo vontade (volitivo)

conscincia ATUAL da ilicitude (normativo)

Aqui o agente tem que ter:

- conscincia (intelectivo), - saber o que faz;

- vontade (volitivo) querer fazer;

- conscincia atual da ilicitude (elemento normativo) saber que o que faz contraria o direito.

A conscincia atual da ilicitude era o elemento normativo do dolo; era o elemento que fazia o dolo ser
considerado o elemento normativo. O dolo normativo o dolo para os Neokantista, inserido dentro da
culpabilidade e levando em conta a conscincia atual da ilicitude.

Ento: Dolo NORMATIVO ou HBRIDO Adotado pela teoria Neokantista, essa espcie de dolo integra a
culpabilidade, trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude
(que o elemento normativo do dolo).

DOLO NATURAL: Culpa

Teoria FINALISTA
Fato Tpico; Dolo NATURAL Conscincia (intelectivo)
a teoria finalista
Vontade (volitivo),
entende que crime

123
 DIREITO PENAL

formado ilicitude

Culpvel

Para essa teoria, a culpa e o dolo no esto mais na culpabilidade, mas no fato tpico, possuindo dois
elementos: conscincia (intelectivo) e vontade (volitivo), despido de qualquer elemento normativo. o
chamado dolo natural.

Ento: Dolo NATURAL ou NEUTRO Adotado pela teoria FINALISTA, essa espcie de dolo compe a
conduta, pressupondo conscincia e vontade (despido de elemento normativo conscincia da ilicitude,
passando a ser elemento da prpria culpabilidade).

EM RESUMO:

CRIME DOLOSO ESPCIE DE DOLO

DOLO NORMATIVO OU HBRIDO DOLO NATURAL

Adotado pelas T. Clssica/Causal e Neokantista Adotado pela Teoria Finalista

Integra a culpabilidade Integra o fato tpico

Tem TRES ELEMENTOS TEM DOIS ELEMENTOS

I- Conscincia (sabe o que faz) I- Conscincia (sabe o que faz)

II Vontade (quer ou aceita) II Vontade (quer ou aceita)

III Conscincia atual da ilicitude (sabe da ilicitude Obs: A conscincia da ilicitude questo afeta a
do comportamento) elemento normativo. culpabilidade.

DOLO DIRETO/ DETERMINADO/ IMEDIATO/ INCONDICIONADO:

Configura-se quando o agente prev um determinado resultado, dirigindo sua conduta na

busca de realiz-lo.

Prever
Art.129, CP
matar

DOLO INDIRETO OU INDETERMINADO:

Configura-se quando o agente, com a sua conduta, no busca resultado certo e determinado.
Esse dolo possui duas formas:

DOLO ALTERNATIVO: O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo

alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo (tem a mesma intensidade de vontade de
realizar os resultados previstos).

124
 DIREITO PENAL

lesionar
matar Art.129, CP ou Art.121, CP

ATENO! A DOUTRINA DIVIDE O DOLO ALTERNATIVO EM DUAS ESPCIES:

-DOLO ALTERNATIVO OBJETIVO: ocorre quando a vontade indeterminada estiver

relacionada com o resultado em face da mesma vtima

EXEMPLO: disparo contra a vtima Fulano para ferir ou matar, tanto faz) resultados
diferentes, mesma vtima;

-DOLO ALTERNATIVO SUBJETIVO: ocorre quando a vontade indeterminada envolver vtimas

diferentes de um mesmo resultado.

Exemplo: disparo contra grupo de pessoas para matar qualquer delas mesmo resultado,
vtimas diferentes.

-DOLO EVENTUAL: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para
realizar um deles, assumindo o risco de realizar o outro.

A intensidade da vontade em relao aos resultados previstos diferente.

Exemplo: O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o agente quer um resultado
leso, aceitando (assume o risco) de matar.

Art.129, CP ou Art.121, CP

(mas aceita produzir o art.121, CP).

A diferena entre essas modalidades de dolo est na intensidade da vontade. CUIDADO!

DOLO ALTERNATIVO DOLO EVENTUAL

Os resultados previstos so igualmente queridos Os resultados previstos no so todos queridos. Ex:

Ex: homicdio (quer) ou leso (quer) leso (quer) e homicdio (assume o risco)

DOLO CUMULATIVO:

O agente pretende alcanar dois resultados, em sequncia. O dolo cumulativo o dolo

presente na progresso criminosa.

Exemplo: o agente depois de ferir a vtima, resolve provocar sua morte.

125
 DIREITO PENAL

DOLO DE PRIMEIRO GRAU X DOLO DE SEGUNDO GRAU:

DOLO DE DOLO DE 2 GRAU OU DOLO DE CONSEQUNCIAS NECESSRIAS

1 GRAU

O agente para alcanar o resultado desejado, utiliza meios que acabam, obrigatoriamente,
gerando efeitos colaterais. O agente no deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por
a mesma
certa sua ocorrncia, caso se concretize o resultado pretendido.
coisa que
dolo direto. Ex. Caso do homicdio de uma pessoa com uma bomba em um avio cheio. Com relao pessoa
visada como vtima, o dolo direto ou de primeiro grau. Com relao s demais pessoas que o
agente mata, o dolo de segundo grau, pois iram morrer como consequncias necessria.

OBSERVAO! NO CONFUNDIR:

DOLO DE 2 GRAU (ESPCIE DE DOLO DIRETO) DOLO EVENTUAL (ESPCIE DE DOLO INDIRETO)

O resultado paralelo CERTO E Resultado paralelo INCERTO (eventual) e

INEVITVEL(necessrio) DESNECESSRIO

Abater avio para matar piloto Atirar contra carro em movimento para matar
motorista.

A morte dos demais tripulantes dolo de 2 grau Com relao aos demais passageiros pode haver dolo
eventual

As consequncias secundarias so inerentes aos As consequncias no so inerentes ao meio escolhido

meios escolhidos.

MP GO o que dolo de 3 grau?

Consistente na consequncia da consequncia necessria. Ex quero matar o piloto do aviao,

para tanto tenho que matar uma passageira gravida.

Piloto dolo de 1 grau; passageira dolo de 2 grau; morte do feto - dolo de 3 grau.

Crtica: dolo de 3 grau no existe. Ou o agente sabia que a passageira era gestante e o aborto
se encerre no dolo de 2 grau, ou no sabia, no respondendo o agente pelo aborto para evitar a
responsabilidade penal objetiva

126
 DIREITO PENAL

DOLO DE DANO X DOLO DE PERIGO:

DOLO DE DANO DOLO DE PERIGO

A vontade do agente causar efetiva leso ao bem O agente atua com a inteno de expor a
jurdico tutelado. risco o bem jurdico tutelado

Exemplo: dirige a conduta para matar a vtima (artigo Exemplo: dirige a conduta para periclitar a
121 do CP). vida da vtima (artigo 132 do CP).

Ex. suponha que uma pessoa dirija causando perigo para uma pessoa que est andando na
calada (quase atropela um pedestre). Se o MP conseguir provar que o dolo era de dano, a denncia
falar em homicdio tentado. Por seu turno, se a defesa conseguir provar que o dolo era de perigo, o
agente estar praticando o crime do art.132, do CP.

DOLO GENRICO X DOLO ESPECFICO:

DOLO GENRICO DOLO ESPECFICO

O agente tem a vontade de O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, COM UM FIM
realizar a conduta descrita especfico, visando um fim especfico. Essa classificao est totalmente
no tipo penal, sem um fim ultrapassada, pois o que antes era chamado de dolo especfico, hoje chamado de
especfico. elemento subjetivo do tipo.

Falsidade ideolgica - Art. 299, CP - Omitir, em documento pblico ou particular,

declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou
diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Hoje, no se fala mais em dolo genrico ou especfico, sendo o dolo genrico dolo e o dolo
especifico elemento subjetivo explicito do tipo, ou seja, ou se fala em dolo, ou se fala em dolo +
elemento subjetivo do tipo.

DOLO GERAL OU DOLO SUCESSIVO

(analisado na aula de erro de tipo).

DOLO DE PROPSITO:

O dolo de propsito, nada mais do que o dolo refletido, isto , a vontade refletida, pensada.
A premeditao, no necessariamente agrava ou qualifica o crime);

DOLO DE MPETO:

um dolo repentino, em intervalo entre a fase da cogitao e da execuo.

127
 DIREITO PENAL

Defende-se que esse dolo repentino uma circunstncia atenuante de pena (artigo 65, III, e
do CP). Vale destacar, que este dolo presente nas aes de curto-circuito.

Ex. pessoas que so levadas pela multido possuem um dolo repentino, e por isso merecem
atenuao da pena.

Obs: Inimputvel tem dolo? De acordo com a doutrina finalista, o inimputvel tem dolo,
conscincia e vontade, ainda que dentro do seu precrio mundo valorativo.

DOLO ANTECEDENTE X DOLO CONCOMITANTE X DOLO SUBSEQUENTE

DOLO ANTECEDENTE DOLO CONCOMITANTE DOLO SUBSEQUENTE:

anterior conduta existente no momento da conduta ( que interessa posterior conduta

para fins penais);

RESUMO CLASSIFICAES DO DOLO

1. NORMATIVO Adotado pela teoria NEOKANTISTA, essa espcie de dolo integra a culpabilidade,
trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual
OU HBRIDO
da ilicitude (que o elemento normativo do dolo).

2. NATURAL OU Adotado pela teoria finalista, essa espcie de dolo compe a conduta,
NEUTRO pressupondo conscincia e vontade (despido de elemento normativo).

3. DIRETO OU Configura-se quando o agente prev um determinado resultado, dirigindo sua

DETERMINADO conduta na busca de realiz-lo.

4. INDIRETO OU Configura-se quando o agente, com a sua conduta, no busca resultado certo e
INDETERMINADO determinado. Esse dolo possui duas formas:

5. ALTERNATIVO espcie de dolo indireto. O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas,
no dolo alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo.

6. EVENTUAL espcie de dolo indireto. O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas,
aqui, o agente quer um resultado, aceitando produzir o outro.

7. CUMULATIVO O agente pretende alcanar dois resultados, em sequncia. um caso de

progresso criminosa. O dolo cumulativo o dolo presente na progresso
criminosa.

8. D. DE 1 GRAU a mesma coisa que dolo direto.

9. DOLO DE 2 GRAU O agente para alcanar o resultado desejado, utiliza meios que acabam,
obrigatoriamente, gerando efeitos colaterais. O agente no deseja imediatamente
os efeitos colaterais, mas tem por certa sua ocorrncia, caso se concretize o
resultado pretendido.

128
 DIREITO PENAL

10. PERIGO A vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado.

11. DANO O agente atua com a inteno de expor a risco o bem jurdico tutelado.

12. GENRICO O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim
especfico.

13. O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, COM UM
FIM especfico, visando um fim especfico. Essa classificao est totalmente
ESPECFICO
ultrapassada, pois o que antes era chamado de dolo especfico, hoje chamado
de elemento subjetivo do tipo.

14. Trata-se do dolo existente na modalidade de erro de tipo acidental sobre o nexo
causal (modalidade de aberratio causae), em que o agente, mediante conduta
GERAL OU
desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porm com
SUCESSIVO
outro nexo. O dolo geral tambm chamado de erro sucessivo. Ele no exclui o
dolo nem a culpa, no isenta o agente de pena, e o agente responde pelo
resultado produzido, com o nexo causal real, pois o agente, de modo geral, aceita
qualquer meio para atingir o fim pretendido.

15. PROPSITO O dolo de propsito, nada mais do que o dolo refletido.

16. MPETO um dolo repentino. Defende-se que esse dolo repentino uma circunstncia
atenuante.

CRIME CULPOSO:

Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo: II - culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (princpio da excepcionalidade).
CONCEITO: Consiste numa conduta voluntria, que realiza um fato ilcito no querido pelo
agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente), e que
podia ser evitado, se o agente atuasse com o devido cuidado.

CRIME CULPOSO = CONDUTA VOLUNTRIA + RESULTADO ILCITO INVOLUNTRIO

Conceito completo Art. 33, Cdigo Penal Militar - Diz-se o crime: Culpabilidade - II -
culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou diligncia
ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias, no prev o
resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria
ou que poderia evit-lo.
De acordo com a maioria, trata-se de elemento normativo (psicolgico) da conduta nos crimes
culposos.

ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO:

Conduta humana voluntria;

Violao de um dever de cuidado objetivo;

129
 DIREITO PENAL

Resultado naturalstico involuntrio;

Nexo entre conduta e resultado;
Resultado involuntrio previsvel;
Tipicidade.

LEMBRANDO! Dolo (elementos): volitivo e intelectivo!

CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA

Trata-se da ao ou omisso voluntaria.

ATENO! A vontade do agente limita-se vontade de realizao da conduta, e no produo

do resultado. Ento, a voluntariedade com relao conduta.

DOLO CULPA

a vontade dirigida a realizao de vontade dirigida a realizao de um resultado lcito

um resultado ilcito (diverso daquele que efetivamente se produz)

VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO:

O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade (Se o agente agisse
com prudncia e discernimento, o resultado no ocorreria). No mais, o agente na culpa viola seu dever
de diligncia (regra bsica para convvio social). A violao desse dever pode se manifestar de vrias
formas.

# Como apurar se houve ou no infrao do dever de diligncia? RESPOSTA: De acordo

com maioria, o operador deve analisar as circunstncias do caso concreto pesquisando ser uma pessoa
de inteligncia mediana evitaria o perigo. Ademais, se evitvel caracteriza violao do dever de
diligncia, se inevitvel no caracteriza violao.

Quais so AS FORMAS/ESPCIES DE VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO

(NEGLIGNCIA LATU SENSU):

IMPRUDNCIA precipitao, afoiteza (forma positiva da culpa ao). Ex: conduzir veculo em
alta velocidade em dia de chuva;
NEGLIGNCIA (ESTRITO SENSU) falta de precauo (forma negativa da culpa omisso) - Ex:
conduzir veculo automotor com pneus gastos.
IMPERCIA falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso. Ex: Condutor
troca o pedal do freio pelo pedal da embreagem, no conseguindo para o automvel.

Essas so as modalidades de culpa, ou seja, as formas de violao do dever de cuidado

objetivo (vale destacar que elas so coexistentes entre si). No caso de dvida entre a tipificao da

130
 DIREITO PENAL

forma de violao do dever de cuidado, utiliza-se o gnero, ou seja, negligncia em sentido amplo (latu
sensu)

ATENO! O promotor, quando oferece uma denncia por crime culposo, deve apontar qual a
modalidade de culpa e, tambm, no que consistiu a imprudncia, negligncia ou impercia.

Exemplos:

Fulano matou culposamente beltrano = denncia inepta;

Fulano com manifesta imprudncia, matou Beltrano = Denncia inepta;

Fulano, dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, alis, consistiu sua imprudncia,
matou Beltrano = Correta

Pergunta de concurso: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido
imprudncia. Durante a instruo, comprova-se a culpa, porm decorrente de negligncia. O juiz pode
condenar Fulano ou deve enviar os autos para o MP aditar a inicial? RESPOSTA: Para no violar o
princpio da ampla defesa o MP deve aditar a inicial, nos termos do artigo 384 do CPP, pois o ru se
defendeu de imprudncia, no de negligncia. Ento, o caso era de mutatio libelli.

Pergunta: Pessoa passou no sinal vermelho. Ela foi imprudente ou negligente? RESPOSTA:
Negligncia, impercia e imprudncia fazem parte do DP da negligncia, pois, na realidade, tanto a
impercia quanto a imprudncia possuem um pouco de negligncia (falta de precauo).

RESULTADO NATURALSTICO INVOLUNTRIO:

No querido ou aceito pelo agente. Em regra, o crime culposo material, ou seja, possui
resultado naturalstico.

Pergunta de concurso: Existe crime culposo sem resultado naturalstico? RESPOSTA:

Excepcionalmente, o crime do art. 38, da Lei de drogas um exemplo de crime culposo sem resultado
naturalstico. O crime na modalidade prescrever se consuma com a entrega da receita ao
paciente, mesmo que o paciente no use a droga.

NEXO CAUSAL ENTRE CONDUTA E RESULTADO;

Requer o vnculo entre eles!

RESULTADO INVOLUNTRIO PREVISVEL:

Previsvel (previsibilidade) no se confunde com previsto (previso). Trata-se da possibilidade

de prever o perigo advindo da conduta. J na previsto, o perigo conhecido.

ATENO! Ainda que previsto o perigo, no se descarta a culpa, desde que o agente acredite
poder evitar o resultado previsto (culpa consciente).

Crime culposo com previsibilidade = culpa inconsciente;

131
 DIREITO PENAL

Crime culposo com previso = culpa consciente.

TIPICIDADE:

Art.18, paragrafo nico, CP: No silncio, s se pune o dolo; a culpa s punida expressamente.

Art.18, pargrafo nico, CP - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido
por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
Se o tipo penal quer punir a forma culposa, deve ser expresso.

- No silncio, o tipo penal s punido a ttulo de dolo.

- Princpio da excepcionalidade do crime culposo.

ATENO! PREVISIBILIDADE SUBJETIVA: entendida como possibilidade de conhecimento

do perigo, analisada sob o prisma subjetivo do autor do fato, levando em considerao os seus dotes
intelectuais, sociais e culturais, no elemento da culpa, mas ser considerada pelo juiz no juzo da
culpabilidade. ENTO, A PREVISIBILIDADE SUBJETIVA UMA QUESTO DE CULPABILIDADE, DE
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

ESPCIES DE CULPA

CULPA PRPRIA:

CULPA CONSCIENTE (COM PREVISO/EX CULPA INCONSCIENTE (SEM PREVISO/EX

LASCIVIA) IGNORANTIA):

O agente prev o resultado, mas espera que ele O agente no prev o resultado, que, entretanto, era
no ocorra, supondo poder evit-lo com suas previsvel. (culpa com previsibilidade e no com
habilidades ou com a sorte. Trata-se de uma culpa previso).
com previso.

OBSERVAO: O agente mais do que OBSERVAO: Qualquer pessoa, de diligncia mediana,

previsibilidade, tem previso, porm o resultado teria condies de prev o risco.
continua involuntrio.

Essas duas espcies de culpa so chamadas de culpa prpria

CULPA PRPRIA CULPA IMPRPRIA (CULPA POR

(PROPRIAMENTE DITA): EXTENSO/ASSIMILAO/EQUIPARAO):

aquela em que o agente no quer e no
assume o risco de produzir o resultado, mas
acaba lhe dando causa por imprudncia,
negligencia ou impercia.
OBS.: Culpa prpria (gnero):
aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa
situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma
causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em
razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito.
Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por
culpa, por razes de poltica criminal (art.20, 1, do CP).
No mais, culpa imprpria consequncia da

132
 DIREITO PENAL

a) culpa consciente (espcie); discriminante putativa por erro evitvel

b) culpa inconsciente (espcie).

Conduta voluntria + resultado involuntrio Conduta voluntria + resultado involuntrio

OBSERVAES: Culpa imprpria = conduta voluntria + resultado voluntrio (punido a ttulo

de culpa por razes de poltica criminal).

EXEMPLOS DE CULPA IMPRPRIA: OBS1: A estrutura do crime dolosa, mas o agente

punido a ttulo de culpa (razes de poltica criminal). OBS2: Sendo a estrutura do crime dolosa, a
nica culpa que admite tentativa devido a sua estrutura.

Ex. o Cmera odeia o Rogrio e, noite, andando na rua, se depara com ele. Rogrio v o
Cmera colocando a mo no bolso e, supondo que o Cmera ia pegar uma arma, se antecipa, pega a sua
arma e mata o Cmera. Aps, verifica que o Cmera estava tirando um batom do bolso.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS - Art. 20, 1, CP - isento de pena quem, por erro

plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o
fato punvel como crime culposo (culpa imprpria).
Na culpa imprpria, a pessoa age com dolo, mas supondo estar diante de uma causa excludente
da ilicitude. A ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE.
Por isso, nessa ESPCIE DE CULPA, ADMITE-SE A TENTATIVA, POIS A ESTRUTURA DO CRIME
DOLOSA.

Pergunta de concurso: Definir culpa presumida ou in re ipsa: RESPOSTA: Tratava-se de

modalidade de culpa admitida pela legislao penal, antes do CP de 1940 e consistia na simples
inobservncia de uma disposio regulamentar.

ATENO! Com a reforma do CP, a culpa no se presume devendo ser comprovada.

Obs.: No DP, no existe compensao de culpas.

RESUMO CLASSIFICAES DA CULPA

1. Culpa Prpria aquela em que o agente no quer e no assume o risco de produzir o resultado.

2. Culpa Consciente O agente prev o resultado, mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo
com sua habilidade. Trata-se de uma culpa com previso.

3. Culpa Inconsciente O agente no prev o resultado, que, entretanto, era previsvel. (culpa com
previsibilidade e no com previso).

133
 DIREITO PENAL

Culpa imprpria ou aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato,
culpa por extenso/ supondo estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude
assimilao/ (descriminante putativa). Em razo disso, provoca intencionalmente um resultado
4.
equiparao ilcito. Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por culpa, por razes de
poltica criminal (art.20, 1, do CP).

5. Culpa presumida ou Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal, antes do CP de
in re ipsa 1940 e consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. Hoje, a
culpa no mais se presume, devendo ser comprovada.

DISTINO ENTRE ALGUMAS ESPCIES DE DOLO E DE CULPA:

CONSCINCIA VONTADE

Dolo direto Previso Quer o resultado

Dolo eventual Previso Aceita o resultado (foda-se)

Culpa Consciente Previso O agente supe poder evitar o

resultado (fodeu)

Culpa inconsciente Previsibilidade No h previso, mas o No tem vontade quanto ao resultado

resultado era previsvel.

Obs: De acordo com o STF, racha dolo eventual. De outro lado, embriaguez ao volante
culpa consciente. (depende). Para Rogrio Sanches, necessrio, a priori, analisar as circunstncias
do caso concreto.

EXCLUSO DA CULPA:

a) CASO FORTUITO E FORA MAIOR: se insere entre os fatos imprevisveis que no se

submetem vontade de ningum. Concluso, logo o resultado dai advindo no pode
fundamentar a punio por culpa, no havendo se quer previsibilidade.
b) PRINCPIO DA CONFIANA: o dever objetivo de cuidado se estabelece sobre todos os
indivduos e, por isso, pode-se confiar que todos procedam de forma a permitir a pacfica
convivncia em sociedade. Dessa forma, se algum age da mesma forma, no responde por
eventual resultado lesivo em que se veja envolvido. Ex. motorista que conduz seu veculo com
ateno necessria, em velocidade compatvel com a via, pode confiar que o pedestre atravesse
apenas na faixa de segurana.
c) Risco tolerado: o comportamento humano, no geral, atrai certa carga de risco que, se no
tolerada, impossibilitaria a prtica de atividades cotidianas bsicas e tornaria proibitivo o
desenvolvimento pessoal e o progresso cientfico e tecnolgico, maior dever ser a tolerncia

134
 DIREITO PENAL

em relao aos risco que trazem s relaes humanas, afastando-se, consequentemente,

qualquer reprovao que pudesse limitar a sua adoo.

Ex. medico que realiza procedimento experimental em paciente com doena grave. Caso o
paciente venha a falecer no h culpa.

CRIME PRETERDOLOSO:

PREVISO LEGAL: ART.19, DO CP - Agravao pelo resultado: Art. 19, CP - Pelo

resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver
causado ao menos culposamente.
CONCEITO DE CRIME PRETERDOLOSO:

Obs: Temos vrias espcies de crimes agravados pelo resultado:

Crime DOLOSO agravado/qualificado pelo DOLO (ex.: homicdio qualificado);

Crime culposo agravado/qualificado pela culpa (ex.: incndio culposo qualificado
pela morte culposa);
Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo (ex.: homicdio culposo qualificado
pela omisso de socorro);
Crime doloso agravado/qualificado pela CULPA (ex.: Leso corporal seguida de morte
art. 129,3, CP)

CRIME PRETERDOLOSO o dolo no antecedente e a culpa no consequente.

IMPORTANTE!

O crime preterdoloso uma espcie de crime agravado pelo resultado.

No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer,
advindo resultado mais grave, decorrente de culpa. Cuida-se de espcie de crime agravado
pelo resultado, havendo concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo na conduta e culpa no
resultado).
O crime preterdoloso, portanto, uma figura hbrida, havendo concurso de dolo (antecedente)
e culpa (consequente).

ELEMENTOS DO PRETERDOLO:

CONDUTA DOLOSA visando determinado resultado - Exemplo: Leso corporal..

RESULTADO CULPOSO mais grave do que o evento projetado - Exemplo: Morte

NEXO CAUSAL entre conduta e resultado.

TIPICIDADE (no se pune crime preterdoloso sem previso legal)

Exemplo: Art. 129, 3, CP leso corporal seguida de morte.

ATENO! O resultado deve ser culposo Se o resultado mais grave advm de caso fortuito ou
fora maior, no pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade objetiva).
135
DIREITO PENAL

136
 DIREITO PENAL

(mesmo o erro de tipo estando dentro das especeis da conduta ficar em tpico separado)

PARTE II - ERRO DE TIPO

ERRO DE TIPO:

Erro de tipo o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. Ele
est previsto no art. 20 do CP.

ATENO! No erro de tipo o agente NO tem conscincia ou NO tem plena conscincia da sua
conduta. Ele NO sabe ou NO sabe exatamente o que faz.

EM RESUMO: Erro de tipo: falsa percepo da realidade. Cuida-se de ignorncia ou erro que
recai sobre as elementares, circunstancias ou qualquer dado agregado do tipo penal.

Ex. fulano se apodera de materiais na rua, imaginando tratar-se de coisa abandonada. Na

verdade, o material era de Beltrano, que reformava a sua casa.

IMPORTANTE: Fulano no sabia que subtraa coisa alheia.

Exemplos de erros de tipo extrados da jurisprudncia: Ex1: Um sujeito se deparou com um

ferro velho e, imaginando ser coisa abandonada, apoderou-se da coisa e a levou para casa. Ele foi
denunciado por furto e alegou erro de tipo, entendendo que a coisa no era alheia. Ento, quem subtrai
ferro velho supondo ser sucata abandonada (coisa que no pertence a ningum) no comete o crime
de furto, pois est equivocado quanto elementar coisa alheia mvel.

Ex2: Suponha que uma pessoa fornece cola de sapateiro para algum que ele imaginava ser
maior de 18 anos. Ento, quem vende a um adolescente cola de sapateiro pensando, em face de sua

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 DIREITO PENAL

aparncia fsica, que se trata de pessoa maior de 18 anos, no responder pelo crime do art.243, do
ECA, pois no tinha conscincia de que a vtima era menor de 18 anos.

Pergunta de Concurso: (MP/GO) Qual a diferena entre erro de tipo e erro de fato?

ERRO DE FATO ERRO DE TIPO

o erro do agente que o erro que recai sobre:

recai puramente sobre a
situao ftica. (Ele no
abrangia o erro que
recaia sobre os
elementos normativos
elemento que exige juzo
de valor do tipo, que
era chamado de erro de
direito). O erro de fato s
preocupava com o erro
sobre os elementos
objetivo-descritivos.
- Os elementos ou requisitos ftico-descritivos do tipo.
Os requisitos jurdico-normativos do tipo.
O erro de tipo mais amplo do que o erro de fato.
A letra b, no passado, era chamada de erro de direito.
Ento, hoje, o erro de tipo um erro de fato + uma parte do erro de direito. Hoje o
erro sobre qualquer elementar erro de tipo.
Ex. o agente se equivocou quanto ao requisito coisa alheia. Na poca em que se
falava em erro de fato e erro de direito, esse erro seria um erro de direito, pois no
era um erro sobre a situao ftica, mas sobre um conceito que a lei dava (saber se
a coisa era alheia ou no era um conceito que a lei estabelecia). Ento, hoje no se
fala mais em erro de fato e erro de direito.

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre erro de tipo e erro de proibio?

ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIO

H falsa percepo da O agente percebe a realidade, equivocando-se sobre a regra de conduta. O agente
realidade que circunda o sabe o que faz, mas ignora a proibio da conduta. Ex. A se apropria de coisa
agente. O agente no achada, imaginando que achado no roubado, mas o 169, 2, II, CP.
sabe o que faz (ou no
Mas, existe um crime de apropriao indevida de coisa achada. Isso erro de
sabe exatamente).
proibio.
Ex. A se apodera de ferro
Ex. marido chega em casa, quer manter conjuno carnal com a esposa, mas ela no
velho achando que
concorda. Ele emprega violncia, e mantm conjuno carnal com a esposa,
coisa de ningum.
pensando que ela tem esse dever conjugal.

Ex1: O agente, pensando que a coisa era abandonada, dela se apodera (o agente no sabe o que
faz, isto , no sabe que se apodera de coisa alheia Erro de Tipo).

138
 DIREITO PENAL

Ex2: O agente, percebendo coisa perdida, dela se apodera, desconhecendo a ilicitude do seu
comportamento (o agente sabe o que faz, isto , sabe que se apodera de coisa perdida, mas ignora que
seja crime Erro de Proibio).

O erro de proibio estudado na anlise da culpabilidade.

ESPCIES DE ERRO DE TIPO:

ERRO DE TIPO ESSENCIAL X ERRO DE TIPO ACIDENTAL:

ERRO DE TIPO ESSENCIAL ERRO DE TIPO ACIDENTAL

o erro que recai sobre dados o erro que recai sobre dados irrelevantes do tipo
relevantes/principais do tipo penal. (secundrios / perifricos).

O erro de tipo essencial se divide entre: O erro de tipo acidental se divide entre:

Erro de tipo essencial evitvel; Erro de tipo acidental sobre o objeto;

Erro de tipo essencial inevitvel. Erro de tipo acidental sobre a pessoa;

DICA: No erro de tipo essencial, se alertado do erro, Erro na execuo;

o agente DEIXARIA DE AGIR ILICITAMENTE.
Ex. suponha-se que Rogrio vai caar um animal, v
um arbusto se mexendo, atira pensando que um
animal e escuta Renato gritar. Rogrio no sabia
que era o Renato que estava atrs do arbusto. Esse
um erro de tipo. Esse erro recaiu sobre o algum,
que um dado relevante do tipo. Se Rogrio fosse
avisado, ele no atiraria em Renato.
Resultado diverso do pretendido
Erro sobre o nexo causal.
DICA: No erro de tipo acidental, se alertado, o agente
corrige seu erro e CONTINUA AGINDO ILICITAMENTE.
Ex. Rogrio queria subtrair acar, mas acabou
subtraindo sal. O erro de tipo. Mas, ser sal um dado
irrelevante, pois ser sal ou ser acar no fazia diferena
para a configurao do crime.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL E SUAS MODALIDADES:

Erro sobre elementos do tipo - Art. 20, caput, CP - O erro sobre elemento constitutivo
do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se
previsto em lei.

Conceito: Trata-se do erro sobre elementares (objetivos ou normativos), dados principais do

tipo penal. Destarte, o agente ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo penal.

Ex.: caso em que Rogrio vai caar um animal, v um arbusto se mexendo, atira pensando que
um animal e escuta Renato gritar. Rogrio no sabia que era o Renato que estava atrs do arbusto.

DICA! Se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente!

139
 DIREITO PENAL

CONSEQUNCIAS DO ERRO DE TIPO ESSENCIAL:

Para se definir as consequncias, deve-se diferenciar o erro evitvel do erro inevitvel. Assim:

ERRO INEVITVEL (ESCUSVEL / INVENCVEL) ERRO EVITVEL (INESCUSVEL / VENCVEL)

Exclui o dolo pois o agente no tem conscincia
do que faz (a conscincia um dos elementos do
dolo; sem conscincia no h dolo).
Exclui Culpa pois o resultado imprevisvel (a
previsibilidade elemento da culpa).
Exclui o dolo o agente continua no tendo
conscincia.
Pune a culpa, se prevista em lei. Isto porque o
resultado era previsvel, caso em que se pode punir a
culpa.

No exemplo do caador, se o erro era evitvel, o

caador ir responder por homicdio culposo.

Pergunta de Concurso: Como distinguir o erro evitvel do erro inevitvel? RESPOSTA:

Nesse caso, duas correntes divergem:

1 CORRENTE: Uma primeira corrente diz que a diferena pode ser aferida com base no
homem mdio. Se o homem mdio pudesse evitar, o erro era evitvel; se o homem mdio no
pudesse evitar, porque o erro era inevitvel. Mas, a crtica : quem o homem mdio? Diz-se que o
homem mdio o homem de diligncia mediana. A doutrina tradicional e majoritria adota a
primeira corrente. ( a doutrina moderna que est tentando se tornar majoritria).

Ex. um cidado que no terminou o segundo grau, falava mal a lngua portuguesa, no domina
lngua aliengena, torneiro mecnico, at perdeu um dedo. Esse cidado o homem mdio? Mas esse
homem virou o presidente da repblica. Muitos disseram que o Lula no poderia ser o homem mdio,
mas ele virou Presidente. Ento, como definir o homem mdio?

2 CORRENTE: Entende que deve-se analisar as circunstncias do caso concreto. Analisa-se

a pessoa do agente, seu grau de instruo, o local, etc. Ento, para essa corrente, deve ser analisado o
rol de circunstncias do caso concreto. A idade e o grau de instruo do agente podem interferir na
evitabilidade do erro. Ento, essa corrente no trabalha com o homem mdio, mas com o homem que
errou no caso concreto.

ESPECIFICANDO O ERRO DE TIPO ACIDENTAL E SUAS MODALIDADES:

Recai sobre dados secundrios (perifricos) do tipo. Quando avisado do erro, o agente corrige
os caminhos ou sentido da conduta para continuar a agir de forma ilcita, dividindo-se em 5
subespecies:

ERRO SOBRE O OBJETO:

Previso legal: no h previso legal sobre esse erro (MP/AL).

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 DIREITO PENAL

CONCEITO DOUTRINRIO: o agente representa equivocadamente a coisa que busca atingir

com a conduta criminosa. Destarte, o agente se confunde quanto ao objeto material (coisa) por ele
visado, atingindo objeto diverso.

Ex. A quer subtrair um relgio de ouro (objeto material). Na verdade, o relgio subtrado era
bijuteria.

ATENO: somente haver esta espcie de erro se a confuso de objetos materiais no

interferir na essncia do crime. Caso contrrio, deve ser tratado como erro de tipo essencial.

Ex.: senhora que cultiva p de maconha no quintal de sua casa, imaginando ser planta
ornamental o objeto material droga a essncia do tipo ( do relgio de ouro ou dourado que no
a essncia do furto, mas sim a subtrao de coisa alheia mvel, podendo ser qualquer objeto).

CONSEQUNCIAS DESTE ERRO:

No exclui o dolo, nem a culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime,
considerando o objeto efetivamente atacado. No exemplo, o agente responder pelo furto do objeto
que ele realmente subtraiu (uma bijuteria) Teoria da Concretizao (considerando se o objeto
efetivamente atingindo). Isso faz diferena, pois, no exemplo, o agente poderia ser beneficiado pelo
princpio da insignificncia (e se o relgio fosse realmente de ouro, no caberia o princpio da
insignificncia).

OBSERVAO:

Objeto visado Objeto atingido

Relgio de ouro Relgio de plstico (responde)

Relgio de plstico Relgio de ouro (responde)

ATENO! Zaffaroni conclui diferente. Para este autor, como no h previso legal, o juiz
considerar o objeto mais favorvel ao ru, independentemente se foi o objeto efetivamente atacado
ou o aquele que o agente pensava. Ento, Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princpio do in dubio
pro reo, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequncias mais favorveis para o ru.

ERRO SOBRE A PESSOA:

Art.20, 3, CP - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta

de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as
da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

141
 DIREITO PENAL

Conceito: No erro sobre a pessoa, o agente representa equivocadamente a pessoa que busca
atacar com a conduta criminosa. Destarte, equivocada representao do objeto material (pessoa
visada) pelo agente. Em decorrncia do erro, o agente acaba atingindo pessoa diversa.

OBS1: Erro sobre objeto material coisa caracteriza sobre o objeto.

OBS2: No erro sobre a pessoa no h erro na execuo, mas apenas na representao da

pessoa!!! (No h falha de pontaria; a pessoa representou errado a vtima confuso).

OBS3: H dois personagens: a) vtima pretendida (virtual); b) vtima atingida (real).

Ex. A espera seu pai abrir a porta para mat-lo. Pensando ser seu pai entrando em casa, A
atira, porm percebe que quem entrava era seu tio, irmo gmeo do pai (confuso mental).

CONSEQUNCIAS DO ERRO SOBRE A PESSOA:

No exclui o dolo, no exclui culpa e no isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime,
considerando as qualidades da vtima pretendida. (No exemplo, o agente responde pelo homicdio do
pai, apesar de seu pai estar vivo!) Teoria da Equivalncia.

ERRO NA EXECUO (ABERRATIO ICTUS):

Erro na execuo - Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo,
o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
CONCEITO DE ERRO NA EXECUO:

O agente, por acidente ou erro nos meios de execuo, atinge pessoa diversa da pretendida.
No h erro de representao (a representao correta), mas de execuo!! Ex. A, errando a
pontaria, querendo matar seu pai, acaba matando um amigo que estava ao lado da vtima pretendida.

ATENO! No confundir:

ERRO SOBRE A PESSOA ERRO NA EXECUO

Representao da Vtima Equivocada. Correta

Execuo Certeira Equivocada

CONSEQUNCIAS DO ERRO NA EXECUO:

a) No exclui dolo, nem a culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo
crime considerando as qualidades da vtima pretendida. (No exemplo, o agente responde pelo
homicdio do pai, apesar de seu pai estar vivo!).
142
 DIREITO PENAL

b) Aberratio ictus com resultado nico: o agente atinge somente a pessoa diversa da
pretendida, sendo que ser punido considerando-se as qualidades da vtima virtual (Teoria da
Equivalncia);
c) Aberratio ictus com resultado duplo (ou unidade complexa): o agente tambm
atinge a pessoa pretendida. Nesse caso, o agente responde pelos crimes aplicando-se a regra do
concurso formal, nos termos do artigo 70 do CP.

Obs1: Quando o erro na execuo envolve coisa, tratado como erro sobre objeto (s/
previso legal).

Obs2: O erro na execuo tambm envolve dois personagens: a) vtima virtual; b) vtima real.

Obs3: A vtima foi corretamente representada, mas o crime que foi mal executado.

CUIDADO!

ERRO SOBRE A PESSOA ERRO NA EXECUO

Erro na representao da vtima pretendida Representa-se corretamente a vtima pretendida

A execuo do crime Correta no h falha A execuo do crime Errada existe falha

operacional operacional

A pessoa visada NO corre perigo (porque foi A pessoa visada corre perigo
confundida com outra)

Ateno! Nos dois casos o agente responde pelo crime, considerando as qualidades da vtima virtual
(TEORIA DA EQUIVALNCIA).

A aberratio ictus possui espcies. o que se pode extrair do art.73, CP. H um erro na execuo
por acidente e o erro na execuo por erro nos usos dos instrumentos de execuo. Assim:

4.3.2.1. ABERRATIO ICTUS POR ACIDENTE (ERRO NA EXECUO):

Aqui, no h erro no golpe, mas desvio na execuo.

Ex. colocar bomba no carro para explodir quando A ligar o motor. No entanto, no dia, quem liga
o motor seu empregado B.

Houve erro na execuo, porm por acidente e no por erro no uso dos meios de execuo. Ex.
A esposa quer matar o marido. noite, ela prepara a marmita do marido e coloca veneno na comida.
Mas, de manh, quem levanta mais cedo e come a marmita o filho, que acaba morrendo.

4.3.2.2. ABERRATIO ICTUS POR ERRO NOS USOS DOS INSTRUMENTOS DE EXECUO (ERRO NA
EXECUO):

Aqui, h um erro no golpe, uma falha no uso do instrumento. Ex. falha na pontaria.

143
 DIREITO PENAL

CUIDADO!

Aberratio ictus por acidente Aberratio ictus por erro no uso dos meios de
execuo

No h erro no golpe, mas desvio na execuo. Existe erro no golpe- desvio na execuo em razo da
inabilidade do agente no uso do instrumento.

A vtima visada pode ou no estar no local. A vtima visada est no local.

Ex. A coloca uma bomba no carro de B para Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro,
explodir quando acionar, mas naquele dia quem acaba matando o vizinho.
ligou o carro foi a esposa de B. Responde
considerando as qualidades de B e no da
esposa.

SITUAES POSSVEIS E AS SOLUES LEGAIS E SUGERIDAS PELA DOUTRINA:

1 Situao) Quero matar A, mas por erro na execuo acabo matando B. RESPOSTA:
Homicdio doloso, considerando as qualidades de A.

2 Situao) Quero matar A, porm, por erro na execuo, acabo matando TAMBM B.
RESPOSTA: Homicdio doloso de A + homicdio culposo de B = em concurso formal.

3 Situao) Quero matar A. Em razo dos disparos, causei ferimentos em A e acabei matando
B, pessoa sentada ao lado de A. RESPOSTA: Tentativa de homicdio de A + homicdio culposo de B = em
concurso formal.

Problema: Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar de ferir a vtima visada,
acaba matando o vizinho.

1 CORRENTE: homicdio do vizinho, considerando as qualidades do pai (art. 73) em concurso

formal com leso culposa, permitindo exasperao da pena nos termos do art. 70, CP (concurso de
crimes) (Damsio e maioria da doutrina PREVALECE)

2 CORRENTE: O atirador deve responder por tentativa de homicdio do pai em concurso

formal do homicdio culposo do vizinho (Fragoso)

3 CORRENTE: deve responder por homicdio doloso consumado do vizinho em concurso

formal com o homicdio tentado do pai (minoritria, mas adotada no Amazonas).

Pergunta de Concurso: O agente quer matar o policial federal Antnio. Por erro na execuo,
acaba matando o policial civil Paulo, que estava ao lado de Antnio. Qual o crime praticado? Qual a
jurisdio competente federal ou estadual?

RESPOSTA: O crime ser de homicdio (doloso), considerando as qualidades de Antnio,

policial federal. A competncia para julgar, porm, a justia estadual. Isto porque o PROCESSO
144
 DIREITO PENAL

PENAL NO RECONHECE O ERRO PARA A DETERMINAO DA COMPETNCIA, pois o erro

matria de DP (fins da pena), e no processo penal (fins de competncia). Assim, se quem foi atingido
foi policial civil, a competncia da justia estadual. Ento, o erro sobre a pessoa ou na execuo no
tem relevncia para efeito de determinao de competncia. Nesse caso, no vale a qualidade da
pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim a pessoa efetivamente lesada.

C.P C.P.P

Art. 73, CP.: vtima Competncia: vtima real- justia estadual O CPP no trabalha com erro de
virtual tipo.

RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ABERRATIO CRIMINIS:

Previso legal: art.74, do CP:

Resultado diverso do pretendido - Art. 74, CP - Fora dos casos do artigo anterior,
quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se
ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
ATENO! Aberratio criminis espcie de erro na execuo, mas que no envolve pessoa
pessoa, mas coisa pessoa.

Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca leso
jurdica em bem jurdico diverso do pretendido. (O resultado diverso do pretendido uma espcie de
erro na execuo relao coisa pessoa).

CONSEQUNCIAS DO RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO:

O agente responde pelo resultado produzido (o resultado diverso do pretendido), a ttulo de

culpa.

Obs: Se ocorre tambm o resultado pretendido (duplo), aplica-se a regra do concurso formal.

Ex. O agente atira uma pedra para danificar o veculo (coisa) de A, por falha na pontaria, acaba
acertando o motorista (pessoa), que vem a falecer. Anlise do exemplo:

Resultado pretendido dano no veculo.

Resultado produzido morte do motorista.

Consequncia responde por homicdio culposo do motorista ficando a tentativa de dano

absorvida.

CUIDADO! A regra do artigo 74 CP deve ser afastada quando o resultado pretendido mais
grave que o resultado produzido hiptese em que o agente responde pelo resultado pretendido na
forma tentada. Se o artigo 74 fosse aplicado ao caso o agente teria que responder por dano culposo,
que atpico (tipo no CPM).

145
 DIREITO PENAL

Ento, segundo Zaffaroni, no se aplica o art.74, do CP, se o resultado produzido menos grave
(bem jurdico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer impunidade. Nesse
caso, o agente responde pela tentativa do resultado pretendido e no alcanado.

Ex. O agente atira uma pedra para matar o motorista. Por falha na pontaria, acaba acertando o
carro, produzindo dano. Anlise do exemplo:

RESULTADO PRETENDIDO morte do motorista.

RESULTADO PRODUZIDO dano no veculo.

CONSEQUNCIA se fossemos aplicar o artigo 74, CP risca nesse caso, o agente no

responderia por crime algum, pois no existe dano culposo (fato atpico). Neste caso, aplica o instituto
da tentativa e o agente responde por tentativa de homicdio (no aplica artigo 74 do CP), pois o
resultado pretendido mais grave do que o produzido.

ATENO! No se pode confundir o erro na execuo do art.73, do CP, com o erro na execuo
previsto no art.74, CP!

Art.73, do CP ABERRATIO ICTUS Art.74, CP ABERRATIO CRIMINIS

Ambos so modalidades de ERRO NA EXECUO

O agente atinge o MESMO bem jurdico (vida) O agente atinge bem jurdico DIVERSO do
visado. pretendido.

O resultado provocado o MESMO que o O resultado provocado (danificar patrimnio)

pretendido, mas atinge PESSOA DIVERSA. DIVERSO do pretendido (ceifar vida).

Aqui, h relao pessoa x pessoa. Aqui, h relao coisa pretendida x pessoa

atingida.

ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL ABERRATIO CAUSAE:

PREVISO LEGAL: No h previso legal ( criao da doutrina).o resultado desejado, mas

com nexo causal diverso do pretendido.

CONCEITO: O agente produz um resultado desejado, mas com nexo causal diverso do
pretendido.

O erro sobre o nexo causal possui DUAS ESPCIES/MODALIDADES, quais sejam o erro sobre
o nexo causal em sentido estrito e o dolo geral. Assim:

ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL EM SENTIDO ESTRITO:

Conceito: O agente, mediante UM S ATO, provoca o resultado pretendido, porm com outro
nexo de causalidade.

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 DIREITO PENAL

Ex. A empurra B de um penhasco para que morra afogado (nexo visado). B, na queda, bate
a cabea numa rocha e morre em razo de traumatismo craniano (nexo causal). No exemplo, note-se
que h um s ato (empurrar a vtima), conseguiu resultado visado, mas com outro nexo causal.

4.5.1.1. CONSEQUNCIAS:

No exclui dolo, nem culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo resultado
produzido (considerando o nexo real princpio unitrio, responde por um s crime). O agente
responde por homicdio doloso (nexo: traumatismo craniano)

DOLO GERAL/ ERRO SUCESSIVO/ ABERRATIO CAUSAE:

Conceito: O agente, mediante conduta desenvolvida EM DOIS OU MAIS ATOS, provoca o

resultado pretendido, porm com outro nexo.

Ex. Depois de atirar contra a vtima e imagin-la morta, o agente joga o corpo dela no mar e
esta morre afogada.

Por isso, o dolo geral tambm chamado de erro sucessivo.

Ex. A dispara (nexo visado) contra B (1 ato). Imaginando que B est morto, joga seu
corpo no mar (2 ato). B morre afogado (nexo real). Ademais, conseguiu o resultado pretendido,
porm com outro nexo causal, apos pluralidade de atos.

4.5.2.1. CONSEQUNCIAS:

No exclui dolo, nem culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo resultado
produzido (considerando o nexo real princpio unitrio, responde por um s crime). O agente
responde por homicdio doloso (nexo: afogamento).

CUIDADO! Qual o nexo causal a ser considerado? Por qual nexo o agente responde? Sobre esse
tema, divergem 03 correntes:

1 Corrente) Considera-se o nexo pretendido.

2 Corrente) Considera-se o nexo ocorrido/produzido (real). O agente, de modo geral, aceita

qualquer meio para atingir o fim (PREVALECE).

3 Corrente) Deve ser considerado o nexo mais favorvel para o ru.

ERRO DE TIPO PROVOCADO POR TERCEIRO:

Erro determinado por terceiro - Art.20, 2, CP - Responde pelo crime o terceiro que
determina o erro.
Conceito: No erro determinado por 3, temos um erro induzido.

Obs: No erro de tipo, o agente erra por conta prpria. J no artigo 20, 2, CP, o agente erra
induzido por terceiro.

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 DIREITO PENAL

Ex. Mdico quer matar o paciente. Trocando a ampola, induz a enfermeira a erro, acabando ela
ministrando a substncia letal na vtima. A vtima morre!

CONSEQUNCIAS DO ERRO DE TIPO PROVOCADO POR TERCEIRO

PARA O PROVOCADOR PARA O PROVOCADO

(AUTOR MEDIATO) (AUTOR IMEDIATO)

Quem determina DOLOSAMENTE o erro Se o erro INEVITVEL exclui dolo e culpa (no pratica
de outrem responde por crime doloso. crime por se tratar de instrumento na mo do provocador)

Quem determina CULPOSAMENTE o erro Se o erro EVITVEL exclui dolo, mas pune-se a culpa
de outrem responde por crime culposo. (no percebeu, mas era possvel perceber); pune com dolo
(percebe e assume o risco).

IMPORTANTE!

*So tambm chamados de delitos aberrantes.

ERRO DE SUBSUNO:

Previso Legal: No tem (criao doutrinria).

Conceito de Erro de Subsuno: O agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico de

seu comportamento (erro recai sobre conceitos jurdicos). Trata-se de erro que recai sobre
interpretaes jurdicas.

148
 DIREITO PENAL

Ex. O agente falsifica um cheque do banco Ita. Ele no sabe que cheque documento pblico
por equiparao. Ao ser denunciado, diz que no sabia que cheque era falsificao de documento
pblico. Mas ele sabia que falsificar cheque era errado e sabia que ele estava falsificando cheque.

Falsificao de documento pblico - Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte,

documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: (...)
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de
entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
Ex. agente desconhece que jurado funcionrio pblico para fins penais.

4.6.1.1. CONSEQUNCIAS DO ERRO DE SUBSUNO:

No exclui dolo; no exclui culpa; no isenta o agente de pena; pode caracterizar somente uma
atenuante- art. 65 e 66 do CP (alegando ignorncia da lei).

ATENO! Tem doutrina entendendo que o erro de subsuno espcie de erro de proibio,
irrelevante por cuidar de erro que afeta to somente a punibilidade da conduta.

Pergunta de Concurso: Diferencie erro de tipo essencial de delito putativo por erro de tipo.

Erro de Tipo Delito putativo por erro de tipo ou Delito de

Alucinao (segundo parte da doutrina)

O agente no sabe o que faz (h uma falsa percepo da realidade).

O agente imagina estar agindo licitamente (Ex. mata O agente imagina estar agindo ilicitamente (Ex. atirar
algum pensando ser um animal). contra cadver pensando ser algum).

O agente ignora a presena de uma elementar (ex. o O agente ignora a ausncia da elementar (ex. ele ignora
agente ignora a presena da elementar algum). que no est presente a elementar algum).

Erro Inevitvel - Exclui dolo e culpa. Erro Evitvel Espcie de crime impossvel.
Exclui o dolo.

149
 DIREITO PENAL

PARTE III AO E OMISSO:

CONDUTA COMISSIVA - AO:

O DP protege determinados bens jurdicos proibindo condutas consideradas desvaliosas. No

mais, na conduta comissiva, o agente viola um tipo proibitivo, fazendo o que a lei probe.

Concluso: o crime comissivo nada mais do que uma conduta proibida pelo tipo incriminador
(ao que viola um tipo proibitivo). Ex: homicdio (Art. 121).

CONDUTA OMISSIVA - OMISSO:

O DP tambm protege bens jurdicos proibindo a inao de condutas valiosas. No mais, a

conduta omissiva, o agente viola um tipo mandamental, no fazendo o que a lei determina.

CONCLUSO: O crime omissivo a no realizao (omisso) pelo agente de conduta valiosa, a

que o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possvel (no fazer que a norma determina
almejando proteger determinado bem jurdico).

Omisso que viola um tipo mandamental - A norma mandamental que determina a ao

valiosa pode decorrer:

DO PRPRIO TIPO PENAL (CRIME OMISSIVO PURO OU PRPRIO) :

A omisso est descrita no tipo penal incriminador (tipos compostos de elementos: Deixar
de...). Ento, se a norma mandamental est no prprio tipo penal, h a omisso prpria ou pura. Para
sua caracterizao basta a no realizao da conduta valiosa descrita no tipo. Exemplo:

Omisso de socorro (art.135, do CP - Deixar de prestar assistncia, quando possvel

faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou
ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pblica).
A assistncia uma conduta determinada pela lei. O tipo mandamental determina a assistncia.

DE CLUSULA GERAL (CRIME OMISSIVO IMPURO OU IMPRPRIO):

Art.13, 2, do CP, que trata da omisso penalmente relevante. Ademais, o dever agir e evitar o
resultado est descrito numa norma geral (artigo 13, 2 do CP). Sendo assim, agente vai responder
por tipo comissivo, mas praticado por omisso. O dever de agir est acrescido no dever de evitar o
resultado.

Ex. a me que no amamenta o filho responde por homicdio (a ttulo de dolo ou culpa).

Art.13, 2, CP HIPTESES DE DEVER JURIDCO (GARANTE/GARANTIDOR):

A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:

150
 DIREITO PENAL

Art.13, 2, a) CP: tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (dever
legal);
Ex: Pais em relao aos filhos (me que no amamenta o filho responde homicdio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente);

Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em perigo (responde homicdio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente).

Art.13, 2, b) CP: de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado

(dever contratual);
Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bbado para a casa (responde homicdio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

Ex: Salva vidas de um clube omite o dever de socorrer banhista em perigo, que vem a falecer
(responde homicdio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

Art.13, 2, c) CP: com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do

resultado.
Ex. pessoa que empurra outra que no sabe nadar na piscina (responde homicdio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente).

Ex: Banda que solta fogos de artifcio dentro de boate (responde homicdio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente).

IMPORTANTE! Se a norma mandamental est na clusula geral, h a omisso imprpria. A

omisso imprpria, pois o tipo penal aqui comissivo. A omisso est numa clusula geral. O agente
ento responde por tipo comissivo.

OMISSO PRPRIA OMISSO IMPRPRIA

O agente tem dever genrico de agir. O agente tem dever jurdico de evitar o
resultado.

O dever genrico que atinge a todos O dever jurdico no atinge a todos

indistintamente. o dever de solidariedade. indistintamente. Atinge somente os garantidores,
ou seja, aqueles que esto no art.13, 2, CP.

A omisso est descrita no tipo A omisso decorre de clusula geral (O

incriminador. agente responde por tipo comissivo, pelo
resultado).

151
 DIREITO PENAL

Presente o dever jurdico de agir e evitar o

resultado, o omitente responde por crime
O agente responde por crime
comissivo por omisso.
omissivo.
Omitente = garante/garantidor.

Ex. A, percebendo que B agoniza, nada Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz,
faz, vindo B a falecer. Qual o crime praticado vindo B a falecer. Qual o crime praticado por A? Se
por A? Se A for uma pessoa qualquer, ele vai A se enquadra no art.13, 2, vai responder por
responder por omisso de socorro homicdio, doloso ou culposo.
qualificada pela morte.

Pergunta de Concurso: O que se entende por erro mandamental?

RESPOSTA: No erro mandamental, o agente desconhece que h uma norma mandando-o agir.
Ento, o erro do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou seja, o agente ignora norma
que manda agir. A doutrina diverge se espcie de erro de tipo (Luiz Flvio Gomes) ou de erro de
proibio (para maioria da doutrina).

Ento, temos:

CRIME COMISSIVO (AO)

CRIME OMISSIVO (OMISSO)

2.1. OMISSIVO PURO

2.2. OMISSIVO IMPURO (COMISSIVO POR OMISSO)

Pergunta de Concurso: O que se entende por crime de conduta mista? RESPOSTA: Tipo
incriminador composto de ao seguida de omisso. Trata-se de delito que possui conduta
antecedente por ao e conduta subsequente por omisso ( ao seguida de omisso). Ex. art.169,
pargrafo nico, II, CP.

Apropriao de coisa achada - Art.169, p.., II, CP - Quem acha coisa alheia perdida e
dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo
possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze)
dias.

152
 DIREITO PENAL

RESULTADO - 2 ELEMENTO DO FATO TPICO

So espcies de resultado:

RESULTADO NATURALSTICO (MATERIAL)

Da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior. Destarte, modificao no mundo

exterior (perceptvel pelos sentidos) provocada pelo comportamento do agente.

CUIDADO! No so todos os crimes que possuem resultado naturalstico!

CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NATURALSTICO:

CRIME MATERIAL:

O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico. E esse resultado naturalstico

indispensvel para a consumao. Ex. homicdio;

CRIME FORMAL OU DE CONSUMAO ANTECIPADA

Tambm chamado de crime O tipo penal descreve que a simples prtica da conduta j
suficiente para a consumao do crime. Sendo assim, p resultado naturalstico dispensvel para
consumao; mero exaurimento do crime. O crime se consuma com a conduta (por isso chamado de
consumao antecipada).

Ex. Extorso, onde o resultado (vantagem economia) mero exaurimento.

CRIME DE MERA CONDUTA

O tipo penal descreve uma mera conduta (consumao), sem resultado naturalstico
descrito no tipo.

Ex. violao de domiclio.

CUIDADO! Todos os crimes (material, formal ou de mera conduta) possuem resultado

normativo!

RESULTADO NORMATIVO (JURDICO)

Todos os crimes possuem resultado normativo que da conduta resulta leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado.

CLASSIFICAO DOUTRINRIA DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NORMATIVO OU

JURDICO:

Crime de Dano (ou leso): A consumao exige efetiva leso ao bem jurdico. Ex: Homicdio.

CUIDADO! O crime de dano no necessariamente material. Ex. o crime de extorso no

material e no deixa de ser de dano!

153
 DIREITO PENAL

Crime de Perigo: A consumao se d com a exposio do bem jurdico a uma situao de

perigo.

ATENO! Todos crimes de dano ou de perigo dependem de resultado normativo (no existe
crime sem resultado normativo).

OBS.: CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Se de perigo abstrato: basta o motorista embriagado conduzir veculo automotor, para

caracterizar crime, mesmo que conduza o automotor de forma normal. O perigo presumido por lei
(STF)

Se de perigo concreto: necessrio o motorista embriagado conduzir o veculo de forma

anormal (perigosa), gerando risco para algum.

Se de perigo abstrato de perigosidade real: necessrio que motorista embriagado conduza

o veculo de forma anormal, porm dispensando prova do risco pata algum, basta rebaixar o nvel de
segurana viria.

IMPORTANTE! Constitucionalidade do crime de perigo abstrato:

1 Corrente Crime de perigo abstrato viola o princpio da lesividade ou ofensividade.

2 Corrente O crime de perigo abstrato revela maior zelo do Estado em proteger

adequadamente certos interesses. Essa corrente volta a ganhar fora no STF.

154
 DIREITO PENAL

NEXO DE CAUSALIDADE 3 ELEMENTO DO FATO TPICO

CONCEITO DE NEXO CAUSAL:

o vnculo que une conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado,
como um fato, ocorreu da conduta, e se pode ser atribudo, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-
se na sua esfera de autoria, por ter sido ele o agente do comportamento.

Relao de causalidade - Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existncia do

crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
O art.13, caput, CP ao definir causa adotou a causalidade simples, generalizando as condies,
ou seja, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu
valor (Teoria da Equivalncia das Condies ou Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
Causais ou Teoria da Condio Simples ou Teoria da Condio Generalizada ou Teoria da
conditio sine qua non).

Obs: Para o art. 13, caput, todo fato sem o qual o resultado no teria ocorrido considerado
causa. Adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais ( causa, toda ao ou omisso sem
a qual o resultado no teria ocorrido).

# Como saber se o fato foi determinante para o resultado? Pela aplicao da Teoria da
Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais.

Configura em mtodo empregado no campo mental da suposio ou da cogitao, atravs do

qual causa todo fato que, suprimido mentalmente, o resultado no teria ocorrido como ocorreu ou no
momento em que ocorreu.

IMPORTANTE: Para verificar a relao de causalidade indispensvel realizao de duas

perguntas:

a) O que causa? R= toda a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido;

b) Como saber qual conduta foi determinante para o resultado? R= atravs do mtodo da
eliminao hipottica.

Causa (objetiva) = Teoria da Equivalncia + Teoria da Eliminao Hipottica.

Essa frmula criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando regresso ao infinito. A
Teoria da Equivalncia muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na investigao do que seja
causa. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o fabricante do veneno pode ser considerado
causa; os pais do homicida podem ser considerados causa; Ado e Eva podem ser considerados causa.

Para evitar a responsabilidade de certas condutas antecedentes que contriburam para o

resultado, a doutrina clssica analisa o dolo e a culpa como limites de responsabilidade.

155
 DIREITO PENAL

A imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois indispensvel a

CAUSALIDADE PSQUICA (se o agente agiu com dolo ou culpa) evitando responsabilidade penal
objetiva.

Imputao do Crime = Causalidade Objetiva + Causalidade Psquica

Nesse nterim, a Teoria da Imputao Objetiva busca corrigir o regresso ao infinito da

causalidade objetiva.

Ento, deve-se trabalhar com a seguinte frmula:

CONCAUSAS:

O resultado, no raras vezes, feito de pluralidade de comportamentos, associao de

fatores, entre os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas no nico) elemento
desencadeante.

Ex. Fulano dispara contra a vtima. Mas a vtima morre em razo de um acidente com a
ambulncia. O disparo uma causa e o acidente outra. O disparo uma causa concorrente. Como fica
a responsabilidade da causa concorrente?

CLASSIFICAO DAS CONCAUSAS

CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE:

causa efetiva no se origina da conduta concorrente. Podem ser:

Preexistente A causa efetiva antecede a conduta concorrente.
Concomitante A causa efetiva simultnea conduta concorrente.
A.3) Superveniente A causa efetiva posterior conduta concorrente.

CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE

156
 DIREITO PENAL

P Ex1: Fulano ministra veneno para Beltrano. Uma hora depois, quando o veneno
comea a fazer efeito, Sicrano, inimigo de Beltrano, aparece e d um tiro no desafeto.
R
Beltrano morre no dia seguinte em razo do veneno.
E
Causa efetiva: veneno; Causa concorrente: disparo;
E
O veneno no se origina do disparo (absoluta independncia);
X
O veneno (causa efetiva) da morte preexiste ao disparo (preexistente).
IS
Fulano que serviu o veneno responde por homicdio consumado. Mas, de
T
acordo com causalidade simples (artigo 13, caput), o resultado morte no pode ser
EN
imputado a Sicrano, que responde por tentativa de homicdio.
T
E

C
ON
Ex1: Fulano ministra veneno para Beltrano, surpreendentemente Sicrano,
C
inimigo de Beltrano efetua um disparo que causa a sua morte.
O
Causa efetiva: disparos; Causa concorrente: veneno.
M
I O disparo (causa efetiva) no se origina do veneno (absoluta independncia);

T O disparo e o veneno so comportamentos simultneos.

AN
O autor do disparo responde por crime consumado; De acordo com causalidade
T simples, artigo 13 caput CP, o resultado morte no pode ser imputado a Fulano, que
E responde por homicdio tentado.

S Ex.: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer efeito,

U Beltrano, enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabea. Beltrano morre em
razo de traumatismo craniano.
P
ER Causa efetiva: queda do lustre; Causa concorrente: veneno.

V A queda do lustre (causa efetiva) no se originou do veneno (absoluta

E independncia);

N A queda do lustre posterior ao veneno (superveniente);

I
O resultado decorrente da queda do lustre; De acordo com causalidade
E simples, o resultado morte no pode ser imputado a Fulano, que responde por
N homicdio tentando.

157
 DIREITO PENAL

T
E

CONCLUSO: Na concausa ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE (preexistente, concomitante ou

superveniente), a causa concorrente deve ser punida na forma tentada.

CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE:

**** cai muito!! A causa efetiva se origina direta ou indiretamente da conduta concorrente.
Podem ser:

Preexistente A causa efetiva antecede a conduta concorrente.

Concomitante A causa efetiva simultnea conduta concorrente.
Superveniente A causa efetiva posterior conduta concorrente

158
 DIREITO PENAL

CONCASA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE

P Ex.: Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por

Beltrano. O ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente
R
acabou sendo suficiente para matar a vtima.
E
Causa efetiva: doena; Causa concorrente: golpe de faca;
E
A doena (e sua consequncia) se originou do golpe de faca (relativa
X
independncia);
I
A doena causa preexistente;
S
A morte deve ser atribuda s consequncias da doena;
T
De acordo com causalidade simples, nos termos do artigo 13 caput, o resultado
E deve ser imputado a fulano, respondendo por homicdio doloso consumado.

N ATENO! Para evitar responsabilidade penal objetiva, o DP Moderno, em

T casos como a morte do hemoflico, moderno corrige essa concluso, de maneira que
somente seria possvel imputar homicdio consumado ao agente caso ele soubesse da
E
condio de sade da vtima. Do contrrio, haveria tentativa de homicdio.

Ex.: Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ao do agente tem um

colapso cardaco e morre.

Causa efetiva: colapso cardaco; Causa concorrente: disparo de arma de fogo.

C
OM O colapso cardaco se originou do disparo (relativamente dependentes);

C So comportamentos concomitantes;
O
O resultado morte advm do colapso;
M
De acordo com causalidade simples, o resultado deve ser imputado a Fulano,
I
artigo 13 caput, respondendo por homicdio consumado.
T
AN

T
E

S Ex1: Que por si s produziu o resultado disparo seguido do teto do hospital

U (causa efetiva no est na linha de desdobramento de um tiro), neste caso o atirador
responde por homicdio tentado.
P
ER Ex2: Que no por si s produziu o resultado disparo seguido de erro mdico ou
infeco hospitalar (causa efetiva o atirador reponde por homicdio doloso consumado,
V

159
 DIREITO PENAL

E o mdico responde homicdio culposo).

N
IEN

T
E

IMPORTANTE!!! Concausa Relativamente Independente Superveniente art.13, 1, CP: Aqui,

no se aplica o art.13, caput, do CP, mas sim o seu pargrafo primeiro.

Supervenincia de causa independente - Art. 13, 1, CP - A supervenincia de causa

relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Ademais,
existem duas espcies de concausas relativamente independentes supervenientes, quais
sejam:

Obs: Causalidade Simples e Causalidade Adequada (ou Teoria da Condio Qualificada

ou Teoria da Condio Individualizada): O artigo 13, caput, CP adota a causalidade simples, pela
qual causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. J o artigo 13, 1, CP prev a
causalidade adequada, isto , somente haver imputao do evento se, no conjunto das causas, a
conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, fosse a mais adequada produo do
resultado ocorrente.

Em suma, a Causalidade Adequada considera causa a pessoa, fato ou circunstncia que, alm
de praticar um antecedente indispensvel produo do resultado (que para a causalidade simples
o que basta), realize uma atividade adequada sua concretizao (trabalha com probabilidade,
previsibilidade)

160
 DIREITO PENAL

O problema da causalidade superveniente se resume em assentar, conforme demonstra a

experincia da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa ndole (resultado como
consequncia normal, provvel, previsvel do comportamento humano).

Assim, temos:

Preexistente; Causalidade Simples

(art.13, caput, do CP)
Absolutamente Concomitante;
independentes Superveniente.

Preexistente; Causalidade Adequada

art.13, 1, do CP
Relativamente independentes Concomitante;

Superveniente

ATENO: h duas ESPCIES DE CONCAUSAS relativamente independente superveniente:

1 ESPCIE) C.R.I.S. que, por si s, produz o resultado O resultado SAI da linha de

desdobramento causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um EVENTO
IMPREVISVEL para a conduta concorrente. A conduta concorrente no idnea para produzir o
resultado.

Resultado

Conduta concorrente -------------------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2 espcie) C.R.I.S. que, no por si s, produz o resultado O resultado est na linha de

desdobramento causal normal da conduta concorrente. Trata-se de um evento previsvel para a
conduta concorrente. A conduta concorrente idnea, adequada.

Conduta concorrente Resultado

Exemplos:

Rogrio d um tiro em L para mat-la. No hospital, os mdicos cometem um erro

mdico que leva L morte. O erro mdico uma concausa relativamente
independente superveniente que, segundo entende a doutrina, no por si s, produziu
o resultado. Tem prevalecido que o erro mdico no por si s produz o resultado (pois
quem d um tiro sabe que a vtima ser socorrida por seres humanos, passveis de
erro). Logo, a conduta concorrente (o tiro) responde por crime consumado.
Rogrio d um tiro em L para mat-la. No hospital, ocorre um desabamento e a vtima
morre. A concausa relativamente independente, pois a vtima s estava no hospital
porque ela levou um tiro. Mas, a causa da morte sai totalmente do desdobramento
normal de um tiro. Ento, a conduta concorrente (tiro) responde por tentativa.
161
 DIREITO PENAL

Rogrio d um tiro em L para mat-la. No hospital, L pega infeco hospitalar e

morre. O CESPE entende que essa concausa no por si s produziu o resultado,
respondendo o agente pelo crime consumado (tiro). Mas h divergncia doutrinria.
Ademais, o STJ, na esfera cvel, contudo, entende que a infeco hospitalar causa que,
por si s, produziu o resultado.

Alguns entendem que a infeco hospitalar deve ser tratada como erro mdio. A doutrina
moderna entende que no (h jurisprudncia no sentido da ultima corrente).

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA:

Busca delimitar a imputao, sob o aspecto objetivo, evitando regresso ao infinito gerado
pela teoria da causalidade.

A soluo para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi acrescentar ao estudo da
causalidade o NEXO NORMATIVO.

CAUSALIDADE TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

Existe causalidade objetiva quando A causalidade objetiva precisa analisar:

presente o nexo fsico (mera relao de causa e
-Nexo fsico:
efeito)
- nexo normativo: criao ou
incremento de um risco proibido; realizao do
risco no resultado; resultado dentro do alcance
do tipo.

Presente a causalidade objetiva, deve Presentes os nexos fsico e normativo,

analisar dolo e culpa (evitando a responsabilidade deve-se analisar dolo e culpa.
objetiva)

A teoria da imputao objetiva se insurge contra o risco de regresso ao infinito que ocorria na
teoria da equivalncia.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputao

objetiva enriquece a causalidade, acrescentando o nexo normativo composto de:

- Criao ou incremento de um risco no permitido (risco no tolerado pela sociedade);

- Realizao do risco no resultado (o resultado ocorre na linha de desdobramento causal

normal da conduta);

- Abrangncia do resultado pelo tipo penal;

EXEMPLOS:

162
 DIREITO PENAL

Um fabricante de automvel produz um automvel que se envolve em um acidente de trnsito.

O fabricante do automvel responde pelo resultado? Ele causa? Depende:

Para teoria da equivalncia o fabricante causa; mas ele s no responder porque no h

dolo/culpa;

Para a teoria da imputao objetiva deve-se analisar o nexo normativo.

Fabricar automvel um risco criado e permitido pela sociedade. Ento no houve criao nem
incremento de risco no permitido. Logo, no h causa para a imputao objetiva.

A teoria da imputao objetiva busca evitar a banalizao da causa e da imputao objetiva.

Por isso alguns falam que essa teoria deveria se chamar teoria da no imputao objetiva.

Pessoa mata outra dando veneno para ela. Ela comprou um veneno em uma loja que vende
venenos. O fabricante do veneno responde pelo crime?

Para teoria da equivalncia o vendedor de veneno causa; mas ele s no responder porque
no h dolo/culpa;

Para a teoria da imputao objetiva deve-se analisar o nexo normativo.

Fabricar veneno para os fins cabveis um risco criado e permitido pela sociedade. Ento no
houve criao nem incremento de risco no permitido. Logo, no h causa para a imputao objetiva.

CRIAO OU INCREMENTO DO RISCO NO PERMITIDO OU PROIBIDO:

EXEMPLOS DE CONCURSO (NEXO NORMATIVO):

Obs: Entende-se por risco proibido aquele no tolerado pela sociedade. Ademais, na
diminuio do risco no h possibilidade de imputao se o autor modifica um curso causal de modo
que o perigo j existente para a vtima seja diminudo.

Ex. Fulano, percebendo que Beltrano vai ser atropelado, empurra o amigo que cai e fratura o
brao.

PARA TEORIA DA EQUIVALNCIA (CAUSALIDADE): PARA A TEORIA DA

IMPUTAO OBJETIVA:

Fulano causa da fratura do brao de Beltrano (nexo fsico); Fulano sequer causa

163
 DIREITO PENAL

Fulano praticou dolosamente uma leso corporal em da leso de Beltrano, pois ele
Beltrano, atuou para a diminuio do
risco, pois diminuiu risco j
Fulano praticou fato tpico
existente
Fulano no praticou crime, pois agiu em estado de
necessidade de terceiro

REALIZAO DO RISCO NO RESULTADO:

O resultado deve estar na linha de desdobramento causal normal da conduta. No mais, o

resultado no atribudo ao autor como realizao do risco de leso ao bem jurdico nos casos de
substituio de um risco por outro e em algumas hipteses de contribuio da vtima para o resultado.

Ex. Fulano dispara contra Beltrano visando mat-lo. Beltrano, gravemente ferido, levado at o
hospital. Beltrano morre em razo de erro mdico.

Para teoria da equivalncia Aqui, a imputao objetiva diferencia duas

(causalidade) situaes:

Fulano causa adequada da morte (o 1) se o resultado produto exclusivo da

erro mdico concausa relativamente falha mdica: o mdico responde por homicdio
independente superveniente que no por si s culposo e o atirador por homicdio tentado;
causou o resultado).

Fulano - responde por homicdio 2) se o resultado produto combinado de

doloso consumado; ambos os riscos (tiro + falha mdica): mdico
responde por homicdio culposo e atirador
Mdico - responde por homicdio
respondendo por homicdio doloso consumado.
culposo.

RESULTADO DENTRO DO ALCANCE DO TIPO:

O perigo gerado pelo comportamento do agente deve ser alcanado pelo tipo, modelo de
conduta que no se destina a impedir todas as contingncias do cotidiano.

Ex. (Caso da Ambulncia) Fulano atira em Beltrano. Ao ser socorrido, Beltrano morre em razo
de um acidente com a ambulncia e outro veculo.

Para teoria da equivalncia (causalidade): Para a teoria da imputao objetiva:

Na teoria da equivalncia h divergncia. No objetivo do tipo do art.121, CP

prevenir as mortes causadas por acidentes de
1 corrente: entende que o acidente
veculos que no estejam sob o domnio direto
concausa relativamente independente

164
 DIREITO PENAL

superveniente que por si s provocou a morte, caso ou indireto do autor.

em que o atirador vai responder por homicdio
Logo, para essa teoria, o atirador vai
tentado.
responder por homicdio tentado.
2 corrente entende que o acidente Ex. uma coisa o atirador estar atirando
concausa relativamente independente na vtima e est perde o controle do carro e
superveniente que no por si s provocou o morre. Mas no caso da ambulncia, o atirador
resultado, hiptese em que o atirador responde por
no tinha qualquer controle sobre o acidente da
homicdio consumado (corrente ambulncia.
predominante).

RELAO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS:

Nesse tema, devemos nos lembrar das duas espcies de delitos omissivos a omisso prpria
ou pura e a omisso imprpria ou impura.

NEXO NO CRIME OMISSIVO PRPRIO:

No crime omissivo prprio h somente a omisso de um dever de agir, dispensando e no

questionando a relao de causalidade (trata-se de delito de mera conduta, sem resultado
naturalstico). Nesses casos a lei prev e pune a inao (basta o agente no agir). No mais, analisa-se,
apenas, se existe um tipo penal punindo a inao.

Ex. Fulano percebe Beltrano em perigo e no socorre. Isso um crime de omisso de socorro
(artigo 135 do CP), crime este que no tem resultado naturalstico.

ATENO! Em determinados crimes omissivos prprios, possvel lig-los a resultados

naturalsticos que funcionam como qualificadoras. Nessas hipteses, indispensvel comprovar a
relao de causalidade (de no impedimento) entre a omisso e o resultado ocorrido. Logo, aqui no
uma relao de causalidade ordinria/fsica.

Exemplo Omisso de socorro (art. 135 CP):

Art. 135 C.P. - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou
em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte (caso excepcional de resultado
naturalstico qualificando/majorando crime omissivo prprio).
B) NEXO NO CRIME OMISSIVO IMPRPRIO:

Como se pode dizer que a omisso causou o resultado se na omisso h um nada e do nada,
nada surge? Ento, no se pode falar em nexo causal, mas podese falar em nexo de no
165
 DIREITO PENAL

impedimento ou nexo de no evitao. H um nexo jurdico, e no fsico. No crime omissivo

imprprio, o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de
resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a omisso e o resultado. Esse
nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo jurdico (nexo
de no impedimento ou no evitao). No exemplo, a me responde por homicdio porque ela
equiparada causadora do resultado.

Ex. Fulana (garantidora), dolosamente, deixa de alimentar a filha de tenra idade, que vem a
falecer. Aqui, h uma omisso e um resultado naturalstico.

Ento, em sntese:

CRIME OMISSIVO PRPRIO CRIME OMISSIVO IMPRPRIO

Omisso Crime material

Crime de mera conduta Omitente

No admite tentativa (garantidor art.13, 2 do CP)

Sem resultado naturalstico, no se Admite tentativa

questiona nexo (regra)
Omisso + Resultado
Ateno: excepcionalmente, possvel Naturalstico
conduta omissiva prpria com resultado
(Nexo de no impedimento ou
naturalstico qualificador/majorante, atravs do
no evitao).
nexo de no impedimento (no nexo fsico).

TIPICIDADE PENAL 4 ELEMENTO DO CRIME

EVOLUO DA TIPICIDADE PENAL:

Doutrina Clssica Doutrina Moderna Zaffaroni (CAI)

(Tradicional)

166
 DIREITO PENAL

O crime era O crime composto de fato Tipicidade Penal =

composto de fato tpico, tpico, que, por seu turno, composto Tipicidade Formal +
que, por seu turno, era de: conduta, resultado, nexo causal e Tipicidade Conglobante
composto de conduta, tipicidade. A tipicidade nessa doutrina
resultado, nexo causal e a tipicidade formal E a tipicidade
Tipicidade
tipicidade. A tipicidade material. A tipicidade formal o
Conglobante = Tipicidade
nessa doutrina, era a perfeito ajuste fato ao tipo penal. A
Material (relevante leso ou
mera tipicidade formal; tipicidade material a relevncia da
perigo de leso ao bem
o perfeito ajuste fato ao leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado) + atos
tipo penal (operao de jurdico. A partir disso, o princpio da
antinormativos (atos no
ajuste fato/norma). insignificncia passa a ser uma
determinados ou no
excludente da tipicidade material.
incentivados por lei).

TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI):

Para analisar a tipicidade conglobante, deve-se analisar a conduta, resultado, nexo causal e
tipicidade conglobante. Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal a tipicidade formal + a
tipicidade conglobante. Esta, por sua vez, formada pela tipicidade material + atos
antinormativos. Ainda, os atos antinormativos so atos no determinados ou no incentivados por lei.
Ento, se o ato que a pessoa praticou foi um ato determinado por lei, mesmo que esse ato corresponda
a um tipo penal ou lesione o bem jurdico, no h crime.

Ex. Juiz determina que o funcionrio faa a busca e apreenso de um bem, contra a vontade do
proprietrio. O funcionrio, apesar de ter subtrado coisa alheia mvel, agiu em estrito cumprimento
do dever legal, pois o processo civil determina a prtica desse ato.

DOUTRINA DOUTRINA ZAFFARONI

TRADICIONAL MODERNA

Existe tipicidade Existe tipicidade No existe tipicidade penal, pois,

penal, pois est presente penal, pois esto apesar de presente a tipicidade formal, est
o fato tpico. Todavia, o presentes a tipicidade ausente a tipicidade conglobante, aqui ele
fato tpico e no formal e material. pratica o ato normativo.
ilcito (estrito cumpri- Todavia, fato tpico no
mento do dever legal). ilcito (estrito
cumprimento do dever

167
 DIREITO PENAL

legal).

CRIME: Fato CRIME: Fato CRIME: Fato Tpico (conduta;

Tpico: conduta; Tpico: conduta; resultado; nexo; tipicidade penal);
resultado; nexo; resultado; nexo;
Ateno:
tipicidade penal. tipicidade penal.

Causas de excluso: Ilicitude: Causas de Excluso da Ilicitude:

- estado de necessidade; - estado de necessidade;

- legitima defesa; - legitima defesa.

- estrito cumprimento de um dever legal; Causas de excluso da Tipicidade

(por serem atos antinormativos):
- exerccio regular de um direito.
- estrito cumprimento de um dever
legal;

- exerccio regular de um direito

incentivado (atos determinados ou
incentivados por lei)

Ex.: De acordo com Zaffaroni, o oficial de justia no cumprimento de uma ordem, executa a
penhora e o sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor, apesar de presentes a tipicidade
formal e a tipicidade material, no existe tipicidade penal, pois o ato do oficial no antinormativo,
mas normativo, determinado por lei. NO SE PODE ADMITIR QUE NA ORDEM NORMATIVA UMA
NORMA (C.P.C.) ORDENE O QUE OUTRA PROBE (C.P.).

CONCLUSO: Ao se adotar a tipicidade coglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e

o exerccio regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude, passando a excluir a
tipicidade penal (pois so atos normativos).

ATENO! Porque a legtima defesa e o estado de necessidade continuam na ilicitude? Por no

serem atos determinados ou incentivados por lei, mas somente permitidos. A legtima defesa e o estado
de necessidade, no migram para a tipicidade, pois no so determinados ou incentivados por lei, mas
apenas permitidos/tolerados (continuam sendo atos antinormativos).

TIPICIDADE FORMAL ESPCIES:

Existem duas espcies ou formas de tipicidade formal:

168
 DIREITO PENAL

ADEQUAO TPICA DIRETA OU IMEDIATA:

O corre quando h um s dispositivo para fazer o ajuste fato tipo penal.

Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A matou B.

ADEQUAO TPICA INDIRETA OU MEDIATA:

OCORRE QUANDO IMPRESCINDVEL MAIS DE UM DISPOSITIVO PARA FAZER A

ADEQUAO TPICA

Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A tentou matar B. necessrio o artigo 14,
II, do CP, para fazer-se um ajuste indireto ou mediato no tipo incriminador do comportamento de A.

Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A induziu B a matar C. B matou C. A
conduta de B encaixa-se no ajuste direto. Mas, com relao a A, necessrio o art.29, caput, do CP para
punir A (pune o partcipe). Logo, para A, h um ajuste indireto ao tipo incriminador. Ento, na
denncia, fica assim:

Tipo penal praticado por A art.121, c/c art.29, do CP. Tipo penal praticado por B art.121, do
CP.

Pergunta de Concurso: Como se chamam as normas auxiliares na tipicidade indireta ou

mediata? RESPOSTA: So normas de extenso do tipo. Exemplos:

Art.14, II, do CP norma de extenso temporal, pois amplia o tipo para alcanar
fatos incompletos.
Art.29, do CP norma de extenso pessoal, pois amplia o tipo para alcanar
partcipes.
Art.13, 2, do CP norma de extenso causal, pois amplia o tipo para alcanar
garantidores.

169
 DIREITO PENAL

2 SUBSTRATO DO CRIME - ILICITUDE OU ANTIJURICIDADE:

# O segundo substrato do crime ilicitude ou antijuridicidade?

1C: O segundo substrato do crime a ILICITUDE (no se podendo falar em antijuridicidade).

sabido que na teoria geral do Direito, crime constitui um fato jurdico (Francisco de Assis Toledo).

Concluso: A expresso antijurdico como elementar do crime causa contradio.

2C: O segundo substrato do crime a ILICITUDE (ou ANTIJURIDICIDADE). A contradio

apontada pela 1 corrente aparente, pois o termo antijuridicidade usado exclusivamente na teoria
geral do crime, no se confundindo com a teoria geral do Direito (PREVALESCE)

CONCEITO DE ILICITUDE:

Entende-se por ilicitude a relao de contrariedade entre o fato tpico penal, ou seja, conduta
tpica no justificada, espelhando a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento
jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando* ou permitindo a
conduta tpica. Ento, se h algum comportamento que determinado, incentivado ou permitido pelo
ordenamento, esse comportamento no ilcito.

*Obs: Para quem adota a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude muda, pois,
por esta teoria, as condutas determinadas ou incentivadas pelo ordenamento nem so tpicas
(so atpicas no so excludentes da ilicitude, mas da tipicidade). Ento, o conceito de ilicitude
diferente para os adeptos da tipicidade conglobante, entendendo-se a relao entre o fato tpico e o
ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo permitindo a conduta tpica. Se
existe exceo determinando ou incentivando a conduta, ela sequer tpica.

Pergunta de Concurso: O que se entende por ANTIJURIDICIDADE FORMAL E

ANTIJURIDICIDADE MATERIAL? RESPOSTA: A antijuridicidade formal a contrariedade do fato
tpico em relao ao ordenamento jurdico como um todo. J a antijuridicidade material a relevncia
da leso ou do perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Mas essa distino est totalmente
ultrapassada. Hoje, o que era chamado de antijuridicidade formal a ilicitude e o que era chamado de
antijuridicidade material a tipicidade material.

Passado Presente

Antijuridicidade Formal Ilicitude

Antijuridicidade Material Tipicidade Material

Pergunta de Concurso: O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA EXCLUI QUAL SUBSTRATO DO

CRIME? RESPOSTA: J foi a poca em que se entendia que o princpio da insignificncia exclua a

170
 DIREITO PENAL

antijuridicidade material (era uma causa supralegal de excluso da antijuridicidade material). Mas,
uma vez ultrapassadas as noes e distines da antijuridicidade entre formal e material (sendo esta
noo substituda pela ideia de tipicidade material e aquela substituda pela ideia de ilicitude), O
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA PASSA A SER UMA CAUSA DE EXCLUSO DA TIPICIDADE
MATERIAL.

RELAO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE:

Existem 04 teorias discutindo qual a consequncia, no campo da ilicitude, de se comprovar a

tipicidade. Assim:

1 TEORIA TEORIA DA AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDNCIA Para essa teoria, a

tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude. Isso significa que elas so SUBSTRATOS
ABSOLUTAMENTE AUTNOMOS. Adotou essa teoria Von Beling (1906).

CONCLUSO: excluda a ilicitude, o fato permanece tpico.

Ex: Fulano mata beltrano (temos fato tpico), comprovado que fulano agiu em legtima defesa,
exclui-se a ilicitude, mas o fato permanece tpico.

2 TEORIA TEORIA DA INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI Por est teoria,

havendo fato tpico, presume-se relativamente ilicitude. Fato tpico indcio da ilicitude (relativa
dependncia, pois excluda a ilicitude o fato permanece tpico). Isso importante porque, ao adotar
essa teoria, se o fato tpico, A ILICITUDE SER PRESUMIDA RELATIVAMENTE PELA LEI. E, ento,
para se afastar a ilicitude, deve-se fazer prova de sua excluso, sendo o nus da prova da defesa (a
presuno relativa leva inverso do nus da prova, cabe ao ru comprovar a causa excludente da
ilicitude). E, ateno!!! Se o nus da prova da defesa, no se pode aplicar o in dbio pro reo, de modo
que, na dvida, o juiz deve condenar. O adepto dessa teoria Mayer (1915).

Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a tipicidade presume-se a ilicitude. Fulano provando
que agiu em legtima defesa, exclui a ilicitude, mas o fato permanece tpico.

3 TEORIA TEORIA DA ABSOLUTA DEPENDNCIA OU RATIO ESSENDI Essa teoria cria o

conceito de tipo total do injusto e diz que A ILICITUDE A ESSNCIA DA TIPICIDADE, de modo que,
no havendo ilicitude, no h fato tpico. adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluda a ilicitude,
exclui-se o fato tpico (tipo total do injusto).

Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legtima defesa, o fato deixa de ser ilcito e tpico, pois
a ilicitude a essncia da tipicidade. Assim:

Tipo total do injusto = tipicidade + ilicitude

(desaparecendo a ilicitude, desaparece, tambm, o fato tpico)

171
 DIREITO PENAL

4 TEORIA TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO Chega no mesmo resultado

da 3 teoria, mas por outro caminho. De acordo com essa teoria, o tipo penal composto de elementos
positivos (explcitos) e elementos negativos (implcitos). Para que o fato seja tpico, exige a presena
dos elementos positivos e ausncia dos elementos negativos.

Em suma, essa teoria diz que todo tipo penal possui elementares que devem ocorrer para que o
fato seja tpico. E diz que, entretanto, o tipo tambm tem fatos negativos, implcitos, que no podem
ocorrer para que o fato seja tpico. Ento, o tipo penal possui elementos positivos, que so explcitos e
devem estar presentes para que o fato seja tpico; e possui, tambm, elementos negativos, implcitos,
que no podem estar presentes para que o fato seja tpico.

Ex. art.121, CP. Os elementos que devem estar presentes so matar e algum. Mas esses so
elementos explcitos. Faltam os elementos implcitos, que no podem estar presentes para que o fato
seja tpico. Esses elementos negativos so o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio
regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. Esses so elementos implcitos de todo e
qualquer tipo penal. O adepto desta corrente Merkel.

Qual a teoria adotada pelo Brasil?

De acordo com a maioria da doutrina, prevalece que o Brasil seguiu A TEORIA DA

INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI, isto , provada a tipicidade, presume-se
relativamente ilicitude, provocando a inverso do nus da prova quanto existncia da
descriminante.

ATENO! NUS DA PROVA DA DEFESA!

Comprovada a Comprovado que o fato Ficou a dvida se o fato

causa de excluso da no ocorreu sob o manto de tpico ou no ilcito.
ilicitude. descriminante.

Juiz? Absolve Juiz? Condena! Juiz? Condena, eis que

quando o nus da prova da defesa,
no se aplica o in dubio pro reo.

IMPORTANTE! A jurisprudncia autorizava a absolvio quanto a duvida era razovel (no

simples dvida). Adotando essa jurisprudncia majoritria, a Lei n 11.690/08 alterou o art. 386, VI do
CPP, temperando a teoria da indiciariedade.

ANTES DA LEI 11.690/08 DEPOIS DA LEI 11.690/08

Art. 386, CPP - O juiz absolver o ru, Art. 386, CPP - O juiz absolver o ru,

172
 DIREITO PENAL

mencionando a causa na parte dispositiva, desde mencionando a causa na parte dispositiva,

que reconhea: (...) V - existir circunstncia que desde que reconhea:
exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17,
VI existirem circunstncias que
18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo Penal);
excluam o crime ou isentem o ru de pena
O juiz s estava autorizado a absolver se (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e (...) 1o do art. 28,
houvesse prova da causa de excluso da ilicitude. todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver
Isso significava que, havendo dvida na existncia fundada dvida sobre sua existncia o juiz
ou no dessa excludente, o juiz condenava, pois absolver o ru quando comprovada a causa
significava que a defesa (que deveria provar a de excluso da ilicitude ou se houver fundada
excludente de ilicitude) no se desincumbiu do dvida sobre a sua existncia. Ento, o
seu nus. Isso era exatamente o que a teoria da legislador positivou a jurisprudncia do
indiciariedade determinava. passado.

Para evitar o conflito com o princpio do in Assim, havendo uma dvida no

dubio pro reo, a jurisprudncia dizia que, havendo fundada (dvida simples) o juiz deve
dvida fundada, o juiz deveria absolver. condenar.

Essa a teoria da indiciariedade

mitigada.

Artigo 386, VI CPP:

Comprovada a causa de Comprovada Ficou a Presente a

excluso da ilicitude a ilicitude dvida se presente a fundada dvida
discriminante

Juiz? Absolve! Juiz? Juiz? Juiz?

Condena! Condena! Absolve!

CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE (DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES):

Essas causas podem ser legais (previstas em lei) ou supralegal (no prevista em lei).

As causas legais de excluso da ilicitude esto na parte geral do Cdigo Penal, mais
especificamente no art. 23, do CP.

Excluso de ilicitude - Art. 23, CP - No h crime quando o agente pratica o fato: :

I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;

173
 DIREITO PENAL

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

H, tambm, causas de excluso da ilicitude previstas na parte especial do CP, como, por
exemplo, artigo 128, do CP.

Art. 128, CP - No se pune o aborto praticado por mdico: (embora o artigo fale em
no se pune, a causa de excluso da ilicitude).
Aborto necessrio - I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; (isso uma
forma especial de estado de necessidade).
Ainda, existem causas de excluso da ilicitude previstas na legislao especial, como, por
exemplo, na lei dos crimes ambientais. Ex:Lei 9.605/98.

E, por fim, apesar de divergente, h doutrina ensinando que a imunidade parlamentar, prevista
na Constituio Federal, exclui a ilicitude, embora isso no prevalea (prevalece que exclui a
tipicidade).

Como causa supralegal de excluso da ilicitude, a doutrina admite o consentimento do

ofendido.

PARTE I CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE/ DESCRIMINANTES/ JUSTIFICANTES LEGAIS:

ESTADO DE NECESSIDADE:

Estado de necessidade - Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem

pratica o fato para salvar de PERIGO ATUAL, que no provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder
ser reduzida de um a dois teros.
Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico, sacrificando um bem
jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias,
no era razovel exigir-se. Se h dois bens em perigo de leso, o estado permite que seja
sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a
ambos (sopesamento de bens diante de uma situao adversa).

FUNDAMENTO JURDICO:

a) reside no conflito de interesses diante de situao adversa;

b) o agente atua movido pelo esprito de conservao, de preservao, de proteo do bem

jurdico em risco.

REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE:

O Estado de Necessidade depende de requisitos objetivos (artigo 24 CP) e subjetivos (no est
expresso, mas decorre do finalismo conduta= comportamento psiquicamente dirigido ao um fim).

174
 DIREITO PENAL

REQUISITOS OBJETIVOS:

2.2.1.1. PERIGO ATUAL:

o risco presente causado por conduta humana (ex.: carro desgovernado), por
comportamento de animal (ex.: ataque de cachorro) ou por fato da natureza (ex.:
desmoronamento).

ATENO: No estado de necessidade o perigo no tem destinatrio certo.

Pergunta de Concurso: O perigo atual do art. 24, CP abrange o PERIGO IMINENTE?

RESPOSTA: Existem duas correntes:

1 CORRENTE Em que pese o silncio na lei, o perigo iminente autoriza o estado de

necessidade, pois para essa corrente difcil a tarefa de definir quando o perigo deixa de ser iminente
para ser atual.

2 CORRENTE Diante do silncio da lei, O PERIGO IMINENETE no autoriza o estado de

necessidade, pois perigo iminente o perigo do perigo, algo muito distante para autorizar algum a
sacrificar bens jurdicos alheios, sendo incompatvel com o requisito da inevitabilidade de
comportamento diverso(PREVALECE).

IMPORTANTE: O perigo pode decorrer de:

Conduta humana;
Comportamento de animal;
Fatos da natureza, desde que no haja destinatrio certo (essa uma grande
diferena entre o estado de necessidade e a legtima defesa o perigo no contra pessoa certa e
determinada).

2.2.1.1.1. CLASSIFICAO DOUTRINRIO DE ESTADO DE NECESSIDADE:

ATENO! ESTADO DE NECESSIDADE REAL: A situao de perigo existe efetivamente (exclui a

ilicitude);

ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO: A situao de perigo no existe, imaginria (no

exclui a ilicitude). Se o perigo no existe ( imaginrio), o agente est diante de uma discriminante
putativa (estado de necessidade putativo). Isso importante porque o estado de necessidade
putativo no exclui ilicitude.

2.2.1.2. A SITUAO DE PERIGO NO PODE TER SIDO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO

AGENTE.

Se o agente o causador voluntrio do perigo, no pode alegar estado de necessidade. O que

isso significa? Isso significa que se o agente causou dolosamente o perigo, ele no pode alegar estado
de necessidade. Mas, se o agente causou o perigo culposamente, ele pode invocar estado de
necessidade?
175
 DIREITO PENAL

1 Corrente Ser causador voluntrio provocar doloso do perigo.

O agente que negligentemente coloca foto em cinema pode alegar estado de necessidade, por
exemplo, se tiver que matar algum para salvar a sua vida. A culpa no inviabiliza o estado de
necessidade. S no pode alegar o causador doloso PREVALECE.

2 Corrente (Mirabete) Se causador voluntrio provocar dolosa ou culposamente o perigo

(o causador culposo tambm no pode alegar estado de necessidade). O fundamento legal dessa
segunda corrente o art.13, 2, c, CP (se a pessoa criou o resultado, ela tem o dever jurdico de
evitar o resultado, no importando se essa criao do risco foi dolosa ou culposa).

2.2.1.3. SALVAR DIREITO PRPRIO OU ALHEIO:

Salvar direito prprio ou alheio (estado de necessidade prprio e estado de necessidade de

terceiro):

Pergunta de Concurso: O estado de necessidade de terceiro depende de autorizao da

pessoa cujo bem jurdico corre perigo?

1 CORRENTE O estado de necessidade de terceiro dispensa a autorizao da pessoa cujo

bem est em perigo ou ameaado. PREVALECE

2 CORRENTE A autorizao do terceiro indispensvel quando o bem jurdico em perigo

disponvel. Isto porque no pode o agente sacrificar bens jurdicos de terceiros para salvar um bem
jurdico que o prprio titular abriu mo (se o direito ameaado for dispensvel, por exemplo
patrimnio, a autorizao indispensvel).

2.2.1.4. INEXISTNCIA DE DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO:

Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, no pode alegar estado de necessidade
enquanto o perigo comportar enfrentamento. Ento, no pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Ento, por exemplo, num incndio, o bombeiro deve
enfrentar o perigo. Ele no pode sair correndo e matar as outras pessoas para se salvar. Assim,
enquanto o perigo comportar enfrentamento, o bombeiro tem que enfrent-lo.

Pergunta de Concurso: A pessoa contrata um segurana particular e, num caso de perigo, o

segurana, ao invs de enfrentar o perigo, mata a vtima para se salvar. O segurana pode alegar estado
de necessidade? RESPOSTA: Depende do que se entende por dever legal.

1 Corrente Entende que tem dever legal o garantidor do mandamento legal do art.13, 2,
a, do CP (tenha por lei obrigao de cuidado proteo ou vigilncia. Ex. pais, tutores, curadores,
bombeiros, policiais, etc.), no abrangendo o dever contratual do segurana particular, que est na
alnea b. Deste modo, para esta corrente, o segurana pode invocar estado de necessidade, pois ele
no tem o dever legal de afastas o perigo, mas sim contratual.

176
 DIREITO PENAL

2 Corrente - Entende que tem dever legal o garantidor do art.13, 2, alneas a, b e c,

do CP, de modo que o segurana no pode alegar estado de necessidade. Esta corrente est prevista na
exposio de motivos do CP (prevalece).

Relevncia da omisso - Art.13, 2, CP - A omisso penalmente relevante quando o

omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
Pergunta de Concurso: Um bombeiro num incndio tem que salvar duas pessoas, mas ele s
pode salvar uma delas uma criana e um idoso. Qual delas o bombeiro deve salvar? RESPOSTA:
Qualquer uma delas, pois ambas so vidas.

2.2.1.5. INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO:

O nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro o cometimento de fato lesivo,
sacrificando-se bem jurdico alheio (no pode ser o meio mais cmodo). Se a fuga for suficiente para
salvar o interesse ameaado, deve ser a alternativa seguida pelo agente. o chamado commodus
discessus (obrigao de procurar uma cmoda fuga do local). Ento, se para salvar o bem jurdico, a
pessoa tem as opes de fugir ou de sacrificar outro bem jurdico, ela deve optar por fugir. Ademais, no
estado de necessidade, a fuga, se possvel, o caminho preferencial.

ATENO: Se ao invs de fugir do perigo, resolver sacrificar bem jurdico alheio, no vai poder
alegar o estado de necessidade, porque o sacrifcio de bem jurdico alheio no era o nico meio capaz
de resguardar direito, eis que a fuga caminho preferencial. Ex: Cachorro ataca A, para se salvar pode
fugir ou abater o animal, se decidir por abater animal, quando a fuga era possvel, no possvel alegar
estado de necessidade, devendo responder, no caso em tela, por dano ao patrimnio alheio.

2.2.1.5.1. IMPORTANTE QUANTO AO TERCEIRO QUE SOFRE A OFENSA:

Estado de necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurdico do prprio causador do perigo;

Estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem jurdico de pessoa alheia ao perigo (existe
obrigao de reparar o dano).

2.2.1.6. CAUSAS DE EXCLUSO DA TIPICIDADE PENAL (ATOS ANTINORMATIVOS):

- estrito cumprimento de um dever legal;

- exerccio regular de um direito incentivado (por serem atos normativos).

Por este requisito, deve-se analisar a PROPORCIONALIDADE ENTRE O BEM JURDICO

PROTEGIDO E O BEM SACRIFICADO. Aqui, existem duas teorias:

TEORIA DIFERENCIADORA Diferencia o estado de necessidade justificante (que exclui a

ilicitude) do estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade). O estado de necessidade

177
 DIREITO PENAL

ser justificante quando o bem protegido valer mais que o bem sacrificado. Mas, se o bem jurdico
protegido valer igual ou menos que o bem sacrificado, haver um estado de necessidade exculpante.

Teoria Unitria No diferencia os estados de necessidades. Para ela s existe o estado de

necessidade justificante, que exclui a ilicitude, e aplicado nos casos em que o bem protegido vale
mais ou igual ao bem sacrificado. Para essa teoria, quando o bem protegido vale mesnos do que o bem
sacrificado, temos uma causa de diminuio de pena. O Cdigo Penal adotou esta Teoria.

TEORIA DIFERENCIADORA TEORIA UNITRIA

1. Estado de necessidade justificante Estado de necessidade justificante:

Exclui a Ilicitude Exclui a Ilicitude

Bem protegido: vale + ou = ao sacrificado Bem protegido: vale + ou = (vida)

(vida)
Bem sacrificado: vale ou =
Bem sacrificado: vale ou = ao protegido (patrimnio)
(patrimnio)

(protege vidasacrifica patrimnio)

2. Estado de necessidade exculpante: *E no caso do bem protegido valer

Exclui a culpabilidade
Bem protegido: vale menos (patrimnio)
Bem sacrificado: vale mais (vida)
(protege patrimnio sacrifica vida)
menos que o bem sacrificado, pode servir
como diminuio de pena!
Art.24, 2, CP - Embora seja razovel
exigir-se o sacrifcio do direito ameaado
(pois o bem jurdico protegido vale menos do

CPM adotou essa teoria (art. Arts. 39 e que o bem sacrificado), a pena poder ser
45) reduzida de um a dois teros

TEORIA Estado Excludente Bem Bem

de Protegido sacrificado
Necessidade

Justific Exclui a Vale Mais Vale

ante ilicitude Menos
Teoria
Diferenciadora

Exculp Exclui a Vale Igua Vale Igual

ante culpabilidade Vale Menos Vale Mais

Teoria Justific Exclui a Vale Mais Vale

178
 DIREITO PENAL

Unitria ante ilicitude Vale Igual Menos Vale Igual

CUIDADO!!! O Cdigo Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora, conforme artigos 39 e 45

CPM:

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade - Art. 39, CPM - No

igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est
ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que
no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando
superior ao direito protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta
diversa.
REQUISITO SUBJETIVO:

CONHECIMENTO DA SITUAO DE FATO JUSTIFICANTE:

Exige do agente conhecimento da situao de fato justificante. A ao de estado de necessidade

deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

CONCLUSO: Conscincia e vontade de salvar de perigo atual direito prprio ou alheio.

Ex. Rogrio percebe que um bem jurdico de Jordan est em perigo. H um meio de salvar
Jordan: matando Adrian. Ele aproveita que no gosta de Adrian e mata este ltimo. Nesse caso, Rogrio
no poder invocar o Estado de Necessidade, pois no estava com vontade de salvamento, mas si
aproveitou que no gostava de Adrian para mat-lo.

Pergunta de Concurso: # Cabe ESTADO DE NECESSIDADE EM DELITO HABITUAL E CRIME

PERMANENTE?

Delito habitual: exige reiterao de atos (ex.: exerccio ilegal da medicina).

Crime permanente: consumao se prolonga no tempo (ex.: crcere privado).

Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a

no razoabilidade de exigncia do sacrifcio do direito ameaado, referindo-se s circunstncias do
fato, no se tem admitido estado de necessidade nos delitos habituais e nos crimes permanentes.

Ex.1. traficante alega estado de necessidade dizendo que precisava traficar para salvar a sua
famlia. Trfico crime permanente, incompatvel com estado de necessidade, inevitabilidade do
comportamento lesivo;

Ex.2: Me que acorrenta filho em casa para ele no consumir drogas (Crime de crcere privado,
pode configurar, no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas
no estado de necessidade);

Ex.3: Estudante de medicina que evita epidemia (crime de Exerccio Ilegal da medicina pode
configurar, no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas no
estado de necessidade).
179
 DIREITO PENAL

CLASSIFICAO DOUTRINRIA DO ESTADO DE NECESSIDADE:

Quanto titularidade Estado de necessidade prprio e de terceiro;

Quanto ao elemento subjetivo do agente Estado de necessidade Real e Putativo;

Estado de necessidade Real existe efetivamente a situao de perigo;

Estado de necessidade Putativo o agente age em face de perigo imaginrio. No exclui a

ilicitude;

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa Estado de Necessidade Defensivo e Agressivo;

Estado de necessidade Defensivo o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do

perigo;

Estado de necessidade Agressivo o agente sacrifica bem jurdico de terceiro no concorreu

para a situao de perigo.

LEGTIMA DEFESA:

Conceito e Previso legal: Art.23, II e art. 25, do CP.

Art. 25, do CP Entende-se em legtima defesa quem, USANDO MODERADAMENTE dos

meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, A DIREITO SEU OU DE
OUTRE necessrios,
FUNDAMENTOS DA LEGTIMA DEFESA IMPORTANTE::

NO PRISMA JURDICO INDIVIDUAL: o direito que tem todo homem de defender seu bem
jurdico;

NO PRISMA JURDICO SOCIAL: o ordenamento jurdico no deve ceder ao injusto.

DIFERENA DE ESTADO DE NECESSIDADE E LEGITIMA DEFESA!

ESTADO DE NECESSIDADE LEGITIMA DEFESA

H conflito entre vrios bens H ameaa ou ataque ao bem jurdico.

jurdicos diante de uma situao de perigo.

O perigo decorre de conduta Agresso humana.

humana, comportamento de animal ou fato
da natureza.

O perigo no tem destinatrio Agresso dirigida a algum.

certo.

180
 DIREITO PENAL

Os interesses em conflito so Os interesses do agressor so ilegtimos. Por

legtimos. Por isso possvel estado de isso, no possvel legtima defesa x legtima defesa
necessidade x estado de necessidade simultnea (uma das aes deve ser ilegtima).
simultneo. possvel apenas legitima defesa sucessiva. Mas,
ateno! possvel legitima defesa x legitima defesa
putativa (pois est ilegtima). possvel, ainda,
legitima defesa putativa x legitima defesa putativa
(pois ambas so ilegtimas).

Ex. dois nufragos disputando um Ex. uma pessoa bate na outra, que se defende
nico colete salva-vidas. em legtima defesa.

REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA:

A legtima defesa depende de requisitos objetivos e um subjetivo (decorrncia do finalismo).

3.1.3.1. REQUISITOS OBJETIVOS:

A) AGRESSO INJUSTA:

a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum. A agresso
injusta pode ser uma ao ou uma omisso.

Ex. de omisso injusta que gera uma legtima defesa Agente penitencirio que, diante do
alvar de soltura, nega-se a soltar o preso. Se o preso agarrar o agente penitencirio e agredi-lo para
pegar o alvar de soltura, ele estar agindo em legtima defesa diante de uma omisso injusta.

Obs1: A agresso deve ser injusta, mas injusta para quem? Para quem agredido? Para quem
agride? Para ambos?

A agresso deve ser injusta, independente da conscincia disso por parte do agressor. Quem se
defende de agresso atual e injusta praticada por inimputvel, age em legtima defesa.

Mas, ateno!! Para Roxin, no se concede a ningum um direito ilimitado de legtima defesa
face agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes.

Ex. criana de 3 anos agride um adulto no se pode matar a criana alegando legtima defesa.

Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agresses de inimputveis, o

requisito da obrigao de procurar uma cmoda fuga. Alegam que, em regra, a legtima defesa no
tem esse requisito, mas que, no caso de inimputvel, haver a obrigao de procurar a fuga.

OBS2: A INJUSTA AGRESSO NO PRECISA CORRESPONDER A FATO TPICO.

Ex. reagir contra furto de uso (o furto de uso fato atpico, por ausncia de dolo, mas
agresso injusta).

Pergunta: # A agresso injusta dolosa ou culposa?

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 DIREITO PENAL

1 C (prevalece atualmente): Pode ser dolosa ou culposa. Concluso: perfeitamente

possvel legitima defesa de agresso culposa injusta (LFG).

Critica: Sanches descorda, pois entende que conduta culposa no tem destinatrio certo, pois
coloca em perigo algum indeteminado. Logo no legitima defesa.

2 C: A agresso deve ser dirigida com destinatrio certo, pressupondo dolo. Concluso: a) No
possvel legtima defesa de agresso culposa; b) A agresso culposa perigo atual, autorizando
estado de necessidade.

Ateno: Uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode rebat-la, no se lhe exigindo
a fuga do local.

FUGA DO LOCAL = commodus discessus NO requisito de LEGTIMA DEFESA, REQUISITO

do ESTADO DE NECESSIDADE.

Para Roxin, no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face
agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes, mas apenas
naquelas em que a reao, o combate mostra-se inevitvel.

Concluso: O comodus discessus requisito do estado de necessidade e da legtima defesa,

mas neste ltimo caso quando a agresso for praticada por inimputvel.

QUANTO EXISTNCIA DA AGRESSO, A LEGTIMA DEFESA CLASSIFICA-SE EM:

- LEGTIMA DEFESA REAL: o ataque existe efetivamente;

- LEGTIMA DEFESA PUTATIVA: o ataque imaginrio (no havendo efetivamente agresso

injusta, no exclui a ilicitude, mas configura descriminante putativa).

Pergunta de Concurso: Ataque de animal enseja legtima defesa ou estado de necessidade?

RESPOSTA: Depende.

- Se o ataque for espontneo do animal, esse ataque configurar perigo atual e ensejar
estado de necessidade.

- Se o ataque do animal for provocado pelo dono, esse ataque ser uma agresso injusta,
pois o animal ser um instrumento na mo do dono (legtima defesa).

O INTERESSE PRTICO DESSA DISTINO que:

- se o ataque espontneo, o agente deve preferir fugir do animal (h o dever de referncia

pela fuga, tpico do estado de necessidade);

- se o ataque provocado, no h obrigao da fuga e o agente pode REAGIR E AT matar o

animal (legtima defesa).

B) AGRESSO ATUAL OU IMINENTE:

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 DIREITO PENAL

A agresso injusta deve ser atual (est ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). Se a
agresso for passada, a reao ser igual vingana, e no legtima defesa. Se a agresso for futura E
INCERTA, haver mera suposio do agente. Assim, a agresso necessria para configurar legtima
defesa deve ser presente, atual e iminente, prestes a acontecer.

Pergunta de Concurso: A AGRESSO FUTURA, PORM CERTA, permite legtima defesa?

Ex. Fernandinho Beira-mar, preso, ameaa promotor de justia de morte. Uma semana depois,
ele solto e compra munio com as iniciais do promotor. O promotor no tem dvidas de que ir
morrer e se antecipa. Neste caso, a antecipao da repulsa pelo promotor caracteriza legtima defesa
antecipada. A legtima defesa antecipada uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa,
e exclui, portanto, a culpabilidade, e no a ilicitude.

C) REAO MODERADA, USANDO DOS MEIOS NECESSRIOS:

Para haver legtima defesa, a agresso deve ser atual ou iminente, usando dos meios
necessrios.

MEIO NECESSRIO: meio menos lesivo disposio do agredido no momento da agresso,

porm, capazes de repelir o ataque com eficincia.

Encontrado o meio necessrio, deve ser utilizado de forma moderada. Meio necessrio no o
meio menos lesivo disposio do agente.

Ex. Carlos vai agredir Rogrio com uma espada. Rogrio tem sua disposio, para repelir essa
injusta agresso, uma metralhadora, um revlver, uma faca e suas habilidades fsicas. Qual o meio
necessrio? Deve ser o meio menos lesivo, dentre os capazes de repelir a injusta agresso. No exemplo,
o meio menos lesivo est nas habilidades fsicas de Rogrio. Mas elas no so capazes de repelir a
injusta a agresso. A faca tambm no apta a repelir a injusta a agresso. Ento, o meio necessrio o
revlver, pois, embora o meio menos lesivo entre os capazes de repelir a injusta agresso.

Assim, por meio necessrio, entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do agente
e capaz de repelir a injusta agresso.

ATENO! A partir do momento em que se encontrou o meio menos lesivo, deve-se us-lo
moderadamente, sob pena de excesso.

D) SALVAR DIREITO PRPRIO OU DE TERCEIRO:

Para salvar direito prprio configura legtima defesa prpria (ou in persona); para salvar
direito alheio configura legtima defesa de terceiro ( ou ex persona).

3.1.3.2. REQUISITO SUBJETIVO DA LEGTIMA DEFESA

A) CONHECIMENTO DA SITUAO DE FATO JUSTIFICANTE:

O agente deve saber que age em legtima defesa, deve conhecer a situao ftica justificante.

183
 DIREITO PENAL

ATENO!

Legtima defesa simultnea: pressupondo agresso injusta, no possvel duas pessoas,

simultaneamente, uma contra a outra, agindo em legtima defesa.

Legtima defesa sucessiva: nada impede legtima defesa sucessiva, que a reao contra o
excesso do agredido.

Legtima defesa x legtima defesa putativa (ato injusto): possvel.

Legtima defesa putativa (ato injusto) x legtima defesa putativa (ato injusto): nenhum dos dois
pode alegar excludente de ilicitude.

ATENO! LEGTIMA DEFESA X ERRO NA EXECUO:

Pergunta de concurso: B ao se defender de injusta agresso de A, atinge C, ao repelir a

agresso, em verdadeiro erro na execuo. B responder por qual crime? Quais as consequncias para
B? RESPOSTA: Aqui, existem 03 correntes:

1 Corrente: Nelson Hungria O caso deve ser tratado como erro na execuo.

2 Corrente: Anbal Bruno Caracteriza estado de necessidade, porque, nesse caso, a repulsa
no atingiu o agressor.

3 Corrente: Magalhes Noronha Caracteriza legtima defesa, porque no erro na execuo,

considera-se a vtima virtual e no a vtima real. a posio mais correta, tecnicamente
(PREVALESCE)

Apesar de a doutrina tratar dessas 03 correntes, ao se desenvolver o raciocnio de Hungria,

chega-se ao posicionamento de Noronha, tendo em vista que no erro na execuo, considera-se a
vtima que o agente pretendia atingir. Desse modo, considera-se que houve legtima defesa.

LEGTIMA DEFESA: CLASSIFICAO DOUTRINRIA:

3.1.4.1. LEGTIMA DEFESA SUCESSIVA:

Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente que agia em legtima defesa (temos duas
legtimas defesas, uma depois da outra).

3.1.4.2. LEGTIMA DEFESA PUTATIVA:

O agente supe encontrar-se em situao de legtima defesa, fantasiando uma agresso injusta
( uma discriminante putativa). Isso no exclui a ilicitude!!!

3.1.4.3. LEGTIMA DEFESA SUBJETIVA:

Logo depois de cessada a agresso que justificou a reao, o agente, por erro plenamente
justificvel, supe persistir a agresso inicial e, por isso, acaba excedendo-se em sua reao. Assim,
temos a seguinte diferena entre a legtima defesa putativa e a subjetiva:

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 DIREITO PENAL

LEGTIMA DEFESA PUTATIVA LEGTIMA DEFESA SUBJETIVA

No existe agresso injusta. Ela Num primeiro momento, existe agresso

fantasiada pelo agente. injusta. O erro imaginar a permanncia dela.

Obs: No possvel legtima defesa de estado de necessidade, pois quem age em estado de
necessidade no pratica injusta agresso. Aquilo que se poderia pensar ser legtima defesa contra
estado de necessidade, , na realidade, estado de necessidade contra estado de necessidade.

ESTADO DE NECESSIDADE LEGTIMA DEFESA

Conflito entre vrios bens jurdicos diante Ameaa ou ataque a um bem jurdico;
da mesma situao de perigo;

Pressupe: perigo + atual +SEM Pressupe: perigo + atual + COM

destinatrio certo; destinatrio certo;

Os interesses em conflito so legtimos; Os interesses em conflito so ilegtimos;

Concluso: cabe estado de necessidade X Concluso: no cabe legitima defesa X

estado de necessidade legitima defesa.

-Legtima Defesa: agresso injusta (contrrio ao direito); -Estado de Necessidade: ato

permitido por lei.

-Concluso: no sendo o estado de necessidade agresso injusta, no cabe legtima defesa de

estado de necessidade.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

Art. 23, CP - No h crime quando o agente pratica o fato: III, 1 Parte - em estrito
cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
ATENO! A presente descriminante no tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos
objetivos.

CONCEITO DE ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL:

Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes, devem agir

interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei em
sentido amplo). Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos como a liberdade, a
integridade fsica e, at mesmo, a prpria vida. Ocorre que, dentro dos limites aceitveis, tal
interveno justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, exemplo:

art. 301, do CPP - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

185
 DIREITO PENAL

Priso em flagrante (na modalidade de flagrante compulsrio ou obrigatrio). A autoridade

no responder por constrangimento ilegal, nem mesmo leso corporal.

Art. 142, III do CP o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em

apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio (estrito
cumprimento do dever legal).
Em suma, O agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras vezes obrigado,
por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa interveno lesiva, dentro de limites
aceitveis, justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.

Ex.1: Policial que emprega violncia necessria para executar priso em flagrante de perigoso
bandido (art. 301 do CPP).

Ex.2: Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel quando se reporta ao sentenciado (art. 142,
III do CP).

No estrito cumprimento do dever legal, a expresso lei deve ser tomada em seu sentido amplo
(abrangendo todas as espcies normativas, nos termos do art. 59 CRFB/88. Vale ressaltar que para
Francisco de Assis Toledo, posicionamento minoritrio, que a expresso abrange, tambm, dever
imposto pelos costumes). Isso significa que para haja incidncia dessa discriminante, deve haver uma
lei (norma) determinando um comportamento do agente pblico.

Trata-se, assim, de DESCRIMINANTE PENAL EM BRANCO, que precisa ser complementada

com outra norma; em que o contedo da norma permissiva se deduz de outra norma jurdica
(fenmeno que se assemelha norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do CPP.

ASPECTO SUBJETIVO DA DESCRIMINANTE:

ATENO!! Para que haja a excludente da ilicitude, o agente pblico deve conhecer a
situao ftica descriminante. Ou seja, o agente deve saber que age diante de um dever imposto pela
lei.

Obs: No ocorre estrito cumprimento do dever legal na hiptese de policial matar criminoso
em fuga. De acordo com o STJ, a lei probe a autoridade, seus agentes ou quem quer que seja, desfechar
tiros contra pessoas em fuga (REsp 402.419/RO). Se esta fuga, contudo, estiver acoplada a uma
agresso injusta, contudo, poder a atuao do agente configurar legtima defesa.

EMENTA RESP 402.419: RECURSO ESPECIAL. LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE.

DESCLASSIFICAO. HOMICDIO CULPOSO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER
LEGAL. ARTIGO 284 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE EXCEO. PODER
INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO. O artigo 284 do CPP norma de exceo,
enquanto permissiva de emprego de fora contra preso, que no admite, por fora de
sua natureza, interpretao extensiva, somente se permitindo, luz do direito vigente,
o emprego de fora, no caso de resistncia priso ou de tentativa de fuga do preso,
hiptese esta que em nada se identifica com aqueloutra de quem, sem haver sido
alcanado pela autoridade ou seu agente, pe-se a fugir. No h falar em estrito
cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei probe autoridade, aos seus
agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revlver ou pistola contra pessoas
186
 DIREITO PENAL

em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso
efetivamente. O resultado morte, transcendendo embora o animus laedendi do agente,
era plenamente previsvel, pela natureza da arma, pelo local do corpo da vtima
alvejado e pelas circunstncias do fato, havendo o recorrido, em boa verdade,
tangenciado o dolo eventual. Ao DP se comete a funo de preservar a existncia
mesma da sociedade, indispensvel realizao do homem como pessoa, seu valor
supremo. H de ser mnimo e subsidirio (...). Qualquer do povo pode prender em
flagrante. dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha
cincia no exerccio de suas funes (...). Em figurando autoridade policial ou seu
agente como sujeito ativo do delito, levado a cabo a pretexto de cumprimento de dever
legal, bvia a legitimidade do Ministrio Pblico, na dupla perspectiva da proteo
dos direitos fundamentais e da satisfao do interesse social, que mais se
potencializam luz do seu dever-poder de "exercer o controle externo da atividade
policial" (Constituio da Repblica, artigo 129, inciso VII). Recurso especial provido.
CUIDADO! Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal
deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a prpria tipicidade (trata-se de ato normativo).

# O PARTICULAR PODE ALEGAR ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL?

1C: Para Mirabete e Sanches: exclusiva de agentes pblicos, abrangendo o particular,

somente quando no exerccio de funo pblica (exemplo: mesrio). Ao tratar do advogado ele diz que
este esta em exerccio regular de direito e no no estrito cumprimento do dever legal.

2C: Para Fabio Monteiro de Barros e Para MAIORIA DA DOUTRINA: particular tambm pode
invocar esta descriminante (exemplo: advogado que se recusa a depor em juzo, em razo do dever de
sigilo profissional.

EXERCCIO REGULAR DO DIREITO:

Art. 23, III, 2 parte do CP - No h crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
ATENO! A presente descriminante no tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos
objetivos.

CONCEITO DE EXERCCIO REGULAR DO DIREITO:

Compreende aes/condutas do cidado comum, autorizadas pela existncia de direito

definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.

DICA:

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL EXERCCIO REGULAR DE

DIREITO

Agente pblico (em regra) Obs: A maioria da Cidado comum

doutrina entende que o particular tambm pode invocar a
descriminante.

187
 DIREITO PENAL

Ex.1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exerccio regular
de direito previsto no art. 301, C.P.P. )

Obs.: o artigo 301 prever na sua PRIMEIRA PARTE: Exerccio regular do direito quando ele se
refere a qualquer do povo poder; e na sua SEGUNDA PARTE: estrito cumprimento do dever legal,
quando ele se refere a agentes policiais atrelado a expresso devero.

Ateno: Temos nesse exemplo, caso tpico de exerccio regular de direito pro
magistratu: O Estado no podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurdico ou
recompor a ordem pblica, incentiva o cidado a atuar no seu lugar!!!

Ex.2: Luta de boxe (A violncia empregada nesse esporte tambm caracteriza exerccio
regular de direito). A Lei Pel (Lei 9.615/98) incentiva pratica esportiva, ainda que o esporte seja
violento.

Ex.3: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessrias
e teis no pagas (Art. 1.219 C.C).

ESPCIES DE EXERCCIO REGULAR DO DIREITO:

Duas espcies de exerccio regular do direito se destacam na doutrina, hoje:

5.1.1.1. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO PRO MAGISTRATO:

Trata-se de situao em que o Estado no pode estar presente para evitar leso a um bem
jurdico ou recompor a ordem pblica. Por isso, o Estado incentiva o particular a agir em exerccio
regular do direito, com o prprio cidado evitando a leso, ou recompondo a ordem pblica.

Ex1. art. 301, do CPP - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Flagrante facultativo ou
permitido ao particular.

Ex2. Pessoa est querendo sair do hotel sem pagar suas despesas. O hotel pode reter a
bagagem dessa pessoa. Ento a reteno de bagagem um exerccio regular de direito. Ex3. Desforo
imediato.

5.1.1.2. DIREITO DE CASTIGO:

Est relacionado ao exerccio da educao, tarefa de educar, ao exerccio do poder familiar.

Quando o pai no permite ao filho sair de casa em razo de castigo, esse pai no pratica crcere
privado, pois est em exerccio regular do direito de castigo.

REQUISITOS DO EXERCCIO REGULAR DO DIREITO:

a) indisponibilidade, ou seja, Impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos

normais;
188
 DIREITO PENAL

b) Proporcionalidade;
c) Conhecimento da situao de fato justificante.

Para se saber se a pessoa agiu em exerccio regular do direito, deve haver alguma lei
conferindo aquele direito pessoa. Trata-se, mais uma vez, de descriminante em branco, em que o
contedo da norma permissiva pode ser deduzido de outra norma jurdica (fenmeno que se
assemelha norma penal em branco).

Por fim, adotada a TIPICIDADE CONGLOBANTE, o exerccio regular do direito deixa de excluir
a ilicitude para EXCLUIR A PRPRIA TIPICIDADE, j que um comportamento incentivado pelo
Direito.

OFENDCULOS:

Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimnio.

Ex. Lanas no muro; cerca eltrica, animais; cacos de vidro no muro.

ANIMAL poders ser considerado ofendculo!

Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurdica do ofendculo? RESPOSTA: Existem 04

correntes:

1 CORRENTE: Entende que a natureza jurdica de exerccio regular do direito.

2 CORRENTE: Entende que a natureza jurdica de legtima defesa (preordenada).

3 CORRENTE: Esta corrente diferencia duas situaes: enquanto no acionados, os

ofendculos configuram exerccio regular do direito. Mas, quando acionados para repelir injusta
agresso, os ofendculos deixam de ser exerccio regular do direito e passam a ser legtima defesa
(PREVALECE).

4 CORRENTE: Esta corrente diferencia o ofendculo de defesa mecnica predisposta. O

ofendculo um aparato visvel, sendo, assim, um caso de exerccio regular do direito. J a defesa
mecnica predisposta um aparato oculto, sendo que o acionamento dessa defesa mecnica
predisposta configura legtima defesa.

Assim, o ofendculo, enquanto no acionado, configura exerccio regular de direito. Quando

acionado, configura legtima defesa.

Para a tipicidade conglobante, enquanto no acionados, os ofendculos so fato atpico (pois

incentivado pelo direito exclui a tipicidade).

Para a teoria da imputao objetiva, os ofendculos no criam riscos proibidos, mas sim
permitidos. Ento, tambm configuram fato atpico.

Mas, O IMPORTANTE ENTENDER QUE O OFENDCULO deve observar o requisito da

proporcionalidade, sob pena de o agente responder pelo excesso. Se o uso do ofendculo se traduz

189
 DIREITO PENAL

como direito do cidado em defender seu patrimnio, tal direito, como todos os demais, deve ser
utilizado com prudncia e conscincia, para que no sejam ultrapassadas as raias do razovel.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA ILICITUDE:

UMA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA ILICITUDE, que no tem previso legal.

REQUISITOS:

O consentimento do ofendido s serve como causa de excluso da ilicitude quando presentes

alguns requisitos. Ento, haver excluso da ilicitude pelo consentimento do ofendido desde que:

O NO CONSENTIMENTO (dissentimento) do ofendido no integre o tipo penal. Se o

no consentimento for elementar do tipo, havendo o consentimento, desaparece a
elementar excluindo a prpria tipicidade.

Exemplo:

ARTIGO 213 DO CP (ESTUPRO) ARTIGO 163 DO CP (DANO)

O no consentimento do ofendido O no consentimento do ofendido no

elementar do tipo elementar do tipo.

Concluso: se o ofendido consente o fato Concluso: se o ofendido consente o fato

deixa de ser tpico. tpico deixa de ser ilcito.

O ofendido deve ser pessoa capaz.

O consentimento deve ser vlido. Se obtido mediante violncia, grave ameaa ou
fraude, ou at mesmo mediante erro, no incide essa excludente.
O consentimento deve versar sobre bem jurdico disponvel.

# A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade fsica bem
disponvel quando:

a) leso for leve (ao penal pblica condicionada a representao, lei 9.090/95);

b) no contrariar a moral e os bons costumes.

O consentimento deve versar sobre bem prprio.

O consentimento deve ser dado antes ou durante a leso ao bem jurdico pelo agente.

Pergunta de Concurso: E se o consentimento for dado aps a leso ao bem jurdico

disponvel da vtima? Haver causa de excluso supralegal da ilicitude? RESPOSTA: Se o
consentimento for dado aps a leso, ele pode caracterizar renncia ou perdo do ofendido, causas
extintivas da punibilidade nos crimes de ao penal de iniciativa privada.

O consentimento deve ser expresso. Tem doutrina admitindo consentimento tcito.

190
 DIREITO PENAL

Conhecimento da situao de fato justificante (REQUISITO SUBJETIVO).

DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES:

EXCESSO NAS CAUDAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE

Excesso punvel - Art. 23, pargrafo nico, CP - O agente, em qualquer das hipteses
deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.
MODALIDADES DE EXCESSO:

Excesso Voluntrio ou doloso: O agente que voluntariamente se excede no meio utilizado

e/ou no uso do meio para repelir a injusta agresso, responde pelo crime doloso que causou com o
excesso.

ATENO! Se o agente se excede sem conscincia da ilicitude (no excesso), deve o caso ser
tratado como erro de proibio.

Excesso Involuntrio: O agente involuntariamente se excede no meio utilizado e/ou no uso do

meio para repelir a injusta agresso. Nesse caso, se o excesso deriva de erro evitvel, caracteriza
excesso culposo (o agente responde a ttulo de culpa). Mas, se o excesso deriva de erro inevitvel, o
excesso impunvel, excluindo-se o dolo ou a culpa.

Excesso exculpante: o excesso que deriva da perturbao de nimo, medo ou susto. Aqui, o
agente no responde pelo excesso. Entende-se que uma hiptese de inexigibilidade de conduta
diversa.

Excesso extensivo: o excesso que ocorre quando a reao persiste mesmo depois de cessada
injusta agresso. Nesse caso, pode haver um excesso voluntrio ou um excesso involuntrio. Por
conseguinte, aplicam-se as consequncias de cada modalidade de excesso (voluntrio e involuntrio
evitvel ou inevitvel).

Excesso intensivo: o excesso que ocorre durante a injusta agresso. A agresso ainda no
cessou. Esse excesso tambm pode ser voluntrio (doloso) ou involuntrio (evitvel; inevitvel).

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre excesso extensivo e excesso intensivo?

RESPOSTA: O excesso extensivo pressupe agresso injusta cessada. J o excesso intensivo

pressupe agresso injusta em curso.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS:

Descriminantes so causas de excluso da ilicitude.

Putativas so imaginrias.

Ento, descriminantes putativas so excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes

em uma determinada situao, quando, na realidade, no esto.

191
 DIREITO PENAL

IMPORTANTE! Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando

associadas situao de putatividade, no excluem referida ilicitude.

ESPCIES DE DISCRIMINANTES PUTATIVAS:

CUIDADO! Existem duas formas de fantasiar uma descriminante:

O AGENTE SUPE AGIR SOB O MANTO DE UMA JUSTIFICANTE EM RAZO DE ERRO

QUANTO SUA EXISTNCIA OU SEUS LIMITES.

Apesar de conhecer a situao de fato, ignora a ilicitude do comportamento.

Ex.: Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a revidar
com um disparo de arma de fogo.

ATENO: Fulano erra quanto aos limites da legtima defesa.

Concluso: Este deve ser equiparado ao Erro de Proibio (indireto recai sobre
descriminantes).

Ex.: Fulano, professor, acredita estar autorizado a castigar fisicamente seus alunos rebeldes.
Ex.: Fulano quer manter conjuno carnal com sua esposa, mas ela nega.

Esta espcie de discriminante putativa deve ser tratada como erro de proibio. o chamado
erro de proibio indireto ou erro de permisso.

Ateno!! Nesta espcie de discriminante putativa, o agente conhecia a situao de fato. Ele no
erra quanto situao de fato, mas quanto situao de direito.

O AGENTE ENGANA-SE QUANTO AOS PRESSUPOSTOS FTICOS DO EVENTO.

Supe estar diante de uma situao de fato que, na realidade, no existe (fantasia a injusta
agresso). Prevista no art. 20, 1, CP o agente erra sobre a situao de fato.

Ex. Fulano, imaginando iminente agresso por parte de Beltrano, atira contra o desafeto,
percebendo, depois, que Beltrano, na verdade, trazia consigo um celular.

Pergunta de Concurso: O erro, nesta espcie de discriminante, deve ser tratado como sendo
de tipo ou de proibio? RESPOSTA: Existem trs correntes:

192
 DIREITO PENAL

1 CORRENTE (Prevalece na doutrina/ prevista na exposio de motivos Cdigo Penal/ artigo

20, 1, do CP): Para a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE, deve ser tratado como Erro de Tipo.
Leia-se:

- se erro de tipo inevitvel, exclui dolo e culpa;

- se evitvel, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa (quando prevista em lei).

Para essa teoria, que equipara a discriminante putativa ao erro de tipo, temos o que se chama
de erro de tipo permissivo.

2 Corrente: Para a teoria Extremada da Culpabilidade, o caso deve ser tratado como Erro
de Proibio. Isto , se inevitvel, isenta o agente de pena e, se evitvel, diminui a pena.

3 Corrente: Para a Teoria Extremada Sui Generis da Culpabilidade, o artigo 20, 1, do

CP, adotou a Teoria Extremada sui generis, equiparando-se a discriminante putativa a erro de
proibio. Isto , se inevitvel, isenta o agente de pena e, se evitvel, exclui o dolo, punindo-se a forma
culposa (quando prevista em lei), por razes de poltica criminal.

A DISCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO NOS PRESSUPOSTOS FTICOS DO EVENTO

CONFIGURA

PARA A TEORIA LIMITADA DA PARA A TEORIA EXTREMADA DA

CULPABILIDADE CULPABILIDADE

Erro de tipo Erro de proibio

Se inevitvel exclui dolo e culpa; Se inevitvel isenta o agente de pena;

Se evitvel diminui a pena.
Se evitvel exclui dolo, punindo-se a culpa;

Discriminante putativa = erro de tipo (erro

de tipo permissivo).

Qual teoria o CP adotou? Para isso, deve-se ler o artigo 20, 1, do CP:

Descriminantes putativas - Art. 20, 1, CP - isento de pena quem, por erro

plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o
fato punvel como crime culposo.
Considerando a redao do art.20, 1, do CP, existem duas correntes quanto posio adotada
pelo CP:

1 Corrente: Prevalece que o Cdigo Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Os

fundamentos para esse entendimento so:

a) A excluso de dolo e de culpa tambm isenta o agente de pena;

193
 DIREITO PENAL

b) A discriminante putativa sobre situao de fato est prevista no pargrafo 1 do art. 20,
artigo este que trata do erro de tipo. Se o caput trata de erro de tipo, os pargrafos tambm devem
tratar do erro de tipo;
c) A exposio de motivos da reforma de 1984, expressamente anuncia que o CP adotou a
teoria limitada da culpabilidade.

EXPOSIO DE MOTIVOS DO CDIGO PENAL: 17. (...) Definiu-se a evitabilidade do erro em

funo da conscincia potencial da ilicitude (pargrafo nico do art. 21), mantendo-se no tocante s
descriminantes putativas a tradio brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a
denominada teoria limitada da culpabilidade.

2 Corrente: H doutrina minoritria ensinando que o Cdigo Penal adotou uma teoria
extremada sui generis (pois quando o erro evitvel, o CP prefere no diminuir a pena, mas punir a
modalidade culposa). Essa corrente no prevalece.

IMPORTANTE! Apesar da doutrina e Cdigo Penal (exposio de motivos) prevalecer a Teoria

Limitada, a CESPE tende a insistir na Teoria Extremada Sui generis.

194
DIREITO PENAL

195
 DIREITO PENAL

3 SUBSTRATO DO CRIME - CULPABILIDADE:

INTRODUO NATUREZA DA CULPABILIDADE:

Discute-se se a culpabilidade ou no o terceiro substrato do delito. Existem duas correntes:

1 CORRENTE (TEORIA BIPARTITE):

A culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a existncia do crime, dispensvel a

culpabilidade. O crime existe com os requisitos fato tpico e ilicitude. Mas o crime s ser ligado ao
agente se este for culpvel. A culpabilidade um juzo de reprovao, mero pressuposto de aplicao
da pena.

Os adeptos dessa corrente argumentam que o CP adotou a Teoria Bipartite com o seguinte
fundamento: Sempre que estamos diante de causas de excluso do fato tpico e da ilicitude, o legislador
utilizou a expresso no h crime, demonstrando que tanto o fato tpico quanto a ilicitude so
imprescindveis para a existncia do delito. Mas, quando estamos diante de causas de excluso da
culpabilidade, a lei fala isento de pena, dando a entender, com isso, que a culpabilidade no
indispensvel para a existncia do crime, e sim para a aplicao da pena.

2 CORRENTE (TEORIA TRIPARTITE):

A culpabilidade o terceiro substrato do crime; juzo de reprovao (livre arbtrio), extrado da

anlise de como o sujeito ativo se posicionou diante do episdio tpico e ilcito (prevalece na doutrina).
Essa teoria critica a primeira corrente, questionando como possvel existir um crime sem reprovao
(pois quando h fato tpico e ilcito, mas no h culpabilidade, h crime sem reprovao). A teoria
tripartite no admite crime sem reprovao.

TEORIAS DA CULPABILIDADE:

Tem explicar como funciona a culpabilidade e o conceito era um bloco monoltico, estratificado
e essas teorias desenvolve o estudo do crime.

TEORIA PSICOLGICA:

FATO TPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

Crime - Fato tpico: Fato tpico Fase do causalimos: A

conduta relevante; resultado, presumidamente ilcito (salvo as culpabilidade seria constituda

196
 DIREITO PENAL

nexo causal e tipicidade excludentes: estado de dos elementos

necessidade, legitima defesa, psicolgicos/anmico/de
estrito cumprimento do dever vontade (dolo ou culpa).
legal e como supralegal o
consentimento do ofendido).

A imputabilidade no integrava o conceito de crime, sendo em verdade um pressuposto da

culpabilidade e no um elemento constitutivo da culpabilidade.

Exemplo: motorista exemplar que atropela suicida pratica o fato tpico, no h excludente de
ilicitude, mas no tem culpabilidade, pois no pratica o ato com dolo ou culpa, ou seja, no age de
forma descuidada ou dolosa, e como falta o ultimo elemento no ser punido.

TEORIA PSICOLGICA NORMATIVA:

Desenvolve um conceito psicolgico normativo da culpabilidade. Matem o elemento

psicolgico e acrescem dois elementos normativos (no psicolgicos): imputabilidade (deixa de ser
mero pressuposto da culpabilidade e passa a ser elemento constitutivo) e exigibilidade de conduta
diversa.

TEORIA NORMATIVA PURA

FATO TPICO ILICITUDE CULPABILIDADE

Crime - Fato Fato tpico presumidamente ilcito Fase do finalismo:

tpico: conduta ao (salvo as excludentes: estado de necessidade, imputabilidade, exigibi-
ou omis-so (dolo e legtima defesa, estrito cumprimento do lidade de conduta diversa e
culpa) rele-vante; dever legal e como supralegal o potencial conscincia da
resultado, nexo causal e consentimento do ofendido). ilicitude.
tipicidade

Ento no exemplo do motorista exemplar, para essa teoria o motorista pratica fato atpico, pois
no agiu com dolo nem culpa, portanto no pratica fato penalmente relevante.

Dentro da potencial conscincia da ilicitude analisamos por exemplo o caso das tribos
indgenas que matam um dos gmeos achando que ele representa o mal. Atentar que dolo no se
confunde com potencial conscincia da ilicitude, o dolo esta no tipo sendo a vontade de pratica a
conduta, j a conscincia outra coisa

FUNDAMENTO DA TEORIA NORMATIVA PURA:

197
 DIREITO PENAL

Listz que era o grande defensor do causalismo era determinista ou seja era contrario ao livre
arbtrio e o causalimo nasce determinista. O finalismo no, pois ele nasce com fundamento no livre
arbtrio (poder agir de outro modo) e se no pudesse optar no haveria culpabilidade.

Crtica: A principal crtica quanto a esse ponto e muitos autores entendem que no possvel
aferir na pratica o poder agir de outros modo, pois a situao nunca poder ser reproduzida.

Roxin diz que no sabe se existe o livre arbtrio, porque ele no pode ser provado na pratica,
mais o livre arbtrio normativo, ou seja, criado juridicamente. Semelhante ao direito a igualdade na
medida da sua desigualdade, ou seja, igualdade criada normativamente.

Ento para Roxin o crime : fato tpico, ilicitude e responsabilidade (culpabilidade +

preveno). Logo, culpabilidade no substrato do crime apenas elemento da responsabilidade.

RESUMO:

TEORIA NA DOUTRINA CAUSAL DA AO PARA O FINALISMO

DA PSICOL PSICOLGICA
NORMATIVA PURA
CULPABILIDADE GICA NORMATIVA

Base Tem base Tem base Tem base finalista,

CAUSALISTA NEOKANTISTA, de modo que o de modo que o dolo e a culpa
Terica
(mecanicista), de dolo e a culpa, apesar de migram para o fato tpico.
modo que o dolo continuarem na culpabilidade, Ademais, o dolo natural
e a culpa esto no so mais espcies de (no mais o normativo),
na culpabilidade culpabilidade, mas constitudo somente de
(Fran Von Liszt/ pressupostos dela (James conscincia e vontade, toda
Ernst Beling). Goldschmit / Berthold ao almeja um fim. (Hans
Freudenthal / Edmund Mezger Wezzel).

198
 DIREITO PENAL

/ Reinhart Frank). Pr-finalistas: Dohna

e Weber.

Espcies Dolo ---------------- ----------

(querer/
de
aceitar); Culpa
Culpabilid
(negligncia em
ade
sentido amplo).

Pressupos S h um Imputabilidade, Imputabilidade,

to pressuposto ou exigibilidade de conduta potencial conscincia da
elemento da diversa, dolo normativo ilicitude e exigibilidade de
Da
culpa-bilidade, (conscincia, vontade e conduta diversa. Ento, o
Culpabilid
que a imputa- conscincia atual da ilicitude, elemento normativo no
ade
bilidade. sendo este ltimo um pertence mais ao dolo, mas
elemento normativo do dolo) sim culpabilidade. E deixou
e culpa. Essa mudana foi de ser conscincia atual da
meramente acadmica e ilicitude e passou a ser
terica, no havendo potencial.
repercusso prtica.

Obs: As teorias limitada e extremada da culpabilidade tm bases finalistas. Dentro da

teoria normativa pura, as teorias limitada e extremada da culpabilidade discutem a natureza jurdica
das descriminantes putativas sobre pressupostos fticos (prevalecendo a teoria limitada).

CONCEITO:

JUZO DE REPROVAO pessoal que recai sobre o autor de um fato tpico MAIS ilcito, que
podendo se comportar conforme o direito opta livremente por se comporta de forma diversa dele.

Ex: conduta de alienado no pode ser reprovvel, pois a conduta dele no pode ser reprovvel,
pois ele no tem como saber o que est fazendo.

Ento o correto seriamos falar que o fato tpico e ilcito e o agente culpvel, pois o fato
tipicidade e ilicitude so juzo de valor sobre o fato, mas a culpabilidade juzo de valor sobre o agente.

ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DA CULPABILIDADE:

199
 DIREITO PENAL

Imputabilidade;
Exigibilidade de conduta diversa;
Potencial conscincia da ilicitude.

Pergunta de Concurso: A culpabilidade do fato ou do autor? RESPOSTA: H uma

divergncia:

1 Corrente: Adotando-se o DP do fato, a culpabilidade s pode ser do fato. (Maioria da

doutrina).

2 Corrente: A culpabilidade do autor, sem significar, com isso, que o DP do autor. O autor
quem imputvel. Ademais, a potencial conscincia da ilicitude exigida do autor, assim como a
conduta diversa. O DP, contudo, do fato.

IMPUTABILIDADE:

IMPUTAR = ATRIBUIR pela idade utilizada por Maurach e Toledo (no Brasil)

A imputabilidade a capacidade de imputao. o conjunto de condies pessoais que

conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso para entender seus atos e
determinar-se conforme esse entendimento.

Nem toda pessoa capaz na esfera civil imputvel na esfera penal. Ex. menor casado.

Pergunta de Concurso: O Cdigo Penal estabelece um conceito de imputabilidade?

RESPOSTA: O Cdigo Penal no diz quem imputvel, mas somente quem inimputvel. Sem definir o
que seja imputabilidade (conceito positivo), enumera o Cdigo Penal as hipteses de inimputabilidade
(conceito negativo).

SISTEMAS OU CRITRIOS DE IMPUTABILIDADE:

4.1.1.1. SISTEMA BIOLGICO (CRONOLGICO OU ETRIO):

Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente.

Obs: Pouco importa, para esse critrio, a capacidade de entendimento e autodeterminao do

agente no momento da conduta. Por este sistema, todo louco inimputvel.

4.1.1.2. SISTEMA PSICOLGICO:

Leva em conta a capacidade de entendimento e autodeterminao do agente no momento da

conduta.

Obs: No importa, para esse critrio, o desenvolvimento mental do agente. Por este sistema,
no necessrio ser louco para ser inimputvel.

4.1.1.3. SISTEMA BIOPSICOLGICO:

200
 DIREITO PENAL

Leva em conta o desenvolvimento mental do agente e sua capacidade de entendimento e

autodeterminao no momento da conduta. Por este sistema, no basta ser louco para ser
inimputvel.

HIPTESES DE INIMPUTABILIDADE:

4.1.2.1. INIMPUTABILIDADE EM RAZO DE ANOMALIA PSQUICA (ART. 26, CAPUT, DO CP).

Inimputveis - Art. 26, CP - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CRITRIO BIOLGICO), era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato OU de determinar-se de acordo com esse entendimento (CRITRIO
BIOPSICOLGICO).
Aqui, adotou-se o critrio biopsicolgico, no basta demonstrar a doena mental, sendo
necessrio que no entenda o carter ilcito do fato ou de determinasse de acordo com esse
entendimento (ele entende que ilcito, mas no consegue deixar de agir).

Para constatao dessa inimputabilidade realiza-se um laudo que no vincula o juiz apenas
subsidio para reconhecimento dessa inimputabilidade. Ela pode at d a certeza da existncia da
doena mental, mas no da inaptido para entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo
com ele, pois so coisas diferente.

PERGUNTA: o INTERDITADO inimputvel? RESPOSTA: nao se confunde interdio

(vedao a pratica de atos na esfera civil) com inimputabilidade.

Pergunta de Concurso: O que se entende por doena mental? RESPOSTA: A doena mental
deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha a
debilitar as funes psquicas (caso concreto). O laudo dir se a pessoa ou no doente mental (no
momento da ao ou omisso).

O agente inimputvel ser absolvido e no condenado, sendo-lhe aplicada medida de

segurana (internao/tratamento ambulatorial): a chamada absolvio imprpria e a sentena
absolutria impropria (Haver inqurito, denncia, processo, absolvio + medida de segurana).

Obs: Mesmo quando comprovado que o agente inimputvel e mesmo sendo esta uma causa
de excluso do crime, haver recebimento da denncia, porque o inimputvel absolvido
impropriamente, sendo-lhe imposta medida de segurana. A medida de segurana espcie de sano
penal, pressupondo devido processo legal para ser aplicada.

A ABSOLVIO IMPRPRIA NO INTERROMPE A PRESCRIO NEM SERVE COMO TTULO

JUDICIAL.

4.1.2.1.1. SEMI-IMPUTVEL/FRONTEIRIO

Reduo de pena - Art. 26, Pargrafo nico, CP - A pena pode ser reduzida de um a dois
teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era INTEIRAMENTE capaz de

201
 DIREITO PENAL

entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento. t
Cuidado! O art. 26, p.., CP, no traz hiptese de inimputabilidade. Esse artigo caso de
responsabilidade penal diminuda (semi-imputvel). No caso do semi-imputvel (fronteirio), h
inqurito policial, denncia, processo e condenao (em que o juiz decide se reduz a pena ou substitui
a pena por medida de segurana).

ESSA CONDENAO INTERROMPE A PRESCRIO E SERVE COMO TTULO EXECUTIVO. ISSO

DEIXA CLARO QUE O ARTIGO 26, P.., NO TRAZ HIPTESE DE INIMPUTABILIDADE.

Pergunta de Concurso: A semi-imputabilidade compatvel com agravantes, causas de

aumento e qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou estado anmico do agente)?
RESPOSTA: Duas correntes divergem:

1 Corrente: compatvel, pois a semi-imputabilidade no interfere no dolo. Prevalece.

2 Corrente: A semi-imputabilidade incompatvel com as circunstncias subjetivas. (Adotar

essa tese em prova de Defensoria Pblica).

IMPORTANTE! Qual prazo mnimo e mximo (limite) de uma medida de segurana? Com
fundamento na periculosidade, o Cdigo Penal prev prazo mnimo de 01 a 03 anos (a partir do qual o
sujeito comear a ser submetido a novas avaliaes psiquitricas). Para o prazo mximo, mesmo no
havendo previso legal, de acordo STF, so vedadas penas de carter perpetuo, sendo que o limite,
aplicando pela analogia, o estipulado pelo artigo 75 do CP (30 anos); Para o STJ (posicionamento do
Cespe), o limite da medida de segurana o limite mximo da pena que seria aplicada aquele fato.

4.1.2.2. INIMPUTABILIDADE EM RAZO DA MENORIDADE (ART. 27, DO CP E ART. 228, DA CF):

Menores de dezoito anos - Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos so

penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial. (ECA). Adotou-se, aqui, o sistema biolgico (cronolgico ou etrio).
Pergunta de Concurso: A idade para determinar a menoridade segue postulado cientfico ou
decorre de poltica criminal? RESPOSTA: O art. 27, do CP (e o art.228, da CF) seguem critrios de
poltica criminal (e no postulados cientficos). A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu
art.5, 5, no diz o que menor. Ela deixa que cada pas defina quem o menor. Ela respeita a
poltica criminal de acordo com a realidade de cada pas.

Artigo 5, Conveno Americana de Direitos Humanos (...) 6. Os menores, quando

puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal
especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas
privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao
social dos condenados.
Pergunta de Concurso: O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o TPI?
RESPOSTA: No. Artigo 26, do Estatuto de Roma.

202
 DIREITO PENAL

Artigo 26., Estatuto de Roma - Excluso da jurisdio relativamente a menores de 18

anos - O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do
crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.
Pergunta: Pode ser reduzida a maior idade penal por emenda constitucional? clusula
ptrea? RESPOSTA: O atrigo 228 um direito e garantia individual. Reduzir abolir o direito?

Para uns: inconstitucional, pois significa que reduzir, nesse caso, abolir um direito mais
restritivo;

Para outros: restringe-se o direito, pois reduz de 18 para 16, mas no se est abolindo, pois
no atinge o seu ncleo essencial e aplica-se o princpio da proteo deficiente

Ainda nesse ponto, o menor no pratica crime, mas sim ato infracional equiparado ao crime
previsto. A ele tambm no se aplica pena, mas sim medida socioeducativa.

4.1.2.3. INIMPUTABILIDADE EM RAZO DE EMBRIAGUEZ PROVENIENTE DE CASO FORTUITO

OU FORA MAIOR (ART. 28, 1, DO CP):

Art. 28, 1, CP - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente
de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool ou substncias de efeitos
anlogos (ex. drogas), podendo progredir de uma ligeira excitao at o estado de paralisia e coma.

Na embriaguez fortuita, o agente ignora o carter inebriante da substncia que ingere. Por
outro lado, na fora maior, o agente obrigado a ingerir a substncia.

Ademais, a embriaguez completa exclui totalmente a capacidade de autodeterminao e

entendimento do agente, enquanto a embriaguez incompleta apenas reduz essa capacidade de
autodeterminao e entendimento. Aqui, adotou-se o critrio biopsicolgico e se configurada a
embriaguez preordenada o agente ainda responde pelo delito praticado com a agravante (art. 61, CP)

EMBRIAGUEZ: CLASSIFICAO LEGAL E DOUTRINRIA DA EMBRIAGUEZ

Esp
Espcie Consequncia Jurdica
cie de Origem
s Penal
Embriaguez

Caso Fortuito e Fora maior Comple Exclui a

Acid
- (no quer ou obrigado a se ta* imputabilidade
ental
embriagar)
Incompl Reduz a Pena

203
 DIREITO PENAL

eta

Voluntria (O agente quer se Comple No exclui a

embriagar) ta ou * imputabilidade nem reduz a
pena
Incompl
No
eta
acidental
Culposa (O agente se Comple No exclui a
embriaga negligentemente) ta ou imputabilidade nem reduz a
Incompleta pena

uma doena agente Comple Art. 26, caput, CP

Patol viciado ta

gica incompl Art. 26, p.., CP

eta

O agente se embriaga para Comple Agravante de pena

Preo
praticar o crime ta ou
rdenada Art. 61, II, l, CP
Incompleta

* A nica hiptese de embriaguez que isenta o agente de pena a embriaguez acidental

completa, que exclui a imputabilidade do agente pela falta de capacidade de entendimento e
autodeterminao (critrio biopsicolgico).

** Nesse caso, incide a Teoria da actio libera in causa (ao livre na causa, na origem).,
pela qual o ato transitrio revestido de inconscincia decorre de ato antecedente que foi livre na
vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade e vontade. (Por
isso, quando h embriaguez completa voluntria, mesmo que o agente esteja inconsciente o que
levaria inimputabilidade ele ser punido, pois, ao se embriagar, ele agiu livre na causa).

O agente tem sua liberalidade analisada no momento da embriaguez e no no momento da

ao ou omisso.

Pergunta de Concurso: Fulano, completamente embriagado, dirigindo o seu carro, atropela e

mata um pedestre. Qual a consequncia jurdica de sua conduta? RESPOSTA: Na anlise do caso,
devem ser reconhecidos dois momentos importantes: o momento em que a vontade do agente era
livre e o momento da conduta. Assim, ateno! Na aplicao da Teoria da actio libera in causa,
transfere-se, para o momento em que o agente era livre, no apenas a constatao da sua
imputabilidade, mas tambm, a anlise da voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade
penal objetiva. Se no se analisar o dolo e a culpa no momento em que o agente tambm era livre, o
agente poder ser responsabilizado objetivamente.

204
 DIREITO PENAL

1 MOMENTO 2 MOMENTO

Ato antecedente livre na vontade: o Ato transitrio revestido de

momento de ingesto da bebida. Segundo a teoria inconscincia: o momento do atropelamento,
da actio libera in causa neste momento que deve em que o agente no tem capacidade de
ser analisada a imputabilidade do agente. entendimento nem de autodeterminao.

ANLISE DA IMPUTABILIDADE + VONTADE: POSSIBILIDADES

Agente imputvel + querer o resultado Homicdio com dolo direto

Agente imputvel + aceitou o resultado Homicdio com dolo eventual

Agente imputvel + acreditou na sua Homicdio com culpa consciente

habilidade

Agente imputvel + o resultado era Homicdio com culpa inconsciente

previsvel

Agente imputvel + o resultado era

imprevisvel Fato atpico Pessoa se embriaga
voluntariamente e quando vai sair de carro, engata
r e depois repara que um mendigo dormia
embaixo do seu carro. Ela no poderia prever que
um mendigo dormiria ali.

4.1.2.3.1. EMOO E PAIXO:

Emoo e paixo - Art. 28, CP - No excluem a imputabilidade penal:

I - a emoo ou a paixo;
EMOO PAIXO

um estado sbito e passageiro um sentimento crnico e duradouro

Apesar de a emoo no excluir a J a paixo, dependendo do grau, pode

imputabilidade, ela pode interferir na pena, ser considerada doena e, a, ser tratada como
sendo uma atenuante ou privilgio. doena, nos termos do art. 26, caput, do CP.

Ento, temos as seguintes hipteses de inimputabilidade e os respectivos critrios:

HIPTESE DE CRITRIO DE
CONSEQUNCIA
INIMPUTABILIDADE INIMPUTABILIDADE

Inimp. em razo de anomalia Biopsicolgico Absolvio

205
 DIREITO PENAL

psquica imprpria

Inimp. em razo da menoridade Biolgico Absolvio

Inimp. em razo de embriaguez Biopsicolgico Absolvio

proveniente de caso fortuito/ fora maior

Pergunta de Concurso: NDIO no integrado inimputvel? Reposta: O ndio no integrado

s ser inimputvel se apresentar anomalia psquica, se for menor de 18 anos ou se estiver sob
embriaguez acidental completa. O fato de ele no ser integrado, por si s, no exclui a
imputabilidade. Pode ser que o ndio no integrado no seja culpvel, mas por outra
circunstncia (ex. potencial conscincia da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa). Ento,
o ndio no integrado no necessariamente inimputvel, o que no significa que culpvel,
podendo estar ausente a potencial conscincia da ilicitude ou a exigibilidade de conduta
diversa.

ATENO: Com o CP(1984) ocorreu a abolio do Sistema Duplo Binrio (aplicao da pena e
medida de segurana cumulativamente), passando a adotar o Sistema Vicariante (aplicao da pena
ou medida de segurana), sendo que para imputvel (pena), para inimputvel (medida de segurana) e
para semi-imputvel (causa de diminuio de pena, podendo ser convertida em medida de segurana).

POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE:

Potencial conscincia da ilicitude a possibilidade de o agente conhecer o carter ilcito da sua

conduta. Em resumo, a capacidade de o agente saber que age contrariando o Direito. Aqui no se
confunde com ausncia da conscincia da ilicitude.

AUSNCIA

CONSCINCIA DA ILICITUDE POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE

Atenuante (art. 65 do CP Erro de proibio inevitvel/invencvel.

desconhecimento da ilicitude da conduta)

HIPTESE (NICA) DE EXCLUSO DA POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE - ERRO DE

PROIBIO:

A nica causa de excluso da potencial conscincia da ilicitude (o agente est impedido de

saber que age no campo do injusto) trata-se do erro de proibio, previsto no art. 21, do CP.

Erro sobre a ilicitude do fato - Art. 21, CP - O desconhecimento da lei inescusvel. O

erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-
la de um sexto a um tero.

206
 DIREITO PENAL

Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a

conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou
atingir essa conscincia.

CUIDADO!!! No confundir erro de tipo (fato) com erro de proibio (direito): no erro de tipo
o agente no sabe exatamente o que faz; no erro de proibio o agente sabe exatamente o que faz, mas
desconhece sua ilicitude.

ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIO

O agente no sabe exatamente o O agente sabe exatamente o que faz, mas

que faz. desconhece sua ilicitude.

Ex. Atira no arbusto, mas havia Ex. o marido acha que est sendo autorizado a
uma pessoa atrs. dar uma surra na mulher porque ela no fez comida.

O art. 21, CP comea anunciando que o desconhecimento da lei inescusvel.

Pergunta de Concurso: possvel desconhecer a lei, conhecendo (ou sendo possvel

conhecer) a ilicitude do comportamento? RESPOSTA: Sim. Vejamos as seguintes situaes:

1 SITUAO 2 SITUAO 3 SITUAO

O agente O agente conhece a lei, mas O agente desconhece a

desconhece a lei e a ignora a ilicitude do comportamento. lei, mas tem conscincia da
ilicitude do seu ilicitude.
comportamento.

A pessoa que O agente chega em casa e a Queimar a bandeira

fabrica acar em casa. esposa no quer manter conjuno nacional. A pessoa sabe que se
Fabricar acar em casa carnal com ele. Ele estupra a mulher, trata de um comportamento
sem autorizao crime. A pois acha que a mulher obrigada a errado, mas no sabe que
pessoa sequer imagina que ter relaes sexuais com o marido. O crime. Ento, a pessoa
isso errado. Decreto-lei agente sabe que estupro crime, mas desconhece a lei, mas conhece
16/66. acha que o seu comportamento est que o comportamento ilcito.

207
 DIREITO PENAL

autorizado.

Aqui h: Aqui h: Aqui h:

Desconhecimento Conhecimento da Lei Desconhecimento da

da lei Lei
+
+ (sem erro de proibio)
Erro de Proibio
Erro de Proibio

4.2.1.1. CONSEQUNCIAS DO ERRO DE PROIBIO:

O erro de proibio inevitvel isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade. Quando

evitvel, o erro no isenta o agente de pena, apenas reduzindo a pena, de 1/6 a 1/3.

Como analisar se o erro da ilicitude evitvel ou inevitvel? Uma primeira corrente trabalha
com a ideia de homem mdio. Uma segunda corrente analisa as circunstncias do caso (vide discusso
sobre essa questo no tema erro de tipo).

Pergunta de Concurso: O que diferencia a teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade da

Teoria Normativa Pura, no que diz respeito conscincia da ilicitude? Qual a repercusso prtica dessa
mudana? Qual a importncia da passagem da Teoria Psicolgica Normativa (conscincia atual da
ilicitude) para a Teoria Normativa Pura (potencial conscincia da ilicitude)? RESPOSTA: De acordo
com a Teoria Psicolgica Normativa, o erro de proibio, evitvel ou inevitvel, exclui a culpabilidade,
no existindo conscincia atual da ilicitude. J de acordo com a Teoria Normativa Pura, somente o erro
de proibio inevitvel exclui a potencial conscincia da ilicitude e, por conseguinte, a culpabilidade.
Tratando-se de erro evitvel, a potencial conscincia existe, no eliminando a culpabilidade.

TEORIA PSICOLGICA NORMATIVA TEORIA NORMATIVA PURA

A culpabilidade formada pela A culpabilidade formada pela

imputabilidade, exigibilidade de conduta imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa,
diversa, culpa ou dolo (com conscincia, culpa ou dolo (com conscincia, vontade e potencial
vontade e conscincia atual da ilicitude). conscincia da ilicitude).

Erro de Proibio Erro de Proibio

208
 DIREITO PENAL

Evitvel Inevitvel Evitvel Inevitvel

No h conscincia atual da ilicitude, A potencial A potencial

seja o erro evitvel ou inevitvel. conscincia permanece. conscincia
desaparece.

Todo erro de proibio exclui a No exclui a Exclui a

culpabilidade culpabilidade, pois a culpabilidade
potencial conscincia
permanece.

* erro culturalmente condicionado erro de proibio inevitvel

Pergunta de concurso: Que se entende pela Teoria "valorao paralela na esfera do profano"?
(profano = no jurdico)

Diz-se profano aquele no conhecedor da cincia do Direito, cujas concepes do que seja legal
e ilegal so diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crena
religiosa etc. Tal indivduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar
fato tpico, ilcito, mas no culpvel. A esse comportamento denominamos de valorao paralela na
esfera do profano.

O nosso ordenamento adotou a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE, assim, a falta da

potencial conscincia da ilicitude conhecida como erro de proibio, isto , uma suposio
equivocada de que um dado comportamento lcito.

O prprio mestre Reale categoriza que o que leva o indivduo a cumprir a norma jurdica so os
valores espirituais, morais, financeiros, culturais etc., em face dos quais ele foi moldado. (...) A ctedra
de Immanuel Kant, a propsito, disseca haver uma diferena ontolgica entre as coisas como elas so
vistas (phenomena) e as coisas como de fato elas so (noumena). (BARBOSA, Clvis. As npcias da
princesa cigana, o julgamento de Frinia e a valorao paralela na esfera do profano. Disponvel em
http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1197963002. Acesso em 15/02/2008).

O Professor Luiz Flvio Gomes assim resume o que vem a ser valorao paralela na esfera do
profano:

Na teoria do delito, vrias foram as repercusses do finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como
dados integrantes da ao, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato tpico). Deixaram de integrar
a culpabilidade, que se transformou em puro juzo de censura, de reprovao. Eliminados os requisitos
subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:

a) imputabilidade;
b) potencial conscincia da ilicitude e

209
 DIREITO PENAL

c) exigibilidade de conduta diversa.

Todos esses requisitos so normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a
imputabilidade nem a conscincia da ilicitude, que se acham na cabea do agente, devem ser enfocados
desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de
entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter conscincia da ilicitude, ainda que seja
nos limites de sua capacidade de compreenso do injusto - numa "valorao paralela na esfera do
profano" (Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto , valorao do injusto levada a cabo
pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreenso.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

CONCEITO: No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com
possibilidade de lhe conhecer o carter ilcito para que surja a culpabilidade. Alm dos dois primeiros
elementos, exige-se que, nas circunstncias de fato, o agente tivesse possibilidade de realizar outra
conduta, de acordo com o ordenamento jurdico.

CAUSAS DE EXCLUSO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

4.3.1.1. COAO IRRESISTVEL:

Previso legal: at. 22, 1 parte, do CP:

Coao irresistvel e obedincia hierrquica - Art. 22, CP - Se o fato cometido sob

coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
4.3.1.1.1. REQUISITOS:

Deve haver uma coao moral irresistvel. Cuidado! A COAO FSICA EXCLUI A CONDUTA E O
FATO TPICO.

A coao moral deve ser irresistvel. Se a coao moral for resistvel, pode caracterizar uma
atenuante de pena.

4.3.1.1.2. CONSEQUNCIAS DA COAO MORAL IRRESISTVEL: VIS COMPULSIVA

S punvel o autor da coao, mesmo que haja a vontade viciada.

Pergunta de Concurso: Marcos pratica coao moral irresistvel em face de Vincius,

obrigando o coagido a matar Andr. Qual crime pratica Vincius e qual crime pratica Marcos?
RESPOSTA: Vincius (coagido) no culpvel, por inexigibilidade de conduta diversa. Marcos (coator)
praticou homicdio (autor mediato art.121, CP) e tortura (art. 121, I, b, Lei 9.455/97), em concurso
material.

Exemplo que demonstra claramente o exerccio da vontade viciada do agente o do gerente de

banco que entrega o dinheiro aos bandidos para livrar sua famlia.

CONSEQUNCIAS DA COAO MORAL IRRESISTVEL: inexigibilidade de conduta diversa.

210
 DIREITO PENAL

DIFERENTE DA COAO FSICA vis absoluta: aqui no h direito de escolha sendo a pessoa
submetida a uma fora fsica no havendo direito de opo em momento algum. Ex. pessoa coloca a
arma na sua mo e efetua o disparo como se fosse voc.

CONSEQUNCIAS DA COAO FSICA IRRESISTIVEL: exclui a conduta humana penalmente

relevante, ou seja, o fato atpico.

4.3.1.2. OBEDINCIA HIERRQUICA:

Hierarquia vinculo de direito pblico, ou seja, entre servidores pblicos. E o superior

hierrquico da a ordem e o subordinado cumpre.

Previso legal: at. 22, 2 parte, do CP:

Coao irresistvel e obedincia hierrquica - Art. 22 - Se o fato cometido sob

coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem
4.3.1.2.1. REQUISITOS:

Deve haver uma ordem do superior hierrquico., ou seja, a manifestao de vontade do titular
de uma funo pblica, a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma
conduta positiva ou negativa.

S se cogita a obedincia hierrquica na relao pblica (no h subordinao na relao

eclesistica, privada, domstica, familiar, por exemplo).

Ademais, essa ordem ser uma ordem NO MANIFESTAMENTE ILEGAL.

ATENO! Deve ser entendida a ordem no manifestamente ilegal segundo as circunstncias

do fato e as condies de inteligncia e cultura do subordinado.

4.3.1.2.2. CONSEQUNCIAS DA OBEDINCIA HIERRQUICA:

S punvel o autor da ordem. Devem ser distintas trs situaes:

ORDEM RESPONSABILIDADE

Ilegal Superior e subordinado sero responsabilizados penalmente.

Legal Superior e subordinado esto no estrito cumprimento do dever

legal.

No Superior - Pratica crime, na condio de autor mediato.

claramente Ilegal Subordinado isento de pena.

4.3.1.3. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

211
 DIREITO PENAL

Questo: Empregador (particular) d ordem ao seu empregado. obedincia hierrquica?

RESPOSTA: no d pra falar em obedincia hierrquica, mas h quem defenda que espcie de coao
moral irresistvel. O que no parece muito crvel, mas h quem defenda que a inexigibilidade de
conduta diversa traz consigo a possibilidade de causas supralegais/gerais de exculpao.

As causas supralegais so aquelas que, embora no estejam previstas expressamente em algum

texto legal, so aplicadas em virtude dos princpios informadores do ordenamento jurdico.

Embora alguns doutrinadores alemes, baseados na legislao alem, que probe a sustentao
de causas supralegais de excluso da culpabilidade, dissertem serem essas causas fatores perigosos
segurana jurdica, no discordam que, nalgumas situaes, sua utilizao pode prevenir a ocorrncia
de aberraes jurdicas, de injustias gritantes.

Culpabilidade: Causas de Excluso

SUPRALEGAIS
Elementos (Dirimentes)

Anomalia Psquica,
Imputabilidade Menoridade, Embriaguez, Hiptese Taxativa
Acidental Completa

Potencial Erro de Proibio

Hiptese Taxativa
Conscincia da ilicitude Inevitvel

Hipteses Exemplificativas -
Coao Moral
Exigibilidade de Concluso: Existem causas supralegais de
Irresistvel, Obedincia
Conduta Diversa excluso da exigibilidade de conduta diversa
Hierrquica
e, por conseguinte, da culpabilidade.

Assim, no haveria qualquer impedimento em nosso ordenamento jurdico para a aplicao da

causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa.

Exemplos de CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE (POR

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA): Juarez invocando a doutrina de Roxin cita 4:

fato da conscincia;
Desobedincia civil;
Provocao de legitima defesa e
Conflito de deveres

Clusula (ou Fato) de Conscincia: Nos termos da clusula de conscincia, isento de pena
aquele que, por motivo de conscincia ou crena, pratica um injusto penal, desde que no ofenda
direitos fundamentais. Houve um caso em que uma pessoa foi ser ouvida como testemunha e viu na
sala do juiz um crucifixo na parede. Essa testemunha se recusou a depor naquela sala, mesmo tendo o

212
 DIREITO PENAL

juiz dito que a pessoa deveria depor, e no calar a verdade. A testemunha saiu da sala de audincia e o
MP a denunciou, ainda, pelos crimes de falso testemunho e desacato. O tribunal trancou a ao penal
porque entendeu que a pessoa agiu por motivo de crena.

Ex. adventistas do 7 dia quando diante da necessidade de transfuso de sangue. O pai no

autoriza, mas o medico faz, ento no h a violao do bem jurdico por fato da conscincia.

Desobedincia Civil: um fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o ordenamento, sendo,
no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos:

(a) proteo de direitos fundamentais;

(b) que o dano causado no seja relevante.

Ex. Invases do MST. Tem-se entendido que so atos destinados a mudar o ordenamento,
buscando a proteo de direitos fundamentais, tendo mais carter inovador do que destruidor. Mas,
para isso, a invaso do MST no pode causar dano relevante. Se, por exemplo, a invaso do MST for
armada, com depredao de propriedade, no caber alegar a inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.3: Caso de uma me que deixa seu filho pequeno sozinho em casa porque precisa ir
trabalhar. evidente que ela age com imprudncia, porm no se poderia exigir dela que adotasse
outra conduta, j que no poderia abandonar o seu emprego, nica fonte de renda da famlia.

Ex4: O caso de aborto de feto anenceflico, situao que vem sendo admitida pela
jurisprudncia. No se poderia exigir da me que suportasse as consequncias da gravidez quando
sabe que o filho no ter condies biolgicas de sobreviver quando nascer.

Entretanto, no se pode utilizar esta dirimente supralegal sem a observncia de alguns pontos
importantes e relevantes. Deve ser a conduta adequada quela que qualquer pessoa mediana tomaria
nas circunstncias de fato, na qual somente resta uma alternativa. Se contrrio fosse, poderia se exigir
que o sujeito adotasse outra forma de conduta.

Tambm, somente aplicada esta causa de excluso da culpabilidade quando no caberia no

caso concreto qualquer outra excludente de culpabilidade, evitando, assim, que o agente seja punido
injustamente por um ato completamente admissvel.

certo que na aplicao deste princpio o melhor critrio para se apurar a existncia de
inexigibilidade de conduta diversa a analise do magistrado, que deve ser sensvel situao concreta.
Alm disso, deve levar em conta que modernamente, a culpabilidade no se resume somente
possibilidade de agir de outra forma, devendo ser aplicada a pena atendendo - se a necessidades
preventivas.

Provocao de legitima defesa: quem provoca a agresso no pode alegar legitima defesa, para
que haja legitima defesa necessria uma agresso injusta, mas como o D. Penal no pode exigir que o

213
 DIREITO PENAL

sujeito apenhe e no se defenda, a defesa daquele que provoca a legtima defesa uma causa
supralegal de excluso de culpabilidade:

Conflito de deveres: Roxin cita alguns mdicos na poca da Alemanha nazista que aceitaram
fazer eugenia de algumas pessoas, pois a recusa em fazer isso livraria muitas pessoas. Com isso
evitavam que o envio de mais mdicos do sistema que praticariam eutansia em mais pessoas (aqui se
protegem um bem jurdico em face de outro buscando o mal menor) h muitas criticas (Professor
Cirino ).

ATENO! CO-CULPABILIDADE (OU CULPABILIDADE DO VULNERVEL)!

De acordo com Eugenio Raul Zaffaroni, coculpabilidade a corresponsabilidade do Estado no

cometimento de determinados delitos, praticados por cidados que possuem menor mbito de
autodeterminao diante das circunstncias do caso concreto, principalmente no que se refere a
condies sociais e econmicas do agente, o que enseja menor reprovao social.

Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa de alto nvel social
e econmico, portadora de ensino superior, seria maior do que a sano imposta a uma pessoa de
baixo nvel cultural e econmico. Zaffaroni defende que neste ltimo caso o Estado seria
corresponsvel pelo delito, pois no ofereceu condies de aprimoramento cultural e econmico ao
agente.

Em suma, com previso legal no artigo 66 do Cdigo Penal, significa repartir a reprovabilidade
da conduta entre o criminoso e a sociedade. Ademais, reconhecer que a coletividade teve uma
parcela de responsabilidade na conduta daquele sujeito.

E CO-CULPABILIDADE S AVESSAS? Vamos usar a lgica. Se o nome da teoria co-

culpabilidade s avessas, presume-se que deva tratar de algo inverso ao conceito de co-culpabilidade.
E justamente isso!

A primeira perspectiva de que trata a teoria da co-culpabilidade s avessas se traduz no

abrandamento sano de delitos praticados por pessoa com alto poder econmico e social, como no
caso dos crimes de colarinho branco (crimes contra a ordem econmica e tributria), com fundamento
legal no artigo 59, caput do Cdigo Penal. Exemplo prtico disto no Brasil a extino da punibilidade
pelo pagamento da dvida nos crimes contra a ordem tributria.

A segunda vertente se revela na tipificao de condutas que s podem ser praticadas por
pessoas marginalizadas. Exemplos disto so os artigos 59 (vadiagem) e 60 (mendicncia revogado
pela lei 11.983/2009), da Lei de Contravenes Penais. Dispe o

Artigo 59:Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o

trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover
prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena - priso simples, de quinze dias a
trs meses.

214
 DIREITO PENAL

Percebam que se trata de um crime discriminatrio, direcionado justamente s pessoas que a

co-culpabilidade busca resguardar.

215
 DIREITO PENAL

PUNIBILIDADE

CONCEITO - a consequncia jurdica do fato tpico, ilcito e culposo. o direito que tem o
Estado de aplicar a pena cominada no preceito incriminador contra quem praticou a conduta
criminosa causando dano ou perigo de dano ao bem jurdico tutelado.

Ateno! A punibilidade no requisito do crime, mas sua consequncia jurdica.

HIPTESES DE EXTINO DA PUNIBILIDADE:

Extino da punibilidade - Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao
privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Pergunta de Concurso: O rol do Art. 107, do CP taxativo ou exemplificativo? RESPOSTA: O

rol exemplificativo, havendo outras hipteses de extino da punibilidade.

Ex. art. 312, 3, CP - Peculato culposo - No caso do pargrafo anterior, a reparao do

dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior,
reduz de metade a pena imposta.
Ex. Art. 74, 76 e 89, da Lei 9.099/95 Composio Civil de danos, transao penal,
cumprimento regular da suspenso condicional do processo.

Ex. Reparao do dano nos crimes contra a ordem tributria. Ex. Acordo de lenincia.

Pergunta de Concurso: Existe causa supralegal de extino da punibilidade? RESPOSTA:

Fato Ilicitude Culpabil Punibilidade

Tpico idade

Causas Supralegais de Excluso Causa Supralegal de Extino da Punibilidade

Smula 554, STF - O pagamento de cheque

emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento
Princpi Consenti Desobed
da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao
o da mento do incia
penal.
Ofendido
Insignifi Civil

216
 DIREITO PENAL

cncia Clusula De acordo com a lei, o pagamento de cheque

de antes do recebimento da denncia configuraria
arrependimento posterior. Contudo, pela
Consci
jurisprudncia, h causa de extino da punibilidade.
ncia

PRESCRIO:

Prescrio a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrio

da pretenso punitiva P.P.P.) ou executar uma punio j imposta (prescrio da pretenso
executria P.P.E.).

ATENO: Trata-se de limite temporal do poder punitivo estatal!

FUNDAMENTOS DA PRESCRIO:

A prescrio uma garantia do cidado contra a eternizao do poder punitivo estatal

(hipertrofia da punio). Logo, os crimes, ordinariamente, por mais graves que sejam, prescrevem.
Ento so FUNDAMENTOS:

-O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato, ou seja, faz desaparecer o interesse social
de punir.

-O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.

-O decurso do tempo enfraquece o suporte probatrio.

Em resumo: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

MAS, ATENO! Excepcionalmente, a CF traz duas hipteses de imprescritibilidade. So elas:

art. 5, XLII, CF (racismo) e art. 5, XLIV, CF (aes de grupos armados contra a ordem constitucional e
o Estado Democrtico).

Art. 5, XLII, CF - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,

sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
Art. 5, XLIV, CF - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
CUIDADO! A tortura prescritvel! Ento a tortura, de acordo com CRFB/88, prescreve.
PORM aparece como crime imprescritvel em Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, por
exemplo Estatuto de Roma.

A doutrina comea a discutir se em razo desses tratados a tortura deve ou no ser

imprescritvel. No h decises nos tribunais superiores reconhecendo a imprescritibilidade da
tortura na seara penal. J na seara cvel, temos decises, eis que o STJ entendeu que as torturas
praticadas no regime militar so imprescritveis (reparao dos danos).

ESPCIES DE PRESCRIO:
217
 DIREITO PENAL

1.1.2.1. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA:

1.1.2.1.1. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA EM ABSTRATO OU PROPRIAMENTE DITA

(P.P.P.A. ART.109, CP):

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve anunciar at quando essa
punio lhe interessa. A prescrio uma garantia do indivduo contra o Estado. Assim, tendo o Estado
a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa punio j no mais o interessa. Eis a
finalidade do art. 109, do CP.

Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo prescricional
resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 CP.

Art. 109, CP - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o

disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito;

218
 DIREITO PENAL

IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;

V- em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no
excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) an
Cuidado: a ali 12.234/10 alterou a tabela do art. 109 CP, mais precisamente o seu
inciso VI.
Prescrio das penas restritivas de direito - Art. 109, pargrafo nico, CP - Aplicam-
se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de
liberdade.

Antes: Prescreve em 2 anos se o mximo Depois: Prescreve em 3 anos se o mximo

da pena inferior a 1 ano. da pena inferior a 1 ano.*

Obs: Mudana trazida pela lei 12.234/10 na tabela do art. 109, CP:

Antes da Lei 12.234/10 Depois da Lei 12.234/10

Prazo Mximo 20 anos Prazo Mximo 20 anos

Prazo mnimo 2 anos Prazo mnimo 3 anos

* Trata-se de uma lei irretroativa, pois prejudica o ru. Ento, os crimes praticados antes da Lei
12.234/10 continuam com o prazo prescricional de 2 anos. Essa alterao no atingiu o artigo 28 da
Lei de Drogas (porte de droga para uso prprio), sendo assim continua prescrevendo em 02 anos
(porque tem norma especial artigo 30 da lei 11.343/2006).

A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita leva em conta a pena mxima cominada
abstratamente no tipo penal.

Pergunta de Concurso: Consideram-se as causas de aumento ou de diminuio de pena no

clculo da pena mxima do crime? RESPOSTA: Sim. Mas, ateno! Tratando-se de aumento varivel
(ex. aumento de 1/6 a 1/3), deve-se considerar o maior aumento. Tratando-se de diminuio
varivel (ex. diminuio de 1/3 a 2/3), devese considerar a menor diminuio.

CUIDADO! No so consideradas as regras do concurso de crimes (art. 119, do CP).

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre

a pena de cada um, isoladamente.
Pergunta de Concurso: Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena no clculo da pena
mxima do crime? RESPOSTA: No. Pois elas no tm patamar previsto em lei, sendo calculadas a
critrio do juiz.

219
 DIREITO PENAL

MAS, CUIDADO! A atenuante da menoridade e da senilidade, bem como a agravante da

reincidncia, interferem no prazo prescricional, conforme previso legal!!

Esta espcie de prescrio leva em conta a pena mxima abstratamente prevista pelo delito.
Por isso, fala-se em prescrio em abstrato: a pena em definitivo ainda no foi fixada, podendo variar
entre o mnimo e o mximo. Logo, deve-se trabalhar com a pior das hipteses.

1.1.2.1.2. CONSEQUNCIAS DA P.P.P.A

Reconhecida a prescrio da pretenso punitiva em abstrato, eis as suas consequncias:

(1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito.

Obs: Se o Estado reconhece a prescrio, ele no pode analisar o mrito; ele simplesmente
declara extinta a punibilidade; NO H CONDENAO NEM ABSOLVIO (deciso declaratria
extintiva da punibilidade, no absolutria). Contudo, no caso do art. 397, do CPP, possvel
absolvio com fundamento na extino da punibilidade, como, por exemplo, na prescrio.

Art. 397, CPP - Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A (defesa previa), e
pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando
verificar:
IV - extinta a punibilidade do agente.
Aqui houve um erro gravssimo do legislador (falta de tcnica legislativa). A extino da
punibilidade jamais deveria estar aqui! Ento, CUIDADO!!! Nos termos do art. 397, IV, CPP, o juiz
absolve sumariamente o ru quando presente causa de extino da punibilidade (artigo 107,CP).

(2) Eventual sentena condenatria provisria (antes de transitar em julgado) rescindida,

no se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal);

Ento, se houver uma condenao de penal em grau de recurso, essa condenao no gera
qualquer efeito.

(3) O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais.

(4) O acusado ter direito restituio integral da fiana;

i. TERMO INICIAL DA PPP EM ABSTRATO:

Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final

Art. 111, CP - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final (PPPA),

comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; (Essa a regra/adotou-se a Teoria do
Resultado)
ATENO:

220
 DIREITO PENAL

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

No caso da tentativa, comea a prescrio a correr desde o ltimo ato executrio.

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;

Obs: Nos crimes permanentes, a consumao se protrai no tempo. Por isso, nesses crimes, a
prescrio comea a correr do ltimo momento em que cessou a permanncia.

Ex. extorso mediante sequestro. A prescrio comea a correr do dia em que a vtima
libertada.

O STF tambm tem aplicado esse marco para os crime habituais.

IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil,

da data em que o fato se tornou conhecido.
Os crimes de bigamia ou alterao de assentamento de registro civil so praticados de forma
ocultar a atividade criminosa do conhecimento geral. Por isso, a prescrio comea a correr do
momento em que a atividade criminosa se torna conhecida.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste

Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal.(Redao dada
pela Lei n 12.650, de 2012)
Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situao das vtimas dos crimes contra a
dignidade sexual, que normalmente so praticados em ambiente domstico e familiar.

Antes dessa lei, quando a criana vtima crescia e ficava maior, tornando-se apta para
denunciar o abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime j estava prescrito.

Ento, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de
menores crimes estes previstos no CP ou no , a prescrio comear a correr da data em que a
vtima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, j houver sido intentada a ao penal (caso em que o
crime no mais estar oculto e no mais ser necessrio impedir o incio da fruio do prazo
prescricional. E, nesse caso, a prescrio comear a correr).

O fundamento constitucional para dessa regra est no art. 227, 4, da CF, que diz:

Art. 227, 4, CF - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual

da criana e do adolescente.

221
 DIREITO PENAL

OBS: Abrange crimes contra a dignidade sexual previstos em legislao extravagante.

Pergunta de concurso: O que se entende por salvo se proposta a ao penal? Ao penal

proposta a oferecida ou a recebida? RESPOSTA: Existem duas correntes (no h definio ainda,
porque a jurisprudncia ainda no maturou o assunto).

1 Corrente) diz que ao penal proposta a ao penal oferecida. Essa corrente faz uma
interpretao literal do dispositivo, dizendo, ainda, que com o oferecimento da denncia, o crime deixa
de estar oculto, de modo que j existe um Estado punitivo.

2 Corrente) entende que ao penal proposta a ao penal recebida. Essa corrente faz
uma interpretao sistemtica do art. 111, V, CP com o artigo 117, I, do CP, que diz que o recebimento
da denncia interrompe a prescrio (Art. 117, CP O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo
recebimento da denncia ou da queixa;), de modo que seria o recebimento da denncia o ato
interessante para a prescrio. Essa corrente, inclusive, faz uma interpretao teleolgica do
dispositivo, dizendo que a finalidade da lei no admitir prescrio extraprocessual (posicionamento
de Rogrio Sanches no h maioria).

OBS: Pela 1 corrente, se o MP ofereceu a denncia e o juiz rejeitou, a prescrio comearia a

correr. J pela 2 corrente, no.

OBS: No se trata de imprescritibilidade (o inciso V anuncia termo inicial diferenciado de

prescrio).

Pergunta de concurso: Qual o termo inicial da prescrio no crime habitual (ex.

curandeirismo; exerccio ilegal da medicina reiterao de atos para sua tipificao)? RESPOSTA: De
acordo com o STF, o prazo da prescrio inicia-se da data da ltima das aes que constitui o fato
tpico. O STF aplica o inciso III do art. 111, do CP, que fala em crimes permanentes (equipara). *** para
defensoria analogia in mala partem

ATENO! No esquecer que no concurso de crimes, considera-se cada crime isoladamente!

Ento, cada crime prescreve isoladamente, tanto no concurso formal, material, crime continuado, etc.

ii. CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIO (INCISOS I E II, ART. 116 DO CP PARAM O

CRONMETRO):

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:

I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime;
Questes prejudiciais arts. 92 e 94 CPP (p.ex.: bigamia e anulao do casamento)

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (garante a soberania do nosso

pas).
Tambm no corre prescrio:

222
 DIREITO PENAL

Art. 53, 3, CF/88- Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
Art. 53, 5, CF/88- A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato.
Art. 366- CPP: Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Art. 89,6, Lei 9.099 - No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do
processo.
SUMULA 415 DO STJ O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado
pelo mximo da pena comida.
Pergunta de concurso (Juiz do Cear 2014) CAUSA DE SUSPENSO DA PRESCRIO:

O tempo de priso do condenado por outro motivo (V)

O no lanamento definitivo do dbito nos crimes tributrios, segundo entendimento do STF

(V)

iii. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA

(ART. 117 DO CP ZERAM O CRONMETRO):

CUIDADO! O art. 117, do CP traz causas interruptivas da prescrio, que ZERAM a contagem do
seu prazo. Os quatro primeiros incisos do art. 117, do CP so causas interruptivas da Prescrio da
Pretenso Punitiva e os dois ltimos da Prescrio da Pretenso Executria.

Causas interruptivas da prescrio - Art. 117, CP - O curso da prescrio interrompe-se:

I - pelo RECEBIMENTO da denncia ou da queixa;
Obs1: A doutrina diverge se a interrupo se d com o despacho de recebimento ou sua
publicao em cartrio.

Obs2: O simples aditamento da inicial, para a correo de meras irregularidades, no

interrompe a prescrio (para interromper deve incluir novo crime, por exemplo).

Obs3:

Smula 709 STF: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov
o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.
Obs4: Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento ser o marco
interruptivo.

II - pela PRONNCIA;
Conceito: Reconhecendo haver prova da materialidade e indcios de autoria de crime doloso
contra a vida, submete-se o caso a julgamento popular.

223
 DIREITO PENAL

Ateno: ainda que o tribunal entenda que no crime doloso contra a vida a pronuncia
interrompe a prescrio.

Smula 191 STJ: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal
do Jri venha a desclassificar o crime.
III - pela deciso CONFIRMATRIA da pronncia;
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios* recorrveis;
Obs1: Acordo meramente confirmatrio (confirma a sentena condenatria de 1 grau), no
interrompe a prescrio.

Obs2 (MPF): crescente a doutrina (e a jurisprudncia) no sentido de que acordo

confirmatrio da condenao que agrava a pena causa a interrupo da prescrio.

ATENO! Da combinao dos artigos 111, do CP e 117, incisos I a IV, do CP, extramos os
perodos prescricionais.

* CUIDADO! Acrdo Condenatrio (reforma a sentena absolutria) interrompe a prescrio

(art. 117, CP).

Mas, acrdo meramente confirmatrio (simplesmente confirma a sentena condenatria NO

interrompe a prescrio.

Pergunta de Concurso: E o acrdo que, apesar de confirmar a condenao, altera

substancialmente a pena, dando provimento a recurso da acusao? RESPOSTA: De acordo com o STF,
tambm interrompe a prescrio.

224
 DIREITO PENAL

Pergunta de Concurso: E se os jurados desclassificarem o crime para outro que no doloso

contra a vida (ex. homicdio desclassificado para leso corporal seguida de morte)? A pronncia
continua tendo fora interruptiva da prescrio? RESPOSTA:

Smula 191, do STJ - A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o

Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime.
Pergunta de Concurso: Medidas scio-educativas prescrevem?

RESPOSTA: Smula 338, do STJ. Essa tambm a posio do STF.

Smula 338, do STJ - A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

Exerccio: Crime de Furto simples; pena de 1 a 4 anos;

PPPA = pena mxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.

BALIZAS PRESCRICIONAIS: Da combinao dos arts. 111e 117, CP surgem as balizas

prescricionais.

CRIME NO DOLOSO CONTRA A VIDA

CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA

225
 DIREITO PENAL

Caso Prtico: Maria abandona recm-nascido para ocultar desonra prpria (artigo 134 CP
pena de 06 meses a 02 anos).

Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena mxima (02 anos) com o artigo 109 do CP, concluso
artigo 109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).

Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento
da inicial);

Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentena condenatria);

Quanto tempo o Estado tem para julgar os recursos? 04 anos (at transito definitivo).

1.1.2.1.3. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA RETROATIVA P.P.P.R.

Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz, razo pela
qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (teoria da pior das hipteses).

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a acusao (ou
sendo seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em conta a pena mxima, j que,
mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reforma para prejudicar o ru. A pena aplicada na
sentena passa a ser o novo norte, parmetro para o art. 109 CP.

Art. 110, 1o, CP - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em

julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da
denncia ou queixa.
Depois do momento em que a sentena transitou em julgado para a acusao, havendo recurso
exclusivo da defesa, a pena aplicada no poder ser piorada. Ento, com o trnsito em julgado para a
acusao, j se sabe qual a pena mxima possvel para o caso: a pena concreta aplicada na sentena.

Assim, para o clculo da prescrio, a partir desse momento, volta-se nos perodos
prescricionais anteriores (retroatividade) e analisa-se se houve prescrio, sob o ponto de vista da
pena imposta na sentena (pena esta que passou a ser a mxima para o caso).

Percebe-se que antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo
juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (teoria da pior
das hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado
para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em

226
 DIREITO PENAL

conta a pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reformatio in
pejus. Surge, ento, um novo norte para o clculo da prescrio (pena recorrvel efetivamente
aplicada). Essa prescrio, portanto, leva em conta a pena aplicada na sentena.

PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA RETROATIVA

iv. CARACTERSTICAS DA PP RETROATIVA:

Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrio;

Leva em conta a pena efetivamente imposta na sentena;
Pressupe trnsito em julgado para acusao no que se relaciona pena aplicada;
Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109, do CP;
Conta-se a PPP Retroativa da publicao da sentena condenatria at o recebimento
da inicial;
Tem as mesmas consequncias da PPP em abstrato (Desaparece para o Estado o seu
direito de punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito; Eventual sentena
condenatria provisria rescindida, no se operando qualquer efeito (penal ou
extrapenal); O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais; O
acusado ter direito restituio integral da fiana);

Pergunta de Concurso: O MP recorre contra a substituio da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos. Esse recurso do MP impede a Prescrio Retroativa? RESPOSTA: Se o MP no
recorre contra a pena (quantidade da pena), mas apenas contra a substituio, tal recurso no impede
a PPPR. A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s evita a PPPR, se, buscado o
aumento da pena, for ele provido.

Exerccio: Crime de Furto simples; pena de 1 a 4 anos;

PPPA = pena mxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.

Condenao de 1 ano, que transitou em julgado para o MP.

227
 DIREITO PENAL

PPPR = 1 ano + art. 109, CP = 4 anos.

Se da sentena at o recebimento da denncia tiver se passado 4 anos, haver PPP retroativa.

Caso Prtico: Maria abandona recm-nascido para ocultar desonra prpria (artigo 134 CP
pena de 06 meses a 02 anos).

Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena mxima (02 anos) com o artigo 109 do CP, concluso
artigo 109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).

Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento
da inicial);

Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentena condenatria);

Sentena condenatria com pena de 06 meses e Ministrio Pblico no recorreu Recalculo da

Prescrio (P.P.P.R): 06 meses combinado com artigo 109 do CP (prazo 03 anos).

OBSERVAES FINAIS:

OBS.1: Com o advento da lei n 12.234/10, no mais se considera a P.P.P.R. entre o

recebimento da inicial e a data do fato.

OBS.2: A lei n 12.234/10 prejudicial para o ru, portanto, irretroativa (fatos praticados
antes admitem a P.P.P.R. entre o recebimento da inicial e a data do crime).

OBS.3: O recurso da acusao s impede a P.P.P.R. se buscar o aumento da pena. Se o MP

recorre contra o tipo de pena (e no sua quantidade) no impede a P.P.P.R.

OBS.4: Discute-se se esta espcie de prescrio pode ser reconhecida em 1 grau (ou s pelo
Tribunal). Temos duas correntes:

1C: Com a sentena o juiz de 1 grau esgotou a sua jurisdio, no podendo reconhecer a P.P.R
(s o Tribunal);

2C (PREVALECE): Tratando-se de matria de ordem pblica, o juiz de 1 grau pode

reconhecer a P.P.P.R de ofcio ou provocada.

1.1.2.1.4. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE (ART.

110, 1, CP):

Art. 110, 1o, CP - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em

julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da
denncia ou queixa.
A PPP Superveniente tem as mesmas caractersticas da prescrio retroativa, mas com a
peculiaridade de contar-se da data da publicao da sentena at o trnsito em julgado.

228
 DIREITO PENAL

Exerccio: Crime de Furto simples = pena de 1 a 4 anos;

PPPA = pena mxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.

Recebida a inicial, advm condenao de 1 ano.

Quanto tempo o Estado tem para julgar o recurso?

Se a pena aplicada ainda no transitou para a acusao (a questo no mencionou que houve o
trnsito em julgado para a acusao), ainda no se pode falar em prescrio superveniente. Ento,
est-se falando em prescrio em abstrato e o Estado tem 8 anos para julgar o recurso para a acusao.

Mas, se a pena aplicada transitou em julgado para o MP, passa-se a analisar a PPP
Superveniente, com a anlise da pena em concreto de 1 ano, a partir do art. 109, CP. Ento, nesse caso,
o Estado tem 4 anos para julgar o recurso.

Pergunta de Concurso: Pode o juiz de primeiro grau reconhecer a prescrio retroativa ou a

prescrio superveniente (Lembrando que ambas pressupem sentena condenatria e trnsito em
julgado para a acusao)? RESPOSTA: So 2 correntes:

1 Corrente: o juiz de primeiro grau no pode reconhec-las, uma vez que, ao proferir a
sentena condenatria, esgotou sua atividade jurisdicional.

2 Corrente: Tratando-se de matria de ordem pblica (prescrio), o juiz de primeiro grau

pode reconhec-las de ofcio. (Essa corrente prevalece).

1.1.2.1.5. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA VIRTUAL/ ANTECIPADA/ POR PROGNOSE/

EM PERSPECTIVA/ PELA PENA IDEAL JURISPRUDNCIA:

ESSA PRTICA NO TEM PREVISO LEGAL E, ALM DISSO, NO ADMITIDA PELOS

TRIBUNAIS SUPERIORES.

Smula 438, STJ - inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da

pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da
existncia ou sorte do processo penal.
ATENO! A prescrio da pretenso virtual nada mais do que o reconhecimento antecipado
da prescrio da pretenso punitiva retroativa.

229
 DIREITO PENAL

Ex: Furto simples, com pena de 1 a 4 anos. A PPPA de 8 anos e o ru primrio e de bons
antecedentes. Suponha-se que j se passaram 5 anos sem que tenha havido a sentena de condenao.
Ao se perguntar qual seria a possvel pena para o acusado, pode-se perceber que sua pena ser a
mnima, ou seja, de 1 ano. Ento, nesse caso, a PPPR seria de 4 anos. Por j terem se passado 5 anos,
para que continuar com esse processo? Para evitar uma futura prescrio retroativa, j se reconhece a
prescrio virtual. O fundamento o de que haveria falta de interesse de prosseguir no feito.

A prescrio virtual retrata um caso de falta de interesse de prosseguir com o processo,

considerando a futura e certa ocorrncia da PPP retroativa depois que o juiz condenar o acusado.

1.1.2.2. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA (ART. 110, CAPUT, CP):

Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria

Art. 110, caput, do CP - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena

condenatria (para acusao e defesa) regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.
A Prescrio da Pretenso Executria prescrio de pena em concreto (regula-se pela pena
aplicada na sentena) e pressupe sentena condenatria com trnsito em julgado para ambas as
partes (deciso irrecorrvel). Ela tambm se verifica pelos prazos estabelecidos pelo art. 109, do CP, os
quais so aumentados de 1/3 se o condenado reincidente.

Obs1: Do mesmo modo que a PPP em abstrato, a PPP retroativa e a PPP superveniente, a
prescrio executria, havendo concurso de crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119, do
CP).

ATENO: no a pena que aumentada em 1/3, mas sim o prazo prescricional.

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre

a pena de cada um, isoladamente.
Obs2: A PPE extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentena condenatria (que continua
produzindo efeitos penais e extrapenais).

PRESCRIO DA PRETENSO PRESCRIO DA PRETENSO

PUNITIVA EXECUTRIA

Ocorre antes do trnsito em julgado Pressupe condenao para ambas

para ambas as partes as partes.

Rescinde eventual sentena No rescinde condenao,

condenatria, no operando efeitos penais e produzindo efeitos penais e extrapenais.
extrapenais.

230
 DIREITO PENAL

Extingue o direito de punir. Extingue o direito de executar a pena

imposta.

No gera reincidncia. Gera reincidncia.

A sentena no serve como ttulo A sentena serve como ttulo

executivo. executivo.

1.1.2.2.1. TERMO INICIAL:

Pergunta de Concurso: Quando se inicia o prazo da prescrio executria?

RESPOSTA: Art. 112, do CP. A prescrio depois do trnsito em julgado prescrio de pena
efetivamente imposta, que pressupe trnsito em julgado para ambas as partes. Porm tem termo
inicial no trnsito em julgado para a acusao, verificando-se dentro dos prazos estabelecidos
pelo art. 109, do CP, os quais so aumentados de 1/3 se o condenado reincidente.

Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel

Art. 112, CP - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao
(regra), ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento
condicional;
II- do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo
deva computar-se na pena.
Como a Prescrio da Pretenso Executria comea a correr a partir do trnsito em julgado da
acusao, se ela pressupe o trnsito em julgado para as duas partes?

Cuidado! H uma deciso da 5 turma do STJ entendendo que o incio do prazo da PPE se d
com o trnsito em julgado para as duas partes. Mas no isso que o CP diz! A PPE apenas pressupe o
trnsito para as duas partes, mas tem como termo inicial o trnsito em julgado para a acusao.

231
 DIREITO PENAL

1.1.2.2.2. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PPE:

Causas interruptivas da prescrio - Art. 117, CP - O curso da prescrio interrompe-se:

V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio
produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que
sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a
qualquer deles.
2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo
comea a correr, novamente, do dia da interrupo.
Aps o trnsito em julgado para a acusao, o Estado tem que correr para prender o acusado e
faz-lo iniciar a cumprir a pena, seno ocorrer a prescrio da pretenso executria.

No momento em que se comea a cumprir a pena, h uma interrupo da prescrio (ex.

captura e incio/reincio de cumprimento de pena).

H interrupo da prescrio, tambm, se o condenado comete novo crime, pois neste caso ele
passa a ser reincidente (lembrando que a reincidncia ocorre com a prtica de novo crime, por aquele
que carrega contra si condenao definitiva). Vale lembrar, ainda, que, (somente) com relao ao
novo crime, quando for analisado o cumprimento de pena deste, haver o aumento de 1/3 do
prazo prescricional.

Exerccio: Publicao de sentena com condenao pena de 1 ano. Tal pena transita em
julgado para o MP. Em seguida, transita em julgado para a defesa, o que autoriza se falar em PPE.

Pergunta a) Quanto tempo o Estado tem para exigir o cumprimento da pena? RESPOSTA: 4
anos.

Pergunta b) Imagine-se que, depois de 2 anos do trnsito em julgado da sentena

condenatria, o condenado preso (interrompe-se a prescrio). Ainda no ocorreu PPE. Depois de 3
meses que ele est preso, o condenado foge. Quanto tempo o Estado tem para recaptur-lo? Considera-
se, para efeito de contagem de prazo prescricional, a pena aplicada na sentena ou o restante da pena a
ser cumprida? Considera-se a pena de 1 ano (o que dar um prazo prescricional 4 anos) ou considera-
se o prazo de 9 meses (que o quantum de pena que resta a cumprir - o que dar um prazo
prescricional de 3 anos)? RESPOSTA: O art. 113, do CP diz que, no caso de fuga, a prescrio regula-se
pelo restante da pena a cumprir: 9 meses portanto, o que dar um prazo prescricional de 3 anos (para
a recaptura).

Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional:

Art. 113, CP - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento

condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
OBSERVAES SOBRE A PRESCRIO EM QUALQUER MODALIDADE:

Obs1: Art. 115, do CP Hipteses de reduo do prazo prescricional pela metade:

232
 DIREITO PENAL

(1) Agente menor de 21 anos na data do fato (no foi alterado pelo CC/2002);

(2) Agente maior de 70 anos na data da sentena (no foi alterado pelo Estatuto do Idoso);

Obs2: Art. 116, do CP Causas Impeditivas (Suspensivas) da Prescrio:

Na suspenso da prescrio, no se zera, mas PARA-SE o cronmetro. Vencida a causas

suspensivas, a prescrio volta a correr de onde parou.

Causas impeditivas da prescrio - Art. 116, CP - Antes de passar em julgado a

sentena final, a prescrio no corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime; (causa suspensiva da prescrio punitiva so
as famosas questes prejudiciais).
Essa causa impeditiva cuida das questes prejudiciais previstas nos artigos 92 a 94 do CPP.

Ex. ru, processado por bigamia, questiona no juzo cvel a validade do primeiro casamento.
Suspendese o processo criminal e a prescrio at o juzo cvel resolver a questo prejudicial.
Resolvida a causa suspensiva em prejuzo do ru, a prescrio volta a correr, considerando-se o tempo
j decorrido anteriormente ao aparecimento da questo prejudicial.

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (causa suspensiva da prescrio

punitiva questo de preservao da nossa soberania).
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio
no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. (causa
suspensiva da prescrio executria).
Ateno! A que mais cai em concurso a causa suspensiva do art. 116, I, do CP.

As causas suspensivas previstas no CP so exemplificativas. Existem outras hipteses de

suspenso da prescrio previstas na CF e no CPP, como, por exemplo:

Art. 53, 3, 4, 5, CF - (...)

3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a
diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel
de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.

Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o
juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

233
 DIREITO PENAL

Art. 368, CPP - Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado
mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu
cumprimento.
Obs3: Art. 114, do CP - Prescrio da Multa:

Art. 114, CP - A prescrio da pena de multa ocorrer: I - em 2 (dois) anos, quando a

multa for a nica cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade,
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada.
Reduo dos prazos de prescrio - Art. 115 C.P. - So reduzidos de metade os
prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e
um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.
OBS. 1 - De fundo nitidamente humanitrio, baseia-se o dispositivo na possibilidade de
modificao da personalidade do agente que, no caso do menor de 21 (vinte e um) anos, ainda no
atingiu a maturidade mental (e talvez por isso tenha delinquido), e, no caso do maior de 70 (setenta)
anos, se aproxima da caducidade.

OBS. 2 - Ambos os benefcios permanecem vigentes, sem alterao, mesmo com o advento do
Cdigo Civil de 2002 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do Estatuto do Idoso (assim
considerando todo aquele com idade igual ou superior a 60 anos). Seria necessria revogao expressa
dos dispositivos penais, j que qualquer interpretao que contrarie a norma configuraria afronta
vedao da analogia malfica.

OBS. 3 - O artigo 115 se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles previstos na
legislao especial e incide sobre todas as modalidades de prescrio (punitiva e executria).

OBS. 4 - Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de

execuo (art. 71 do CP), praticando vrios crimes da mesma espcie, sendo alguns antes dos vinte e
um anos do criminoso e outros depois, a reduo s incidir nos crimes cometidos antes da
maioridade (art. 119 do CP). J no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e terminado na
maioridade, no se reduz o prazo prescricional.

# OBSERVAO IMPORTANTE:

De acordo com a smula 338 STJ, aplicvel o instituto da prescrio aos atos infracionais.

Smula 338 STJ: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

234
 DIREITO PENAL

ITER CRIMINIS

Iter criminis o caminho percorrido pelo crime. o conjunto de fases que se sucedem
cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso). Esse conjunto de fases dividido pela
doutrina em duas macrofases: fase interna e fase externa (Fases: cogitao, preparao, execuo e
consumao).

FASE INTERNA DO DELITO:

A macrofase interna, de acordo com a maioria constituda pela:

COGITAO:

a ideao do crime. Simples ideia do crime, que (cuidado!) no implica necessariamente em

premeditao.

ATENO, por fora do princpio da materializao do fato, a mera cogitao impunvel

(vivemos um DP do fato, que impede que se puna algum por cogitar um delito, pois essa uma
manifestao de DP do autor).

Ateno: querer punir a cogitao trabalhar com DP do autor;

CUIDADO: cogitao no implica premeditao. No mais, o crime doloso no

necessariamente premeditado.

ATOS PREPARATRIOS (OU CONATUS REMOTUS):

O agente procura criar condies para a realizao da conduta delituosa.

Obs: Bittencourt ensina que os atos preparatrios esto na macrofase externa. Para ele, a
macrofase interna s composta pela cogitao.

ATENO! Em regra, os atos preparatrios so impunveis. Contudo, aqui existem excees, ou

seja, hipteses de atos preparatrios punveis. Essas hipteses excepcionais so:

PETRECHOS PARA FALSIFICAO DE MOEDA (ART. 291, DO CP) - - Fabricar, adquirir,

fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda.
FORMAO OU CONSTITUIO DE ORGANIZAO CRIMINOSA (ART. 2 DA LEI
12.850/13) - Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organizao criminosa:

Associao Criminosa - Art. 288, CP - Associarem-se trs pessoas, ou mais pessoas, para
o fim especfico de cometer crimes.
Existe doutrina que nega a possibilidade de punio de atos preparatrios. Segundo essa
doutrina, a associao criminosa no a punio de atos preparatrios, mas a punio do prprio
crime de associao criminosa (punio da execuo do crime associao criminosa), que,

235
 DIREITO PENAL

coincidentemente, por sua vez, configuram atos preparatrios de outros delitos. Contudo, isso j
outra coisa. Mas essa corrente minoritria, e no deve ser adotada em provas objetivas.

A punio de atos preparatrios configura manifestao de DP do inimigo. Contudo, l a

punio de atos preparatrios a regra. No CPB essa punio excepcional.

FASE EXTERNA DO DELITO:

ATOS EXECUTRIOS:

Essa macrofase inaugurada por atos executrios, traduzindo a maneira pela qual o agente
atua exteriormente para realizar o ncleo do tipo (crime realizado e preparado).

Esses atos inauguram a possibilidade de punio. Em regra, a punio pressupe atos

executrios.

Pergunta de Concurso: Se os atos preparatrios so, em regra, impunveis, e a punio exige

atos executrios, quando que se deixa de ter atos preparatrios e passa-se a se ter atos executrios?
RESPOSTA: necessria a distino entre ATOS PREPARATRIOS x ATOS EXECUTRIOS

Ex.: Fulano quer subtrair objetos do interior de um imvel. Aguarda, na esquina, o dono do
imvel deixar a residncia. Depois que o dono sai, Fulano pula o muro e toma a intimidade da casa.
Fulano apodera-se do aparelho visado.

# Quando se iniciou a execuo?

a) Momento em que aguarda na esquina?

b) Momento em que pula o muro e toma a intimidade do imvel?
c) 3- Momento do apoderamento do aparelho visado?

Na busca da diferena entre atos preparatrios e de execuo, H 3 TEORIAS:

1 TEORIA: TEORIA DA HOSTILIDADE AO BEM JURDICO OU CRITRIO MATERIAL: Atos

executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo
(Nelson Hungria). Esse risco ao bem jurdico ser analisado no caso concreto. Ento, essa teoria, ao
analisar o ato do agente que est analisando o imvel para furtar objetos, j enquadra essa situao
como ato executrio.

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (j existe incio da execuo

podendo ser preso por tentativa de furto). A crtica a essa teoria que ela acaba enquadrando como
atos executrios atos muito distantes da consumao.

2 TEORIA: TEORIA OBJETIVA-FORMAL: Ato executrio o que inicia a realizao do ncleo

do tipo (Frederico Marques). Por essa teoria, no delito de furto, os atos executrios s comeam
quando o agente comea a subtrair.

236
 DIREITO PENAL

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o incio da execuo ocorre

com o apoderamento do bem). A crtica a essa teoria que ela s chama de ato executrio aquilo que
est muito prximo da consumao.

3 TEORIA: TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL: Atos executrios so aqueles que, de acordo

com o plano do agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da realizao do
ncleo tpico (Zaffaroni, STJ e doutrina moderna).

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o incio da execuo ocorre no

momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imvel). Essa terceira corrente a
que prevalece na doutrina moderna. (CESPE)

Mas Flvio Monteiro de Barros, por exemplo, diz que nenhuma dessas trs teorias sozinha
satisfaz: o juiz no deve desconsiderar qualquer das teorias.

A macrofase externa se encerra com a consumao, que assinala o instante da composio

plena do fato criminoso.

CONSUMAO

o instante da composio plena do fato criminoso.

Crime consumado - ART. 14, I, DO CP. - I - consumado, quando nele se renem todos os
elementos de sua definio legal;
CONCEITO LEGAL DE CRIME CONSUMADO:

Crime consumado o previsto no art. 14, I, do CP, ou seja, aquele que rene todos os
elementos de sua definio legal.

Diante disso, importante analisar o teor da smula 610, do STF, de acordo com nosso
ordenamento jurdico.

Smula 610, STF H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que
no realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Smula 610 STF x art. 14, I, CP O art. 14, I, CP diz que o crime se consuma quando o crime
rene TODOS os elementos da definio legal. A smula 610, do STF considera o latrocnio consumado
mesmo que a subtrao no se realize. Por isso, Rogrio Greco critica essa smula, dizendo que ela
desconsidera o conceito legal de crime consumado.

CRIME EXAURIDO X COSUMADO:

Pergunta de Concurso: Qual a diferena de crime consumado e crime exaurido? RESPOSTA:

Considera-se crime exaurido (ou crime esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao
trmino do iter criminis. Normalmente, o exaurimento interfere na pena.

COGITAO PREPARAOEXECUOCONSUMAOEXAURIMENTO

EXAURIMENTO:

237
 DIREITO PENAL

#Pode servir como circunstncia judicial desfavorvel (majora a pena base, nos termos do
artigo 59 do CP fixao da pena base);

#Pode atuar como qualificadora. Ex.: Art. 329, 1 CP;

Resistncia - Art. 329 C.P. - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou
ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando
auxlio:
Pena - deteno, de dois meses a dois anos.
1 - Se o ato, em razo da resistncia, no se executa:
Pena - recluso, de um a trs anos.
2 - As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia.
# Pode caracterizar causa de aumento de pena. Ex.: Art. 317, 1 CP

Corrupo passiva - Art. 317 C.P. - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa,
o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica
infringindo dever funcional.
# Pode configurar crime autnomo. Ex.: Art. 148, 1, V, CP

Sequestro e crcere privado - Art. 148 C.P. - Privar algum de sua liberdade,
mediante sequestro ou crcere privado:
Pena - recluso, de um a trs anos.
1 - A pena de recluso, de dois a cinco anos
V se o crime praticado com fins libidinosos.
(o exaurimento: a prtica de atos libidinosos configura crime sexual autnomo = estupro).

CRIME PERMANENTE:

Sua consumao se protrai no tempo, at que cesse o comportamento do agente. Ex. Extorso
mediante sequestro (art. 159, CP); art. 148, CP; art. 288 do CP.

ATENO: Smula 711 STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.
CLASSIFICAO DO DELITO QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO:

Crime O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, sendo esse

Material resultado naturalstico indispensvel para a consumao. Ex. Homicdio.

238
 DIREITO PENAL

Crime O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, porm, a

Formal, consumao se d com a conduta. O resultado naturalstico dispensvel. Nesse
Consumao crime, (tendo em vista que a consumao ocorre no momento da conduta), o
Antecipada ou resultado naturalstico mero exaurimento do crime. Ex. Extorso (smula 96, do
delito de resultado STJ - O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da
cortado vantagem indevida.).

Crime de O tipo penal descreve conduta e no descreve resultado naturalstico (por

mera conduta isso, crime de mera conduta). Ex. Omisso de socorro, violao de domiclio.

Crime A consumao exige reiterao da conduta tpica. Ex: artigo 284

(curandeirismo). Se o agente realiza 01 ato, o fato atpico; praticando atos
Habitual
reiterados, o fato tpico.

CRIME TENTADO:

Tentativa - Art. 14, do CP - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execuo,

no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
CONCEITO LEGAL DE TENTATIVA:

Crime tentado o previsto no art. 14, II, do CP. o crime que, iniciada a execuo, no se
consuma por circunstncias alheias vontade do agente.

Pergunta de Concurso: O correto dizer tentativa de crime ou crime de tentativa?

RESPOSTA: O correto falar tentativa de crime. Se se fala crime de tentativa, parece que a
tentativa um crime autnomo, sui generis, com pena autnoma, quando, na realidade, a tentativa
apenas a forma incompleta de se praticar determinado delito. A tentativa, ento, no constitui
crime sui generis, com pena autnoma. ela violao incompleta da mesma norma de que o crime
consumado representa violao plena. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.

NATUREZA JURDICA DO ART. 14, II, DO CP:

Trata-se de norma de extenso temporal, ampliando a proibio contida nas normas penais
incriminadoras (com ela, ocorre adequao tpica de subordinao mediata).

Em regra, os tipos penais descrevem comportamentos humanos completos. O comportamento

humano incompleto no est descrito no tipo penal. Ento, graas ao art. 14, do CP, possvel se fazer
o ajuste. O art. 14, II, CP amplia o alcance do tipo penal, possibilitando que se alcance uma maior
quantidade de comportamentos.

ELEMENTOS DO CRIME TENTADO:

Incio da execuo;
No consumao por circunstncias alheias vontade do agente (diferencia da
desistncia voluntria e do arrependimento eficaz);

239
 DIREITO PENAL

Dolo de consumao (isso explica a razo de o crime culposo no admitir tentativa);

Resultado possvel (marco diferencial do crime impossvel).

CONSEQUNCIAS DO CRIME TENTADO (PUNIO):

Dois so os sistemas possveis:

SISTEMA (CRITRIO) OBJETIVO (REALSTICO):

A tentativa punida com a mesma pena da consumao, reduzida de determinada

frao. O crime consumado subjetiva e objetivamente completo. J o crime tentado subjetivamente
completo, porm objetivamente incompleto. E se ele objetivamente menor do que o crime
consumado o , ele merece uma pena menor. Aqui est a razo da diminuio de pena. O sistema
objetivo analisa exatamente o campo objetivo (sob a perspectiva dos atos praticados pelo
agente).

CONSUMAO TENTATIVA

SUBJETIVA OBJETIVA SUBJETIVA OBJETIVA

Completa (dolo) Completo Completa (dolo) Incompleta

falta elementos do tipo*

Por ser objetivamente incompleta a pena deve ser menor.

SISTEMA (CRITRIO) SUBJETIVO (VONLUTARSTICO/MONISTA):

CONSUMAO TENTATIVA

SUBJETIVA OBJETIVA SUBJETIVA OBJETIVA

Completa (dolo) Completo Completa Incompleta

(dolo)* falta elementos do tipo

A tentativa punida com a mesma pena da consumao, sem reduo, pois os crimes
consumado e tentado so subjetivamente idnticos. O crime consumado subjetiva e objetivamente
completo. J o crime tentado subjetivamente completo, porm objetivamente incompleto. O sistema
subjetivo se preocupa com o aspecto subjetivo dos delitos. Ento, se os crimes tentado e consumado
so subjetivamente idnticos, no h porque receberem punies diferentes (sob a perspectiva do
dolo). O que justifica a pena menor apenas o campo objetivo do crime.

O CDIGO PENAL BRASILEIRO, conforme art. 14, pargrafo nico, adotou o sistema objetivo
como regra e o subjetivo em casos excepcionais previstos em lei.

240
 DIREITO PENAL

Pena de tentativa - Art. 14, pargrafo nico, CP - Salvo disposio em contrrio, pune-
se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a
dois teros.
Ento, pelo critrio objetivo adotado pelo CP, a pena ser diminuda de 1/3 a 2/3.

Pergunta de Concurso: Qual o critrio utilizado para variar a reduo de 1/3 a 2/3?

RESPOSTA: Quanto mais prximo da consumao, menor a reduo. Quanto mais distante da
consumao, maior a reduo.

Pergunta de Concurso: O que um tipo-manco?

RESPOSTA: No sistema objetivo, a tentativa possui uma linha subjetiva completa e uma linha
objetiva incompleta. Ento, a tentativa tem uma perna menor que a outra. Ento, tipo-manco
sinnimo de crime tentado.

Pergunta de Concurso: O que crime de atentado ou de empreendimento? RESPOSTA:

Trata-se de crime cuja forma tentada punida com a mesma pena da forma consumada, sem
reduo (nele, aplica-se o sistema subjetivo de punio).

Exemplos:

Art. 352, do CP (evadir-se ou tentar evadir-se punido com a mesma pena);

Artigo 309 do Cdigo Eleitoral. Este um crime de atentado ou de empreendimento.

Evaso mediante violncia contra a pessoa - Art. 352, do CP - Evadir-se ou tentar

evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando
de violncia contra a pessoa.
Pergunta de Concurso: Qual crime S se pune a tentativa, pois a consumao atpica?
RESPOSTA: Art. 11 e art. 17, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). So os crimes de lesa-ptria.

Art. 11, da Lei 7.170/83 Tentar desmembrar parte do territrio nacional para
constituir pas independente.
S se pune a tentativa de desmembrar parte do territrio nacional, pois se a pessoa consegue
desmembrar e formar um pas independente, acabou, no havendo que se falar em punio; haver um
pas soberano.

Art. 17, da Lei 7.170/83 Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa,
a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.
FORMAS DE TENTATIVA:

QUANTO AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO:

4.5.1.1. TENTATIVA IMPERFEITA OU INACABADA:

241
 DIREITO PENAL

O agente impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos

executrios sua disposio (ele no consegue praticar todos os atos que pretendia);

4.5.1.2. TENTATIVA PERFEITA OU ACABADA

O agente, apesar de esgotar todos os atos executrios sua disposio, no consegue

consumar o crime por circunstncias alheias sua vontade (ele pratica todos os atos que pretendia,
mas o crime no se consuma).

Ex. Pessoa possui um revlver com capacidade para 5 tiros. Ela estava disposta a dar os 5 tiros.
Se esse agente d um tiro s e contido por terceiros, a tentativa imperfeita. Mas, se ele d os 5 tiros,
mas a vtima socorrida, h tentativa perfeita.

Pergunta de Concurso: O que crime-falho? RESPOSTA: sinnimo de tentativa perfeita.

Pergunta de Concurso: Na tentativa perfeita, o agente esgota os atos executrios. A tentativa

perfeita possvel nos crimes formais, materiais e de mera conduta? RESPOSTA: Se se est falando em
tentativa perfeita porque o agente j esgotou os atos executrios, j praticou a conduta. Mas, se o
crime de mera conduta e o agente j praticou a conduta, no h tentativa, mas sim crime consumado.
No crime formal, se o agente esgotou os atos executrios (conduta), o resultado mero exaurimento (o
crime de consumao antecipada). A tentativa perfeita s possvel nos crimes materiais, pois
nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executrios configura
consumao.

QUANTO AO RESULTADO PRODUZIDO NA VTIMA:

4.5.2.1. TENTATIVA NO CRUENTA (OU TENTATIVA BRANCA):

O golpe desferido no atinge o corpo da vtima. A reduo maior.

4.5.2.2. TENTATIVA CRUENTA (TENTATIVA VERMELHA):

O golpe atinge o corpo da vtima. E aqui a reduo menor.

QUANTO POSSIBILIDADE DE ALCANAR O RESULTADO:

4.5.3.1. TENTATIVA IDNEA:

O resultado era possvel de ser alcanado.

4.5.3.2. TENTATIVA INIDNEA:

O resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado. A tentativa inidnea sinnimo

de crime impossvel (artigo 17 do CP).

INFRAES PENAIS QUE NO ADMITEM TENTATIVA:

CRIMES CULPOSOS:

No crime culposo, no h dolo de consumao e esse elemento da tentativa.

242
 DIREITO PENAL

CUIDADO! Na culpa imprpria, a estrutura do crime dolosa, mas o crime punido a ttulo
de culpa por questes de poltica criminal (como, p.ex., no caso de a pessoa matar algum pensando
que ser agredida, mas depois verifica que no iria ser agredida). Na culpa imprpria, h dolo de
consumao e a doutrina admitindo a tentativa.

CRIME PRETERDOLOSO:

No crime preterdoloso, o resultado mais gravoso no tem dolo de consumao.

CUIDADO! O preterdolo um misto de dolo e de culpa.

CUIDADO! Se a parte dolosa ficar frustrada e a culposa concretizar-se, admite-se a tentativa.

Ex. Aborto qualificado pela morte culposa da gestante. Nesse caso, h o aborto e a morte da
gestante. O aborto querido pelo agente a ttulo de dolo. A morte da gestante advm a ttulo de culpa.
Se o aborto no ocorre, mas a morte da gestante ocorre, h uma tentativa de aborto, qualificada pela
morte da gestante e, por conseguinte, tentativa de crime preterdoloso (pois a parte frustrada foi a
parte dolosa).

O que a doutrina no admite que a parte culposa fique frustrada, pois na parte culposa, no
h dolo de consumao.

CONTRAVENES PENAIS:

Cuidado! O art. 4, da LCP diz que no se PUNE a tentativa, e no que a tentativa no

possvel.

Art. 4, LCP - No punvel a tentativa de contraveno.

CRIME HABITUAL:

Tipificando a lei reiterao de atos, no ocorrendo essa reiterao, o fato ser atpicos.

Ex: artigo 284 do CP. Exercer curandeirismo.

CRIME DE ATENTADO OU DE EMPREENDIMENTO:

Crime em que a tentativa punida com a mesma pena do crime consumado.

CUIDADO! Para Rogrio Greco, existe tentativa, porm, punida com a mesma pena do crime
consumado (para esse autor, o que o crime de atentado no permite a reduo de pena pela
tentativa). Na verdade, crime de atentado admite tentativa, s admitindo a reduo da pena.

CRIME UNISSUBSISTENTE:

Crime cuja execuo no admite fracionamento em vrios atos, tampouco tentativa.

Ex.1: Delito omissivo puro (omisso de socorro 135, CP, p.ex.)

Ex.2: Delito de mera conduta (ato obsceno, p.ex.)

243
 DIREITO PENAL

CUIDADO! A doutrina enxerga uma hiptese de crime de mera conduta que admite tentativa.
Violao de domiclio (artigo 150 CP), na modalidade entrar, pois o agente pode ser surpreendido

CRIME QUE S PUNVEL QUANDO H UM DETERMINADO RESULTADO (CRIME

CONDICIONADO AO IMPLEMENTO DE UM RESULTADO):

S sero punveis se o evento descrito na norma efetivamente ocorrer, pois o crime requer
resultado naturalstico obrigatrio

Ex. art. 122, do CP (participao em suicdio o crime s punvel quando h morte ou leso
grave, no admitindo tentativa).

Art. 122, CP - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o
faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs
anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave (crime
material, plurissubsistente; no admite tentativa).
Ex: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano ingere substncia letal:

a) se Beltrano morre, Fulano responde pelo artigo 122 consumado, a pena de 2 a 6 anos;

b) Se Beltrano sofre leso grave, Fulano responde pelo artigo 122 consumado, com pena de 1 a
3 anos;

c) Se Beltrano s quer sofre leso grave, o fato atpico.

DOLO EVENTUAL (DIVERGNCIA DOUTRINRIA):

Existe minoria no admitindo tentativa no dolo eventual, pois o resultado paralelo possvel
apenas aceito pelo agente, no fazendo parte da vontade imediata.

CUIDADO! De acordo com a maioria da doutrina, dolo eventual admite tentativa, justamente
porque se trata de crime doloso. A no consumao do crime, mesmo no dolo eventual deriva do acaso
ou de circunstncias exteriores vontade do agente. Quem assume o risco quer (Nelson Hungria).

TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA

Tambm chamado de DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ.

TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA gnero da desistncia voluntria e do

arrependimento eficaz. Esses institutos esto previstos no art. 15, do CP.

DESISTNCIA VOLUNTARIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

TENTATIVA SIMPLES TENTATIVA QUALIFICADA

Art. 14, II, CP Art. 15, CP

O agente inicia a execuo. O agente inicia a execuo

244
 DIREITO PENAL

O resultado no ocorre por circunstancias O resultado no ocorre por circunstancias

alheias vontade do agente inerentes vontade do agente.

O agente abandona o seu intento

ATENO: A tentativa simples atua como NORMA DE EXTENSO, em regra reduzindo a pena.
J a tentativa qualificada, de acordo com a maioria, CAUSA DE EXTINO DA PUNIBILIDADE da
tentativa, respondendo o agente pelos atos j praticados.

Ex.1: Fulano quer subtrair veculo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do carro e,
no momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local.

Consequncia: Desistncia Voluntria extingue a punibilidade da tentativa de furto; Fulano

responde por violao de domiclio + dano, ou seja, somente pelos atos j praticados.

Ex.2: Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vtima e ao v-la pedindo socorro se
arrepende e a conduz at um hospital onde salva, mas sofre leses graves.

Consequncia: Arrependimento Eficaz extingue a punibilidade da tentativa de homicdio;

Fulano responde por leso corporal grave.

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz Art. 15, CP - O agente que,

voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (desistncia voluntria) ou
impede que o resultado se produza (arrependimento eficaz), s responde pelos atos
j praticados.
DESISTNCIA VOLUNTRIA:

Conceito: O sujeito ativo abandona a execuo do crime, quando ainda lhe sobra, do ponto de
vista objetivo, uma margem de ao, ou seja, ainda tinha atos executrios para serem praticados.

ELEMENTOS DA DESISTNCIA VOLUNTRIA:

Tentativa Simples (art. 14, II, CP) Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)

Incio da execuo; Incio da execuo;

No consumao por circunstncias No consumao por circunstncias inerentes

alheias vontade do agente; vontade do agente.

Dolo de consumao. Abandona-se o dolo da consumao (por isso,

tentativa abandonada).

O agente quer prosseguir, mas no pode. O agente pode prosseguir, mas no quer.

245
 DIREITO PENAL

CUIDADO! A desistncia deve ser voluntria, no precisando necessariamente ser espontnea.

Isso significa que admite-se interferncia subjetiva externa. No mais, a desistncia voluntria
sugerida ao agente, e ele assimila prontamente esta sugesto (influncia externa de outra pessoa).

Vale salientar, que no configura a desistncia voluntria a influncia voluntria objetiva

externa (tudo que no parte de uma pessoa) ex. alarmes, sirenes, luzes.

Pergunta de Concurso: A pessoa est furtando um veculo. O alarme dispara. A pessoa vai
embora. Isso tentativa ou desistncia voluntria? RESPOSTA: Voluntria a desistncia sugerida ao
agente e, nesse caso, ele assimila subjetiva e prontamente esta sugesto/ influncia externa de outra
pessoa. Isso configura desistncia voluntria. Se a causa que determina a desistncia circunstncia
exterior, uma influncia objetiva externa (ex. toque de alarme, sirene de polcia, acender a luz de um
apartamento, etc.) que compele o agente a renunciar em suas aes, no se descaracteriza a tentativa.

CONSEQUNCIAS DA DESISTNCIA VOLUNTRIA:

Tentativa Comum (art. 14, II, Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)
CP)

Regra: Pena da Consumao O agente responde pelos atos at ento praticados.

reduzida de 1/3 a 2/3.

Ex. Rogrio comea a subtrair
o carro da vtima, consegue abrir a
porta e surpreendido pela
polcia.
Responde pela pena do furto,
reduzida de 1/3 a 2/3.
Ex. Rogrio, pretendendo subtrair o carro da vtima,
destruiu a fechadura do carro, abre a porta, mas em seguida,
desiste do crime. Fecha a porta do carro e vai embora. Rogrio
responde pelos atos at ento praticados, ou seja, dano ao
patrimnio. Se Rogrio, por exemplo, houvesse pulado o muro
da casa da vtima para subtrair o veculo, ele responderia por
violao de domiclio e dano, (no responderia pelo furto).

ARREPENDIMENTO EFICAZ OU RESIPISCNCIA:

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede

que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.
Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa, desenvolve nova
conduta aps terminada a execuo criminosa (isso exatamente o que diferencia a desistncia
voluntria do arrependimento eficaz).

ELEMENTOS DO ARREPENDIMENTO EFICAZ:

ARREPENDIMENTO EFICAZ (ART. DESISTNCIA VOLUNTRIA (ART. 15, 1

15, 2 PARTE, CP) PARTE, CP)

So espcies de tentativa qualificada/abandonaAbandona-se o dolo da consumao

246
 DIREITO PENAL

(por isso, tentativa abandonada).

No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente.

O agente responde pelos atos at ento praticados.

Exige voluntariedade + eficcia Exige voluntariedade

H a linha da execuo e consumao. H a linha da execuo e a da

consumao.

| | |
| | | |
Execuo Consumao
Execuo Consumao
J no arrependimento eficaz o agente
abandona o intento depois de esgotados os atos Na desistncia voluntria, o agente
executrios e passa a agir de forma diversa. a desiste enquanto ainda haviam atos
chamada ponte de ouro, de Von Litz, que impede a executrios a serem praticados.
consumao.

Obs1: O arrependimento eficaz s compatvel com os crimes materiais, pois nele h o

esgotamento dos atos executrios seguidos de conduta do agente que impede a consumao, e esse
esgotamento de atos executrios nos crimes formais e de mera conduta j configura a consumao
(no h que se falar em impedimento da consumao), qualquer arrependimento, nesses casos, ser
rotulado como ineficaz.

Obs2: O arrependimento deve ser voluntrio, no necessariamente espontneo.

Obs3: O arrependimento deve ser eficaz (O arrependimento ineficaz no exclui o crime, mas
pode configurar atenuante).

NATUREZA JURDICA DA DESISTNCIA VOLUNTRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

(TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA):

H divergncia na doutrina:

1 Corrente) So causas de atipicidade da tentativa, pois impedem a incidncia da norma de

extenso do art. 14, II, do CP. Por isso, o agente responde pelos atos at ento praticados, e no pela
tentativa.

2 Corrente) So causas de extino da punibilidade da tentativa, pois no se pune a tentativa

nesses casos, por razes de poltica criminal. (Prevalece)

ARREPENDIMENTO POSTERIOR:

247
 DIREITO PENAL

Arrependimento posterior - Art. 16, CP - Nos crimes cometidos sem violncia ou

grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento
da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um
a dois teros.
Obs: O arrependimento posterior pressupe crime consumado.

DESISTNCIA ARREPENDIMENTO ARREPENDIMEN

TO POSTERIOR
VOLUNTRIA EFICAZ

O abandono ocorre Apos esgotados os atos Aps a

durante a execuo executrios evitando a consumao consumao ponte de
prata.

NATUREZA JURDICA:

Trata-se de causa geral de diminuio de pena.

REQUISITOS DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (PONTE DE PRATA):

CRIME SEM VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA PESSOA.

A violncia culposa no impede o benefcio (crimes culposos, mesmo que violentos

admitem o benefcio).
De acordo com a maioria, a violncia imprpria (qualquer meio diferente da
violncia ou grave ameaa capaz de impossibilitar a resistncia da vtima fora fsica ou grave
amea) tambm no impede o benefcio.
Somente a violncia prpria obsta o arrependimento - Se adotada essa corrente, seria
possvel arrependimento posterior no roubo (art. 157, caput, parte final, CP).
A violncia imprpria seria outro meio (que no violncia ou grave ameaa) que reduza
a impossibilidade de resistncia da vtima (como, por exemplo, boa noite cinderela, psicotrpicos).
Violncia contra a coisa no impede o benefcio.

Art. 157, CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio,
REPARAO DO DANO OU RESTITUIO DA COISA:

Deve ser uma restituio/reparao integral. Mas, cuidado! Se a vtima concorda com a
restituio ou reparao parcial, de acordo com o STF, no impede a minorante.

AT O RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATRIA (LIMITE TEMPORAL):

ATENO! Arrependimento depois do recebimento da inicial pode configurar atenuante de

pena.

POR ATO VOLUNTRIO DO AGENTE:

248
 DIREITO PENAL

Isso significa que a espontaneidade dispensada, bastando a voluntariedade.

Pergunta de Concurso: O arrependimento de um corru se comunica aos demais?

RESPOSTA: Existem duas correntes:

1 Corrente) Exigindo voluntariedade, o arrependimento personalssimo, incomunicvel

(Lus Rgis Prado).

2 Corrente) O arrependimento circunstncia objetiva, comunicvel a todos os concorrentes.

(Prevalece)

CONSEQUNCIAS DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR:

Configurado arrependimento posterior, a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Para essa
diminuio, o juiz se baseia na rapidez da restituio ou reparao.

# A recusa da vtima NO impede o arrependimento posterior - O artigo 16 do CP, no elencou

como requisito a aceitao da vtima. Havendo voluntariedade na reparao, deve ser reconhecido o
benefcio. O infrator dever restituir o bem a autoridade policial ou depositar em juzo.

SITUAES ESPECIAIS DE REPARAO DO DANO OU RESTITUIO DA COISA

PECULATO CULPOSO (ART. 312, 3, CP):

Extingue a pena e a punibilidade.

ESTELIONATO MEDIANTE EMISSO DE CHEQUE SEM FUNDOS

DISPOSITIVO: art. 171, 2, VI, CP + Smula 554 STF.

Obs: O estelionato na modalidade de emisso de cheques sem fundos, no observa o art.16, do

CP, pois objeto de smula mais favorvel (smula 554, STF), que no apenas diminui, mas extingue a
pena. Isso tambm ocorre com a reparao do dano na sonegao fiscal.

Smula 554, STF - O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o
recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA,

O pagamento integral do dbito tributrio: extingue a punibilidade.

CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO:

Extingue a punibilidade.

CRIME IMPOSSVEL

(tambm chamado de: TENTATIVA INIDNEA OU CRIME-OCO OU QUASE CRIME):

No se pune a tentativa quando, por ineficcia do meio ou por absoluta

impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSVEL:

249
 DIREITO PENAL

Teoria Sintomtica:

Com a sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razo pela qual deve ser punido, ainda
que o crime se mostre impossvel de ser consumado. Pune-se a pessoa no pelo que ela fez, mas pelo
que ela representa. Logo, essa teoria tem resqucios de DP do autor (por ter fundamento a
periculosidade do agente).

Teoria Subjetiva:

Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o

agente sofrer a mesma pena cominada tentativa, sendo indiferente os dados (objetivos) relativos
impropriedade do objeto ou ineficcia do meio, ainda quando absolutas; Em suam, sendo a conduta
subjetivamente perfeita, deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa, ainda que impossvel de ser
consumado o crime. Essa teoria est preocupada com a vontade do agente e isso tambm DP do
autor.

Teoria Objetiva:

Crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurdico. A
execuo deve ser idnea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidnea, temos configurado
o crime impossvel. A teoria objetiva subdivide-se:

7.1.3.1. TEORIA OBJETIVA PURA:

No h tentativa, mesmo que a inidoneidade da execuo seja relativa.

7.1.3.2. TEORIA OBJETIVA TEMPERADA OU INTERMEDIRIA:

No h tentativa somente quando a inidoneidade da execuo for absoluta. Se a inidoneidade

for relativa, haver tentativa. O Brasil adotou a teoria objetiva temperada, conforme art. 17, do CP.

Crime impossvel - Art. 17, CP - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta
do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSVEL:

Incio da execuo;
No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
Dolo de consumao;
Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado, por ineficcia/ inidoneidade
do meio ou inidoneidade/ impropriedade do objeto material.

FORMAS DE CRIME IMPOSSVEL:

CRIME IMPOSSVEL POR INEFICCIA ABSOLUTA DO MEIO

A inidoneidade absoluta do meio se verifica quando falta potencialidade causal, pois os

instrumentos postos a servio da conduta no so eficazes, em hiptese alguma, para a produo do
resultado.
250
 DIREITO PENAL

Ex: Querer praticar aborto com reza; Joo para matar Antnio se vale (sem saber) de uma arma
de brinquedo.

CRIME IMPOSSVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO

Tambm se d o crime impossvel quando a pessoa ou a coisa que representa o ponto de

incidncia da ao delituosa (objeto material) no serve consumao do delito. A inidoneidade do
objeto se verifica tanto em razo das circunstncias em que se encontra (objeto imprprio) quanto em
razo da sua inexistncia (objeto inexistente).

Ex: Praticar manobras abortivas em mulher que apresenta gravidez psicolgica.

251
 DIREITO PENAL

CONCURSO DE PESSOAS

**** CAI MUITO!!!!

INTRODUO:

um nmero plural de pessoas concorrendo para um mesmo evento criminoso, agindo todos
com identidade de propsitos.

ATENO! O concurso de pessoas demanda adeso de vontade do concorrente at a

consumao (depois da consumao, a adeso pode configurar crime autnomo).

Ex.: A e B combinam um furto. Durante a execuo, C prope ajudar os furtadores. Depois

de subtrada a coisa, D admite ocultar o bem em benefcio dos agentes. No caso em tela, A, B e C
praticaram furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, 4, III do CP). J o D aderiu sua
vontade depois da consumao do furto, dessa forma D praticou o crime de favorecimento real (artigo
349 do CP).

CLASSIFICAO DO DELITO QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS:

CRIME DE CONCURSO EVENTUAL OU MONOSSUBJETIVO:

Pode ser cometido por uma ou mais pessoas associadas. a regra no CP. Ex. homicdio, roubo,
estupro, etc.

CRIME DE CONCURSO NECESSRIO OU PLURISSUBJETIVO:

S pode ser praticado por um nmero plural de agentes. O concurso de pessoas, aqui,
elementar do tipo. Essa categoria se subdivide em 03 tipos:

CONCURSO NECESSRIO MODALIDADES

Ex.
Concurso Necessrio de As condutas auxiliam-se
Associao
condutas Paralelas mutuamente.
criminosa.

Conc. Necessrio de condutas As condutas so praticadas umas

Ex. Rixa.
Contrapostas contra as outras.

Conc. Necessrio de condutas A s condutas se encontram e, Ex.

Convergentes desse modo, nasce o crime. Bigamia.

ATENO! A teoria geral do concurso de pessoas s interessa para os crimes

MONOSSUBJETIVOS (nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas elementar do tipo).

CRIME DE CONCURSO EVENTUAL OU MONOSSUBJETIVO:

252
 DIREITO PENAL

Trata-se do crime que pode ser praticado:

- por uma s pessoa autor.

- por nmero plural de pessoas autor + partcipe ou vrios autores (coautoria).

REQUISITOS:

PLURALIDADE DE AGENTES E DE CONDUTAS;

o nexo causal entre os vrios comportamentos que concorrem para o mesmo evento.

RELEVNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS;

LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES.

OBSERVAO: OS AGENTES ATUAM CONSCIENTES QUE ESTO REUNIDOS PARA A PRATICA

DO MESMO EVENTO.

o nexo psicolgico. Deve o concorrente estar animado da conscincia que coopera e colabora
para o ilcito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes.

Obs1: imprescindvel a homogeneidade de elementos subjetivos. S existe participao

dolosa em crime doloso e participao culposa em crime culposo. No existe participao culposa em
crime doloso e vice versa.

Obs2: Liame subjetivo no significa, necessariamente, acordo de vontades, reclamando apenas

vontade de participar e cooperar na ao de outrem.

Ex. Empregada domstica percebe que algum quer entrar na casa onde ela trabalha. Ela,
propositalmente, deixa a porta da casa aberta e o furtador entra e subtrai objetos. Houve uma adeso
subjetiva das vontades, ainda que sem acordo prvio (existe liame subjetivo por parte da empregada).
No caso em tela, alguns entendem que, o ladro responde pelo furto simples; a empregada responde
pelo furto qualificado (concurso de pessoas). . J outros, entendem que o furtador responde por furto
ambos respondem por furto simpels, pois o acessrio (ajuda da empregada) segue o principal.

ATENO:

Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo configurar AUTORIA

COLATERAL ou INCERTA.

CONCURSO DE AGENTES AUTORIA COLATERAL OU INCERTA

Pluralidade de agentes e de condutas

Relevncia causal das condutas

Liame subjetivo entre os agentes NO H liame subjetivo entre os agentes

253
 DIREITO PENAL

Obs3: Quando h pluralidade de agentes que atuam sem liame subjetivo entre si, no h
concurso de pessoas.

Ex. Caio e Tcio disparam para matar Mvio, mas entre Caio e Tcio no h liame subjetivo.
Nesse caso, pode haver autoria colateral ou autoria incerta.

Obs3.1: Autoria Colateral: Dois ou mais agentes, embora convergindo suas condutas para a
prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo.

ATENO! Na autoria colateral, o agente responsvel pelo resultado responde por crime
consumado; o outro, pela tentativa.

Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presena do outro, escondem-se esperando Sicrano

para mat-lo. Surgindo a vtima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em razo do
disparo de Fulano.

Soluo: Fulano vai responder por homicdio consumado; Beltrano vai responder por tentativa
de homicdio.

Obs3.2: Autoria Incerta: Nada mais do que espcie de autoria colateral, mas em que no se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Destarte, dois ou mais agentes,
sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porm no h como identificar o real
causador.

ATENO! Na dvida, os dois concorrentes respondem por tentativa (in dbio pro reo).

Obs4: Autoria desconhecida: um conceito de processo penal, em que no se sabe a

identidade do autor.

#Pergunta: Um tiro atingiu a vtima com vida. Outro tiro atingiu a vtima j sem vida. No
possvel saber de qual arma veio o tiro de Beltrano ou Fulano quando a vtima estava morta. Qual a
soluo?

Soluo: Fulano e Beltrano no praticaram nenhum crime, configura crime impossvel (In
dubio pro reo).

IDENTIDADE DE INFRAO PENAL:

TEORIAS SOBRE AS CONSEQUNCIAS DO CONCURSO DE PESSOAS:

# Todos os concorrentes respondem pela mesma infrao penal?

1C- Todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo evento

2C - Doutrina ( moderna): entendem que a identidade de infrao no requisito, mas

consequncia regra do concurso de agentes. Para estes o concurso tem apenas os trs requisitos
alhures.
254
 DIREITO PENAL

QUESTO: todos os concorrentes respondem pela mesma infrao penal? RESPOSTA: H 3

TEORIAS:

TEORIA MONISTA (UNITRIA OU IGUALITRIA)

O crime nico para todos os concorrentes regra no CP artigo 29.

TEORIA PLURALISTA:

A cada um dos agentes e atribui uma conduta, razo pela qual cada um responde por delito
autnomo, ou seja, haver tantos crimes quantos sejam os agentes que concorre para o fato e cada um
responde pelo seu crime. No h identidade de infraes.

O CP adotou como regra para infrao penal a TEORIA MONISTA, nos termos do art. 29, do CP:

Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas (teoria
monista quanto ao injusto/infrao penal) a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade (teoria pluralista quanto pena) .
Excepcionalmente, no que tange infrao penal, o CP adotou ora o DUALISMO, ora o
PLURALISMO.

Exemplo - dualismo: artigo 29, 2, CP (cooperao dolosamente distinta).

Exemplos - pluralismo: art. 317/313 CP (corrupo ativa/passiva); art. 124/126 CP (Aborto

provocado por terceiro com consentimento da gestante) concorrem para o mesmo evento, mas
respondem por tipos distintos.

TEORIA DUALISTA:

Os autores respondem por infraes penais distintas dos partcipes. Tem-se um crime para os
executores do ncleo e outro para os que no o realizam mais concorrem de qualquer modo. Divide a
responsabilidade dos autores e dos participes.

AUTORIA :

Para compreender o assunto concurso de pessoas imprescindvel definir autoria. O conceito

de autoria depende da teoria adotada. So elas:

TEORIA SUBJETIVA / UNITRIA:

No existe distino entre autor e partcipe. Sendo todo aquele que contribui para a produo
do resultado autor.

TEORIA EXTENSIVA:

No distingue autor do partcipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos de autoria.

CONCLUSO: Todo aquele de alguma forma contribui para a produo do resultado autor,
mas admite distino dos autores em graus de participao.
255
 DIREITO PENAL

TEORIA OBJETIVA / DUALISTA:

Estabelece clara distino entre autor e partcipe. Esta teoria divide-se em:

TEORIA OBJETIVO TEORIA OBJETIVO MATERIAL

FORMAL

AUTOR: realiza o ncleo AUTOR: contribui de forma mais efetiva para a

do tipo concorrncia do resultado (sem necessariamente praticar o
ncleo do tipo).

PARTCIPE: concorre PARTCIPE: concorre de forma menos relevante.

sem realizar o ncleo do tipo.

ATENO! Exposio de motivos do Cdigo Penal item 25 adotou a Teoria Objetivo

Formal!

25. Ao reformular o Ttulo IV, adotou-se a denominao Do Concurso de Pessoas

decerto mais abrangente, j que a co-autoria no esgota as hipteses do concursus
delinquentium. O Cdigo de 1940 rompeu a tradio originria do Cdigo Criminal do
Imprio, e adotou neste particular a teoria unitria ou monstica do Cdigo italiano,
como corolrio da teoria da equivalncia das causas (Exposio de Motivos do
Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno experincia passada,
curva-se, contudo, o Projeto aos crticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29,
e em seus dois pargrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da
participao. Distino, alis, reclamada com eloqncia pela doutrina, em face de
decises reconhecidamente injustas.
TEORIA DO DOMNIO DO FATO:

A doutrina moderna (STF mensalo) trabalha com a teoria do domnio do fato.

Tem predicados finalistas.

Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do crime, conciliando as teorias
objetiva e subjetiva.

TEORIA OBJETIVA TEORIA DO DOMNIO DO FATO

Autor = executor do crime Autor no necessariamente o executor do

crime.

#Autor: quem tem o domnio final sobre o fato, quem tem o poder de deciso: a sua palavra
comea a infrao penal e tambm pode encerr-la. quem controla finalisticamente o fato, ou seja,
quem decide a sua forma de execuo, seu incio, cessao e demais condies (no precisa realizar o
ncleo do tipo). Essa teoria s tem aplicao nos delitos dolosos. Exemplo: Jos Dirceu no caso
Mensalo.

256
 DIREITO PENAL

# Partcipe: ser aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, no
exerce domnio sobre a ao.

ATENO - Podemos afirmar que tem o controle final do fato:

Aquele que, por sua vontade, executa o ncleo do tipo ( o autor propriamente
dito/direto ou executor);
Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas. o autor ou coautor
funcional. (autor intelectual).
Aquele que se vale de um no culpvel ou de pessoa que age sem dolo ou culpa (agente
instrumento) para executar o tipo (autor mediato).

IMPORTANTE: a teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes dolosos, nica
forma em que se admite o controle finalstico sobre o fato criminoso.

APROFUNDANDO AUTORIA MEDIATA em tpico prprio!!!

COAUTORIA:

a prpria autoria delineada por vrios indivduos (plural de autores).

Ateno: tambm varia conforme a teoria.

TEORIA OBJETIVO FORMAL TEORIA DO DOMNIO DO FATO

COAUTORIAIS: pluralidade de agentes COAUTORIAS: pluralidade de agentes com

EXECUTANDO O NCLEO DO TIPO. o DOMNIO SOBE O FATO.

Pergunta de Concurso: O que coautor sucessivo? RESPOSTA: Em regra, os vrios autores

comeam juntos a empreitada criminosa. Mas, pode ser que algum (ou um grupo) adira voluntria e
subjetivamente a conduta criminosa em andamento, depois de comeado o iter criminis. o caso da
coautoria sucessiva.

Pergunta de Concurso: possvel coautoria em crimes de mo prpria? RESPOSTA: NO!

Pergunta de Concurso: possvel coautoria em crimes prprios? RESPOSTA: Sim!

Compatvel.

CRIME COMUM CRIME CRIME DE MO PRPRIA

PRPRIO

O tipo penal no exige O tipo penal exige qualidade ou condio especial do

qualidade ou condio especial do agente
agente.

257
 DIREITO PENAL

Admite coautoria e Admite S admite participao*. No

participao. coautoria e admite coautoria (por isso, chamado de
participao. delito de conduta infungvel), pois somente
a pessoa pode praticar o delito, ainda que
Ex.
Ex. homicdio, furto.
auxiliada por algum (regra). **
peculato,
concusso,
corrupo*.

*Ex: No peculato o concorrente (coautor) pode ser servidor ou particular.

**Cuidado! Falsa Percia, crime de mo prpria, excepcionalmente admite coautoria;

Ex. A, advogado, induz a testemunha B a mentir em juzo. Qual o crime pratica A e qual crime
pratica B. B responde por falso testemunho e A seria partcipe do falso testemunho de B.

CUIDADO! regra: no admite!!! Nesse caso, o STJ e o STF tm decidido que o advogado
coautor do falso testemunho. Ento, aqui, admitiu-se coautoria em crime de mo prpria. O STF e o
STJ assim decidiram adotando a teoria do domnio do fato.

PARTCIPE - CONCEITO:

Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime, sendo este um fato determinado, praticado
por autor conhecido e individualizado. O conceito varia conforme a teoria da autoria.

TEORIA OBJETIVO FORMAL TEORIA DO DOMNIO DO FATO

Participe: concorre para o crime SEM Participe: concorre para o crime SEM TER
REALIZAR O VERBO NUCLEAR. O DOMNIO DO FATO.

ESPCIES DE PARTICIPAO:

Partcipe Moral - Induzimento (fazer nascer a ideia criminosa para o autor) e

instigao (reforar ideia j existente na mente do autor).
Partcipe Material - Assistncia material (auxlio);

Ex: emprestar a arma para o homicdio.

Obs.1: A participao s possvel at a consumao, aps pode configurar crime autnomo.

Obs.2: A participao conduta acessria (depende para ter relevncia da conduta principal).

ATENO! Se cotejada a atuao do partcipe com o tipo legal violado, para efeito de
verificao da tipicidade, ser manifesta a falta de adequao, pois o partcipe no realiza o ato nuclear.
A ADEQUAO SER POSSVEL GRAAS NORMA DE EXTENSO PESSOAL DO ART. 29, DO CP.

258
 DIREITO PENAL

PUNIO DO PARTCIPE TEORIAS:

A conduta do partcipe acessria. Ento, em que medida se deve punir essa conduta?

5.5.2.1. TEORIA DA ACESSORIEDADE MNIMA:

A punio do partcipe depende apenas de fato tpico praticado por autor principal. Ento, a
conduta principal deve ser tpica. Essa teoria cruel (injusta, pois se o partcipe induzir outrem a
matar em legtima defesa, s o partcipe responde pelo crime).

Ex. Rogrio induz Luciana a matar Alan em legtima defesa. A prpria Luciana no vai
responder pelo crime (pois acobertada por uma excludente de ilicitude). Mas Rogrio responder, na
condio de partcipe de homicdio, porque induziu algum a praticar fato tpico. Essa teoria no
adotada.

5.5.2.2. TEORIA DA ACESSORIEDADE MDIA OU LIMITADA:

Para essa teoria, para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica e ilcita. Essa
teoria corrigiu a injustia da primeira.

Ex. No exemplo acima, Rogrio no ser punido, pois Luciana agiu em legtima defesa. Contudo,
a doutrina alerta com relao ao seguinte caso: Rogrio quer matar o Alan. Ento, ele cria uma situao
para que Alan agrida Luciana e ele possa instigar Luciana a matar Alan.

Ento, se o agente (suposto partcipe) cria uma situao discriminante para atingir o resultado
criminoso (objetivando no ser punido), nesta hiptese, ele ser um autor mediato, sendo os demais
participantes seus instrumentos (prevalece).

5.5.2.3. TEORIA DA ACESSORIEDADE MXIMA:

Para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica, ilcita e culpvel. Aqui o fato
praticado por menor no seria punvel!

5.5.2.4. TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE:

Para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica, ilcita, culpvel e punvel.

IMPORTANTE! Prevalece no Brasil a Teoria da Acessoriedade Mdia (para punir o

partcipe o fato principal deve ser tpico e lcito).

# Pergunta: O que participao em cadeia? RESPOSTA: Ocorre quando algum induz

outrem a induzir, instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um crime.

Exemplo: A convence B a convencer C a matar D. Nesse nterim, A e B participao

em cadeia; C o autor imediato do crime.

# Pergunta: O que participao sucessiva? RESPOSTA: O mesmo agente instigado,

induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas conheam a participao uma da outra.

259
 DIREITO PENAL

Exemplo: A induzido por B (sem o conhecimento de C) e C (sem conhecimento de B) a

matar D.

# Pergunta: O que participao negativa (conivncia)? RESPOSTA: O agente no tem

qualquer vnculo com a conduta criminosa (no induziu, no instigou e no auxiliou), nem tampouco a
obrigao de impedir o resultado.

ATENO: No h participao, mas simples contemplao do crime.

Exemplo: Fulano percebe que a casa do vizinho est sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano no
garantidor, ento sua omisso um indiferente penal.

IMPORTANTE: Agente Infiltrado X Crimes praticados durante a Infiltrao:

1 CORRENTE: No responde pelo crime, pois no h dolo (no pode punir os partcipes do
agente infiltrado);

2 CORRENTE: No responde pelo crime, pois est no estrito cumprimento do dever legal (no
pode punir os partcipes do agente infiltrado);

3 CORRENTE (adotada na legislao): No responde pelo crime, pois dele inexigvel conduta
diversa (adotada pela Lei 12.850/13), mas possvel punir os partcipes.

AUTORIA MEDIATA:

Considera-se autor mediato (intraneus) aquele que, tem controle final do fato, sem realizar
diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punvel por meio de outra pessoa (extraneus),
usada como seu instrumento.

Ex. A valendo se de um no imputvel subtrai coisa alheia mvel. Quem subtrai para A ou
no imputvel. Ento A realiza indiretamente o ncleo do tipo por interposta pessoa que seguiu seu
comando, logo tem o controle final do fato (autor mediato)

Ex. Fulano convence o inimputvel Beltrano a furtar um carro. Fulano, sem realizar o ncleo,
autor mediato do feito (valendo-se do inimputvel como seu instrumento).

Ex. Caio, mediante coao moral irresistvel, obriga Tcio a matar Mvio. Caio autor de
homicdio? No, pois ele no realizou o ncleo do tipo. Caio partcipe de homicdio? No, pois a sua
conduta no meramente acessria. Caio autor mediato do delito. autor sem realizar o ncleo do
tipo.

ATENO! A autoria mediata aproxima-se do conceito de partcipe, mas com ele no se

confunde, pois no se trata de conduta acessria.

260
 DIREITO PENAL

AUTOR MEDIATO PARTCIPE

Sua conduta a principal Sua conduta acessria

Detm o domnio do fato No detm o domnio do fato

No realizam o ncleo do tipo penal

AUTOR MEDIATO AUTOR INTELECTUAL

Vale-se de pessoa sem conscincia, vontade Planeja o crime a ser executado

ou culpabilidade, para executar o crime planejado! por outros (sem conscincia, vontade ou
culpabilidade)!

Ex. A planeja o crime para ser executado por Ex. A planeja o crime para ser
B menor inimputvel. executado por C maior imputvel.

HIPTESES DE AUTORIA MEDIATA NO CP:

O CP, sem definir autoria mediata, anuncia as hipteses em que o instituto aplicvel:

INIMPUTABILIDADE PENAL (ART. 62, III, CP)

Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: III - instiga ou
determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em
virtude de condio ou qualidade pessoal;
COAO MORAL IRRESISTVEL (ART. 22, 1 PARTE, CP)

O coator (coage) autor mediato. O coagido (coato) o seu instrumento.

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,

no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou
da ordem.
OBEDINCIA HIERRQUICA (ART. 22, 2 PARTE, CP)

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,

no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou
da ordem.
ERRO DE TIPO ESCUSVEL PROVOCADO POR TERCEIRO (ART. 20, 2, CP)

Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

ERRO DE PROIBIO ESCUSVEL PROVOCADO POR TERCEIRO (ART. 21 CP)

Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
ATENO! Agravantes no caso de concurso de pessoas

261
 DIREITO PENAL

Art. 62, CP - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: III - instiga ou
determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em
virtude de condio ou qualidade pessoal;
ATENO! Deve-se distinguir as situaes!!

Ex.1: Menor inimputvel subtrai o veculo com a ajuda de um maior capaz. O menor vai
responder por ato infracional. O maior vai responder pela participao no furto.

Ex.2: Maior se vale do menor para praticar o furto. O maior, nesse caso, um autor mediato.

5.6.1.1. AUTORIA MEDIATA EM CRIMES PRPRIOS:

Pergunta de Concurso: possvel autoria mediata em crimes prprios? RESPOSTA: A

doutrina diverge.

1 Corrente: A primeira corrente admite.

2 Corrente: Uma segunda corrente diz que possvel, desde que o autor mediato (intraneus)
rena as qualidades especiais exigidas pelo tipo penal. Ento, por exemplo, se o tipo penal exige do
autor imediato a qualidade X, o autor mediato s pode ser aquele que possui a qualidade X
(PREVALECE)

Ex1: Fulano, particular, hipnotiza um servidor pblico, fazendo com que este pratique peculato
(art. 312 CP crime prprio funcionrio pblico). RESPOSTA: Fulano, no sendo servidor pblico,
no autor mediato de peculato.

5.6.1.2. AUTORIA MEDIATA NOS CRIMES DE MO PRPRIA:

Pergunta de Concurso: possvel autoria mediata em crimes de mo prpria? RESPOSTA:

Por se tratar de crime de conduta pessoal ou infungvel, no se admite autoria mediata. Porm,
cuidado! Rogrio Greco enxerga uma exceo, no caso da testemunha que sofre coao moral
irresistvel para mentir em juzo. Para Rogrio Greco, quem coagiu autor mediato.

Ex2.: Fulano, ru, hipnotiza a testemunha para mentir em juzo (art. 342 CP crime de mo
prpria). RESPOSTA.: A autoria mediata, leia-se: atuao impessoal e indireta, incompatvel com falso
testemunho, crime de atuao pessoal e indireta. Logo, Fulano no autor mediato de falso
testemunho.

CRIME PRPRIO CRIME DE MO PRPRIA

O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente

Admite coautoria e Admite participao.

participao
No admite coautoria (delito de conduta infungvel).

262
 DIREITO PENAL

Obs. O STF tem admitido coautoria no crime de falso

testemunho entre o advogado e a testemunha que mente.

# Como responsabilizar Fulano nos EX1 e EX2, j que os crimes praticados no admitem
autoria mediata?

Para Zaffaroni, Fulano AUTOR POR DETERMINAO. Se, nos termos do art. 29 CP, pune-se
quem, de qualquer modo concorre para o crime, no h razo para deixar impune o autor de
determinao que, dotado de plena eficcia causal, levado a efeito por quem atua, por exemplo, sem
conduta (sob efeito de hipnose). O agente no autor do crime, mas responde pela determinao
para o crime por exercer, sobre o fato, domnio equiparado autoria.

Para facilitar: O autor por determinao um autor mediato nos casos em que no se admite
autoria mediata.

Pergunta de Concurso: O que AUTOR DE ESCRITRIO? RESPOSTA: o caso do agente

que emite a ordem para que outro indivduo, igualmente culpvel, pratique o fato criminoso. Trata-se
de espcie particular de autoria mediata, comumente identificada no mbito de ORGANIZAES
CRIMINOSAS, em que certo indivduo, exercendo funes de comando, determina o cometimento de
crimes por agentes que se encontram em posies subalternas.

Os subalternos no podem ser considerados meros instrumentos nas mos de quem exerce
funes de comando (no h obedincia hierrquica no ramo privado).

# possvel autoria mediata nos crimes culposos? RESPOSTA: O instituto incompatvel

com os crimes culposos (como autor mediato tem que dominar finalisticamente a ao criminosa, no
existe domnio finalstico nos crimes culposos).

PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA:

Trata-se de uma causa geral de diminuio de pena.

Art. 29, 1, CP - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser

diminuda de um sexto a um tero.

A participao de menor importncia aquela de pequena eficincia (pouca relevncia)

para a execuo do crime, mediante a anlise do caso concreto.

ATENO! No existe coautoria de menor importncia. A minorante s tem aplicao para o

partcipe.

# A reduo da pena faculdade do juiz ou direito subjetivo do ru? H duas corrente:

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 DIREITO PENAL

1 C (Mirabete): Faculdade do juiz;

2 C (prevalece na doutrina): Direito subjetivo do ru (poder-dever).

COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA OU PARTICIPAO EM CRIME MENOS GRAVE:

Art. 29, 2, CP - Se algum dos concorrentes (coautor e partcipe) quis participar de

crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
ATENO:

Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena
deste;

Se o crime ocorrido (leia-se diverso do combinado) era previsvel (diferente de previsto), a

pena do crime combinado aumentada at metade (1/2).

Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito, os concorrentes respondem

por esse crime.

Ex1. Caio e Tcio combinam furtar objetos da residncia de Mvio. Enquanto Caio vigiava, do
lado de fora, a aproximao de estranhos, Tcio entrou no imvel para subtrair os pertences. Contudo,
Mvio estava em casa. Tcio, surpreso, depara-se com Mvio empregando violncia para subtrair os
objetos desejados. O crime combinado foi o de furto, mas se transformou em roubo, a partir do
momento em que Tcio empregou violncia.

Tcio praticou roubo. Mas, qual crime pratica Caio? Com relao a Caio, devem ser divididas 3
situaes:

1 SITUAO: Desdobramento imprevisvel se o desdobramento violncia era imprevisvel,

Caio no pode responder por roubo, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Ento, Caio
responde por furto, em razo da cooperao dolosamente distinta (aplicao do art. 29, 2, do CP).

2 SITUAO: Desdobramento previsvel - se o desdobramento violncia era previsvel, Caio

responder por furto, com a pena aumentada de (resultado agravado? Qual o fundamento?).

3 SITUAO: Desdobramento previsto e aceito Caio responde por roubo, a ttulo de dolo
eventual.

Ex2: Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto Beltrano
entra na casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.

-Beltrano: art. 157, 2, II CP + art. 213 CP;

-Fulano:

a) se o estupro no era previsvel responde apenas pelo roubo (art. 157, 2, II do CP).

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 DIREITO PENAL

b) se o estupro era previsvel responde pelo roubo (art. 157, 2, II do CP) + (pena
aumentada at metade).

c) se o estupro foi previsto e aceito art. 157, 2, II CP + art. 213 CP;

CIRCUNSTNCIAS INCOMUNICVEIS - ART. 30, DO CDIGO PENAL:

Circunstncias incomunicveis- Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as

condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

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 DIREITO PENAL

C So dados Ex. homicdio + domnio O Ligadas

IR agregados ao tipo, de violenta emoo = B ao meio ou
que INTERFEREM homicdiocom pena reduzida. modo de
C J
na pena execuo.
UNS Domnio de Violenta E
emoo = circunstncia.
T T
N I

C V
IAS AS

E So dados Ex. furto + violncia S Ligadas

LE agregados ao tipo, pessoa= roubo. UB ao motivo,
que interferem na estado anmico
M Violncia pessoa = J
tipicidade. ou condio
EN elementar E
pessoal do
T T
agente.
A I

R V
ES AS

Ento, podemos ter:

a) Circunstncias objetivas comunicam-se aos demais agentes.

b) Circunstncias subjetivas NO SE comunicam aos demais agentes.
c) Elementares objetivas comunicam-se aos demais agentes.
d) Elementares subjetivas - comunicam-se aos demais agentes.

PERGUNTAS DE CONCURSO:

Pergunta de Concurso: Os efeitos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz

alcanam o partcipe? RESPOSTA: A resposta est ligada natureza jurdica da desistncia voluntria
e do arrependimento eficaz.

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz - Art. 15, CP - O agente que,

voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se
produza, s responde pelos atos j praticados.
Existem duas correntes sobre isso. A primeira corrente diz que so hipteses de atipicidade da
tentativa. Uma segunda corrente diz que so hipteses de extino da punibilidade da tentativa
(prevalece).

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 DIREITO PENAL

Para a primeira corrente (so hipteses de atipicidade da tentativa), se se trata de uma

hiptese de atipicidade, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, o partcipe dever ser
beneficiado. Se o fato principal no tpico, tambm no se pode punir o partcipe.

Mas, se se adota a segunda corrente (so hipteses de extino da punibilidade da tentativa), o

fato tpico, ilcito e culpvel, s no sendo punvel. Ento, de acordo com a teoria da acessoriedade
limitada, os efeitos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz no alcanam o partcipe, pois o
fato principal tpico e ilcito e o que basta para punir o partcipe por tentativa. Prevalece a segunda
corrente.

Pergunta de Concurso: E se o arrependimento for do partcipe (ex. Tcio, depois

de induzir Caio a matar Mvio, se arrepende)?

RESPOSTA: Ele somente no ser responsabilizado pelo resultado se conseguir fazer com que
o autor no pratique a conduta (o arrependimento deve ser eficaz).

Pergunta de Concurso: possvel participao por omisso? RESPOSTA: Sim, desde

que:
- O omitente tenha o dever jurdico de evitar o resultado (conforme art. 13, 2, do CP).
- O omitente adira subjetivamente conduta do executor. No basta o dever jurdico de
evitar o resultado. Deve haver conscincia e vontade.

Ex. A me mora com um homem padrasto da sua filha. O padrasto estupra a filha dela. Isso no
faz da me partcipe do estupro. Deve haver a conscincia e vontade da me, seno haveria caso de
responsabilidade penal objetiva.

- Relevncia da Omisso. Se o omitente no tiver o dever jurdico de agir, a absteno de

atividade, em regra, no determina uma participao relevante. Contudo, a absteno, mesmo neste
caso, pode determinar uma participao penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente como condio para o xito da ao criminosa.

Ex. o vizinho no tem o dever jurdico de impedir o furto na casa ao lado. Ento, se ele vir um
furto nesta casa vizinha, ele no responder pelo furto, a no ser que ele tenha prometido aos
furtadores que no faria nada para evitar o furto.

CUIDADO! Se o omitente no tinha o dever de agir, nem prometeu sua omisso ao agente, h
mera conivncia impunvel (chamada de participao negativa).

Pergunta de Concurso: Concurso de pessoas em crimes omissivos: RESPOSTA: Para

responder a essa pergunta, devem ser observadas as seguintes situaes peculiares:

Obs1: A doutrina admite participao em crime omissivo prprio. Ex. A induz B a no socorrer
C. A partcipe de omisso de socorro.

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 DIREITO PENAL

Obs2: A doutrina diverge quanto possibilidade de coautoria em crime omissivo prprio.

Uma primeira corrente (Juarez Tavares) no admite, lecionando que cada omitente autor do crime
omissivo isoladamente. Uma segunda corrente (Bitencourt) admite a coautoria.

Obs3: A doutrina admite participao em crimes omissivos imprprios.

Ex. A instiga B a no alimentar o prprio filho. A partcipe do crime de homicdio por omisso
imprpria praticado pelo pai B.

Obs4: Prevalece ser possvel coautoria em crime omissivo imprprio.

Ex. Casal A e B deixa de alimentar o prprio filho. A e B so coautores.

Pergunta de Concurso: Concurso de pessoas em crimes culposos: RESPOSTA: A maioria da

doutrina admite coautoria, mas no participao em crime culposo. O crime culposo ,
normalmente, definido por um tipo aberto, e nele se encaixa (como imprudncia, negligncia ou
impercia) todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo.

Em suma, de acordo com a maioria, admite coautoria, mas no participao. A inobservncia do

dever de cuidado o substrato da coautoria (qualquer ato de que possa derivar o resultado
involuntrio considerado ato de autor). Concluso: Toda forma de negligncia autoria (vrias
pessoas concorrendo de formas negligentes so coautores).

Ex.1: Dois operadores de obra que lanam uma tbua na rua atingindo e matando pedestre.

Ex.2: Passageiro instiga o motorista a acelerar o veculo.

Nos exemplos, tanto os operadores de obra, quanto o passageiro e o motorista so autores/

coautores, pois todos violam o dever de cuidado objetivo.

Logo, a ao culposa da violao de dever de cuidado objetivo importa sempre em autoria.

Casos de impunibilidade - Art. 31, do CP - O ajuste, a determinao ou instigao e o

auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega,
pelo menos, a ser tentado.

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