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NelsonNelson

O objetivo bsico deste trabalho reunir em um Nelson Godoy Bassil Dower

DowerDower
nico volume os principais ramos do Direito, matria que consta
dos currculos da rea de Administrao de Empresas, Cincias
Contbeis, Atuariais, Economia e, ainda, de outros cursos de
O objetivo bsicoPordeste
oferecertrabalho
uma sntese dos
reunir em um
Nelson Godoy Bassil Dower
Instituies de Direito
formao universitria. principais

Instituies
nico
ramosvolume os principais
do Direito, tambm ramos do Direito,
dirigido matria
aos alunos das que consta
faculdades
dos currculos
de Direito e aosdaque
rea
sede Administrao
preparam de Empresas,
para concurso na reaCincias
fiscal ou
Contbeis,
do Banco doAtuariais,
Brasil. Economia e, ainda, de outros cursos de
formao universitria. Por oferecer uma sntese dos principais
Pblico e Privado
Instituies de Direito

Instituies
A obrado
ramos compreende os seguintes
Direito, tambm ramos:
dirigido aos alunos das faculdades
de Direito Constitucional
e aos que se preparam para concurso na rea fiscal ou
do Banco
Direitodo Brasil.
Penal

Pblico e Privado

Direito Civil
A obra compreende os seguintes ramos:

de Direito
Direito do Trabalho

Direito
Direito Constitucional
Empresarial
Direito Penal

O autor preocupou-se em expor o essencial de cada ramo


Direito Civil

acima relacionado em uma linguagem acessvel ao estudante que

de Direito
Direito do Trabalho

inicia sua aprendizagem.


Direito Empresarial

O texto da presente edio foi atualizado, revisto e ampliado,


O autor
alm de terpreocupou-se
sido aprimorado emem expor o essencial
seu aspecto de cada
didtico, ramo
tendo em

Pblico
acima
vista asrelacionado
dificuldadesemdos
uma linguagem acessvel ao estudante que
alunos.
inicia suaas
Todas aprendizagem.
modificaes legislativas foram levadas em conside-
O texto da presente edio
rao, apresentando-se foi atualizado,
em detalhes revisto enecessrias
as informaes ampliado,
alm de ter sidoque
ao profissional aprimorado em seu aspecto didtico, tendo em
atua na rea.

Pblico
vista
A as dificuldades
excelente dos alunos.
aceitao em suas edies anteriores torna este
Todas as modificaes
recomendvellegislativas foram dalevadas
rea e aem conside-

e Privado
livro muito aos professores seus alunos.
rao, apresentando-se em detalhes as informaes necessrias
ao profissional que atua na rea.
A excelente aceitao em suas edies anteriores torna este
Conhea o site do livro e as demais e Privado
livro muito recomendvel aos professores da rea e a seus alunos.
novidades do nosso catlogo no endereo:
www.saraivauni.com.br 13 a EDIO

DE ACORDO COM A
ISBN 978-85-02-05377-9
85-02-05377-9 www.saraivauni.com.br 13
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edio
EDIO

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COM A
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www.saraivauni.com.br NOVA LEI DE FALNCIA

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NELSON GODOY BASSIL DOWER

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pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

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SOBRE O AUTOR

Nelson Godoy Bassil Dower graduado pela Faculdade de Direito da Uni-


versidade Mackenzie, tendo se especializado em Direito Civil, Processo Civil e
Direito Comercial pela Universidade de So Paulo.
Advogado e professor universitrio, conta com mais de 20 obras publicadas,
entre elas o atualizado Curso moderno de direito civil e o Curso bsico de direito proces-
sual civil. tambm autor da coleo Simplificados, inspirada na presente obra,
Instituies de direito pblico e privado.

Contato com o autor: ndower@editorasaraiva.com.br

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PREFCIO

De uma simples conversa informal, acabei sendo presenteado com o prefcio


deste livro.
Lecionando junto na Faculdade Tibiri, na mesma rea, Instituies de Di-
reito Pblico e Privado, Dr. Nelson e eu, comentamos a necessidade de um manual
que abrangesse a programao, colocando-a ao alcance e compreenso do educando.
J autor de inmeros livros altamente didticos, na sua especialidade, que
Direito Civil, o Dr. Nelson adotou a idia, concretizou-a, e editou as presentes li-
es, de grande valia, oferecendo um roteiro prtico, claro e atualizado da matria.
A excelncia do livro est no fato de que fornece a exposio terica despojada
de citaes doutrinrias, interessante para aqueles que desejam aprofundar a pesquisa.
Destinado a propiciar os primeiros elementos da Cincia do Direito, o livro
atinge amplamente sua finalidade de orientador didtico.
A recepo a lhe ser dada sua melhor apresentao.

ANSIO NEDER
Promotor de Justia (aposentado) e Professor de Direito

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SUMRIO

INTRODUO

1. Introduo ao Estudo do Direito ........................................................................... 3


1.1 Noo de direito ......................................................................................... 3
1.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo ........................................................... 4
1.3 Diviso do Direito Positivo ou Objetivo ..................................................... 5
1.3.1 Direito Pblico ............................................................................ 6
1.3.2 Direito Privado ............................................................................ 7

2. Da lei jurdica ........................................................................................................ 9


2.1 Apresentao .............................................................................................. 9
2.2 Conceito de lei jurdica .............................................................................. 9
2.3 Quando a lei se torna obrigatria ............................................................... 11
2.4 Ningum de escusa de cumprir a lei, alegando a sua ignorncia ................. 11
2.5 Da revogao da lei .................................................................................... 12
2.5.1 Derrogao e ab-rogao ............................................................. 13

3. Da aplicao da norma jurdica no tempo e no espao ......................................... 14


3.1 Introduo .................................................................................................. 14
3.2 Da retroatividade da lei nova ...................................................................... 15
3.2.1 Direito adquirido ......................................................................... 15
3.2.2 Ato jurdico perfeito .................................................................... 16
3.2.3 Coisa julgada ............................................................................... 16
3.3 Efeito imediato da nova lei ......................................................................... 17
3.4 Sobrevivncia da lei antiga .......................................................................... 17
3.5 Da eficcia da lei no espao ........................................................................ 18

PRIMEIRA PARTE DIREITO PBLICO

4. Direito Constitucional ........................................................................................... 21


4.1 Apresentao .............................................................................................. 21
4.2 Conceito de Constituio ........................................................................... 21
4.3 A instituio do Estado Democrtico de Direito ........................................ 22

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X INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

4.4 Quem faz a Constituio Federal ................................................................ 23


4.4.1 Modificao da Constituio ....................................................... 24
4.4.1.1 Clusulas ptreas ....................................................... 24
4.5 As diversas Constituies brasileiras ........................................................... 25
4.6 Formas de Estado ....................................................................................... 27
4.7 Formas de governo ..................................................................................... 27
4.7.1 Sistemas de governo: Presidencialismo e Parlamentarismo ........... 28
4.7.2 Distino entre governo parlamentar e governo presidencial ....... 29
4.8 Contedo da atual Constituio brasileira .................................................. 30

5. Os princpios fundamentais da Constituio ......................................................... 31


5.1 Os princpios fundamentais ........................................................................ 31
5.2 Existncia de trs poderes ........................................................................... 33

6. Dos direitos e garantias fundamentais ................................................................... 34


6.1 Apresentao .............................................................................................. 34
6.2 Os direitos individuais constitucionais ........................................................ 34
6.2.1 O homem e a mulher tm direitos e obrigaes iguais ................. 35
6.2.2 A submisso e o respeito lei. O princpio da legalidade ............. 35
6.2.3 A manifestao do pensamento livre; vedado o anonimato ....... 36
6.2.4 Liberdade de locomoo, em tempo de paz ................................. 36
6.2.5 Inviolabilidade da moradia .......................................................... 37
6.2.6 A inviolabilidade de correspondncia e comunicaes telegrficas
e telefnicas ................................................................................. 37
6.2.7 O exerccio de qualquer trabalho livre ....................................... 38
6.2.8 Reunio pacfica em locais abertos ao pblico ............................. 38
6.2.9 Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado ...................................................................................... 38
6.2.10 Garantia do direito de propriedade .............................................. 39
6.2.11 Impenhorabilidade da pequena propriedade rural ....................... 40
6.2.12 O acesso s informaes ............................................................... 41
6.2.13 O direito de petio e de obteno de certides em reparties
pblicas ....................................................................................... 41
6.2.14 Princpio do controle do Judicirio .............................................. 42
6.2.15 O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada ........ 43
6.2.16 A punio no racismo .................................................................. 43
6.2.17 A prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes, o terrorismo,
os hediondos ................................................................................ 44
6.2.18 A individualizao da pena .......................................................... 45
6.2.19 No haver pena de morte, de carter perptuo, de trabalhos
forados, de banimento e penas cruis ......................................... 45
6.2.20 O contraditrio e a ampla defesa ................................................. 45

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SUMRIO XI

6.2.21 A no-submisso identificao .................................................. 46


6.2.22 A priso em flagrante ou por ordem judicial ................................... 46
6.2.23 A comunicao da priso ao Juiz e famlia do preso ou pessoa
por ele indicada ............................................................................ 46
6.2.24 O preso ser informado de seus direitos .......................................... 47
6.2.25 A identificao dos autores da priso .............................................. 47
6.2.26 A inexistncia de priso por dvida ................................................. 47
6.3 As garantias constitucionais .......................................................................... 48
6.3.1 Mandado de segurana ................................................................. 48
6.3.2 Habeas-corpus ................................................................................ 49
6.3.3 Ao popular ................................................................................ 49
6.4 Dos direitos sociais ....................................................................................... 50

7. Da organizao do Estado ....................................................................................... 52


7.1 Da diviso territorial administrativa do pas ................................................... 52
7.2 Estado descentralizado politicamente ............................................................ 53
7.3 A Unio ...................................................................................................... 53
7.4 Da competncia da Unio ............................................................................ 54
7.4.1 Competncia exclusiva no-legislativa ............................................ 54
7.4.2 Competncia exclusiva legislativa ................................................... 54
7.5 Dos Estados-federados ................................................................................. 55
7.5.1 Composio ................................................................................. 56
7.5.2 Competncia dos Estados .............................................................. 56
7.6 Do Distrito Federal ...................................................................................... 57
7.7 Do Municpio ............................................................................................. 57
7.8 Competncia dos Municpios ...................................................................... 58

8. Da organizao dos poderes .................................................................................... 59


8.1 Diviso dos poderes ..................................................................................... 59
8.2 Poder Legislativo .......................................................................................... 59
8.3 A tarefa principal do Poder Legislativo .......................................................... 61
8.3.1 Procedimento de elaborao de uma lei jurdica ordinria ............... 61
8.3.1.1 Primeira fase: da iniciativa ........................................... 61
8.3.1.2 Segunda fase: da aprovao ......................................... 61
8.4 Medida provisria com fora de lei ............................................................... 63
8.5 Poder Executivo .......................................................................................... 64
8.6 Poder Judicirio ........................................................................................... 65
8.7 Organizao do Poder Judicirio ................................................................... 65
8.7.1 Supremo Tribunal Federal ............................................................. 66
8.7.2 Superior Tribunal de Justia .......................................................... 66
8.7.3 Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais ................................. 67
8.7.4 Tribunais e Juzes do Trabalho ....................................................... 67

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XII INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

8.7.5 Tribunais e Juzes Eleitorais ............................................................ 68


8.7.6 Tribunais e Juzes Militares ............................................................ 69
8.7.7 Tribunais e Juzes dos Estados ....................................................... 70
8.8 Juizados Especiais ........................................................................................ 70
8.9 Do Ministrio Pblico, da Advocacia Geral da Unio e da Defensoria Pblica .... 71
8.9.1 Advocacia Geral da Unio ............................................................. 72
8.9.2 Da Defensoria Pblica .................................................................. 72

9. Do estado de defesa e do estado de stio ................................................................. 73


9.1 Do estado de defesa ..................................................................................... 73
9.2 Do estado de stio ........................................................................................ 74

10. Da tributao e do oramento ................................................................................. 75


10.1 Apresentao ............................................................................................... 75
10.2 Receita e despesas pblicas ........................................................................... 75
10.3 Sistema tributrio nacional ........................................................................... 75
10.4 Tributos ...................................................................................................... 76
10.4.1 Imposto ........................................................................................ 76
10.4.2 Taxa ............................................................................................. 77
10.4.3 Contribuio de melhoria .............................................................. 77
10.5 Limitaes ao poder de tributar .................................................................... 78
10.5.1 Princpio da legalidade .................................................................. 78
10.5.2 Princpio da isonomia .................................................................... 79
10.5.3 Princpio da anterioridade ............................................................. 79
10.5.4 Proibio de limitao ao trfego .................................................... 80
10.6 Da imunidade tributria .............................................................................. 80
10.7 Uniformidade dos tributos federais .............................................................. 81
10.8 Dos impostos exclusivos da Unio ................................................................ 81
10.9 Dos impostos dos Estados e do Distrito Federal ............................................ 82
10.10 Dos impostos dos Municpios ...................................................................... 82
10.11 Poder de tributar ......................................................................................... 83

11. Da ordem econmica e financeira ............................................................................ 84


11.1 Introduo .................................................................................................. 84
11.2 A interveno do Estado na economia .......................................................... 85
11.3 Formas de prestao de servio pblico ......................................................... 87
11.4 O dono do solo no o ser do subsolo ........................................................... 87
11.5 Da poltica urbana ....................................................................................... 88
11.5.1 Usucapio constitucional urbano ................................................... 89
11.6 Da poltica agrcola e financeira e da reforma agrria ...................................... 89
11.6.1 Usucapio rural constitucional ...................................................... 90
11.7 Do Sistema Financeiro Nacional ................................................................... 90

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SUMRIO XIII

12. Da ordem social ....................................................................................................... 92


12.1 Introduo .................................................................................................. 92
12.2 Da ordem social ........................................................................................... 92
12.3 Da seguridade social ..................................................................................... 93
12.4 Da sade ..................................................................................................... 93
12.5 Da previdncia social ................................................................................... 94
12.6 Da assistncia social ...................................................................................... 94
12.7 Da educao, da cultura e do desporto .......................................................... 95
12.8 Da famlia, da criana, do adolescente e do idoso ........................................... 96

SEGUNDA PARTE DIREITO PENAL


13. Introduo ao Direito Penal ..................................................................................... 101
13.1 Conceito e fins do Direito Penal ................................................................... 101
13.2 Breve histria do Direito Penal ..................................................................... 102
13.3 Cdigo Penal (contedo) ............................................................................. 102
13.4 Fontes do Direito Penal ................................................................................ 103

14. Da aplicao da lei penal ......................................................................................... 104


14.1 A lei penal ................................................................................................... 104
14.2 Do princpio da legalidade ........................................................................... 104
14.3 Da vigncia e revogao da lei penal ............................................................. 105
14.4 Da vigncia da lei penal no tempo ................................................................ 106
14.5 Da vigncia da lei penal no espao ................................................................ 107
14.5.1 Do lugar do crime ......................................................................... 108

15. Do crime ................................................................................................................. 110


15.1 Conceito do crime ....................................................................................... 110
15.2 Crime por omisso ....................................................................................... 112
15.3 Do tipo ....................................................................................................... 113
15.4 Crime e contraveno .................................................................................. 114

16. Dos sujeitos do delito .............................................................................................. 115


16.1 Os sujeitos do crime ..................................................................................... 115
16.2 A capacidade criminal da pessoa jurdica ....................................................... 115
16.3 A incapacidade criminal do menor ................................................................ 116
16.4 Do sujeito passivo do crime .......................................................................... 118

17. Da relao de causalidade ........................................................................................ 119


17.1 A relao de causalidade ............................................................................... 119
17.2 Teoria adotada pelo Cdigo ......................................................................... 119
17.3 Causalidade na omisso ................................................................................ 120
17.4 Supervenincia da causa relativamente independente .................................... 121

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XIV INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

18. Do crime consumado e da tentativa ........................................................................ 123


18.1 Consideraes introdutrias ......................................................................... 123
18.2 Fases de iter criminis, tambm denominado caminho do crime ...................... 123
18.3 Crime consumado ....................................................................................... 124
18.4 Da tentativa ................................................................................................ 125

19. Do crime doloso e do crime culposo ........................................................................ 127


19.1 Do crime doloso .......................................................................................... 127
19.2 Do crime culposo ........................................................................................ 128
19.3 Crime preterdoloso ...................................................................................... 130
19.4 Perdo judicial ............................................................................................. 131
19.5 Erro sobre elementos do tipo ........................................................................ 131
19.5.1 Erro determinado por terceiro ....................................................... 133
19.5.2 Erro sobre a pessoa ........................................................................ 133

20. Das causas justificativas da antijuridicidade ............................................................. 134


20.1 Apresentao ............................................................................................... 134
20.2 Do estado de necessidade ............................................................................. 135
20.3 Da legtima defesa ........................................................................................ 136
20.4 Do estrito cumprimento de dever legal e do exerccio regular de direito .......... 137

21. Da imputabilidade .................................................................................................. 139


21.1 Noes introdutrias .................................................................................... 139
21.2 Inimputabilidade por menoridade ................................................................ 139
21.3 Inimputabilidade por doena mental ............................................................ 140
21.4 Inimputabilidade por embriaguez ................................................................ 140
21.5 Emoo e paixo .......................................................................................... 142

22. Do concurso de pessoas ........................................................................................... 143


22.1 Noo de co-autoria ..................................................................................... 143
22.2 Teoria unitria ............................................................................................. 144
22.3 Participao por instigao ............................................................................ 146

23. Das penas ............................................................................................................... 147


23.1 Consideraes introdutrias ......................................................................... 147
23.2 Espcies de pena .......................................................................................... 147
23.2.1 Das penas privativas de liberdade .................................................. 148
23.2.1.1 Pena de recluso .......................................................... 148
23.2.1.2 Pena de deteno ........................................................ 149
23.2.2 Das penas restritivas de direitos ...................................................... 150
23.2.3 Da pena de multa ......................................................................... 151
23.3 Da suspenso condicional da pena (sursis) ..................................................... 151

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SUMRIO XV

23.4 Estabelecimentos penais ............................................................................... 152


23.5 Priso domiciliar .......................................................................................... 152
23.6 Remisso ..................................................................................................... 152

24. Das medidas de segurana ....................................................................................... 153


24.1 Consideraes introdutrias ......................................................................... 153
24.2 Conceito ..................................................................................................... 153
24.3 Sujeito passivo da medida de segurana ........................................................ 154
24.4 Espcies de medida de segurana .................................................................. 155

25. Da ao penal ......................................................................................................... 156


25.1 Consideraes introdutrias ......................................................................... 156
25.2 Espcies de ao penal .................................................................................. 156
25.2.1 Ao penal pblica ........................................................................ 157
25.2.1.1 Ao penal pblica incondicionada ............................. 157
25.2.1.2 Ao penal pblica condicionada ................................ 157
25.2.2 Ao penal privada ........................................................................ 158
25.2.2.1 Ao penal privada exclusiva ....................................... 158
25.2.2.2 Ao penal privada subsidiria da ao pblica ............. 159
25.3 O perdo do ofendido ................................................................................. 159

26. Da extino da punibilidade ................................................................................... 160


26.1 Introduo .................................................................................................. 160
26.2 Espcies de causas extintivas da punibilidade ................................................ 161
26.2.1 Pela morte do agente ..................................................................... 161
26.2.2 Pela anistia, graa ou indulto ......................................................... 161
26.2.3 Pela retroatividade de lei que no considera o fato como criminoso ..... 162
26.2.4 Pela prescrio, decadncia ou perempo ...................................... 163
26.2.5 Pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes
de ao privada ............................................................................. 164
26.2.6 Pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite ................ 164
26.2.7 Pelo casamento do agente com a vtima .......................................... 165
26.2.8 Pelo casamento da ofendida com terceiro ........................................ 165
26.2.9 Pelo perdo judicial ....................................................................... 166

27. Da prescrio .......................................................................................................... 167


27.1 Conceito ..................................................................................................... 167
27.2 Espcies de prescrio penal ......................................................................... 168
27.3 Fixao do lapso prescricional ....................................................................... 168
27.4 Interrupo da prescrio ............................................................................. 170
27.5 Suspenso da prescrio ............................................................................... 171
27.6 Termo inicial da prescrio ............................................................................ 171

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XVI INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

TERCEIRA PARTE DIREITO CIVIL

28. Direito Civil ............................................................................................................ 175


28.1 Conceito de Direito Civil ............................................................................. 175
28.2 Diviso do Cdigo Civil ............................................................................... 175
28.3 Breve histrico do Cdigo Civil ................................................................... 176

29. Da pessoa natural .................................................................................................... 177


29.1 Conceito de pessoa natural ........................................................................... 177
29.2 Incio da existncia da personalidade civil ..................................................... 177
29.3 Capacidade jurdica e capacidade de exerccio ............................................... 178
29.4 Os incapazes ................................................................................................ 178
29.4.1 Os absolutamente incapazes .......................................................... 178
29.4.1.1 Os menores de dezesseis anos ...................................... 179
29.4.1.2 Os enfermos ou com retardo mental, sem o necessrio
discernimento ............................................................. 179
29.4.1.3 Aqueles que, por motivo transitrio, no puderem
exprimir sua vontade .................................................. 181
29.4.2 Quais so os relativamente incapazes .............................................. 181
29.4.2.1 Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos ........ 181
29.4.2.2 Os brios habituais, os viciados em txico, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido .. 182
29.4.2.3 Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo .. 182
29.4.2.4 Os prdigos ................................................................ 183
29.5 Proteo que o direito concede aos incapazes ................................................. 183
29.6 Cessao da incapacidade ............................................................................. 183
29.7 Casos de emancipao .................................................................................. 184
29.7.1 Emancipao por concesso dos pais .............................................. 184
29.7.2 Emancipao por sentena do Juiz ................................................. 185
29.7.3 Emancipao pelo casamento ........................................................ 185
29.7.4 Emancipao pelo exerccio de emprego pblico efetivo ................. 185
29.7.5 Emancipao pela colao de grau em curso de ensino superior ....... 185
29.7.6 Emancipao pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles,
tenha economia prpria ................................................................. 186
29.8 Modelo de petio de emancipao ao Juiz de Direito ................................... 186
29.9 A comorincia .............................................................................................. 187

30. Da pessoa jurdica de Direito Privado ...................................................................... 188


30.1 Noo inicial de pessoa jurdica de Direito Privado ........................................ 188
30.2 Constituio da pessoa jurdica ..................................................................... 188
30.3 Ente despersonalizado .................................................................................. 189

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SUMRIO XVII

30.4 Comeo da personalidade jurdica da pessoa jurdica de Direito Privado ........ 190
30.5 As pessoas dos scios no se confundem com a pessoa jurdica ....................... 190
30.6 Representao da pessoa jurdica de Direito Privado ...................................... 191
30.7 Classificao das pessoas jurdicas .................................................................. 192
30.8 Pessoas jurdicas de Direito Privado ............................................................... 192

31. Das fundaes privadas ........................................................................................... 193


31.1 Conceito ..................................................................................................... 193
31.2 Quem pode criar uma fundao ................................................................... 193
31.3 Modalidades de formao ............................................................................ 194
31.4 Da elaborao do estatuto ............................................................................ 194
31.5 Da aprovao do estatuto ............................................................................. 195
31.6 Do momento em que a fundao adquire personalidade jurdica .................... 195
31.7 Funcionamento da fundao ....................................................................... 196
31.8 Extino da fundao privada ...................................................................... 196

32. Do domiclio ........................................................................................................... 197


32.1 Introduo .................................................................................................. 197
32.2 Caracterizao da sede jurdica da pessoa fsica .............................................. 198
32.3 Distino entre domiclio e residncia ........................................................... 198
32.4 Espcies de domiclio ................................................................................... 199
32.5 Casos de domiclio legal ............................................................................... 199
32.5.1 Domiclio dos incapazes ................................................................ 199
32.5.2 Domiclio do servidor pblico ....................................................... 200
32.5.3 Domiclio do militar ...................................................................... 200
32.5.4 Domiclio do preso ........................................................................ 200
32.6 Domiclio da pessoa jurdica de Direito Privado ............................................ 200

33. Do objeto do direito ............................................................................................... 201


33.1 Bens jurdicos e o objeto do direito ............................................................... 201
33.2 Classificao dos bens .................................................................................. 201
33.2.1 Bens considerados em si mesmos ................................................... 201
33.2.2 Bens mveis e bens imveis ........................................................... 202
33.2.2.1 Transferncia da propriedade de bem mvel ................ 202
33.2.2.2 Transferncia da propriedade de bem imvel ............... 202
33.2.3 Bens fungveis e infungveis .......................................................... 203
33.2.4 Bens divisveis e indivisveis ........................................................... 203
33.2.5 Bens singulares e coletivos ............................................................. 203
33.3 Bens reciprocamente considerados ................................................................ 204
33.3.1 Bens principais e acessrios ............................................................ 204
33.4 Em relao ao titular do domnio .................................................................. 204
33.4.1 Bens pblicos e particulares ........................................................... 204

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XVIII INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

34. Dos fatos jurdicos ................................................................................................... 206


34.1 Consideraes introdutrias ......................................................................... 206

35. Dos atos e dos negcios jurdicos ............................................................................. 208


35.1 Dos atos jurdicos ........................................................................................ 208
35.2 Requisitos para a validade do negcio jurdico ............................................... 209
35.2.1 Agente capaz ................................................................................ 209
35.2.2 A licitude ..................................................................................... 209
35.2.3 Forma prescrita ou no-defesa em lei .............................................. 209
35.3 Dos defeitos do negcio jurdico ................................................................... 210
35.3.1 Ausncia total da vontade ............................................................. 210
35.3.2 Existncia de uma vontade livremente manifestada ........................ 210
35.4 Vcios da vontade ........................................................................................ 210
35.4.1 Do erro ou ignorncia ................................................................... 211
35.4.2 Do dolo civil ................................................................................. 211
35.4.2.1 Dolus bonus e dolus malus ............................................. 212
35.4.3 Da coao ..................................................................................... 213
35.4.3.1 As excludentes da coao ............................................. 214
35.4.3.1.1 Exerccio normal de um direito ............... 214
35.4.3.1.2 Temor reverencial ................................... 214
35.4.4 Fraude contra credores .................................................................. 214

36. Atos ilcitos ............................................................................................................. 216


36.1 Apresentao ............................................................................................... 216
36.2 Conceito de ato ilcito .................................................................................. 216
36.3 Pressupostos da responsabilidade extra-contratual ......................................... 216
36.3.1 Prova do dolo ou da culpa ............................................................ 217
36.3.1.1 Negligncia ................................................................ 218
36.3.1.2 Imprudncia .............................................................. 218
36.3.1.3 Impercia .................................................................... 219
36.3.2 A prova dos prejuzos sofridos pela vtima ...................................... 219
36.3.3 Relao de causalidade ou nexo causal ............................................ 219
36.4 Teoria da responsabilidade sem culpa ............................................................ 220
36.5 Atos contrrios ao direito que no so ilcitos ................................................. 221

37. Direito das obrigaes .............................................................................................. 222


37.1 Consideraes preliminares .......................................................................... 222
37.2 Evoluo histrica ........................................................................................ 222
37.3 Relao jurdica ........................................................................................... 223
37.4 Conceito de obrigao jurdica ..................................................................... 224
37.5 Elementos constitutivos da relao jurdica obrigacional ................................ 225
37.5.1 Os sujeitos da relao jurdica ........................................................ 225
37.5.2 Objeto das obrigaes ................................................................... 225

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SUMRIO XIX

37.5.3 Vnculo jurdico ........................................................................... 226


37.6 Fontes das obrigaes segundo o Cdigo Civil .............................................. 226
37.6.1 O contrato .................................................................................... 226
37.6.2 A declarao unilateral da vontade ................................................. 226
37.6.3 O ato ilcito .................................................................................. 226
37.7 Algumas espcies de contrato ....................................................................... 227
37.7.1 Contrato de compra e venda ......................................................... 227
37.7.2 Mandato ...................................................................................... 227
37.7.3 Fiana .......................................................................................... 228
37.7.4 Sociedade oriunda de um contrato ................................................ 228

38. Direito das Coisas ................................................................................................... 229


38.1 Apresentao ............................................................................................... 229
38.2 Conceito de posse e sua classificao ............................................................. 229
38.2.1 Posses direta e indireta ................................................................... 230
38.2.2 Posses justa e injusta ...................................................................... 231
38.2.3 Posse de boa-f e posse de m-f .................................................... 231
38.3 Da aquisio e da perda da posse .................................................................. 231
38.3.1 Aquisio em conseqncia da manifestao da vontade .................. 231
38.3.2 Aquisio em funo da origem da posse ........................................ 232
38.3.3 Perda da posse .............................................................................. 232
38.4 Proteo possessria ..................................................................................... 232
38.5 Composse .................................................................................................... 233
38.6 Da propriedade ........................................................................................... 233
38.7 Proteo especfica da propriedade ................................................................ 234
38.8 Aquisio da propriedade imvel .................................................................. 234
38.8.1 Da aquisio pelo registro do ttulo ................................................ 234
38.8.2 Aquisio da propriedade pela acesso ............................................ 234
38.8.3 Aquisio da propriedade pelo usucapio ....................................... 235
38.9 Aquisio da propriedade mvel ................................................................... 235
38.10 Direito real sobre coisas alheias ...................................................................... 236
38.10.1 Servides prediais .......................................................................... 236
38.10.2 Usufruto ...................................................................................... 237
38.10.3 Compromisso de compra e venda .................................................. 237
38.10.4 Direitos reais de garantia ............................................................... 238
38.10.5 Hipoteca ....................................................................................... 238

39. Direito de Famlia ................................................................................................... 239


39.1 A famlia ..................................................................................................... 239
39.2 O casamento conceito, caractersticas e finalidade ....................................... 239
39.2.1 Da unio estvel ........................................................................... 240
39.3 Preparao do casamento .............................................................................. 240
39.4 Os impedimentos matrimoniais .................................................................... 241

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XX INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

39.5 Celebrao do ato do casamento ................................................................... 242


39.6 Os efeitos principais do casamento ................................................................ 243
39.7 Deveres recprocos entre os cnjuges ............................................................. 243
39.7.1 Fidelidade recproca entre os cnjuges ............................................ 244
39.7.2 Vida em comum, no domiclio conjugal ......................................... 244
39.7.3 Mtua assistncia .......................................................................... 244
39.7.4 Sustento, guarda e educao dos filhos ........................................... 244
39.8 Dissoluo da sociedade conjugal e do casamento .......................................... 245
39.8.1 Da separao judicial ..................................................................... 245
39.8.1.1 Separao consensual ou por mtuo consentimento ..... 245
39.8.1.2 Separao litigiosa ....................................................... 245
39.8.1.3 Separao consensual extrajudicial ............................... 246
39.8.2 Do divrcio .................................................................................. 246
39.8.2.1 Dissoluo pelo divrcio consensual extrajudicial ......... 247
39.9 Violncia contra a mulher ............................................................................ 248
39.10 Das relaes de parentesco ............................................................................ 250
39.11 Os graus de parentesco ................................................................................. 251
39.12 Da adoo ................................................................................................... 251
39.12.1 Quem pode e quem no pode adotar ............................................. 251
39.12.2 A diferena de idade necessria entre o adotante e o adotado ........... 252
39.12.3 Do consentimento ........................................................................ 252
39.12.4 Adoo por cnjuge e/ou por pessoa que vive em unio estvel ....... 252
39.12.5 Direitos sucessrios do filho adotivo ............................................... 252
39.12.6 Efeito principal da adoo ............................................................. 253
39.13 Do direito protetor dos incapazes ................................................................. 253
39.13.1 Do poder familiar ......................................................................... 254
39.13.2 A quem compete o poder familiar .................................................. 254
39.13.3 Direitos e deveres dos pais em relao aos filhos menores ................. 254
39.13.4 Direitos e deveres dos pais em relao aos bens dos filhos menores ..... 255
39.13.5 Suspenso, perda e extino do poder familiar ................................ 255
39.13.6 Da tutela ...................................................................................... 256
39.13.7 Da curatela ................................................................................... 256

40. Direito das sucesses ................................................................................................ 257


40.1 Espcies de sucesso ..................................................................................... 257
40.2 Ordem de vocao sucessria ........................................................................ 257
40.3 Sucesso testamentria .................................................................................. 258
40.4 Capacidade ativa para fazer testamento ......................................................... 259
40.5 Formas de testamento .................................................................................. 259
40.5.1 Testamento pblico ...................................................................... 259
40.5.2 Testamento cerrado ....................................................................... 260
40.5.3 Testamento particular .................................................................... 260
40.5.4 Codicilo ....................................................................................... 260
40.6 Herdeiros necessrios e seus direitos .............................................................. 261
40.7 O testador pode estabelecer limitaes sobre a legtima .................................. 261

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SUMRIO XXI

QUARTA PARTE DIREITO DO TRABALHO

41. Introduo ao Direito do Trabalho ........................................................................... 265


41.1 Trabalho humano ........................................................................................ 265
41.2 Breve histrico do Direito do Trabalho .......................................................... 265
41.3 Denominao .............................................................................................. 266

42. Contrato individual de trabalho .............................................................................. 267


42.1 Definio legal ............................................................................................. 267
42.1.1 Sujeitos do contrato individual de trabalho .................................... 268
42.1.1.1 Empregado ................................................................ 268
42.1.1.2 Empregador ............................................................... 268
42.2 Requisitos essenciais para a caracterizao do empregado ................................ 269
42.2.1 Trabalho pessoal ........................................................................... 269
42.2.2 Servios de natureza no eventual .................................................. 269
42.2.3 Trabalho subordinado ................................................................... 270
42.2.4 Trabalho remunerado .................................................................... 270
42.3 Empregado rural ......................................................................................... 271
42.4 Trabalho do menor ...................................................................................... 271
42.5 Trabalhador no includo na proteo da legislao do trabalho ..................... 272
42.5.1 Funcionrio pblico ..................................................................... 272
42.5.2 Trabalhador autnomo .................................................................. 272
42.6 Situao dos empregados domsticos ............................................................ 273
42.7 Tipos de contrato de trabalho ...................................................................... 274
42.7.1 Contrato de trabalho por prazo indeterminado .............................. 274
42.7.2 Contrato de trabalho por prazo determinado ................................. 274
42.8 Contrato de experincia ............................................................................... 275
42.9 Prova do contrato individual de trabalho ...................................................... 276

43. Da remunerao ....................................................................................................... 278


43.1 Conceito ..................................................................................................... 278
43.2 Composio da remunerao ........................................................................ 278
43.2.1 Salrio fixo .................................................................................... 278
43.2.2 Salrio-mnimo ............................................................................. 279
43.2.3 Salrio, pagamento em dinheiro ..................................................... 280
43.2.4 Salrio, pagamento em utilidades ................................................... 280
43.2.5 Vale-transporte ............................................................................. 281
43.2.6 Salrio profissional ........................................................................ 281
43.2.7 Comisses .................................................................................... 281
43.2.8 Gratificaes ajustadas ou habituais ............................................... 282
43.2.8.1 Gratificao ajustada ................................................... 282
43.2.8.2 Gratificao imposta por lei: dcimo terceiro salrio ...... 282
43.2.9 Diria para viagem e ajuda de custo ............................................... 283

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XXII INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

43.2.10 Abono .......................................................................................... 283


43.2.11 Gorjetas ........................................................................................ 284
43.3 Adicionais legais da remunerao .................................................................. 284
43.3.1 Adicional de insalubridade ............................................................ 285
43.3.2 Adicional de periculosidade ........................................................... 285
43.3.3 Adicional de horas extras ............................................................... 285
43.3.4 Adicional noturno ........................................................................ 286
43.3.5 Adicional de transferncia ............................................................. 286
43.4 Proteo ao salrio ........................................................................................ 286
43.4.1 Proteo ao salrio em relao ao empregador ................................. 286
43.4.1.1 O salrio irredutvel .................................................. 286
43.4.1.2 O salrio deve ser pago diretamente ao empregado ....... 287
43.4.1.3 O salrio deve ser pago em moeda de curso legal ........... 287
43.4.1.4 Pontualidade no pagamento do salrio ......................... 288
43.4.1.5 Obrigatoriedade de efetuar-se o pagamento em dia til
e no local de trabalho .................................................. 288
43.4.2 Proteo do salrio em face dos credores do empregador .................. 289
43.4.3 Proteo contra credores do empregado .......................................... 289
43.5 Equiparao salarial ...................................................................................... 289

44. Da alterao do contrato de trabalho ....................................................................... 291


44.1 Apresentao ............................................................................................... 291
44.2 Princpio da inalterabilidade do contrato ...................................................... 291
44.3 Alteraes admissveis ................................................................................... 292
44.3.1 Alteraes relativas funo ........................................................... 292
44.3.2 Alteraes relativas ao salrio .......................................................... 293
44.3.3 Alteraes relativas ao lugar da prestao de servios ........................ 293

45. Suspenso e interrupo do contrato de trabalho ..................................................... 295


45.1 Apresentao ............................................................................................... 295
45.2 Distino entre suspenso e interrupo ........................................................ 295
45.3 Efeitos jurdicos da suspenso e da interrupo ............................................. 296
45.4 Hipteses de suspenso do contrato de trabalho ............................................ 296
45.4.1 Afastamento para servio militar ou outro encargo pblico ............. 296
45.4.2 Perodo de suspenso disciplinar .................................................... 297
45.4.3 Auxlio-doena ............................................................................. 297
45.4.4 Aposentadoria por invalidez, nos cinco primeiros anos de afastamento ... 297
45.5 Alguns casos de interrupo do contrato de trabalho ..................................... 298
45.5.1 Frias anuais remuneradas ............................................................. 298
45.5.2 Dias de repouso semanal e feriados ................................................ 298
45.5.3 Licena empregada gestante ........................................................ 298
45.5.4 Perodo referente aos primeiros 15 dias do auxlio-doena ............... 299
45.5.5 Ausncias autorizadas por lei .......................................................... 299

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SUMRIO XXIII

46. Trmino do contrato de trabalho ............................................................................ 300


46.1 Casos de trmino do contrato de trabalho ..................................................... 300
46.1.1 Formas de contrato de trabalho ..................................................... 300
46.1.1.1 Resciso do contrato por tempo determinado ............... 300
46.1.1.2 Resciso do contrato por tempo indeterminado ............ 301
46.2 Cessao do contrato de trabalho .................................................................. 301
46.2.1 Morte do empregado .................................................................... 302
46.2.2 Aposentadoria do empregado ........................................................ 302
46.2.3 Priso prolongada ......................................................................... 303
46.2.4 Falncia do empregador ................................................................. 303
46.3 Resciso do contrato de trabalho ................................................................... 303
46.3.1 Resciso bilateral ............................................................................ 303
46.3.2 Resciso unilateral ......................................................................... 304
46.4 Despedimento patronal ............................................................................... 304
46.4.1 Despedida por justa causa ............................................................. 304
46.4.2 Despedida sem justa causa ............................................................ 304
46.5 Demisso do empregado .............................................................................. 305
46.6 Despedimento indireto ................................................................................ 305
46.7 Homologao da resciso .............................................................................. 306

47. Da justa causa para a despedida .............................................................................. 307


47.1 Apresentao ............................................................................................... 307
47.2 Despedida por justa causa por parte do empregado e do empregador ............. 307
47.3 Requisitos da justa causa .............................................................................. 308
47.4 Causas justas para dispensa do empregado .................................................... 308
47.4.1 Ato de improbidade ...................................................................... 309
47.4.2 Mau procedimento ou incontinncia de conduta ........................... 310
47.4.3 Negociao habitual ...................................................................... 311
47.4.4 Condenao criminal sem sursis ...................................................... 311
47.4.5 Desdia no desempenho das respectivas funes ............................. 311
47.4.6 Embriaguez habitual ou em servio ............................................... 312
47.4.7 Violao de segredo da empresa ..................................................... 312
47.4.8 Ato de indisciplina ou de insubordinao ...................................... 312
47.4.9 Abandono de emprego .................................................................. 313
47.4.10 Ato lesivo da honra ou da boa fama ............................................... 313
47.4.11 Prtica de jogos de azar .................................................................. 314
47.5 Sanes aplicveis ao empregado ................................................................... 314
47.6 Falta cometida pelo empregador ................................................................... 314
47.6.1 Exigir o empregador servios superiores s foras, defesos por lei,
contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato ....................... 315
47.6.2 Tratar o empregado com rigor excessivo .......................................... 315
47.6.3 Correr o empregado perigo de mal considervel .............................. 315

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XXIV INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

47.6.4 No cumprir as obrigaes do contrato .......................................... 316


47.6.5 Atos lesivos honra ou boa fama praticados pelo empregador ....... 316
47.6.6 Ofensa fsica ................................................................................. 316
47.6.7 Reduzir as tarefas do empregado, afetando a remunerao .............. 317
47.7 Resciso indireta .......................................................................................... 317
47.8 Culpa recproca ........................................................................................... 317

48. Do aviso prvio ....................................................................................................... 318


48.1 Conceito e finalidade ................................................................................... 318
48.2 Forma ......................................................................................................... 319
48.3 Falta do aviso ............................................................................................... 319
48.4 Horrio de trabalho durante o aviso prvio ................................................... 319
48.5 Reconsiderao do aviso prvio ..................................................................... 320
48.6 Quando uma das partes comete falta grave, no curso do aviso prvio, a lei
d direito despedida por justa causa ........................................................... 320
48.7 Modelo de carta em que o empregado pede demisso .................................... 321
48.8 Modelo de carta em que o empregador dispensa o empregado ....................... 322

49. Da estabilidade ........................................................................................................ 323


49.1 Conceito de estabilidade .............................................................................. 323
49.2 Espcies de estabilidade ............................................................................... 323
49.3 Estabilidade e garantia de emprego ............................................................... 324

50. Do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) ........................................... 326


50.1 Apresentao ............................................................................................... 326
50.2 Campo de aplicao ..................................................................................... 327
50.3 Administrao ............................................................................................. 327
50.4 Saques do FGTS ......................................................................................... 327

51. Da durao do trabalho .......................................................................................... 329


51.1 Jornada de trabalho ..................................................................................... 329
51.2 Tipos de jornada .......................................................................................... 330
51.2.1 Jornada bsica ............................................................................... 330
51.2.1 Jornada especial de trabalho .......................................................... 331
51.3 Trabalho extraordinrio (horas extras) ........................................................... 331
51.3.1 Horas extras .................................................................................. 331
51.3.2 Acrscimo de horas suplementares para atender ocorrncia de
necessidade imperiosa .................................................................... 332
51.4 Trabalho diurno e trabalho noturno ............................................................. 333
51.4.1 Trabalho diurno ........................................................................... 333
51.4.2 Trabalho noturno ......................................................................... 334
51.5 Trabalho em regime de revezamento ............................................................. 334

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SUMRIO XXV

52. Do repouso ............................................................................................................. 335


52.1 Dos perodos de descanso ............................................................................. 335
52.2 Das frias .................................................................................................... 336
52.2.1 Aquisio do direito ...................................................................... 337
52.2.2 Perodo concessivo ........................................................................ 337
52.2.3 Durao ....................................................................................... 337
52.2.4 Perda do direito a frias ................................................................. 338
52.2.5 Concesso de frias ........................................................................ 339
52.2.6 Remunerao de frias ................................................................... 340
52.2.7 Abono de frias ............................................................................. 341
52.2.8 Efeitos da resciso do contrato de trabalho ..................................... 341
52.2.9 Frias dos domsticos .................................................................... 342
52.2.10 Prescrio da ao em relao a frias .............................................. 342
52.2.11 Frias coletivas .............................................................................. 342

QUINTA PARTE DIREITO DE EMPRESA


53. Direito empresarial .................................................................................................. 345
53.1 Surgimento do comrcio .............................................................................. 345
53.2 A histria da moeda ..................................................................................... 346
53.2.1 Moeda no-metlica ...................................................................... 346
53.2.2 Moeda metlica ............................................................................ 347
53.3 Evoluo do comrcio .................................................................................. 347
53.4 Conceito de Direito Empresarial ................................................................... 347
53.5 O nome Direito Empresarial ........................................................................ 348
53.6 O Direito Empresarial no novo Cdigo Civil ................................................ 348

54. Do empresrio ......................................................................................................... 349


54.1 Apresentao ............................................................................................... 349
54.2 Conceito de empresrio ................................................................................ 349
54.2.1 Requisitos para a caracterizao do empresrio ................................ 350
54.3 Tipos de empresrio ..................................................................................... 350
54.4 Matria a ser estudada .................................................................................. 351

55. Empresrio individual ............................................................................................. 352


55.1 O empresrio individual ............................................................................... 352
55.1.1 Composio da firma individual .................................................... 353
55.1.2 Da inscrio .................................................................................. 353
55.2 Da capacidade para a atividade de empresrio individual ............................... 355
55.2.1 Requisitos para o exerccio da atividade de empresrio individual .... 355
55.2.1.1 Capacidade civil para o exerccio da profisso ............... 355
55.2.1.1.1 Absolutamente incapazes ........................ 355
55.2.1.1.2 Relativamente incapazes ......................... 356

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XXVI INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

55.2.1.2 Emancipao .............................................................. 356


55.2.2 Os impedidos de exercer a atividade empresarial ............................. 357
55.3 Responsabilidade do empresrio individual .................................................. 358
55.4 Perda da qualidade de empresrio individual ................................................. 358

56. Da sociedade ........................................................................................................... 359


56.1 Generalidade ............................................................................................... 359
56.2 Constituio de uma sociedade .................................................................... 359
56.3 Distino entre sociedade e associao ........................................................... 360
56.4 Os cnjuges podem contratar sociedade entre si ............................................ 361
56.5 A mulher casada empresria ou scia ............................................................. 361

57. Sociedades no-personificadas .................................................................................. 362


57.1 Apresentao ............................................................................................... 362

58. Sociedades personificadas ........................................................................................ 365


58.1 Apresentao ............................................................................................... 365
58.2 Das sociedades personificadas ....................................................................... 365
58.2.1 Sociedade simples ......................................................................... 365
58.2.2 Sociedade empresria ..................................................................... 366
58.3 Tipos de sociedade empresria ...................................................................... 366
58.4 Classificao das sociedades quanto responsabilidade dos scios ................... 367
58.5 Sociedade em nome coletivo ......................................................................... 368
58.6 Sociedade em comandita simples .................................................................. 369
58.7 Da sociedade limitada .................................................................................. 370
58.7.1 Limite de responsabilidade dos scios ............................................. 370
58.7.2 Constituio da sociedade ............................................................. 371
58.7.3 Formao do seu nome social ......................................................... 371
58.7.4 Administrao da sociedade ........................................................... 372
58.7.5 Principal obrigao da sociedade limitada ....................................... 372
58.7.6 Transferncia das quotas ................................................................ 373
58.7.7 Conselho fiscal na sociedade limitada ............................................. 373
58.8 Sociedade annima ...................................................................................... 373
58.9 Sociedade em comandita por aes ............................................................... 373

59. Sociedade annima .................................................................................................. 375


59.1 Apresentao ............................................................................................... 375
59.2 Caractersticas essenciais da sociedade annima .............................................. 376
59.2.1 Diviso do capital social em aes ................................................... 376
59.2.2 Responsabilidade limitada dos acionistas ........................................ 376
59.2.3 Livre cessibilidade das aes ........................................................... 376
59.3 Objeto social ............................................................................................... 377

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SUMRIO XXVII

59.4 Nome empresarial da companhia .................................................................. 377


59.5 Espcies de sociedades annimas .................................................................. 377
59.6 Os valores mobilirios .................................................................................. 378
59.7 Aes .......................................................................................................... 379
59.8 Espcies de aes ......................................................................................... 379
59.8.1 Quanto s vantagens que as aes conferem a seus titulares ............. 379
59.8.1.1 Aes ordinrias .......................................................... 379
59.8.1.2 Aes preferenciais ...................................................... 380
59.8.1.3 Aes de fruio ou de gozo ........................................ 380
59.8.2 Quanto forma de sua circulao .................................................. 381
59.9 Debntures ................................................................................................. 381
59.10 Constituio das sociedades annimas .......................................................... 382
59.10.1 Constituio por subscrio particular ou simultnea ...................... 382
59.10.2 Constituio sucessiva ou por subscrio pblica ............................ 383
59.11 Acionistas .................................................................................................... 384
59.11.1 Direitos do acionista ...................................................................... 384
59.11.2 O acionista controlador ................................................................. 385
59.11.3 Deveres e responsabilidades do acionista controlador ...................... 385
59.12 rgos sociais .............................................................................................. 386
59.13 Assemblia geral ........................................................................................... 386
59.13.1 Espcies de assemblias .................................................................. 387
59.13.1.1 Assemblia geral ordinria ........................................... 387
59.13.1.2 Assemblia geral extraordinria .................................... 387
59.14 Procedimento .............................................................................................. 387
59.14.1 Quorum de instalao da assemblia geral ........................................ 388
59.15 Conselho de administrao .......................................................................... 388
59.15.1 Composio do conselho de administrao ..................................... 389
59.15.2 Competncia do conselho de administrao ................................... 389
59.16 Diretoria ..................................................................................................... 389
59.17 Conselho fiscal ............................................................................................ 389

60. Do estabelecimento empresarial ............................................................................... 391


60.1 Apresentao ............................................................................................... 391
60.2 A empresa e o estabelecimento empresarial .................................................... 392
60.3 Composio do estabelecimento ................................................................... 392
60.4 Direito ao local ou ao ponto comercial .......................................................... 393
60.4.1 Da locao predial ......................................................................... 393

61. Ttulos de crdito ................................................................................................... 395


61.1 Conceito de ttulo de crdito ........................................................................ 395
61.2 Principais caractersticas dos ttulos de crdito ............................................... 395
61.2.1 Caracterstica da literalidade .......................................................... 396
61.2.2 Caracterstica da autonomia ........................................................... 396

IDPP_pI-XXX.p65 27 8/8/2008, 11:10


XXVIII INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

61.3 Classificao dos ttulos de crdito quanto ao modo de sua circulao ............. 397
61.4 Endosso e espcies ....................................................................................... 398
61.5 Do aval ....................................................................................................... 399
61.6 Diferena entre o aval e a fiana .................................................................... 400
61.7 Protesto cambirio ....................................................................................... 400
61.8 Ttulos de crdito conhecidos ...................................................................... 400

62. Letra de cmbio ...................................................................................................... 401


62.1 Origem ....................................................................................................... 401
62.2 Saque .......................................................................................................... 401
62.3 Conceito de letra de cmbio ......................................................................... 402
62.4 Requisitos da letra de cmbio ....................................................................... 403
62.5 Requisitos no essenciais da letra de cmbio .................................................. 403
62.6 Vencimento da letra de cmbio .................................................................... 404
62.7 Aceite .......................................................................................................... 404
62.8 Endosso da letra de cmbio .......................................................................... 405
62.9 O aval da letra de cmbio ............................................................................. 405
62.10 Prescrio da letra de cmbio ........................................................................ 405

63. Nota promissria ..................................................................................................... 407


63.1 Noo ......................................................................................................... 407
63.2 As pessoas que intervm na nota promissria ................................................. 407
63.3 Requisitos da nota promissria ...................................................................... 408
63.4 Emisso em branco e ao portador ................................................................. 409
63.5 Formas de vencimento da nota promissria ................................................... 409
63.6 Da abdicao das normas sobre letra de cmbio s notas promissrias ............. 409
63.7 Prescrio .................................................................................................... 410

64. Duplicata ................................................................................................................ 411


64.1 Apresentao ............................................................................................... 411
64.2 Conceito de duplicata empresarial ................................................................ 411
64.3 Duplicata como ttulo de crdito .................................................................. 412
64.3.1 Aceite ........................................................................................... 413
64.4 Requisitos da duplicata ................................................................................ 414
64.5 Duplicata de prestao de servios ................................................................ 415
64.6 Perda ou extravio da duplicata ...................................................................... 415
64.7 Prazo prescritivo da duplicata e o protesto do ttulo ....................................... 415

65. Cheque ................................................................................................................... 416


65.1 Conceito ..................................................................................................... 416
65.2 As pessoas que intervm no cheque ............................................................... 416
65.3 Divergncia entre a importncia por extenso e a quantia em algarismos .......... 417

IDPP_pI-XXX.p65 28 8/8/2008, 11:10


SUMRIO XXIX

65.4 Cheque pr-datado ...................................................................................... 417


65.5 Apresentao do cheque ............................................................................... 417
65.6 O endosso no cheque ................................................................................... 418
65.7 Aval no cheque ............................................................................................ 418
65.8 Espcies de cheque ...................................................................................... 418
65.9 Prescrio do cheque .................................................................................... 419
65.10 Falta de fundos ............................................................................................ 420

66. Da falncia .............................................................................................................. 421


66.1 Apresentao ............................................................................................... 421
66.2 Da recuperao da empresa .......................................................................... 421
66.2.1 Da recuperao extrajudicial .......................................................... 421
66.2.2 Da recuperao judicial ................................................................. 422
66.2.3 Recuperao judicial para microempresa e empresa de pequeno porte .... 422
66.3 Da falncia .................................................................................................. 423
66.4 Configurao do estado de falncia ............................................................... 424
66.5 Efeitos da sentena declaratria da falncia .................................................... 426
66.6 Do crime falimentar ..................................................................................... 426
66.6.1 Prescrio ..................................................................................... 427

ndice Remissivo ..................................................................................................... 429

IDPP_pI-XXX.p65 29 8/8/2008, 11:10


IDPP_pI-XXX.p65 30 8/8/2008, 11:10
INTRODUO

Sem ttulo-4 1 22/7/2008, 10:57


Sem ttulo-4 2 22/7/2008, 10:57
INTRODUO
AO ESTUDO DO DIREITO 1
1.1 NOO DE DIREITO
No incio da civilizao, imperava a lei do mais forte. O homem primitivo,
para sua defesa, aprendeu a morar em rvores, em cavernas e a colocar obstculos
porta de sua moradia. A preocupao maior era aumentar, cada vez mais, os
recursos para enfrentar seus inimigos naturais e, assim, aos poucos, submet-los
ao seu domnio. A descoberta do fogo, a confeco do machado de slex, de lanas
com pontas de ossos ou pedras afiadas, de arcos e flechas tornaram-no superior
aos animais.
Entre os pequenos grupos formados por parentes de sangue surgiam rivali-
dades envolvendo o patrimnio ou suas mulheres. E nessas lutas, os fracos acaba-
vam fugindo para outras plagas, deixando o que tinham acumulado. Era a lei do
mais forte. Foi a que apareceu o primeiro elemento do direito: o respeito pela
coisa alheia. O homem comeou a compreender que o direito o respeito
propriedade, vida e liberdade de outrem.
Surgiu, ento, aos poucos, a necessidade de impor aos homens determina-
das regras para dirigir a sua conduta, o seu comportamento, disciplinando, assim,
a vida social. Atravs dessas normas, o Estado impe um mandamento: uma proi-
bio ou uma permisso, sem que sejam identificados o seu sujeito passivo ou
ativo. Assim, o Poder Pblico regula o estado de fatos hipotticos e ainda de fatos
futuros na ordem social, prevendo uma relao entre pessoas ou entre pessoas e
coisas, a fim de que haja paz e progresso na sociedade, respeito mtuo entre as
pessoas e respeito propriedade alheia, evitando atritos entre os homens. Nessas
condies, todos passam a ter direitos e deveres de tal forma que para algum
exigir seus direitos precisa cumprir suas obrigaes.

Sem ttulo-4 3 22/7/2008, 10:57


4 INTRODUO

Vivendo em sociedade, o homem encontra na ordem jurdica o instrumen-


to para sua sobrevivncia. A proteo coercitiva elemento essencial para que haja
paz e ordem social efetiva. So, portanto, as necessidades dos grupos sociais que
levam o Estado a impor regras de conduta, atravs de seus rgos legislativos. Tais
normas jurdicas provm, exclusivamente, das leis jurdicas. Este o preceito do
direito: a obedincia s regras. Caso contrrio, a sociedade pereceria pela violn-
cia, ou pelo arbtrio do mais forte sobre o mais fraco.
Enfim, o Direito, composto por um conjunto de normas jurdicas, equa-
ciona a vida social, atribuindo aos indivduos que a constituem, no s uma reci-
procidade de poderes e faculdades, mas tambm de deveres e obrigaes, visando
resolver os conflitos de interesses e assegurar a ordem de maneira imperativa.
Todas essas regras jurdicas, existentes num dado momento no pas, consti-
tuem a ordem jurdica dominante e recebem o nome de Direito Positivo.
O Direito Positivo , portanto, um sistema normativo, ou seja, um con-
junto de normas jurdicas visando a paz social, a ordem na sociedade. Sua finali-
dade primordial o bem-estar da sociedade, vale dizer, seu fim principal a
ordem na sociedade. Por isso, Maria Helena Diniz definiu o direito como o
conjunto de normas, estabelecidas pelo poder poltico, que se impem e regulam
a vida social de um dado povo em determinada poca1. Essas normas jurdicas
so, apenas, as leis jurdicas provenientes do Estado, de observncia compuls-
ria, no se conferindo qualquer valor s regras no originadas da estrutura estatal
sem suporte de coero.

1.2 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO


A norma jurdica, que forma o Direito Positivo do pas, a ordem social
obrigatria. a regra vigente positiva para reger as relaes humanas, imposta
coercitivamente obedincia de todos, a fim de disciplinar a atividade dos ho-
mens, instituindo e mantendo a ordem social. Os juristas tambm denominam
de direito objetivo a esse conjunto das normas jurdicas vigentes em determinado
momento do pas, regentes do comportamento humano, em contraposio ao
direito subjetivo, que a faculdade que as pessoas tm de exigir seu direito quando
violado. a faculdade ou a prerrogativa das pessoas de invocar a norma jurdica
na defesa de seus interesses. Assim, ao direito subjetivo de um indivduo corres-
ponde sempre o dever de outro que, se no o cumprir, poder ser compelido a

1
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. v. I. p. 8.

Sem ttulo-4 4 22/7/2008, 10:57


INTRODUO A O ESTUDO D O DIREITO 5

observ-lo atravs do juiz. Por exemplo, o art. 1.228 do Cdigo Civil assegura ao
proprietrio a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Se algum se apode-
rar a manu militari (com mo militar) de um bem meu, poderei acionar o Poder
Judicirio para o seu retorno. Essa faculdade que tenho de movimentar a mqui-
na judiciria para o reconhecimento de um direito, que o direito objetivo me
concede, que constitui o direito subjetivo.
Concluindo: o direito objetivo o conjunto das leis jurdicas dirigidas a
todos que vivem na sociedade, regendo o seu comportamento de modo obrigat-
rio. Por isso, a norma jurdica contm uma sano no caso de sua violao (jus est
norma agendi 2), ao passo que o direito subjetivo (facultas agendi 3) a faculdade
que tem cada membro da sociedade de invocar a lei jurdica a seu favor, sempre
que houver violao de um direito por ela resguardado.

1.3 DIVISO DO DIREITO POSITIVO OU OBJETIVO


Apesar da unidade do sistema normativo, o Direito divide-se em dois gran-
des ramos, em dois conjuntos de normas jurdicas, o Direito Pblico e o Direito
Privado.
Tanto o Direito Pblico como o Direito Privado formam um conjunto de
leis jurdicas que lhe so inerentes, sendo que uma lei no pode pertencer, ao
mesmo tempo, aos dois conjuntos.
1. O Direito Pblico o conjunto de normas interligadas entre si, regu-
lando as atividades do Poder Pblico, ou seja, a atividade da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios, das au-
tarquias e das demais entidades de carter pblico, criadas por lei.
2. O Direito Privado o conjunto de normas interligadas entre si, regu-
lando as atividades dos particulares.

Afinal, como saber se uma determinada lei pertence massa do Direito


Pblico ou do Direito Privado?
O melhor critrio para averiguar se a norma pertence ao Direito Pblico ou
ao Direito Privado, o subjetivo, que est na verificao do sujeito da relao

2
Jus est norma agendi: o direito a norma de agir.
3
Facultas agendi: faculdade de agir; Jus est facultas agendi: o direito a faculdade de agir.

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6 INTRODUO

jurdica fixado pela lei, visto que esta estabelece uma relao jurdica entre o po-
der atribudo ao sujeito ativo e o dever que incumbe ao sujeito passivo. Se em um
de seus plos est situado o Poder Pblico (a Unio, o Estado-membro, o Distrito
Federal, o Municpio, e suas respectivas autarquias etc.), a lei faz parte do conjun-
to de leis denominado Direito Pblico; no figurando o Estado ou o Poder Pbli-
co como tal em um de seus plos, pertence ela ao Direito Privado. Por exemplo, a
Lei do Imposto de Renda, uma lei de natureza tributria, pertence ao Direito
Pblico porque sempre aparece em um de seus plos a Unio a exigir o seu tribu-
to; a Lei do Inquilinato, por no aparecer em um de seus plos o Poder Pblico,
pertence massa denominada Direito Privado.

1.3.1 Direito Pblico

Por figurar o Poder Pblico ou o Estado em um dos plos da relao jurdi-


ca, entende-se serem as normas de Direito Pblico destinadas a disciplinar os
interesses gerais da coletividade. Esse conjunto de leis jurdicas que compem o
Direito Pblico4, por sua vez, se subdivide em outros dois conjuntos de leis, sur-
gindo, de um lado, o Direito Externo, e de outro, o Direito Interno.
O Direito Externo trata da atividade dos pases. um conjunto de regras,
convenes ou tratados que disciplinam as relaes entre as Naes, figurando,
sempre, em um de seus plos o Brasil, como pas soberano, pessoa jurdica de
Direito Pblico. Essas convenes ou tratados, colocados em um livro, formam o
Cdigo Internacional Pblico, que contm as normas do Direito Internacional
Pblico.
No Direito Interno, que vigora somente dentro do nosso pas, encontra-
mos diversos ramos do Direito:
1. Direito Constitucional visa a regulamentar a estrutura bsica do Es-
tado e suas metas, alm de fixar os direitos fundamentais da pessoa
humana;
2. Direito Administrativo conjunto de regras destinadas ao funciona-
mento da administrao pblica no que concerne s relaes entre a
Administrao e administrados;
3. Direito Tributrio cuida da forma de instituio e arrecadao de tri-
butos e tem por escopo a obteno da receita para o Estado;

4
O Direito Pblico formado por normas que tendem a regular um interesse, direto ou indireto,
do prprio Estado.

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INTRODUO A O ESTUDO D O DIREITO 7

4. Direito Processual disciplina a atividade do Poder Judicirio e dos que


a ele recorrem;
5. Direito Penal visa represso dos delitos; um conjunto de leis que
define os crimes e estabelece as penas.

1.3.2 Direito Privado

O Direito Privado se encontra subdividido em duas massas de leis: de um


lado, o Direito Comum e, de outro, o Direito Especial.
Para sabermos se uma norma pertence ao Direito Comum ou ao Direito
Especial, devemos considerar primeiro o ramo componente do Direito Espe-
cial; se a norma no pertence a este, ser de Direito Comum, representado pelo
Direito Civil.
Os ramos que formam o Direito Especial so: o Direito do Consumidor e o
Direito do Trabalho.
Direito do Consumidor o conjunto de leis que trata das relaes entre
consumidor e fabricante5; Direito do Trabalho o conjunto de leis que trata das
relaes entre empregado e empregador.
Se a norma de Direito Privado no possui em um de seus plos o consumi-
dor nem o empregado, ela pertence ao Direito Comum (Direito Civil).
A Figura 1.1 dar maior viso de como o Direito Positivo ou Objetivo est
dividido:
1. Direito Internacional Pblico
1. Direito Externo
2. Direito Internacional Privado

1. Direito Pblico 1. Direito Constitucional


2. Direito Tributrio
2. Direito Interno 3. Direito Processual
Direito 4. Direito Penal
Positivo 5. Direito Administrativo

1. Direito Comum: Direito Civil


2. Direito Privado
1. Direito do Trabalho
2. Direito Especial
2. Direito de Defesa do Consumidor

Figura 1.1 Diviso do Direito Positivo ou Objetivo

5
Adquirido veculo zero-quilmetro com defeito de fbrica, responsabilidade do fabricante
entregar outro do mesmo modelo ou devolver a quantia paga sem prejuzo de eventuais perdas e
danos se no sanado o vcio no prazo de 30 dias, nos termos do art. 18, 1, do CDC. Se o
fabricante demorou para cumprir com o seu dever, no pode alegar que no h como efetuar a
substituio ou devolver a quantia paga pelo adquirente, sob pena de impor-se severo prejuzo
ao consumidor. (in RT 795/363)

Sem ttulo-4 7 22/7/2008, 10:57


8 INTRODUO

Falamos que o Direito Civil, o Constitucional, o Tributrio etc. so ramos


do Direito. So considerados ramos devido s diversas divises ou disciplinas em
que se divide o Direito.
Por associao de idias, ramos sugerem a imagem de uma rvore. E real-
mente como consideramos o Direito: uma rvore, de cujo tronco partem os ra-
mos principais, que se subdividem em ramos secundrios.

Sem ttulo-4 8 22/7/2008, 10:57


DA LEI JURDICA 9

DA LEI
JURDICA 2
2.1 APRESENTAO
Inicialmente, examinaremos a lei jurdica, definindo-a. Depois cuidaremos
de sua vigncia e de sua revogao. Em seguida, trataremos da impossibilidade de
se alegar a sua ignorncia.

2.2 CONCEITO DE LEI JURDICA


O Direito Positivo o conjunto de todas as normas jurdicas que se encon-
tram em vigor no pas e que agem diretamente sobre o indivduo, permitindo,
proibindo ou impondo sanes. Esse nmero de leis jurdicas incontvel, pois a
cada instante se promulgam novas leis. Portanto, todas as normas jurdicas exis-
tentes no pas constituem o sistema jurdico vigente, o qual varia de acordo com a
poca e com a poltica dominante1.
A lei jurdica ordinria uma regra elaborada pelo legislador, para ordenar,
dirigir o comportamento do homem que vive em sociedade, determinando como
deve ser sua conduta. Chega at a proibir ou regular aes do homem. Esta uma
lei jurdica: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou impru-
dncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito (CC, art. 186). O art. 927 do CC complementa: Aquele que,
por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Se no existisse essa regra imposta pelo Poder Pblico, a reparao de um dano na

1
As normas jurdicas provm apenas do Estado e so de observncia compulsria.

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10 INTRODUO

condio acima ficaria a critrio da conscincia de cada um. Mas existindo essa
lei, aquele que causar prejuzo a outrem, agindo com culpa, fica, coercitivamente,
obrigado a reparar o dano; basta para tanto requerer ao juiz, provar a culpa do
agente e o prejuzo causado ou o dano moral.
A lei jurdica caracteriza-se por duas peculiaridades:
1. genrica, pois no feita para um grupo de pessoas, ou seja, no
dirigida individualmente a certas pessoas para resolver situaes parti-
culares, mas se dirige a todas as pessoas da sociedade, regulando o com-
portamento de todos;
2. obrigatria, pois age sobre todos os indivduos, impondo indistinta-
mente um dever; e, para que haja respeito entre os homens, a lei
jurdica se caracteriza pela coercibilidade, que assegurada atravs da
sano2. A lei, portanto, um comando, uma ordem imperativa.

O certo que toda norma jurdica pretende uma eficcia plena, ou seja, a
pronta obedincia do destinatrio. Caso ocorra a desobedincia, surge oportuni-
dade sano nela contida.
A sano o elemento constrangedor de toda lei jurdica, por obrigar o
indivduo a fazer o que ela determina.
H uma diferena entre a norma moral e a jurdica. Noivado por exem-
plo compromisso de natureza puramente moral e, por isso mesmo, ao de-
samparo de qualquer norma jurdica decidiu o Tribunal. Assim, o seu rompi-
mento, em tese, no admitir nenhuma sano de ordem econmico-financeira
(in RT 473/213).
S as leis jurdicas so dotadas de sanes para evitar que sejam violadas.
A sano uma conseqncia jurdica, prevista pela lei, para fazer com que os
homens a respeitem pelo temor s conseqncias de sua infrao. Exemplifican-
do, o art. 814 do CC dispe: As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a
pagamento; .... A sano est em no autorizar o credor a exigir o seu adimple-
mento. Mas, se o devedor pagar a dvida voluntariamente, o prprio legislador
prev que aquele no poder exigir a devoluo, conforme est na segunda parte
do artigo supra: As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas
no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha
por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. A sano est, pois, na no-
obrigao de restituir a importncia que se pagou.

2
Sano: aplicao das penas em si contra os infratores dela.

Sem ttulo-4 10 22/7/2008, 10:57


DA LEI JURDICA 11

Fazendo-se um retrocesso, a lei jurdica uma regra geral e obrigatria ema-


nada do Poder Legislativo e editada no interesse do povo, mediante processo espe-
cfico de elaborao.
No sistema constitucional brasileiro, o conceito de lei de suma importn-
cia, pois dele dependem todas as garantias e direitos individuais estabelecidos no
art. 5., II, da Constituio Federal. Este princpio diz o seguinte: Ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Vale
dizer, s a lei poder obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

2.3 QUANDO A LEI SE TORNA OBRIGATRIA


Quando uma lei est sendo elaborada, aps a sano do projeto por parte do
Presidente da Repblica, vem a sua publicao no jornal oficial para dar conheci-
mento a todos do texto legislativo. Sua fora obrigatria est em funo de sua
vigncia, ou seja, quando ela comea a vigorar, ou quando ela produz efeitos jurdi-
cos. Esse dia pode ou no ser fixado pelo prprio texto legal. Muitas vezes, coincide
com a prpria data da publicao; outras vezes, a data determinada pelo legislador
e a lei passa a ser obrigatria a todos, tanto para os que esto dentro, como para os
que esto fora do pas e, ainda, para os estrangeiros que aqui estiverem.
O primeiro dia de sua obrigatoriedade nem sempre coincide com a data de
publicao. Ao perodo que vai da publicao da lei at a data de incio de vign-
cia, d-se o nome de vacatio legis. Trata-se de um perodo de adaptao da nova
lei, o qual geralmente graduado, conforme a sua complexidade. Por exemplo,
tratando-se de um Cdigo, devido sua complexidade, o legislador costuma fixar
um perodo mais longo. Foi o que aconteceu com o atual Cdigo Civil, que teve
um ano de vacatio legis.
Caso no seja fixado perodo algum para o incio da vigncia da nova lei, ela
comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Por-
tanto, em nosso sistema, a vacatio legis de 45 dias. Nos Estados estrangeiros, a
obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de
oficialmente publicada. ( 1. do art. 1.)

2.4 NINGUM DE ESCUSA DE CUMPRIR A LEI, ALEGANDO A


SUA IGNORNCIA
A partir do momento em que a lei se torna obrigatria, h a presuno legal
de que todos a conheam, ou seja, inaceitvel a desculpa de que se deixou de

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12 INTRODUO

cumpri-la por ignorar a sua existncia. o que est no art. 3. da Lei de Introdu-
o ao Cdigo Civil (LICC), in verbis: Ningum se escusa de cumprir a lei,
alegando que no a conhece.
Essa frmula uma necessidade para a estabilidade social e jurdica, pois se
fosse admitida a exceo da ignorncia, haveria insegurana jurdica em todos os
negcios, comprometendo-se, assim, a fora imperativa da norma com prejuzo
para a comunidade. Fcil e cmodo ficaria safar-se de determinada situao jur-
dica com a simples alegao de desconhecimento da lei. No traz vantagem algu-
ma a uma pessoa alegar desconhec-la.
Contudo, a citada regra no absoluta, pois admite excees. Por exemplo,
a Lei de Falncia, em seu art. 186, pargrafo nico, estabelece iseno de pena ao
devedor que tiver instruo insuficiente e explorar comrcio exguo, desde que
seja empresrio individual (por exemplo, um alfaiate).

2.5 DA REVOGAO DA LEI


No persiste o desconto na mensalidade escolar em virtude de mais de um
filho estudar na mesma escola decidiu o Tribunal tendo em vista a revoga-
o tcita do art. 24 do Dec.-lei 3.200/41 por legislao posterior que regulou
toda a matria e no previu o referido desconto (in RT 732/208).
Em 1916, o Cdigo Civil, no seu art. 1.062, permitia a livre estipulao de
juros. Em 1933, a Lei da Usura (Decreto 22.626) estabeleceu um teto mximo de
taxa de juros, de 12% ao ano, se houvesse acordo entre as partes contratantes; do
contrrio, a taxa seria de 6% ao ano. Esta lei no fez meno anterior, mas
facilmente chega-se concluso que as duas normas se conflitam, se chocam,
prevalecendo a segunda, porque tacitamente revogou a antiga. Alis, princpio
assente na teoria jurdica que no podem coexistir, dentro do mesmo ordenamen-
to legal, normas contrrias ou incompatveis. Isto porque na prpria noo do
sistema jurdico est inerente o princpio da excluso da incompatibilidade entre
as normas jurdicas. Havendo, portanto, normas incompatveis, deve ser excluda
aquela que anterior, pois a lei velha no pode subsistir sobre a lei nova.
Revogao, portanto, o ato pelo qual se d a extino da vigncia e efic-
cia de uma lei. o ato pelo qual a lei retirada de circulao, visto que uma lei s
se revoga por outra lei. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor
at que outra a modifique ou revogue (LICC, art. 2.). Vale dizer, no existindo
prazo de durao, prolonga-se a obrigatoriedade at que outra lei a modifique ou
a revogue.

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DA LEI JURDICA 13

2.5.1 Derrogao e ab-rogao

Em 1964, a Lei 4.595 estabeleceu que o Conselho Monetrio Nacional


teria a competncia necessria para limitar as taxas de juros, sempre que necess-
rio, atravs do Banco Central. Assim, os bancos e as instituies financeiras passa-
ram a cobrar taxas de juros alm do que determina a referida Lei da Usura. A
revogao desta lei foi parcial. O Tribunal vem ento decidindo reiteradamente
que o art. 1. do Decreto 22.626, de 1933, est revogado pela Lei 4.595, de
1964, ao menos nas operaes das instituies de crdito que funcionam sob
controle do Conselho Monetrio Nacional (in RT 487/125); ou no esto su-
jeitas s limitaes da Lei de Usura as operaes com instituies de crdito, p-
blicas ou privadas, que funcionem sob o controle do Conselho Monetrio Nacio-
nal (in RT 490/142). A isto d-se o nome de derrogao, que significa revogao
parcial. Se a revogao for total, fazendo desaparecer a lei anterior, ela receber o
nome especial de ab-rogao.

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14 INTRODUO

DA APLICAO DA NORMA
JURDICA NO TEMPO E NO ESPAO 3
3.1 INTRODUO
Em maio do ano de 1987, um indivduo entregou a um banco a quantia de
Cz$ l.000.000,00 (um milho de cruzados), combinando um rendimento certo de
Cz$ 454.281,00 (quatrocentos e cinqenta e quatro mil, duzentos e oitenta e um
cruzados), por um perodo de 60 dias. No dia 15 de junho do mesmo ano, antes do
vencimento, o Governo publicou o Decreto-lei 2.336, que, em seu art. 13, diz: as
obrigaes contratuais pecunirias e os ttulos de crdito que tenham sido constitu-
dos em cruzados no perodo de 1. de janeiro a 15 de junho de 1987, sem clusula
de reajuste ou de correo monetria ou com clusula de correo monetria prefi-
xada, sero deflacionados no dia do vencimento dividindo-se o montante expresso
em cruzados pelo fator de deflao a que se refere o pargrafo 1. deste artigo.
Em face dessa lei, a instituio financeira pagou ao aplicador quantia infe-
rior que lhe seria devida conforme o combinado, deflacionando o valor a ser
pago. Podia essa lei retroagir e alcanar uma situao j definida, atingindo um
ato jurdico perfeito, fazendo com que o investidor perdesse Cz$ 252.881,31?
Podia ela determinar que aquele indivduo, que j tinha adquirido o direito ao
rendimento prefixado, perdesse tal direito ao ser atingido pela lei nova? Evidente-
mente que no assim, e o tribunal fez o banco pagar a diferena.
Tal situao representa o chamado conflito das leis no tempo, que consiste
na existncia de duas leis de datas diferentes, regulando de modo diverso o mes-
mo assunto, havendo choque entre a lei revogada e a lei revogadora vigente, cada
uma disputando a sua competncia para reger uma determinada situao.
A razo deste fenmeno est na decomposio do tempo em trs momentos:
o presente, o passado e o futuro. Assim, h trs posies possveis para a aplicao
de uma lei no tempo: 1. se sua aplicao alcana o passado, a lei nova tem efeito

Sem ttulo-4 14 22/7/2008, 10:57


DA APLICAO DA NORMA JURDICA N O TEMPO E N O ESPAO 15

retroativo; 2. se a sua aplicao est no presente, seu efeito imediato; 3. se a lei


velha se projeta no futuro, j sob o imprio de outra lei, seu efeito prorrogado.
Estas trs posies recebem, respectivamente, as seguintes denominaes:
1. retroatividade da lei nova;
2. efeito imediato da lei nova;
3. sobrevivncia da lei antiga.

3.2 DA RETROATIVIDADE DA LEI NOVA


A lei feita para ter vigor somente no futuro. Pode ela retroagir ao passado
para regular situao anteriormente constituda?
A Constituio Federal, no seu art. 5., XXXVI, tratando do assunto, dispe:
A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Essa frmula, que probe expressamente as leis retroativas, vem desde a Cons-
tituio de 1891 (art. 11) e todas as subseqentes mantm esse mesmo princpio.
A lei nova, como regra, deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.

3.2.1 Direito adquirido

A principal restrio regra da aplicao imediata e geral da lei o respeito


aos direitos j adquiridos e, portanto, integrados ao patrimnio das partes.
Direito adquirido, no ensinamento de De Plcido e Silva, derivado de
acquisitus, do verbo latino acquirere (adquirir, alcanar, obter), adquirido quer
dizer obtido, j conseguido, incorporado.
Por essa forma, direito adquirido quer significar o direito que j se incorpo-
rou ao patrimnio da pessoa, j de sua propriedade, j constitui um bem, que
deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofen-
d-lo ou turb-lo1.
Oportuna a conceituao oferecida por Clvis Bevilqua: direito adqui-
rido um bem jurdico, criado por um fato capaz de produzi-lo, segundo as pres-
cries da lei ento vigente, e que, de acordo com os preceitos da mesma lei,
entrou para o patrimnio do titular2. Nessa condio, no se deve perder de vista

1
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. II. p. 77.
2
BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. ed. histrica. [S.l.: s.n.], [18--?]. v. I. p. 101.

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16 INTRODUO

a seguinte deciso: O magistrado aposentado com base em lei pretrita, que lhe
assegurava o percentual definido de 10% para cada parcela qinqenal, como
gratificao adicional por tempo de servio, teve esse direito incorporado ao seu
patrimnio jurdico e deve ser respeitado pela administrao do pagamento. A lei
nova preservar as garantias constitucionais, dentre elas a do direito adquirido
(in RT 720/215).

3.2.2 Ato jurdico perfeito

O ato jurdico perfeito definido pela legislao ordinria, nos precisos


termos do art. 6., l., da LICC: Reputa-se ato jurdico perfeito o j consu-
mado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Quando o banco
pagou ao indivduo menos do que foi contratado, infringiu a norma constitu-
cional por ter atingido o ato jurdico perfeito e acabado sob o Direito anterior,
ou seja, no podia o Dec.-lei 2.336, de 1987, retroagir e alterar ato jurdico j
consolidado e aperfeioado no regime do Direito anterior, que no previa o
fator redutor. Alis, a lei nova no se aplica aos efeitos futuros de contrato cele-
brado que se ache em curso (in RT 106/317). Em matria de contrato, o prin-
cpio fundamental o de que a lei reguladora ser a do tempo em que os mes-
mos foram celebrados. Vale dizer, o contrato regula a situao dos direitos e
obrigaes durante a vigncia normal de suas clusulas. Enquanto isso se d, o
contrato a lei das partes, de sorte que nenhuma lei nova pode, ordinariamen-
te, afetar a situao contratual em curso, sob pena de violar ato jurdico perfeito
e direito adquirido.

3.2.3 Coisa julgada

Alm da proteo de carter constitucional (art. 5., XXXVI), a situao


jurdica da coisa julgada tambm definida pela legislao ordinria: Chama-se
coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso (art.
6., 3., LICC). Melhor explicando: a sentena, enquanto sujeita a recurso,
no ainda sentena por lhe faltar a qualidade de eficcia. No momento em que
transitar em julgado, por no comportar mais recurso ordinrio, especial ou ex-
traordinrio, faz-se lei entre as partes, nos limites da lide e das questes decidi-
das, desde que tenha havido julgamento do mrito. Tem-se, ento, o que se cha-
ma coisa julgada. Portanto, no pode uma lei nova prejudicar ou interferir na
coisa julgada.

Sem ttulo-4 16 22/7/2008, 10:57


DA APLICAO DA NORMA JURDICA N O TEMPO E N O ESPAO 17

3.3 EFEITO IMEDIATO DA NOVA LEI


Respeitvel entendimento pretoriano3 sustenta que o Cdigo de Defesa do
Consumidor norma de ordem pblica, de aplicao imediata, alcanando os
contratos que estejam em curso. No mesmo passo, a deciso que segue: A devo-
luo de quantia paga pelo comprador est agora consagrada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor que veio afirmar entendimento jurisprudencial anterior a
eles. O Cdigo de Defesa do Consumidor norma de ordem pblica, atingindo,
portanto, os contratos confeccionados anteriores sua vigncia (in RT 712/240).
No entanto, o entendimento torrencial de que, mesmo as normas de ordem
pblica no so retroativas e no atingem os contratos firmados antes de sua en-
trada em vigor, sob pena de se afrontar o art. 5., XXXVI, da CF, que resguarda o
ato jurdico perfeito e o direito adquirido em face nova lei. Sobre o assunto,
importante atentar para a seguinte ementa: No se aplicam os dispositivos do
Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato que lhe anterior (in RT 715/
277). Portanto, a prpria lei peremptria no sentido de que ela ter sempre
efeito imediato e geral, desde que respeite o ato jurdico perfeito, o direito adqui-
rido e a coisa julgada. H, assim, uma limitao ao princpio, proibindo a sua
retroatividade, todas as vezes que a lei nova ferir situaes jurdicas. Ela atinge
todos os fatos e relaes jurdicas sobre os quais recai o comando legal, exceto os
direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Toda lei, por conseguinte, tem aplicao aos fatos futuros, isto , queles
que viro a ocorrer a partir da sua entrada em vigor. Ela tem carter imediato e
geral, mas no pode atingir situaes jurdicas definitivamente constitudas sob a
gide da lei anterior.

3.4 SOBREVIVNCIA DA LEI ANTIGA


Da mesma forma que a lei nova no tem efeito retroativo sobre os atos
praticados anteriormente, ela tambm no tolera a sobrevivncia da lei antiga.
a regra geral.
Mas essa regra no absoluta, pois existem hipteses em que se admite a
sobrevivncia da lei antiga. So os casos, por exemplo, em que a lei nova reduz o
prazo exigido para a prescrio e o prazo fixado pela lei antiga deveria terminar
depois do prazo novo, contado a partir da lei nova. Evidentemente, a aplicao da

3
Pretoriano: romano.

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18 INTRODUO

lei antiga dever ser mantida. Trata-se, pois, de um caso de sobrevivncia tcita da
lei antiga, porque seria contraditrio que uma lei cujo fim diminuir a prescrio,
pudesse along-la (in RT 418/160).
Vejamos outro exemplo de sobrevivncia. Com relao ao testamento, apli-
ca-se a lei do tempo em que ele se abre. Mas, se ele foi feito na vigncia de uma lei
que j no vigore, no momento da abertura da sucesso deve ter-se em conta a
validade da forma empregada ao emitir a declarao da ltima vontade, bem
como de qualquer outro requisito no substancial 4.

3.5 DA EFICCIA DA LEI NO ESPAO


Vimos os princpios que norteiam a soluo do conflito das leis no tempo,
ou seja, a existncia de duas leis de datas diferentes regulando o mesmo assunto
entre leis nacionais, isto , aquelas que se travam dentro do pas. H, ainda, o
problema do conflito das normas de pases diferentes em face da situao dos
estrangeiros em um pas. Pergunta-se: at onde a fora das leis de um pas pode se
impor a um indivduo, diante das leis de seu pas de origem? As normas de um
pas podem ter eficcia fora de seu territrio?
O certo que a Lei de Introduo adotou a lei do domiclio, como se v
pelo contedo do art. 7., in verbis: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacida-
de e os direitos de famlia. Significa que todos aqueles que aqui chegam com
nimo de permanecer tm de se adaptar ao nosso modus vivendi, ou seja, aceitar
nossas leis. Entretanto, o art. 17 da LICC estabelece um limite eficcia da lei
estrangeira dentro de nosso territrio. Analise o referido dispositivo: As leis, atos
e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os
bons costumes.

4
DE RUGGIERO, Roberto. Instituies de direito civil. So Paulo: Saraiva. v. I, p. 160.

Sem ttulo-4 18 22/7/2008, 10:57


DA APLICAO DA NORMA JURDICA N O TEMPO E N O ESPAO 19

PRIMEIRA PARTE

DIREITO PBLICO

Sem ttulo-4 19 22/7/2008, 10:57


Sem ttulo-4 20 22/7/2008, 10:57
DIREITO
CONSTITUCIONAL 4
4.1 APRESENTAO
O nosso ordenamento jurdico formado por um conjunto de normas dis-
postas segundo uma hierarquia. A lei constitucional ocupa, neste conjunto, o
ponto mais elevado, o pice da pirmide jurdica, fazendo com que todas as
demais normas que lhe vm abaixo, a ela se encontrem subordinadas1. A Consti-
tuio , pois, a lei mxima qual se submetem todos os cidados e at o prprio
Estado. Por este motivo que podemos dizer que a Constituio a lei funda-
mental do Pas. Sua presena indispensvel e confere unidade ao ordenamento
normativo. Enfim, abstraindo-se a constituio de qualquer sistema jurdico
escreve Volney Z. de Oliveira Silva o mesmo que desarticular a ordem, fazer
ruir a construo sistmica que almeja assegurar a todos o equilbrio social (in
RT 717/77).

4.2 CONCEITO DE CONSTITUIO


As naes civilizadas, ao se constiturem em Estados, estabelecem as formas
de governo e de Estado, ou seja, a sua estrutura poltica, delimitando o poder do
Estado; limitam os direitos e deveres dos governantes e governados, tudo em uma
Carta Magna, a Constituio.
A Constituio Federal o cdigo de leis mximas e fundamentais do pas
sobre as quais todas as outras devem amoldar-se. o estatuto da nao que trata

1
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 44.

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22 DIREITO PBLICO

dos direitos da pessoa humana, tanto os individuais como os sociais, da organiza-


o do Estado, ou seja, da organizao dos poderes executivo, legislativo e judici-
rio, da defesa do Estado e de suas instituies, da ordem social, da ordem econ-
mica e financeira. o conjunto de normas escritas, impostas pelo Poder
Constituinte, as quais tm o poder de dar ao Estado o estatuto fundamental para
uma organizao bsica, que declara os direitos civis, sociais, polticos e econmi-
cos da populao e define a sua organizao administrativa.
No demais relembrar que existem inmeras normas jurdicas regulando
os mais diversos setores do Direito. Para que no haja contradio entre essas leis,
preciso que elas obedeam a um sistema hierarquicamente organizado.
As leis constitucionais, cujos princpios esto na Constituio Federal, si-
tuam-se no plano mais alto da hierarquia das normas. Por isso, elas no podem
ser assim to minuciosas como a atual Constituio. Devem dizer o geral, para
que outras leis, as complementares e as ordinrias, sempre se alicerando nelas,
regulamentem os pormenores. Todas as leis esto subordinadas s leis constitu-
cionais, e se divergirem de seus princpios, no podero vigorar e sero considera-
das inconstitucionais.

4.3 A INSTITUIO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


A Constituio tem o seguinte prembulo: Ns, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Es-
tado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e indivi-
duais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon-
ceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e interna-
cional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Idealizaram, portanto, os nossos constituintes o Estado brasileiro como
Estado-Democrtico-de-Direito. Muito oportuna a observao de Radbruch:
a democracia a nica forma de governo apropriada para se garantir o Estado-
de-Direito2.

2
Apud Vives Ants, Derecho Penal, t I/4.

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DIREITO CONSTITUCIONAL 23

O princpio estampado no prembulo est previsto pelo art. 1. da CF, in


verbis: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.

Por conseguinte, a Repblica Federativa do Brasil constituiu-se com os prin-


cpios acima e tem como fundamentos, entre outros, a dignidade da pessoa hu-
mana, o que significa respeitar os direitos fundamentais consagrados no art. 5.
da Constituio, que veremos mais adiante.

4.4 QUEM FAZ A CONSTITUIO FEDERAL


Toda Constituio deriva de uma Assemblia Nacional Constituinte, como
a nossa. A Assemblia Constituinte o agente do Poder Constituinte, que se
associa para editar a Constituio.
O Poder Constituinte na palavra de Alexandre de Moraes a mani-
festao soberana, a suprema vontade poltica de um povo juridicamente organi-
zado.3 Nessa condio, o Poder Constituinte pertence ao povo, sendo exercido
atravs da escolha dos representantes no Congresso Nacional.
A atual Assemblia Nacional Constituinte composta pelos representan-
tes do povo. Foram eles que elaboraram a atual Constituio Federal, com capa-
cidade de deliberao poltica, para dar uma organizao poltico-jurdica aos
governantes e aos governados. Portanto, o Poder Constituinte existe por vonta-
de popular.
Feita a Constituio, surge o legislador ordinrio a impor as leis ordinrias,
permanecendo os titulares do Poder Constituinte em latncia, at que surja a
oportunidade de criar uma Constituio nova ou at que seja necessria uma
reviso, pois medida que a vida cultural se transforma, a Constituio deve
acompanhar as circunstncias novas e suas conseqncias jurdicas.

3
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 51.

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24 DIREITO PBLICO

4.4.1 Modificao da Constituio

H o Poder Constituinte originrio e o derivado. O originrio aquele


que elabora uma nova Constituio. A modificao da Constituio procedi-
mento pertencente ao poder derivado e a Constituio conferiu ao Congresso
Nacional a competncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim escreve
Jos Afonso da Silva a um rgo constitudo o poder de emendar a Consti-
tuio. Por isso continua se lhe d a denominao de poder constituinte
institudo ou constitudo.4 A modificao ou a alterao da Constituio se d
atravs da chamada emenda Constituio. Esse procedimento legislativo inicial
est devidamente determinado pela prpria Lei Maior, em seu art. 60, in verbis:
A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II do Presidente da Repblica;
III de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa
de seus membros.

A proposta discutida e votada em dois turnos, pela Cmara dos Deputados


e pelo Senado Federal. Para ser aprovada, a emenda dever receber trs quintos
dos membros de ambas as Casas do Congresso Nacional.

4.4.1.1 Clusulas ptreas


O Poder Constituinte originrio, ao elaborar a atual Constituio, introdu-
ziu em seu texto um ncleo imutvel. So as chamadas clusulas ptreas, previstas
no 4. do art. 60 da CF, que textualmente dizem o seguinte:
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos poderes;
IV os direitos e garantias individuais.

4
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Ed., 1994. p. 67.

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DIREITO CONSTITUCIONAL 25

Portanto, qualquer emenda Constituio que afronte o disposto no artigo


supra, no seu pargrafo e incisos, absolutamente inconstitucional e, por conse-
guinte, inexistente na ordem jurdica. Qualquer proposta de emenda tendente a
abolir as clusulas ptreas no poder ser votada pelo plenrio. Se a Mesa-Diretora
admitir a deliberao de proposta que venha a abolir alguma das clusulas ptreas,
ser possvel a qualquer parlamentar impetrar mandado de segurana visando a
obstar sua votao por flagrante inconstitucionalidade.

4.5 AS DIVERSAS CONSTITUIES BRASILEIRAS


O Brasil, aps a sua independncia, teve sete Constituies, sendo seis da
fase republicana.
No tempo em que o Brasil era uma colnia, regamo-nos pelas leis de Por-
tugal. Depois veio a nossa independncia poltica, em 7 de setembro de 1822,
surgindo, em 1824, nosso primeiro cdigo, nossa primeira Constituio: a Cons-
tituio do Imprio.
Essa Constituio foi outorgada pelo Imperador D. Pedro I, ou seja, no foi
votada por uma Assemblia Nacional Constituinte.
Esse estatuto impunha o seguinte:
1. Governo monrquico e hereditrio;
2. Estado unitrio, sem autonomia para as provncias;
3. Quatro Poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador.

Atravs do Poder Moderador, o Imperador podia interferir nos outros poderes.


Durante a fase republicana, tivemos seis Constituies: em 1891, 1934,
1937, 1946, 1967 e 1988.
A primeira Constituio da fase republicana comeou a ser idealizada logo
aps a proclamao da Repblica, em 1889. No mesmo ano, elegeu-se uma As-
semblia Nacional Constituinte para a elaborao do projeto e, em 24/2/1891,
este seria transformado em lei, surgindo, assim, a nossa primeira Constituio
Republicana.
Essa Constituio foi votada por uma Assemblia composta de represen-
tantes do povo, eleitos para essa finalidade. A forma de governo era republicano-
federalista e havia trs poderes: o Executivo, o Legislativo e o Judicirio.
Com a Revoluo de 1930, liderada por Getlio Vargas, que tomou posse
como Presidente da Repblica, veio a segunda Constituio Republicana, pro-
mulgada em 16 de julho de 1934.

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26 DIREITO PBLICO

Como a anterior, essa tambm foi uma Constituio votada; manteve a


Federao, mas restringiu um pouco a autonomia dos Estados-membros; preocu-
pou-se com o estabelecimento de leis econmicas e sociais.
Em 10 de novembro de 1937, o ento Presidente Getlio Vargas, sob a
alegao de uma iminente guerra civil, decretou uma nova Constituio. Essa
Constituio foi outorgada, ou seja, estabelecida sem a participao popular, atra-
vs de imposio do poder da poca, ocasio em que fortaleceu o Poder Executivo
Federal e criou a Legislao Trabalhista.
Em 1945, as Foras Armadas depuseram o ento ditador Getlio Vargas,
entregando a chefia da Nao ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, Minis-
tro Jos Linhares, que providenciou a eleio de uma Assemblia Nacional Cons-
tituinte. No ano seguinte, nascia a Constituio que restaurou a clssica formao
do Estado: Repblica como forma de governo; Federalismo como forma de Estado;
Presidencialismo como regime de governo. Fortaleceu-se o regime democrtico,
assegurando-se o pluripartidarismo e o respeito aos direitos humanos.
Aps a renncia de Jnio Quadros em 25 de agosto de 1961, tomou posse
seu vice Joo Goulart. Em 1964, um movimento militar derrubou o governo de
Joo Goulart. Em dezembro de 1966, o Congresso Nacional foi convocado, ex-
traordinariamente, para aprovar uma nova Constituio, promulgada em 24 de
janeiro de 1967.
Tratava-se de uma Constituio votada para atender s exigncias do movi-
mento militar de 1964, fortalecendo o Poder Executivo Federal.
Em 31 de agosto de 1969, essa Constituio sofreu uma emenda to pro-
funda, que diversos juristas consideraram essa emenda uma nova Constituio
(Constituio de 1969). Mas foi apenas uma emenda (EC 1/69).
Iniciou-se, ento, a denominada ditadura militar, que durou 20 anos, at
que, em 1984, houve eleio indireta para Presidente da Repblica; pela primeira
vez, elegeu-se um civil, Tancredo Neves, que veio a falecer antes de tomar posse.
Assumiu o cargo seu vice-eleito, Jos Sarney.
A essa altura, tornou-se necessria uma nova Constituio, que permitisse a
volta democracia plena. Um movimento denominado de Nova Repblica cul-
minou com a eleio, em 1986, de um novo Congresso, no s com funo legis-
lativa, mas com poder constituinte.
Em 1. de fevereiro de 1987, foi instalada a Assemblia Nacional Constitu-
inte, composta de 559 membros (deputados federais e senadores); no ano seguin-
te, foi ento votada a nossa atual Constituio, promulgada no dia 5 de outubro
de 1988.

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DIREITO CONSTITUCIONAL 27

4.6 FORMAS DE ESTADO


A Constituio adotou, como forma de governo, o Federalismo, que a
unio dos Estados. O Brasil Estado Federal, soberano, dotado de personalidade
jurdica de direito pblico internacional, composto de Estados federados. Estes
gozam de autonomia, ou seja, um autogoverno regido pela Constituio.
A Federao chegou ao Brasil ao mesmo tempo que a Repblica, e o legis-
lador constituinte determinou a impossibilidade de qualquer proposta de emenda
constitucional tendente a abolir a Federao, uma clusula ptrea (CF, art. 60,
4., I).

4.7 FORMAS DE GOVERNO


O art. 2. das Disposies Constitucionais Transitrias expressa que no dia
7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito5, a forma
Repblica ou Monarquia Constitucional e o sistema de governo Parlamenta-
rismo ou Presidencialismo que devem vigorar no Pas. Assim, os constituintes
transferiram diretamente para o povo a deciso de escolher a forma e o sistema de
governo, tendo sido escolhida a forma republicana e o Presidencialismo como sis-
tema de governo.
Fazendo-se um retrospecto histrico, a partir da nossa independncia, tive-
mos a forma monrquica de governo, representada na pessoa de D. Pedro I. O
poder, ento exercido pelo monarca, um imperador, era vitalcio, ou seja, para
toda a vida, e hereditrio, pois era transmitido de pai para filho. Assim, em 1831,
quando D. Pedro I abdicou, isto , renunciou ao trono, transmitiu o poder a seu
filho D. Pedro II, que reinou at 1889.
Com a proclamao da Repblica, surgiu outra forma de governo: a forma
Republicana.
Na Repblica, diferentemente do que ocorre na Monarquia, o chefe do Po-
der Executivo o Presidente da Repblica, eleito pelo povo. O Presidente exerce
seu mandato por um perodo determinado pela Constituio e somente em dois
casos excepcionais pode ser deposto: 1. pela prtica de crime de responsabilidade,
que o sujeita ao processo de impeachment 6; 2. pela prtica de crime comum.

5
Plebiscito: manifestao da vontade popular por meio de votao.
6
Impeachment: expresso inglesa que indica o procedimento parlamentar com a finalidade de
apurar a responsabilidade criminal de qualquer membro do governo, aplicando-lhe a penalidade
de destituio do cargo.

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28 DIREITO PBLICO

Em suma, duas so as formas de governo:


1. Monarquia em que o governo exercido por uma nica pessoa (rei ou
imperador), cujo poder vitalcio e hereditrio;
2. Repblica em que o povo outorga a um representante o direito de
administrar, atravs de mandato e durante um certo perodo estipulado
por lei.

4.7.1 Sistemas de governo: Presidencialismo e Parlamentarismo

Dois so os sistemas ou regimes de governo mais comuns:


1. Presidencialismo em que o poder de representar e administrar o Esta-
do se encontra nas mos do Presidente da Repblica. Este tambm o
chefe do governo;
2. Parlamentarismo em que o Presidente da Repblica ou o Monarca se
limita a presidir politicamente a nao, representando-a na rea exter-
na, enquanto a administrao atribuda a um Conselho de Ministros,
ou a um Gabinete. Ultimamente, porm avisa Manoel Gonalves
Ferreira Filho testa desse conselho vm as Constituies pondo
um chefe, o primeiro-ministro, presidente do conselho ou chanceler,
como verdadeiro chefe do governo. 7

Parlamentarismo derivado de Parlamento, que vem do italiano parlare, que


significa falar.
Segundo a doutrina, Parlamentarismo o sistema de governo que d ao
Parlamento a primazia da poltica governamental. Dessa forma, o executivo
exercido mediante delegao da maioria do Parlamento, que elege um Conselho
de Ministros, sendo o Primeiro-Ministro o chefe do governo. Se o Conselho for
incompetente ou corrupto, instala-se um remdio imediato: derrubado, sendo
rapidamente substitudo por outro Conselho.
No demais lembrar que o Parlamentarismo pode ser republicano ou
monrquico, enquanto o Presidencialismo no pode combinar com a Monarquia
nem com o Parlamentarismo.

7
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
1997. p. 147.

Sem ttulo-4 28 22/7/2008, 10:57


DIREITO CONSTITUCIONAL 29

O Brasil adota, atualmente, o sistema Presidencialista, no qual o Presidente


a figura mais importante do governo. Nesse sistema:
1. o Presidente o chefe do Estado e tambm o chefe do governo, pois
ele quem representa o Estado e exerce o Poder Executivo;
2. o Presidente escolhido atravs de eleies populares e deve ter o apoio
popular para ocupar esse elevado cargo.

4.7.2 Distino entre governo parlamentar e governo presidencial

Em 25 de agosto de 1961, Jnio Quadros renunciava Presidncia da Re-


pblica, alegando, em carta ao Congresso Nacional, ser vtima de presses exter-
nas e internas. Como seu sucessor, Joo Goulart, se encontrava em visita China
Continental, quem assumiu provisoriamente a Presidncia foi Ranieri Mazzili,
presidente da Cmara dos Deputados.
A essa altura, os trs Ministros da Guerra, da Marinha e da Aeronutica
solicitaram ao Congresso Nacional que declarasse Joo Goulart impedido de pos-
se, com receio de entregar o governo a um poltico de tendncia esquerdista, j
que a Constituio lhe daria amplos poderes como Presidente da Repblica. Seu
cunhado, Leonel Brizola, governador do Rio Grande do Sul, apoiado pelas guar-
nies do III Exrcito, organizou um movimento de resistncia, gerando, assim,
uma crise poltico-militar. Foi ento que o Congresso Nacional, para resolver o
impasse, aprovou uma emenda constitucional, estabelecendo o sistema parlamen-
tarista, que restringiu os poderes do Presidente da Repblica.
Nessas condies, como chefe do Estado, Joo Goulart tinha apenas o di-
reito de indicar por trs vezes, no mximo, o Primeiro-Ministro, cabendo ao Con-
gresso Nacional aprovar ou no. Se aps trs indicaes sucessivas, no conseguis-
se a aprovao do Parlamento, tal misso caberia aos prprios congressistas. Os
demais ministros seriam indicados pelo Primeiro-Ministro e submetidos ao Parla-
mento, formando-se, assim, o Governo. Essa foi a forma adotada pelo Brasil na
ocasio.
Portanto, o governo passou a ser representado por um rgo coletivo, sendo
o Presidente da Repblica apenas uma figura decorativa, que representava interna
e externamente o Estado, a nao.
Se no tivesse ocorrido a mudana, no sistema presidencialista Joo Gou-
lart teria o direito de ser o chefe do Estado e do Governo. Como chefe de Gover-
no, controlaria a administrao, alm de poder nomear e demitir livremente seus
Ministros.

Sem ttulo-4 29 22/7/2008, 10:57


30 DIREITO PBLICO

Um ano e meio depois, em 6 de janeiro de 1963, Joo Goulart conseguiu a


restaurao do sistema presidencialista atravs de um plebiscito, mas foi deposto
pelo movimento militar de 31 de maro de 1964, tendo se refugiado no Uruguai.
Em face do exposto, podemos estabelecer os traos distintivos de ambos os
sistemas.
1. No Parlamentarismo, quem governa um Gabinete ou um Conselho
de Ministros; o chefe do Estado eleito, mas exerce apenas funes de
representao. O governo, portanto, um rgo coletivo chefiado pelo
Primeiro-Ministro.
2. No Presidencialismo, o Presidente da Repblica escolhe livremente seus
auxiliares (ministros) e os demite quando quiser.
3. Tanto no Presidencialismo como no Parlamentarismo, os poderes do
Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) devem ser, necessariamen-
te, harmnicos e independentes.

Entre os pases que adotam o Presidencialismo, esto: o Brasil, os Estados


Unidos e a Argentina.
Entre os que atualmente adotam o Parlamentarismo monrquico, esto: a
Inglaterra, o Japo e a Espanha.
Os que adotam o Parlamentarismo republicano so: a Itlia, a Frana e a
Alemanha.

4.8 CONTEDO DA ATUAL CONSTITUIO BRASILEIRA


A atual Constituio, alm do prembulo, apresenta oito divises funda-
mentais:
I Dos Princpios Fundamentais;
II Dos Direitos e Garantias Fundamentais;
III Da Organizao do Estado;
IV Da Organizao dos Poderes;
V Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas;
VI Da Tributao e do Oramento;
VII Da Ordem Econmica e Financeira;
VIII Da Ordem Social.

Analisaremos, sucintamente, cada uma das divises em captulos separados.

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OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO 31

OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
DA CONSTITUIO 5
5.1 OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Assim como cada cincia gerada por princpios1 ou cnones, tambm a
Constituio oferece seus princpios fundamentais, sem os quais no se pode, de
maneira alguma, interpret-la. Destarte, a Constituio estabelece, como base de
seu funcionamento, o sistema democrtico, a forma federativa de Estado e a for-
ma republicana de governo. Para tanto, no se deve perder de vista o seu art. 1.,
in verbis: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito.
1. Forma republicana de governo aquela que investe o chefe do governo
de uma autoridade tal, que no sofre controle parlamentar. Repblica ,
portanto, a forma de governo em que o cargo de chefe da nao atri-
budo pessoa eleita pelo povo. Na Repblica presidencialista, como
o Brasil, a chefia de Estado pertence ao Presidente da Repblica, eleito
pelo povo, por voto direto, exercendo o cargo por um prazo determina-
do pela Constituio, podendo ser reeleito. Como chefe de Estado, seus
poderes principais incluem o comando das Foras Armadas e o controle
sobre a poltica externa. O Brasil republicano desde 1889.
2. Repblica Federativa O Brasil uma Repblica Federativa, pois adota
a doutrina do federalismo como forma de Estado. Essa doutrina defen-
de a autonomia dos Estados-membros dentro do Estado Federal. Em-

1
Princpio: do latim principium, principii, encerra a idia de comeo, origem, base, fundamento.

Sem ttulo-4 31 22/7/2008, 10:57


32 DIREITO PBLICO

bora sua autonomia no seja absoluta, o Estado-membro tem liberda-


de administrativa, econmica e poltica, desde que observe os princ-
pios estabelecidos na Constituio Federal. Melhor explicando, cada
Estado-federado se reger pela sua Constituio e pelas leis que adotar.
Gozam de todos os poderes que no sejam vedados pela Carta Magna.
Tambm os Municpios tm certa autonomia.
3. Unio indissolvel dos Estados-federados e Municpios e do Distrito
Federal Unio indissolvel aquela que no pode ser dissolvida. Por-
tanto, pode-se afirmar que os Estados-federados, os Municpios e o
Distrito Federal fazem parte de um todo, que a Repblica Federativa
do Brasil, estando unidos sob o comando do Governo Federal. Inad-
missvel qualquer pretenso de separao de um Estado-federado, do
Distrito Federal ou de um Municpio da Federao (CF, art. 60, 4., I).
Qualquer tentativa permitir a decretao de interveno federal (CF,
art. 34, I).
Uma reunio de Municpios forma um Estado-federado e cada Muni-
cpio politicamente organizado, ou seja, possui dois poderes: o Execu-
tivo, exercido pelo Prefeito, e o Legislativo, exercido pela Cmara dos
Vereadores. O Municpio goza apenas de uma certa liberdade adminis-
trativa, econmica e poltica; por no possuir Constituio prpria,
obedece aos limites traados pela Constituio Federal e pela Consti-
tuio do respectivo Estado, mas tem leis orgnicas. Tanto o Estado-
membro como o Municpio no so soberanos. Poder-se-ia compar-los
s colnias que eram dependentes do governo da metrpole. Soberano
o Estado brasileiro, tanto no plano interno (no necessitando dar
satisfao a outros pases a respeito das providncias que toma interna-
mente), como no plano externo. Sem soberania no se pode falar em
Estado. Soberania o poder de que est dotada a Unio para fazer valer
suas decises e sua autoridade dentro do seu territrio.
4. Regime representativo O regime representativo o democrtico2,
uma forma de governo na qual o poder exercido pelo povo e para o
povo, atravs de seus representantes legitimamente eleitos. O povo,
atravs dos eleitores, escolhe o Presidente da Repblica, os senadores

2
Democracia: o termo tem sua origem em duas palavras gregas: demos, que significa povo, e
cratos, que significa poder ou governo. Democracia a forma de governo na qual o poder
exercido pelo povo, atravs de seus representantes legitimamente escolhidos.

Sem ttulo-4 32 22/7/2008, 10:57


OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO 33

e os deputados e estes exercem o poder por representao, governando


o pas em nome do povo e para o povo. por isso que o pargrafo
nico do art. 1. da Constituio Federal diz que todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente,
nos termos da Constituio.

5.2 EXISTNCIA DE TRS PODERES


So poderes da Unio diz o art. 2. da CF independentes e harmni-
cos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Essa separao visa a evitar
que o poder venha a concentrar-se nas mos de uma s pessoa, como acontece na
ditadura, em que todos os poderes do Estado o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio podem ser exercidos arbitrariamente por uma s pessoa.
Os Estados modernos, em sua maioria, adotam o regime representativo e
democrtico, que a anttese da forma ditatorial. A maior vantagem do regime
democrtico a existncia dos trs poderes, independentes e harmnicos.
So trs, portanto, os poderes no plano federal: o Legislativo, exercido pelo
Congresso Nacional3, cuja misso principal elaborar as leis jurdicas; o Executivo,
exercido pelo Presidente da Repblica, que tem a incumbncia de governar e
administrar o Estado; e o Judicirio, exercido pelos Juzes e Tribunais, que inter-
pretam as leis jurdicas, aplicando-as para dirimir os litgios com definitividade.
O princpio da diviso dos poderes determina que cada um deles atue den-
tro de sua esfera de atribuies, harmonizando as suas atividades para atingirem
um objetivo comum: o bem pblico. Enfim, esse princpio visa a evitar a interfe-
rncia de um poder na esfera de atribuio do outro.

3
Congresso Nacional: o conjunto do Senado (composto por representantes dos Estados) e da
Cmara dos Deputados Federais (composta por representantes do povo), que deliberam por
maioria de votos.

Sem ttulo-4 33 22/7/2008, 10:57


34 DIREITO PBLICO

DOS DIREITOS E GARANTIAS


FUNDAMENTAIS 6
6.1 APRESENTAO
Os direitos fundamentais do homem so oriundos da prpria condio
humana e previstos no ordenamento constitucional. Alis, esses direitos no po-
dem ser alterados ou abolidos. A prpria Constituio o probe: No ser objeto
de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV os direitos e garantias
individuais (art. 60, 4., IV). Como o texto constitucional s pode sofrer alte-
raes por meio das emendas Constituio, e no sendo possvel qualquer pro-
posta tendente a alterar ou a abolir os direitos individuais, certo que eles jamais
sero suprimidos, a no ser por outra Assemblia Nacional Constituinte.
Alm desses direitos, h os remdios constitucionais-processuais, tambm
chamados garantias constitucionais, que so os meios oferecidos para a proteo
dos direitos humanos. Tanto os direitos como as garantias encontram-se defini-
dos no art. 5. da Constituio Federal, em nmero de 73.
A natureza deste trabalho no permite, como compreensvel, a anlise
exaustiva de todos os direitos. Destacaremos alguns deles, seguindo o roteiro da
lei constitucional.

6.2 OS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS


A lei regula as relaes dos homens em sociedade, e o Estado tem o dever de
amparar e proteger a todos, sejam eles brasileiros ou estrangeiros que aqui resi-
dem. Por conseguinte, constitucionalmente, o Estado garante a todos: a vida (o
Estado no pode tirar a vida do governado, o que talvez impea a adoo da pena de
morte no Brasil), a liberdade (proteo da liberdade, por exemplo, de locomoo,

Sem ttulo-4 34 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 35

do exerccio profissional, de reunio), a igualdade (todos so iguais perante a lei,


sem distino de sexo, raa, cor, trabalho, religio e convices polticas), a segu-
rana (proibio tortura, inviolabilidade da moradia, da correspondncia), a
propriedade (proteo propriedade casa, carro etc.). A caracterstica essencial
desses direitos individuais a inviolabilidade.
A atual Constituio Federal imps nova ordem ao Pas, com mudanas
profundas nos direitos individuais, as quais podemos verificar, de pronto, pelo
elenco dos direitos humanos definidos em seu art. 5.. Vamos, portanto, reprodu-
zir alguns incisos do referido artigo com sucintos comentrios.

6.2.1 O homem e a mulher tm direitos e obrigaes iguais

Art. 5.: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer nature-
za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a in-
violabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio.

Este artigo auto-explicativo, no sendo necessrio discorrer sobre ele. Pes-


soas com os mesmos direitos ou com os mesmos deveres devem ser tratadas da
mesma maneira; pessoas com direitos e deveres desiguais tero tratamento que
lhes corresponda. Para a Constituio, no h distino entre as pessoas em razo
do sexo, da cor, da raa, da religio, da opinio poltica, da profisso etc. Todos
devem ter as mesmas oportunidades na sociedade.
Portanto, homens e mulheres devem ser tratados igualmente. Qualquer fa-
vorecimento ao homem ou mulher viola o princpio da isonomia1. No haver,
perante a lei, ningum que no tenha os mesmos direitos dos demais, pois a igual-
dade um princpio universal de justia.

6.2.2 A submisso e o respeito lei. O princpio da legalidade

Nossa Constituio Federal consagrou o princpio da legalidade, pelo que


se depreende do seu art. 5., II, in verbis: ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

1
Isonomia: igualdade.

Sem ttulo-4 35 22/7/2008, 10:57


36 DIREITO PBLICO

Esse artigo caracteriza o Estado de Direito, que impe o respeito lei. Por
isso, obriga os governados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa somente por meio
de leis estabelecidas pelo legislador. Qualquer ordem do poder estatal em suas fun-
es executivas, atravs de decreto, de portaria ou de qualquer forma de direito
administrativo, s ter valor se estiver amparada pela lei e de acordo com ela.

6.2.3 A manifestao do pensamento livre; vedado o anonimato

livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (inc. IV


do art. 5.)

Sendo capazes, todos podem, livremente, manifestar seu pensamento atra-


vs da palavra falada e escrita, respondendo, porm, pelos conceitos emitidos. O
anonimato no permitido, porque o desconhecido, como bvio, no poder
responder pelos abusos que cometer.

6.2.4 Liberdade de locomoo, em tempo de paz

livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer


pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens
(inc. XV do art. 5.)

Em tempo de paz, qualquer pessoa poder circular livremente pelo territ-


rio nacional. No que concerne entrada e sada de pessoas e de bens do Pas, h
limitaes:
1. a imigrao somente possvel com autorizao do governo;
2. a entrada ou sada de bens est condicionada a umas tantas exigncias e
fiscalizaes. Assim, por exemplo, probe-se o contrabando (trnsito de
mercadoria proibida) ou o descaminho (trnsito de mercadoria sem o
pagamento dos direitos alfandegrios). Caso tpico desta ltima situa-
o verifica-se quando uma pessoa traz mercadorias de procedncia es-
trangeira alm da cota permitida. Apreendidas dentro do pas, instau-
ra-se o inqurito policial, que ser analisado pela procuradoria da
Repblica, a fim de dar incio a um processo criminal, visto que essa
pessoa est sonegando imposto alfandegrio.
O descaminho representa fraude do contribuinte no pagamento de im-
posto devido Fazenda.

Sem ttulo-4 36 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 37

6.2.5 Inviolabilidade da moradia

a casa 2 asilo 3 inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar


sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desas-
tre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial
(inc. XI do art. 5.)

Exemplificando, um policial no pode invadir a moradia de pessoas suspei-


tas. Se for necessria uma busca domiciliar, deve o agente munir-se de autorizao
judicial e realizar a diligncia durante o dia. Quando se tratar de perodo noturno,
preciso a autorizao do morador. Somente quando um crime est sendo pratica-
do ou na iminncia de o ser que no constitui crime a entrada ou permanncia
em casa alheia. O art. 150 do CP descreve o crime de violao de domiclio como
entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade ex-
pressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. A
propsito, registrem-se as seguintes decises do Tribunal: Policiais que, em dili-
gncia, invadem residncia reduto de marginais no cometem o crime de violao
de domiclio, pois lar desvirtuado no considerado casa, nos termos elencados no
art. 150 do CP (in RT 741/654). A garantia constitucional da inviolabilidade do
domiclio cede espao nos casos de flagrante delito (CF, art. 5., XI), no merecen-
do censura a ao policial intentada com o objetivo de efetuar priso no interior de
residncia em que se realizava comrcio ilcito de entorpecentes, em especial quan-
do a entrada ocorreu sem arrombamento. (in RT 771/565)

6.2.6 A inviolabilidade de correspondncia e comunicaes


telegrficas e telefnicas

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de


dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem ju-
dicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investiga-
o criminal ou instruo processual penal (inc. XII do art. 5.)

Sigilo significa segredo. Ningum pode abrir a correspondncia alheia para


conhecer o seu contedo. A inviolabilidade do sigilo impede que o receptor o

2
Casa: moradia. Casa que no for moradia deixa de ser asilo inviolvel.
3
Asilo: lugar de proteo contra algum ataque.

Sem ttulo-4 37 22/7/2008, 10:57


38 DIREITO PBLICO

divulgue, ocasionando dano a outrem. A violao de correspondncia ou de


comunicaes telegrficas, de dados radiofnicos e telefnicos ( o caso dos
famosos grampos telefnicos) constitui crime (CP, art. 151).

6.2.7 O exerccio de qualquer trabalho livre

livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as


qualificaes profissionais que a lei estabelecer (inc. XIII do art. 5.)

Quando a Constituio afirma que livre o exerccio de qualquer traba-


lho, ..., quer dizer que qualquer pessoa pode exercer a profisso que desejar. En-
tretanto, a liberdade profissional est limitada aos requisitos que a lei ordinria
entender necessrios para conferir a capacidade do indivduo. Se fosse permitida a
prtica de determinadas profisses sem nenhuma restrio, qualquer leigo pode-
ria exercer, por exemplo, a advocacia ou a medicina, o que geraria insegurana na
sociedade. Assim, o exerccio da advocacia cabe, privativamente, ao advogado
inscrito na OAB.

6.2.8 Reunio pacfica em locais abertos ao pblico

todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao p-


blico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra
reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigi-
do prvio aviso autoridade competente (inc. XVI do art. 5.)

direito das pessoas reunirem-se em locais abertos ao pblico para discutir


assunto de seu interesse. O que a lei exige que tais reunies tenham carter
pacfico, no sendo permitido o uso de armas. No h a necessidade de autoriza-
o, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mes-
mo local. Reunies em plena via pblica, prejudicando o trfego, so proibidas.

6.2.9 Ningum poder ser compelido a associar-se ou a


permanecer associado

ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado


(inc. XX do art. 5.)

Sem ttulo-4 38 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 39

Eis uma deciso do Tribunal: O art. 5., XX, da CF, tem como garantia e
direito individual que ningum poder ser compelido a associar-se ou permanecer
associado a qualquer entidade, assim, no pode associao de representantes co-
merciais cobrar contribuio associativa de um representante que no seu afilia-
do (in RT 735/263).
Contra a vontade, ningum pode ser forado a permanecer em uma asso-
ciao ou em uma sociedade empresarial. O homem livre para pertencer a uma
sociedade comercial ou no, para cri-la ou dissolv-la. Se, por exemplo, um scio
deseja se retirar da sociedade empresarial, basta propor ao de dissoluo parcial
da sociedade. Veja o que dispe o art. 1.077 do CC: Quando houver modifica-
o do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra,
ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias
subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente,
o disposto no art. 1.031 4.

6.2.10 Garantia do direito de propriedade

At o advento da Carta de 1934, o direito de propriedade era garantido em


sua plenitude. Assim, o art. 72, 17, da Carta republicana de 1891, dizia: O
direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropria-
o por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. A Carta
de 1934 passou a condicionar o direito de propriedade privada ao cumprimento
de sua funo social.
A atual Constituio, em seu art. 5., XXII e XXIII, disps, com muita
clareza, a respeito da garantia do direito de propriedade, dizendo textualmente o
seguinte: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se ao brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, a igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
XXII garantido o direito de propriedade;
XXIII a propriedade atender a sua funo social.

4
Art. 1.031: Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor de sua quota,
considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em
contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em
balano especialmente levantado.

Sem ttulo-4 39 22/7/2008, 10:57


40 DIREITO PBLICO

Isto posto, tem-se que a Constituio garante o direito de propriedade, mas


tambm dispe que a propriedade atender a sua funo social, ou seja, todo o
direito de propriedade est condicionado ao cumprimento de sua funo social.

6.2.11 Impenhorabilidade da pequena propriedade rural

Pela penhora, os bens so tirados do poder do devedor para servirem de


garantia execuo; a penhora abrange apenas os bens alienveis do devedor, ou
seja, nem todos os bens do devedor so penhorveis. H os impenhorveis, isto ,
aqueles que no podem fazer parte da penhora. Portanto, fundamental lembrar
que a impenhorabilidade deve constar taxativamente da lei, pois tem carter ex-
cepcional, e as excees devem ser sempre expressas (in RT 655/153).
guisa de exemplo, a Constituio indica um caso em que o bem no pode
ser penhorado: a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar
o seu desenvolvimento (inc. XXVI do art. 5.).
O legislador constituinte tornou a pequena propriedade rural, desde que
trabalhada pela famlia, um bem impenhorvel unicamente para fixar o peque-
no proprietrio rural terra. Assim procedendo, colabora para reduzir o xodo
rural e beneficiar a produo. a mesma situao dos bens necessrios ao exerc-
cio de profisso, tambm impenhorveis por determinao da lei por serem con-
siderados instrumentos de trabalho:
So absolutamente impenhorveis:
VI os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos necessrios ou
teis ao exerccio de qualquer profisso (CPC, art. 649, VI)

Observemos uma deciso: Dispe o art. 649 do CPC que so impenho-


rveis os instrumentos necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso.
O automvel utilizado para o trabalho de taxista autnomo , de forma incon-
cussa5, instrumento utilizado para fins profissionais. O bem penhorado utili-
zado como instrumento de trabalho do devedor, sendo, por isso, manifesta-
mente impenhorvel luz da regra expressa do supra citado dispositivo legal
(in RT 719/159).

5
Inconcussa: incontestvel.

Sem ttulo-4 40 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 41

6.2.12 O acesso s informaes

todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse


particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja im-
prescindvel segurana da sociedade e do Estado (inc. XXXIII do art. 5.)

Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interes-


se particular, ou de interesse coletivo ou geral. O Poder Judicirio garantir o
exerccio desse direito, at mesmo se negado pela Administrao. A lei constitu-
cional, assim procedendo, indiretamente concede a qualquer cidado o poder de
acompanhar a atividade pblica, conferindo maior transparncia administrao
e facilitando a fiscalizao dos atos administrativos.

6.2.13 O direito de petio e de obteno de certides em


reparties pblicas

so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:


a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situaes de interesse pessoal (inc. XXXIV do art. 5.)

A todos os cidados assegurado o direito de petio ao Poder Pblico para


reclamar dos abusos praticados por seus agentes, ou por maus funcionrios do ser-
vio pblico. o direito de demandar, de apresentar sua pretenso em juzo e obter
uma resposta ou despacho. Tambm assegurado o direito de obter qualquer certi-
do, em repartio pblica, quando necessria para a defesa de direitos e esclareci-
mentos de situaes de interesse pessoal. Certido a transcrio do que est escrito
no documento, firmada por quem de direito. A Administrao no pode neg-la, a
menos que se trate de matria sigilosa. Caso haja recusa, pode o interessado lanar
mo at do mandado de segurana. Veja o que j decidiu o Tribunal: Cidado que,
mesmo sendo vereador municipal, invocando sua cidadania6 requer fornecimento

6
Cidadania: qualidade ou estado do indivduo no gozo de seus direitos civis e polticos ou no
desempenho de seus deveres para com o Estado.

Sem ttulo-4 41 22/7/2008, 10:57


42 DIREITO PBLICO

de documentos existentes em repartio pblica municipal, tem direito individual,


constitucionalmente assegurado, para obt-los. Recusa que se fundamenta na ne-
cessidade de ter o requerente de encaminhar o pedido atravs da Cmara Munici-
pal no encontra ressonncia nas disposies do art. 5., inc. XXXIV, b, da
Constituio Republicana, e ofende, ainda, o princpio da publicidade (in RT
726/217).
Por conseguinte, a Administrao obrigada a fornecer a qualquer cida-
do, para a defesa de seus direitos e esclarecimento de situaes de seu interesse
pessoal, no prazo mximo de 10 dias teis, certido de atos, contratos, decises ou
pareceres, sob pena de responsabilidade da autoridade ou servidor que negar ou
retardar a sua expedio (Constituio paulista de 1989, art. 114). O saudoso
Hely Lopes Meirelles, a propsito, escreve: O no atendimento do pedido ou a
procrastinao7 da entrega das certides, alm da responsabilidade do faltoso, enseja
a sua obteno por mandado de segurana, como tem sido reconhecido pela
Justia8.

6.2.14 Princpio do controle do Judicirio

Todos tm direito de fazer passar pelo crivo do Judicirio a leso a seus


direitos. A Constituio, no seu art. 5., incisos XXXV e LIV, dispe, com muita
clareza, a respeito do assunto, dizendo textualmente o seguinte: a lei no exclui-
r da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (inc. XXXV do
art. 5.) ou ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (inc. LIV do art. 5.).
Utilizemos um exemplo esclarecedor: um muturio submetido ao SFH,
sendo inadimplente no pagamento de parcelas mensais, sofreu execuo extraju-
dicial por parte do agente financeiro, consoante permite o Dec.-lei 70/66.
O procedimento do leilo extrajudicial uma forma coercitiva dos direi-
tos do credor hipotecrio, mas sem a interferncia do Poder Judicirio ou sem o
devido processo legal. Tal situao ofensiva aos dispositivos acima transcritos
e, por conseguinte, o referido decreto-lei inconstitucional. Baseados nessa si-
tuao, os Tribunais vm decidindo torrencialmente que a execuo extrajudi-
cial prevista no Dec.-lei 70/66 no se amolda s garantias oriundas do devido

7
Procrastinao: transferncia para outro dia, adiamento.
8
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1981. p. 647.

Sem ttulo-4 42 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 43

processo legal, do Juiz natural, do contraditrio e da ampla defesa, constantes


do Texto Constitucional em vigor, pois o prprio credor quem realiza a excus-
so9 do bem, subtraindo o monoplio da jurisdio do Estado, quando deveria
ser realizada somente perante um Magistrado constitucionalmente investido na
funo jurisdicional, competente para o litgio e imparcial na deciso da causa
(in RT 746/414).
Portanto, todos os litgios entre os homens s podero ser resolvidos pelos
juzes e pelos tribunais do Poder Judicirio. Basta qualquer indivduo invocar
uma leso ou ameaa para contar com o pronunciamento do Judicirio, o qual,
por sua vez, garantir sempre o acesso Justia.

6.2.15 O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada

a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa


julgada (inc. XXXVI do art. 5.)

1. Direito adquirido o direito de qualquer natureza que j se incorpo-


rou ao patrimnio da pessoa. O que j foi feito ou realizado de acordo
com a lei antiga, no ser modificado pela lei nova.
2. Ato jurdico perfeito a manifestao da vontade do agente segundo
as prescries de direito. A lei tambm assegura, em sua plenitude, o
ato jurdico perfeito, ou seja, a lei nova no pode atingir situaes j
consolidadas sob o imprio da lei antiga, resguardando-se o ato jurdico
perfeito.
3. Coisa julgada a situao decorrente da sentena judicial contra a
qual no caiba recurso. Assim, uma lei nova que modificasse a sentena
transitada em julgado, criaria uma instabilidade tal, que levaria a Justia
ao descrdito.

6.2.16 A punio no racismo

a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito


pena de recluso, nos termos da lei (inc. XLII do art. 5.)

9
Excusso: execuo judicial dos bens de um devedor principal.

Sem ttulo-4 43 22/7/2008, 10:57


44 DIREITO PBLICO

O racismo uma doutrina que admite a superioridade de certas raas huma-


nas. Os crimes de racismo, ou seja, os crimes resultantes de discriminao ou pre-
conceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional so imprescritveis (a
pena perene, no ficando o Estado impedido de punir a qualquer tempo o autor
do delito) e inafianveis (a priso no ser relaxada em favor do criminoso). Quem
pratic-lo corre o risco de ser preso sem possibilidade de fiana. A pena privativa de
liberdade de recluso ou de recluso e multa, mas no inclui deteno.

6.2.17 A prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes,


o terrorismo, os hediondos

a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a


prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terroris-
mo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem (inc. XLIII do art. 5.)

Os crimes de tortura e terrorismo no foram previstos nas Constituies


anteriores. Hoje, so crimes inafianveis e imprescritveis, assim como tambm o
so o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e os crimes hediondos.
A Lei 8.072, de 1990, considera crimes hediondos: 1. latrocnio (furto com
morte); 2. extorso (ato de arrancar dinheiro ou vantagens de outrem, sob ameaa
ou coao); 3. extorso mediante seqestro e nas formas qualificadas; 4. estupro
simples e estupro qualificado do qual resulte leso de natureza grave ou morte; 5.
atentado violento ao pudor, simples ou na forma qualificada de que resulte leso
corporal de natureza grave ou morte; 6. disseminao voluntria de epidemia que
resulte em morte; 7. envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia
ou medicinal, do qual resulte a morte; 8. genocdio (matana em massa); 9. homi-
cdio com requintes de crueldade (exemplo: atear fogo em pessoa que dorme).
Oportuno transcrever o seguinte julgado: O legislador ordinrio, usando
de prerrogativa constitucional inserta no art. 5., XLVI, da Carta Poltica, disps
que em se tratando de crime hediondo a pena dever ser sempre cumprida inte-
gralmente em regime fechado, retirando, dessa forma, a discricionariedade10 do
Juiz na fixao do regime prisional (in RT 747/727).

10
Discricionariedade: qualidade de quem age sem restries, segundo seu arbtrio.

Sem ttulo-4 44 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 45

6.2.18 A individualizao da pena

nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de


reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido (inc. XLV do art. 5.)

A pena deve incidir unicamente sobre a pessoa do delinqente e no ser


estendida aos seus descendentes ou ascendentes.
No que tange reparao do dano, possibilita-se a propositura ou prossegui-
mento da ao ou execuo, contra os sucessores do autor do ilcito. A responsabili-
dade destes, porm, no pode ultrapassar o patrimnio adquirido com a sucesso.

6.2.19 No haver pena de morte, de carter perptuo, de trabalhos


forados, de banimento e penas cruis

no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis (inc. XLVII do art. 5.)

No haver pena de morte, priso de carter perptuo, bem como ser ve-
dada a pena de trabalhos forados. Tambm no haver banimento, que o exlio
ou desterro, nem penas cruis.

6.2.20 O contraditrio e a ampla defesa

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em


geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recur-
sos a ela inerentes (inc. LV do art. 5.)

Em qualquer processo judicial, o Juiz sempre dever ouvir o ru. a aplica-


o do chamado princpio do contraditrio, segundo o qual qualquer pessoa tem
o direito de defender-se, de maneira ampla, com os recursos a ela inerentes, tanto
no campo civil como na esfera penal. Em outras palavras, o contraditrio o

Sem ttulo-4 45 22/7/2008, 10:57


46 DIREITO PBLICO

direito de alegar e produzir provas contrrias s da outra parte em todo e qual-


quer procedimento proposto contra qualquer pessoa.
A ampla defesa uma decorrncia do princpio do contraditrio. De que
adiantaria ouvir a parte se no se lhe desse oportunidade de se defender e de
maneira ampla?

6.2.21 A no-submisso identificao

o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, sal-


vo nas hipteses previstas em lei (inc. LVIII do art. 5.)

A polcia, muitas vezes, submete uma pessoa identificao criminal dati-


loscpica para constrang-la. A Constituio probe tal situao, desde que essa
pessoa esteja identificada para os efeitos da vida civil, isto , tenha carteira de
identidade, CIC etc.

6.2.22 A priso em flagrante ou por ordem judicial

ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e funda-
mentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (inc. LXI do art. 5.)

Uma pessoa s poder ser presa no momento em que o crime praticado


(flagrante delito) ou logo em seguida, caso em que se considera a priso feita em
flagrante, ou por ordem judicial fundamentada. Referindo-se especificamente
autoridade judiciria, a Constituio probe a chamada priso administrativa,
determinada, por exemplo, por Ministro de Estado.
Dependendo do tipo de crime cometido, mesmo preso em flagrante, pode
o indivduo defender-se em liberdade, atravs da prestao de fiana, que um
quantum em dinheiro, dado autoridade como garantia.

6.2.23 A comunicao da priso ao Juiz e famlia do preso ou


pessoa por ele indicada

A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados


imediatamente ao Juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada (inc. LXII do art. 5.)

Sem ttulo-4 46 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 47

de nvel constitucional a obrigao do agente policial de comunicar


imediatamente ao Juiz competente, famlia do preso ou pessoa indicada pelo
preso, a sua priso, sob pena de constituir crime de abuso de autoridade se no
o fizer.

6.2.24 O preso ser informado de seus direitos

o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer


calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (inc.
LXIII do art. 5.)

A exigncia de informar ao preso ou detido que ele tem o direito de perma-


necer calado e de se comunicar com sua famlia ou advogado tem sua origem no
Direito norte-americano.
Certa vez, um cidado do Estado de Arizona sofreu torturas para confessar
e foi impedido de se comunicar com parentes e com o advogado. O caso foi
levado a julgamento e, a partir da, a Suprema Corte determinou que, ao efetuar
a priso de qualquer indivduo, a autoridade deve informar seus direitos, dentre
eles o de permanecer calado pois tudo que disser poder servir como prova em
juzo e de comunicar-se com seus familiares e com o advogado.

6.2.25 A identificao dos autores da priso

o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por
seu interrogatrio policial (inc. LXIV do art. 5.)

A priso e autuao em flagrante so determinadas pela autoridade policial


e podero constituir-se em abuso de poder. Identificados os responsveis pela
priso ou pelo interrogatrio policial, e havendo estes cometido abuso, ser per-
mitido ao preso defender seus interesses e providenciar a responsabilidade daque-
les que cometeram a arbitrariedade.

6.2.26 A inexistncia de priso por dvida

no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimple-


mento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel (inc. LXVII do art. 5.)

Sem ttulo-4 47 22/7/2008, 10:57


48 DIREITO PBLICO

Respondem pela minha dvida meus bens penhorveis. Se no os tenho ou


no desejo pag-los por livre e espontnea vontade, no pago; mas se possuo bens
penhorveis, o Judicirio os penhora e os coloca em leilo, entregando ao meu
credor o produto da venda. A Constituio deixa bem claro que, somente em dois
casos, uma pessoa pode ser presa por dvida: em caso de dbito de prestao alimen-
tar e em caso de depositrio no fiel (pessoa a quem se entrega uma coisa em
depsito e que no a devolve quando pedida a sua restituio legal).
Destaca-se a importncia da prestao alimentar por ser essencial vida do
alimentando, justificando a exceo regra de no haver priso por dvida. Qual-
quer outra forma de priso por dvida ser inconstitucional.

6.3 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS


Vimos, anteriormente, os direitos fundamentais do homem. Agora, trata-
remos das garantias fundamentais, que se traduzem em remdios processuais cons-
titucionais para a defesa dos direitos individuais da pessoa humana. A pessoa lesio-
nada em seus direitos poder buscar o restabelecimento do estado anterior ou
sanar a violao.
A Carta Magna de 1967 citava os seguintes remdios constitucionais-pro-
cessuais (garantias constitucionais):
1. mandado de segurana;
2. habeas-corpus;
3. ao popular.

A atual Constituio Federal consagra as mesmas garantias do ordenamen-


to anterior, e mais o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno e o
habeas-data. Estabeleceu, ainda, que a ao popular protegeria, tambm, a mora-
lidade administrativa.

6.3.1 Mandado de segurana

O objeto do mandado de segurana a correo de ato comissivo ou omis-


sivo de autoridade, marcado pela ilegalidade ou abuso de poder11.

11
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular e ao civil pblica. So Paulo:
Edit. Revista dos Tribunais, 1987. p. 14.

Sem ttulo-4 48 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 49

conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,


no amparado por habeas-corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (CF, art. 5., LXIX)

So pressupostos do mandado de segurana:


1. direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus;
2. ato praticado por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies pblicas.

H um prazo para impetr-lo, que de 120 dias aps o desrespeito do


direito lquido e certo do interessado. Se este deixar passar esse prazo, opera-se de
pleno direito a decadncia.
O mandado de segurana a defesa mais eficaz contra qualquer ilegalidade
ou abuso do poder por parte de autoridade, que possa atingir os direitos funda-
mentais do homem.

6.3.2 Habeas-corpus

conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar amea-


ado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ile-
galidade ou abuso de poder (CF, art. 5., LXVIII)

O habeas-corpus um remdio para proteger a liberdade de locomoo.


Cabe o habeas-corpus sempre que algum esteja privado de sua liberdade de loco-
moo, ou ameaado de ver-se privado dela, por violncia ou coao, conseqn-
cia de ilegalidade ou abuso de poder. Configura-se abuso de poder quando a
autoridade utiliza indevidamente o poder que possui ou quando algum usurpa o
poder que no possui.
O habeas-corpus uma ordem dirigida contra o Poder Pblico. Qualquer
brasileiro, em favor de qualquer compatriota ou estrangeiro, poder impetr-lo,
antes ou depois da ocorrncia da coao ou da violncia.

6.3.3 Ao popular

qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a


anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado

Sem ttulo-4 49 22/7/2008, 10:57


50 DIREITO PBLICO

participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio


histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia (CF, art. 5., LXXIII)

Ao popular um remdio constitucional que permite a qualquer cidado


eleitor obter a invalidade de atos ou contratos administrativos ilegais do Estado,
ou de entidade de que o Estado participe, lesivos ao patrimnio pblico, ao patri-
mnio das entidades autrquicas ou das sociedades de economia mista. H que se
frisar que, sem o binmio legalidade-lesividade, no cabe ao popular. Visa,
ainda, por expressa recomendao constitucional, defesa da moralidade admi-
nistrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural.

6.4 DOS DIREITOS SOCIAIS


A Constituio do Brasil defende o respeito aos trabalhadores urbanos e
rurais, assegurando-lhes muitos direitos sociais e garantias. A lista desses direitos
encontra-se nos arts. 6. e 7. da CF. Destacamos alguns:
1. A demisso sem justa causa obriga o empregador a pagar indenizao
compensatria;
2. Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
3. Fundo de Garantia por Tempo de Servio (todos passam a pertencer ao
regime do FGTS);
4. Salrio-mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de aten-
der s necessidades vitais bsicas e s da famlia, como moradia, ali-
mentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e pre-
vidncia social, com reajustes peridicos que preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
5. Irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo
coletivo;
6. Dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor
da aposentadoria;
7. Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
8. Em caso de servio extraordinrio, remunerao pelo menos cinqenta
por cento superior remunerao normal;
9. Gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais
do que o salrio normal;
10. Licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a dura-
o de cento e vinte dias;

Sem ttulo-4 50 22/7/2008, 10:57


DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 51

11. Licena-paternidade nos termos fixados em lei;


12. Aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de
trinta dias, nos termos da lei;
13. Assistncia gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento at
seis anos de idade, em creches e pr-escolas;
14. Proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio
de admisso do trabalhador portador de deficincia.

No demais frisar que a prpria Constituio Federal estabelece limita-


es temporais para a exigncia judicial desses direitos, de modo que, se no exer-
cidos nos prazos de prescrio, tornam-se inexigveis.

Sem ttulo-4 51 22/7/2008, 10:57


52 DIREITO PBLICO

DA ORGANIZAO
DO ESTADO 7
7.1 DA DIVISO TERRITORIAL ADMINISTRATIVA DO PAS
A atual Constituio Federal se preocupa com a diviso territorial administra-
tiva do pas. A Repblica Federativa do Brasil compreende vinte e seis Estados e o
Distrito Federal, visto ter este o mesmo tratamento dispensado unidade federada.
Os eleitores de cada Estado e do Distrito Federal elegem trs senadores; o nmero
de deputados proporcional ao nmero de eleitores de cada Estado. Elegem tam-
bm o seu governador. Os Estados tm autonomia para se auto-organizarem.
A Repblica Federativa do Brasil , pois, um Estado Federal, uma unio de
Estados-federados sob a gide da Constituio Federal. Tem-se, ento, a organiza-
o constitucional federalista.
Os Estados-federados, por sua vez, se dividem em Municpios. A organi-
zao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil diz o art. 18
da CF compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
todos autnomos, nos termos desta Constituio.
So trs, portanto, os governos que administram a Repblica Federativa do
Brasil: Federal, Estadual e Municipal.
Trs tambm so os poderes na rea federal: Legislativo, Executivo e Judi-
cirio. O primeiro exercido pelo Congresso Nacional, o segundo pelo Presiden-
te da Repblica, e o ltimo pelos Juzes e Tribunais.
Na esfera estadual, tambm so trs os poderes: o Legislativo, exercido pela
Assemblia Legislativa; o Executivo, pelo Governador; o Judicirio, pelos Juzes e
Tribunais estaduais.
O Municpio tem somente dois poderes: o Legislativo, exercido pela Cma-
ra dos Vereadores, e o Executivo, pelo Prefeito Municipal. Alis, este um dos
motivos de muitos doutrinadores exclurem o Municpio do pacto federal.

Sem ttulo-4 52 22/7/2008, 10:57


DA ORGANIZAO D O ESTADO 53

7.2 ESTADO DESCENTRALIZADO POLITICAMENTE


A Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos
Estados, Distrito Federal e Municpios, por abraar o federalismo. Existem trs
nveis na composio do nosso Estado Federal: a Unio, ordem total; os Estados-
federados, ordens regionais; e os Municpios, ordens locais. , portanto, um tipo
de Estado politicamente descentralizado: sobre um mesmo territrio e sobre uma
mesma populao, incidem vrias ordens estatais, de modo a evitar que o poder
de cada um dos governantes se concentre nas mos de uma nica pessoa jurdica
de direito pblico interno, mas reparta-se entre os diversos entes coletivos que o
compem1. Isto significa repita-se que a Repblica Federativa do Brasil
um tipo de Estado politicamente descentralizado, no qual a competncia de cada
ente federativo decorre de previso constitucional.

7.3 A UNIO
Da aliana dos Estados, sob o imprio de uma nica Constituio, nasce a
Unio2. Esta um ente federativo, uma pessoa jurdica de direito pblico, ou seja,
uma entidade capaz de adquirir direitos e assumir obrigaes como qualquer su-
jeito de direito, tudo para alcanar os seus fins. Autnoma em relao aos Esta-
dos-membros e aos Municpios, ela age tanto em nome prprio como em nome
da Federao3.
No se confunde com o Estado Federal, que pessoa jurdica de Direito
Internacional e formado pelo conjunto de Unio, Estados-federados, Distrito
Federal e Municpios. Ressalte-se, porm, que a Unio poder agir em nome
prprio, ou em nome de toda a Federao, quando, neste ltimo caso, relaciona-se
internacionalmente com os demais pases 4.
Tanto a Unio como os Estados-membros e os Municpios devem atuar
dentro de competncias determinadas pela Constituio Federal. Assim, repar-
tem-se as competncias entre as pessoas jurdicas de direito pblico interno.

1
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1992. p. 166.
2
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros Editores.
p. 76.
3
Ibid., p. 77.
4
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 251.

Sem ttulo-4 53 22/7/2008, 10:57


54 DIREITO PBLICO

7.4 DA COMPETNCIA DA UNIO


O ordenamento da Unio se estende por todo o territrio nacional, embora
limitado quanto sua competncia, definida constitucionalmente.
Competncia vem do latim competentia, que significa pertencer. Cabem
Unio as matrias de interesse nacional. Quando o art. 21 da CF diz ... compete
Unio..., deixa claro que exclui a pretenso dos Estados-federados ou do Distri-
to Federal de manifestar-se sobre os assuntos ali especificados. a chamada com-
petncia exclusiva5, que pode ser no-legislativa ou legislativa.

7.4.1 Competncia exclusiva no-legislativa

A Constituio prev, taxativamente, a competncia exclusiva no-legislati-


va da Unio. Enumero alguns casos previstos pelo art. 21 da CF:
1. manter relaes com os Estados estrangeiros e participar de organiza-
es internacionais;
2. declarar a guerra e celebrar a paz;
3. assegurar a defesa nacional;
4. permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estran-
geiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam tempora-
riamente;
5. emitir moeda;
6. administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de na-
tureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao;
7. manter o servio postal e o correio areo nacional.

7.4.2 Competncia exclusiva legislativa

Determina o art. 22 da CF: Compete privativamente Unio legislar sobre:


[transcrevo apenas alguns incisos]
1. direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;
2. guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;

5
Conferida Unio com exclusividade.

Sem ttulo-4 54 22/7/2008, 10:57


DA ORGANIZAO D O ESTADO 55

3.poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores;


4.jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
5.nacionalidade, cidadania e naturalizao;
6.emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros;
7.sistema de poupana, captao e garantia da poupana popular;
8.sistemas de consrcios e sorteios;
9.competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria
federais;
10. seguridade social

Nenhum Estado-federado, Distrito Federal ou Municpio pode legislar so-


bre a matria acima descrita, a no ser que lei complementar os autorize. Lei
complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especificadas
das matrias relacionadas neste artigo (pargrafo nico do art. 22). a chamada
competncia concorrente, conferida, em comum, a diversos entes federativos.

7.5 DOS ESTADOS-FEDERADOS


Os Estados so as unidades federadas que formam a unio indissolvel da
pessoa de direito internacional pblico denominada Brasil, perante a Organiza-
o das Naes Unidas 6.
Os Estados-membros so pessoas jurdicas de direito pblico interno. So
pessoas jurdicas de direito pblico interno diz o art. 41 do CC:
I a Unio;
II os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III os Municpios;
IV as autarquias;
V as demais entidades de carter pblico criadas por lei.

Portanto, os Estados-federados compem a Unio, a Repblica Federativa


do Brasil. Ou seja, a Unio encontra-se subdividida em unidades federadas, e
cada Estado-membro possui seus representantes no Legislativo, no Executivo e
no Judicirio.

6
OLIVEIRA FILHO, Joo de. Conceito da ordem pblica. So Paulo: [s.n.], 1934. p. 85.

Sem ttulo-4 55 22/7/2008, 10:57


56 DIREITO PBLICO

Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem,


observados os princpios desta Constituio. (CF, art. 25) Vale dizer, os Estados-
membros se auto-organizam por meio de suas respectivas Constituies e legislao
prpria, mas subordinados Constituio da Repblica Federal do Brasil.

7.5.1 Composio
permitido que cada Estado elabore a sua Constituio. Com isso, tem-se
a presena dos poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio.
O Poder Legislativo funo dos Deputados Estaduais, que formam a As-
semblia Legislativa de cada Estado.
O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo
da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de
trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima
de doze. (CF, art. 27)
Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais... ( 1. do art.
27 da CF)
A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato
de quatro anos 7, realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro
turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano
anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em
primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no
art. 77. (CF, art. 28)

7.5.2 Competncia dos Estados


So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas
por esta Constituio ( 1. do art. 25 da CF). Vale dizer, cabem-lhe todas as
competncias que no forem da Unio ou dos Municpios.
Explicando melhor: a Unio tem competncia exclusiva, como vimos; os
Municpios tambm as tm (CF, art. 30). Tudo o que no tiver sido deferido com
exclusividade Unio e aos Municpios, pertence aos Estados-federados. a cha-
mada competncia remanescente.

7
O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os
houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo
subseqente. (Emenda Constitucional 16, art. 14, 5.)

Sem ttulo-4 56 22/7/2008, 10:57


DA ORGANIZAO D O ESTADO 57

7.6 DO DISTRITO FEDERAL


O Distrito Federal a sede do governo da Unio, capital da Repblica
Federativa do Brasil. Braslia a Capital Federal ( 1. do art. 18 da CF)
O Distrito Federal no Estado-membro nem Municpio, mas lhe so atri-
budas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios.

7.7 DO MUNICPIO
O Estado-membro dividido em Municpios e estes divididos em Distri-
tos. Com o advento da atual Constituio Federal, os Municpios passaram a
integrar a Federao, sendo unidades territoriais com autonomia poltica, admi-
nistrativa e financeira, limitadas pelos princpios contidos na Constituio Fede-
ral e por aqueles previstos nas Constituies Estaduais.
O Municpio governado pelo Prefeito e pela Cmara dos Vereadores, ambos
eleitos pelo povo para um perodo de quatro anos. O nmero de Vereadores ser
de acordo com o nmero de habitantes de cada cidade.
A sede do Municpio lhe d o nome e tem a categoria de cidade. O Distrito
tem a categoria de bairro ou vila.

O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o


interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cma-
ra Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Cons-
tituio (federal), na Constituio do respectivo Estado e nos seguintes preceitos:
I eleio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para manda-
to de quatro anos, mediante pleito direto e simultneo realizado
em todo o Pas;
II eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domin-
go de outubro do ano anterior ao trmino do mandato dos que
devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 8 no caso de Munic-
pios com mais de duzentos mil eleitores;
III posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1. de janeiro do ano
subseqente ao da eleio;

8
Art. 77: A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente,
no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo
turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente.

Sem ttulo-4 57 22/7/2008, 10:57


58 DIREITO PBLICO

IV nmero de Vereadores proporcional populao do Municpio, ob-


servados os seguintes limites:
a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at
um milho de habitantes;
b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos Mu-
nicpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de
habitantes;
c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos
Municpios de mais de cinco milhes de habitantes. (CF, art. 29)

O Municpio uma pessoa jurdica de direito pblico e, como tal, exerce


direitos e assume obrigaes.

7.8 COMPETNCIA DOS MUNICPIOS


Compete aos Municpios [cito apenas alguns casos]:
1. legislar sobre assuntos de interesse local;
2. instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar
suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publi-
car balancetes nos prazos fixados em lei;
3. criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual;
4. prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado,
servios de atendimento sade da populao;
5. promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, median-
te planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do
solo urbano (aqui competncia prpria e exclusiva do Municpio, no
comportando interferncia da Unio nem do Estado-membro);
6. promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada
a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. (CF, art. 30)

Sem ttulo-4 58 22/7/2008, 10:57


DA ORGANIZAO
DOS PODERES 8
8.1 DIVISO DOS PODERES
Poder significa fora, autoridade para realizar certas coisas. No h Estado
sem poder. O poder deve mostrar-se presente na vida dos governados a fim de
manter, principalmente, a ordem social, a segurana e as liberdades individuais.
O exerccio do poder est concentrado em diversos rgos estatais. So
poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si determina o art. 2. da
CF , o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Sendo independentes, evitam-se
eventuais abusos, ficando cada um dentro da esfera de ao que lhe traada pela
Lei Maior, porm agindo harmonicamente no desempenho das finalidades que
lhes so prprias.
1. O Poder Legislativo tem a funo principal de criar as leis jurdicas.
2. O Poder Executivo tem a funo de governar e administrar o Estado,
agindo de acordo com a lei.
3. O Poder Judicirio tem a funo de aplicar as leis, dirimindo os litgios
com definitividade.

A diviso de poderes prpria dos regimes democrticos, no existindo nos


regimes autoritrios.

8.2 PODER LEGISLATIVO


A funo precpua do Poder Legislativo elaborar normas jurdicas. Ele
exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e
do Senado Federal (CF, art. 44). Cada Estado-membro e o Distrito Federal

Sem ttulo-2 59 8/8/2008, 10:01


60 DIREITO PBLICO

elegero trs senadores com mandato de oito anos, renovando-se a representao


de quatro em quatro anos, alternadamente por um e por dois teros, eleitos pelo
princpio majoritrio.
A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, e seus
componentes so eleitos por quatro anos, por voto direto e secreto, em cada Esta-
do e no Distrito Federal (CF, art. 45). O nmero total de Deputados Federais
ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, proce-
dendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma
das unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta deputados.
Deputados e senadores gozam de imunidade parlamentar de dois tipos:
imunidade material e imunidade formal.
1. Imunidade material o beneplcito que o congressista consegue ao
cometer ato antijurdico por suas opinies.
2. Imunidade formal diz respeito improcessabilidade dos deputados e
senadores. Se um parlamentar cometer um crime, s poder ser pro-
cessado com a prvia licena de sua Casa Parlamentar. Vale dizer,
qualquer que seja o crime cometido pelo congressista, seus pares
julgaro sobre a convenincia poltica de ser ele processado. S sero
presos se pegos em flagrante delito de crime inafianvel. Se isso
ocorrer, a autoridade responsvel dever enviar os autos relativos
priso dentro de 24 horas respectiva Casa, para que, pelo voto
secreto da maioria de seus membros, decida sobre a priso e autorize
ou no a formao de culpa. Os Deputados e Senadores sero sub-
metidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (CF,
art. 53, 4.)

O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de


15 de fevereiro a 30 de junho e de 1. de agosto a 15 de dezembro. (CF, art. 57)
Esses perodos de funcionamento chamam-se legislativos ordinrios. Fora desse
tempo, nos meses de recesso, o Congresso no poder funcionar, exceto se houver
convocao para sesso extraordinria pelo Presidente da Repblica, pelos Presi-
dentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, ou atravs de requerimen-
to da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgncia ou interesse
pblico relevante.
O recesso, que corresponde a um perodo sem atividades na Casa, no
destinado s frias dos parlamentares. Esse perodo deve ser dedicado ao contato
com os eleitores, para conhecer as necessidades e os anseios da populao.

Sem ttulo-2 60 8/8/2008, 10:01


DA ORGANIZAO DOS PODERES 61

8.3 A TAREFA PRINCIPAL DO PODER LEGISLATIVO


A principal tarefa do Poder Legislativo editar regras jurdicas. No mbito
federal, as leis ordinrias ou comuns situam-se em 4. lugar no quadro da hierar-
quia legislativa1 e so aquelas que seguem o processo legislativo comum para a
respectiva aprovao, como veremos em seguida.

8.3.1 Procedimento de elaborao de uma lei jurdica ordinria

O procedimento de elaborao de uma lei jurdica ordinria consiste de


vrias fases:

8.3.1.1 Primeira fase: da iniciativa


Primeiramente, cria-se um projeto de lei (uma proposta de texto de uma
futura lei), que dever ser submetido aprovao dos Deputados Federais e Sena-
dores. A iniciativa de apresent-lo cabe:
1. a qualquer membro da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
2. ao Presidente da Repblica;
3. ao Supremo Tribunal Federal;
4. aos Tribunais Superiores com jurisdio em todo o territrio nacional
(por exemplo, o Superior Tribunal de Justia);
5. ao Procurador-Geral da Repblica;
6. aos cidados, desde que a proposta seja subscrita por 1% do eleitorado
nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados e com o mnimo
de 0,3 % dos eleitores de cada um deles. (CF, art. 61)

8.3.1.2 Segunda fase: da aprovao


O projeto de lei, antes de entrar em tramitao pelas Cmaras, ser examina-
do pelas diversas Comisses existentes. Se todas derem parecer contrrio quanto ao
mrito do projeto, este ser rejeitado; se algumas o aprovarem e outras o rejeitarem,
o projeto ser submetido discusso e votao pela respectiva Cmara.

1
Hierarquia das normas jurdicas: 1.o) Leis Constitucionais; 2.o) Emendas Constituio; 3.o)
Leis Complementares; 4.o) Leis Ordinrias; 5.o) Leis Delegadas; 6.o) Medidas Provisrias; 7.o)
Decretos Legislativos (CF, art. 59)

Sem ttulo-2 61 8/8/2008, 10:01


62 DIREITO PBLICO

Quando o projeto de lei for enviado por um Senador, sua discusso e vota-
o ter incio no Senado. Se no for enviado por um Senador, a tramitao
inicial ser na Cmara dos Deputados.
Para que haja sesso nas Cmaras, necessrio um quorum, isto , um n-
mero mnimo de membros presentes reunio, para que a votao seja vlida.
Normalmente, o mnimo necessrio metade dos membros componentes da
Cmara. No havendo quorum, no haver sesso, reunio ou assemblia.
Durante a tramitao de um projeto de lei, os congressistas podem sugerir
modificaes nos interesses da matria nele contida. So as emendas, uma facul-
dade que os membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional tm.
Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora, apenas para aprecia-
o e votao da emenda. Concluda a votao e sendo aprovado pelas duas Ca-
sas, o projeto ser enviado ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o san-
cionar. Posteriormente, vem o ato da promulgao, momento em que o projeto
torna-se lei.
Sano2 A sano ato exclusivo do Presidente da Repblica para aprovar,
expressa ou tacitamente, o projeto. D-se a aprovao tcita se, no espao de 15
dias, o Presidente no usar da prerrogativa do veto ou da sano expressa. Decor-
rido o prazo de quinze dias diz o 3. do art. 66 da CF , o silncio do
Presidente da Repblica importar sano.
Promulgao Havendo a sano, ato contnuo, dar-se- a promulgao. A
promulgao, escreve Celso Ribeiro Basto, que faz nascer a lei. o momento
em que o projeto se transforma em lei, a qual o Presidente da Repblica ordena
que se ponha em execuo.
Publicao Vem, em seguida, a publicao no Dirio Oficial, para que o
povo tome conhecimento de sua criao.
Vigncia Finalmente, preciso saber quando ela entrar em vigor, ou seja,
o dia de incio de vigncia. Geralmente o prprio corpo da lei informa sobre a
data de vigor. Se o texto da lei determinar que a vigncia ter incio com sua
publicao, esta coincidir com o dia da publicao no Dirio Oficial. Tambm
existe a possibilidade de que entre em vigor 30 ou 60 dias aps sua publicao,
dependendo do que dispuser o texto da lei, geralmente em seu ltimo artigo.
Assim como o Presidente da Repblica tem o direito de sancionar um
projeto de lei, tambm tem a prerrogativa de discordar, no todo ou em parte.

2
A palavra sano tem dois significados: 1. aprovao dada a um projeto de lei pelo chefe de
Estado; 2. pena, medida repressiva imposta por uma autoridade.

Sem ttulo-2 62 8/8/2008, 10:01


DA ORGANIZAO DOS PODERES 63

Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, incons-


titucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no
prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, den-
tro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto,
dispe o 1. do art. 66 da CF.
Veto O veto o oposto da sano. ato exclusivo do Presidente da Rep-
blica e tem o efeito de interromper o processo legislativo, levando a nova discus-
so e votao.
Cabe ao Congresso Nacional3 apreciar o veto, e este s ser rejeitado pelo
voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto ( 4.
do art. 66 da CF). Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado ao Presidente
da Repblica, para promulgao ( 5. do art. 66 da CF). Este dispe de 48 horas
para faz-lo, mas no tem obrigao legal. O projeto ser, ento, promulgado
pelo Presidente do Senado e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice-
Presidente do Senado faz-lo, tendo este obrigao legal.
A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir
objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria
absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. (CF, art. 67)

8.4 MEDIDA PROVISRIA COM FORA DE LEI


Antes da atual Constituio Federal, o art. 55 da Constituio anterior
permitia ao Presidente da Repblica, em caso de urgncia ou de interesse pblico
relevante, e desde que no houvesse aumento de despesa, expedir decretos-leis.
Assim, o Presidente da Repblica, do dia para a noite, poderia mandar publicar
um Decreto-lei, que era uma lei com a mesma eficcia de uma lei ordinria. No
prazo de 60 dias, o Congresso Nacional poderia aprov-lo ou rejeit-lo. Aprova-
do, passaria a ser lei definitiva; rejeitado, no implicaria nulidade dos atos pratica-
dos durante a sua vigncia.
Em substituio ao decreto-lei, a atual Constituio Federal criou a medida
provisria, que tem fora de lei.
A medida provisria, como o prprio nome indica, no lei. Tem apenas fora
de lei e de autoria do Presidente da Repblica. o que dispe o seu art. 62: Em

3
O Congresso Nacional compe-se da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, integrados
respectivamente por Deputados Federais e Senadores.

Sem ttulo-2 63 8/8/2008, 10:01


64 DIREITO PBLICO

caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas


provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional.
Uma vez publicada, ser imediatamente submetida ao Congresso Nacional,
para a aprovao ou rejeio, sendo certo que ela entrar em vigor, imediatamente,
e qualquer norma com ela incompatvel fica revogada condicionalmente. Perdero
as medidas provisrias eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no
prazo de 60 dias, prorrogvel uma vez por igual perodo ( 3 do art. 62). O prazo
de 60 dias contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante
os perodos de recesso do Congresso Nacional.
Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias
contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente,
em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando subrestadas, at que se
ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver
tramitando. ( 6.o do art. 62). Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo
a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua
publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Na-
cional. ( 7. do art. 62) As medidas provisrias tero sua votao iniciada na
Cmara dos Deputados. ( 8. do art. 62)
Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso, separa-
das, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. ( 9. do art. 62)
vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria
que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.
( 10 do art. 62)
Rejeitada expressamente, a norma que havia sido revogada pela medida
provisria volta a ter vigncia, recompondo toda a situao anterior sua edio.
Nesse caso, o Congresso Nacional ter de regulamentar todas as conseqncias
decorrentes da medida que funcionou com fora de lei.

8.5 PODER EXECUTIVO


O Brasil adota o Presidencialismo como regime de governo, por conferir a
chefia do Estado e do governo a um rgo unipessoal, a Presidncia da Repblica.
O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica diz o art. 76 da
CF , auxiliado pelos Ministros de Estado. Portanto, a chefia do Poder Execu-
tivo pertence ao Presidente da Repblica, que exerce duas funes: a de chefe de
Estado e a de chefe do governo.

Sem ttulo-2 64 8/8/2008, 10:01


DA ORGANIZAO DOS PODERES 65

1. Chefia de Estado Na chefia de Estado, em nome do pas, o Presidente


da Repblica representa o Brasil na comunidade internacional dos Es-
tados soberanos, com a tarefa principal da defesa externa.
2. Chefia do governo Na chefia do governo, o Presidente da Repblica
tem como principal tarefa dirigir a mquina administrativa, sempre
auxiliado pelos seus Ministros.

Para ser Presidente da Repblica, preciso ser brasileiro nato. Aos naturali-
zados, embora possam votar e ser votados, vetado o direito de ocupar os cargos
de Presidente ou Vice-Presidente, Presidente da Cmara ou do Senado, chegar a
ministro do Supremo Tribunal Federal ou fazer carreira diplomtica e militar.
A idade mnima para ser Presidente de 35 anos e ele poder ser reeleito
para mais um mandato ( 5., art. 14 da CF).
A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, si-
multaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo
domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino
do mandato presidencial vigente. (CF, art. 77) O mandato do Presidente da Re-
pblica de quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da
sua eleio. (CF, art. 82) O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro
posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defen-
der e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasi-
leiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. (CF, art. 78)

8.6 PODER JUDICIRIO


O Poder Legislativo tem por misso principal fazer as leis para o Judicirio
aplic-las, administrando a Justia. Com isso, o Poder Judicirio soluciona os
conflitos de interesses em cada situao especfica com definitividade.
O Poder Judicirio tem como principal funo ditar o Direito e inter-
pret-lo, para pr fim a um litgio.

8.7 ORGANIZAO DO PODER JUDICIRIO


De acordo com a Constituio Federal, o Poder Judicirio exercido pelos
seguintes rgos:
1. o Supremo Tribunal Federal;
2. o Superior Tribunal de Justia;
3. os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;

Sem ttulo-2 65 8/8/2008, 10:01


66 DIREITO PBLICO

4. os Tribunais e Juzes do Trabalho;


5. os Tribunais e Juzes Eleitorais;
6. os Tribunais e Juzes Militares;
7. os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios4.

8.7.1 Supremo Tribunal Federal


o mais alto pretrio, a mais alta corte de Justia do Brasil. Sua sede est na
Capital Federal e sua jurisdio se estende por todo o territrio nacional. Com-
pe-se de onze Ministros.
Os Ministros do Supremo Tribunal Federal so nomeados pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal
(CF, art. 101, pargrafo nico), entre os brasileiros com mais de 35 anos e menos
de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada (CF, art. 101).
Ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Cons-
tituio, ou seja, garantir a supremacia da Constituio, evitando que seja avilta-
da por leis e atos que sejam contrrios aos seus princpios abalizados.

8.7.2 Superior Tribunal de Justia

O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, 33 Ministros. O


nmero de componentes do Tribunal poder ser maior, de acordo com eventuais
necessidades do rgo. So nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasi-
leiros com mais de 35 anos e menos de 65, de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo:
1. um tero dentre Juzes dos Tribunais Regionais Federais e um tero
dentre Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados, indica-
dos em lista trplice, elaborada pelo prprio Tribunal;
2. um tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do Minist-
rio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alter-
nadamente.
O Superior Tribunal de Justia julga, principalmente, questes que con-
trariem tratado ou lei federal. dotado de competncia privativa, enumerada
de forma exaustiva no art. 105 da CF, por exemplo, a de julgar em recurso espe-
cial as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais

4
Atualmente, no h mais Territrios.

Sem ttulo-2 66 8/8/2008, 10:01


DA ORGANIZAO DOS PODERES 67

Federais, ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios,


quando a deciso recorrida:
1. contrariar tratados ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
2. julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face de lei
federal;
3. der lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro Tribunal.

8.7.3 Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais

So rgos da Justia Federal:


1. os Tribunais Regionais Federais;
2. os Juzes Federais. (CF, art. 106)

Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete Juzes,


recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da
Repblica dentre brasileiros com mais de 30 anos e menos de 65, sendo:
1. um quinto dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade
profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de 10
anos de carreira;
2. os demais, mediante promoo de Juzes Federais com mais de cinco
anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente.

Com a existncia de Tribunais Regionais, haver a descentralizao do Ju-


dicirio Federal. Assim, a Capital de cada Estado e o Distrito Federal sero a sede
de cada Tribunal.
Os Juzes Federais funcionam como Juzo de primeira instncia, enquanto
os Tribunais Regionais sero rgos de instncia superior com o fim de rever as
decises proferidas por aqueles.

8.7.4 Tribunais e Juzes do Trabalho

So rgos da Justia do Trabalho:


1. o Tribunal Superior do Trabalho;
2. os Tribunais Regionais do Trabalho;
3. as Varas do Trabalho.

Sem ttulo-2 67 8/8/2008, 10:01


68 DIREITO PBLICO

Tribunal Superior do Trabalho Este Tribunal compor-se- de 17 Ministros,


togados e vitalcios, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65
anos, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Fede-
ral, sendo:
1. 11 escolhidos dentre Juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, inte-
grantes da carreira da magistratura trabalhista;
2. trs dentre advogados do Trabalho;
3. trs dentre membros do Ministrio Pblico do Trabalho.

O Tribunal encaminhar ao Presidente da Repblica listas trplices, ob-


servando-se, quanto s vagas destinadas aos advogados e aos membros do Minis-
trio Pblico, o disposto no art. 94; as listas trplices para o provimento de cargos
destinados aos Juzes da magistratura trabalhista de carreira devero ser elabora-
das pelos Ministros togados e vitalcios. ( 2. do art. 111)

Tribunais Regionais do Trabalho Os Estados da Federao e o Distrito


Federal tero, cada um, pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho, que um
rgo de instncia superior com o fim de rever as decises das Varas do Trabalho.

Varas do Trabalho Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por


um Juiz singular, com a finalidade de conciliar e julgar os dissdios individuais e
coletivos entre empregados e empregadores, abrangidos os entes de direito pbli-
co externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distri-
to Federal, dos Estados e da Unio (CF, art. 114). Nas comarcas onde no existi-
rem as Varas do Trabalho, a atribuio de sua jurisdio pertencer aos Juzes de
Direito (CF, art. 112).

8.7.5 Tribunais e Juzes Eleitorais

So rgos da Justia Eleitoral:


1. o Tribunal Superior Eleitoral;
2. os Tribunais Regionais Eleitorais;
3. os Juzes Eleitorais;
4. as Juntas Eleitorais.

Tribunal Superior Eleitoral O Tribunal Superior Eleitoral compor-se- de,


no mnimo, sete membros, sendo escolhidos:
1. trs Juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
2. dois Juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;

Sem ttulo-2 68 8/8/2008, 10:01


DA ORGANIZAO DOS PODERES 69

3. por nomeao do Presidente da Repblica, dois Juzes dentre seis advo-


gados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Su-
premo Tribunal Federal.

Tribunais Regionais Eleitorais Haver um Tribunal Regional Eleitoral na


Capital de cada Estado e no Distrito Federal.
Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-o, mediante eleio, pelo voto
secreto:
1. de dois Juzes, dentre os Desembargadores do Tribunal de Justia;
2. de dois Juzes dentre Juzes de Direito, escolhidos pelo Tribunal de
Justia;
3. de um Juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado
ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de Juiz Federal, escolhido,
em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;
4. e, por nomeao do Presidente da Repblica, de dois Juzes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo
Tribunal de Justia.

O Tribunal Regional Eleitoral escolher seu Presidente e Vice-Presidente


dentre os Desembargadores.

Juzes Eleitorais ao Juiz de Direito em efetivo exerccio que cabe a juris-


dio da zona eleitoral. Quando houver mais de uma vara, o Tribunal Regional
Eleitoral designar aquele que far o servio eleitoral.
O processo eleitoral, qualificao, inscrio eleitoral, expedio de ttulos e
demais atos, inclusive a nomeao de presidentes e mesrios para as mesas eleito-
rais, so da competncia do Juiz Eleitoral.

Juntas Eleitorais As Juntas Eleitorais possuem trs membros nomeados


pelo Tribunal Regional Eleitoral, e quem as preside o mais antigo, cuja funo
apurar as eleies das zonas sob sua jurisdio e expedir os diplomas.

8.7.6 Tribunais e Juzes Militares


Justia Militar cabe processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
So rgos da Justia Militar:
1. o Superior Tribunal Militar;
2. os Tribunais e Juzes Militares institudos por lei.

Sem ttulo-2 69 8/8/2008, 10:01


70 DIREITO PBLICO

O Superior Tribunal Militar compor-se- de 15 Ministros vitalcios, nomea-


dos pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado
Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-
generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e
do posto mais elevado da carreira; e cinco dentre civis.
Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre
brasileiros maiores de 35 anos, sendo:
1. trs advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada com mais de
10 anos de efetiva atividade profissional;
2. dois, por escolha paritria, dentre Juzes auditores e membros do Mi-
nistrio Pblico da Justia Militar.

8.7.7 Tribunais e Juzes dos Estados

Os Estados organizaro sua Justia, observados alguns princpios estabele-


cidos na Constituio (CF, art. 125).
De qualquer maneira, so rgos da Justia comum, Juzes singulares e o
Tribunal de Justia. Permite a Constituio (art. 96, II, c), a criao de Tribunais
de alada inferior dos Tribunais de Justia.
Nessas condies, cada Estado possuir a sua lei de organizao judiciria
de iniciativa do Tribunal de Justia.

8.8 JUIZADOS ESPECIAIS


A Constituio Federal criou os Juizados Especiais.
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permiti-
dos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juzes de primeiro grau (CF, art. 98)
Pargrafo nico. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais
no mbito da Justia Federal.

A definio das causas acima mencionadas e a forma de funcionamento dos


Juizados Especiais so encontradas na Lei 9.099, de 1995.

Sem ttulo-2 70 8/8/2008, 10:01


DA ORGANIZAO DOS PODERES 71

8.9 DO MINISTRIO PBLICO, DA ADVOCACIA GERAL DA


UNIO E DA DEFENSORIA PBLICA

O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo ju-


risdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
(CF, art. 127)

Por oportuno, merecem transcrio as ponderaes de Alexandre de Mo-


raes sobre o instituto em apreo: O rgo do Ministrio Pblico indepen-
dente no exerccio de suas funes, no ficando sujeito s ordens de quem quer
que seja, somente devendo prestar contas de seus atos Constituio, s leis e
sua conscincia5.
No podem os membros do Ministrio Pblico, assim como os membros
do Poder Judicirio, exercer a advocacia, participar de sociedade empresria e,
ainda, de atividade poltica partidria. S podem exercer a Magistratura.
A Constituio prev a existncia de um Ministrio Pblico da Unio, que
compreende o Ministrio Pblico Federal, do Trabalho, Militar, do Distrito Fe-
deral e do Territrio, e cuja organizao, atribuies e estatuto dependero de lei
complementar de iniciativa do Procurador-Geral.
1. Ministrio Pblico da Unio A chefia do Ministrio Pblico da Unio
cabe ao Procurador-Geral da Repblica, que dever ser, necessariamente,
um membro de carreira, com idade superior a 35 anos, cuja nomeao
de competncia do Presidente da Repblica, mas depender de auto-
rizao do Senado, pelo voto da maioria absoluta.
2. Ministrio Pblico do Estado Cada Estado poder organizar o seu
Ministrio Pblico, mediante lei complementar de iniciativa dos Pro-
curadores-Gerais.

A chefia do Ministrio Pblico Estadual cabe a integrante da carreira esco-


lhida pelo Governador, em lista trplice formada pelos integrantes da instituio.
Se o mandato de dois anos, a exonerao, antes do seu trmino, depende de
manifestao, por maioria absoluta, da Assemblia Legislativa.

5
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 458.

Sem ttulo-2 71 8/8/2008, 10:01


72 DIREITO PBLICO

8.9.1 Advocacia Geral da Unio

A Advocacia Geral da Unio representa a Unio judicial e extrajudicialmente.


Cabem-lhe, tambm, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder
Executivo.
A chefia de livre escolha do Presidente da Repblica, sendo exigida a
idade de 35 anos, notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Os Estados e o Distrito Federal tero sua representao exercida pelos res-
pectivos Procuradores.

8.9.2 Da Defensoria Pblica

A Defensoria Pblica tem a funo de orientar e defender as pessoas que


comprovarem insuficincia de recursos, isto porque dever do Estado prover a
assistncia judiciria aos necessitados.
O acesso aos cargos da Defensoria Pblica dever ser feito mediante con-
curso pblico de provas e ttulos.
Os defensores pblicos esto impedidos de exercer a advocacia.

Sem ttulo-2 72 8/8/2008, 10:01


D O ESTADO DE DEFESA E D O ESTADO DE STIO 73

DO ESTADO DE DEFESA
E DO ESTADO DE STIO 9
9.1 DO ESTADO DE DEFESA
Diante de crises poltico-sociais perturbadoras da ordem pblica, que pos-
sam ameaar a legalidade democrtica, ou calamidades de grandes propores na
natureza, o Presidente da Repblica pode, ouvindo o Conselho da Repblica e o
Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou pronta-
mente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz
social (CF, art. 136).
O estado de defesa um instrumento constitucional que o Presidente da
Repblica tem nas mos para enfrentar as situaes de crise, suspendendo tempo-
rariamente, e em determinadas circunstncias, os direitos fundamentais do ho-
mem e as garantias constitucionais, possibilitando ampliao do poder repressivo
do Estado, objetivando com isso a garantia de estabilidade do Pas. uma medi-
da de emergncia para restabelecer a ordem pblica ou a paz social ameaadas, em
locais restritos e determinados, em face de uma crise de menor gravidade ou de
pequena expresso.
Para que o estado de defesa seja implantado, mister se faz um decreto do
Presidente da Repblica, no havendo necessidade de autorizao do Congresso
Nacional, que determinar a durao do estado de defesa, especificando as reas a
serem abrangidas, e indicar, ainda, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre
elas as seguintes:
I restries aos direitos de:
a) reunio, ainda que exercida no seio de associaes;
b) sigilo de correspondncia;
c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica;

Sem ttulo-2 73 8/8/2008, 10:01


74 DIREITO PBLICO

II ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese


de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos
decorrentes (CF, art. 136, 1.)

O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a 30 dias, po-


dendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que
justificaram a sua decretao (CF, art. 136, 2.).
Decretado o estado de defesa, o Presidente da Repblica, dentro de 24
horas, submeter o ato ao Congresso Nacional, que o apreciar dentro de 10 dias,
rejeitando-o ou no. Se o rejeitar, o estado de defesa cessar imediatamente.
Estando em vigncia o estado de defesa, a priso ou deteno de qualquer
pessoa determinada pelo executor da medida constitucional ser comunicada
imediatamente ao Juiz competente, que a relaxar se no for legal. A priso ou
deteno no poder ser superior a 10 dias, salvo quando autorizada pelo Poder
Judicirio.

9.2 DO ESTADO DE STIO


Se a crise desestabilizadora for de maior gravidade, como o caso de como-
o grave de repercusso nacional ou a ocorrncia de fatos que comprovem a
ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa, ou ainda, no caso de
declarao de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangeira, o Presi-
dente da Repblica pode decretar o estado de stio. Antes, obrigatoriamente, ouvi-
r o Conselho de Defesa Nacional e, mediante prvia autorizao do Congresso
Nacional, assinar o decreto.
O estado de stio medida extrema tomada pelo governo, a fim de comba-
ter o perigo interno ou externo que ameaa o pas, em virtude do qual assume o
governo poderes excepcionais.
O decreto de estado de stio indicar sua durao, as normas necessrias
sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, entre as quais o
direito de reunio.

Sem ttulo-2 74 8/8/2008, 10:01


DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO 75

DA TRIBUTAO
E DO ORAMENTO 10
10.1 APRESENTAO
importante deixar muito bem sublinhado que so mencionadas, neste
captulo ou em nossa Constituio, vrias regras de Direito Tributrio.

10.2 RECEITA E DESPESAS PBLICAS


O Estado regulamenta a vida do homem em sociedade e presta servios que
este no pode fazer por si mesmo. Necessita o Estado de meios financeiros para
atingir seus fins. Esses meios so a sua receita, que toda e qualquer importncia
recebida pelo Estado, principalmente pela arrecadao dos impostos ou tributos,
para atender as despesas pblicas.
H duas espcies de receita pblica: a originria e a derivada.
1. Receita originria aquela obtida pelo poder pblico atravs de suas
atividades industriais, comerciais ou atravs de qualquer outra atividade
que se serve de seus bens.
2. Receita derivada a obtida compulsoriamente, atravs do exerccio do
poder de imprio. O Estado retira dos particulares as prestaes tribu-
trias, que so arrecadadas compulsoriamente. Estas prestaes so os
tributos.

10.3 SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL


O Sistema Tributrio Nacional, previsto pela Constituio Federal, um
conjunto de normas que distribui o poder de tributar entre os entes polticos que

Sem ttulo-2 75 8/8/2008, 10:01


76 DIREITO PBLICO

compem a Federao (Unio, Estado-federado, Distrito Federal e Municpio),


de forma que cada um deles tenha tributos prprios, possibilitando a manuten-
o de sua autonomia perante os demais membros da Federao. Essas normas
jurdicas abrangem a totalidade dos tributos existentes e a coordenao dos mes-
mos entre si.

10.4 TRIBUTOS
O Estado necessita de meios materiais para atingir seus fins; boa parte des-
ses meios vem dos tributos.
Tributo como diz o art. 3. do Cdigo Tributrio Nacional (CTN)
toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Trata-se de presta-
o pecuniria compulsria porque a obrigao de pagar o tributo em dinheiro
no depende da vontade do contribuinte, desde que imposta pela lei. O Tribunal
j decidiu que nenhum tributo deve ser cobrado ou majorado sem prvia lei que
o estabelea (in RT 759/369). Vale dizer, nenhum tributo pode ser exigido, ins-
titudo ou aumentado sem o respaldo de uma lei. Trata-se do princpio da legali-
dade. defeso ao Municpio atualizar tributo, mediante decreto, em percentual
superior ao ndice de correo monetria decidiu o Tribunal pois nos ter-
mos dos arts. 150, I, da CF, e 97, II, do CTN, somente a lei pode criar ou aumen-
tar tributo. (in RT 752/206)
Os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria, diz o art. 5.
do CTN.

10.4.1 Imposto

O imposto espcie do gnero tributo e a principal fonte da receita do


Estado. Por isso, uma prestao pecuniria exigida dos particulares pela autori-
dade pblica competente. O fato gerador independe de qualquer atividade estatal
especfica em favor do contribuinte. Sua principal finalidade , pois, prover os
gastos da administrao pblica, desempenhando, conseqentemente, relevante
papel econmico e social. Vale lembrar que tambm utilizado para alcanar o
equilbrio oramentrio do Estado, pois se a receita for menor do que as despesas,
surge o dficit.

Sem ttulo-2 76 8/8/2008, 10:01


DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO 77

10.4.2 Taxa

A Constituio Federal diz que taxas podero ser institudas em razo do


exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios
pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio
(art. 145, II). O fato gerador , pois:
1. o exerccio do poder de polcia, que a faculdade que tem a Administra-
o de intervir na atividade privada, para regulament-la com o objeti-
vo de assegurar o bem-estar geral. Atravs desse poder continua
doutrinando A. Theodoro Nascimento o Estado impe limitaes
a qualquer atividade, embora lcita, toda vez que o exigirem a seguran-
a, a paz, a sade pblica, a preservao da liberdade, a organizao do
trabalho etc.1. Quando a taxa tem por fato gerador o poder de polcia,
no h que se falar em contraprestao, em utilizao ou possibili-
dade de utilizao de servios particulares, mas de sujeio deste
fiscalizao do poder pblico, que cobra taxa para manter os instru-
mentos necessrios para que essa fiscalizao se consume2;
2. a prestao de servio pblico, desde que especfico e divisvel. Dizem-
se especficos observa o saudoso Celso Ribeiro Bastos os servios
que podem ser destacados em unidades autnomas de interveno, de
utilizao ou de necessidades pblicas, e divisvel, quando passveis de
utilizao separadamente por parte de cada um dos usurios3. E for-
nece o seguinte exemplo: a gua levada at a casa do usurio exemplo
de servio pblico especfico e divisvel.

10.4.3 Contribuio de melhoria

Contribuio de melhoria a que confere ao Poder Pblico o direito de se


ressarcir dos gastos realizados com obras pblicas que impliquem na valorizao
de imvel. instituda para fazer face ao custo de obras pblicas das quais decorre
valorizao imobiliria. A propsito, veja, na pgina seguinte, o exemplo fornecido
por Gil de Almeida e Celso Manzano de Godoy.

1
NASCIMENTO, A. Theodoro. Tratado de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
1977. p. 116.
2
Ibid., p. 118.
3
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 391.

Sem ttulo-2 77 8/8/2008, 10:01


78 DIREITO PBLICO

Suponhamos que o Municpio decida realizar o desenvolvimento de um


plano paisagstico (art. 2., VII, do Decreto-lei 195/67) e, em razo disso, obede-
cendo s disposies legais (art. 5. e segs.), promova, atravs de um complexo de
obras, o embelezamento de uma rea que at ento era um simples pntano.
Suponhamos ainda que o custo dessas obras, em rea previamente delimitada,
alcanou R$ 100.000,00.
Atravs da contribuio de melhoria, o Municpio poder obter de volta
parte da soma investida. Para isso, verificar quais imveis, dentro da rea delimi-
tada previamente, sofreram valorizao e, verificando em que proporo ela se
deu, cobrar de cada proprietrio de imvel4.
Outro exemplo o asfaltamento de rua, que implica em valorizao dos
imveis servidos pela melhoria, e autoriza a municipalidade responsvel pela obra
a ser reembolsada pela soma gasta. O requisito justificador para essa cobrana a
valorizao imobiliria em razo da obra pblica. O fato gerador , portanto, a
valorizao de imveis do contribuinte em funo da execuo de obras pblicas.
Entretanto, o simples recapeamento no leito de via pblica, em pavimentao
preexistente, desgastada pelo uso e ao do tempo decidiu o Tribunal cons-
titui simples servio de manuteno e conservao, no sendo possvel o lana-
mento da contribuio de melhoria (in RT 738/302).

10.5 LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR


A Constituio Federal confere Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios o direito de criar os tributos que esto dentro de sua competn-
cia. o exerccio do poder tributrio, atravs do qual os entes pblicos obtero os
recursos materiais necessrios realizao de suas funes. Mas o exerccio da
tributao sujeito a certas limitaes, as quais podemos constatar atravs dos
seguintes princpios:

10.5.1 Princpio da legalidade

O princpio da legalidade consiste em que nenhum tributo poder ser insti-


tudo ou aumentado sem lei anterior que o legalize. Nullum tributum sine lege
(No h tributo sem lei). Nesse sentido, o art. 150, I, da CF expresso:

4
ALMEIDA, Gil de; GODOY, Celso Manzano de. Noes de direito tributrio. So Paulo: Nelpa,
1974. p. 20.

Sem ttulo-2 78 8/8/2008, 10:01


DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO 79

Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado


Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;

Somente atravs de lei que as entidades polticas podem exigir ou aumentar


seus tributos, no podendo faz-lo mediante decreto ou qualquer ato normativo.

10.5.2 Princpio da isonomia

O princpio da igualdade est no art. 150, II, da CF, que deixa claro ser
proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao pro-
fissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica
dos rendimentos, ttulos ou direitos.
Depreende-se deste artigo que foi abolido o tratamento diferenciado quan-
to ao imposto geral, especialmente o de renda, agora tambm obrigatrio para
os militares e os membros dos poderes Judicirio e Legislativo. Toda pessoa que
se enquadre na hiptese legalmente descrita pela lei ficar sujeita ao imposto,
no podendo as entidades tributantes instituir tratamento desigual entre os
contribuintes.

10.5.3 Princpio da anterioridade

Atravs deste princpio, vedado ao Poder Pblico exigir tributo novo ou


aumentar o existente, no mesmo exerccio oramentrio em que foi publicada a
lei que o criou ou o aumentou. Assim, a cobrana do imposto criado ou majora-
do s se dar no ano seguinte, levando-se em considerao mais 90 dias a partir
da publicao da lei (CF, art. 150, III, c). Por exemplo, se uma lei foi publicada
em novembro de 2005, s ser possvel a cobrana do tributo a partir de fevereiro
do ano seguinte.
Todos esses princpios, inclusive o da irretroatividade da lei5 (vide item
4.2), representam garantias constitucionais dos contribuintes. So princpios ge-
rais porque se referem a todos os tributos e contribuies do sistema tributrio.

5
O princpio da irretroatividade tributria veda cobrar tributos antes do incio da vigncia da lei
que os instituiu.

Sem ttulo-2 79 8/8/2008, 10:01


80 DIREITO PBLICO

10.5.4 Proibio de limitao ao trfego

vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, diz o


art. 150, V, da CF, estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio
de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. Com isso, procura o
legislador constituinte evitar que, atravs de tributos, sejam criados obstculos
para a circulao de pessoas e de mercadorias no territrio nacional, atravancando
o progresso igualitrio de toda unidade geogrfica e econmica do pas.

10.6 DA IMUNIDADE TRIBUTRIA


Imunidade significa limitao competncia impositiva, vedao ao poder
de tributar certas pessoas ou certos bens. O que imune no pode ser tributado,
desobrigando o contribuinte de pagar imposto. Prescreve o art. 150, VI, da CF
que, Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado instituir
impostos sobre livros, jornais, peridicos e sobre o papel destinado sua impres-
so. Em verdade, o livro, como objeto da imunidade tributria, no apenas o
produto acabado, mas o conjunto de servios que o realizaram, desde a redao
at a reviso da obra. Se os impostos no incidem no bem final (livro, jornal e
peridico) e no papel destinado impresso decidiu o Tribunal , igualmen-
te no devem recair sobre os insumos6 necessrios para a sua feitura, ainda que os
mesmos tenham por fim o aperfeioamento ou a modernizao tecnolgica, to
s (in RT 720/113).
Quanto ao papel imune tributao de impostos, est apenas aquele desti-
nado impresso de livros, jornais e peridicos.
No somente os livros, jornais e peridicos so imunes. A Constituio
tambm prev a imunidade dos templos, no podendo incidir imposto sobre os
templos de qualquer culto. Tambm so imunes as instituies de ensino ou de
assistncia social sem fins lucrativos. A lei exige que as faculdades sejam ou uma
fundao ou uma associao. No se pode exigir impostos sobre os servios por
elas prestados.

6
Insumos: combinao dos fatores de produo (matrias-primas, horas trabalhadas, energia con-
sumida etc.) que entram na produo de determinada quantidade de bens ou servios.

Sem ttulo-2 80 8/8/2008, 10:01


DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO 81

10.7 UNIFORMIDADE DOS TRIBUTOS FEDERAIS


Estabelece o inciso I do art. 151 da CF que vedado Unio instituir
tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional, ou que implique
distino ou preferncia em relao ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Munic-
pio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destina-
dos a promover o equilbrio do desenvolvimento socioeconmico entre as dife-
rentes regies do pas.

10.8 DOS IMPOSTOS EXCLUSIVOS DA UNIO


So impostos que competem exclusivamente Unio os aplicados sobre:
1. importao de produtos estrangeiros;
2. exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
3. renda e proventos de qualquer natureza;
4. produtos industrializados;
5. operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores
mobilirios;
6. propriedade territorial rural;
7. grandes fortunas.

O Imposto sobre a Renda (IR) e ou sobre proventos de qualquer natureza


constitui a principal fonte de recursos da Unio. Provm do rendimento do capi-
tal, do trabalho ou da combinao de ambos, assim como do acrscimo ao patri-
mnio das pessoas fsicas ou jurdicas.
Destaca-se, ainda, o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), que tem
alquotas diferenciadas ( seletivo), variando de acordo com a essencialidade do
produto. Este imposto, exercido sobre a produo industrial, geralmente alcana
o produto no momento em que sai do estabelecimento industrial.
Finalmente, destaca-se o Imposto Territorial Rural (ITR), que no incide
sobre a pequena propriedade rural e cujas alquotas so diferenciadas, com o fim
de desestimular a terra improdutiva.
Pode ainda a Unio instituir:
1. contribuies sociais;
2. tributos em favor de suas autarquias, as contribuies de seguridade
social;
3. emprstimo compulsrio.

Sem ttulo-2 81 8/8/2008, 10:01


82 DIREITO PBLICO

Realmente, a Lei Maior permite Unio cobrar contribuio em trs hipte-


ses: a) contribuio social destinada a custear a seguridade social; b) contribuio na
qual a Unio intervm no domnio econmico, para fazer face aos custos especfi-
cos dessa interveno; c) contribuio destinada a satisfazer os interesses das catego-
rias profissionais ou econmicas, como, por exemplo, as contribuies recolhidas
Ordem dos Advogados.
Por oportuno, cabe lembrar que a Unio poder instituir impostos extraor-
dinrios na iminncia ou no caso de guerra externa (CF, 154).

10.9 DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

So impostos que competem aos Estados e ao Distrito Federal:


1. sobre a transmisso causa mortis e a doao de quaisquer bens ou direitos;
2. sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes
de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao;
3. sobre a propriedade de veculos automotores (IPVA), conforme o dis-
posto no art. 155 da CF.

No que concerne tributao da herana e das doaes, o imposto incide


sobre dois modos de transmisso da propriedade:
a) quando morre o titular do bem;
b) quando h a liberalidade por parte do dono do bem, que o transmite
gratuitamente a outrem.

10.10 DOS IMPOSTOS DOS MUNICPIOS

So impostos que competem aos Municpios os de:


1. propriedade predial e territorial urbana;
2. transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens im-
veis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exce-
to os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
3. servios de qualquer natureza, no compreendidos na competncia tri-
butria dos Estados, definidos em lei complementar. (CF, art. 156)

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DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO 83

O IPTU (Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana) pode ser


progressivo, de forma a assegurar o cumprimento de funo social da propriedade
(CF, art. 156, 1.).

10.11 PODER DE TRIBUTAR


Alm dos tributos privativos atribudos a cada entidade poltica, s a Unio
tem a faculdade de criar novos tributos, como os dos emprstimos compulsrios
com a aprovao de dois teros dos membros do Congresso Nacional, para aten-
der despesas extraordinrias decorrentes de calamidade ou investimento pblico
de carter urgente. Os Estados, o Distrito Federal ou os Municpios no tm essa
faculdade e s podero legislar sobre tributos de que so titulares, conforme se
exps anteriormente.
S a Unio, portanto, pode instituir outros impostos, alm daqueles que
lhe so atribudos privativamente. Assim age o legislador constitucional para evi-
tar a bitributao, a qual s se verifica entre impostos; no ocorre entre um im-
posto e uma taxa ou entre um imposto e uma contribuio de melhoria.
Tanto a Unio como os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem
criar taxas e contribuies de melhoria. Como se trata tambm de uma espcie de
tributo, a sua cobrana depende de lei que o institua (princpio da legalidade).
Por exemplo, suponhamos que um Municpio realize em certo local uma obra
pblica. A cobrana da contribuio de melhoria dos proprietrios dos imveis,
beneficiados pela valorizao ocorrida em razo da obra pblica, depender de lei
que institua o tributo. O valor a ser arrecadado no pode ultrapassar a despesa
realizada com as obras e o proprietrio no deve pagar acima da valorizao que
teve o seu imvel.

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84 DIREITO PBLICO

DA ORDEM ECONMICA
E FINANCEIRA 11
11.1 INTRODUO
A ordem econmica a interveno do Estado nos negcios privados com
o fim de realizar o desenvolvimento nacional, assegurando a todos uma existncia
digna, conforme os ditames da justia social. Por isso, a Constituio Federal, em
seu art. 170, estatui que os fins da ordem econmica se baseiam nos seguintes
princpios:
1. soberania nacional;
2. propriedade privada;
3. funo social da propriedade;
4. livre concorrncia;
5. defesa do consumidor;
6. defesa do meio ambiente;
7. reduo das desigualdades regionais e sociais;
8. busca do pleno emprego;
9. tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas.

Destacam-se os princpios da soberania nacional, da propriedade privada,


da funo social da propriedade e do tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte, porque so eles os valores fundamentais do capitalismo.
1. Soberania nacional Embora a economia se encontre integrada no
plano mundial, o Brasil no est sujeito aos ditames estrangeiros na
rea econmica, exatamente por ser ele soberano. Como tal, reprime
os abusos do poder econmico, com fundamento na valorizao do

Sem ttulo-2 84 8/8/2008, 10:01


DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA 85

trabalho humano e na livre iniciativa, cabendo, ento, ao Estado uma


posio secundria, s intervindo na economia quando no houver
observncia dos princpios acima.
2. Propriedade privada Atualmente, a organizao da vida econmica
est calcada na propriedade privada, razo pela qual o Estado a prote-
ge. Propriedade a situao social do indivduo ter o direito de usar,
gozar e dispor de bens exclusivos, materiais, e de reav-los de quem
quer que injustamente os detenha1.
3. Funo social da propriedade consiste em fazer com que a proprieda-
de fique produtiva pelo trabalho de todos quantos possam nela exercer
sua atividade2.
4. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte Entre as em-
presas privadas so vedados quaisquer privilgios, principalmente os
fiscais. Todas devem disputar o mercado sujeitas s mesmas regras.
Contudo, algumas excees se mostram necessrias. A prpria lei cons-
titucional, atravs de um dos princpios gerais da atividade econmica,
d tratamento especial s empresas de pequeno porte constitudas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. o
caso, por exemplo, da microempresa e de empresas de pequeno porte.
Analise o princpio do art. 179 da CF: A Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de
pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferencia-
do, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes admi-
nistrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela elimina-
o ou reduo destas por meio de lei.

A Constituio no rompeu com o sistema capitalista. Pelo contrrio, con-


sagra o capitalismo como conselheiro da ordem econmica, humanizando-o ao
propor a valorizao do trabalho humano.

11.2 A INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA


A atividade econmica ou inteiramente entregue aos particulares, ou
assumida por inteiro pelo Estado.

1
OLIVEIRA FILHO, Joo de. Conceito da ordem pblica. So Paulo: [s.n.], 1934. p. 411.
2
Ibid., p. 453.

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86 DIREITO PBLICO

Est mais do que provado que a interveno do Estado na economia no


traz benefcios nao. Por isso, a Constituio, em seu art. 173, esclarece: Ressal-
vados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade eco-
nmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segu-
rana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Cabe, pois, iniciativa dos particulares movimentar a economia, reservan-
do-se ao Estado o direito de intervir na ordem econmica somente quando essa
liberdade no esteja sendo utilizada com justia. Eis o que dispe, ento, o par-
grafo nico do art. 170 da CF: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, sal-
vo nos casos previstos em lei. Somente em carter suplementar da iniciativa pri-
vada o Estado organizar e explorar diretamente a atividade econmica. Alis,
est dominando o sistema o princpio da subsidiariedade, segundo o qual o
Estado s intervir na atividade econmica quando a atividade de particular se
mostrar insuficiente, ou quando interesses superiores estiverem em jogo. Dentro
deste princpio, constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resul-
tantes das atividades previstas nos incisos anteriores 3;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o trans-
porte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs
natural de qualquer origem;

3
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento,
e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1. A pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput
deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecer as
condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.
2. assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor
que dispuser a lei.
3. A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses
previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia
anuncia do poder concedente.
4. No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de energia renovvel
de capacidade reduzida.

Sem ttulo-2 86 8/8/2008, 10:01


DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA 87

V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a indus-


trializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados. (CF, art. 177)

Excetuados esses casos, o monoplio no mais admitido em relao a


qualquer atividade econmica. Alis, tais monoplios devem ser reduzidos, em
face do que apregoa a Constituio,. Tanto que, neste particular, o preceito que
segue complementa, ipsis litteris: A Unio poder contratar com empresas esta-
tais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo, observadas as condies estabelecidas em lei ( 1. do art. 177).

11.3 FORMAS DE PRESTAO DE SERVIO PBLICO


A prestao do servio pblico ser feita diretamente pelo Poder Pblico
ou sob regime de concesso.
O regime de concesso consiste na permisso que o Estado d s empresas
para explorarem certos servios pblicos. As principais vantagens so as seguintes:
1. Por serem particulares, os administradores da concessionria zelam e
fiscalizam melhor os seus funcionrios, para que os servios saiam a
contento e de acordo com o contrato de concesso.
2. Os servios tornam-se menos onerosos, em virtude de, atualmente, os
fornecedores quererem sempre cobrar mais caro por servios forneci-
dos ao governo.
3. Para explorar o servio permitido, o particular sempre dispe de capi-
tal suficiente para adquirir, de pronto, os materiais de que necessita,
enquanto o Poder Pblico, alm de necessitar de emprstimo, age atra-
vs de licitao, sistema muito moroso e complicado, e que induz os
fornecedores a aumentarem seus preos.

11.4 O DONO DO SOLO NO O SER DO SUBSOLO


As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio
a propriedade do produto da lavra. (CF, art. 176) A concesso para pesquisa e
lavra de jazidas, minas e demais recursos minerais somente dada a brasileiros ou
empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao

Sem ttulo-2 87 8/8/2008, 10:01


88 DIREITO PBLICO

no Pas (CF, art. 176, 1.). assegurada participao ao proprietrio do solo


nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. (CF, art. 176, 2.)
Dentro de toda essa conjuntura, o abuso do poder econmico ser reprimi-
do. Lei a ser elaborada prover punies a aes que visem dominao de mer-
cado, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros.

11.5 DA POLTICA URBANA


Cada Municpio dever promover seu prprio desenvolvimento para pr
fim ao agravamento das diferenas sociais e econmicas. Assim, todo Municpio
com mais de 20 mil habitantes, deve ter um plano diretor de desenvolvimento
urbano, aprovado pela Cmara Municipal. O plano diretor, conforme ensina o
saudoso Hely Lopes Meirelles, um complexo de normas legais e diretrizes tc-
nicas para o desenvolvimento global e constante do Municpio, sob os aspectos
fsico, social, econmico e administrativo, desejado pela comunidade legal4. Na
palavra do Prof. Celso Ribeiro Bastos, o plano diretor vem a ser o instrumento
pelo qual os Municpios definiro os objetivos a serem atingidos, assim como as
regras bsicas, as diretrizes, as normas do desenvolvimento urbano, estabelecen-
do, portanto, o zoneamento, as exigncias quanto s edificaes e um sem-nme-
ro de outras matrias fundamentalmente pertinentes ao uso do solo5.
O plano dever estabelecer, principalmente, o imposto progressivo sobre
terrenos ociosos. Veja o que determina a Constituio em seu art. 182, 4.:
facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio
do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de:
I parcelamento ou edificao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressi-
vo no tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica
de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo
de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1981. p. 396.
5
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 414.

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DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA 89

11.5.1 Usucapio constitucional urbano

O usucapio aquisio da propriedade pela posse prolongada. um dos


modos de aquisio da propriedade pela posse contnua por certo lapso de tempo
marcado em lei. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia diz o art. 183 da CF
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urba-
no ou rural. o chamado usucapio constitucional de rea urbana. Os imveis
pblicos no sero adquiridos por usucapio.

11.6 DA POLTICA AGRCOLA E FINANCEIRA E DA REFORMA


AGRRIA
A desapropriao para fins de reforma agrria da competncia exclusiva
da Unio e deve ser realizada por interesse social.
Toda propriedade rural que no esteja cumprindo sua funo social est
sujeita desapropriao, cuja indenizao deve ser prvia e justa, em ttulos da
dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de
at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, embora as benfeitorias
teis e necessrias sejam indenizadas em dinheiro (CF, art. 184, 1.).
A pequena e mdia propriedade rural no sero desapropriadas, bem como
as terras produtivas. Diz o art. 187 da CF:
A poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a
participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e traba-
lhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazena-
mento e de transportes, levando em conta, especialmente:
I os instrumentos creditcios e fiscais;
II os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de
comercializao;
III o incentivo pesquisa e tecnologia;
IV a assistncia tcnica e extenso rural;
V o seguro agrcola;
VI o cooperativismo;
VII a eletrificao rural e irrigao;
VIII a habitao para o trabalhador rural.

Sem ttulo-2 89 8/8/2008, 10:01


90 DIREITO PBLICO

11.6.1 Usucapio rural constitucional

Aquele que, no sendo proprietrio imvel rural ou urbano, possua como


seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona
rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a pro-
priedade. (CF, art. 191)

D-se, ento, o chamado usucapio pro labore, ou usucapio constitucional


de rea rural. denominado pro labore porque se trata da aquisio de imvel
rural por uma pessoa que nele trabalha.

11.7 DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o


desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletivi-
dade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de
crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive,
sob a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.
(CF, art. 192)

Primeiramente, haver uma reforma bancria de base, no sentido de


adequar o sistema financeiro aos interesses da coletividade e promoo do
desenvolvimento do pas, atravs de lei complementar. Uma vez estruturado o
sistema, a Unio continua com a competncia para legislar sobre poltica de
crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores, bem como para fiscalizar
tais atividades.
O que importante ressaltar que o sistema restringe a atuao das insti-
tuies financeiras s suas reais funes especficas, de tal maneira que os bancos
no mais podero operar na rea de seguros, previdncia privada e capitalizao,
atividades essas que devero ser desenvolvidas por instituies distintas.
Criar-se- um fundo ou seguro para proteger a economia popular, e as
cooperativas de crdito tero meios de competitividade com a rede bancria,
pois ningum poder cobrar juros acima de 12% ao ano. As taxas de juros
reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indi-
retamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze
por cento ao ano; a cobrana acima deste limite finaliza o art. 192, 3., da

Sem ttulo-2 90 8/8/2008, 10:01


DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA 91

CF ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas moda-


lidades, nos termos que a lei determinar. Sem regulamentao ulterior, de
que o pas ainda no dispe, a regra do 3., do art. 192 da CF decidiu o
Tribunal no adquire vigncia e fica suspensa, pois a necessidade de regula-
mentao opera como uma condio suspensiva fora obrigatria da lei (in
RT 734/354). Analise uma das ltimas decises: At a regulamentao do pre-
ceito do art. 192, 3, da Carta Magna, o limite da taxa de juros reais fica
estabelecido em 12% mais a taxa mdia de captao Taxa Selic e juros
legais de 6% ao ano a contar da citao, compreendidas a quaisquer comisses
ou remuneraes pertinentes ao crdito (in RT 808/452).

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92 DIREITO PBLICO

DA ORDEM
SOCIAL 12
12.1 INTRODUO
conveniente frisar que so mencionadas, neste captulo ou em nossa Cons-
tituio, vrias regras de Direito da Seguridade Social (a seguridade social engloba
a previdncia social, a sade e a assistncia social).

12.2 DA ORDEM SOCIAL


Ordem social o corpo de normas fundamentais que a Constituio edita
a fim de fixar as bases da sociedade e realizar a justia social. A base principal da
ordem social consiste no trabalho, por isso deve a lei lhe dar proteo e garantia.
Sem trabalho no h bem-estar ou justia social.
No capitalismo, dos trs elementos da produo natureza, capital e tra-
balho deu-se nfase ao capital e desvalorizou-se o trabalho, de tal maneira que
o trabalhador marginalizado. Por isso, a Constituio Federal (art. 7.) contem-
pla os direitos do trabalhador, dos quais destacamos alguns:
1. dcimo terceiro salrio;
2. descanso semanal remunerado;
3. Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS);
4. salrio-mnimo;
5. irredutibilidade do salrio;
6. dispensa sem justa causa agravada com multa de 40% sobre o saldo
do FGTS;
7. aviso prvio proporcional ao tempo de servio e no mnimo de 30 dias;
8. frias anuais de 30 dias remunerados em um tero a mais que o salrio
normal;

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DA ORDEM SOCIAL 93

9. licena-maternidade de 120 dias (a empregada gestante tem estabili-


dade no emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto);
10. licena-paternidade de cinco dias;
11. assistncia gratuita em creches e pr-escolas para filhos e dependentes
de at seis anos de idade;
12. participao nos lucros da empresa, de acordo com a lei;
13. hora extra remunerada em 50% sobre a normal.

12.3 DA SEGURIDADE SOCIAL


A seguridade social consiste em um conjunto de normas que asseguram e
disciplinam as aes do Poder Pblico e da sociedade, destinadas a garantir os
direitos concernentes sade, previdncia social e assistncia social. Objetiva
garantir o bem-estar de todos, fazendo com que o Estado e a sociedade protejam
os direitos da populao, sob trplice base: sade, previdncia e assistncia social.
A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta ou
indireta, mediante recursos provenientes dos oramentos das entidades estatais,
alm dos oriundos das contribuies sociais de empregadores e empregados e da
receita de concursos de prognsticos (Loteria Esportiva, Loto, Sena etc.). A lei
poder, ainda, instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou ex-
panso da seguridade social.

12.4 DA SADE
A sade direito de todos e dever do Estado. Este tem o dever de proteger
a sade de todos os cidados, de forma igualitria, seja ele contribuinte ou no do
sistema.
Proteo, recuperao e reduo do risco de doena deve ser a meta do
Estado, e o financiamento ser feito com recursos do oramento da seguridade
social.
Para proteger a sade do cidado, permitida a participao de empresas
privadas de forma complementar, mediante contrato ou convnio, tendo priori-
dade as empresas filantrpicas.
O Estado tem a incumbncia de fiscalizar a produo de medicamentos de
toda espcie e, principalmente, de fiscalizar a produo de alimentos e outros
produtos, com a finalidade de proteger o meio ambiente, a qualidade de vida e a
sade da populao.

Sem ttulo-2 93 8/8/2008, 10:01


94 DIREITO PBLICO

12.5 DA PREVIDNCIA SOCIAL


A previdncia social cuida da cobertura pecuniria a que ter direito o segu-
rado e seus dependentes, em caso da ocorrncia de doena, invalidez, morte e
idade avanada. Cuida, ainda, dos segurados de baixa renda, dando salrio-fam-
lia e auxlio-recluso para os seus dependentes; d proteo maternidade, espe-
cialmente gestante; d proteo ao trabalhador em situao de desemprego in-
voluntrio; e d penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge
ou companheiro e dependentes (CF, art. 201).
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equi-
lbrio financeiro e atuarial1.
Qualquer pessoa, mesmo sem vnculo empregatcio, pode participar dos
benefcios da previdncia, desde que contribua de acordo com os planos previ-
dencirios.
Os homens podem se aposentar com 35 anos de contribuio ou aos 65 anos
de idade. As mulheres podem se aposentar com 30 anos de contribuio ou aos 60
anos de idade. Para os trabalhadores rurais e para os que exeram suas atividades em
regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal, a idade ser de 60 anos, se homem, e 55 anos, se mulher.
Os professores do primeiro e segundo graus podem se aposentar com 30
anos de contribuio, se homem, e 25 anos de contribuio, se mulher desde
que comprovem tempo de efetivo exerccio de funes exclusivamente de magis-
trio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio.
Nenhum benefcio ter seu valor inferior ao do salrio-mnimo (CF, art.
201, 2.).
A gratificao natalina (dcimo terceiro salrio) do aposentado ou pensio-
nista ser igual ao valor do benefcio do ms de dezembro de cada ano (CF, art.
201, 6.).

12.6 DA ASSISTNCIA SOCIAL


A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar independente-
mente da contribuio seguridade social, diz o art. 203 da CF, protegendo

1
Atuarial: parte da estatstica que investiga problemas relacionados com a teoria e o clculo de
seguros numa coletividade.

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DA ORDEM SOCIAL 95

principalmente a famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia e a velhice. A


Constituio ampara, ainda, as crianas e os adolescentes carentes, e garante um
salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso
que comprovarem no possuir meios de prover a prpria manuteno.
A execuo dos programas de assistncia social caber ao Municpio e ao
Estado, juntamente com entidades assistenciais particulares.

12.7 DA EDUCAO, DA CULTURA E DO DESPORTO


Dentro do presente captulo, o legislador constituinte prev uma poltica
educacional, cultural e desportista, visando ao desenvolvimento do Pas e da so-
ciedade como um todo e, ao mesmo tempo, formao educacional do cidado.
Diga-se de incio que a educao ser o meio de transformar o educando
em sujeito do seu prprio desenvolvimento, criando-se, assim, um novo tipo de
sociedade, onde haja mais respeito dignidade humana e, conseqentemente,
maior desenvolvimento para o pas.
sobre pessoas responsveis e desenvolvidas mentalmente que se pretende
edificar a nao. preciso formar o homem de amanh. Educao e carter tm a
sua base na famlia; o conhecimento bem dirigido se adquire na escola. Ambos,
quando alicerados em preceitos firmes, produzem cidados que engrandecem a
ptria em todos os campos.
Em suma, a famlia e o Estado so os que, prioritariamente, devem prestar
educao toda a ateno possvel, contando ainda a cooperao de toda a socie-
dade nesse processo. Essa a razo pela qual a Constituio, ao tratar da parte
educacional, dispe (art. 205):
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovi-
da e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvi-
mento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho.
Portanto, o direito educao garantido a todas as pessoas que vivem no
Brasil, e o Estado tem o dever de prepar-las para o exerccio da cidadania (parti-
cipao na vida pblica) e qualific-las para o trabalho, formando-as para que
produzam mais, melhor e em menos tempo, adequando-as revoluo tecnol-
gica em desenvolvimento.
Atualmente, a Unio aplicar no mnimo 18% da receita resultante de im-
posto na manuteno e no desenvolvimento do ensino (CF, art. 212), enquanto
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero aplicar ao menos 25%.

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96 DIREITO PBLICO

Alm do dever do Estado para com a educao, oferecendo gratuitamente


o ensino fundamental obrigatrio, h o ensino entregue iniciativa privada, que
deve respeitar a lei que o regulamenta para poder funcionar (CF, art. 209).
Em relao cultura, o Estado, cumprindo um dever seu, garantir a
todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional,
e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais
(CF, art. 215).
O desporto tambm assume grande relevncia no contexto mundial por
transmitir uma imagem do desenvolvimento de um pas. Uma nao tambm se
destaca atravs de suas conquistas desportivas, pois o esporte est relacionado
sade da populao e exerce influncia na formao educacional do cidado.
sobejamente conhecida a importncia que o esporte tem na construo
pessoal de cada indivduo. Pelo desporto, o homem exterioriza suas habilidades
de liderana, superando dificuldades e aprendendo a conhecer a si prprio. Por
isso, dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como
direito de cada um (CF, art. 217).

12.8 DA FAMLIA, DA CRIANA, DO ADOLESCENTE E DO


IDOSO
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (CF, art.
226), pois ela o ncleo fundamental em que se alicera toda a organizao
social.
Pelo nosso direito, um homem e uma mulher que se unem conforme man-
da a lei, para se reproduzirem ou se ajudarem mutuamente e criarem seus filhos,
realizam o que chamamos de casamento.
O casamento civil, que surgiu com o advento da Repblica, gratuito; o
casamento religioso tambm vlido e pode ter efeito civil.
Para efeito da proteo do Estado, o legislador constituinte reconhece a
famlia de fato, resultante do concubinato puro. Assim, na rbita do mundo jur-
dico, o casamento uma instituio legal, sendo a unio estvel2 um instituto
natural. O legislador ordinrio d regulamentao legislativa ao concubinato puro,
concedendo-lhe garantias legais como as do casamento.

2
3. do art. 226 da CF: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

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DA ORDEM SOCIAL 97

No que diz respeito sua dissoluo, o casamento civil pode ser dissolvido
pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expres-
sos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos (CF, art. 226,
6.).
Alm da defesa do casamento, exige a Constituio a elaborao de leis de
proteo criana e ao adolescente3, de forma prioritria. O motivo dessa ateno
que os adultos de amanh sero o reflexo dos menores e dos adolescentes de hoje.
Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade. (CF, art. 229)
A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-
estar e garantindo-lhes o direito vida. (CF, art. 230)
Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos trans-
portes coletivos urbanos. (CF, art. 230, 2.)

3
Adolescncia o perodo de vida que se estende aproximadamente dos 12 aos 20 anos.

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Sem ttulo-2 98 8/8/2008, 10:01
SEGUNDA PARTE

DIREITO PENAL

Sem ttulo-2 99 8/8/2008, 10:01


Sem ttulo-2 100 8/8/2008, 10:01
INTRODUO
AO DIREITO PENAL 13
13.1 CONCEITO E FINS DO DIREITO PENAL
A prtica do aborto, ou seja, provocar a morte do feto, por lei, crime
contra a vida. Provocar aborto diz o art. 124 do Cdigo Penal em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno de 1 (um) a 3
(trs) anos. Vale dizer, ocasionar a morte do feto pela interrupo da gravidez
um fato ilcito que a lei taxa de crime de aborto. H, todavia, duas excees que
isentam da pena:
1. quando houver risco de vida para a gestante, ou seja, quando o aborto
for necessrio para salvar a vida desta (aborto necessrio);
2. quando a gravidez for resultado de estupro1 (aborto sentimental).

A lei penal descreve os comportamentos criminosos e os define: crimes


so os chamados fatos punveis contra os quais o Estado se arma com severas
sanes, que representam as punies pela violao da norma penal. Magalhes
Noronha escreve que o Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que
regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza crimi-
nal e as medidas aplicveis a quem os pratica2. O Direito Penal salienta
Anbal Bruno se apresenta como o conjunto de normas jurdicas, pelas quais
se exerce a funo do Estado de prevenir e reprimir os crimes, por meio de

1
O estupro consiste em constranger a mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave
ameaa (CP, art. 214). considerado crime hediondo.
2
NORONHA, Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1. p. 4.

Sem ttulo-2 101 8/8/2008, 10:01


102 DIREITO PENAL

sanes cominadas aos seus autores.3 E continua: O fim do Direito Penal ,


portanto, a defesa da sociedade, pela proteo de bens jurdicos fundamentais,
como a vida humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patrimnio,
a segurana da famlia, a paz pblica etc.4.

13.2 BREVE HISTRIA DO DIREITO PENAL


Antes da nossa independncia, as leis penais portuguesas eram muito cruis.
As execues das penas eram por aoitamento, mutilaes e at por queimaduras
(ferro em brasa). Basta recordar a pena de Tiradentes, condenado morte por
enforcamento e depois esquartejado. Seus bens confiscados e seus descendentes
declarados infames at a quarta gerao.
Depois da proclamao da independncia, a Constituio de 1824 deter-
minou que se organizasse o Cdigo Criminal e declarou que nenhuma pena pas-
saria da pessoa do criminoso. Tambm aboliu o aoite, o ferro em brasa e as
demais penas cruis.
Em 1830 surgiu o Cdigo Criminal. Embora acolhesse a pena de morte
por enforcamento, estabeleceu a individualizao e o carter liberal da pena, em
respeito Constituio.
Com a Repblica, em 1890 veio o Cdigo Penal, que aboliu a pena de
morte, embora a Constituio atual a preveja em caso de guerra declarada. o
que est no inc. XLVII, letra a, do art 5.: No haver penas: a) de morte, salvo
em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX 5.
Em 1942, entrou em vigor o novo Cdigo Penal, promulgado em 1940.

13.3 CDIGO PENAL (CONTEDO)


Num dado momento, o legislador agrupa em um livro todas as leis de
natureza penal existentes e faz a devida classificao. Este livro, que recebeu o
nome de Cdigo Penal, entrou em vigncia no dia 1. de janeiro de 1942, embora
promulgado em 1940.

3
BRUNO, Anbal. Direito penal; parte geral. [Rio de Janeiro]: Ed. Nacional de Direito, 1956.
t. 1. p. 27-28.
4
Ibid., p. 28.
5
Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XIX declarar guerra, no caso de
agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida
no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente a
mobilizao nacional.

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INTRODUO AO DIREITO PENAL 103

O Cdigo Penal encontra-se dividido em duas partes: Parte Geral e Parte


Especial. A Geral, como o prprio nome indica, disciplina os princpios gerais rela-
tivos ao crime, pena e s medidas de segurana aplicveis a todos os fatos punveis,
ou seja, aplicveis a todos os crimes que se situam na Parte Especial. Na Parte
Especial, por sua vez, est o elenco descritivo dos fatos incriminados, ou seja, con-
tm os preceitos que tratam de cada delito em particular.
Trataremos, aqui, da Parte Geral, seguindo o roteiro do Cdigo, composto
de 120 artigos.
No demais lembrar que, em 11/7/1984, a Parte Geral foi modificada pela
Lei 7.209, passando a conter muitos pontos inovadores. Alm dos institutos do
Cdigo Penal, h, ainda, a Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei 3.688, de
1941), que disciplina os ilcitos penais de menor gravidade em relao aos crimes,
tratada em diploma legislativo distinto.

13.4 FONTES DO DIREITO PENAL


Fonte o lugar onde nasce alguma coisa. A fonte do Direito Penal o rgo
estatal de onde provm a lei penal. o Poder Legislativo que est encarregado de
produzir as leis penais.
A propsito, consoante determina a nossa Constituio Federal, art. 22,
compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal. Isto significa que
somente a Unio pode legislar sobre matria penal.
, pois, no Legislativo da Unio que encontramos a fonte de produo do
Direito Penal.

Sem ttulo-2 103 8/8/2008, 10:01


104 DIREITO PENAL

DA APLICAO
DA LEI PENAL 14
14.1 A LEI PENAL
Quem cria a lei penal o legislador federal. Somente ele tem competncia
para legislar sobre Direito Penal. Este, atravs da norma penal, define os crimes e
impe a pena. Por exemplo, quando ele diz Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque (art. 124 do CP), est definindo o comporta-
mento criminoso e, ao mesmo tempo, est tutelando interesses indisponveis.
Pena deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos. A est a pena para aquele que
pratica o crime de aborto, pois a proibio encontra-se implcita na prpria lei.
Sempre que h previso da pena para uma determinada situao, ipso facto,
proibida est essa conduta. Ora, se a lei descreve que, por exemplo, roubar
conduta sujeita a punio, obviamente est proibindo roubar.
Portanto, entende-se ser a lei penal aquela que define atos proibidos e co-
mina penas a todos que os praticarem.

14.2 DO PRINCPIO DA LEGALIDADE


A lei penal descreve uma conduta ilcita e impe uma sano. Por exemplo,
o art. 282 do CP descreve como fato punvel o exerccio, ainda que a ttulo gra-
tuito, da profisso de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou
excedendo-lhe os limites: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Se
algum, no sendo mdico, exercer essa profisso, ser punido por tal conduta. Se
no existisse tal lei, a sim qualquer pessoa poderia exercer essa profisso sem ser
punida. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal. (CP, art. 1.) A nossa Constituio Federal menciona o mesmo

Sem ttulo-2 104 8/8/2008, 10:01


DA APLICAO DA LEI PENAL 105

princpio: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal (art. 5., XXXIX) ou ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5., II).
O princpio previsto pelo art. 1. do CP, transcrito acima, denominado
princpio da legalidade ou princpio da reserva legal, que determina que nin-
gum poder ser responsabilizado se no houver uma lei que, anteriormente
prtica do fato, o defina como crime. Somente a lei penal poder definir os cri-
mes e cominar sanes. Melhor explicando, o princpio em tela um direito de
tipos, ou seja, o legislador penal, atravs de lei, cria um elenco de frmulas descri-
tivas (tipos) e somente se cogitar da existncia de crime se o indivduo realizar a
conduta descrita no tipo. Se no existir a frmula descritiva criminal, obviamente
ningum estar cometendo crime algum.
Portanto, no h crime se, anteriormente prtica da conduta delinqen-
te, no existir a frmula descrita no tipo.

14.3 DA VIGNCIA E REVOGAO DA LEI PENAL


A publicao de uma lei num jornal oficial implica, apenas, dar conheci-
mento a todos do texto legislativo. Sua fora obrigatria est em funo do in-
cio de sua vigncia, ou seja, do dia em que ela comea a vigorar. Esse dia pode ou
no ser fixado pelo prprio texto legal. Muitas vezes, coincide com a prpria
data da publicao; outras vezes, a data determinada pelo legislador e a lei passa
a ser obrigatria a todos, tanto para os que esto no pas como para os que se
encontram fora dele e, ainda, para os estrangeiros que aqui estiverem. Em caso
de omisso da data em que a lei penal comea a vigorar, o prazo ser de 45 dias
aps a publicao, dentro do pas, e de trs meses, no exterior ( 1. do art. 1.
da LICC).
Normalmente, uma lei no tem uma data definida para o trmino. Ela
vigorar at que outra lei a revogue expressamente, ou at que disponha de forma
contrria lei antiga. No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor
at que outra a modifique ou revogue. (art. 2. da LICC) Portanto, no existin-
do prazo de durao, uma lei s ser revogada por outra lei. Revogar uma lei
significa torn-la sem efeito.
A revogao pode ser expressa ou tcita.
Revogao expressa aquela declarada pela prpria lei. Isto acontece quando
a lei posterior, em um de seus artigos, diz expressamente o seguinte: fica revoga-
da tal lei ou revogam-se os dispositivos de tal lei.

Sem ttulo-2 105 8/8/2008, 10:01


106 DIREITO PENAL

Revogao tcita ocorre quando o legislador coloca em circulao uma lei que
trata de toda a matria versada na legislao anterior, sem a declarao expressa de
que essa lei elimina a outra. Ou, ento, quando a lei nova se mostra incompatvel
com a antiga, sem fazer meno a esta. Veja o art. 2., 1., da LICC: A lei
posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei an-
terior.
Retornando ao problema da eficcia da lei, dois aspectos so abordados. O
primeiro o da sua vigncia no tempo, ou seja, se uma lei criada para vigorar
apenas no futuro, ou se, por outra, pode retroagir, para alcanar situaes ocorri-
das no passado. O segundo o da vigncia da lei no espao, isto , se a lei de um
pas pode viger e incidir sobre situaes que ocorreram em outro pas. o que
veremos em seguida em relao lei penal.

14.4 VIGNCIA DA LEI PENAL NO TEMPO


Mesmo que o delito de apropriao indbita tenha sido cometido antes da
vigncia da Lei 9.099/95, e o processo j estiver com a instruo finda decidiu
o Tribunal os autos devem ser remetidos ao juzo de origem para possvel
aplicao das normas dos Juizados Especiais Criminais, eis que a citada norma
retroativa, uma vez que cuida de instituto benfico ao ru, conforme dispe o art.
5., XL, da CF e art. 2. do CP (in RT 747/716).
A ementa do acrdo destacado retrata um caso em que a lei penal nova
alcanou fatos que foram praticados antes de sua vigncia, trazendo aspectos be-
nignos para o ru. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente
dispe o pargrafo nico do art. 2. do CP , aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Foi a atual Constituio Federal, de 1988, que previu a criao de juizados
especiais para julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofen-
sivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de Juzes de
primeiro grau (art. 98, inc. I). Nessas condies, em 1995, pela Lei 9.099, o
legislador ordinrio criou o Juizado Especial Criminal, com competncia para a
conciliao, o processo, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor
potencial ofensivo. O art. 61 dessa lei trouxe a definio do que so infraes
penais de menor potencial ofensivo: as contravenes penais e os crimes a que a lei
comine pena no superior a um ano, salvo se previsto procedimento especial.

Sem ttulo-2 106 8/8/2008, 10:01


DA APLICAO DA LEI PENAL 107

Com relao s contravenes penais, no h limitao de pena, pois a contraven-


o, por sua natureza, j uma infrao menor.
Quando se trata de vigncia da lei no tempo, a primeira indagao que
surge se a lei penal foi criada para vigorar apenas no futuro, ou se pode retroagir
para incidir sobre fatos ocorridos no passado.
Em matria penal, a eficcia no tempo regida pelos princpios dos fatos
que foram praticados antes de sua vigncia, ou seja, se a lei nova revoga a anterior,
de sorte que essa lei no se aplica aos fatos punveis j findos ou que no eram
considerados delitos. Entretanto, h exceo, conforme mostra o art. 2. do CP:
Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Vale dizer, a lei penal que beneficiar o acusado retroage. Alis, tal princpio
previsto pela nossa Constituio Federal: A lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru (art. 5., XL). Mesmo se houver sentena condenatria transita-
da em julgado, dever o ru ser colocado em liberdade se surgir lei posterior
deixando de considerar delito o fato punvel.
Em concluso, se a lei nova deixar de considerar o fato como delito, ser
aplicada por favorecer o ru; ou seja, a lei penal s retroage quando beneficia o
ru. Veja o que j decidiu o Tribunal sobre o assunto em tela: A Lei 9.455/97
especifica para o crime de tortura que o condenado iniciar o cumprimento da
pena em regime fechado, destoante da disciplina anterior, Lei 8.072/90, que exi-
ge que a pena seja cumprida integralmente em regime fechado. Esta ltima foi
assim substituda por lei mais favorvel ao condenado que, por imperativo da
Constituio Federal e do Cdigo Penal, aplica-se incondicionalmente (in RT
749/633). Vale dizer, pela Lei 8.072/90, a pena devia ser cumprida integralmente
em regime fechado, enquanto, pela Lei 9.455/97, a sano passou a ser resgatada
inicialmente em regime fechado, ensejando o cumprimento da pena por eta-
pas, ou seja, em regime fechado somente no incio.
Em concluso, a prpria Constituio Federal e o CP acolhem o princpio
da retroatividade da lei mais benigna.

14.5 DA VIGNCIA DA LEI PENAL NO ESPAO


A vigncia da lei penal no espao diz respeito ao territrio em que ela vai ser
aplicada. Nossa lei penal elaborada para viger dentro do nosso territrio, tanto
para os brasileiros como para os estrangeiros que aqui vivem, no podendo ser
aplicada fora de seus limites. Por exemplo, no se aplicam as nossas leis para um

Sem ttulo-2 107 8/8/2008, 10:01


108 DIREITO PENAL

crime praticado por um brasileiro no exterior. que o Estado tem sobre seu terri-
trio e seus habitantes um poder chamado soberania. Tem, ainda, poder normati-
vo, ou seja, o poder de editar leis para todos que esto em seu territrio. Mutatis
mutandi 1, se o estrangeiro, de passagem aqui no Brasil, pratica um crime, aplicam-
se as nossas leis. Em matria penal, prevalece o princpio da territorialidade, isto ,
dentro do territrio, os fatos punveis so regidos pelas leis penais do lugar, tanto
para nacionais quanto para estrangeiros. Aplica-se a lei brasileira diz o art. 5.
do CP2 sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional,
ao crime cometido no territrio nacional.
O princpio da territorialidade , portanto, a regra; as excees possibilitam
a renncia de jurisdio em face da existncia de tratados, convenes e regras de
direito internacional, permitindo at que a lei penal brasileira seja aplicada a de-
litos praticados no exterior.

14.5.1 Do lugar do crime

Procura-se determinar o lugar em que o crime foi praticado para a fixao


da competncia penal internacional. Considera-se praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produ-
ziu ou deveria produzir-se o resultado. (CP, art. 6.)
Praticado o crime dentro do nosso pas, a competncia ser do lugar em
que se consumou a infrao (CPP, art. 70); praticado o crime em outro pas, ou
concomitantemente aqui e em outro pas, a competncia, segundo a teoria da
ubiqidade, ser dos dois pases, situao adotada pelo legislador ptrio, como
indica o art. 6. do CP, transcrito acima . Assim escreve Damsio de Jesus ,
quando o crime tem incio em territrio estrangeiro e se consuma no Brasil,
considerado praticado no Brasil. Nestes termos, aplica-se a lei penal brasileira ao
fato de algum, em territrio boliviano, atirar na vtima que se encontra em nosso
territrio, vindo a falecer, bem como o caso de um estrangeiro expedir a uma

1
Mutatis mutandi: mudando o que deve ser mudado.
2
Art. 5. 1.: Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as
embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto mar. 2.:
tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo
no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Sem ttulo-2 108 8/8/2008, 10:01


DA APLICAO DA LEI PENAL 109

pessoa que viva no Brasil um pacote de doces envenenados, ou uma carta injuriosa.
Do mesmo modo, tem eficcia a lei penal nacional quando os atos executrios do
crime so praticados em nosso territrio e o resultado se produz em pas estrangei-
ro.3 Contudo, a questo em pauta complexa e nebulosa, e para os crimes a
distncia, a competncia da autoridade judiciria brasileira fixada pelos pargrafos
1. e 2. do art. 70 do CPP: Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a
infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em
que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. ( 1.) Quando o
ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competen-
te o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou
devia produzir seu resultado. ( 2.)

3
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 127.

Sem ttulo-2 109 8/8/2008, 10:01


110 DIREITO PENAL

DO
CRIME 15
15.1 CONCEITO DO CRIME
Certo advogado orientou e incentivou seu irmo fuga logo aps ter este
cometido um delito. Indaga-se: o advogado cometeu algum crime? O fato impu-
tado parece enquadrar-se na figura tpica de crime prevista pelo art. 348 do CP,
que assim diz: Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor do
crime a que cominada pena de recluso: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis)
meses, e multa.
Bem se pode ver que apenas a orientao ou o incentivo fuga dado ao
irmo no se encaixa no tipo referido no art. 348 do CP, acima transcrito.
H de se ter em vista, por outro lado, que, mesmo que o fato imputado se
enquadrasse na figura tpica do dispositivo mencionado, o 2. deste deixa claro
ficar isento da pena um irmo que auxilia o irmo criminoso a subtrair-se ao
da autoridade pblica. Ei-lo: Se quem presta o auxlio ascendente, descendente,
cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena. Alis, nada mais humano e
compreensvel do que o auxlio que um irmo preste ao outro, a fim de livr-lo
das conseqncias nefastas de seus atos.
Fora o caso acima, todo aquele que praticar uma ao ou omisso enqua-
drvel em um tipo penal previsto pela lei est cometendo um crime. Esse tipo
descreve o que proibido. Alis, o crime um fenmeno social de alta relevncia,
com graves conseqncias para a sociedade. Diariamente, empresrios inescrupu-
losos esto vendendo remdios falsos ou carne deteriorada, adulterando merca-
dorias, praticando os mais variados crimes contra a economia popular. Afinal, o
que vem a ser o crime?
O crime ou delito encontra-se descrito pela lei penal como sendo um
fato humano sujeito a uma sano. Sem definio legal, nenhum fato pode ser

Sem ttulo-2 110 8/8/2008, 10:01


DO CRIME 111

considerado crime, como vimos no captulo anterior. Portanto, basicamente, o


crime uma ao ou omisso, um comportamento positivo ou negativo que se
ajusta a um tipo penal. Esse fato tpico, esse comportamento, deve ser antijurdi-
co, pois descreve o que proibido. Assim, se o agente pratica uma ao lesiva a
algum, est contrariando um preceito jurdico-penal. Seu comportamento con-
trrio ao Direito, um comportamento ilcito ou antijurdico. A propsito, escreve
Damsio E. de Jesus: para que haja crime preciso, em primeiro lugar, uma
conduta humana positiva ou negativa (ao ou omisso). Mas nem todo compor-
tamento do homem constitui delito. Em face do princpio de reserva legal, so-
mente os descritos pela lei penal podem assim ser considerados1. E, em seguida,
fornece um exemplo da vida real: A esfaqueia B, matando-o. O sujeito, por meio
de uma ao, lesou um bem jurdico, qual seja, a vida de um homem. A conduta
de A, portanto, deve achar correspondncia a um fato que a lei penal descreve
como crime. No Cdigo Penal, encontramos, no art. 121, caput, que para o fato
de se matar algum com o nomen juris homicdio simples, a pena de seis a vinte
anos de recluso2. Porm insiste-se no basta apenas a referida conduta
tpica do agente para a ocorrncia do crime. necessrio, ainda, que a conduta
seja antijurdica, contrria ao direito, norma, ao ordenamento jurdico, pois
existem condutas proibidas que o legislador acolhe, no permitindo a aplicao
da sano. o caso da legtima defesa3, que no constitui crime, ou seja, o fato
enquadra-se no fato tpico descrito pela lei, mas a antijuridicidade excluda. Na
fase de pronncia, a tese de legtima defesa decidiu o Tribunal visando
absolvio sumria do acusado, somente poder ser reconhecida se ressaltar plena
e extreme de dvidas do conjunto probatrio (in RT 749/654).
Para que haja a caracterizao do crime, no basta somente a ao, a tipici-
dade e a antijuridicidade do agente; preciso ainda que se atribua ao indivduo a
culpa ou o dolo, ou seja, que uma ao seja culpvel. Por oportuno, merece trans-
crio o ensinamento do Prof. Damsio E. de Jesus: De ver-se, porm, que no
basta seja o fato tpico e antijurdico. Exige-se, ainda, que o agente seja culpvel.
Ex.: A atira em B, matando-o. Prova-se que A, por erro de proibio invencvel,
acreditava se achar na iminncia de uma agresso injusta. Ocorre uma causa de
excluso da culpabilidade, chamada erro de proibio (descriminante putativa

1
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 151.
2
Ibid.
3
Entende-se por legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (art. 25 do CP).

Sem ttulo-2 111 8/8/2008, 10:01


112 DIREITO PENAL

versando sobre a ilicitude da agresso). Aplica-se o art. 21, caput, 2. parte, do CP.
O fato tpico e antijurdico, mas no incide o juzo de reprovao social (culpa-
bilidade). E arremata: O crime existe, mas o sujeito no sofre pena, uma vez
que est ausente a culpabilidade, pressuposto da imposio da sano penal4.
Concluindo, tem-se que o crime uma ao tpica, antijurdica ou ilcita e
culpvel e, quando ele for praticado, todos esses elementos constitutivos devem
estar presentes.

15.2 CRIME POR OMISSO


guisa de exemplo, tomemos para anlise o art. 95, alnea d, da Lei 8.212,
de 1991: Deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou importncia
devida Seguridade Social e arrecadados dos segurados ou do pblico.
A leitura do dispositivo em evidncia convence tratar-se de tipo omissivo,
caracterizando o crime de apropriao indbita. O sujeito ativo deixa de praticar
uma ao, que o recolhimento de contribuies previdencirias arrecadadas dos
segurados. Apropriar-se fazer sua a coisa alheia. Mas a jurisprudncia tende
neste sentido: O fato de ser permitido ao acusado o recolhimento parcelado das
contribuies descontadas dos funcionrios e devidas Previdncia Social, desca-
racteriza o crime de apropriao indbita por indemonstrado o animus rem sibi
habendi5 (in RT 717/466). E a Lei 9.249/95, em seu art. 34, voltou a considerar
causa extintiva da punibilidade, nos crimes de sonegao fiscal, o pagamento, por
parte do agente-infrator, de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios,
antes do recebimento da denncia.
Ao cometer um fato definido pela lei como crime, o agente sujeita-se a uma
punio. No caso citado acima, o crime foi praticado por omisso.
O crime omissivo se d quando o fato constitutivo representado por uma
omisso em que o agente, ante um comando, deixa de agir. A omisso penal-
mente relevante diz o 2. do art. 13 do CP quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrncia do resultado.

4
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 152.
5
Animus rem sibi habendi: inteno de ter a coisa para si.

Sem ttulo-2 112 8/8/2008, 10:01


DO CRIME 113

Por conseguinte, o dever de agir incumbe:


1. a quem tenha por lei a obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia O
art. 244 do CP serve como exemplo: Deixar, sem justa causa, de pro-
ver a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou
inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou valetudinrio6,
no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao paga-
mento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majo-
rada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo: Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Esse dever, determinado pela lei civil, se descumprido, caracteriza delito
omissivo;
2. a quem assumiu a responsabilidade de impedir o resultado O dever de
atuar pode advir de uma relao contratual ou de uma profisso. Por
exemplo, se o enfermeiro, durante sua atividade profissional, deixa in-
tencionalmente de ministrar ao paciente o remdio receitado, com a
finalidade de mat-lo, caracterizado estar o crime omissivo;
3. a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrncia do resul-
tado Por exemplo, quem provoca incndio tem o dever de agir, impe-
dindo que ele se propague. Se for omisso, caracterizado estar o delito.

15.3 DO TIPO
Quando uma determinada ao ou omisso foi praticada e igual descrita
pela lei penal, diz-se que uma ao tpica. O tipo , pois, um modelo legal de
ao ou omisso, descrito pelo legislador penal, ao qual corresponde uma condu-
ta punvel, desde que seja ilcita, embora nem toda ao tpica seja ilcita, como
o caso da legtima defesa.
Alm do mais, h sempre a necessidade de identificar a natureza da ao
praticada pelo agente. E esta se determina pelo verbo, que um dos elementos
do tipo.
Com efeito, todo crime uma ao ou omisso humana e tem o seu verbo
especfico. que a lei penal inicia a descrio do fato pelo verbo que indica a
ao. No h tipo sem o seu verbo, podendo haver tipo com mais de um verbo.

6
Valetudinrio: indivduo doentio, de compleio muito fraca ou at invlido.

Sem ttulo-2 113 8/8/2008, 10:01


114 DIREITO PENAL

A partir do art. 121 do CP, encontraremos a descrio das condutas, as quais


sempre comeam pelo respectivo verbo.
Concluindo, todo tipo tem o seu verbo especfico, que define a ao prati-
cada pelo agente.

15.4 CRIME E CONTRAVENO


Um fato punvel pode ser considerado crime ou contraveno. Quando o
Cdigo Penal quem descreve o tipo de crime, o modelo legal da ao proibida,
tem-se a um crime. Quando a Lei das Contravenes quem define o tipo de
crime, tem-se uma contraveno penal. A contraveno uma violao de menor
gravidade, quando comparada ao crime. Conseqentemente, a punio da con-
traveno menos severa que a do crime. Essa a nica diferena. Ontologica-
mente, no h diferena entre essas duas espcies de infrao.
Concluindo: o legislador brasileiro optou por enquadrar os crimes ou deli-
tos no Cdigo Penal, e as contravenes, na Lei das Contravenes Penais. Entre-
tanto, o Cdigo Penal no a nica legislao de carter repressivo que descreve
o crime. Outras leis existem, de carter especial, como o a Lei do Trnsito.

Sem ttulo-2 114 8/8/2008, 10:01


DOS SUJEITOS DO DELITO 115

DOS SUJEITOS
DO DELITO 16
16.1 OS SUJEITOS DO CRIME
A esfaqueia B, vindo este a morrer. Esse acontecimento se enquadra na
descrio legal prevista pelo art. 121 do CP: Matar algum: Pena recluso de
6 (seis) a 20 (vinte) anos. Houve uma conduta humana proibida e descrita pela
lei penal. o chamado fato tpico, por se ajustar norma penal descrita como
crime. Quem praticou esse fato foi uma pessoa natural, sujeito ativo do crime.
Sujeito ativo aquele que comete o delito, aquele que pratica a conduta
descrita pelo verbo tpico, enquanto o sujeito passivo material do crime a vtima
ou o ofendido. aquele que sofre a ao direta do sujeito ativo.
No somente o homem tem capacidade para delinqir. A lei prev a res-
ponsabilidade penal das pessoas jurdicas no mbito social. Assim, a Lei 9.605/
98 impe responsabilidade penal s pessoas jurdicas com relao aos delitos
ambientais.

16.2 A CAPACIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURDICA


O 3. do art. 225 da Constituio Federal, ao tratar do meio ambiente,
envolve a pessoa jurdica em responsabilidade penal. Eis seu contedo: As con-
dutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infrato-
res, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independen-
temente da obrigao de reparar os danos causados. A Lei 9.605, de 12/2/1998,
tambm expressa nesse sentido: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em
que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual,

Sem ttulo-2 115 8/8/2008, 10:01


116 DIREITO PENAL

ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Veja, ainda,


o art. 19, 2., da Lei 8.213, de 1991: Constitui contraveno penal, punvel
com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurana e higiene do
trabalho. Portanto, os crimes podem ser praticados tambm pelas pessoas jur-
dicas, embora sejam elas entes fictcios. Mas a pena a elas imposta poder se
limitar a multas, isto porque as pessoas jurdicas no podem ser presas, por se-
rem repita-se entes fictcios. Analise o art. 173, 5., da CF: A lei, sem
prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, esta-
belecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a
economia popular.
Claramente demonstrada fica a responsabilidade penal da pessoa jurdica e,
assim, ela pode ser sujeito ativo de certos crimes, punveis com multa ou com a
interdio do estabelecimento, ou, ainda, com a suspenso de suas atividades por
um determinado perodo.
Quando a pessoa jurdica envolve-se em atos criminosos, com pena priva-
tiva da liberdade (priso), a responsabilidade recai sobre seus diretores ou seus
gerentes. Por exemplo, o art. 171, VI, do CP prev como crime de estelionato
emitir cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe
frustrar o pagamento. Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Se
uma pessoa jurdica emite um cheque sem fundos, a responsabilidade penal do
scio que o assinou, sendo este o sujeito ativo do crime. Quando o Juiz decreta a
falncia de uma pessoa jurdica, esta a falida. Se esta cometer crime falimentar,
respondero os scios. A ementa que segue esclarecedora: O fato de o comer-
ciante (atualmente empresrio) no manter em dia a escriturao dos livros obri-
gatrios caracteriza o crime do art. 186, VI, da Lei de Falncias, sendo irrelevante
que a responsabilidade pelo atraso da escriturao seja atribuda ao contador da
falida, eis que, ainda assim, responde pela culpa in eligendo e in vigilando (in RT
757/532). Ser punido o devedor com deteno diz o art. 186, VI, do Dec.-
lei 7.661, de 1945 (Lei de Falncias) de seis meses a trs anos, quando concor-
rer com a falncia algum dos seguintes fatos: VI inexistncia dos livros obrigat-
rios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

16.3 A INCAPACIDADE CRIMINAL DO MENOR


A lei estabelece regras de proteo integral pessoa menor de dezoito
anos. L-se, ento, no art. 1. do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA):

Sem ttulo-2 116 8/8/2008, 10:01


DOS SUJEITOS DO DELITO 117

Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. Alm do


mais, os menores de 18 anos so inimputveis, ou seja, no respondem crimi-
nalmente pelos seus atos. Contudo, a inimputabilidade no sinnimo de im-
punidade. H, sim, punidade ao menor infrator, e a principal a privao tem-
porria da sua liberdade. Analise o que determina o art. 106 do ECA: Nenhum
adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional
ou por ordem escrita da autoridade judiciria competente. Portanto, a apreen-
so ilegal do adolescente constitui crime com deteno de seis meses a dois
anos, por submisso do menor a vexame ou constrangimento (ECA, art. 232).
Por exemplo, quando um adolescente encontrado perambulando pelas ruas
ou dormindo ao relento nas praas, mesmo aps o uso de drogas, o atendimen-
to dispensado a ele deve ser apenas assistencial e no policial. Quando o menor
infrator atua em concurso com adultos infratores, autoridade policial cabe
apenas proceder s investigaes e remeter o relatrio e os documentos ao re-
presentante do Ministrio Pblico. Nesta investigao, como o menor deve ser
ouvido, a autoridade policial utilizar dos mesmos mecanismos legais que usa-
ria caso o suspeito fosse maior. Este o motivo, notoriamente conhecido, pelo
qual o policial se recusa a pr a mo no menor quando este no est cometen-
do ato infracional em flagrante.
Havendo priso legal do menor por ordem escrita da autoridade judicial,
ou em razo de apreenso em flagrante de ato infracional, e comparecendo qual-
quer dos pais ou responsvel diz o art. 174 do ECA , o adolescente ser
prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e res-
ponsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no
mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando,
pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente
permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuten-
o da ordem pblica. Vale dizer, em situaes em que a liberao aos pais no
pode ocorrer, dever o menor ser internado atravs do Ministrio Pblico. Em
caso de no-liberao dispe o art. 175 do ECA , a autoridade policial
encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico,
juntamente com cpia do auto de apreciao ou boletim de ocorrncia. A inter-
nao ocorre na entidade de atendimento da Febem1.

1
Febem: Fundao Estadual do Bem-Estar do Menor.

Sem ttulo-2 117 8/8/2008, 10:01


118 DIREITO PENAL

16.4 DO SUJEITO PASSIVO DO CRIME


Consumada a conduta punvel, o Estado passa a ter o direito de punir. Na
verdade, ele atua em defesa da sociedade, impondo uma sano, uma pena previs-
ta pela norma penal. Formalmente, o Estado o sujeito passivo do crime. Esse
entendimento de Damsio E. de Jesus. Eis suas palavras: Assim, sempre h um
sujeito passivo juridicamente formal em todo crime, pelo simples fato de ter sido
praticado, independentemente de seus efeitos. Este sujeito passivo formal o
Estado, titular do mandamento proibitivo no observado pelo sujeito ativo2.

2
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 169.

Sem ttulo-2 118 8/8/2008, 10:01


DA RELAO DE CAUSALIDADE 119

DA RELAO
DE CAUSALIDADE 17
17.1 A RELAO DE CAUSALIDADE
Imagine-se certa passageira de um trem sendo vigiada pelo seu ex-namorado,
que deseja mat-la e a est seguindo por vrios lugares. Suponhamos que, de fato,
ela venha a ser morta no trem, mas por um assaltante. Observamos que no h
qualquer nexo de causalidade entre a atividade do ex-namorado e a morte ocorrida.
Se o ex-namorado tivesse sido o autor do crime, a sim haveria o nexo
causal. O comportamento a causa, e o efeito, a morte. O resultado tem de advir
da ao ou omisso do agente, resultado este lesivo ou de perigo para um deter-
minado bem jurdico. A prpria lei, no art. 13 do CP, peremptria nesse senti-
do: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido.
Portanto, entre a causa e o efeito deve haver uma relao de causalidade,
um vnculo de causa e efeito, pois a morte foi o resultado da conduta do agente.
A ao ou o comportamento figura como causa; a morte como conseqncia. O
nexo de causalidade, conseqentemente, o liame entre a causa e o efeito, o
vnculo entre o comportamento humano descrito no tipo e o resultado, a morte,
por exemplo. No devemos esquecer que o crime , basicamente, uma ao ou
omisso que se ajusta a um tipo, a um modelo legal.

17.2 TEORIA ADOTADA PELO CDIGO


Quando o nosso Cdigo Penal, art. 13, Segunda Parte, expressamente con-
sidera causa do crime a ao ou a omisso sem a qual o resultado no teria ocor-

Sem ttulo-2 119 8/8/2008, 10:01


120 DIREITO PENAL

rido, adotou a chamada teoria da conditio sine qua non ou da equivalncia dos
antecedentes causais, que tem como base a teoria de que tudo o que acontece para
o resultado causa, tenha o agente agido isoladamente ou no. Causa , pois,
toda condio do resultado. Melhor explicando: o crime conceituado, basica-
mente, como sendo uma ao ou uma omisso que se ajusta a um tipo, a um
modelo legal. Ele pode ser praticado ou por ao, que um movimento corpreo
de fazer, ou por omisso, uma absteno, um no fazer. O art. 13 do CP analisa a
ao e a omisso como causas do resultado, ou seja, a relao entre a ao ou a
omisso (causa) e o efeito (resultado). A teoria acima referida atribui aptido
causal a antecedentes distantes desde que, sem eles, no se daria o resultado1.
Tudo o que contribuiu para o resultado causa deste2.

17.3 CAUSALIDADE NA OMISSO


A Revista dos Tribunais, v. 757, p. 641, publica a seguinte ementa: Carac-
teriza-se a figura do delito de maus-tratos, com resultado morte, e no o crime de
homicdio, a conduta dos pais que privam o filho de alimentao e cuidados
indispensveis sua sade, se no demonstrado nos autos a inteno de matar a
indefesa vtima.
No relatrio do acrdo, est o seguinte: nascida no dia 11/11/1994, a
vtima foi privada pelos seus pais de alimentao e cuidados indispensveis sua
sade.
Em estado de subnutrio e sem qualquer assistncia, foi a vtima entregue
terceira acusada, sua av, que deu continuidade aos maus-tratos praticados pe-
los dois primeiros denunciados, alegando falta de tempo para cuidar do recm-
nascido e, assim, em razo da omisso existente, a vtima veio a falecer.
Discutiu-se, ento, se o delito foi de maus-tratos ou de homicdio. O Tri-
bunal, como mostra a ementa acima, decidiu que ocorreu o crime previsto no
2. do art. 136 do CP: Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou
custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujei-
tando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo
ou disciplina. 2. Se resulta a morte: Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze)

1
BEMFICA, Francisco Vani. Da teoria do crime. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 47.
2
VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de direito penal; parte geral. [Belo Horizonte]: Ed. Del Rey,
1997. t. I. p. 234.

Sem ttulo-2 120 8/8/2008, 10:01


DA RELAO DE CAUSALIDADE 121

anos. 3. Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa


menor de 14 (catorze) anos. E concluiu o Tribunal: Seria homicdio se a me, o
pai, a av ou qualquer pessoa deixassem de alimentar a vtima com a deliberada
vontade de mat-la de fome, o que no restou provado nos autos.
O crime tambm pode advir da omisso, que pode ser a causa do resultado.
A parte final do artigo acima transcrito assim dispe: Considera-se causa a omis-
so sem a qual o resultado no teria ocorrido. Portanto, no h crime sem resul-
tado jurdico e somente pratica o crime por omisso quem tem o dever de agir e
no age. o caso da me que deixou de alimentar o filho recm-nascido, causan-
do-lhe a morte, ou do advogado que retira com carga o processo e, quando inti-
mado a devolv-lo no prazo determinado, deixa de restitu-lo3. O art. 135 do CP
tambm mostra que crime Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-
lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida
ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos,
o socorro da autoridade pblica. Veja, ainda, o art. 269 do CP: Deixar o mdi-
co de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria.

17.4 SUPERVENINCIA DA CAUSA RELATIVAMENTE


INDEPENDENTE
O exemplo que a doutrina indica soluciona o problema em tela: B fere A,
que vem a falecer no hospital, em decorrncia de um incndio. B no excludo
da imputao que ir responder pelos ferimentos em A; no pela morte. Diz, a
propsito, o 1. do art. 13 do CP: A supervenincia da causa relativamente
independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado.
Com efeito, B no excludo da imputao pelo simples fato de que foi
responsvel por A se encontrar no hospital, ferido; se assim no fosse, A no teria
sido vtima do incndio. Por conseguinte, existe uma relao entre o ferimento
sofrido e o acidente que vitimou A, ou seja, para o resultado morte concorreram
de forma indireta os ferimentos e, por isso, a causa superveniente no conside-
rada relativa.
Causa superveniente aquela que ocorre aps o agente ter praticado a ao.
aquele acontecimento que vem depois de outro fato.

3
Art. 356 do CP: Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou
objeto de valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: Pena deteno,
de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos e multa.

Sem ttulo-2 121 8/8/2008, 10:01


122 DIREITO PENAL

A causa relativamente independente, referida pelo dispositivo acima trans-


crito, aquela que guarda alguma relao com o acontecimento anterior, diferen-
temente da causa absolutamente independente, que no guarda nenhum liame
com o acontecimento anterior, quebrando o nexo causal. o caso da nossa moti-
vao inicial, em que o assaltante, que surgiu posteriormente perseguio do ex-
namorado antiga namorada, comete assassinato. Neste exemplo, a causa super-
veniente considerada absoluta por no ter concorrido para o resultado morte,
excluindo da imputao o ex-namorado. In casu, aplica-se o caput do art. 13 do
CP: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a
quem lhe deu causa.

Sem ttulo-2 122 8/8/2008, 10:01


DO CRIME CONSUMADO
E DA TENTATIVA 18
18.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Conjecturemos uma situao em que algum deseja, intencionalmente,
matar certa pessoa. Primeiramente, aquela pessoa imagina como ir tirar a vida
desta. Prepara-se, buscando os elementos necessrios para atingir seu intento.
Imaginemos que o agente, para cometer o crime, pretenda usar um revlver. Se
no o possui, precisa compr-lo. Finalmente, se prepara buscando condies ne-
cessrias para alcanar seu objetivo: aponta o revlver e puxa o gatilho, deixando
a vtima sem vida. O fato criminoso est consumado.
Observamos que houve um caminho a seguir, desde a idia da prtica do
crime at a sua plena execuo, passando por diversas fases. o chamado iter
criminis, ou seja, o caminho do crime.

18.2 FASES DE ITER CRIMINIS, TAMBM DENOMINADO


CAMINHO DO CRIME
O iter criminis, ou seja, o caminho do crime, o conjunto de fases pelas
quais passa o delito1. Em todo crime existe um caminho, que se inicia com a
cogitao e pode ir at a consumao. Pode haver, inclusive, interrupes que
mudem o curso dos acontecimentos. Alguns delitos apresentam iter criminis
maiores, outros menores.

1
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 37.

Sem ttulo-5 123 22/7/2008, 11:02


124 DIREITO PENAL

Na trajetria normal, existem quatro fases que o agente deve percorrer para
chegar consumao do delito:
1. Fase da cogitao ou da ideao a fase em que o crime idealizado
mentalmente. O agente planeja no interior da mente o caminho a se-
guir, escolhendo os meios que considera mais adequados consecuo
do fim almejado; portanto, nesta fase ainda no pode ser objeto de
punio.
2. Fase de atos preparatrios quando uma pessoa pretende, por exemplo,
matar algum, passa a realizar os atos preparatrios, adquirindo a arma
e a munio, dirigindo-se ao local e aguardando a vtima. Esta fase no
interessa ao direito punitivo por no estar prevista pela lei; a fase da
preparao para o crime cujos atos no so punveis.
3. Fase de atos de execuo a etapa em que o agente d incio execuo
de um delito, realizao da conduta descrita no tipo. Enfim, a rea-
lizao do crime de acordo com o plano arquitetado.
4. Fase de consumao a etapa final do iter criminis, em que o agente
consegue, de modo efetivo, o resultado almejado, realizando a figura
tpica descrita no artigo da lei penal, atacando o bem jurdico.

18.3 CRIME CONSUMADO


A Revista dos Tribunais, v. 740, p. 684, publica a seguinte situao: determi-
nado empresrio fez anncio em um jornal de grande circulao oferecendo
venda lajes pr-fabricadas.
Atrado pela publicao, certo consumidor comprou determinada quantia
do vendedor e por ela pagou, mas este, por no ter a mercadoria oferecida, deixou
de entreg-la.
O Tribunal decidiu, conforme se v, pela ementa do acrdo que segue:
Comete o delito de afirmao falsa ou enganosa contra relaes de consumo, em
prejuzo de clientes, agente que faz publicar em jornal de grande circulao ann-
cio de material de construo para atra-los, recebendo importncia e no o en-
tregando, porque no o detinha. A consumao da infrao penal ocorre com a
publicao enganosa, pois o consumidor, que atrado para comprar, supe que
o comerciante detm a mercadoria para entrega imediata ou a seguir. Portanto,
a consumao da infrao penal ocorreu com a publicao enganosa, ou seja, o
crime consumado por ocasio da publicao no jornal. Antes, podemos facil-
mente mentalizar as demais fases deste crime.

Sem ttulo-5 124 22/7/2008, 11:02


DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA 125

Quando o agente percorre todo o caminho do delito, encerrando-o com a


consumao, d-se o crime como consumado. A consumao implica na realiza-
o integral do tipo, ou como diz a lei: Diz-se crime: I consumado, quando
nele se renem todos os elementos de sua definio legal. (CP, art. 14, I)
Tratando-se de um crime material, a consumao coincide com a ocorrn-
cia do evento. No homicdio, por exemplo, a consumao se d no momento da
morte. Tratando-se de crime formal, como o caso da injria, o momento consu-
mativo quando o sujeito passivo ouve a expresso injuriosa. O crime de falso
testemunho, sendo de natureza formal, consuma-se com o encerramento do de-
poimento e perfecciona-se no instante em que a testemunha mente. (in RT
747/725)

18.4 DA TENTATIVA
Na trajetria do crime, na fase em que o agente inicia a execuo, se, logo
em seguida, h uma interrupo no voluntria, estar caracterizada a tentativa. A
esse propsito, o art. 14, II, do CP, expresso: Diz-se crime: II tentado, quan-
do, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente. Ou seja, no h a fase da consumao; o agente inicia a execuo de um
crime e, por circunstncias alheias sua vontade, no chega a consum-lo. Por
exemplo, no momento do disparo da arma, uma terceira pessoa empurra a vti-
ma, impedindo que o projtil a atinja mortalmente. Ou algum a socorre, levan-
do-a para um hospital e, assim, impedindo que morra. Salvo disposio em con-
trrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros. (pargrafo nico do art. 14 do CP) Vale dizer,
para efeitos legais, a tentativa e o crime consumado devem ser equiparados, sendo
que o fato tentado deve ser menos apenado. Caracteriza-se o crime de estupro na
forma tentada decidiu o Tribunal quando o agente, em lugar ermo e dis-
tante, constrange a vtima prtica de ato sexual, iniciando a execuo de seu
intento interrompido diante da reao eficaz desta, ainda quando no tenha che-
gado a haver contatos ntimos. Condenao mantida (in RT 720/494). Em
outra deciso do Tribunal:Relatado pela vtima que seu pai tentara introduzir o
pnis em sua vagina e constatada parcialmente a existncia de leso no rgo
genital dela, configura-se o estupro na forma tentada, vez que, a conjuno carnal
no se completou por circunstncias alheias deliberao volitiva do acusado,
face chegada de parente da vtima, que os surpreendeu, tendo o ru sido con-
denado a 7 anos, 8 meses e 15 dias de recluso (in RT 717/379). Quando o crime

Sem ttulo-5 125 22/7/2008, 11:02


126 DIREITO PENAL

consumado, a punibilidade encontra-se na lei penal que o enuncia, ao passo


que, na tentativa, como diz o artigo acima transcrito, h diminuio de um a dois
teros em relao punibilidade do crime consumado.
O delito da tentativa pode no se consumar por circunstncias alheias
vontade do agente, mas se no ocorrer a consumao por vontade prpria, estare-
mos diante da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz.
Alguns crimes no admitem tentativa, devido impossibilidade de fracio-
namento da fase executiva. Quando a ao e o resultado ocorrem quase ao mes-
mo instante, no h a tentativa. Por exemplo, na injria verbal, em que a ao e o
resultado ocorrem quase ao mesmo momento, no h a tentativa. Somente have-
r a tentativa quando a execuo comporta interrupo da execuo iniciada pelo
agente. O crime demonstrado pela nossa motivao um caso tpico em que no
h a tentativa.
Quando o agente, podendo prosseguir na execuo do crime, o interrompe
por ato prprio, somente ser punido pelo fato a que correspondam os atos por
ele j praticados. o que diz o art. 15 do CP: O agente que, voluntariamente,
desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s respon-
de pelos atos j praticados.

Sem ttulo-5 126 22/7/2008, 11:02


D O CRIME DOLOSO E D O CRIME CULPOSO 127

DO CRIME DOLOSO
E DO CRIME CULPOSO 19
19.1 DO CRIME DOLOSO
Na hora da realizao da cirurgia, ao introduzir a cnula de lipoaspirao,
um cirurgio perfura o peritnio do paciente, vindo este a falecer posteriormente.
Discutiu-se no STF se ocorreu homicdio doloso ou culposo.
A minoria do Tribunal entendeu ter ocorrido homicdio culposo. Eis a
ementa do acrdo do voto vencido: As complicaes resultantes da interveno
cirrgica que venham a ocasionar a morte do paciente no caracterizam o dolo,
em nenhuma de suas formas, do profissional da medicina; no mximo poder o
mesmo incidir em culpa, sendo possvel a desclassificao do crime para o homi-
cdio culposo qualificado.
A maioria do Tribunal entendeu tratar-se de homicdio doloso, na modali-
dade de dolo eventual.
Finda a operao, Vlter foi levado ao quarto para recuperao.
Ocorre que, ao invs de melhorar, o paciente teve seu estado de sade agra-
vado. Iniciou-se forte processo hemorrgico em decorrncia da perfurao peri-
toneal, passando Vlter a sofrer dores violentas, processo supurativo intenso na
regio abdominal, incapacidade urinria, alm de edema do pnis e escroto, ori-
ginrio de traumatismo cirrgico.
No obstante seu grave estado, no recebeu qualquer assistncia de profis-
sional habilitado, sendo que os indiciados Antnio Carlos e Jos Peres no lhe
deram qualquer acompanhamento ps-operatrio.
Na noite do dia 4 de julho, Vlter recebeu a visita de sua mulher Tereza
Cristina e dos amigos.
Todos perceberam nitidamente as pssimas condies de sade de Vlter.
Ele reclamava de fortes dores, no conseguia urinar, apresentava acentuada

Sem ttulo-5 127 22/7/2008, 11:02


128 DIREITO PENAL

hemorragia no local da cirurgia, o sangue escorrendo por suas vestes. Notaram os


circunstantes, ainda, forte odor ftido, caracterstico de processo infeccioso.
Nestas circunstncias, clamaram pela presena de um mdico. Nenhum
apareceu. Veio apenas o indiciado Tefilo, o qual, mesmo no sendo profissional
habilitado, passou a dizer que tudo estava bem, dentro da normalidade, aquilo
era assim mesmo e que ele ia sair excelente.
Embora fosse proprietrio da clnica, no convocou qualquer mdico, su-
bordinado empresa, para examinar o paciente. Agindo levianamente, preferiu
afianar que ele iria melhorar, para, em seguida, abandon-lo prpria sorte.
No dia seguinte (5/7), o denunciado Antnio Carlos compareceu clnica
por volta das 15h40min. Dirigiu-se ao quarto da vtima e, indagando sobre seu
estado, recebeu como resposta que estava bastante ruim, as dores haviam aumen-
tado, nenhuma melhora, valendo destacar que, a esta altura, o processo infeccio-
so j estava bastante adiantado.
Malgrado esta verificao, Antnio Carlos no procedeu a qualquer exame
no ofendido. Sequer olhou o curativo. Simplesmente deu-lhe alta, mandando-o
para casa com a receita.
Vlter foi colocado no veculo dirigido por sua esposa e, no percurso at
sua residncia, veio a falecer, em decorrncia da septicemia, conforme demonstra
o laudo necroscpico de f. (in RT 743/546).
Nos termos do art. 18, I, do CP, o crime doloso, quando o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Portanto, o dolo a vontade de
executar um fato que a lei tem como crime, ou o agente assume conscientemente
o risco pelo resultado do delito. Por exemplo, se um indivduo sai de sua casa para
matar determinada pessoa, e a mata, comete homicdio doloso porque teve a
vontade de realizar a conduta e quis o resultado. No caso narrado acima, a maio-
ria dos Ministros entendeu que houve homicdio doloso pelo fato de o mdico
no ter prestado assistncia adequada vtima, no ps-operatrio, apesar de ter
sido informado da gravidade de seu estado de sade, assumindo, assim, conscien-
temente, o risco pelo resultado morte (in RT 743/546). Dolo, por conseguinte,
tambm a aceitao do risco do resultado.

19.2 DO CRIME CULPOSO


Pela nossa motivao acima, o Min. Marco Aurlio entendeu no ter con-
figurado o homicdio doloso:
... na verdade, o quadro revela possvel ocorrncia de impercia, neglign-
cia do profissional da medicina. Como todos ns sabemos continua o ilustre

Sem ttulo-5 128 22/7/2008, 11:02


D O CRIME DOLOSO E D O CRIME CULPOSO 129

Ministro , o mdico tem como atribuio precpua salvar vidas. No caso, no


cabe sequer cogitar de dolo eventual. A vtima internou-se para, mediante ajuste
no campo econmico-profissional, fazer uma lipoaspirao.
No ps-operatrio da interveno cirrgica houve complicaes, resultan-
do em inflamao generalizada. A assistncia mdica no teria sido a desejvel,
porque no foi realizado acompanhamento maior. Indaga-se: o profissional teria
assumido, intencionalmente, o risco culposamente, mostrando-se negligente?
(in RT 743/547).
Outra situao em que o STF desclassificou o delito da forma dolosa para
a culposa (in RT, 751/537):
Certo indivduo, sob o pretexto de proteger a sua residncia da entrada de
ladres, instalou vergalhes eletrificados em volta do quintal.
Esta providncia, poca, gerou protestos da vizinhana, porque ali transita-
vam e brincavam menores impberes. Em face disso, o proprietrio desmontou
a armadilha por entender que aquele engenho poderia eletrocutar pessoa
inocente.
Posteriormente, o proprietrio reativou o sistema e uma criana vizinha foi
eletrocutada e teve morte instantnea.
O Min. Seplveda Pertence entendeu no justificar o crime doloso por no
haver a vontade dirigida ao fim colimado. O que houve foi uma conduta impru-
dente, o proprietrio ru agiu com imprudncia.
Houve crime culposo dispe o nosso Cdigo Penal, no art. 18, II
quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou imper-
cia. A lei no definiu a culpa. Apenas diz que o crime ser culposo quando o
agente der causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia, ou seja,
no crime culposo o resultado indesejado pelo agente, que no o quer nem assu-
me o risco de produzi-lo.
Imprudncia, negligncia e impercia so os elementos formadores da culpa.
1. Imprudncia Derivado do latim imprudentia (falta de ateno, im-
previdncia, descuido)1. Em sede de responsabilidade penal por aci-
dente de trnsito decidiu o Tribunal indiscutvel a culpa do
condutor de veculo que se desvia do seu curso e adentra a contra-
mo, vindo a colidir com veculo que trafegava em sentido contrrio.
A circunstncia de o condutor do outro veculo no possuir carteira

1
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. II. p. 433.

Sem ttulo-5 129 22/7/2008, 11:02


130 DIREITO PENAL

de habilitao irrelevante no caso, pois o nosso sistema penal no


contempla a responsabilidade objetiva nem a compensao de culpa
(in RT 745/533).
2. Negligncia uma forma de omisso; a ausncia de precauo.
devida indenizao por danos morais me parturiente cujo filho
nasce morto por respirar mecnio no tero em razo do retardamen-
to do parto, por negligncia e omisso mdica (in RT 729/290).
Decidiu, ainda, o Tribunal, pela ocorrncia de crime, determinando
o processamento.
3. Impercia o que se faz sem conhecimento da arte ou da tcnica2.
Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento para o exerccio
de determinadas atividades, j que pressupe arte ou profisso3. En-
fim, a demonstrao de inaptido tcnica da profisso. Por oportuno,
cabe lembrar o 4. do art. 121 do CP: no homicdio culposo a pena
aumentada de um tero, se o crime resulta de inobservncia de regra
tcnica da profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias de
seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante.
Considerando que o crime uma ao ou uma omisso que se ajusta a um
tipo, a um modelo legal, ningum responder pelo seu resultado se no agiu com
dolo ou culpa. Para que um fato seja tpico, preciso que haja dolo ou culpa, sem
o que no h crime. No h pena sem culpabilidade4.

19.3 CRIME PRETERDOLOSO


Um indivduo desfere um soco em outrem sem a inteno de mat-lo.
Entretanto, a vtima cai no solo, bate a cabea em uma pedra e morre. O homic-
dio preterdoloso, uma figura dolosa e culposa ao mesmo tempo. O resultado
final (morte) no desejado, ou seja, existe dolo quanto ao delito anterior e culpa
ao conseqente. O resultado final vai alm do desejado pelo agente. Essa espcie
de crime prevista pelo art. 129, 3., do CP: Se o resultado morte e as circuns-
tncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de
produzi-lo: Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

2
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. III. p. 238.
3
SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Homicdio culposo e a lei n. 4611/65: comentrios,
doutrina, jurisprudncia, prtica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 55.
4
O Cdigo Penal desloca o dolo e a culpa do terreno da culpabilidade para o campo do tipo penal.

Sem ttulo-5 130 22/7/2008, 11:02


D O CRIME DOLOSO E D O CRIME CULPOSO 131

Crime preterdoloso ou preterintencional escreve Damsio E. de Jesus


aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que o pretendido pelo
sujeito. a chamada preterintencionalidade substitutiva. O agente quer um minus
e seu comportamento causa um majus, de maneira que se conjugam o dolo na
conduta antecedente e a culpa no resultado (conseqente). Da falar-se que o crime
preterdolo um misto de dolo e culpa: dolo no antecedente e culpa no conseqen-
te.5

19.4 PERDO JUDICIAL


Um pai, agindo com culpa, atropela o prprio filho, matando-o. Tem o
infeliz pai direito ao perdo judicial?
O perdo judicial, escreve Flvio Augusto Monteiro de Barros, ato do
magistrado que deixa de aplicar a pena ao ru em virtude da presena de determi-
nadas circunstncias expressamente previstas em lei6. O 5. do art. 121 do CP,
a propsito, dispe que na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar
de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de
forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Uma deciso do Tri-
bunal: Para a concesso do perdo judicial, em sede de delito culposo de trnsi-
to, necessrio que o agente tenha sofrido de tal maneira, que torne dispensvel
a pena, no bastando o grau de parentesco entre a vtima e o ru ou a natureza
isolada do lesionamento (in RT 757/660).
Apesar do perdo judicial ser ato exclusivo do magistrado, ficando ao seu
prudente critrio, h de se nortear em superior compreenso a respeito da gravida-
de experimentada pelo agente, fsica ou moral, a tornar a punio maior que a
impunidade (TACrim-SP AC Rel. Gonalves Nogueira JUTACrim 87/429).

19.5 ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO


Vendedor ambulante de fitas piratas, sem nenhuma instruo e que so-
mente assina o nome, no tem condies de saber o que direito autoral e age
amparado por erro de tipo, que exclui a culpabilidade por no dispor de cons-
cincia atual da ilicitude. (in RT 728/525)

5
In Revista dos Tribunais. v. 747. p. 522.
6
BARROS, Flvio A. Monteiro de. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 41.

Sem ttulo-5 131 22/7/2008, 11:02


132 DIREITO PENAL

A ementa do acrdo destacado retrata uma hiptese de erro sobre o elemen-


to do tipo ou simplesmente erro de tipo. O vendedor ambulante laborou em erro
sobre algum elemento do tipo, ou seja, acreditava estar vendendo mercadoria lcita
em razo de seu desenvolvimento mental, por desconhecer o crime do direito auto-
ral (CP, art. 184). Ocorreu uma causa de excluso da culpabilidade, chamada erro
de proibio (erro sobre a ilicitude do fato). O desconhecimento da lei inescus-
vel. determina o art. 21 do CP O erro sobre a ilicitude do fato, se inevit-
vel, isenta de penas; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Se
vencvel, ou seja, se pudesse ter sido evitado com as cautelas prprias do homem
mdio, apenas o dolo ficaria excludo, abrindo-se a possibilidade de punio a ttu-
lo de culpa, se houver a punibilidade a esse ttulo7. O erro sobre elemento consti-
tutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime
culposo, se previsto em lei. (CP, art. 20)
Erro, nas palavras de Euclides Ferreira da Silva Jnior, a falsa idia ou o
falso conhecimento de um fato ou de uma norma jurdica8. O erro a represen-
tao em desacordo com a realidade. o conhecimento falso, equivocado9. Se
soubesse da verdade, no teria praticado o crime. Erro de tipo ocorre quando o
agente labora em erro sobre algum elemento do tipo. Por exemplo, o agente que
casa com pessoa j casada, sem conhecer essa circunstncia, no responde pelo
crime de bigamia, porque, se soubesse da verdade, no teria casado.
O erro de tipo pode ser dividido em erro essencial e erro acidental.
O erro essencial o que recai sobre um elemento do tipo, ou seja, sobre
fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime no existiria, escreve Jlio Fabri-
ni Mirabete10.
O erro de tipo essencial pode ser invencvel ou escusvel e vencvel ou
inescusvel.
O erro de tipo invencvel ou escusvel aquele que no pode ser evitado. O
agente atua com erro apesar dos cuidados objetivos11. O vendedor ambulante de
fitas piratas, sem nenhuma instruo e que somente assina o nome, no tem
condies de saber o que direito autoral e age amparado por erro de tipo inven-
cvel ou escusvel.

7
VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de direito penal: parte geral. [Belo Horizonte]: Ed. Del Rey,
1997. t. I. p. 303.
8
SILVA JR., Euclides Ferreira da. Lies de direito penal. [So Paulo]: Ed. Juarez de Oliveira,
1999. p. 130.
9
Ibid., p. 302.
10
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de direito penal; parte geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 171.
11
Ibid., p. 171.

Sem ttulo-5 132 22/7/2008, 11:02


D O CRIME DOLOSO E D O CRIME CULPOSO 133

O erro de tipo vencvel ou inescusvel ensina Euclides Ferreira da Silva


Jnior aquele no qual o agente, mediante um certo e determinado cuidado,
poderia evitar o delito. E fornece o seguinte exemplo: Algum, pretendendo
dar cabo de seu inimigo, entrega ao agente uma arma de fogo carregada, dizendo
erroneamente que ela se encontra descarregada e o convence a atirar na vtima,
seu inimigo, para fazer uma brincadeira e assust-la. Acaba o agente, assim, por
matar a vtima12.
O erro de tipo acidental quando recai sobre os elementos secundrios ou
estranhos do tipo. Por exemplo, um indivduo pretende matar certa pessoa e
acaba matando outra. Responde pelo crime de homicdio, visto que o erro quan-
to pessoa, in casu, irrelevante. O erro acidental.
O erro de tipo distingue-se do erro de proibio. Enquanto o primeiro
exclui o dolo escreve Mirabete13 , o segundo afasta a compreenso da antiju-
ridicidade. E continua: O erro de tipo d-se quando o homem no sabe o que
faz; o erro de proibio quando sabe o que faz, mas acredita que no contrrio
ordem jurdica, exatamente como foi o caso de nossa motivao inicial.

19.5.1 Erro determinado por terceiro


Oportuno o exemplo fornecido por Mirabete: Suponha-se que o mdi-
co, desejando matar o paciente, entrega enfermeira uma injeo que contm
veneno, afirmando que se trata de um anestsico e faz com que ela a aplique. E
continua: A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, e no dolosa-
mente, respondendo apenas o mdico14. Responde pelo crime o terceiro que
determina o erro. ( 2. do art. 20 do CP)

19.5.2 Erro sobre a pessoa


A lio de Jair Leonardo Lopes esclarecedora: O erro quanto pessoa
contra a qual fora praticado o crime no isenta de pena, sendo esta aplicada como
se atingida tivesse sido a pessoa realmente visada ( 3. do art. 20). Assim sendo,
levar-se-o em conta no as qualidades da pessoa atingida, mas aquelas da pessoa
contra a qual o agente queria, efetivamente, praticar o crime15.

12
SILVA JR., Euclides Ferreira da. Lies de direito penal. [So Paulo]: Ed. Juarez de Oliveira,
1999. p. 132.
13
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de direito penal; parte geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 171.
14
Ibid., p. 172.
15
LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1996. p. 129.

Sem ttulo-5 133 22/7/2008, 11:02


134 DIREITO PENAL

DAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS


DA ANTIJURIDICIDADE 20
20.1 APRESENTAO
Todo comportamento do homem que coincide com o descrito pela lei pe-
nal constitui fato tpico. Portanto, para que haja crime preciso a ocorrncia de
uma conduta humana, positiva ou negativa, definida pela lei penal. Por exemplo,
o art. 121 do CP expresso: Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20
(vinte) anos. Se uma pessoa esfaquear outra, matando-a, cometeu um crime.
Contudo, no basta a referida conduta tpica. necessrio, ainda, que a
conduta seja antijurdica, isto , contrria ao direito, um comportamento que
viole a norma penal, pois existem condutas tpicas que o legislador acolhe, no
permitindo a aplicao da sano prevista pela lei penal. Melhor explicando,
ser antijurdica a ao que no encontrar, na prpria lei, uma causa que a
justifique como excludente da ilicitude. Assim, se uma ao adequar-se a um
certo tipo legal mas, excepcionalmente, estiver autorizada pela prpria lei, no
h a ilicitude.
O nosso Cdigo Penal, no seu art. 23, apresenta um elenco de causas que
afastam a antijuridicidade da ao:
No h crime quando o agente pratica o fato:
I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.

Vejamos cada excludente da ilicitude.

Sem ttulo-5 134 22/7/2008, 11:02


DAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DA ANTIJURIDICIDADE 135

20.2 DO ESTADO DE NECESSIDADE


O Tribunal de So Paulo considerou como no-crime a seguinte situao,
publicada pela Revista dos Tribunais, v. 724, p. 686: Juliana, acompanhada pelo
seu pai, dirigindo uma camionete, saiu da cidade de Assis Estado de So Paulo
com destino a Londrina Estado do Paran para uma consulta mdica de
urgncia. No trajeto, Juliana no se sentiu bem, passando a direo do veculo
para seu pai, que tinha a Carteira Nacional de Habilitao apreendida. Ao entrar
na cidade destino, um policial militar rodovirio levou os dois para a delegacia,
onde foi lavrado o flagrante, e ambos foram processados: o pai por infrao
norma do art. 32 da Lei das Contravenes Penais, por dirigir sem a carta, e
Juliana por infrao ao art. 29 do CP, por ter concorrido para o crime.
Por ocasio da defesa, foi alegado o reconhecimento do estado de necessi-
dade, visto que o pai de Juliana no poderia ficar inerte enquanto sua filha corria
o risco de perder a consulta, que era de urgncia. No existia, pois, outro cami-
nho em vista da situao de perigo que se descortinava para proteger bem jurdico
de sua prpria filha. a mesma situao de um pai, com o exame mdico da
carteira vencido, dirigir o veculo para levar seu filho menor de idade, acometido
de febre alta e doente, ao hospital. Trata-se do estado de necessidade, porque o
menino precisava de tratamento urgente e no havia ningum que pudesse con-
duzir o carro.
Estado de necessidade uma situao de perigo atual de interesses prote-
gidos pelo Direito escreve Damsio E. de Jesus , em que o agente, para
salvar um bem prprio ou de terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o
interesse de outrem1. Confira pelo art. 24 do CP: Considera-se em estado de
necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
Portanto, o pressuposto principal para a caracterizao da excludente a
ocorrncia de uma situao atual de perigo, que ameaa um bem jurdico prprio
ou de terceiro, pondo em risco de leso somente evitvel pelo cometimento do
fato tpico. o que ocorre, guisa de ilustrao, quando dois nufragos dispu-
tam a mesma tbua que suporta apenas o peso de um. Verifica-se a eliminao de
um pelo outro, para resguardo da vida2. No exemplo de Damsio E. de Jesus,

1
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 366.
2
SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Homicdio culposo e a lei n. 4611/65: comentrios,
doutrina, jurisprudncia, prtica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 61.

Sem ttulo-5 135 22/7/2008, 11:02


136 DIREITO PENAL

dois alpinistas percebem que a corda que os sustenta est prestes a romper-se.
Para salvar-se, A atira B num precipcio3. Note que ocorre o fato tpico (matar
algum), entretanto, no antijurdico pela presena do estado de necessidade. O
fato, apesar de tpico, no criminoso.
No se deve perder de vista a observao de Jair Leonardo Lopes de que
no pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo, como, por exemplo, o militar do Corpo de Bombeiros que, em face do
incndio, para evitar queimar-se, causasse dano a algum4.
O estado de necessidade uma das causas que afasta a antijuridicidade,
conferindo feio de legalidade ao praticada pelo agente. No h crime
dispe o art. 23 do CP quando o agente pratica o fato: I em estado de
necessidade, desde que presentes todos os seus requisitos:
1. a existncia de uma situao de perigo atual e iminente para um bem
jurdico do agente ou de outrem;
2. que a situao de perigo no tenha sido provocada, voluntariamente,
pelo agente;
3. a inevitabilidade do perigo por outro modo, que no seja o sacrifcio
do direito alheio.

20.3 DA LEGTIMA DEFESA


comum a seguinte situao: Age em legtima defesa o vigia que, temen-
do por sua vida, abate o ladro que alta madrugada invade o estabelecimento
comercial com o propsito de ali cometer furto ou roubo (in RT 713/337).
Dentro dessa realidade, a excludente da legtima defesa, no fundo, uma atitude
de defesa. Qualquer homem mdio, dominado pelo temor, agiria da forma como
o vigia agiu, defendendo bem alheio injustamente atacado. Defendeu-se, pois, de
uma agresso atual em face de um perigo concreto. No h crime quando o
agente pratica o fato: II em legtima defesa. (CP, art. 23, II) Desde que presen-
tes os requisitos para a caracterizao da legtima defesa, tem-se, ento, uma causa
que afasta a antijuridicidade. Entende-se em legtima defesa diz o art. 25 do
CP quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agres-
so, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

3
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 367.
4
LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. p. 132/133.

Sem ttulo-5 136 22/7/2008, 11:02


DAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DA ANTIJURIDICIDADE 137

So seus requisitos:
1. moderao no emprego dos meios de defesa, ou seja, exige-se o uso mode-
rado de meios necessrios. Se com um tiro imobiliza a vtima, no
pode o agente exceder com diversos tiros. Tudo est em funo da
intensidade da agresso e, quando o agente age com imoderao, sujei-
ta-se s penas do excesso doloso. nula a deciso do Jri decidiu o
Tribunal por ser manifestamente contrria prova dos autos, que
reconhece a legtima defesa no crime de homicdio, quando a reao
do acusado exagerada, violenta e descabida, caracterizando falta de
moderao na repulsa (in RT 758/602);
2. agresso injusta e atual ou iminente, ou seja, a agresso deve ser contra
o direito e deve se dar no momento em que a ofensa est se realizan-
do. Agresso atual explica Francisco Vani Bemfica agresso
j em curso no momento da reao defensiva. Agresso iminente a
que est para acontecer5. No admissvel legtima defesa contra
uma agresso que j cessou, ou contra uma agresso futura, ou contra
uma simples ameaa desacompanhada de perigo concreto e imediato
(in RT 715/433);
3. agresso a direito prprio ou alheio, como mostra a nossa motivao.

Faltando qualquer desses requisitos, no haver legtima defesa e o fato ser


criminoso.

20.4 DO ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL E DO


EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
A Revista dos Tribunais, v. 716, p. 476, relata a seguinte situao: estava se
realizando uma festa junina em um conjunto habitacional e, na oportunidade,
chegaram dois irmos embriagados, que foram impedidos de entrar no recinto,
gerando, ento, certa confuso.
O responsvel pelos festejos solicitou o comparecimento da polcia para
controlar a situao, tendo acorrido ao local trs policiais.
Ao tentar contornar a situao, um dos policiais terminou sendo agredido
com um tapa no rosto por um dos irmos embriagados; o policial fez dois dispa-
ros de revlver, sem que atingisse qualquer dos presentes.

5
BEMFICA, Francisco Vani. Da teoria do crime. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 145.

Sem ttulo-5 137 22/7/2008, 11:02


138 DIREITO PENAL

Logo em seguida, o agressor, provavelmente temendo ser preso, conseguiu


correr do local, perseguido pelo militar, e, ao se aproximar de uma esquina, foi
atingido com um tiro de revlver, disparado pelo referido militar agredido, cain-
do ao solo.
O Tribunal decidiu o seguinte: O estrito cumprimento do dever legal,
para ser reconhecido, deve ser cumprido sem exorbitncia, obedecendo aos limi-
tes traados pela lei. O militar foi condenado pelo cumprimento exorbitante do
dever legal, mas um lutador de boxe, por exemplo, que, na observncia das regras
do esporte, fere seu oponente, no responde pelo delito de leses corporais (em-
bora tpico o fato, no antijurdico). No h crime quando o agente pratica o
fato: III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Ou seja, quem exerce um direito assegurado por lei, ainda que, ao exerc-lo,
realize uma conduta tpica, esta no ser ilcita. O policial tem o dever legal de
prender em flagrante o criminoso; necessrio que o agente pratique o fato no
estrito cumprimento do dever legal e, assim agindo, apesar de atingir o direito de
liberdade deste, no pratica crime algum.
Em pases que adotam a pena capital, o carrasco que executa o condenado
tem uma conduta amparada pela excludente do dever legal imposto pela lei penal
e, assim, no comete crime algum, porque cumpre dever que lhe imposto por
lei: o cumprimento do dever legal. Mas o agente responder pelo excesso doloso
ou culposo (pargrafo nico do art. 23, CP), pois no pode ultrapassar as medi-
das do razovel para o cumprimento do dever.

Sem ttulo-5 138 22/7/2008, 11:02


DA IMPUTABILIDADE 139

DA
IMPUTABILIDADE 21
21.1 NOES INTRODUTRIAS
O agente que submete criana, sob sua guarda, a reiterados espancamentos
comete o delito de tortura previsto no art. 233 da Lei 8.069/90 e, por se tratar de
crime hediondo, impe o cumprimento integral da pena em regime fechado, con-
forme disposto no art. 2. da Lei 8.072/90. Se o laudo de exame de sanidade mental
atesta que o agente possua capacidade de entender o carter criminoso do fato que
lhe imputado, e que, ao tempo da ao ou omisso, no era portador de doena
mental, a ponto de apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
no h que se acolher a alegao de inimputabilidade penal. (in RT 750/698)
Imputabilidade, portanto, a capacidade de entender o carter ilcito do
fato punvel. S pode ter conscincia da ilicitude quem seja capaz de entender o
carter ilcito do fato criminoso. Quem tem esse entendimento possui imputabi-
lidade; pessoa dotada de maturidade e sanidade mental. Nessas condies, o
imputvel responde criminalmente pelo que fez, por dispor de sua vontade cons-
ciente. J o inimputvel isento de pena: isento de pena diz o art. 26 do CP
o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de enten-
der o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

21.2 INIMPUTABILIDADE POR MENORIDADE


Imputvel o homem que tem condies de entender o carter criminoso do
seu ato. Quem no tem essa conscincia inimputvel. A lei, conforme expresso no
art. 27 do CP, entende que o menor de 18 anos inimputvel: Os menores de

Sem ttulo-5 139 22/7/2008, 11:02


140 DIREITO PENAL

dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabeleci-


das na legislao especial. Portanto, a lei presume que o imaturo, menor de 18
anos, no tem capacidade de entender o carter criminoso de sua conduta e ser,
ento, irresponsvel perante a legislao penal. uma presuno que no admite
prova em contrrio, ou seja, no tendo 18 anos, sem qualquer indagao, no ser
punido, no estar sujeito lei penal.
O real que h menores com 16 ou 17 anos cometendo os mais variados
crimes, matando abusiva e conscientemente, por saber que so inimputveis. O
anteprojeto Hungria, de 1962, viria sanar essa distoro: O menor de dezoito
anos penalmente irresponsvel, salvo se, j tendo completado dezesseis anos,
revela suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato
e governar a prpria conduta. Neste caso, a pena aplicvel diminuda de um
tero at metade. (art. 32)

21.3 INIMPUTABILIDADE POR DOENA MENTAL


A teor do art. 149 do CPP, tendo o Juiz dvida razovel sobre a integrida-
de mental do acusado, poder, de ofcio, submet-lo a exame mdico-legal para a
constatao do incidente. (in RT 749/590)
S a percia pode dizer se o agente ou no doente mental e, se confirmada
a doena, o Juiz o absolve do crime, aplicando-lhe a medida de segurana de
internao; se o crime for punvel com deteno, poder o julgador submet-lo a
tratamento ambulatorial.
Se, atravs do exame pericial, o Juiz constata que a capacidade de entendi-
mento da ilicitude no completa, ou era retardada ao tempo da ao ou omis-
so, ele no exclui a pena, mas pode atenu-la, reduzindo-a de um a dois teros.
A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de pertur-
bao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado
no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determi-
nar-se de acordo com esse entendimento. (pargrafo nico do art. 26 do CP)

21.4 INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ


A seguinte pergunta foi feita ao Dr. Marcelo Quiroga Obregon1: Quais os
efeitos da cocana no consumidor? Sua resposta reproduzida a seguir.

1
Cnsul da Bolvia no Brasil, nos anos de 1990 a 1993; ex-presidente da Comisso de Luta
Contra o Narcotrfico da Cmara de Deputados da Bolvia.

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DA IMPUTABILIDADE 141

Os efeitos do consumo de cocana so mortais. Em primeiro lugar, o con-


sumidor fica excitado, extremamente extrovertido, com facilidade para falar, com-
preender e sente, ao mesmo tempo, sensao de euforia e diminuio do cansao
fsico. Passado o efeito da droga, entretanto, o consumidor entra em estado de
depresso muito grande e perigoso, s conseguindo super-lo consumindo mais
cocana e logicamente sentindo efeitos ainda piores.
O consumidor de cocana tem como caracterstica principal a compulso
em continuar usando a droga e obt-la a qualquer preo. A tendncia natural
aumentar a dose cada vez mais e, por conseqncia, chegar dependncia fsica e
psquica. por isso que a cocana pode levar o indivduo morte. Se no for
internado em instituies especializadas para recuperao de drogados, o viciado
fatalmente acabar morrendo por overdose.
Outra pergunta: Atravs de tratamento nesses sanatrios, o drogado conse-
gue obter a plena recuperao? Respondeu o seguinte: Eu, particularmente, no
acredito que, estando ele numa fase adiantada, o tratamento possa resultar em
cura, uma vez que o cido e os produtos que compem a cocana destroem irre-
mediavelmente as clulas cerebrais.
Nova pergunta: Depois que passa o efeito da cocana, o viciado entra em
depresso. O que ocorre com ele nesse perodo depressivo? Eis a resposta: Esse
estado de depresso perigoso para o viciado. Ele sente medo e desconfiana de
tudo e de todos e tem fortes alucinaes, ficando numa parania muito grande,
com atitudes agressivas e anti-sociais que podem lev-lo a cometer uma srie de
delitos e at suicdio.
Outra indagao: O que a chamada overdose de cocana? A overdose o
consumo excessivo da cocana ou sua associao com o lcool. Seu efeito a parada
cardaca ou ento o desespero do consumidor, levando-o ao suicdio. por isso
que afirmo que os efeitos da cocana so mortais. uma estrada sem volta2.
No somente a cocana produz a desordem mental. O pio, o ter, a mor-
fina e, principalmente, o lcool diminuem no agente a sua capacidade de enten-
der o fato punvel.
A embriaguez pode ser completa ou incompleta. Somente a completa, cons-
tatada pela percia, pode aniquilar a inteligncia, tornando o agente inimputvel.
isento de pena diz o 1. do art. 28 do CP o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito 3 ou fora maior, era, ao tempo da ao ou

2
In Revista Literria de Direito. nov./dez. de 1994.
3
Por embriaguez fortuita entende-se aquela que o agente contrai sem saber, como a ingesto de
substncia alcolica sem que disso tenha conhecimento; a motivada por fora maior, a que lhe
imposta, contra a prpria vontade. (in RT 728/663)

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142 DIREITO PENAL

da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de de-


terminar-se de acordo com esse entendimento.
A embriaguez simples, incompleta, voluntria ou culposa, diz o art. 28, II,
do CP, no exclui a imputabilidade penal. Ela apenas pode facultar ao Juiz a aplica-
o de diminuio de pena. A pena pode ser reduzida de um a dois teros diz o
2. do art. 28 do CP se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortui-
to ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capaci-
dade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

21.5 EMOO E PAIXO


A emoo e a paixo produzem perturbaes capazes de privar o agente do
pleno entendimento do fato punvel. Mas no excludente da imputabilidade.
Conforme o art. 28, I, do CP: No excluem a imputabilidade penal: I a
emoo ou a paixo. No caso de homicdio, por exemplo, se o agente comete o
crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio
de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima diz o 1.
do art. 121 do CP o Juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

Sem ttulo-5 142 22/7/2008, 11:02


DO CONCURSO DE PESSOAS 143

DO CONCURSO
DE PESSOAS 22
22.1 NOO DE CO-AUTORIA
Rumoroso homicdio hediondo aconteceu em Braslia, capital do pas. Cinco
jovens, sendo um menor, passeando de carro pelas ruas da cidade, noite, num
dado momento resolveram fazer uma brincadeira, pondo fogo num suposto
mendigo que dormia no banco de um ponto de nibus. Foram a um posto de
gasolina e compraram dois litros de lcool; rodaram pela cidade e, por volta das
5h, dirigiram-se ao local onde a vtima se encontrava. Esconderam o automvel
e, depois de atravessarem a rua, derramaram um litro de lcool em Galdino Jesus
dos Santos, indgena PataxH-H-He, que dormia. Riscaram fsforos e o in-
cendiaram, causando-lhe a morte. Portanto, houve um crime e vrios autores.
Quando duas ou mais pessoas, cientes e de forma voluntria, participam da mes-
ma infrao delituosa, tem-se a o concurso de pessoas. Veja o que diz o art. 29 do
CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a estes
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Se vrios autores concorrem para o crime de homicdio, todos respondem
pelo resultado alcanado, pouco importando a atuao de cada agente, pois nessa
espcie de crime todos respondem pelo delito, mesmo que apenas um agente seja
o seu executor. Os rapazes se reuniram para planejar um crime; um deles adquiriu
o lcool; outro embebeu a vtima com o combustvel; outro, finalmente, riscou o
fsforo. Todos participaram do evento. Todos tiveram a mesma pretenso. Todos
so responsveis. Todos aderiram de modo definitivo a tudo o que estava sendo ali
praticado, e como no Direito brasileiro vige o princpio da teoria monista ou
unitria, o fato de um deles ter ateado o fogo em nada modifica a situao jurdica
dos demais, pois todos que integraram o crime esto sujeitos sano respectiva.

Sem ttulo-5 143 22/7/2008, 11:02


144 DIREITO PENAL

22.2 TEORIA UNITRIA


A Revista dos Tribunais, v. 740, p. 582, narra o seguinte fato: um casal de
namorados, ela com 19 anos de idade, estava no interior de um automvel, na
noite de 3/7/1993, em uma rua de certa cidade do interior do Estado de So
Paulo, quando foi surpreendido por quatro indivduos encapuzados, portando,
pelo menos dois deles, armas de fogo.
Dominando o casal de namorados, colocaram ambos no banco traseiro
daquele veculo, junto com dois dos meliantes, enquanto um terceiro assumiu a
direo do carro, levando ao lado um dos comparsas.
Perto da represa do Barro Preto, pararam em uma estrada de terra beira de
um canavial. Trs deles despiram a moa, colocaram-na no cap do carro, estu-
prando-a, ao passo que o quarto delinqente manteve o namorado sob seu dom-
nio, no interior do carro.
Saram dali e foram a um matagal, onde aqueles mesmos trs agentes estu-
praram, outra vez, a moa, enquanto o quarto subjugava o namorado dentro do
automvel.
Desse lugar tomaram outro rumo, circulando com o Fiat at pararem e
colocarem o namorado no porta-malas do veculo.
Voltaram a rodar com o automvel e pararam em uma estrada de terra,
perto de certa empresa, em Limeira, onde a moa foi novamente estuprada por
aqueles trs algozes, permanecendo o namorado dentro do veculo, sob a cust-
dia do quarto indivduo.
Por fim, abandonaram o casal. Posteriormente, os malfeitores foram locali-
zados, presos e condenados a nove anos de recluso, em regime fechado.
Tratando-se de concurso de pessoas no delito, o nosso Cdigo Penal ado-
tou a chamada teoria unitria ou monista. O autor do crime o seu executor, que,
muitas vezes, tem a cooperao ou o auxlio de outras pessoas para a realizao do
fato criminoso. Cada participante d a sua cota de contribuio, ou seja, uns
fazem a execuo material e direta para o cometimento da empreitada criminosa;
outros, na cobertura de alcance cautelar, para evitar surpresas, com tarefa secun-
dria no ato principal; enfim, uma verdadeira diviso de tarefas. Contudo, todos
so co-autores, respondendo pelo mesmo crime. A presena de vrios delinqen-
tes com diversas condutas no constitui obstculo unidade do delito. O crime ,
pois, nico; no uma multiplicidade de delitos por participarem diversas pessoas,
como deseja a teoria pluralstica. Cada participante adquire um valor no relacio-
namento, ou seja, nem todos os autores praticam a mesma ao: para a prtica do
delito, uns concorrem de um modo, outros diferentemente. Por exemplo, um o

Sem ttulo-5 144 22/7/2008, 11:02


DO CONCURSO DE PESSOAS 145

autor intelectual do delito, outro atrai a vtima para determinado local, outro
segura a vtima, enquanto o executor a esfaqueia, finalizando o crime. Do ponto
de vista tcnico-jurdico, o crime indivisvel, e quem participa com qualquer
atividade da realizao do evento criminoso se torna responsvel. Todos respon-
dem pelo resultado, pelo mesmo delito, incidindo nas penas cominadas ao crime,
na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29). que a graduao da pena
medida pela culpabilidade de cada participante, tanto que, se a participao for
de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero ( 1.
do art. 29, CP). Foroso reconhecer que a conduta de parte dos co-rus foi
notadamente de menor importncia decidiu certa vez o Tribunal permitin-
do a reduo da pena (in RT 723/625). O certo que, quanto mais a conduta se
aproximar da execuo do crime, maior dever ser a pena. Suponhamos a realiza-
o de um assalto em uma residncia. H aquele que permanece fora da residn-
cia, aquele que penetra na casa e o que comete o latrocnio. A pena para aquele
que ficou de fora ser menor, no respondendo pelo homicdio. Analise a nossa
motivao: todos so participantes responsveis pelo crime porque agiram direta-
mente para o crime. A idia de queimar o ndio foi aceita por todos, embora um
deles tenha comprado o lcool, outro tenha derramado o combustvel e, final-
mente, outro tenha acendido o fogo. Pouco importa quem riscou o fsforo ou
derramou o lcool. Todos so responsveis pelo delito em sua totalidade. In casu,
no h o participante de menor importncia, ou seja, a pena igual para todos.
Mas, se um deles permaneceu no carro, espera dos companheiros, a sim, a
pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. Em sede de co-autoria
decidiu o Tribunal , quem de qualquer modo contribui para o crime incide nas
penas a estes cominadas, de sorte que no crime de latrocnio irrelevante saber-se
quem disparou o tiro que matou a vtima, pois todos os agentes assumiram o
risco de produzir o resultado morte (in RT 747/707).
Concluindo: o ordenamento jurdico brasileiro adotou, como regra, a teoria
unitria ou monista, segundo a qual todos os agentes que contribuem para a inte-
grao do crime estaro sujeitos sano respectiva. O delito de falso testemunho
uma exceo pluralstica teoria monista concernente natureza jurdica do
concurso de agentes prevista no art. 29 do CP. Assim, a testemunha que faz afir-
mao falsa responde pelo delito do art. 342 e quem d, oferece ou promete di-
nheiro ou outra vantagem para que aquela cometa o falso testemunho no processo
penal, incide nas penas do pargrafo nico do art. 343, ambos tambm do CP. (in
RT 755/590) Vale dizer que, in casu, tratando-se da aplicao da teoria pluralsti-
ca, os vrios autores, ao invs de se verem processar por um nico crime, respondem
por delitos diversos, especificamente definidos e tipificados na lei. Nessa

Sem ttulo-5 145 22/7/2008, 11:02


146 DIREITO PENAL

linha de pensamento, oportuna a lio de Damsio E. de Jesus: H hipteses,


porm, em que o estatuto repressivo acatou a teoria pluralstica, em que a conduta
do partcipe constitui outro crime. H, ento, um crime do autor e outro do part-
cipe, sendo que ambos so descritos pelas normas como delitos autnomos1.

22.3 PARTICIPAO POR INSTIGAO


Um crime pode ser praticado por mais de uma pessoa, um concorrendo de
algum modo na ao criminosa, e o outro, executando materialmente o delito.
Todos so responsveis, desde que tenham concorrido para o crime com vontade
e conscincia.
O concurso de pessoas pode dar-se ou por co-autoria ou por participao.
1. Por co-autoria O co-autor aquele que realiza com o autor a execuo
material do crime. Pode haver a distribuio das tarefas de execuo,
como mostramos na nossa motivao inicial. Mas todos os agentes que
contribuem diretamente para o crime esto sujeitos sano respectiva.
2. Por participao A participao ocorre quando o agente, embora no
realize a ao indicada pelo tipo, concorre para o resultado mediante
outra ao ou omisso. Por exemplo, a empregada que deve fechar a
casa no fim de semana enquanto a famlia foi para o litoral, mas deixa
a porta aberta para que o amante entre e furte, tambm est partici-
pando do crime e sujeita sano respectiva. Aquele que, consciente-
mente, oculta a droga para que seu comparsa mantenha a posse sobre a
substncia entorpecente decidiu o Tribunal tambm pratica o
crime previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, conforme a regra prevista
no art. 29 do CP. (in RT 757/546)

Quando uma pessoa incumbe algum de executar o crime, est, tambm,


participando indiretamente do crime. Geralmente, h o pagamento pelo servio
encomendado. o chamado crime do pistoleiro. Pode no haver o pagamento
quando o crime do interesse de ambos.
Outra forma muito comum de participao como mandante, ou seja, quem
d a ordem para cometer um crime. Normalmente, h uma relao hierrquica entre
o autor da ordem e o executor. Ambos integram o crime e esto sujeitos sano
respectiva, com base no concurso de agentes e na modalidade da participao.

1
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 407.

Sem ttulo-5 146 22/7/2008, 11:02


DAS PENAS 147

DAS
PENAS 23
23.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Por oportuno, merece transcrio o teor da segunda parte do dispositivo
1. do CP: No h pena sem prvia cominao legal. Por isso, a punibilida-
de do crime encontra-se na sua descrio tpica, ou seja, no artigo da lei penal
que o enuncia, no seu limite mnimo e mximo. Nesse particular, veja o art.
121, situado na Parte Especial: Matar algum: Pena recluso de 6 (seis) a
20 (vinte) anos. Nessas condies, devido ao princpio da legalidade, somen-
te a pena cominada na lei penal pode ser objeto de imposio pela prtica de
determinado crime.
Pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao
autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na
diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos1. Isso significa
que os crimes ou delitos so punidos com penas impostas pela sentena em uma
ao penal, como se fosse um castigo pelo mal praticado.

23.2 ESPCIES DE PENA


O Cdigo Penal adotou as seguintes espcies de pena:
1. as privativas de liberdade;
2. as restritivas de direitos;
3. as de multa. (art. 32)

1
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 517.

Sem ttulo-5 147 22/7/2008, 11:02


148 DIREITO PENAL

23.2.1 Das penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade retiram do condenado o direito liberdade,


para que fique isolado da sociedade. Incluem a recluso e a deteno, a primeira
para os crimes mais graves e a segunda para os mais leves. Na primeira, inicia-se
pelo regime fechado, o que no acontece na segunda, que pode se iniciar pelo regi-
me semi-aberto ou aberto. H, ainda, a pena de priso simples para as contraven-
es penais.

23.2.1.1 Pena de recluso


Determina a lei, conforme o art. 33 do CP: A pena de recluso deve ser
cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Por tratar-se de crime
equiparado a hediondo, o agente condenado pela prtica de trfico de entorpe-
centes dever cumprir a pena em regime fechado, conforme disposio do art.
2., 1., da Lei 8.072/90. (in RT 747/642) Portanto, quando a pena for de
recluso, existe a possibilidade de que se inicie pelo regime fechado. Aos conde-
nados reincidentes2, a pena ser de recluso; aos condenados a pena superior a
oito anos, obrigatoriamente dever ser imposto o regime inicial fechado. Esse
regime consiste no cumprimento da pena em estabelecimento de segurana m-
xima ou mdia. Considera-se: a) regime fechado a execuo da pena em estabe-
lecimento de segurana mxima ou mdia ( 1. do art. 33, CP)
O condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento
durante o repouso noturno. ( 1. do art. 34, CP) O trabalho ser em comum
dentro do estabelecimento, na conformidade das aptides ou ocupaes anterio-
res do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena. ( 2. do
art. 34, CP)
Quando o delinqente for condenado a pena de recluso superior a quatro
anos e inferior ou igual a oito anos, desde que no-reincidente, poder iniciar o
cumprimento da pena em regime semi-aberto. O condenado fica sujeito a tra-
balho em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar. ( 1. do art. 35, CP) Vale dizer, o condenado j no

2
Reincidente aquele que a) j foi condenado com trnsito em julgado por crime anterior ao
crime pelo qual est sendo condenado; b) aquele que antes de cinco anos, a contar da extino
de sua punibilidade, cometeu qualquer outro delito.

Sem ttulo-5 148 22/7/2008, 11:02


DAS PENAS 149

mais fica segregado num estabelecimento de segurana mxima ou mdia; fica


numa colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho exter-
no admissvel, bem como a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes,
de instruo de segundo grau ou superior. ( 2. do art. 35, CP)
Quando o delinqente for condenado a pena igual ou inferior a quatro anos,
desde que no-reincidente, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
Nessas condies, a pena cumprida em casa de albergado ou similar. O albergado
trabalhar fora do estabelecimento e sem vigilncia, permanecendo recolhido no
perodo noturno ou de folga. Analisados os requisitos do art. 59 do CP, poder o
agente condenado pela prtica do delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, cum-
prir a pena em regime aberto, pois, conforme dico do art. 33, 2., c, tambm
do CP decidiu o Tribunal , facultada ao Juiz a fixao de pena privativa de
liberdade desde o incio, em regime aberto, desde que avaliadas as circunstncias do
crime e as condies pessoais do condenado. (in RT 747/666)
Consoante observa o Prof. Euclides Ferreira da Silva Jnior, a falta de estabe-
lecimentos prisionais suficientes para atender a demanda das condenaes e impo-
sies dos regimes abertos levou a jurisprudncia a uma interpretao bastante
prtica para solucionar o problema, criando a priso albergue domiciliar. Nesta
situao o condenado cumpre a pena em sua casa, saindo somente para trabalhar ou
estudar3.
O condenado deixar o regime aberto nas seguintes situaes: O condenado
ser transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se
frustrar os fins da execuo ou se, podendo, no pagar a multa cumulativamente
aplicada ( 2. do art. 36, CP).

23.2.1.2 Pena de deteno


A pena de recluso a nica que permite o regime fechado, diferentemente da
pena de deteno, que pode se iniciar pelo regime semi-aberto ou aberto. A de
deteno diz a segunda parte do art. 33 do CP deve ser cumprida em regime
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
O regime semi-aberto poder ser imposto aos condenados reincidentes
quando a pena for superior a quatro anos e inferior a oito anos; os condenados
no-reincidentes cuja pena for inferior ou igual a quatro anos podero iniciar o
cumprimento da pena em regime aberto.

3
SILVA JR., Euclides Ferreira da. Lies de direito penal. [So Paulo]: Ed. Juarez de Oliveira,
1999. p. 205.

Sem ttulo-5 149 22/7/2008, 11:02


150 DIREITO PENAL

23.2.2 Das penas restritivas de direitos

A pena privativa da liberdade cujo cumprimento tenha pouca durao (me-


nos de um ano) ou quando o crime culposo, pode ser convertida em pena restri-
tiva de direito, desde que o ru seja primrio e a culpabilidade, a personalidade do
condenado, a conduta social e outras semelhantes, bem como os motivos e as cir-
cunstncias, indiquem que esta pena suficiente.
As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade, quando:
I aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano ou se o
crime for culposo;
II o ru no for reincidente;
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalida-
de do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indica-
rem que essa substituio seja suficiente. (CP, art. 44)
As penas restritivas de direitos so:
I prestao de servios comunidade 4;
II interdio temporria de direitos;
III limitao de fim de semana. (CP, art. 43)

Preenchendo os pressupostos legais, a substituio da pena obrigatria,


assim como a pena restritiva de direitos obrigatoriamente converte-se em privati-
va de liberdade, pelo tempo da pena aplicada, quando:
1. sobrevier condenao por outro crime;
2. ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta (CP, art.
45). Melhor explicando, houve a substituio por uma pena restritiva
de direitos e, estando esta em andamento, o ru sofre nova condena-
o, por exemplo. Perde, ento, o que cumpriu, ocorrendo a converso
dessa pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade a que o
ru havia sido, anteriormente, condenado.

4
Art. 46 do CP: A prestao de servios comunidade consiste na atribuio ao condenado de tare-
fas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios ou estatais.
Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do condenado, devendo ser cumpri-
das, durante 8 (oito) horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a
no prejudicar a jornada normal de trabalho. Com relao s penas de interdio temporria de
direitos e a limitao de fim de semana, veja, respectivamente, os artigos 47 e 48 do CP.

Sem ttulo-5 150 22/7/2008, 11:02


DAS PENAS 151

23.2.3 Da pena de multa

A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quan-


tia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez)
dias e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 1. O valor do dia-
multa ser fixado pelo juiz, no podendo ser inferior a um trigsimo do maior
salrio-mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes
esse salrio. (CP, art. 49) Como se pode perceber, a quantidade dos dias-multa
no definida pela norma penal incriminadora, mas pelo Juiz, que dever fix-la
prudentemente na sentena.
A pena de multa no pode ser convertida em privativa de liberdade. que
a cobrana da multa deve ser feita pela Fazenda Pblica, isto porque a Lei 9.268,
de 1996, modificou a forma de execuo da pena de multa aplicada aos autores
de ilcitos penais. Antes desta lei, convertia-se a pena de multa em pena de deten-
o quando o condenado solvente deixava de pag-la. Hoje, no entanto, quando
no quitada, passa a ser considerada dvida de valor, cuja cobrana ocorre segun-
do a legislao relativa Dvida Ativa da Fazenda Pblica.

23.3 DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS)


Para melhor entendimento deste assunto, faz-se mister a transcrio do art.
77 do CP, que esclarecedor:
A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I o condenado
no seja reincidente em crime doloso; II a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias
autorizem a concesso do benefcio; III no seja indicada ou cabvel a substitui-
o prevista no art. 44 deste Cdigo.
Conclui-se da que a concesso do sursis est subordinada verificao de
determinadas condies, as principais sendo: que a pena imposta no seja supe-
rior a dois anos e que o condenado no seja reincidente em crime doloso. Inqu-
ritos policiais e processuais judiciais instaurados contra o ru decidiu o Tribu-
nal no obstam a concesso do sursis, se ainda no houve condenao com
sentena transitada em julgado. (in RT 747/754)
Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e
ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. (CP, art. 78) A sentena
poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que
adequadas ao fato e situao pessoal do condenado. (CP, art. 79)

Sem ttulo-5 151 22/7/2008, 11:02


152 DIREITO PENAL

A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 4 (quatro) anos,


poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de
setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso. (CP, art. 77, 2.)
O sursis deixou de ser um mero incidente da execuo para tornar-se uma
espcie de pena. A imposio, na sentena, de prestao de servios comunida-
de ou a limitao de fim de semana como condio do sursis decidiu o STJ
no compatvel com o atual sistema penal (Resp. 61.900-9-SP, Rel. Min. Jesus
Costa Lima, DJU 15.05.1995, p. 13.438).

23.4 ESTABELECIMENTOS PENAIS


O condenado a pena superior a oito anos dever cumpri-la em regime fe-
chado na penitenciria (art. 87 da LEP).
O condenado no-reincidente cuja pena seja superior a quatro anos e no
exceda oito anos, dever cumpri-la em recluso ou deteno em regime semi-
aberto, em colnia agrcola, industrial ou similar (art. 91 da LEP).
O condenado no-reincidente cuja pena no exceda a quatro anos dever
cumpri-la em recluso ou deteno em regime aberto, na casa do albergado (art.
93 da LEP).
A cadeia pblica destina-se apenas ao recolhimento de presos provisrios
(art. 102 da LEP).

23.5 PRISO DOMICILIAR


O condenado no-reincidente cuja pena no exceda a quatro anos poder
cumpri-la em regime aberto, em casa do albergado. Poder o condenado, fora do
estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar cursos ou exercer outra ativi-
dade autorizada e, noite, recolher-se na casa do albergado. Se o condenado possui
70 anos ou mais, ou acometido de doena grave, ser recolhido em sua residncia.
a chamada priso domiciliar. A priso domiciliar cabe, tambm, no caso de mu-
lher gestante, de mulher com filho menor ou com filho deficiente fsico ou mental.

23.6 REMISSO
O condenado em regime fechado ou semi-aberto poder remir ou resgatar,
pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. A contagem do tempo dar-
se- de um dia de pena por trs de trabalho, ou seja, a cada trs dias trabalhados
desconta-se um dia da pena.

Sem ttulo-5 152 22/7/2008, 11:02


DAS MEDIDAS DE SEGURANA 153

DAS MEDIDAS
DE SEGURANA 24
24.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A ementa que segue, do STF, esclarecedora: Com a reforma penal de 1984,
a medida de segurana passou a ser aplicada somente aos inimputveis e aos semi-
imputveis, podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso
conforme inteligncia dos arts. 97 e 98 do CP (in RT 749/590). O louco ou o
retardado so inimputveis por doena mental e, portanto, isentos de pena.
isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incom-
pleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendi-
mento. (CP, art. 26) Vale dizer, no se aplica pena privativa de liberdade aos inim-
putveis. Pode-se aplicar medida de segurana. A aplicao de medida de seguran-
a ao inimputvel reconhecido por sentena obrigatria e dever ser fixada de
acordo com a periculosidade do agente decidiu o Tribunal. Assim, no ha-
vendo prova de sua temibilidade, a fixao de tratamento ambulatorial a medida
adequada (in RT 753/736). Se o agente for inimputvel diz o art. 97 do CP ,
o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime
for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial. A
internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdu-
rando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de pericu-
losidade. O prazo mnimo dever ser de um a trs anos. ( 1. do art. 97)

24.2 CONCEITO
A medida de segurana uma medida defensiva da sociedade. Em face da
periculosidade do agente, por ter cometido crime, ela consiste na internao em

Sem ttulo-5 153 22/7/2008, 11:02


154 DIREITO PENAL

hospital de custdia e tratamento psiquitrico, para fazer cessar sua temibilidade


e, assim, para que no volte ele a delinqir. Nessas condies, esclarece o art. 96
do CP: As medidas de segurana so: I internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico, ou, falta, em outro estabelecimento adequado; II
sujeio a tratamento ambulatorial. Os loucos, por exemplo, por serem inim-
putveis, no podem ser condenados por pena privativa da liberdade, mas sujei-
tos s medidas de segurana. H os semiloucos, que so semi-imputveis, mas
no isentos de pena, que pode ser reduzida de um a dois teros. A pena pode ser
reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no era inteira-
mente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento. (pargrafo nico do art. 26 do CP) Nada impede a subs-
tituio da pena por medida de segurana. Analise o art. 98 do CP: Na hiptese
do pargrafo nico do art. 26 deste cdigo e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela in-
ternao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de um a trs anos, nos
termos do artigo anterior e respectivos 1. a 4. .
A medida de segurana no pena. A pena uma sano baseada na culpa-
bilidade do agente. O louco age sem culpa; portanto, a medida de segurana se
fundamenta na periculosidade do agente.
A medida de segurana procura indicar um tratamento mdico para o agente,
para que este perca a sua periculosidade e no volte a delinqir, podendo retornar
ao convvio social. Uma vez atingida a finalidade da medida de segurana, com
o fim da temibilidade que levou o agente a estabelecimento penal, cabe a desin-
ternao de hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou seja, impende aca-
bar com a atividade punitiva do Estado; caso ainda necessrio algum tratamento,
que se realize em hospital comum, sem carter aflitivo, to-s teraputico. (in
RT 741/618)

24.3 SUJEITO PASSIVO DA MEDIDA DE SEGURANA


A medida de segurana, sendo uma providncia de carter preventivo, so-
mente permitida aos inimputveis e aos semi-imputveis; no aos imputveis1.

1
Imputvel a pessoa que possui inteira capacidade de entendimento. Inimputvel o indivduo
incapaz de entender o carter criminoso do fato ocorrido; aquele portador de deficincia mental.

Sem ttulo-5 154 22/7/2008, 11:02


DAS MEDIDAS DE SEGURANA 155

Os inimputveis so aqueles que, no momento da ao ou da omisso, apre-


sentam desenvolvimento mental retardado, revelando-se incapazes de entender o
carter criminoso do fato. Nessas condies, eles esto totalmente isentos de pena
prevista pela lei, mas, por presuno absoluta de periculosidade, sujeitam-se
medida de segurana. Os semi-imputveis so aqueles que se situam na zona entre
a normalidade e a doena mental. Para estes o legislador tambm previu a impo-
sio de medida de segurana ou a aplicao de pena reduzida, dependendo do
reconhecimento da periculosidade. No caso da periculosidade dos inimputveis
ou semi-imputveis, sujeitos ativos de infrao penal, punida com pena reclusiva,
a internao obrigatria quando se aplica medida de segurana, pois objetiva
esta a submisso deles a tratamento mdico que os leve cura do mal que os
acometeu ou que, pelo menos, os deixe em condies mnimas de convivncia
em sociedade.

24.4 ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA


H duas espcies de medida de segurana:
1. detentiva o agente internado em hospital de custdia para trata-
mento psiquitrico;
2. restritiva ou no-detentiva o agente apenas submetido a tratamento
ambulatorial, comparecendo ao hospital nos dias que lhe forem deter-
minados pelo mdico.

A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indetermina-


do, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessa-
o de periculosidade. ( 1. do art. 97 do CP) A desinternao, ou a liberao,
ser sempre condicional devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente,
antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua pericu-
losidade. ( 3. do art. 97)

Sem ttulo-5 155 22/7/2008, 11:02


156 DIREITO PENAL

DA AO
PENAL 25
25.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
O delito um ato humano que ofende os direitos das pessoas que vivem
em sociedade. O Estado, por isso, ope-se ao crime, reprimindo-o e punindo o
seu autor. E o faz atravs da ao penal, invocando a jurisdio, por via do devido
processo legal, contra o acusado.
Qualquer indivduo penalmente capaz, que comete um ato definido pela
lei como crime, sujeita-se a uma punio, cabendo ao Estado, atravs da aplicao
da lei penal, impor a pena, que uma sano correspondente ao delito ento
praticado.
Na vida prtica, cometido o delito, normalmente a autoridade policial pro-
cede s investigaes com a finalidade de apurar a ocorrncia do fato, definido
pela lei como crime, localizando, ainda, o seu provvel autor. Esta etapa represen-
ta a fase do inqurito policial, uma fase de coleta de informaes e de colheita de
material acerca da infrao e de sua provvel autoria.
Encerrada esta fase preparatria da ao, os autos do inqurito policial se-
ro remetidos ao representante do Ministrio Pblico. Este, se convencendo da
ocorrncia do fato criminoso e de que seu autor deve ser a pessoa indicada, pro-
por a denncia. Caso a denncia seja recebida pelo Juiz, inicia-se a ao penal,
na qual ser confirmada a ocorrncia ou no do crime, seu autor e a punio a lhe
ser imputada.

25.2 ESPCIES DE AO PENAL


Faz-se a classificao da ao penal levando-se em conta o sujeito que a
promove.

Sem ttulo-5 156 22/7/2008, 11:02


DA AO PENAL 157

Nos termos do art. 100 do CP, a ao penal pblica, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido. Ou seja, em regra, a ao penal
compete, de modo privativo, ao Estado, representado em juzo pelo Ministrio
Pblico. Excepcionalmente, o direito de acusar, o jus accusationis, cabe ao ofendido.
Portanto, h duas espcies de ao penal: a ao penal pblica e a ao penal privada.

25.2.1 Ao penal pblica

A ao penal pblica promovida, privativamente, pelo Ministrio Pblico.


O Ministrio Pblico tem a iniciativa da ao penal, oferecendo a denncia1,
levando ao conhecimento do Estado-Juiz o fato delituoso, apontando o seu autor
e pedindo a aplicao da lei penal para a punio do culpado.
A ao penal pblica subdivide-se em:
1. ao penal pblica incondicionada;
2. ao penal pblica condicionada.

25.2.1.1 Ao penal pblica incondicionada


O titular da ao penal pblica, seja ela incondicionada ou condicionada,
o Ministrio Pblico, que a promove atravs de denncia. A ao pblica
promovida pelo Ministrio Pblico diz o 1. do art. 100 do CP , depen-
dendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do
Ministro da Justia. Para o Ministrio Pblico iniciar ao pblica incondicio-
nada, no depende da manifestao de vontade da vtima do crime ou de qual-
quer outra pessoa.

25.2.1.2 Ao penal pblica condicionada


Fcil de reconhecer no Cdigo Penal um crime de ao penal pblica con-
dicionada; quando na lei aparece: Somente se procede mediante representao
(pargrafo nico do art. 147 do CP). Quando na lei nada mencionado, ser
pblica incondicionada.
Representao a manifestao da vontade do ofendido ou de seu repre-
sentante legal, permitindo ao Estado a promoo da ao penal. Assim, a ao

1
Denncia: requerimento que narra os fatos delituosos, assinado pelo Promotor de Justia.

Sem ttulo-5 157 22/7/2008, 11:02


158 DIREITO PENAL

penal pblica condicionada quando no pode a denncia ser oferecida sem a


provocao da vtima.
Havendo manifestao do ofendido ou de seu representante legal, objeti-
vando que o autor do crime seja punido, o Ministrio Pblico oferecer a de-
nncia, promovendo a ao penal pblica nos crimes em que esta dependa de
representao.
Portanto, na ao penal condicionada, para o Ministrio Pblico oferecer a
denncia, depender do consentimento do ofendido ou do seu representante
legal. O Estado respeita o interesse da vtima, pois pode ser mais conveniente
para ela no entrar com a ao, do que a publicidade do processo. O estupro
crime de ao pblica condicionada quando a vtima ou seus pais no podem
custear as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensveis manu-
teno prpria ou da famlia (CP, art. 225, I), pois est em jogo o interesse da
vtima. Nesse caso, o silncio pode ser melhor para ela do que a exposio pblica
decorrente do processo, ainda que o estupro seja crime taxado como hediondo
(CP, art. 213).
A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia. (CP, art.
102) Ou seja, antes do oferecimento da denncia, pode o ofendido ou seu repre-
sentante retratar-se, retirando a representao.

25.2.2 Ao penal privada

A ao penal privada subdivide-se em:


1. ao penal privada exclusiva;
2. ao penal privada subsidiria da ao pblica.

25.2.2.1 Ao penal privada exclusiva


O titular da ao penal privada exclusiva o ofendido ou seu representante
legal, que a promove atravs de queixa2, requerimento com as mesmas caracters-
ticas da denncia. A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do
ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. ( 2. do art. 100 do

2
importante no confundir as duas acepes da palavra queixa: 1. notcia do crime que a
vtima leva ao conhecimento da autoridade policial para a abertura do inqurito policial;
2. requerimento do ofendido para promover a ao penal. Esta ltima ato privativo de advogado
com poderes especficos para propor a ao penal.

Sem ttulo-5 158 22/7/2008, 11:02


DA AO PENAL 159

CP) O prprio ofendido, atravs de seu advogado, elabora a petio de queixa


dirigida ao Juiz. O ofendido denominado querelante e o ofensor, querelado. A
persecuo penal para apurao do crime de injria depende da iniciativa do
ofendido, devendo o processo ser anulado ab initio quando proposto pelo Minis-
trio Pblico, que parte ilegtima, conforme disposto no art. 564, II, do CPP.
(in RT 752/594)
A ao penal privada est sujeita decadncia, que a perda do direito de
queixa por no ter sido exercido no prazo de seis meses, contado do dia em que o
ofendido veio a saber quem era o autor do crime (CP, art. 103). O direito de
queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. (CP,
art. 104) Alis, a renncia opera antes de iniciada a ao penal privada, para impe-
dir que o querelante a inicie. O perdo do ofendido, nos crimes em que somente
se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. (CP, art. 105)

25.2.2.2 Ao penal privada subsidiria da ao pblica


A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica,
se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. ( 3. do art. 100)
Vale dizer, nos crimes de ao pblica, quando o Promotor de Justia deixa de
oferecer denncia no prazo legal, o ofendido ou seu representante legal a promo-
ve atravs de queixa.
Fcil tambm reconhecer no Cdigo Penal um crime de ao privada. A
prpria lei assim menciona: Nos crimes previstos neste Captulo somente se proce-
de mediante queixa (art. 145 do CP). Veja, ainda, o contedo do art. 225: Nos
crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
Em verdade, o que se transfere ao particular o direito de acusar, e no o
direito de punir. Promovida a ao pelo ofendido, uma vez condenado o agente,
o Estado retoma sua posio, cuidando da execuo da pena.
Concluindo: a ao penal pblica movida pelo Ministrio Pblico por meio
da denncia; a ao penal privada promovida pelo particular, atravs de queixa.

25.3 O PERDO DO OFENDIDO


Se o ofendido, no curso da ao penal privada, resolve perdoar o ofensor, e
este aceita, o juiz declara extinta a punibilidade. O perdo do ofendido, nos
crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da
ao. (art. 105, CP) No admissvel o perdo depois que passa em julgado a
sentena condenatria. ( 2. do art. 106, CP)

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160 DIREITO PENAL

DA EXTINO
DA PUNIBILIDADE 26
26.1 INTRODUO
O Estado detentor do jus puniendi 1. ele, pois, o titular da ao penal,
promovendo-a atravs da denncia com o objetivo de apurar os fatos delituosos,
determinar a autoria e punir o respectivo autor. Uma vez condenado o agente, o
prprio Estado promove a execuo da pena.
O agente pode praticar uma ao ajustada a um modelo descritivo de con-
duta antijurdica e no ser punido? Pode no ser punido mesmo depois de ser
condenado? Sim, existem essas possibilidades, desde que haja uma das causas
extintivas da punibilidade enumeradas no art. 107 do CP:
Extingue-se a punibilidade:
I pela morte do agente;
II pela anistia, graa ou indulto;
III pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como cri-
minoso;
IV pela prescrio, decadncia ou perempo;
V pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos cri-
mes de ao privada;
VI pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costu-
mes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Espe-
cial deste cdigo;

1
Jus puniendi: direito de punir.

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DA EXTINO DA PUNIBILIDADE 161

VIII pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no in-
ciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e
desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito
policial ou da ao penal no prazo de sessenta dias a contar da
celebrao;
IX pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Essa enumerao no taxativa; outras existem apontadas em outros dispo-


sitivos legais, como na Parte Especial do CP ou em leis penais extra-cdigo.

26.2 ESPCIES DE CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE


Analisemos algumas causas enumeradas pelo artigo supra transcrito:

26.2.1 Pela morte do agente

A morte do agente faz com que o Juiz decrete a extino da punibilidade.


Se ela ocorreu antes do incio da ao, no haver processo e, ipso facto, no
haver punio. Mesmo durante o desenrolar do processo, o juiz diz o art. 62
do CPP , vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico,
declarar extinta a punibilidade, perdendo o Estado o jus puniendi. Ocorrendo
a morte aps o processo, a pena deixa de existir. Oportuna a transcrio do art.
5., XLV, da CF: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido. Vale dizer, com a morte do agente, a responsabilidade
penal no transmitida a seus herdeiros, mesmo que o falecido tenha sido conde-
nado a pagar multa. Somente cabvel a execuo contra os herdeiros ou sucesso-
res universais do condenado falecido para efeito de reparao do dano, mesmo
assim at o limite do valor do patrimnio transferido.

26.2.2 Pela anistia, graa ou indulto

1. Anistia Preciso o esclio de De Plcido e Silva, ao enfatizar que a


anistia termo que se usa na linguagem jurdica, para significar o
perdo concedido aos culpados por delitos coletivos, especialmente de

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162 DIREITO PENAL

carter poltico, para que cessem as sanes penais contra eles e se ponha
em perptuo silncio o acontecimento apontado como criminoso2. Tem,
pois, carter de generalidade, compreendendo todos quantos se envol-
veram no delito. atribuio do Congresso Nacional (CF, art. 48,
VIII), que normalmente o faz espontaneamente.
2. Graa espcie de indulgentia principis de ordem individual 3.
provocada por petio do condenado e concedida pelo Presidente da
Repblica.
3. Indulto doao presidencial, um benefcio, um perdo que vem
liberar o condenado do cumprimento parcial ou total da pena. A Cons-
tituio Federal clara: Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: conceder indulto e comutar penas, com audincia, se neces-
srio, dos rgos institudos em lei (art. 84, XII). Destina-se a um
grupo especfico de pessoas condenadas.

26.2.3 Pela retroatividade de lei que no considera o fato como


criminoso

Em regra, uma lei criada para vigorar apenas no futuro, ou seja, a lei
criada no pode retroagir para alcanar relaes ocorridas no passado, ou melhor,
a lei no alcana os atos que foram praticados antes de sua vigncia. Porm, em
matria penal, h uma exceo: se a lei nova beneficiar o agente, retroagir. Ana-
lise o art. 2. do CP: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sen-
tena condenatria. Ora, como a nova lei suprimiu a norma incriminadora que
existia anteriormente, em face da retroatividade para beneficiar o agente, resta
evidente que a ao ou omisso ento praticada passou a ser considerada lcita, e
o fato ocorrido como criminoso deixou de existir. A lei posterior, que de qual-
quer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos
por sentena condenatria transitada em julgado (pargrafo nico do art. 2.).
Aplica-se, pois, a lei nova, mais benigna.

2
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. II. p. 155.
3
NORONHA, Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1. p. 340.

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DA EXTINO DA PUNIBILIDADE 163

26.2.4 Pela prescrio, decadncia ou perempo

A prescrio examinaremos no prximo captulo.


1. Decadncia Decadncia a perda do direito de ao penal privada ou
de representao, por inao do titular, que no o exerceu no prazo legal.
Decadncia prazo extintivo. O titular perde o direito porque no o
exerceu no prazo legal. Salvo disposio expressa em contrrio diz o
art. 103 do CP o ofendido decai do direito de queixa ou de represen-
tao se no o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em
que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3. do art.
100 4 deste cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento
da denncia. Portanto, em regra o prazo de seis meses para o exerc-
cio do direito de queixa ou para o exerccio do direito de representao
(ao pblica condicionada) e conta-se a partir do dia em que a pessoa
ofendida teve conhecimento da identidade do autor do delito. A Lei
5.250/67 (Lei de Imprensa), art. 41, 1., fixa o prazo de trs meses
para o exerccio do direito de representao, sob pena de decadncia, a
contar da data da publicao.
2. Perempo A falta no justificada do querelante ou de seu patrono
audincia de inquirio de testemunhas decidiu o Tribunal enseja
a perempo da Ao Penal. (in RT 712/478)

Tratando-se de ao penal privada, que o ofendido promove atravs de


queixa, pode este ou seu representante legal perder o direito ao prosseguimento
da ao, por algum fato previsto na lei. Um deles o que consta na ementa acima
destacada, ou, como diz o art. 60, III, do CPP: quando o querelante deixar de
comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais.
Perempo, portanto, a perda do direito de prosseguir na ao penal pri-
vada, e isto acontece quando: o querelante deixa de movimentar o processo por
mais de 30 dias consecutivos; ou h o falecimento ou a interdio do querelante
e seu representante no se apresenta no processo, no prazo de 60 dias, para dar
prosseguimento; ou o querelante simplesmente deixa de comparecer. O art. 60
do CPP relaciona os diversos casos de perempo.

4
3. do art. 100: A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica se o
Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal.

Sem ttulo-5 163 22/7/2008, 11:02


164 DIREITO PENAL

26.2.5 Pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito,


nos crimes de ao privada

Nos crimes de ao privada, o ofendido ou o seu representante legal pro-


move a ao atravs de queixa se assim o desejar, pois muitas vezes o ofendido
pode optar pelo silncio, desistindo do jus accusationis. Portanto, nos crimes de
ao penal privada o ofendido pode abrir mo do direito de promover a ao,
renunciando, assim, ao direito de queixa. O estupro, por exemplo, pode ser crime
de ao privada (CP, art. 2255).
A renncia pode ser expressa ou tcita. O direito de queixa diz o art.
104 do CP no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com
a vontade de exerc-lo. (pargrafo nico do art. 104) Tcita a renncia extra-
vel da postura do ofendido. H renncia tcita, por exemplo, quando o ofendido
vai a uma festa na casa do ofensor.
Se a ao penal privada j se encontra iniciada, o ofendido pode perdoar
o agente, revogando os atos praticados, embora a sua eficcia esteja subordina-
da aceitao da outra parte. Por isso, o perdo ato bilateral, diferentemente
da renncia, que ato unilateral. O perdo, no processo ou fora dele, expresso
ou tcito:. III se o querelado o recusa, no produz efeito, dispe o art. 106,
III, do CP.
No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena conde-
natria. ( 2. do art. 106 do CP)

26.2.6 Pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite

No admissvel a retratao quando a ofensa irrogada configura crime


de injria que, nos termos do art. 143 do CP, est exceptuado, prevista
aquela forma de iseno de pena to-somente para calnia e difamao.
(in RT 717/430)

A ementa do acrdo em destaque apresenta uma hiptese da inadmissibili-


dade de retratao. Se o querelado tivesse cometido o crime de calnia ou de difa-
mao, a sim, poderia se retratar, se arrepender do crime praticado. Retratao,

5
Art. 225:Aos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
O estupro um deles (CP, art. 213).

Sem ttulo-5 164 22/7/2008, 11:02


DA EXTINO DA PUNIBILIDADE 165

nas palavras de De Plcido e Silva, o desmentido pblico feito pelo ofensor ou


pelo caluniador s calnias ou injrias6 assacadas contra o ofendido. E continua
o insigne autor: Praticamente, a satisfao pblica dada ao ofendido, como o
desdizimento de tudo que dissera a seu respeito7. O querelado que, antes da
sentena, se retrata cabalmente da calnia 8 ou da difamao9 diz o art. 143
do CP fica isento da pena. No da injria, que uma ofensa de ordem fsica
ou moral, que pode atingir ou ferir a pessoa, em desrespeito ao seu decoro, sua
honra, aos seus bens ou sua vida10. A bofetada identifica-se como injria real,
pois que, aviltante como , traz humilhao para o esbofeteado.11

26.2.7 Pelo casamento do agente com a vtima

causa extintiva da punibilidade a realizao do casamento do ofensor


com a vtima, reparando o mal causado. Com isso, evita-se a propositura da ao;
ou se poder det-la caso j se tenha iniciado; ou evitar-se- o cumprimento da
pena, se realizado aps a sentena condenatria.
A causa extintiva somente se d quando se trata de crime de atentado vio-
lento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante frau-
de, seduo, corrupo de menores e rapto, avisa o Prof. Romeu de Almeida
Salles Jnior12.

26.2.8 Pelo casamento da ofendida com terceiro

O casamento da ofendida com terceiro determina tambm a extino da


punibilidade ou causa extintiva da punibilidade, nos crimes de seduo, corrup-
o de menores e de rapto mediante fraude ou rapto consensual. Evidentemente,
no opera a extino quando existir violncia real ou grave ameaa, nos crimes de
estupro e no de atentado violento ao pudor. Tambm implica extino da punibi-
lidade no requerer o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal
privada, no prazo de 60 dias a contar da celebrao.

6
Creio que o mestre quis se referir difamao.
7
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 135.
8
Calnia: imputao falsa e maliciosa feita a algum de crime que no cometera (Ibid., v. I.
p. 355).
9
Difamao: consiste em fato ofensivo reputao (Ibid., v. I. p. 355).
10
Ibid., v. II. p. 472.
11
Ibid., p. 472.
12
Ibid., p. 137.

Sem ttulo-5 165 22/7/2008, 11:02


166 DIREITO PENAL

26.2.9 Pelo perdo judicial

Joo conduzia um carrinho de trao animal, em perodo noturno e em


estrada oficial, sem sinais luminosos, levando esposa e dois filhos, quando rece-
beu violento impacto de uma camioneta, morrendo sua mulher e um filho.
A denncia atribuiu os fatores de imprudncia e negligncia conduta de
Joo e, assim, foi ele apenado com um ano e dois meses de deteno. Mas o
Tribunal entendeu ser aplicvel o perdo judicial.
O fundamento do perdo judicial a auto-suficincia da dor moral supor-
tada pelo agente, como meio punitivo a dispensar o cumprimento da pena apli-
cvel. Quem perde esposa e filho e v sua filha de dois anos com fraturas graves,
por acidente de trnsito decorrente de sua culpa, j foi definitivamente punido
pelo prprio destino e no merece ver agravada sua penosa situao pessoal com
as penas restritivas aplicadas. (in RT 718/420)
O perdo judicial escreve Magalhes Noronha pode ser traduzido
como uma faculdade que a lei oferece ao Juiz de, declarada a existncia de uma
infrao penal e sua autoria, deixar de aplicar a pena em razo do reconhecimento
de certas circunstncias excepcionais e igualmente declinadas pela prpria lei.13
O perdo judicial, portanto, fator de extino de punibilidade. o instituto
pelo qual o Juiz, no obstante comprovada a prtica da infrao penal pelo sujeito
culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstncias14. Se o
agente padeceu gravssimas e algumas incontornveis seqelas em acidente a que
deu causa, e procurou, por todos os meios possveis, reparar os danos materiais
derivados do mesmo, de se lhe conceder o perdo judicial, nos termos do que
dispe o 5. do art. 121 do CP. (in RT 712/442)

13
NORONHA, Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1. p. 365.
14
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 317.

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DA PRESCRIO 167

DA
PRESCRIO 27
27.1 CONCEITO
Certo governador, ao assumir o exerccio do cargo, em seu discurso de pos-
se, injuriou o seu antecessor. Eis parte do discurso, publicado pela Revista dos
Tribunais, v. 714, p. 419:
Estou aqui mais feliz do que em qualquer momento, porque recebo o
governo do povo, no do meu antecessor, cujas mos esto sujas com o dinheiro
pblico. Ele dilapidou o errio em benefcio prprio, como ser provado na Jus-
tia, para mostrar que a Justia existe para os pobres e para os ricos.
O Tribunal absteve-se na configurao do crime por ter decorrido o prazo
de prescrio. que o prazo para o crime de injria de seis meses, por ser ao
penal privada (art. 103 do CP). Prescreve em dois anos, diz o art. 109, VI, do CP:
em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. A prescrio prazo
extintivo. Extingue a punibilidade por no ter o Estado exercido seu direito de
punir dentro dos prazos legais, atingindo os crimes de ao pblica e privada. Se
a pena no imposta ou executada dentro de determinado prazo previsto em lei,
eliminado o jus puniendi do Estado, perdendo ele o interesse pela punio.
que as pessoas no podem ficar eternamente sob ameaa da ao penal,
ou sujeitas indefinidamente aos seus efeitos1. Essa a principal razo da existncia
do instituto, que a extino da punibilidade baseada na fluncia do tempo.
No nosso Direito positivo tudo prescreve: o crime, a ao, a pena (o ato, a
pretenso punitiva e a pretenso executria).

1
NORONHA, Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1. p. 347.

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168 DIREITO PENAL

matria de ordem pblica. O ru no pode renunciar prescrio adqui-


rida e pedir para ser julgado ou punido.2

27.2 ESPCIES DE PRESCRIO PENAL


Com a prescrio, o Estado perde o direito de punir ou, como diz Damsio
E. de Jesus, a prescrio penal a perda da pretenso punitiva ou executria do
Estado pelo decurso do tempo sem o seu exerccio3. Observa-se que existem
duas formas de prescrio penal: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da
pretenso executria.
1. Prescrio da pretenso punitiva a prescrio ocorrida antes do trn-
sito em julgado da sentena, extinguindo a pretenso punitiva e, con-
seqentemente, perdendo o Estado o direito de exercer a ao penal.
a chamada prescrio para a ao.
Por exemplo, no crime de furto a pena de, no mnimo, um ano e, no
mximo, quatro. Aplicando a tabela prevista pelo art. 109 do CP, o
Estado tem oito anos para promover a percusso penal contra o agen-
te do crime e, se no conden-lo, prolatando a respectiva sentena
condenatria dentro desse espao de tempo, consuma-se a prescrio
da ao.
2. Prescrio da pretenso executria a prescrio que ocorre a partir da
primeira causa interruptiva da prescrio, havendo trnsito em julgado
da sentena condenatria. a prescrio da condenao e se verifica
no mesmo tempo fixado pela sentena, devendo ser aplicada a tabela
do art. 109 do CP, transcrita mais adiante. Essa espcie de prescrio
extingue a pena imposta, livrando o condenado do seu cumprimento.

27.3 FIXAO DO LAPSO PRESCRICIONAL


Selma Regina estava convencida de que seu primeiro casamento fora anu-
lado, devido ao fato de, na poca, ter idade inferior a 18 anos, sendo relativamen-
te incapaz. Assim, contraiu novas npcias, configurando o delito de bigamia.

2
ROSA, Antnio Jos Miguel F. Comentrios ao cdigo penal : parte geral. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, p. 558.
3
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 711.

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DA PRESCRIO 169

Contrair algum, sendo casado, novo casamento. Pena recluso, de 2 (dois) a


6 (seis) anos (CP, art. 235). O segundo casamento foi celebrado em 3/2/1979,
data em que o crime se consumou.
Indaga-se: em que momento dar-se- a pretenso punitiva?
A lei fixa a fluncia do prazo prescricional para o Estado promover a perse-
cutio criminis e condenar o agente. H no caput do art. 109 do CP uma tabela
progressiva para a prescrio da ao. Eis o seu contedo:
A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o dispos-
to nos 1. e 2. do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze);
II em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito)
anos e no excede a 12 (doze);
III em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro)
anos e no excede a 8 (oito);
IV em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e
no excede a 4 (quatro);
V em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou,
sendo superior, no excede a 2 (dois);
VI em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.

A pena para bigamia, conforme o art. 235 do CP, de, no mnimo, dois
anos de recluso e, no mximo, seis. Considerando o mximo e aplicando o n-
mero de seis anos tabela acima transcrita, o Estado teria at 2/2/1991 para
condenar pena o agente da bigamia (art. 235). Se no sentenciasse at essa data,
a pretenso punitiva estaria prescrita, embora esse prazo pudesse sofrer interrup-
es ou suspenses, alternando-se a contagem.
Suponhamos que Selma, na poca do segundo casamento, fosse menor de
21 anos. So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena,
maior de setenta anos.
Conjecturemos que, antes de 2/2/1991, viesse a sentena final condenando-a
a dois anos de recluso. Teria, ento, o Estado a pretenso executria cuja prescrio
se d em quatro anos, pela aplicao da tabela do art. 109, transcrita anteriormente.
A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria dispe o
art. 110 do CP regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no
artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. A

Sem ttulo-5 169 22/7/2008, 11:02


170 DIREITO PENAL

prescrio, de que trata o pargrafo anterior4, pode ter por termo inicial data ante-
rior do recebimento da denncia ou da queixa. ( 2. do art. 110)
Imaginemos que a denncia se deu em 27/3/1982. O Estado teria at o dia
27/3/1986 para a pretenso executria (aplica-se a tabela do art. 109, consideran-
do como incio da prescrio a data da denncia e a pena aplicada). Pode-se notar
que se conta esse prazo para trs, da sentena at a primeira causa interruptiva da
prescrio, consoante se observa no art. 117 do CP. Por oportuno, merece trans-
crio o teor deste dispositivo:
O curso da prescrio interrompe-se:
I pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II spela pronncia;
III pela deciso confirmatria da pronncia;
IV pela sentena condenatria recorrvel;
V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI pela reincidncia.

27.4 INTERRUPO DA PRESCRIO


Transcrevemos acima o art. 117 do CP, em que constam as causas que in-
terrompem a prescrio. Ocorrendo uma delas, o perodo anterior desaparece e o
prazo comea a fluir novamente.
Pela nossa motivao, notamos que o perodo anterior denncia ficou
apagado e o prazo recomeou a fluir para a consumao da prescrio da preten-
so executria, passando a ser de quatro anos para o Estado iniciar a execuo da
pena contra Selma.
Conjecturemos que, no cumprimento da pena de dois anos, Selma tenha
fugido da priso depois de um ano e dois meses. No caso de evadir-se o condena-
do ou revogar-se o livramento condicional dispe o art. 113 do CP a pres-
crio regulada pelo tempo que resta da pena. O prazo de prescrio, ento,
que voltou a correr a partir da ltima causa de interrupo (incio do cumpri-
mento da pena inciso V do art. 117), era de quatro anos, por no exceder a
dois anos (art. 109, V, do CP), retornou para dois anos, porque a pena que resta
para cumprir inferior a um ano.

4
Pargrafo 1. do art. 110: A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao, ou depois de improvido o recurso, regula-se pela pena aplicada.

Sem ttulo-5 170 22/7/2008, 11:02


DA PRESCRIO 171

27.5 SUSPENSO DA PRESCRIO


O curso da prescrio tambm pode ser suspenso. Antes de passar em jul-
gado a sentena final diz o art. 116 do CP a prescrio no corre:
I enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que depen-
da o reconhecimento da existncia do crime;
II enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre


durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. (CP, art. 118)

Uma vez suspensa, a prescrio volta a correr novamente pelo tempo que
restar para contar, ou seja, no h cancelamento do prazo j decorrido.

27.6 TERMO INICIAL DA PRESCRIO


Sendo a prescrio a extino da punibilidade pela fluncia do tempo, im-
portante conhecer o dies a quo da contagem do prazo prescricional.
Considerando o perodo antes da sentena transitar em julgado, adotou o
Cdigo Penal dois critrios como termo inicial da prescrio: o da consumao
do crime e o do dia de sua cincia. Veja o que dispe o seu art. 111:
A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a
correr:
I do dia em que o crime se consumou;
II no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;
IV nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Na anlise do artigo supra, destaca-se o inciso III, que estabelece o dies a


quo adstrito cessao da permanncia. Crime permanente aquele cuja consu-
mao se prolonga no tempo, dependente da atividade (ao ou omisso) do
agente5. Porm, em alguns casos difcil saber a cessao da permanncia. Como
identificar o dies a quo da cessao do crime de crcere privado ou da formao de

5
NORONHA, Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1. p. 351.

Sem ttulo-5 171 22/7/2008, 11:02


172 DIREITO PENAL

quadrilha? De qualquer maneira, o Tribunal tem de tomar posio. Foi o que


aconteceu, como se v pela deciso que segue: Afirmada na denncia que a asso-
ciao criminosa perdurava at a sua data, h de situar-se no seu recebimento a
cessao de permanncia do delito e o ponto inicial da contagem da prescrio
(in RT 718/512).
Considerando o incio da prescrio depois que a sentena condenatria
transitou em julgado, o dies a quo da contagem do prazo prescricional, est pre-
visto pelo art. 112 do CP: I do dia em que transita em julgado a sentena
condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena
ou o livramento condicional; II do dia em que se interrompe a execuo, salvo
quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena. O recebimento da
denncia ou da queixa uma das causas que interrompem o prazo prescricional,
como j vimos.

Sem ttulo-5 172 22/7/2008, 11:02


DA PRESCRIO 173

TERCEIRA PARTE

DIREITO CIVIL

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DIREITO
CIVIL 28
28.1 CONCEITO DE DIREITO CIVIL
O Direito Civil ramo do Direito Privado. o direito dos particulares. o
conjunto de princpios e normas concernentes s atividades dos particulares e s
suas relaes, disciplinando as relaes jurdicas das pessoas, dos bens etc. Pre-
ponderam as normas jurdicas das atividades dos particulares. Trata da personali-
dade, da posio do indivduo dentro da sociedade; como ele adquire e perde a
propriedade; como ele deve cumprir as suas obrigaes; qual a posio das pessoas
dentro da famlia; qual a destinao de seus bens aps a morte etc.

28.2 DIVISO DO CDIGO CIVIL


O Direito Civil, ramo do Direito Privado, est representado pelo Cdigo
Civil, promulgado em 2002 e que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003.
O Cdigo Civil possui duas grandes divises: Parte Geral e Parte Especial;
cada uma dessas partes tambm se encontra subdividida, consoante se pode ob-
servar na Figura 28.1:

1. Os sujeitos de Direito
a. Pessoa fsica
1. Parte Geral 2. Objeto do Direito (bens jurdicos)
b. Pessoa jurdica
3. Fatos jurdicos

Cdigo Civil
1. Direito das Obrigaes
2. Direito das Empresas
2. Parte Especial 3. Direito das Coisas
4. Direito de Famlia
5. Direito das Sucesses

Figura 28.1 Divises do Cdigo Civil

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28.3 BREVE HISTRICO DO CDIGO CIVIL


At a Independncia, vigorava no Brasil o Direito portugus, ou seja, as leis
portuguesas.
Com a nossa Independncia em 1822, ficamos sem leis e, como um pas
no pode funcionar sem elas, a Lei de 30 de outubro de 1823 estabeleceu que se
continuasse a aplicar a legislao portuguesa at a organizao dos Cdigos.
O primeiro Cdigo foi a Constituio do Imprio, de 1824; depois foi
aprovado o Cdigo Comercial, em 1850. Em relao ao Cdigo Civil, aparece-
ram diversos projetos, mas nenhum deles foi aprovado ou aceito. No incio de
1899, na virada do sculo, o governo contratou Clvis Bevilqua, apontado na
poca como um dos maiores juristas brasileiros, para elaborar o projeto do Cdigo
Civil.
No mesmo ano, Clvis Bevilqua apresentava ao governo o seu projeto
que, em 1916, foi transformado em lei.
Embora elaborado no sculo passado, o referido Cdigo Civil , em geral,
considerado pela crtica como um monumento jurdico dos mais notveis, aten-
dendo perfeitamente organizao social da poca.
Atualmente, temos um novo Cdigo Civil, coordenado por Miguel Reale,
que entrou em vigor em janeiro de 2003.

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DA PESSOA NATURAL 177

DA PESSOA
NATURAL 29
29.1 CONCEITO DE PESSOA NATURAL
Pessoa natural o ser humano dotado de personalidade civil, ou seja,
aquele que tem aptido reconhecida pela ordem jurdica, de exercer direitos e
contrair obrigaes. o que determina o art. 1. do Cdigo Civil: Toda pessoa
capaz de direitos e deveres na ordem civil. Este o ponto que merece ser
destacado: ser sujeito de direito. Ter personalidade civil atributo absolutamente
necessrio para que cada qual possa movimentar a mquina judiciria em defesa
de seu direito subjetivo, valendo-se da norma jurdica, quando necessrio. Os
escravos, por exemplo, apesar de serem pessoas naturais, no possuam esse direi-
to (direito subjetivo), porque no eram considerados pessoas, o que significava
que eram tratados como res (coisa). Atualmente, como no existem escravos, qual-
quer indivduo, independente de sexo, idade, raa ou nacionalidade, tem a facul-
dade de exigir determinado comportamento, ao ou omisso, quer de uma s
pessoa, quer da sociedade.

29.2 INCIO DA EXISTNCIA DA PERSONALIDADE CIVIL


A pessoa natural, como sujeito de direitos e obrigaes, representada pelo
ser humano, e sua existncia comea a partir do seu nascimento com vida. O art.
2. do Cdigo Civil expresso nesse sentido: A personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro.
Por nascituro se entende o feto j concebido e que se encontra no ventre
materno. Enquanto o feto no se separar do corpo da me, com vida, no
sujeito de direito, existindo apenas uma expectativa; , portanto, um sujeito de

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direito em potencial. S receber ou transmitir direitos se nascer com vida, mas


enquanto isso no acontecer, ter a proteo do Direito.

29.3 CAPACIDADE JURDICA E CAPACIDADE DE EXERCCIO


A capacidade jurdica ou capacidade de direito a aptido que a pessoa tem
de gozar e exercer direitos. O homem tem essa capacidade desde o nascimento
com vida, quando, ento, adquire a personalidade civil. Assim sendo, todas as
pessoas so portadoras dessa capacidade, pouco importando a idade, o estado de
sade, o sexo ou a nacionalidade. O louco, por exemplo, tem capacidade jurdica
mas, como no tem condies de discernimento, no pode praticar pessoalmente
os atos jurdicos, pois falta-lhe a capacidade de exerccio, tambm chamada capaci-
dade de agir, que aquela aptido de exercer os direitos e assumir, por si mesmo,
obrigaes na ordem civil.

29.4 OS INCAPAZES
Deixando de lado o problema da idade, o incapaz o sujeito portador de
alguma deficincia natural, a tal ponto que o impede de praticar, por si mesmo,
uma atividade civil ou os atos da vida civil. aquele que no pode exercer pesso-
almente, sozinho, os atos da vida jurdica. H dois tipos de incapazes: os absoluta-
mente incapazes e os relativamente incapazes.

29.4.1 Os absolutamente incapazes


O Direito afasta da atividade jurdica a pessoa considerada absolutamente
incapaz, colocando em seu lugar algum que a represente, ou seja, o seu represen-
tante legal, que em seu nome ir exercer todos os atos da vida civil a que tem
direito. O seu representante legal o pai ou a me, desde que esteja no exerccio
do poder familiar. Se o incapaz for menor rfo, o seu representante legal ser o
tutor; se o incapaz for maior de idade, o seu representante legal ser o curador.
Aquele que absolutamente incapaz no pode, portanto, comparecer pes-
soalmente para praticar os atos da vida civil. Se o fizer, tal ato ser nulo, ou seja,
como se no existisse.
Diz o art. 3. do Cdigo Civil:
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I os menores de dezesseis anos;

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DA PESSOA NATURAL 179

II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o ne-


cessrio discernimento para a prtica desses atos;
III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade.

So, portanto, incapazes:

29.4.1.1 Os menores de dezesseis anos


O legislador entende que as pessoas com menos de 16 anos de idade no
possuem desenvolvimento mental suficiente para atuar por si prprias no mundo
do direito civil. Elas tm direitos, porm, no podero exerc-los pessoalmente,
devendo ser representadas pelo pai, me ou tutor. Por exemplo, se o menor tiver
que outorgar procurao ad judicia a um advogado, poder faz-lo por seu repre-
sentante legal, o qual assinar a procurao em nome de seu representado.

29.4.1.2 Os enfermos ou com retardo mental, sem o necessrio


discernimento
O Tribunal decidiu certa vez o seguinte: sem que previamente tenha sido
interditado ningum pode ser considerado incapaz (in RT 447/63). , pois,
importante saber se juridicamente uma pessoa ou no um retardado mental. Se,
por exemplo, algum compra uma casa de um doente mental interditado, mesmo
este comparecendo pessoalmente e assinando a escritura pblica, o ato praticado
ser nulo. No momento em que algum levar o fato ao conhecimento do Juiz,
este declarar a nulidade da venda e, concomitantemente, a nulidade das demais
vendas, se houver, para que o imvel retorne posse do interditado.
Afinal, como reconhec-lo na vida prtica?
Para a caracterizao de uma pessoa portadora de deficincia mental ou de
anomalia psquica, preciso a declarao judicial de sua incapacidade, mediante a
propositura da ao de interdio.
O processo de interdio do louco, em sntese, tem incio por intermdio
de um requerimento dirigido ao Juiz, feito pelo pai, pela me, pelo cnjuge, por
algum parente prximo ou, ainda, pelo Ministrio Pblico.
Interessante anotar que qualquer ao apresentada ao Juiz, passar, antes,
pelo Cartrio Distribuidor do Frum. Assim, se algum desejar saber se existe
alguma ao de interdio, mesmo em andamento, basta pedir uma certido ao
distribuidor forense, que este acusar ou no a sua existncia.

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180 DIREITO CIVIL

Retornando ao processo de interdio, o interditando ser citado para, em


dia designado, comparecer perante o Juiz, que o examinar, interrogando-o mi-
nuciosamente acerca de sua vida, negcios, bens e do mais que lhe parecer neces-
srio, para ajuizar seu estado mental. Haver, ento, uma inspeo judicial, que
uma verificao pessoal do magistrado, sem intermedirio, sobre a pessoa do in-
terditando, para avaliar seu estado mental, como elemento de convico.
Aps o interrogatrio, o Juiz nomear um perito para proceder ao exame
do interditando. Obviamente, o perito ser um mdico, de preferncia especialis-
ta em psiquiatria.
Apresentado o laudo, o Juiz designar audincia de instruo e julgamento,
para ouvir testemunhas e esclarecimentos do perito, aps o que, sentencia, decre-
tando ou no a interdio.
Caso o Juiz conclua pela interdio, a sua sentena ser inscrita no Regis-
tro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo rgo oficial por
trs vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do inter-
dito e do curador, a causa da interdio e os limites da curatela (CPC, art.
1.184). Portanto, na sentena que decreta a interdio, o Juiz nomear um cura-
dor ao interdito, que ser, ento, o seu representante legal.
E os atos praticados pelo incapaz antes da interdio, so vlidos? Por exem-
plo, se no dia 10 do ms tal foi distribudo pedido de interdio e a venda de uma
casa, pelo interditando, ocorreu antes do referido dia 10, o negcio jurdico pra-
ticado, pessoalmente, pelo amental vlido, porque o Cartrio Distribuidor do
Frum no comunicou sociedade a existncia do pedido de interdio. Se o ato
de venda, realizado pessoalmente pelo interditando, aconteceu aps o dia 10,
data em que o distribuidor forense leva ao conhecimento do comprador a poss-
vel anomalia psquica do vendedor, o negcio jurdico praticado antes da senten-
a apenas anulvel, ou seja, vlido no momento, mas pode ser anulado por
uma ao judicial. Os negcios praticados por amental no interditado con-
cluiu o Tribunal so vlidos. (in RT 618/188) No entanto, aps a sentena de
interdio, todos os atos praticados pelo interdito sero considerados nulos.
Concluindo, para reconhecer um interditado, basta examinarmos as cer-
tides fornecidas pelo Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais. Se cons-
tar a existncia da sentena do Juiz interditando a pessoa objeto da pesquisa,
tem-se a o referido reconhecimento. Examina-se, tambm, a certido do dis-
tribuidor forense.
Eliminada a causa, logicamente desaparecem seus efeitos, ou seja, cessando
o motivo que determinou a interdio, esta ser levantada por sentena do Juiz
(CPC, art. 1.186).

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DA PESSOA NATURAL 181

29.4.1.3 Aqueles que, por motivo transitrio, no puderem exprimir


sua vontade
Em certos casos, transitoriamente, haver restries impostas capacidade
de pessoa que no pode exprimir sua vontade, ficando, assim, impedida de prati-
car negcio jurdico. o caso do surdo-mudo que no consegue exteriorizar a sua
vontade.

29.4.2 Quais so os relativamente incapazes

Dispe o art. 4. do Cdigo Civil:


So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido;
III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

29.4.2.1 Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos


Os relativamente incapazes, como a situao dos maiores de 16 e menores
de 18 anos, podem praticar, pessoalmente, negcio ou ato jurdico, porm sem-
pre assistidos por seus representantes legais, ao contrrio dos menores de 16 anos,
absolutamente incapazes e proibidos de comparecer pessoalmente para praticar
atos da vida civil.
Sendo o maior de 16 e menor de 18 anos relativamente incapaz, se praticar
negcio jurdico sem assistncia de seu representante legal, o ato anulvel. Ato
anulvel aquele vlido no momento da prtica, mas que pode vir a ser anulado
atravs de uma ao judicial.
Somente duas pessoas podero requerer a nulidade do ato perante o Juiz: 1.
o prprio incapaz, quando alcanar a sua capacidade de exerccio; 2. o seu repre-
sentante legal, desde que o faa dentro do prazo prescricional. Esse prazo varia
conforme cada ato, mas nunca ultrapassa quatro anos. Caso os interessados dei-
xem de requerer ao Juiz a nulidade do ato anulvel, este se torna definitivamente
vlido. D-se a o que se chama de ratificao tcita. H, ainda, a ratificao ex-
pressa, aquela em que as partes, dentro do prazo prescricional, assinam uma decla-
rao sanando o ato anulvel.

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182 DIREITO CIVIL

Tratando-se de ato anulvel por ter sido praticado por um menor relativa-
mente incapaz, sem assistncia de seu representante legal, no pode aquele valer-se
de sua menoridade, quando alcanar a capacidade, para furtar-se obrigao que
contraiu:
1. se, na ocasio em que praticou o ato, interrogado pela outra parte, oculta
dolosamente a sua idade ou se declara maior. O art. 180 do CC claro:
O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de
uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se
maior.
2. se a importncia recebida pelo incapaz se reverteu de fato em proveito
dele. o que determina o art. 181 do Cdigo Civil, in verbis:
Ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a
um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importn-
cia paga.

Vale dizer, o relativamente incapaz no ter de restituir o que tiver recebi-


do, at que a outra parte prove que o pagamento feito reverteu em proveito dele
(incapaz).

29.4.2.2 Os brios habituais, os viciados em txico, e os que, por


deficincia mental, tenham o discernimento reduzido
O lcool um txico. Os toxicmanos que tm o discernimento reduzido,
s podendo praticar negcios jurdicos assistidos pelo seu representante legal.
O txico, por ser venenoso, provoca o enfraquecimento do organismo e,
como conseqncia, produz certa deficincia ou depresso mental que pode levar
loucura. Afetando a mente, h uma diminuio na capacidade de discernimento.

29.4.2.3 Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo


O portador de deficincia fsica que no tem desenvolvimento mental com-
pleto deve ser assistido na prtica de negcio jurdico. Prpria a consulta a Slvio
Rodrigues, que, no particular, disse: Esse dispositivo, que de extrema flexibili-
dade, deixa uma porta aberta para aqueles casos de deficincia mental mais bran-
dos, que no couberem no dispositivo do art. 3., que arrola entre os absoluta-

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DA PESSOA NATURAL 183

mente incapazes os que no tiverem, por enfermidade ou deficincia mental, o


discernimento para participar de negcio jurdico1.

29.4.2.4 Os prdigos
Prdigo o indivduo que gasta desordenadamente seus bens, que dissipa
imoderadamente o que seu, ameaando a estabilidade de seu patrimnio.
O prdigo encontra-se entre os relativamente incapazes, e, para que ele seja
juridicamente reconhecido como incapaz, preciso que seja interditado, tornan-
do-se incapaz para praticar certos atos, como o de emprestar, transigir, dar quita-
o, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos
que no sejam de mera administrao (CC, art. 1.782). O art. 1.185 do CPC
expresso ao falar da necessidade de interdio: Obedecer s disposies dos artigos
antecedentes, no que for aplicvel, a interdio do prdigo, a do surdo-mudo sem
educao que o habilite a enunciar precisamente a sua vontade e a dos viciados pelo
uso de substncias entorpecentes quando acometidos de perturbaes mentais.
Como muito bem lembra o Prof. Slvio de Salvo Venosa, a prodigalidade
no deixa de ser uma espcie de desvio mental, geralmente ligado prtica de
jogo ou a outros vcios2.

29.5 PROTEO QUE O DIREITO CONCEDE AOS INCAPAZES


O incapaz protegido pela sociedade e pela lei, que designa algum para
dirigir e defender a sua pessoa e os seus bens. Esse algum pode ser seu pai, sua
me, ou ambos, quando ele for menor, e um curador, quando for maior. Se o
menor for rfo, o tutor ser a pessoa que o proteger. Tanto o tutor como o
curador so nomeados pelo Juiz.

29.6 CESSAO DA INCAPACIDADE


Cessa a incapacidade: pela maioridade e pela emancipao.
1. Pela maioridade A maioridade para o exerccio da vida civil comea
quando uma pessoa completa 18 anos. A partir da, ela passa a ser

1
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. p. 52.
2
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. So Paulo: Atlas, 1984. v. 1. p. 134.

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184 DIREITO CIVIL

maior e capaz, podendo praticar todos os atos da vida civil sem qualquer
assistncia.
2. Pela emancipao Normalmente, uma pessoa adquire a capacidade de
exerccio quando atinge 18 anos de idade, e isto acontece automatica-
mente, desde que no seja um doente mental. Entretanto, por uma
exceo, ao atingir 16 ou 17 anos, pode conseguir essa capacidade atravs
da emancipao.

Emancipao, na conceituao de Clvis Bevilqua, a aquisio da capa-


cidade de exerccio antes da idade legal. Ou seja, a pessoa adquire capacidade para
exercer pessoalmente direitos e assumir obrigaes sem ter completado a maiori-
dade. Portanto, o emancipado no maior, e sim capaz.
Uma vez emancipado, jamais retornar incapacidade, exceto se se tornar
um doente mental.

29.7 CASOS DE EMANCIPAO


Antes do seu 18. ano de vida, o indivduo s pode adquirir a capacidade
pela emancipao, que a aquisio da capacidade de exerccio antes da idade
legal. Eis o que diz o pargrafo nico do art. 5. do CC, in verbis:
Cessar para os menores, a incapacidade:
I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial,
ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis
anos completos;
II pelo casamento;
III pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV pela colao de grau em curso de ensino superior;
V Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de rela-
o de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia prpria.

29.7.1 Emancipao por concesso dos pais

A emancipao por vontade do pai ou da me depende sempre de o menor


ter cumprido 16 anos de idade. O menor no tem o direito de exigir a sua eman-
cipao, muito menos de pedi-la judicialmente, pois trata-se de uma concesso

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DA PESSOA NATURAL 185

que s os pais podem dar, depois de avaliar a capacidade do filho, lembrando que a
emancipao h de ser concedida sempre no interesse do menor.
Os pais que desejem obter a emancipao do filho, s tm um caminho:
devem ir ao Cartrio de Notas solicitar a lavratura de uma escritura pblica de
emancipao e, em seguida, registr-la no Cartrio do Primeiro Ofcio.

29.7.2 Emancipao por sentena do Juiz


A concesso pelos pais no leva interveno do Juiz. Somente a emanci-
pao do menor sob tutela (rfo) que requer petio ao Juiz e sentena dele.
Este ouvir o tutor e o prprio menor e, se se convencer de que a medida
oportuna, poder conced-la.

29.7.3 Emancipao pelo casamento


O casamento automaticamente emancipa os cnjuges. Se antes do casa-
mento os nubentes eram menores, com o casamento eles passam a ser capazes e
de maneira irreversvel. Vale dizer, caso os cnjuges venham a separar-se judicial-
mente ou venham a divorciar-se, ou ocorra a morte de um deles, no haver a
revogao da emancipao.
A lei fixa a idade nupcial de 16 anos para a mulher e tambm para o ho-
mem. Contudo, caso tenha havido unio sexual e a mulher menor de 16 anos
tenha engravidado, cabe o pedido de suprimento de idade ao Juiz. Estando os
interessados de acordo, o Juiz autorizar o casamento, e a mulher, ento com
menos de 16 anos, passar a ser capaz e emancipada.

29.7.4 Emancipao pelo exerccio de emprego pblico efetivo


Todo menor que passa a exercer emprego pblico efetivo obtm a emanci-
pao. No vlida a simples nomeao ou o exerccio interino. Aqui, como no
caso anterior, a emancipao dar-se- tacitamente, automaticamente, pelo simples
fato de acorrer nomeao para emprego pblico e entrar no exerccio do cargo.

29.7.5 Emancipao pela colao de grau em curso de ensino superior


A emancipao pela colao de grau em curso superior dificilmente ocorrer na
poca atual, porque normalmente uma pessoa conclui o curso superior com mais de
18 anos. Mas, se isso acontecer, o indivduo estar, automaticamente, emancipado.

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186 DIREITO CIVIL

29.7.6 Emancipao pelo estabelecimento civil ou comercial, ou


pela existncia de relao de emprego, desde que, em
funo deles, tenha economia prpria

O menor com 16 anos no pode ser empresrio. Entretanto, diz a lei que,
estabelecendo-se com economia prpria, por exemplo, montando uma loja, o
menor com 16 ou 17 anos se emancipa automaticamente, ou seja, passa a ser
empresrio individual.
Qual a prova da emancipao, caso o menor deixe de exercer sua ativida-
de comercial, visto que a emancipao irrevogvel?
O nico caminho para o menor fazer, perante o Juiz, prova de que se
estabeleceu com economia prpria. Este caso diferente dos anteriores, em que a
certido do exerccio do cargo pblico efetivo ou de casamento prova bastante
da emancipao.
Feito isso, o Juiz sentencia, comprovando sua emancipao.

29.8 MODELO DE PETIO DE EMANCIPAO AO JUIZ DE


DIREITO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito

(Deixar espao de 9 linhas.)

(Nome, qualificao e endereo), filho de (...) e de (...) , ambos falecidos


(docs. anexos), tendo completado 16 (ou 17 anos) de idade, conforme comprova
a inclusa certido, requer a V. Exa. a realizao de uma justificao judicial, em
dia e hora designados, citando-se o seu tutor conforme determina o artigo 1.112
do Cdigo de Processo Civil, bem como o rgo do Ministrio Pblico, para o
comparecimento audincia na qual o Suplicante quer provar que tem capacida-
de para reger sua pessoa e para administrar seus bens.
Requer ainda que, julgada procedente a presente justificao, seja o Supli-
cante emancipado para todos os fins de direito.

Pede deferimento.

(Data e assinatura do prprio menor.)

(Apresentar, abaixo, o rol de testemunhas.)

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DA PESSOA NATURAL 187

29.9 A COMORINCIA
Comorincia a morte de duas pessoas na mesma ocasio. Se dois ou mais
indivduos falecerem na mesma ocasio diz o art. 8. do CC , no se poden-
do averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simul-
taneamente mortos. Por exemplo, se um casal sem filhos e ascendentes vem a
falecer em um acidente areo, no havendo a possibilidade de se saber o instante
exato da morte de cada um, a herana ir para os herdeiros de cada um deles.
Nesse caso, presume-se que ambos morreram simultaneamente; assim, entre os
comorientes no h sucesso.

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188 DIREITO CIVIL

DA PESSOA JURDICA
DE DIREITO PRIVADO 30
30.1 NOO INICIAL DE PESSOA JURDICA DE DIREITO
PRIVADO
Para termos uma precisa idia do que seja uma pessoa jurdica, devemos
inicialmente observar o contedo do art. 20 do Cdigo Civil de 1916: As pessoas
jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros. Podemos dizer, de incio,
que pessoa jurdica o agrupamento de pessoas fsicas e/ou jurdicas.

30.2 CONSTITUIO DA PESSOA JURDICA


No qualquer sociedade que o Direito reconhece como pessoa no mundo
jurdico; somente aquela que tem o seu ato constitutivo registrado no rgo p-
blico peculiar. no exato momento do registro do contrato social, ou do estatuto
social, que a entidade ganha vida, recebendo nome como qualquer pessoa natu-
ral, alm de nacionalidade e domiclio. na condio de pessoa jurdica que ela
passa a gozar de direitos patrimoniais (ser proprietrio) e a ter direitos e obriga-
es. nesse exato momento que ela se separa das pessoas que a compem, visan-
do a certos objetivos que o homem isoladamente no consegue.
Pessoa jurdica uma unidade jurdica1 que resulta da reunio de pessoas
fsicas e/ou jurdicas e que possui contrato ou estatuto social registrado em rgo
pblico prprio. um agrupamento de pessoas fsicas e/ou jurdicas que tem o
seu ato constitutivo registrado em rgo pblico peculiar, ao qual a lei atribui
personalidade para agir como se fosse qualquer pessoa natural, tornando-se sujeito

1
ORLANDO, Pedro. Novssimo dicionrio jurdico brasileiro. So Paulo: Editora LEP, [1956].

Sem ttulo-5 188 22/7/2008, 11:02


DA PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO 189

de direitos e de obrigaes. No tem uma exteriorizao, uma aparncia fsica


explica Levenhagen mas a sua existncia, embora abstrata, juridicamente reco-
nhecida para conferir o exerccio de direitos e assumir compromissos na ordem
civil2. uma pessoa que participa da vida dos negcios, figurando como titular de
direitos e obrigaes, atuando ao lado da pessoa natural. S existe um tipo de
pessoa jurdica que no constitudo por pessoas: as fundaes privadas, constitu-
das por bens, destinados a um fim social, sem finalidade lucrativa.
Neste captulo, trataremos da pessoa jurdica resultante de uma reunio de
pessoas. As fundaes privadas sero focalizadas no prximo captulo.

30.3 ENTE DESPERSONALIZADO


Quando uma sociedade obtm o registro de seu ato constitutivo na repartio
que lhe peculiar, no plano do Direito passa a ser um ente com vida prpria, adqui-
rindo personalidade jurdica. A essa sociedade o Direito d a denominao de pessoa
jurdica. Esta s existe, juridicamente, depois do registro de seu contrato social ou
estatuto. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado diz o
art. 45 do CC com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, prece-
dida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, aver-
bando-se no registro todas as alteraes por que passa o ato constitutivo.
O agrupamento de pessoas que no registra seu ato constitutivo, no ser
uma pessoa jurdica. Como essa sociedade no registrada constitui uma realidade
que o Direito no ignora, para distingui-la da regularmente constituda, d-se a
ela o nome de sociedade em comum (CC, art. 9863).
As sociedades em comum no tm, portanto, personalidade jurdica e, con-
seqentemente, no tm patrimnio prprio nem existncia distinta da dos seus
membros. Enfim, no podem agir no mundo jurdico.
As sociedades em comum no se alinham no rol das pessoas, pois no tm
direitos, no podendo ser proprietrias de imveis, nem ter conta bancria. S
tm obrigaes, porque, no fundo, formou-se uma comunho de duas ou mais
pessoas naturais, desenvolvendo, conjuntamente, certa atividade em que os bens
de cada comunheiro respondem pelas obrigaes assumidas.

2
LEVENHAGEN, Antnio J. de Souza. Cdigo civil: comentrios didticos. So Paulo: Atlas,
1981, v. I. p. 45.
3
Art. 986: Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em
organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem com-
patveis, as normas da sociedade simples.

Sem ttulo-5 189 22/7/2008, 11:02


190 DIREITO CIVIL

30.4 COMEO DA PERSONALIDADE JURDICA DA PESSOA


JURDICA DE DIREITO PRIVADO
A durao da existncia das pessoas jurdicas de direito privado fixada
entre o termo inicial e o termo final de sua atividade, que independente da
durao da vida das pessoas fsicas que a compem.
O termo inicial da pessoa jurdica comea com a inscrio de seu ato cons-
titutivo no registro pblico peculiar, prprio, e o termo final pode ocorrer em
conseqncia de vrios fatores previstos em Direito.
Com efeito, para que um agrupamento de pessoas com fins comuns, for-
mando uma unidade social e jurdica, se torne uma pessoa jurdica ou um sujeito
de direito, distinguindo-se, portanto, das pessoas fsicas que a compem, mister
constituir-se de acordo com a lei.
A lei, por sua vez, exige pelo menos dois requisitos principais para ter incio
a personalidade jurdica: 1. constituio por escrito; 2. registro dela no rgo
pblico prprio.
O documento que surge por ocasio da constituio da pessoa jurdica, na
forma de sociedade, recebe o nome de contrato social. Entretanto, quando a pes-
soa jurdica toma a forma de associao, ele recebe o nome de estatuto social; se for
uma sociedade por aes, como o caso da sociedade annima, o nome ser
tambm estatuto social.
Enquanto no houver o registro desse documento no rgo oficial prprio,
a sociedade ou a associao ser meramente de fato ou em comum, sem persona-
lidade jurdica, no sendo, portanto, sujeito de direitos.

30.5 AS PESSOAS DOS SCIOS NO SE CONFUNDEM COM A


PESSOA JURDICA
Antes de entrar em vigor nosso Cdigo Civil de 1916, no havia acordo
entre nossos juristas sobre a personalidade jurdica das sociedades. Somente com
a promulgao desse Cdigo que ficou perfeitamente definida a doutrina das
pessoas jurdicas. Hoje, o reconhecimento da personalidade jurdica das socieda-
des, que tm seu contrato social ou estatuto social arquivado no rgo pblico
peculiar, no mais sofre contestao. Assim, a pessoa jurdica um sujeito de
direito que possui patrimnio autnomo e exerce direitos em nome prprio, alm
de possuir nome, domiclio e nacionalidade. Portanto, no se confunde a pessoa
jurdica com as pessoas que deram lugar ao seu nascimento.

Sem ttulo-5 190 22/7/2008, 11:02


DA PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO 191

Por conseguinte, a pessoa jurdica, sendo absolutamente distinta das pessoas


que a integram, seu patrimnio no pertence a nenhum dos indivduos componen-
tes dela e, caso um dos seus scios seja demandado por dvida sua, no podem ser
penhorados bens da pessoa jurdica.

30.6 REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA DE DIREITO


PRIVADO
Uma pessoa natural fala e escreve, podendo assim manifestar sua vontade.
A pessoa jurdica no fala; uma criao do legislador, um ente abstrato que, para
manifestar sua vontade no mundo dos negcios, necessita de uma pessoa natural,
geralmente o scio indicado para esse fim no contrato social. Por exemplo, se o
contrato social determina que a sociedade ser representada por dois scios ao
mesmo tempo, s ter validade o ato praticado por ela quando contar com as
assinaturas dos dois scios designados para esse fim. O contrato social indica as
pessoas que podem exteriorizar a vontade da pessoa jurdica.
Portanto, atravs da representao, a pessoa jurdica pode falar, agir e prati-
car os atos da vida civil, figurando a pessoa natural como simples intermediria da
manifestao de sua vontade, desde que no extrapole o que determina o seu
ordenamento interno, que o seu contrato ou estatuto social. O Tribunal j deci-
diu certa vez ser nulo o aval lanado em nota promissria por simples scio
cotista, no investido na funo de gerente da sociedade, por infringncia da
clusula expressa do contrato social que, alm de vedar a prestao de avais,
s permite seja a razo social representada em atos e negcios sociais pelos seus
scios-gerentes (in RT 540/149).
preciso examinar as disposies do contrato social de cada pessoa jurdi-
ca, pois a lei exige que ela se faa representar pelos seus scios, no qualquer scio,
mas aquele ou aqueles cujo contrato dispuser a respeito da representao. Se,
porm, o contrato indicar A ou B como representante da sociedade em juzo ou
fora dele, qualquer manifestao de um outro scio no ter validade.
importante lembrar que toda pessoa jurdica tem seu respectivo ato cons-
titutivo inscrito no rgo pblico peculiar para conhecimento de terceiros, exata-
mente para que estes, quando forem negociar com elas, saibam quem as represen-
ta. Essa a finalidade do registro: tornar o documento pblico vlido contra terceiros.
um meio de publicidade para que no se alegue desconhecimento ou ignorn-
cia de sua existncia.

Sem ttulo-5 191 22/7/2008, 11:02


192 DIREITO CIVIL

30.7 CLASSIFICAO DAS PESSOAS JURDICAS

As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito


privado. (CC, art. 40)
So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
I a Unio;
II os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III os Municpios;
IV as Autarquias;
V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. (CC, art. 41)
So pessoas jurdicas de direito privado:
I as associaes;
II as sociedades;
III as fundaes. (CC, art. 44)

O estudo das pessoas jurdicas de direito pblico externo pertence ao Di-


reito Internacional; o das pessoas jurdicas de direito pblico interno pertence ao
campo do Direito Administrativo.
Trataremos aqui da anlise das pessoas jurdicas de direito privado, espe-
cialmente as associaes e as sociedades.

30.8 PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO


No mbito do interesse privado, o art. 44 do Cdigo Civil menciona duas
classes de pessoas jurdicas de direito privado: as associaes e as sociedades.
Uma associao no visa a lucros de qualquer natureza. Os associados ou
seus diretores no podem receber dividendos ou lucros; toda a renda lquida da
associao deve reverter em proveito de suas finalidades estatutrias.
Uma associao difere de uma sociedade porque esta ltima reservada
mais propriamente s pessoas jurdicas com fins econmicos. Trata-se de uma
espcie de sociedade entre duas ou mais pessoas que congregam capital e/ou es-
foros para a realizao de lucro a ser repartido entre os scios.
Portanto, a principal diferena est em que as associaes no tm fins
lucrativos. Existem em funo de um ideal (associaes cientficas, religiosas, cul-
turais, polticas, esportivas etc.).

Sem ttulo-5 192 22/7/2008, 11:02


DAS FUNDAES
PRIVADAS 31
31.1 CONCEITO
Alm das pessoas naturais, h pessoas denominadas pessoas jurdicas, geral-
mente formadas por um agrupamento de pessoas fsicas e/ou jurdicas, possuindo
um contrato ou estatuto social inscrito na repartio pblica competente. H,
ainda, uma outra pessoa jurdica que no composta por uma sociedade de pes-
soas; o caso da fundao privada, que constituda por um patrimnio destina-
do a um fim de utilidade ou de interesse pblico, seja moral, cultural, religioso
etc., reconhecida como tal em nosso Direito Positivo (CC, art. 44, III).
A fundao se forma pela vontade de uma pessoa que lhe dedica bens
suficientes de seu patrimnio livre, para a realizao de certos fins sociais ou
nobres (asilo, educandrio, creche, hospital, estabelecimento de ensino etc.).
H, portanto, um patrimnio de afetao (dotao de bens). Para criar uma
fundao dispe o art. 62 do CC , o seu instituidor far, por escritura
pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la.

31.2 QUEM PODE CRIAR UMA FUNDAO


Uma fundao privada pode ser criada por uma pessoa natural ou por uma
pessoa jurdica de ordem privada. Para a sua criao, so necessrios alguns requisitos:
1. patrimnio composto de bens livres no momento da constituio, ou
seja, os bens destinados formao do patrimnio da fundao devem
estar legalmente disponveis. Se ferirem, por exemplo, a legtima de
seus herdeiros, torna-se nula a instituio;

Sem ttulo-8 193 22/7/2008, 12:13


194 DIREITO CIVIL

2. ato de dotao (ato de liberalidade) feito atravs de escritura pblica


ou por testamento;
3. declarao, por parte do instituidor, do fim social a que se destina o
patrimnio.

31.3 MODALIDADES DE FORMAO


Determinada pessoa pode destinar, por escritura pblica, ou por testamento,
certos bens ao patrimnio da fundao, desde que sejam livres ao tempo da
constituio.
So duas as modalidades de formao: a direta e a fiduciria.
1. Pela formao direta o prprio instituidor que projeta e regulamen-
ta a fundao. Por escritura pblica, far dotao de bens livres. Cons-
tituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor
obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os
bens dotados, e, se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por
mandado judicial. (CC, art. 64)
2. Pela formao fiduciria o instituidor entrega a tarefa de organizar a
fundao a uma terceira pessoa. Geralmente, utiliza-se o instituidor do
testamento.

E se os bens dotados fundao no forem suficientes? Responde o art. 63


do Cdigo Civil: Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela
destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em
outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante.

31.4 DA ELABORAO DO ESTATUTO


A fundao se assenta em um patrimnio e, para receber personalidade a
fim de realizar os fins determinados pelo instituidor, necessita de uma organiza-
o jurdica. Essa organizao s poder ter existncia legal atravs de uma forma
societria e do registro do estatuto no rgo oficial. Portanto, atravs do estatu-
to que surgir a organizao jurdica.
O art. 1.199 do Cdigo de Processo Civil diz: O instituidor, ao criar a
fundao, elaborar o seu estatuto ou designar quem o far.
De que modo deve ser elaborado o estatuto de uma fundao?
1. Se a instituio dos bens foi por ato inter vivos, normalmente o prprio
instituidor elaborar o estatuto.

Sem ttulo-8 194 22/7/2008, 12:13


DAS FUNDAES PRIVADAS 195

2. Se a instituio dos bens foi atravs de testamento, designar quem o


faa. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio,
em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas
bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada... (CC, art. 65)
evidente que, se o indicado se omitir dentro de 180 dias, o Ministrio
Pblico o elaborar, devendo levar em conta as determinaes do ins-
tituidor no que concerne aos fins, ao modo pelo qual vai ser adminis-
trado e representado, ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente.

31.5 DA APROVAO DO ESTATUTO


O interessado submeter o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico diz
o art. 1.200 do CPC , que verificar se foram observadas as bases da fundao
e se os bens so suficientes ao fim a que ela se destina.
Autuado o pedido, o rgo do Ministrio Pblico, no prazo de quinze (15)
dias, aprovar o estatuto, indicar as modificaes que entender necessrias ou
lhe denegar a aprovao. (CPC, art. 1.201)
Nos dois ltimos casos, pode o interessado, em petio motivada, requerer
ao juiz o suprimento da aprovao. ( 1. do art. 1.201)
O juiz, antes de suprir a aprovao, poder mandar fazer no estatuto
modificaes a fim de adapt-lo ao objetivo do instituidor. ( 2. do art. 1.201)

31.6 DO MOMENTO EM QUE A FUNDAO ADQUIRE


PERSONALIDADE JURDICA
Aprovada a novel organizao, vem o registro para que ela adquira persona-
lidade jurdica. O registro se far no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. pelo
registro do estatuto, portanto, que comea a existncia legal da fundao privada.
Como se v, so quatro as fases da constituio e personalizao de uma
fundao:
1. da dotao1, ocasio em que o instituidor faz doao especial de bens
livres, especificando o fim a que se destinam;
2. da elaborao do estatuto;
3. da aprovao do estatuto;
4. do registro.

1
Dotao: renda destinada manuteno de pessoas, entidades ou corporaes.

Sem ttulo-8 195 22/7/2008, 12:13


196 DIREITO CIVIL

31.7 FUNCIONAMENTO DA FUNDAO


Uma vez em funcionamento, ela se desenvolver de acordo com o seu estatu-
to, que ser sempre fiscalizado pelo rgo do Ministrio Pblico. A funo deste
fazer observar o estatuto, denunciando as irregularidades ao poder competente.
Velar 2 pelas fundaes diz o art. 66 do CC o Ministrio Pblico do
Estado onde situadas.
Por outro lado, o estatuto de uma fundao, em qualquer poca, poder ser
alvo de alterao. Para tanto, necessrio:
1. seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar
a fundao;
2. no contrarie ou desvirtue o fim desta;
3. seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue,
poder o Juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os


administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio
Pblico, requerero que se d cincia da alterao minoria vencida, para que
esta a impugne, se quiser, em 10 dias.

31.8 EXTINO DA FUNDAO PRIVADA


No que toca extino das fundaes privadas, o art. 69 do Cdigo Civil
expresso, in verbis:
Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a funda-
o, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou
qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrim-
nio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra
fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

2
Velar (por): vigiar, zelar vigilantemente (por).

Sem ttulo-8 196 22/7/2008, 12:13


DO DOMICLIO 197

DO
DOMICLIO 32
32.1 INTRODUO
Resido com minha famlia em um bairro da Capital; tenho escritrio de
advocacia no centro e em uma cidade vizinha, aos quais compareo em dias alter-
nados. Se algum propuser uma ao judicial contra a minha pessoa, onde deve-
rei ser acionado?
Para determinados casos, a lei processual diz ser do ru o direito de ser aciona-
do em seu domiclio: A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em
direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru
(CPC, art. 94), ou seja, o devedor deve, em princpio, ser demandado no seu domi-
clio, na comarca onde ele tem o centro de seus negcios ou residncia habitual.
Domiclio civil, segundo o art. 70 do Cdigo Civil, o lugar onde a pessoa
natural estabelece a sua residncia com nimo definitivo. E o art. 32 do mesmo
Cdigo completa: Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde,
alternadamente, viva, ou vrios centros de ocupaes habituais, considerar-se-
domiclio seu qualquer delas.
importante, pois, a conceituao de domiclio, porque ele determina,
por exemplo, o lugar onde se deve propor uma ao judicial. A sucesso, por
exemplo, se abre no domiclio do de cujus.
Domiclio , pois, o local, a circunscrio territorial onde a pessoa vive com sua
famlia, ou onde tem seus vrios centros de ocupao habitual. Se a pessoa exercitar
profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes
que lhe corresponderem. (pargrafo nico do art. 72) o domiclio profissional.
Cumpre lembrar, ainda, que toda pessoa, seja ela fsica ou jurdica, tem
necessariamente sua sede jurdica, seu domiclio; mesmo o vagabundo, que ser
demandado onde for encontrado.

Sem ttulo-8 197 22/7/2008, 12:13


198 DIREITO CIVIL

Feitas estas consideraes de ordem geral, analisemos separadamente a sede


da pessoa fsica em relao pessoa jurdica.

32.2 CARACTERIZAO DA SEDE JURDICA DA PESSOA FSICA


Toda pessoa natural deve ter, pelo menos, um lugar como centro principal
de sua atividade. Esse lugar chama-se domiclio.
Dissemos pelo menos um lugar, porque a doutrina moderna admite a plu-
ralidade de domiclios. Um desses lugares onde est situada a residncia, desde que
o indivduo no se afaste dela por longo tempo. O preso, por exemplo, deixa de
t-la como centro das atividades, passando a ser seu domiclio o lugar onde estiver
cumprindo a sentena que o condenou.
Um outro lugar que poder representar o domiclio da pessoa natural o
local onde ela tem suas ocupaes habituais, ou seja, onde ela exerce sua atividade
profissional.
Afinal, em que consiste esse lugar? Ser a casa onde reside com sua famlia,
ou onde exerce sua atividade profissional? Ser a rua, o bairro onde a pessoa exer-
ce suas ocupaes habituais ou onde reside?
Quando a lei diz que o ru deve ser acionado em seu domiclio, significa
que a ao deve ser proposta na comarca onde ele domiciliado, ou seja, onde ele
tem o centro de seus negcios ou suas relaes familiares de modo permanente.
Nessas condies, o domiclio civil das pessoas naturais, quando visa fixao do
foro competente onde dever correr a ao judicial, precisa considerar a comarca
onde elas tm sua residncia, ou onde elas tm tambm suas ocupaes constan-
tes, habituais, como centro de suas atividades profissionais. Jamais a palavra lugar
ou centro, empregada pela lei em sua definio como domiclio, ter o sentido de
quadra, rua ou bairro.
Em face do exposto, j estamos em condies de responder indagao
feita no incio: tenho dois domiclios distintos onde posso ser acionado. Posso ser
acionado tanto na comarca da Capital, onde tenho minha residncia e meu escri-
trio, como na cidade vizinha, onde tambm tenho escritrio com ocupaes
habituais.

32.3 DISTINO ENTRE DOMICLIO E RESIDNCIA


preciso notar que o conceito de domiclio depende da finalidade a que se
destina. Por exemplo, quando a lei constitucional ou a penal faz referncia

Sem ttulo-8 198 22/7/2008, 12:13


DO DOMICLIO 199

inviolabilidade do domiclio, toma a palavra domiclio no sentido estrito de resi-


dncia, de lar, pois o que pretende o legislador garantir o lar de forma eficaz, a fim
de que o indivduo possa usufruir a tranqilidade da convivncia com os seus.
Da o porqu de se concluir que a palavra domiclio pode ser caracterizada
dependendo de sua finalidade: ora sendo comarca, ora sendo o lar, a casa onde o
indivduo mora.
Retiremos, por um instante, nosso pensamento da problemtica relativa ao
domiclio e transportemo-nos ao conceito de residncia em si, quando podemos
concluir ser ela o lugar onde uma pessoa mora habitualmente. Mas, se a mulher
casada se desentende com o seu companheiro e vai para a casa dos pais, o foro
competente para acion-la ser o da residncia dos pais; se estes residirem em
outra cidade, dever-se- propor ao na comarca onde ento se encontra.
Domiclio, como vimos, o local, a regio onde est situada a residncia.
Quando a lei diz que o ru deve ser acionado em seu domiclio, significa que a
ao deve ser proposta na comarca onde ele tem a sua residncia.

32.4 ESPCIES DE DOMICLIO


Ao nascer, a pessoa adquire um domiclio que o mesmo de seus pais. o
chamado domiclio de origem, ou seja, onde reside com os pais enquanto menor.
Depois, ao se emancipar ou tornar-se maior, poder mudar de domiclio por livre
vontade. Se isto acontecer, surge o domiclio voluntrio, que firmado por pessoa
capaz, que se fixa de acordo com a sua prpria vontade. Outra forma de domiclio
voluntrio denominado especial, que o de eleio. Analise o contedo do art. 78
do CC: Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde
se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultante (CC, art. 78).
Alm do domiclio voluntrio, h ainda que se considerar o domiclio ne-
cessrio, tambm chamado legal, fixado por determinao da prpria lei.

32.5 CASOS DE DOMICLIO LEGAL


Os casos de domiclio legal ou necessrio, previstos pela lei civil, so os
seguintes:

32.5.1 Domiclio dos incapazes

Os incapazes tm por domiclio o de seus representantes ou assistentes.

Sem ttulo-8 199 22/7/2008, 12:13


200 DIREITO CIVIL

32.5.2 Domiclio do servidor pblico

O servidor pblico tem por domiclio o lugar onde exerce sua funo
permanente.
E se um funcionrio estiver em licena ou em frias? Neste caso desaparecer
o exerccio, e seu domiclio ser correspondente ao da sua residncia (voluntrio).

32.5.3 Domiclio do militar

O domiclio de todos os militares na ativa o lugar onde servirem, e, sendo


da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediata-
mente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado.

32.5.4 Domiclio do preso

O preso tem como domiclio o lugar em que cumpre a sentena.

32.6 DOMICLIO DA PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO


Assim como as pessoas fsicas tm, pelo menos, um domiclio, tambm as
pessoas jurdicas possuem domiclio, que o lugar onde funcionam as respectivas
diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto
ou atos constitutivos (CC, art. 75, IV).
Evidentemente, no tendo elas residncia, como as pessoas naturais, tm
elas uma sede, que o centro de suas atividades.
Por outro lado, como acontece em relao s pessoas fsicas, admite-se tam-
bm a pluralidade de domiclios das pessoas jurdicas. Se elas tiverem diversos
estabelecimentos, tais como agncia, escritrio de representao, sucursal ou filial
em comarcas diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos
nele praticados.
Se a sede da administrao se acha no exterior, ter-se- por domiclio, no
tocante s obrigaes contradas por cada uma das agncias, o lugar do estabeleci-
mento, sito no Brasil, a que ela corresponder (CC, art. 75, 2.).

Sem ttulo-8 200 22/7/2008, 12:13


D O OBJETO D O DIREITO 201

DO OBJETO
DO DIREITO 33
33.1 BENS JURDICOS E O OBJETO DO DIREITO
Toda relao jurdica se estabelece entre pessoas, tendo por objeto um bem
jurdico. Aquilo que o sujeito passivo deve ao sujeito ativo o objeto do direito,
que nem sempre uma coisa corprea, podendo ser at um bem imaterial. Para
o direito escreve Clvis Bevilqua , bens so os valores materiais ou imate-
riais que servem de objeto a uma relao jurdica1. Para que um bem seja jurdi-
co, necessrio que ele seja suscetvel de apreciao em dinheiro. O mar, o ar
atmosfrico, por exemplo, apesar de sua utilidade ao homem, no podem ser
considerados bens jurdicos, por no representarem um valor aprecivel em di-
nheiro. Alis, o conceito jurdico de bem coincide com o seu conceito econmi-
co. Assim, apenas as coisas teis e raras, suscetveis de apreciao em dinheiro, so
consideradas bens.

33.2 CLASSIFICAO DOS BENS

33.2.1 Bens considerados em si mesmos

So aqueles que so observados independentemente de qualquer relao


com outros.

1
BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. 11 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958.
v. 1. p. 214.

Sem ttulo-8 201 22/7/2008, 12:13


202 DIREITO CIVIL

33.2.2 Bens mveis e bens imveis

Bens mveis so aqueles que podem ser removidos de um lugar para outro
sem destruio. As coisas de movimento prprio tambm so consideradas bens
mveis. O cavalo, que um semovente, um bem mvel.
Bens imveis so aqueles que no podem ser transportados de um lugar
para outro sem destruio, como o terreno e a casa.

33.2.2.1 Transferncia da propriedade de bem mvel


A Revista dos Tribunais, v. 398, p. 340, publicou o seguinte: um automvel
foi vendido e o comprador pagou o preo mediante recibo, mas a entrega do
veculo ficou para dentro de 10 dias. Aconteceu que oito dias aps o contrato de
compra e venda, um incndio provocado por um curto-circuito ocasionou a per-
da total do auto, que no estava segurado. Discutiu-se sobre quem suportaria o
prejuzo. In casu, o dono do bem.
Para decidir essa situao, o Juiz aplicou a lei que trata do assunto, isto , o
art. 1.267 do Cdigo Civil, que diz: A propriedade das coisas no se transfere
pelos negcios antes da tradio.
Significa que o contrato no suficiente para transferir a propriedade;
preciso, ainda, a tradio, ou seja, a entrega.
A Justia, portanto, decidiu que o vendedor deveria suportar o prejuzo,
devolvendo o dinheiro que recebera, porque no houve a entrega e, conseqente-
mente, no ocorreu a transferncia de domnio do veculo.

33.2.2.2 Transferncia da propriedade de bem imvel


A compra de uma casa, por exemplo, pode ser vista ou a prazo.
1. vista Quando a aquisio feita vista, a lei impe que o
contrato de compra e venda seja realizado atravs de uma escritura
pblica, sob pena de a compra no ter valor. No dispondo a lei em
contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios
jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou
renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente do Pas. (art. 108 do CC)
Vale dizer, se feito por instrumento particular, o ato nulo. o que
determina o art. 166, V, do Cdigo Civil: nulo o negcio jurdico
quando: V for preterida alguma solenidade que a lei considera

Sem ttulo-8 202 22/7/2008, 12:13


D O OBJETO D O DIREITO 203

essencial para a sua validade. Como a escritura pblica de compra


e venda um contrato elaborado pelo tabelio, mesmo com a assina-
tura no livro prprio, o comprador no adquire a propriedade, por-
que s o contrato no transfere o domnio da coisa. preciso, ainda,
a tradio solene, que , in casu, o registro da escritura no Cartrio
de Registro de Imveis (CRI) competente. Transfere-se entre vivos
a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro
de Imveis. (CC, art. 1.245) no momento do registro que se d a
transferncia da propriedade.
2. A prazo Quando a aquisio do imvel se d em prestaes, assina-
do entre as partes um contrato denominado contrato de compromisso de
compra e venda. Aps o pagamento total do preo pelo compromiss-
rio comprador que este passa a ter direito escritura pblica definitiva,
bastando registr-la no CRI. Esse o momento da transferncia real da
propriedade.

33.2.3 Bens fungveis e infungveis

Bens fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros da mes-
ma espcie, qualidade e quantidade. Um saco de acar, por exemplo, pode ser
substitudo por outro saco de acar. O dinheiro um bem tipicamente fungvel.
Bens infungveis so aqueles que, embora da mesma espcie, no podem
ser substitudos por outros: um cavalo de corrida, por exemplo, no pode ser
substitudo por outro.

33.2.4 Bens divisveis e indivisveis

Bens divisveis so os que podem ser repartidos em pores reais e distintas,


formando cada qual um todo perfeito, como, por exemplo, o dinheiro.
Bens indivisveis so os que no comportam fracionamento. Se vierem a ser
fracionados, perdero a sua utilidade. So exemplos um livro, uma mesa.

33.2.5 Bens singulares e coletivos

Bens singulares so aqueles considerados independentes dos demais, estan-


do seus elementos ligados entre si. Uma casa, um relgio, so exemplos tpicos de
bens singulares.

Sem ttulo-8 203 22/7/2008, 12:13


204 DIREITO CIVIL

Bens coletivos so aqueles vistos como uma unidade, mas seus elementos
componentes no esto ligados entre si. Veja como Clvis Bevilqua os conside-
ra: coisas coletivas (universitas rerum) so as que, sendo compostas de vrias coi-
sas singulares, se consideram em conjunto, formando um todo2. Por exemplo,
um rebanho de ovelhas forma uma unidade, mas elas no esto ligadas entre si e
ele se extingue, desaparecendo todas as ovelhas menos uma.
Os bens coletivos so chamados universalidades.

33.3 BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

33.3.1 Bens principais e acessrios

Bem principal a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Bem
acessrio o que depende da existncia do principal e a ele est vinculado. Isto
significa que, quando adquiro um carro contendo um rdio que acessrio, ad-
quiro tambm o rdio. Os mveis so acessrios em relao ao imvel. Se adquiro
determinado imvel contendo mveis, e o contrato nada diz em relao aos m-
veis, estes ficam fazendo parte da compra devido ao princpio: o acessrio segue o
destino do principal.

33.4 EM RELAO AO TITULAR DO DOMNIO

33.4.1 Bens pblicos e particulares

Bens pblicos so os que pertencem Unio, aos Estados e aos Municpios.


Todos os demais so particulares.
So bens pblicos:
1. os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praas;
2. os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servios
ou estabelecimentos da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;

2
BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. 11 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958.
v. 1. p. 186.

Sem ttulo-8 204 22/7/2008, 12:13


D O OBJETO D O DIREITO 205

3. os dominiais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de


direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades. (CC, art. 99)

Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalien-


veis, enquanto conservam a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
(CC, art. 100)
Os bens pblicos dominiais podem ser alienados, observadas as exigncias
da lei. (CC, art. 101)
Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. (CC, art. 102)

Sem ttulo-8 205 22/7/2008, 12:13


206 DIREITO CIVIL

DOS FATOS
JURDICOS 34
34.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Depois de tratarmos dos sujeitos de direito (pessoa natural e jurdica) e ana-
lisarmos o objeto do direito (bens jurdicos), passaremos a tratar da maneira pela
qual se estabelece a relao entre os sujeitos e o objeto, dando lugar aquisio e
perda dos direitos. Essa forma de ligao entre o sujeito e o objeto constitui o
fato jurdico.
Um fato um acontecimento, e nenhum direito ou obrigao pode nascer,
modificar-se ou extinguir-se seno em decorrncia de um fato. Por exemplo, o
trmino do contrato de trabalho um fato, um acontecimento. Se o trmino do
contrato acontece sem a atuao da vontade das partes, ocorre um fato jurdico
natural. A morte do empregado um fato jurdico natural, porque esse aconteci-
mento aconteceu independentemente da vontade das partes contratantes, haven-
do a cessao do contrato de trabalho. Outras vezes, no entanto, o acontecimento
ocorre em funo de uma manifestao da vontade. Quando os acontecimentos
decorrem da atividade humana e dependem da vontade, influindo na esfera do
direito, temos os chamados atos jurdicos. Os atos jurdicos so os praticados pelo
homem com a inteno de ocasionar efeitos jurdicos. A resciso do contrato o
trmino do contrato e depende da vontade de pelo menos uma das partes; alm de
ser lcito, um ato jurdico.
Recapitulando, fato jurdico o acontecimento dependente ou no da von-
tade, que venha a influir na esfera do direito. Portanto, ou ele ocorre independen-
temente da vontade, ou se encontra preso a uma manifestao da vontade.
Tanto os acontecimentos originrios dos fatos jurdicos naturais como os
decorrentes da atividade humana, so espcies do gnero fato jurdico, em

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DOS FATOS JURDICOS 207

sentido amplo. Quando defluem da natureza, so considerados involuntrios. Eis


alguns: nascimento, cessao de incapacidade, morte natural. Se os acontecimen-
tos decorrem da atividade humana, isto , dependem da vontade, desde que pro-
duzam, tambm, efeitos jurdicos, temos os atos jurdicos, desde que no tenham
sido praticados contra a lei (atos ilcitos).
Portanto, o ato jurdico acontecimento de vontade, que produz efeitos
jurdicos. Tem de ser um acontecimento lcito, fundado em direito. Quando o
ato (decorrente da atividade humana) produz efeitos jurdicos contrrios ao orde-
namento jurdico, haver um ato ilcito.

Sem ttulo-8 207 22/7/2008, 12:13


208 DIREITO CIVIL

DOS ATOS E DOS


NEGCIOS JURDICOS 35
35.1 DOS ATOS JURDICOS
Todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efei-
to jurdico, so fatos jurdicos. Quando estes dependem da vontade do homem,
desde que apresentem conseqncias jurdicas, equivalem ao ato jurdico. Portan-
to, os atos jurdicos praticados pelo homem geram efeitos jurdicos.
O ato jurdico, perante o Cdigo Civil de 1916, art. 81, todo o ato
lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou
extinguir direitos. Se o ato contm um intuito negocial, recebe a denominao
de negcio jurdico. O contrato, por exemplo, uma manifestao de negcio
jurdico.
Desse modo escreve Slvio Venosa , o novo estatuto consolidou a
compreenso doutrinria e manda que se aplique ao ato jurdico meramente lcito,
no que for aplicvel, a disciplina dos negcios jurdicos.1
O Cdigo Civil de 2002 preferiu no definir negcios jurdicos.
Negcios jurdicos na palavra de Caio Mrio da Silva Pereira so
declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos queridos pelo
agente.2 Continua: O fundamento e os efeitos do negcio jurdico assentam,
ento, na vontade, no uma vontade qualquer, mas aquela que atua em confor-
midade com os preceitos ditados pela ordem legal.

1
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2003. p. 366.
2
PEREIRA, Caio M. da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense. v. I.
p. 303.

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DOS ATOS E DOS NEGCIOS JURDICOS 209

35.2 REQUISITOS PARA A VALIDADE DO NEGCIO JURDICO

O negcio jurdico uma emisso volitiva dirigida a um determinado fim.


Para que produza todos os efeitos, necessrio que se revista de certos requisitos
referentes pessoa do agente, ao objeto da relao e forma da emisso da vonta-
de. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito,
possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em
lei. (CC, art. 104)

35.2.1 Agente capaz

Para que o negcio jurdico ganhe plena eficcia produzindo todos os seus
efeitos, exige a lei que ele seja praticado por agente capaz. Por agente capaz h que
se entender a pessoa capaz para os atos da vida civil.

35.2.2 A licitude

O objeto da relao jurdica deve ser lcito. mister que o alcance visado
pelo ato no seja ofensivo ordem jurdica. A sua licitude condio essencial
eficcia do negcio jurdico, que sempre tem por finalidade produzir efeitos jur-
dicos atravs da manifestao de vontade. Esta tem de ser sempre voltada para
fins legtimos, possveis, determinados ou determinveis. Quando o efeito no
for legtimo ou possvel, apesar de existir a vontade, caracteriza-se um ato ilegti-
mo, ilcito.

35.2.3 Forma prescrita ou no-defesa em lei

Todo negcio jurdico tem uma forma. A vontade, manifestada pelas pes-
soas, pode ser verbal, por escrito, ou atravs de gestos.
Em numerosos casos a lei exige das partes uma forma especial. A regra geral
a forma livre. A validade da declarao de vontade diz o art. 107 do CC
no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
Isto significa que todas as excees devem ser respeitadas, ou seja, se a lei
impuser forma especial, esta dever ser atendida. Por exemplo, a compra de uma
casa vista deve ser atravs da escritura pblica. Se realizada por instrumento
particular, no tem validade, porque a lei impe uma forma (CC, art. 108).

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210 DIREITO CIVIL

35.3 DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO


O negcio jurdico, para ter eficcia, depende da manifestao da vontade do
agente. A manifestao deve revelar exatamente a vontade do sujeito.

35.3.1 Ausncia total da vontade


A manifestao da vontade se d pelo consentimento do agente. pela pala-
vra escrita ou falada que essa exteriorizao se concretiza. No havendo esse consen-
timento, embora o ato seja praticado, em verdade inexistiu, por falta de elemento
essencial. o caso, por exemplo, de uma senhora que concorda com a venda de um
imvel sob efeito de hipnose.

35.3.2 Existncia de uma vontade livremente manifestada

A exteriorizao da vontade deve revelar exatamente o desejo ntimo do agente;


se essa manifestao no revela fielmente a vontade, ou seja, no se deu como o
agente realmente gostaria de expressar, essa exteriorizao se encontra viciada, de-
turpada, contaminada, tornando-se anulvel o ato ento praticado (CC, art. 171,
II).
o caso, por exemplo, do marido que mantinha relaes sexuais com sua
prpria genitora antes de se casar, e que continua a mant-las aps seu casamento. A
esposa, ao tomar conhecimento disso aps o matrimnio, constata que houve erro
sobre a pessoa do cnjuge, o que a coloca ao abrigo da lei, que anular o casamento
(in RT 390/371). o caso, tambm, da mulher que contrai casamento com um
homossexual. O fato, ignorado por ela antes do matrimnio, constitui erro essen-
cial quanto pessoa do marido. Isso afeta a honra e boa fama da mulher, tornando-lhe
insuportvel a vida em comum. Se ela tivesse conhecimento desse fato anteriormente
ao casamento, no teria consentido em se casar, razo pela qual o Tribunal anula o ato
em virtude da existncia de vcio da vontade (in RT 397/318).

35.4 VCIOS DA VONTADE


As causas que podem desvirtuar o processo de formao da vontade so pre-
vistas e reguladas por lei, sob a denominao de vcios da vontade. So eles: o erro,
o dolo e a coao.
A lei tambm prev outros tipos que, embora no atinjam diretamente a
vontade na sua formao, conduzem a idnticos resultados, anulando o negcio

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DOS ATOS E DOS NEGCIOS JURDICOS 211

jurdico. o caso da fraude contra credores, denominada vcio social porque afeta
diretamente o negcio jurdico, com a inteno de violar direito de terceiro.

35.4.1 Do erro ou ignorncia


Os exemplos citados anteriormente servem para fornecer uma exata noo
de erro, um dos vcios mais freqentes. Se a mulher conhecesse a realidade antes
do enlace matrimonial, jamais teria consentido em se casar. Houve uma noo
falsa sobre a pessoa do seu cnjuge; ela acreditou numa realidade que no era a
verdadeira.
Portanto, erro uma falsa idia da verdade entre aquilo que o agente pre-
tendia e aquilo que realizou, ou seja, importa em uma divergncia entre a vontade
declarada e aquela que manifestaria se, porventura, tivesse conhecimento do fato.
Demonstrado que somente aps o casamento veio o marido a conhecer a vida
desregrada da mulher no ambiente de trabalho e que tal fato tornou insuportvel
a vida em comum, impe-se a anulao do casamento (in RT 632/89). Portan-
to, a eficcia do ato depende da coincidncia do querer ntimo do sujeito com a
vontade manifestada. Havendo tal desavena, e desde que esta no tenha sofrido
qualquer influncia externa, configurado est o erro. que o erro deve ser espon-
tneo, sem a provocao interesseira de terceiro, pois se houver alguma influncia
malvola, surge a figura do dolo, como veremos mais adiante.
No somente o erro sobre a identidade ou a qualidade essencial da pessoa
pode causar a anulao do ato, como tambm o erro quanto s coisas. Uma pes-
soa, por exemplo, pensa estar adquirindo uma coisa, quando na verdade est
havendo uma locao (isso atinge a natureza do ato); ou uma pessoa adquire um
terreno na convico de que fica prximo ao centro da cidade, quando na verda-
de est situado longe (isso atinge o objeto principal da declarao de vontade);
ou, ainda, compra-se um automvel adulterado na montagem de peas e com
chassi trocado (isso atinge uma das qualidades essenciais do negcio).
O erro pode acarretar a nulidade do ato: So anulveis os negcios jurdi-
cos diz o art. 138 do CC quando as declaraes de vontade emanarem de
erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em
face das circunstncias do negcio.

35.4.2 Do dolo civil

Para perfeito entendimento do conceito de dolo civil, vejamos um exemplo


na Revista dos Tribunais, v. 394, p. 150: vendedor e comprador, mediante instru-

Sem ttulo-8 211 22/7/2008, 12:13


212 DIREITO CIVIL

mento particular, avenaram-se para a venda e a compra de um stio. Por ocasio da


lavratura da escritura pblica, o comprador, com a participao de um delegado,
convenceu o vendedor (sitiante) de que deveria receber o preo em jias; particular-
mente o delegado insistia nas vantagens do pagamento em forma de jias, pois se
tratava de um emprego de capital mais seguro.
Verificou-se, posteriormente, que as jias valiam somente 1/3 do preo
pactuado em dinheiro. O vendedor era pessoa simples, residente em um stio, e o
comprador lhe havia sido apresentado pelo delegado.
Pelo exposto, tiramos a seguinte concluso:
1. houve erro por parte do vendedor;
2. esse erro foi provocado por intermdio de um processo imoral, posto
em prtica pela outra parte e um terceiro. Houve o emprego de artif-
cio malicioso e premeditado, de modo a enganar o vendedor e persua-
di-lo a efetuar o negcio;
3. esse ardil beneficiou o comprador.

Esses elementos juntos servem para fornecer o conceito de dolo civil, que
o emprego de um artifcio ou ardil malicioso, destinado a induzir algum prti-
ca de um erro que o prejudique, em benefcio do autor do dolo ou de terceiro.
Simplificando, podemos concluir que o dolo civil nada mais do que um
erro provocado por intermdio de malcia ou ardil, visando ao benefcio de al-
gum. Esse algum ou o autor do dolo, ou um terceiro. O dolo civil afeta a
validade dos atos entre vivos, j que se caracteriza pelo emprego de artifcios ou
artimanhas que incidem sobre a vontade de algum, a fim de se obter a realizao
de um negcio jurdico.
Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes
a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso
dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado. (CC, art. 147)
Medite sobre o caso de contrato de seguro de vida, em que o proponente
omite a existncia de um tumor maligno e poucos meses depois vem a falecer;
trata-se de emprego premeditado de artifcio malicioso por omisso, em que hou-
ve a inteno de prejudicar a seguradora e beneficiar os sucessores.

35.4.2.1 Dolus bonus e dolus malus


Dolo civil qualquer artifcio empregado para prejudicar algum. Ao arti-
fcio sem a finalidade de prejudicar, os romanos denominavam dolus bonus. o
dolo menos intenso, tolerado.

Sem ttulo-8 212 22/7/2008, 12:13


DOS ATOS E DOS NEGCIOS JURDICOS 213

Exemplo clssico de dolus bonus fornecido pelos doutrinadores o caso do


empresrio que, por intermdio da publicidade ou propaganda, exagera as quali-
dades de seus produtos. Esse artifcio muito utilizado no comrcio em geral e
no constitui dolus malus, aquele destinado a prejudicar algum.

35.4.3 Da coao

Casos como os que seguem so freqentes em nossos Tribunais. Suponha-


mos que um indivduo seja intimado a comparecer ao Posto Policial acusado de
ter provocado incndio nos campos circunvizinhos, por causa da queimada que
realizou em sua fazenda; sob ameaa de processo criminal, assina trs notas pro-
missrias. Outro exemplo: o caso da me que, ao saber da acusao que pesa sobre
seu filho de ter dado desfalque como caixa do banco em que trabalha ,
assina uma nota promissria em branco na presena do gerente, do advogado do
banco e dos policiais que acompanham seu filho.
Em ambas as hipteses, verificamos a existncia de uma ameaa, de uma
intimidao que colocou as pessoas numa situao tal que, levadas pelo temor,
emitiram uma declarao de vontade que no correspondia sua vontade real.
Essa presso, exercida sobre algum atravs de uma operao psicolgica,
a coao civil. A vtima, vendo-se diante de uma ameaa e tentando salvar a si
mesma ou a uma pessoa da famlia, ou mesmo seus bens, obrigada a concordar
com os que a coagem.
Clvis Bevilqua definiu a coao civil como um estado de esprito em
que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o
ato, que lhe exigido3.
Observamos, ainda, pelas hipteses citadas, que no houve o emprego de
fora fsica ou material, pois, se isso ocorresse, teramos ento a chamada coao
fsica, que impossibilitaria completamente a expresso da vontade e tornaria o ato
nulo. Notamos, isto sim, que o agente, para no perder a sua prpria liberdade ou
para evitar que um de seus familiares sofresse um dano grave, escolheu livremente
a prtica do ato que lhe era imposto. V-se, pois, que a coao civil ou moral se
faz para extorquir uma declarao, viciando a vontade pelo temor, anulando na
vtima a sua energia moral. O ato pode ser anulado.

3
BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. 11 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958.
v. 1. p. 278.

Sem ttulo-8 213 22/7/2008, 12:13


214 DIREITO CIVIL

35.4.3.1 As excludentes da coao


O art. 153 do CC declara como excludos da coao a ameaa do exerccio
normal de um direito e o simples temor reverencial.

35.4.3.1.1 Exerccio normal de um direito


Primeiramente, meditemos sobre a seguinte ilustrao: Um empresrio,
em nome individual, deixa de pagar determinada dvida lquida e certa no venci-
mento. No constitui coao moral se, no caso, o credor, por intermdio de seu
advogado, amea-lo de protestar o ttulo e de requerer sua falncia, porque a
ameaa se prende ao exerccio normal de um direito.
O mero exerccio de um direito no significa, portanto, ameaa ou agresso
ao paciente. Trata-se de uma coao justa, porque oriunda do exerccio regular do
direito.

35.4.3.1.2 Temor reverencial


Temor reverencial aquele que sentimos pelas pessoas s quais devemos
obedincia, em especial aos pais. Exemplo tpico o caso da filha que, para no
cair na ira do pai, aceita casar-se com pessoa de seu desagrado.
Se o pai diz filha: Gostaria que se casasse com fulano, no houve coa-
o. S constitui coao se o pedido vier acompanhado de ameaa grave, como,
por exemplo: Ou se casa com fulano ou ser internada num manicmio.

35.4.4 Fraude contra credores

Quando uma pessoa pretende comprar um imvel, deve, antes de efetuar a


transao, inteirar-se da segurana do negcio.
Primeiramente, dever verificar se o vendedor capaz, porque, como j
vimos, o negcio jurdico ser nulo se for praticado por pessoa absolutamente
incapaz; deve, ainda, constatar se o vendedor o verdadeiro dono do imvel,
exigindo certido do Cartrio de Registro de Imveis. Alm dessas cautelas, o
comprador deve averiguar se o vendedor no se encontra em insolvncia, porque
o insolvente no pode vender seus bens, j que o seu patrimnio a garantia
comum a todos os seus credores. Essa a razo do preceito do art. 159 do CC,
reproduzido na pgina seguinte.

Sem ttulo-8 214 22/7/2008, 12:13


DOS ATOS E DOS NEGCIOS JURDICOS 215

Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente,


quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante.
Insolvncia ocorre quando a soma do patrimnio ativo do devedor infe-
rior do passivo. D-se a insolvncia toda vez que as dvidas excederem impor-
tncia dos bens do devedor. (CPC, art. 748)
Para evitar prejuzo para os credores, a lei fornece meios quando h o com-
prometimento do patrimnio do devedor. Se houver alienao de bens por deve-
dor j insolvente, qualquer credor ao tempo do ato lesivo poder recorrer ao
pauliana ou revocatria, cujo objetivo revogar, anular os fatos fraudulentamente
praticados. S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulao deles. ( 2. do art. 158)
Um simples perpassar de olhos, no artigo acima transcrito, revela-nos duas
espcies de insolvncia: a notria e a presumida.
1. A notria aquela que j do conhecimento do pblico. Por exemplo,
a existncia de uma dvida no ser do conhecimento pblico enquan-
to no chegar o dia do vencimento para o pagamento; s fica no mbi-
to entre o devedor e o credor. Porm, se no for paga no vencimento, o
credor poder lev-la ao Cartrio de Protesto e, se protestada, todos
ficaro sabendo do no-pagamento da dvida. A partir de ento, a dvi-
da ser notria, caracterizando-se a pretenso de insolvncia.
2. A presumida aquela conhecida apenas dos parentes prximos ou de
um amigo de freqncia diria. A lei presume haver motivo para ser
conhecida do outro contratante (parte final do art. 159) quando este
for um irmo, por exemplo.

Sem ttulo-8 215 22/7/2008, 12:13


216 DIREITO CIVIL

ATOS
ILCITOS 36
36.1 APRESENTAO
Das aes praticadas livremente pelo homem e que interessam ao Direito,
algumas so conformes e outras no-conformes ao respectivo ordenamento jur-
dico. S os atos ilcitos, aqueles violadores da lei, produzem obrigaes para os
agentes.
Ingressamos, agora, nos atos provindos do comportamento do homem,
mas que colidem, que se opem lei, moral e aos bons costumes: os atos ilcitos.

36.2 CONCEITO DE ATO ILCITO


O ser humano, desde que capaz, deve responder por seus atos. Havendo
um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), contrrio
ao direito e que alcana terceiro, causando-lhe prejuzo, deve o agente arcar com
as conseqncias, ou seja, deve reparar o dano causado, restaurando o equilbrio
que sua ao ou omisso dolosa ou culposa ocasionou. ato ilcito o ato material
que infringe o dever legal e causa dano a outrem. Sua conseqncia no campo
privado est na responsabilidade civil, que consiste no dever de indenizar ou res-
sarcir o dano. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a ou-
trem, fica obrigado a repar-lo. (CC, art. 927)

36.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE


EXTRA-CONTRATUAL
A responsabilidade civil consiste na obrigao de indenizar o prejuzo cau-
sado, quando h a prtica do ato ilcito. Este, por sua vez, se caracteriza pela

Sem ttulo-8 216 22/7/2008, 12:13


ATOS ILCITOS 217

infrao ao art. 186 do Cdigo Civil, que assim dispe, in verbis: Aquele que,
por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O art. 927
do CC complementa: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
V-se, desde logo, que o dever de ressarcir o dano oriundo da culpa ou do
dolo, provado ou presumido, salvo excees previstas em lei.
Para o ressarcimento, a vtima deve fazer a prova da culpa ou do dolo do
sujeito passivo. Isto porque, aqui, impera a teoria subjetiva, que exige do prejudi-
cado, alm do dano e do vnculo de causalidade, a prova da culpa ou do dolo do
agente. Assim, para gerar a responsabilidade extra-contratual (dever de indeni-
zar), o ato ilcito deve se revestir dos seguintes pressupostos:
1. que haja dolo ou culpa por parte do agente;
2. que exista um dano causado a outrem;
3. que haja uma relao de causalidade entre o comportamento do agente
e o dano causado.

Faltando um desses pressupostos, desaparece o dever de indenizar. A exce-


o est na hiptese da responsabilidade sem culpa, que veremos mais adiante.

36.3.1 Prova do dolo ou da culpa

Examinemos uma situao comum: h um choque de veculos em um lo-


cal onde funcionam sinais semafricos. Como o motorista-vtima que dever
fazer, em juzo, a prova da culpa de quem causou o dano, a sua primeira providn-
cia, logo aps o acidente, ser anotar os nomes das testemunhas que presenciaram
o fato, a fim de provar que ele tinha a prioridade de passagem na ocasio. A
propsito, o Tribunal j decidiu que quando o acidente ocorre em cruzamento
sinalizado por semforos, somente a prova testemunhal pode esclarecer a quem
cabe a culpa (in RT 470/241).
Talvez por desconhecer o Direito, o que acontece normalmente o dilo-
go, a discusso e at o uso da fora fsica. Assim, certa vez o Tribunal decidiu que
no positivada a culpa de qualquer dos motoristas envolvidos no acidente, a
nenhum pode ser imposto o nus do ressarcimento (in RT 434/251).
Em suma, necessrio fundamentar no pedido indenizatrio o comporta-
mento culposo do agente. O Cdigo Civil, em seu art. 186, abraou a teoria
subjetiva da culpa. Logo, somente contra quem agiu com culpa e praticou o even-
to danoso que se pode exigir a indenizao pelos danos sofridos. Portanto, para

Sem ttulo-8 217 22/7/2008, 12:13


218 DIREITO CIVIL

efeito do recebimento de indenizao, a culpa ou o dolo deve ficar provado acima


de qualquer dvida, pois o nus da prova, quando a culpa for de natureza extra-
contratual, pertence a quem alega ter sido injustamente prejudicado.
Afinal, em que consiste o dolo ou a culpa?
O dolo consiste na inteno de ofender o direito de algum ou prejudicar
seu patrimnio, por ao ou omisso. a inteno deliberada no sentido de ofen-
der o direito, ou de causar prejuzo a outrem. quando o agente deseja o resulta-
do advindo da ao ou omisso. Na omisso, tem-se o chamado dolo negativo,
caracterizado pelo silncio intencional, para que, desconhecendo a verdade, que
deveria ser dita, sofresse a vtima prejuzo segundo desejo de quem, propositada-
mente, calou. negativo porque no houve ato positivo, mas omisso.
A culpa a negligncia, a imprudncia do agente, ou ainda, a impercia.
Esses so seus elementos caracterizadores.

36.3.1.1 Negligncia
O ato ilcito tambm omisso culposa contrria ao direito e geradora de
prejuzo a outrem. A negligncia um procedimento omissivo, descuidado, em
que o agente se abstm de praticar certo ato, apesar de um dever predeterminado.
Ela se d, portanto, quando h omisso do agente, ou seja, quando o agente,
tendo o dever de agir de certa forma, deixa de faz-lo. Age com negligncia o
motorista que deixa seu automvel estacionado em um declive, acionando ape-
nas o freio de mo, sem engat-lo; se h o deslizamento do veculo, provocar
dano em propriedade alheia. No caso da queda de uma placa de mrmore de
revestimento de um prdio, que ocasiona a morte de um transeunte, o Tribunal
entendeu que houve culpa por negligncia do proprietrio do prdio, pois se
houvesse exame peridico das placas, evidentemente seriam denunciadas aquelas
que no estivessem absolutamente firmes. A esse cuidado estava obrigado o pro-
prietrio que escolheu revestimento perigoso para a segurana de terceiro (in RT
372/323). Concorre para o evento danoso, por total negligncia decidiu o
Tribunal o proprietrio de veculo que o deixa estacionado em via pblica,
com a chave de ignio no painel, tornando-se responsvel pelo prejuzo ocasio-
nado a terceiros por ladro que se aproveita de seu desmazelo. (in RT 586/185)

36.3.1.2 Imprudncia
A culpa por imprudncia ocorre quando h descuido do agente, falta de
ateno, desleixo. O co Dobermann, usado na guarda de residncias, reconhe-

Sem ttulo-8 218 22/7/2008, 12:13


ATOS ILCITOS 219

cidamente perigoso. Se algum assume o risco de possuir animal com essa carac-
terstica, assume todos. Levando-o para passear em lugar inadequado, seu pro-
prietrio s pode ser considerado imprudente, respondendo pelos danos provo-
cados (in RT 589/109). Passar pelo sinal vermelho ato de imprudncia, de
descuido. Porm, se nada acontece, nada se tem a responder; se o motorista atro-
pela algum, a sim, responder pelo dano que ocasionar.

36.3.1.3 Impercia
A impercia o que se faz sem conhecimento da arte ou da tcnica, com o
qual se evitaria o mal. Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou
habilitao para o exerccio de determinado mister. Um cirurgio que mata seu
cliente na mesa de operao, cortando, por equvoco, uma veia importante do
sistema circulatrio, age com impercia.

36.3.2 A prova dos prejuzos sofridos pela vtima

Para que haja o pagamento da indenizao pleiteada, no basta que seja


feita a prova da culpa ou do dolo. Ao prejudicado cabe, tambm, fazer a prova de
um dano, desde que de natureza patrimonial. Vale dizer, no pode haver respon-
sabilidade civil sem a existncia de leso de um bem jurdico, e o direito indeni-
zao depende da prova do prejuzo, seja qual for a espcie de responsabilidade.
Por exemplo, se houver um abalroamento de veculos, a vtima dever provar a
culpa do agente e apresentar nota fiscal idnea do conserto, no havendo necessi-
dade de vistoria prvia (in RT 425/188). Na coliso de veculos, o prejudicado,
com efeito, nem sempre tem condies de efetuar desde logo os reparos necess-
rios, pelo que inegavelmente legitimado para a ao com a simples exibio de
oramento. (in RT 579/126)

36.3.3 Relao de causalidade ou nexo causal

Pode ter ocorrido o ato ilcito e at um dano, mas pode no ter havido nexo
de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. No ocorre este nexo, por
exemplo, quando o procedimento da vtima a causa nica do evento. o caso
de uma pessoa que se lana propositadamente sob as rodas de um automvel,
com a finalidade de eliminar sua vida. No havendo nexo causal, no possvel
pensar em indenizao.

Sem ttulo-8 219 22/7/2008, 12:13


220 DIREITO CIVIL

36.4 TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA


Suponhamos o caso de um menor que, descendo do nibus, foi apanhado
por um veculo quando tentava atravessar a rua em direo a um colgio. O cau-
sador da morte no teve de pagar nenhuma indenizao porque no agira com
culpa. Contudo, os sucessores do menor receberam indenizao por fora do
seguro obrigatrio contra acidente de trnsito.
O seguro obrigatrio uma estipulao em favor de terceiros e tem por fim
cobrir os riscos a que estes se expem de serem vitimados em acidentes com
veculos. Essa a razo pela qual a ao deve ser proposta pelos sucessores contra
a seguradora, pouco importando a licitude ou ilicitude do ato, ou se houve ou
no culpa do autor do dano, porque o pagamento das indenizaes fixadas nas
aplices no fica na dependncia da prova da culpa do causador do dano. A nica
averiguao a ser feita, como causa da obrigao de indenizar, ser a existncia do
dano, por fora da doutrina do risco ou tambm chamada teoria objetiva, consa-
grada, in casu, no Decreto-lei 73, que no seu art. 5. dispe: O pagamento das
indenizaes ser efetuado mediante a simples prova do dano e independente-
mente de apurao da culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia
de responsabilidade do proprietrio do veculo.
Com base nesse preceito, o Tribunal decidiu o caso supracitado do seguinte
modo: O seguro obrigatrio impe a obrigao de pagar indenizao fixada na
respectiva aplice sem que se deva cogitar da existncia ou no de culpa do moto-
rista (in RT 433/96).
Assim tambm o princpio do seguro obrigatrio em relao aos aciden-
tes do trabalho, em que no se cogita tambm da existncia da culpa, mas apenas
se o acidente ocorreu ou no durante o trabalho.
Contudo, o princpio fundamental da responsabilidade civil, como vimos,
se baseia no princpio da responsabilidade subjetiva, que tambm baseado na
teoria da culpa. Por essa corrente, o dever de indenizar s se verifica quando existe
culpa da pessoa pelo evento danoso, ou seja, se for demonstrado que esta agiu
com culpa. Atravs da teoria da responsabilidade sem culpa ou doutrina do risco,
tambm denominada teoria objetiva, no se prope o problema da culpa, ou seja,
elimina-se a indagao da culpa subjetiva do causador dos danos ou das leses
para o dever de indenizar. O elemento culpa substitudo pela idia de risco-
proveito; assim, quem cria o risco deve reparar os danos de seu empreendimento.
Apesar dessas transformaes, que fizeram com que o problema da respon-
sabilidade se tornasse o centro do Direito contemporneo, na frase feliz de Josse-
rand, o certo que o princpio ainda dominante no campo da responsabilidade

Sem ttulo-8 220 22/7/2008, 12:13


ATOS ILCITOS 221

civil se fundamenta na indagao da existncia da culpa do acusado, do dano


como regra geral. Somente em casos expressos em lei que tem aplicao a teoria
objetiva ou a doutrina do risco.

36.5 ATOS CONTRRIOS AO DIREITO QUE NO SO ILCITOS


A lei prev alguns casos excepcionais que no constituem atos ilcitos, em-
bora causem prejuzos a outrem. Tal ocorre nos casos de legtima defesa, de estado
de necessidade e de exerccio regular do direito.
1. Legtima defesa Ocorre legtima defesa quando algum, usando mo-
deradamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual e
iminente, a direito seu ou de outrem (CP, art. 21).
Pelo que se percebe, os requisitos da autodefesa so a reao imediata
contra quem o moleste e o emprego moderado dos meios necessrios
sua defesa.
2. Estado de necessidade O estado de necessidade visa remoo de peri-
go iminente que leva a coisa alheia deteriorao ou destruio. So
requisitos desta situao:
a) que as circunstncias o tornem absolutamente necessrio;
b) que no exceda os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
3. Exerccio regular de um direito reconhecido Tambm no constitui ato
ilcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido. S haver
ato ilcito se houver abuso do direito. Por exemplo, se o proprietrio ou
inquilino produz rudo que excede normalidade, ter-se- abuso do
direito, ou seja, excesso no exerccio regular do direito.

Sem ttulo-8 221 22/7/2008, 12:13


222 DIREITO CIVIL

DIREITO
DAS OBRIGAES 37
37.1 CONSIDERAES PRELIMINARES
A palavra obrigao originou-se da expresso latina obligatio, que traduz a
idia de vnculo, um vnculo que sujeita o devedor ao credor.
O Direito das Obrigaes tem por finalidade primordial ligar pessoas
entre si, ficando uma delas sujeita ao dever de prestar uma obrigao em favor
de outra. Isto acontece porque os homens, vivendo em sociedade, estabelecem
relaes de vrias ordens entre si, vinculando-se, principalmente, atravs das
declaraes de vontade, de tal modo que uma ou mais pessoas acabem se obri-
gando umas para com as outras a uma ao pessoal de dar, fazer ou no fazer
alguma coisa. Essas relaes obrigacionais so disciplinadas pelo Direito das
Obrigaes.

37.2 EVOLUO HISTRICA


No incio da civilizao imperava a lei do mais forte e a justia selvagem; os
homens antigos procediam execuo das obrigaes no cumpridas de maneira
drstica e cruel, alcanando a pessoa do devedor.
Em Roma, de incio, se uma pessoa empenhava a palavra, assumindo um
dever, e no o cumpria no prazo estipulado, respondia com o prprio corpo, ou
seja, a execuo se exercia sobre a pessoa do devedor. Este estava preso ao cre-
dor. O vnculo gerava, ento, verdadeiro poder para o credor, que podia se
apoderar da prpria pessoa do devedor e reduzi-lo escravido ou at mat-lo.
Era uma espcie de punio, dirigida sobre o prprio corpo do devedor, que
permitia ao credor vend-lo como escravo ou lev-lo alm do rio Tibre para

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DIREITO DAS OBRIGAES 223

tirar-lhe a vida. Veja, a propsito, como narra a situao daquela poca o Prof.
Alcides de Mendona Lima:
Depois de 30 dias da condenao por sentena, o devedor (iudicatur)
podia ser levado pelo credor a juzo, at violentamente. Nessa ocasio, o credor,
depois de uma exortao clssica, colocava sua mo em qualquer das partes do
corpo do devedor, exteriorizando sua apreenso. Ou o devedor pagava a dvida
ou conseguia terceiro (vindex) que a solvesse. Em caso negativo, o credor con-
duzia o devedor para a priso domiciliar, acorrentando-o (addictus); apregoava
o valor do dbito em trs feiras seguidas, ensejando a liquidao por parentes
ou por amigos do devedor. No aparecendo ningum, o credor podia matar o
devedor ou vend-lo como escravo, alm do Tibre (trans Tiberium), em terra
dos etruscos, pois nenhum romano podia deixar de ser livre dentro dos limites
de sua cidade. que o cidado romano no podia ser escravizado em sua terra
natal e era por isso levado para outro territrio e l vendido e transformado em
servo do adquirente.
Se, porm, houvesse muitos credores, estes tinham o direito de esquartejar
o corpo do devedor, repartindo entre eles os pedaos.1
Somente no sculo IV a.C., quando apareceu a Lex Poetalia Papiria, a exe-
cuo deixou de ser pessoal. No caso de o devedor no cumprir a obrigao, o
meio de satisfao do crdito no era mais pessoal, e sim sobre os bens de sua
propriedade. O devedor dava, ento, seu patrimnio como garantia.
Desde aquele tempo at nossos dias, no houve profundas mudanas; o
princpio continuou praticamente o mesmo.
A obrigao, normalmente, deve ter um contedo patrimonial e, em caso
de no-cumprimento da obrigao, importa a aplicao de sano jurdica ao
sujeito inadimplente, facultando ao credor executar o patrimnio do devedor, a
fim de obter os recursos necessrios do seu crdito. Por essa razo, a obrigao
deve ter valor e carter patrimonial, ou seja, o objeto da prestao deve ter con-
tedo econmico ou ser suscetvel de uma avaliao patrimonial.

37.3 RELAO JURDICA


Os homens, vivendo em sociedade, estabelecem as mais variadas relaes
entre si. So relaes sociais as estabelecidas entre pessoas e que podem ou no

1
LIMA, Alcides Mendona. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
v. VI, t. 1. p. 139.

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224 DIREITO CIVIL

produzir conseqncias jurdicas. Quando o Direito confere certos efeitos a de-


terminada relao, ser ela denominada relao jurdica.
A relao jurdica, portanto, sempre uma relao entre pessoas, que tanto
podem ser pessoas naturais como pessoas jurdicas. Atravs dos fatos jurdicos
(acontecimentos considerados relevantes pela ordem jurdica), se estabelece um
vnculo entre duas ou mais pessoas, sendo que uma delas passa a ter o dever de
fazer uma prestao de contas outra, tendo esta segunda a faculdade de exigi-la
da primeira. Quem quer que contrate com outrem, por exemplo, estando na
situao de devedor, est juridicamente compelido a cumprir o objeto da obriga-
o, porque a vontade cria vnculos pelos quais uma pessoa (devedor) fica obriga-
da a uma determinada prestao para com outra (credor), que tem o direito de a
exigir, obrigando a primeira a satisfaz-la.

37.4 CONCEITO DE OBRIGAO JURDICA


Os direitos podem ser exercidos sobre a prpria pessoa do titular: so os
chamados direitos da personalidade, como, por exemplo, o direito vida, liber-
dade, ao nome, disposio do prprio corpo; ou sobre um bem exterior de valor
econmico, chamado direito patrimonial.
Os direitos patrimoniais, por sua vez, dividem-se em reais e obrigacio-
nais. Quando o sujeito ativo exerce poder de sujeio sobre uma coisa, exigin-
do o respeito de todos os membros da sociedade, isso se chama direito real;
incide sobre a coisa, o titular desse direito submete-a a seu domnio. Quando
o sujeito ativo tem o direito de exigir de determinada pessoa ou de certo grupo
de pessoas a prtica de um ato ou uma absteno, estamos em frente a um
direito obrigacional. H um sujeito ativo (titular do direito) e um sujeito passi-
vo (devedor).
A natureza relativa do direito e o carter patrimonial da prestao so
elementos inerentes ao Direito das Obrigaes. Por esse razo, costuma-se con-
ceituar a obrigao como uma relao jurdica atravs da qual uma ou mais
pessoas se obrigam a fornecer uma prestao econmica em favor de outra ou
outras pessoas.
Aparece, ento, um vnculo prestigiado pela lei atravs do qual uma pessoa,
denominada sujeito passivo ou devedor, se dispe a uma prestao positiva ou
negativa em favor de outra pessoa, chamada credor, que por sua vez tem a facul-
dade de exigir do devedor o cumprimento da obrigao assumida.

Sem ttulo-8 224 22/7/2008, 12:13


DIREITO DAS OBRIGAES 225

37.5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAO JURDICA


OBRIGACIONAL
Na relao jurdica obrigacional, distinguem-se como seus elementos inte-
grantes: os sujeitos, o objeto e o vnculo.

37.5.1 Os sujeitos da relao jurdica


Durante a vida em sociedade, os homens estabelecem relaes de vrias
ordens e, quando a norma jurdica confere certos efeitos a determinada relao
social, ser ela qualificada como relao jurdica.
A relao jurdica sempre uma relao entre pessoas, quer naturais, quer
jurdicas. Ocorrendo um fato considerado juridicamente relevante pela ordem
jurdica (fato jurdico), aparece um vnculo entre elas: o sujeito ativo com o poder
de exigir o cumprimento de uma prestao do sujeito passivo. Portanto, somente
pessoas fsicas ou jurdicas podem de ser sujeitos da obrigao.
Os sujeitos da relao so, pois, aqueles que se vinculam pelo seu estabeleci-
mento. Quem quer que contrate com outrem, estando na situao de devedor,
est juridicamente compelido a cumprir o objeto da obrigao. O seu no-cum-
primento constitui um ato ilcito, importando a aplicao de uma sano jurdica.
Os sujeitos precisam determinar-se, para que fique evidente de quem o
credor tem de receber, assim como a quem o devedor deve prestar conta. Isto,
porm, no quer dizer que, no instante de se constituir a obrigao, se exija a
individualizao do sujeito passivo, ou do sujeito ativo. Basta ser determinada
posteriormente, sob pena de no se formar o vnculo. Um sujeito passivo certo
pode obrigar-se para com um sujeito ativo indeterminado e vice-versa. mister
que se individualize um dos sujeitos no momento da soluo ou do cumprimen-
to da prestao. Por exemplo, na declarao unilateral, atravs de jornal, de uma
oferta qualquer, em que o devedor se obriga a uma prestao em favor de quem
apresentar certas condies, o credor indeterminado no momento da constitui-
o da obrigao; entretanto, determinvel posteriormente e, assim, no mo-
mento da individualizao do credor, a obrigao torna-se perfeita e exigvel.

37.5.2 Objeto das obrigaes


A obrigao nasce da relao entre pessoas: uma delas fica sujeita ao cum-
primento de uma prestao; a outra com o direito de exigir o cumprimento da
obrigao. O objeto da obrigao a prestao do devedor, que pode consistir
num dar, num fazer ou no-fazer alguma coisa.

Sem ttulo-8 225 22/7/2008, 12:13


226 DIREITO CIVIL

37.5.3 Vnculo jurdico

Vnculo tudo o que serve para ligar, para unir (do latim vinculum, que
significa liame, lao). Mesmo no conceito jurdico, vnculo exprime unio, elo,
aliana, ligao.
A obrigao exprime qualquer espcie de vnculo ou de sujeio de pessoa.
Ela faz surgir um vnculo entre duas pessoas: uma com o dever de fazer uma
prestao e a outra, com a faculdade de a exigir da primeira.
O vnculo tem por objeto uma prestao que pode consistir num dar, num
fazer ou no-fazer alguma coisa.

37.6 FONTES DAS OBRIGAES SEGUNDO O CDIGO CIVIL


O Cdigo Civil considera, expressamente, trs fontes geradoras das obriga-
es: o contrato, a declarao unilateral da vontade e o ato ilcito.

37.6.1 O contrato

Contrato o acordo de duas ou mais pessoas para constituir, modificar ou


extinguir uma relao jurdica. Enfim, um acordo de vontade destinado a criar
obrigaes. Ipso facto, ele fonte das obrigaes, tanto que a parte que no obtm
a execuo do pactuado por vias normais, tem o direito proteo do Poder
Judicirio para constranger o devedor ao cumprimento da obrigao.

37.6.2 A declarao unilateral da vontade

A declarao unilateral da vontade constitui ato de vontade de uma s pes-


soa, estabelecendo uma obrigao em favor de uma pessoa indeterminada. Por
exemplo, desaparece um cachorro de estimao e o dono oferece uma gratificao
a quem devolv-lo.

37.6.3 O ato ilcito

O ato ilcito constitui fonte de obrigao nas ocasies em que provm de


uma ao ou omisso culposa ou dolosa do agente, causando dano ou prejuzo
vtima.

Sem ttulo-8 226 22/7/2008, 12:13


DIREITO DAS OBRIGAES 227

37.7 ALGUMAS ESPCIES DE CONTRATO

37.7.1 Contrato de compra e venda

O contrato de compra e venda um s, apesar de denominar-se compra e


venda. Uma compra sempre pressupe uma venda e vice-versa. o contrato se-
gundo o qual o vendedor se obriga a transferir o domnio de uma coisa ao com-
prador, mediante o pagamento por este de certo valor em dinheiro.
Para o aperfeioamento do contrato basta o acordo de vontade do compra-
dor e do vendedor sobre um objeto (a coisa negociada) e a existncia do preo.
Mas o contrato no significa a transferncia da propriedade da coisa, isto porque
o contrato de compra e venda, por si s, no transfere a propriedade. Ele cria
apenas uma obrigao (promessa) de transferir a propriedade. Veja-se o que diz o
art. 1.267 do CC: A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdi-
cos antes da tradio.
Tradio significa entrega. Para a transferncia da propriedade da coisa
preciso, aps ou concomitantemente realizao do contrato, a efetiva entrega da
coisa. O pagamento do preo e a entrega da coisa j so efeitos desse consenti-
mento pelo qual ficam obrigados vendedor e comprador e, no havendo o cum-
primento da obrigao, resolve-se em perdas e danos.

37.7.2 Mandato

No se devem confundir as palavras mandato e mandado. O Juiz, ao desejar


dar uma ordem, expede um mandado. , portanto, o mando do Juiz. Mandato,
por sua vez, o contrato segundo o qual uma pessoa se obriga a praticar atos ou
administrar interesses em nome e por conta de outrem.
O trao caracterstico do mandato a representao, isto , algum, no
podendo ou no querendo realizar determinado negcio jurdico, outorga pode-
res a outra pessoa para represent-lo. Quem confere os poderes para a prtica dos
atos tem o nome de mandante; aquele a quem os poderes so conferidos chama-se
mandatrio ou procurador. Procurador aquele que se utiliza da procurao, ins-
trumento representativo do mandato, que confere poderes a uma pessoa para que
ela possa agir segundo a vontade do mandante.
De posse da procurao, o mandatrio (procurador) passa a ter o poder de
agir em nome do mandante, praticando todos os atos como se este ltimo estives-
se atuando pessoalmente. A conseqncia maior desse ato o procurador obrigar

Sem ttulo-8 227 22/7/2008, 12:13


228 DIREITO CIVIL

o prprio mandante a proceder conforme o determinado em relao a terceiro.


Nessas condies, o mandatrio pratica o ato, mas o prprio mandante quem se
obriga, respondendo por todos os atos daquele.

37.7.3 Fiana

A fiana um contrato atravs do qual uma pessoa se obriga a satisfazer


uma obrigao, caso o devedor no a cumpra. A pessoa que assume a fiana tem
o nome de fiador; aquele a quem o fiador garante o afianado.
O contrato de fiana desenrola-se entre o fiador e o credor do afianado.
A fiana visa dar maior garantia ao credor. Por essa razo, a fiana um
contrato de garantia, mas uma garantia pessoal, porque o que garante a obrigao
afianada o patrimnio do fiador, e no determinado bem imvel ou mvel,
como acontece na hipoteca.

37.7.4 Sociedade oriunda de um contrato

A sociedade oriunda de um contrato caracteriza-se pela comunho de inte-


resses do scios, que, com recursos ou atividades, visam alcanar um fim comum.
Tal fim pode ter carter ideal ou econmico, ou seja, os scios podem visar a
lucros ou a interesses de natureza esportiva, religiosa, cientfica, artstica, literria
etc. Quando no visam ao lucro, so associaes.
O ato que d origem a uma sociedade que visa ao lucro recebe o nome
especfico de contrato social. Veja, a propsito, como Caio Mrio da Silva Pereira
define essa espcie de sociedade: o contrato por via do qual duas ou mais
pessoas se obrigam a combinar seus esforos ou recursos e a conjugar suas apti-
des, com a finalidade de lograr fins comuns2. Aqui, a vontade dos scios para-
lela ou se encaminha no mesmo sentido, para a obteno dos objetivos comuns.
A sociedade tratada aqui diferente da comunho que existe entre cnjuge
ou entre condminos de um prdio de apartamentos.
A comunho o gnero, e a sociedade oriunda de um contrato uma
espcie. A sociedade sempre voluntria e pressupe a comunho de interesses, a
affectios societatis3, visando a um fim idntico.

2
PEREIRA, Caio M. da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1963. v. III.
p. 288.
3
Affectios societatis: vontade de cooperar.

Sem ttulo-8 228 22/7/2008, 12:13


DIREITO DAS COISAS 229

DIREITO
DAS COISAS 38
38.1 APRESENTAO
Chama-se Direito das Coisas a parte do Direito Civil que trata das relaes
jurdicas entre as pessoas e as coisas suscetveis de apropriao pelo homem.
O Direito das Coisas pode ser classificado em duas categorias: direito real
sobre coisas prprias e o direito real sobre coisas alheias.
Na primeira categoria, est includa a propriedade, que o direito real por
excelncia. A posse, que a exteriorizao da propriedade, se inclui nessa catego-
ria. O Cdigo, contudo, regulamenta a posse antes da propriedade.
Na segunda categoria, encontram-se duas espcies de direitos reais: 1. os
direitos reais de gozo ou fruio (servido, usufruto etc.); 2. os direitos reais de
garantia (penhor, hipoteca e anticrese).
Dividiremos o estudo em trs partes: a posse, a propriedade e os direitos
reais sobre coisas alheias.

38.2 CONCEITO DE POSSE E SUA CLASSIFICAO


O Cdigo Civil, art. 1.228, define a propriedade da seguinte maneira: O
proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Enfim, um
direito sobre a coisa, abrangendo vrios poderes especiais: de usar, de gozar, de dis-
por, de reaver. Esses poderes, chamados direitos elementares de propriedade, so po-
deres exercidos, ordinariamente, pelo proprietrio da coisa. o proprietrio de
uma casa, por exemplo, quem normalmente se utiliza dela, a aluga, a vende, ou a
recupera.

Sem ttulo-8 229 22/7/2008, 12:13


230 DIREITO CIVIL

Mas pode um terceiro, o inquilino, por exemplo, comportar-se como dono


do bem, dando a impresso de s-lo, por praticar os mesmos atos e exercer os
mesmos poderes. A posse , ento, a manifestao exterior do direito de proprie-
dade, ou seja, a manifestao externa, o sinal visvel da propriedade. Segundo o
Cdigo Civil, posse o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade (art. 1.196). Aquele que esteja no exerccio do poder de uso e gozo
da coisa, est na posse dessa coisa. Melhor explicando, a posse a exteriorizao
da propriedade e, por isso, devemos encontr-la em todos os desmembramentos
desta, ou seja, em todos os direitos reais sobre coisa alheia, esclarece o Tribunal
(in RT 677/130).
A propriedade e a posse andam juntas, mas no devem ser confundidas. A
propriedade e a posse de uma casa, por exemplo, esto com o dono, mas, quando
est alugada, esse fato faz transferir a posse direta da casa ao inquilino, embora o
domnio continue a pertencer ao senhorio.
A posse se classifica em:
1. direta e indireta;
2. justa e injusta;
3. de boa-f e de m-f.

38.2.1 Posses direta e indireta

Um imvel, pertencente a um banco, era ocupado gratuitamente pelo ge-


rente de uma filial, que, ao ser despedido, recusou-se a entreg-lo.
Antes da imisso da posse, por fora de uma relao obrigacional, o gerente
qualificado como possuidor direto ou imediato, e o banco, como possuidor
indireto ou mediato. esse tambm o caso de um locatrio, de um usufruturio,
de um depositrio e de todos aqueles que recebem o exerccio temporrio da
posse, por fora de uma obrigao ou direito.
Possuidor direto , pois, aquele que recebe a coisa contratualmente ou por
fora de um direito. Sendo possuidor direto, poder recorrer aos interditos para
proteger sua posio de possuidor ante terceiro e at contra o proprietrio, se este
cometer turbao, ameaa ou esbulho.
Terminadas as condies de exerccio temporrio do gerente, como ocor-
reu no caso supra, o banco, que era possuidor indireto, passou, automatica-
mente, a ter direito posse direta. Se o possuidor direto, o gerente, no deixar
o imvel, torna-se esbulhador, cabendo o uso do remdio denominado reinte-
grao de posse.

Sem ttulo-8 230 22/7/2008, 12:13


DIREITO DAS COISAS 231

38.2.2 Posses justa e injusta

A posse justa se no for obtida atravs da violncia, da clandestinidade ou


da precariedade; ser injusta se for obtida por um desses trs vcios.
A posse violenta se adquirida pela fora; clandestina se se estabelece s
ocultas, sob o receio de vir a ser impedida pelo possuidor; posse precria, escreve
Arnoldo Wald, oriunda de um abuso de confiana, por parte de quem se apro-
pria de determinado objeto por certo tempo, com base numa relao jurdica
qualquer e se recusa a devolv-lo na poca previamente fixada1. V-se, pois, que
a recusa em devolver a coisa condicionada a ser devolvida que constitui o vcio
da precariedade.

38.2.3 Posse de boa-f e posse de m-f

Se o possuidor ignora a existncia de qualquer vcio (violncia, clandestini-


dade ou precariedade), ento existente, ou no encontra qualquer obstculo jur-
dico sua legitimidade, a posse se diz de boa-f; caso contrrio, tem-se a posse de
m-f.
A distino entre posse de boa-f e posse de m-f importante, pois o
possuidor de boa-f ter direito aos frutos percebidos. O possuidor de boa-f tem
direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. (CC, art. 1.214) O possuidor
de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por
culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f;...
(CC, art. 1.216)

38.3 DA AQUISIO E DA PERDA DA POSSE


Quanto aquisio da posse, analis-la-emos sob dois aspectos: 1. tendo
em vista a manifestao da vontade do agente; 2. tendo em vista a origem da
posse.

38.3.1 Aquisio em conseqncia da manifestao da vontade

Considerando a vontade do agente, a aquisio da posse pode acontecer


por ato unilateral ou por ato bilateral.

1
WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980.

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232 DIREITO CIVIL

1. Por ato unilateral A posse adquirida sem o consentimento do pos-


suidor precedente. o caso da apreenso da posse. Se o objeto da posse
for um bem mvel, a apreenso se faz pelo contacto fsico e pelo seu
deslocamento, usado, geralmente, por quem se apropria de uma coisa;
se o objeto for um imvel, a aquisio se revela pela ocupao do bem.
2. Por ato bilateral A aquisio da posse pode ocorrer por contrato, quer
de forma gratuita, quer onerosamente. A posse nasce do acordo entre
duas ou mais pessoas, geralmente atravs da alienao do bem (doao
ou compra e venda), em que o alienante faz a tradio (entrega) da
coisa ao alienatrio.

38.3.2 Aquisio em funo da origem da posse

A posse pode ser originria ou derivada.


originria quando no h qualquer relao entre o antigo e o novo pos-
suidor, como acontece no caso da aquisio por ato unilateral. Se uma pessoa, por
exemplo, adquire a posse sob violncia ou clandestinidade, ser originria a sua
posse, pois no houve nenhum entendimento entre o esbulhador e o esbulhado,
vale dizer, no houve nenhuma relao entre a posse antiga e a nova.
Se, porm, houver anuncia do antigo possuidor, como acontece no caso
da aquisio de posse por contrato, diz-se que a posse derivada. O antigo pos-
suidor transfere, por vontade prpria, a sua posse a outrem nos termos da lei.

38.3.3 Perda da posse

Os principais modos de perder a posse so: o abandono, a tradio, a des-


truio ou perda da coisa, a colocao da coisa fora do comrcio, e o apossamento
por parte de outrem.

38.4 PROTEO POSSESSRIA


O possuidor tem, por lei, dois meios para defender sua posse: pelo esforo
incontinenti (legtima defesa) e pelo recurso ao Poder Judicirio.
1. Fora da ao judicial O possuidor pode reagir em defesa da posse
com sua prpria fora, desde que obedea aos requisitos legais previs-
tos no art. 1.210, 1. do CC, in verbis:

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DIREITO DAS COISAS 233

O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se


por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou resti-
tuio da posse.
Portanto, para legitimar a reao com seus prprios meios, com suas
prprias mos, o possuidor deve obedecer aos requisitos referidos, sem
os quais a autodefesa se converte em comportamento antijurdico.
2. Pela via judicial Caso no seja cabvel a autodefesa, o possuidor po-
der dispor da via judicial, utilizando-se dos interditos possessrios.

Como a ofensa posse pode tomar variadas formas, para cada uma h uma
ao possessria correspondente para proteg-la. Assim, pode haver situaes em
que o possuidor perca a posse; outras em que v a sua posse apenas turbada, sem
perda; outras, ainda, em que h apenas uma ameaa de turbao ou de esbulho. A
cada uma dessas agresses a lei concede uma espcie de ao possessria. No caso
de turbao, a ao prpria a de manuteno da posse; no de esbulho, a medida
protetora correspondente o uso da ao de reintegrao de posse; na simples
ameaa, o legislador permite ao possuidor a ao de interdito proibitrio, que
objetiva evitar que se efetive uma ameaa concreta sua posse.

38.5 COMPOSSE
Em regra, a lei no permite que vrias pessoas tenham a posse simultnea
da mesma coisa e por inteiro. H, porm, uma exceo: o caso da composse ou
posse em comum, em que duas ou mais pessoas tm a posse de uma mesma coisa
indivisa. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa diz o art. 1.199 do
CC , poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no
excluam os dos outros compossuidores.

38.6 DA PROPRIEDADE
Lembra Coelho da Rocha que propriedade, no sentido lato, tudo o que
faz parte da nossa fortuna, ou patrimnio; tudo o que nos pertence, seja corpreo
ou incorpreo. No sentido restrito, propriedade (dominium) o direito de usar e
dispor de uma coisa livremente com excluso de outro2.

2
ROCHA, Coelho da. Instituies de direito civil portugus. Rio de Janeiro: [s.n.], 1907. v. 2, p. 326.

Sem ttulo-8 233 22/7/2008, 12:13


234 DIREITO CIVIL

O nosso Cdigo Civil, em seu art. 1.228, define a propriedade como sendo
a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de
quem quer que, injustamente, a possua ou detenha.
A propriedade se constitui, pois, de vrios elementos: a posse, o uso, o gozo
e o poder de disposio da coisa. Reunidos todos esses elementos, diz-se plena a
propriedade; se, porm, um ou mais de seus elementos se deslocarem, tempora-
riamente, para constituir um direito real de outra pessoa, diz-se, ento, limitada.
O usufruto, por exemplo, um direito real sobre coisa alheia, porque o nu-pro-
prietrio retm apenas a posse indireta da coisa e o poder de dispor. Os demais
elementos (a posse direta, o uso, o gozo) pertencem ao usufruturio.

38.7 PROTEO ESPECFICA DA PROPRIEDADE


A propriedade assegurada por diferentes aes judiciais, sendo a principal
a reivindicatria. A ao reivindicatria tem a especfica funo de retomar a coisa
do poder de quem quer que, injustamente, a possua ou detenha, atravs da prova
do domnio.
Qualquer bem suscetvel de ser objeto de propriedade, seja mvel ou im-
vel, pode ser objeto de ao reivindicatria, e somente o proprietrio no-possui-
dor da coisa que pode utilizar-se dela contra o possuidor no-proprietrio.

38.8 AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL

38.8.1 Da aquisio pelo registro do ttulo

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo transla-


tivo no Registro de Imveis. O modo mais comum de se adquirir a propriedade
de um imvel , pois, pelo registro da escritura pblica no Cartrio Imobilirio
competente.

38.8.2 Aquisio da propriedade pela acesso

A acesso ou aumento une uma coisa a outra aumentando-lhe o volume.


Por exemplo, aquele que edifica em terreno prprio, mas com materiais alheios,
adquire o edifcio, mas obrigado a pagar o valor dos materiais, desde que no
saiba que eram alheios; se souber, dever pagar tambm as perdas e danos.

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DIREITO DAS COISAS 235

38.8.3 Aquisio da propriedade pelo usucapio

O usucapio outro modo de se adquirir a propriedade. O usucapio se d


quando algum tem posse mansa e pacfica de um bem, por um lapso de tempo
fixado na lei.
H dois tipos principais de usucapio: o ordinrio e o extraordinrio.
1. Ordinrio Consuma-se atravs da posse mansa e pacfica, pelo
espao de tempo de 10 anos, desde que possuam justo ttulo e boa-
f. (Justo ttulo de posse o documento hbil para conferir ou
transmitir direito posse, caso o documento proceda do verdadeiro
proprietrio.)
2. Extraordinrio Consuma-se no prazo de 15, sem interrupo, nem
oposio, quem possuir como seu um imvel.

A Constituio Federal, por sua vez, prev duas espcies:


1. Usucapio especial urbano Aquele que possuir como sua rea urbana
de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininter-
ruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural. (art. 183)
2. Usucapio especial rural Aquele que, no sendo proprietrio de im-
vel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos,
sem oposio, rea de terra , em zona rural, no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela moradia, adquirir-lhe- a propriedade. (art. 191)

Embora o usucapio ocorra automaticamente, desde que preenchidos os


requisitos legais, o Juiz dever declarar por sentena o direito do possuidor e a
sentena servir como ttulo para a transcrio no Registro Imobilirio.

38.9 AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL


Existem diversos modos de se adquirir a propriedade mvel, mas o princi-
pal deles pela tradio. Aqui, tradio significa entrega.
Contudo, a tradio, sozinha, no transfere a propriedade. necessrio
ainda o contrato para transferir o domnio da coisa. A propriedade das coisas
no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. (CC, art. 1.267)

Sem ttulo-8 235 22/7/2008, 12:13


236 DIREITO CIVIL

38.10 DIREITO REAL SOBRE COISAS ALHEIAS


Para que esta questo seja convenientemente entendida, vejamos uma ilus-
trao. Suponhamos o caso de duas glebas de terra, separadas por uma proprieda-
de; os moradores dessas duas glebas h mais de 15 anos se utilizam de um cami-
nho que passa pela referida propriedade. Se o proprietrio fechar o caminho com
cercas de arame, cometer esbulho, porque os moradores adquiriram uma servi-
do de passagem, atravs do usucapio, ou seja, o direito de usar uma faixa de
terra da propriedade alheia (in RT 394/162).
Sabemos que ao titular do direito de propriedade assegurada a prerrogati-
va de possuir, usar, gozar de seus bens, dentro da lei e como lhe aprouver.
Se o proprietrio tem esses direitos com exclusividade e ainda pode dispor
do bem como lhe aprouver, tem o domnio pleno. Contudo, a lei permite que
haja o desmembramento de um ou mais elementos componentes do domnio
(uso, gozo, posse e dispor) para constituir um direito real de outra pessoa.
Assim, na ilustrao acima, o dono da propriedade que separa as glebas de
terra perdeu alguns elementos do seu domnio, no caso o uso, o gozo e a posse
exclusivos da coisa, referente faixa de terra que considerada propriedade dos
moradores das glebas. claro que nada impede a alienao da propriedade, desde
que ressalvados o uso, o gozo e a posse direta dos moradores das glebas, referentes
faixa de terra. Existe a um direito real sobre a coisa alheia.
Existem diversas figuras que representam os direitos reais sobre coisas alheias,
sendo as principais as seguintes:
1. as servides prediais;
2. o usufruto;
3. a promessa irretratvel de venda (compromisso de compra e venda);
4. o penhor;
5. a hipoteca.

Vejamos cada figura.

38.10.1 Servides prediais

Existem diversos tipos de servido predial, mas a de passagem e a de cami-


nho so as mais comuns.
Servido predial ou, simplesmente, servido nada mais do que o direito
real sobre imvel alheio, em virtude do que se impe um nus a determinado

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DIREITO DAS COISAS 237

prdio em proveito de outro. O prdio que suporta a servido chama-se serviente,


e o outro, em favor do qual se constitui a servido, denomina-se dominante.
A servido tem como objeto a existncia de dois prdios distintos, sendo que
um deles, o serviente, suporta os encargos institudos em favor do dominante e
para utilidade deste.
Sendo servido predial, o direito real e, por conseguinte, acompanha o
imvel, aderindo coisa.

38.10.2 Usufruto

Usufruto o direito de usar e fruir o bem de outra pessoa, retirando os


frutos, sem alterar a substncia da coisa e dentro dos limites da lei ou do ttulo
constitutivo. o caso dos pais que transferem aos filhos as propriedades, reser-
vando-lhes o direito de retirar os frutos e as utilidades que as mesmas produzem,
enquanto ambos viverem, ou apenas um deles.
Mas o direito ao usufruto temporrio, pois no se prolonga alm da vida
daquele que o desfruta, denominado usufruturio. Aquele que recebe a coisa nua,
desfalcada de alguns elementos vivos da propriedade, o nu-proprietrio, visto
que a propriedade pode ser decomposta em vrios elementos: o uso, o gozo e a
disposio. No caso do usufruto, o usufruturio fica com o uso e o gozo direto,
enquanto o nu-proprietrio fica com a disponibilidade. Ora, se o nu-proprietrio
tem a disponibilidade da coisa, um terceiro poder penhor-la por dvida e tal
situao no afetar o direito do usufruturio. Contudo, essa mesma situao no
acontece em relao ao usufruturio, pois o seu direito de usufruturio no pode
ser penhorado. Entretanto, como o exerccio do direito de usufruto pode ser
cedido a terceiro, a ttulo gratuito ou oneroso, como corolrio, a penhora pode
incidir nos frutos e rendimentos oriundos do exerccio do usufruto.

38.10.3 Compromisso de compra e venda

Um imvel pode ser vendido vista ou a prazo. Se vendido em prestaes,


o contrato de compra e venda recebe o nome de compromisso de compra e venda.
De fato, se algum vai adquirir um imvel em prestaes, ter de celebrar
um contrato preliminar com uma condio: pagar as prestaes at o fim, sob
pena de v-lo rescindido.
Trata-se de um contrato preliminar, porque seu objeto a concluso de um
contrato definitivo, e no a transferncia imediata da propriedade. Nessas condi-

Sem ttulo-8 237 22/7/2008, 12:13


238 DIREITO CIVIL

es, o contrato de compromisso de compra e venda gera, para ambas as partes,


apenas a obrigao de fazer o contrato definitivo.
Com efeito, para transferir o domnio da coisa imvel, mister a escritura
pblica definitiva feita pelo Tabelio de Notas, se o comprador pagou todo o
preo da coisa. Entretanto, s a escritura pblica definitiva no transfere o do-
mnio. imprescindvel, tambm, o registro da escritura no Cartrio de Regis-
tro de Imveis, ocasio em que se substitui o nome do antigo proprietrio pelo
do comprador.
Concluindo, se o contrato de compromisso de compra e venda contiver os
requisitos legais, o compromissrio comprador ter direito escritura definitiva
para a transferncia do domnio, desde que pague todas as prestaes.

38.10.4 Direitos reais de garantia

Os direitos reais se subdividem em: direitos reais de fruio e direitos reais de


garantia. O primeiro a situao em que uma terceira pessoa usufrui bens alheios
por fora de desmembramento dos poderes da propriedade, como o caso do
usufruto ou da servido predial, e o segundo tem por finalidade garantir uma
dvida atravs de um bem, que o devedor separa de seu patrimnio, destinando-o
como garantia ao resgate de uma obrigao, como acontece com a hipoteca.

38.10.5 Hipoteca

A hipoteca , talvez, um dos direitos reais de garantia mais utilizados na


prtica. Basta ver os contratos de emprstimos realizados diariamente pelos ad-
quirentes de casa prpria, em que o devedor oferece o prprio imvel adquirido
como garantia de financiamento.
O que caracteriza a hipoteca o fato de a posse do bem oferecido como
garantia continuar com o devedor. Alm disso, a hipoteca tem de recair, obrigato-
riamente, sobre bem imvel, embora a lei permita a sua incidncia tambm sobre
avies e navios. Pode-se definir hipoteca como o direito real de garantia que sujeita
um imvel, um navio ou um avio em poder do devedor, ou de quem ofereceu a
garantia, ao cumprimento de uma obrigao existente entre o credor e o devedor.
Diante do exposto, pode-se concluir que a finalidade da hipoteca assegu-
rar o pagamento da obrigao principal. Por isso, dever ser registrada no Cart-
rio de Registro de Imveis da circunscrio onde se situar o bem dado em garan-
tia, para conhecimento de terceiros.

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DIREITO DE FAMLIA 239

DIREITO
DE FAMLIA 39
39.1 A FAMLIA
A famlia o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo casamento, ou pela
unio estvel, e pela filiao. Toda vez que um filho ou uma filha deixa a casa
paterna em virtude do casamento, da unio estvel, faz surgir uma nova famlia.
Dividiremos o estudo do Direito de Famlia em trs partes: o casamento, as
relaes de parentesco e o direito protetor dos incapazes.

39.2 O CASAMENTO CONCEITO, CARACTERSTICAS


E FINALIDADE
Sendo o casamento a base da famlia e esta, a pedra angular da sociedade,
ele se constitui na pea-chave de todo um sistema social, o pilar e o esteio do
esquema moral, social e cultural de uma nao. , portanto, a mais importante e
a mais poderosa das instituies de direito privado de todos os povos, porque
estabelece a sociedade conjugal, d origem legal s relaes de famlia e cria a
famlia legtima.
O casamento o elemento bsico para a constituio da famlia legtima e
representa a origem da sociedade, motivo pelo qual tem sido objeto de intensa
regulamentao jurdica. Estamos nos referindo ao casamento civil, ou seja, o
regulado exclusivamente pela lei civil.
Sendo o casamento regulado pelo Cdigo Civil, muitos defendem a tese de
que ele no um simples contrato, porque normalmente um contrato pode ser
desfeito em qualquer poca. Outros, porm, acham que uma instituio social,
porque no casamento obrigatria a interveno da autoridade para a sua valida-
de, ou seja, as relaes so reguladas pela lei. Somos, entretanto, de opinio que o

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240 DIREITO CIVIL

casamento um estado cuja escolha livre, mas cujas relaes so reguladas pela
lei, exatamente o inverso do que acontecia nos primrdios da vida civilizada.
Assim, o casamento a unio do homem com a mulher, conforme determina a
lei, para se reproduzirem, para se ajudarem mutuamente, criarem sua prole e
formarem um patrimnio.

39.2.1 Da unio estvel

Uma sociedade constituda de duas pessoas de sexos diferentes, suscetvel de


constituir entidade familiar e de possibilitar a converso em casamento, configura
uma unio estvel. a unio entre o homem e a mulher, a convivncia pblica,
contnua e duradoura com o objetivo de constituio de famlia, que a Constitui-
o Federal equipara ao casamento. o que determina o seu art. 226, 3.: Para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamen-
to. S se configura a unio estvel entre o homem e a mulher solteiros, vivos ou
divorciados, nunca entre pessoas separadas judicialmente ou de fato, pois estas con-
tinuam a manter o vnculo matrimonial, decidiu o Tribunal (in RT 725/322).
Portanto, a unio estvel poder converter-se em casamento. Basta os com-
panheiros requererem ao Juiz com assento no Registro Civil. Provada a unio
estvel pela longa convivncia em comum decidiu o tribunal , cabvel a
meao dos bens adquiridos na constncia desta, porquanto esta unio tem hoje
proteo constitucional. (in RT 777/338)

39.3 PREPARAO DO CASAMENTO


O perodo preparatrio para o casamento consiste na habilitao sua ce-
lebrao e tem por finalidade dar publicidade, atravs de editais, ao casamento
em perspectiva, para que o pblico tome conhecimento do estado civil das pes-
soas que querem se casar, evitando-se, assim, a realizao de matrimnio com
infrao s normas jurdicas vigentes.
Na preparao do casamento, devemos distinguir trs fases distintas: 1.
habilitao; 2. publicidade nos rgos locais; 3. autorizao para a celebrao do
casamento.
1. A habilitao para o matrimnio um processo informativo, que se faz
perante o Oficial do Registro Civil e que consiste na apresentao dos
documentos exigidos por lei.

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DIREITO DE FAMLIA 241

2. vista desses documentos o Oficial do Registro lavrar os proclamas de


casamento, que so os anncios feitos ao pblico, afixando-os durante
15 dias em lugar ostensivo do edifcio, onde se celebram os casamen-
tos, e publicando-os pela imprensa, onde houver.
3. Se, terminado o prazo de publicao, o Oficial do Registro no desco-
brir no processo informativo nenhum impedimento que lhe caiba de-
clarar de ofcio e ningum apresentar impedimento legal ao casamen-
to, certificar aos pretendentes que esto habilitados para casar, nos
trs meses imediatos. A no-realizao do matrimnio durante esse
lapso de tempo implicar na renovao do processo de habilitao.

39.4 OS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS


A revista O Cruzeiro de 15/4/61 narra a situao de uma determinada fa-
mlia, residente nas proximidades da cidade de Braslia, que deixaria qualquer
pessoa estarrecida. Trata-se de uma unio entre irmos, de cuja juno nasceram
onze filhos, todos desajustados mentais, havendo cinco deles morrido. Dos so-
breviventes, dois so autnticos animais com formas que se assemelham s dos
humanos: ora se arrastam como rpteis, ora de quatro; no falam nem ouvem e
andam completamente nus. Trata-se, realmente, de um quadro chocante, que
fere todos os princpios da dignidade humana.
Para evitar casos como o narrado, a lei procura impedir essa espcie de
unio, principalmente para proteger a prole, e o faz atravs dos chamados impe-
dimentos matrimoniais. Na verdade, os impedimentos no visam somente pro-
teo da prole, pois quando a unio afeta a ordem moral ou pblica, a lei tambm
o probe, como veremos mais adiante.
A lei civil, no seu art. 1.521, os relaciona. Vejamos alguns deles. No po-
dem casar, diz a referida lei:
1. os ascendentes com os descendentes Assim, no podem casar os pais com
os filhos, os avs com os netos etc.;
2. os afins em linha reta Parentesco por afinidade aquele que surge
com o casamento, de tal modo que os parentes de um dos cnjuges
passam a ser parentes do outro. Por exemplo, o irmo do cnjuge
parente por afinidade do outro cnjuge, tornando-se seu cunhado.
Consoante mostra a lei, o impedimento se limita ao casamento do
afim em linha reta, como o caso, por exemplo, entre sogro e nora,
sogra e genro. Esses impedimentos subsistem, ainda que o casamento

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242 DIREITO CIVIL

tenha sido dissolvido. Os cunhados, por exemplo, por serem parentes


em linha colateral, no esto impedidos de se casar, pois no h impe-
dimento na linha colateral afim, podendo o vivo casar com a irm da
sua finada mulher;
3. o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi
do adotante O parentesco civil, criado pela lei atravs do instituto da
adoo, se d somente entre o adotante e o adotado. Se uma pessoa
solteira adota um menor, o parentesco dar-se- somente entre eles.
Posteriormente, casando-se o adotante, seu cnjuge no ser parente
do adotado, mas a lei probe o casamento do adotado com o cnjuge
do adotante (ou do adotante com o cnjuge do adotado) por uma
questo de ordem puramente moral, pois vista da sociedade, o adota-
do figura como filho ou filha do cnjuge adotante, e este como pai ou
me do adotado;
4. os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive A proibio desta norma no unicamente para proteger a
prole, mas por razes de ordem moral. As relaes carnais entre irmos
e irms sempre foram repudiadas pela sociedade, pois trata-se de pa-
rentesco prximo criado pela natureza (consanginidade) que pode
ocasionar a degenerao da raa;
5. as pessoas casadas A lei probe a bigamia, isto , o estado de quem tem
dois cnjuges ao mesmo tempo. O Cdigo Penal, em seu art. 235, pune
o crime de bigamia, impondo pena de dois a seis anos de recluso.

39.5 CELEBRAO DO ATO DO CASAMENTO


Preenchidas as formalidades previstas para o processo de habilitao e veri-
ficada a inexistncia de impedimentos, os nubentes, munidos de certido do Re-
gistro Civil, requerero autoridade competente que designe dia, hora e local
para a celebrao.
Devido ao costume, geralmente, o dia e a hora so designados pelos contra-
entes. A cerimnia normalmente se d na casa de audincia, podendo ser realiza-
da em outro edifcio, em caso de fora maior, ou se as partes desejarem e o Juiz
consentir.
Se realizado na casa de audincia ou em casa particular, as portas ficaro
abertas durante o ato, que dever ocorrer na presena de duas testemunhas, desde
que ambos os nubentes sejam alfabetizados. No sabendo escrever um dos nu-
bentes, a celebrao exigir quatro testemunhas.

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DIREITO DE FAMLIA 243

O ato da celebrao ocorre da seguinte maneira: presentes os nubentes, pesso-


almente ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o Oficial do
Registro, o presidente do ato passa a celebr-lo, indagando dos nubentes se desejo
dos mesmos casarem-se por livre e espontnea vontade. Assim, aps ouvir a confir-
mao, o Juiz declara efetuado o casamento, proferindo as seguintes palavras solenes,
devidamente previstas no art. 1.535 do Cdigo Civil, in verbis:
De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de
vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.
no momento do Sim que os nubentes passam condio de pessoas
casadas.
Em seguida, lavra-se o respectivo termo pelo Oficial, que nele dever apor
a sua assinatura, bem como o Juiz, os cnjuges e as testemunhas.
Caso um dos nubentes no confirme a sua vontade de realizar o casamento,
a cerimnia ser suspensa, no podendo ser celebrada nas prximas 24 horas.

39.6 OS EFEITOS PRINCIPAIS DO CASAMENTO


Os principais efeitos do casamento so:
1. a aquisio da emancipao do cnjuge menor de idade, tornando-o ple-
namente capaz;
2. o estabelecimento do vnculo de afinidade entre cada cnjuge e os pa-
rentes do outro;
3. o nascimento de uma relao de ordem pessoal entre os cnjuges nas
suas mtuas relaes. Este ltimo efeito do casamento, isto , os deveres
recprocos entre os cnjuges, , em nosso entender, o mais importante.

39.7 DEVERES RECPROCOS ENTRE OS CNJUGES


A sociedade conjugal cria, automaticamente, deveres recprocos, que se acham
enumerados no art. 1.566 do Cdigo Civil:
So deveres de ambos os cnjuges:
I fidelidade recproca;
II vida em comum, no domiclio conjugal;
III mtua assistncia;
IV sustento, guarda e educao dos filhos;
V respeito e considerao mtuos.

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244 DIREITO CIVIL

39.7.1 Fidelidade recproca entre os cnjuges

Na vida moderna, caracterizada como uma poca de mudana, em que o trio


homem-mulher-sociedade est em choque por causa das diferenas de opinies,
nada melhor, como alicerce da convivncia em comum, do que a honestidade e o
respeito mtuo. Hoje em dia, tanto a traio feminina como a masculina represen-
tam um dos maiores tumores da sociedade: o chamado adultrio.
O adultrio constitui a quebra do dever de fidelidade e, por esse motivo,
uma das causas para a separao judicial.

39.7.2 Vida em comum, no domiclio conjugal

A vida em comum uma conseqncia natural do casamento, ou seja,


exige que os cnjuges vivam sob o mesmo teto, onde ho de abrigar a prole. O
domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem
ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio
de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes. (CC, art. 1.569)
A infrao deste dever, que o abandono do lar pela mulher ou pelo mari-
do, constitui causa para a separao judicial.

39.7.3 Mtua assistncia

O dever de mtua assistncia significa que os cnjuges se obrigam presta-


o de socorro mtuo, quer nas enfermidades, quer nas vicissitudes, ou seja, em
todos os momentos aflitivos da existncia. Portanto, os cnjuges se devem reci-
procamente auxlio, tanto nos momentos de alegria e felicidade, como nos de
infortnio e desventura.

39.7.4 Sustento, guarda e educao dos filhos


Trata-se de um dever pertinente a ambos. Assim, a misso dos pais em
relao prole de cri-la, educ-la e prepar-la para os embates da vida. Aos pais
compete, consoante determina o art. 384, n. I e II do Cdigo Civil, a criao e
educao dos filhos menores e t-los em sua companhia e guarda.
A infrao ao dever de guarda e educao dos filhos menores e no emanci-
pados acarreta a suspenso ou destituio do poder familiar (CC, art. 1.637). Se
o dever se refere ao sustento, os pais podero ser judicialmente compelidos a
prestar-lhe, mediante ao alimentcia.

Sem ttulo-8 244 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 245

39.8 DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO


CASAMENTO
A dissoluo pode ocorrer de duas formas: pela separao judicial ou pelo
divrcio.

39.8.1 Da separao judicial


A sociedade conjugal pode ser dissolvida pela separao judicial, que no
dissolve o vnculo conjugal, ou seja, no permite que os cnjuges contraiam no-
vas npcias. S o divrcio, ou a morte de um deles, que dissolve o vnculo
matrimonial.
Por conseguinte, a separao judicial gera apenas a dissoluo da sociedade
conjugal, separando os cnjuges com a conseqente extino dos deveres conju-
gais de coabitao e fidelidade recproca, bem como do regime matrimonial de
bens at ento vigente entre os cnjuges. A separao provoca a diviso dos bens,
ficando a guarda dos filhos com um dos cnjuges, ou com ambos, separadamente.
H duas espcies de separao judicial: a consensual ou por mtuo consen-
timento e a litigiosa ou no-consensual.

39.8.1.1 Separao consensual ou por mtuo consentimento


Referindo-se separao judicial consensual, o art. 4. da Lei 6.515/77 dis-
pe: dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges, se
forem casados h mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente
homologado. A Constituio Federal reduziu para um ano esse prazo.

39.8.1.2 Separao litigiosa


A separao judicial litigiosa advm da iniciativa de um dos cnjuges, com
fundamento em uma das causas previstas na Lei 6.515/77.
Dois so os motivos:
1. conduta desonrosa que torne insuportvel a vida em comum A vida
criminosa, a embriaguez, o uso de entorpecentes, o homossexualismo
so comportamentos que tornam a vida em comum insuportvel, dan-
do direito ao pedido de separao judicial;
2. grave violao dos deveres do casamento O adultrio, a sevcia, a inj-
ria, o abandono do lar sem justo motivo, por exemplo, constituem
motivos que autorizam o inocente a reclamar a separao judicial.

Sem ttulo-8 245 22/7/2008, 12:13


246 DIREITO CIVIL

39.8.1.3 Separao consensual extrajudicial


Foi o art. 1.124-A do CPC que admitiu o procedimento extrajudicial,
permitindo, portanto, perante o Tabelionato de Notas, por escritura pblica, a
separao consensual. Devemos analisar a Lei supra, in verbis:
A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero
ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas
descrio e partilha dos bens com a penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do
nome adotado quando se deu o casamento.
1. A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2. O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao
e assinatura constaro do ato notarial.
3. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
No devemos esquecer, portanto, para que a separao possa ser feita, mediante
escritura pblica, so: 1) perodo mnimo de um ano de casamento; 2) inexistncia
de filhos menores ou incapazes; 3) consenso das partes; 4) assistncia por advogado.
Com relao ao contedo da escritura, a mesma devero constar as disposies
relativas descrio e partilha dos bens, penso alimentcia e retomada ou no
pelo cnjuge de seu nome de solteiro. Consta, ainda, da norma supra, que a escritura
no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e
o registro de imveis. importante lembrar que livre a escolha do tabelio de
notas e os interessados tm a opo ou pela via judicial ou extrajudicial (Lei 11.441/07).

39.8.2 Do divrcio
O divrcio surgiu no Brasil atravs da Emenda n. 9, de 28 de junho de
1977, modificando o art. 175 da Constituio, que dizia que o casamento era
indissolvel. A atual Constituio Federal diz o seguinte: O casamento civil pode
ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano
nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois
anos (art. 226, 6.).
O divrcio pe fim ao casamento, permitindo novo matrimnio. H duas
formas de divrcio:

Sem ttulo-8 246 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 247

1. divrcio indireto D-se pela converso da separao judicial em divr-


cio. Ocorre um ano aps a separao judicial. No importa que a separa-
o tenha sido litigiosa ou consensual; a condio necessria para a con-
verso esse interregno de tempo;
2. divrcio direto Se o casal se encontra separado de fato h mais de dois
anos consecutivos, o divrcio poder ser obtido sem separao judicial.
Requisito essencial a comprovao de que o casal est separado de fato h
mais de dois anos e essa prova deve ser feita atravs de testemunhas.

39.8.2.1 Dissoluo pelo divrcio consensual extrajudicial


O art. 1.124-A do CPC admitiu o procedimento extrajudicial, permitindo,
portanto, perante o Tabelionato de Notas, por escritura pblica, o divrcio
consensual. Devemos analisar, novamente, a Lei supra, in verbis:
A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero
ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas
descrio e partilha dos bens com a penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do
nome adotado quando se deu o casamento.
1. A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2. O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao
e assinatura constaro do ato notarial.
3. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
No devemos esquecer, portanto, para que o divrcio consensual possa ser feita,
mediante escritura pblica, so: 1) perodo mnimo de um ano de casamento; 2) inexistncia
de filhos menores ou incapazes; 3) consenso das partes; 4) assistncia por advogado.
Com relao ao contedo da escritura, a mesma devero constar as disposies
relativas descrio e partilha dos bens, penso alimentcia e retomada ou no
pelo cnjuge de seu nome de solteiro. Consta, ainda, da norma supra, que a escritura
no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e
o registro de imveis. importante lembrar que livre a escolha do tabelio de
notas e os interessados tm a opo ou pela via judicial ou extrajudicial (Lei 11.441/07).

Sem ttulo-8 247 22/7/2008, 12:13


248 DIREITO CIVIL

39.9 VIOLNCIA CONTRA A MULHER


Est estabelecida clara guerra contra a violncia domstica. Dvida no h
que o aparelhamento estatal tem se aperfeioado e a maior conquista est na Lei
que recebeu o nome de Lei Maria da Penha Maia, smbolo da luta contra a violncia
domstica no nosso pas.
Maria da Penha Maia a biofarmacutica que lutou durante 20 anos para ver
quando seu agressor, o marido e professor universitrio, que tentou mat-la duas
vezes. Na primeira vez, deu um tiro e ela ficou paraplgica. Na segunda, tentou
eletrocut-la. Na ocasio, ela tinha 38 anos e trs filhos, entre 6 e 2 anos de idade.
A investigao comeou em junho do mesmo ano, mas a denncia s foi apresentada
ao Ministrio Pblico Estadual em setembro de 1.984. Oito anos depois, Marco
Antnio Herredia, seu antigo esposo, foi condenado a oito anos de priso, mas
usou de recursos jurdicos para protelar o cumprimento da pena. Finalmente, foi
preso em 28 de outubro de 2002 e cumpriu dois anos de priso. Atualmente est
em liberdade e professor universitrio.
Para um bom entendimento, transcrevemos parcialmente a Lei n. 11.340,
de 2006.
DISPOSIES PRELIMINARES
Art. 1. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica
e familiar contra a mulher, aos termos do pargrafo 8. do art. 226 da Constituio
Federal, da conveno sobre a eliminao de todas as formas de violncia contra a
mulher, da conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia
contra a mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica
Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia domestica e
familiar contra a mulher e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres
em situao de violncia domstica e familiar.
Art. 2. Toda mulher, independentemente de classe, raa...
Art. 3. Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo
dos direitos vida,...
1. O poder pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos
humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares ...
TTULO II

DA VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

CAPTULO I

Sem ttulo-8 248 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 249

DISPOSIES GERAIS
Art. 5. Para os efeitos desta lei, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio
permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas;
II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao...
Art. 6. A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das
formas de violao dos direitos humanos.
CAPTULO II

DAS FORMAS DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A


MULHER
Art. 7. So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integridade ou sade corporal;
II a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional...
III a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada,...
TTULO III

DA ASSISTNCIA MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA


DOMSTICA E FAMILIAR...

CAPTULO II

DA ASSISTNCIA MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA


DOMSTICA E FAMILIAR
Art. 9. A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar
ser prestada de forma articulada...

Sem ttulo-8 249 22/7/2008, 12:13


250 DIREITO CIVIL

CAPTULO III

DO ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL


Art. 10 Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e
familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia
adotar de imediato, as providncias legais cabveis.
Art. 11 No atendimento mulher em situao de violncia domstica e
familiar, a autoridade policial dever entre outras providncias:
I garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato
ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio;
II encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao instituto
Mdico Legal.
III fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou
local seguro, quando houver risco de vida;
IV se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus
pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar;
V informar os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis.
Art. 12 Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher,
feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os
seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo
Penal:
I ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao
a termo, de apresentada;
II colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de
suas circunstncias;
III remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao
juz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia.

39.10 DAS RELAES DE PARENTESCO


Parentesco o lao de sangue que existe entre pessoas descendentes umas das
outras; ou a afinidade que liga os parentes consangneos de um dos cnjuges ao
outro; ou o lao que une, pela adoo, o adotante e o adotado. Existem, portanto,
trs espcies bsicas de parentesco:
1. parentesco consangneo o vnculo que une pessoas do mesmo sangue,
como o caso dos pais, dos filhos, dos irmos;
2. parentesco por afinidade aquele que resulta do casamento, vinculando
os parentes de um dos cnjuges ao outro;
3. parentesco civil o que tem origem na adoo; consiste no vnculo pesso-
al que se estabelece entre os pais adotantes e o filho adotivo.

Sem ttulo-8 250 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 251

39.11 OS GRAUS DE PARENTESCO


Na contagem dos graus de parentesco, mister distinguir os parentes em
linha reta dos parentes em linha colateral:
1. parentes em linha reta so as pessoas que descendem umas das outras,
como o av, o filho, o neto, o bisneto;
2. parentes em linha colateral so as pessoas que provm de um s tronco
sem descenderem umas das outras, at o quarto grau (CC, art. 1.592),
como os irmos, tios, sobrinhos, primos.

A contagem de parentesco colateral se faz por grau, sendo grau a distncia


que vai de uma gerao a outra.
Para sabermos o grau de parentesco existente entre os parentes em linha cola-
teral, basta verificarmos as geraes que os separam, contando de um parente ao
outro, subindo at o tronco comum e descendo at encontrar o outro parente,
como mostra a Figura 39.1:

Figura 39.1 Grau de parentesco

Entre irmos, portanto, o parentesco colateral em segundo grau; entre pri-


mos, em quarto grau.

39.12 DA ADOO
Adoo o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua famlia e na condio
de filho, pessoa que lhe estranha1.

39.12.1 Quem pode e quem no pode adotar


S a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. (CC, art. 1.618) Portan-
to, s os maiores de 18 anos, desde que capazes, independentemente do estado civil
1
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 334.

Sem ttulo-8 251 22/7/2008, 12:13


252 DIREITO CIVIL

ou do sexo, tm legitimidade para adotar. Por conseguinte, o casado ou o solteiro,


o nacional ou o estrangeiro podem adotar.
Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjunta-
mente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o
estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.
(CC, art. 1.622, pargrafo nico)

39.12.2 A diferena de idade necessria entre o adotante e o adotado


Deve existir, entre o adotante e o adotado, uma diferena de idade de, no
mnimo, 16 anos em favor do primeiro, ou seja, o adotante dever ser pelo menos
16 anos mais velho que o adotado.

39.12.3 Do consentimento
A adoo depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais de
quem se deseja adotar, e ainda da concordncia deste, se tiver mais de 12 anos (CC,
art. 1.621).

39.12.4 Adoo por cnjuge e/ou por pessoa que vive em unio
estvel
Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mu-
lher, ou homem e mulher que vivam juntos sob o mesmo teto, embora no casa-
dos legalmente (unio estvel). Portanto, ningum pode ter mais de um pai, nem
pela natureza nem por lei.

39.12.5 Direitos sucessrios do filho adotivo


A Constituio Federal, art. 227, 6., estabelece: Os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualifi-
caes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
Isto significa completa equiparao entre os tipos de filiao e, portanto, o adotado
concorre sucesso do adotante na condio de descendente. O Tribunal teve opor-
tunidade de analisar a matria em foco, decidindo que a Carta Constitucional
vigente corrigiu clamorosa injustia praticada contra os filhos adotivos, ao estabele-
cer os mesmos direitos e qualificaes em relao aos outros, resgatando, outros-
sim, o objetivo maior do instituto (in RT 647/173).
Portanto, para efeitos sucessrios, os filhos adotivos se equiparam aos legti-
mos (CC, art. 1.605). recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus

Sem ttulo-8 252 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 253

descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais at o 4.


grau, observada a ordem de vocao hereditria. (ECA 41 2.)

39.12.6 Efeito principal da adoo


Formalizada a adoo, esta gera uma srie de efeitos pessoais para o adotado,
cessando quaisquer vnculos com a antiga famlia. A situao equivale, em termos
gerais, ao renascimento do adotado no seio de uma outra famlia, apagando todo o
seu passado. (in RT 745/361)
o que dita o art. 1.626 do CC, assim redigido: A adoo atribui a situa-
o de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com pas e parentes
consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Visou, por-
tanto, a adoo integrao do adotado na famlia do adotante, como se fosse seu
filho consangneo. Ainda mais, a morte dos adotantes no restabelece o poder
familiar dos pais naturais.
Outros efeitos:
1. com a adoo, o adotado passa condio de filho do adotante e, assim,
este estar obrigado a sustent-lo enquanto durar o poder familiar;
2. com a adoo, surge o direito do adotado herana do adotante a tal
ponto que, se o adotante no possuir descendentes, o adotado adquire a
totalidade da herana; o adotante tambm ter direito de suceder nos
bens deixados pelo filho adotivo, se este no tiver descendente;
3. se reduzido misria, o adotante tem direito a alimentos prestados pelo
adotado;
4. a transferncia do poder familiar do pai natural para o pai adotivo a
ttulo permanente;
5. as relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o ado-
tado, mas tambm entre aquele e os descendentes deste e entre o adota-
do e todos os parentes do adotante.2

39.13 DO DIREITO PROTETOR DOS INCAPAZES


Desde o nascimento com vida, ficam os filhos sujeitos ao poder familiar dos
genitores enquanto menores; se houver o falecimento de ambos os pais ou se estes
forem suspensos ou destitudos do poder familiar, os filhos menores sero postos
em tutela, nomeando o Juiz um tutor. Quando uma pessoa alcana a maioridade e
deficiente mental, achando-se impossibilitada de cuidar dos prprios interesses,
est sujeita curatela. Quem nomeia o curador o Juiz.
Analisaremos, em seguida, esses trs institutos protetores dos incapazes.
2
Para maiores informaes, veja Curso moderno de direito civil; direito de famlia. v. 5. cap. 17
(DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil. So Paulo: Editora Nelpa, 2002. v. 5).

Sem ttulo-8 253 22/7/2008, 12:13


254 DIREITO CIVIL

39.13.1 Do poder familiar


Quando um pai, por exemplo, entrega a direo de um automvel ao filho
menor de idade e este mata algum por impercia, o Tribunal, fatalmente, ir
condenar o irresponsvel pai ao pagamento de certa indenizao. Foi o que acon-
teceu, certa vez, quando um pai foi condenado, com base nos lucros cessantes da
vtima, a dar uma indenizao, a partir de 15 de dezembro de 1963 at 20 de
janeiro de 2017, com base no tempo de vida provvel da vtima, considerado 64
anos (in RT 372/111).
Poderamos citar uma srie de situaes em que o pai responde pela repara-
o dos danos provocados por filhos menores, unicamente porque concorreu com
culpa in vigilando. Mas o que interessa no momento que, em relao ao filho
menor, o pai tem obrigao de proteg-lo e dirigi-lo. bvio que o filho, por sua
vez, deve obedincia e respeito aos pais. Esse conjunto de obrigaes e direitos
concedidos por lei aos pais denomina-se poder familiar. No dizer de Jos Virglio
Castelo Branco Rocha, a soma de direitos e deveres concedidos ao pai, para que
possa desempenhar os encargos que a lei lhe confere, no tocante criao e educa-
o dos filhos menores e conseqente administrao de seus bens3.

39.13.2 A quem compete o poder familiar


Compete o poder familiar aos pais, em igualdade de condies. Na falta ou
impedimento de um dos genitores, passar o outro a exerc-lo com exclusividade.

39.13.3 Direitos e deveres dos pais em relao aos filhos menores


O poder familiar um conjunto de obrigaes e deveres dos pais, com o fim
de proteger e dirigir os filhos menores, inclusive os seus bens. Assim, a lei apresenta
uma srie de deveres e direitos dos pais quanto pessoa dos filhos menores, consoante
determina o art. 1.634 do CC:
Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I dirigir-lhes a criao e educao;
II t-los em sua companhia e guarda;
III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o
outro dos pais lhe no sobreviver, ou o sobrevivo no puder exerci-
tar o poder familiar;
3
ROCHA, Jos Virglio Castelo Branco. Ptrio poder. Rio de Janeiro: Tupa, 1960. p. 60.

Sem ttulo-8 254 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 255

V represent-los, at aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,


aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o con-
sentimento;
VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios
de sua idade e condio.

39.13.4 Direitos e deveres dos pais em relao aos bens dos filhos
menores

J dissemos que o patrimnio do filho distinto do dos pais, assim como os


bens destes no tm nada a ver com os dos filhos. Contudo, em relao ao patri-
mnio dos filhos menores, dever dos pais administr-los, desde que estejam no
exerccio do poder familiar.
Alm de administradores, os pais tm usufruto dos bens dos filhos menores
e, conseqentemente, tm interesse em administr-los, porque a renda produzida
pertence a eles. o chamado usufruto legal, que continua at o filho alcanar a
maioridade ou a capacidade plena.

39.13.5 Suspenso, perda e extino do poder familiar

O exerccio do poder familiar pode ser suspenso, ou seja, o titular do seu


exerccio pode ser privado temporariamente dele, ou pode perd-lo por um pero-
do bem prolongado, ou ainda, definitivamente. Trata-se da suspenso, da perda e da
extino, respectivamente, sendo que suspenso a privao do poder por um perodo
relativamente curto; perda a privao do poder por um perodo prolongado; e
extino o desaparecimento definitivo do poder.
D-se a suspenso do poder familiar quando houver abuso por parte do pai,
faltando aos seus deveres paternos, por exemplo, arruinando ou esbanjando os
bens do filho. Nesse caso, pode ficar privado apenas da administrao dos bens do
filho, mas no dos demais direitos e deveres.
A lei prev ainda como casos de suspenso, quando o pai ou a me forem
condenados por sentena irrecorrvel, em crime cuja pena exceda a dois anos de
priso, ou forem judicialmente interditados ou declarados ausentes.
caso de perda do poder familiar quando o pai ou a me castigarem imode-
radamente o filho, ou os deixarem em abandono ou, ainda, praticarem atos contr-
rios moral e aos bons costumes.

Sem ttulo-8 255 22/7/2008, 12:13


256 DIREITO CIVIL

A extino se verifica quando houver a morte dos pais ou do filho, ou surgir


a emancipao ou a maioridade deste, ou, ainda, quando se consumar a adoo,
passando o poder familiar ao adotante.
O poder familiar independe da vontade dos prprios pais, pois um direito
irrenuncivel e somente se extingue, se perde, ou se suspende nos casos previstos em
lei.

39.13.6 Da tutela

O menor, que incapaz, deve ser protegido, orientado e amparado at a


maioridade. Ningum melhor do que o pai ou a me para defend-lo e proteg-lo,
e o fazem atravs do poder familiar. Se, no entanto, os pais estiverem mortos, ou
forem destitudos do poder familiar, ou, ainda, tornarem-se incapazes, o menor
ser posto sob tutela.
Se isso acontecer, algum ser investido de certos poderes imprescindveis
misso de amparar o menor, inclusive seus bens. Esse algum chama-se tutor. Sua
funo primordial substituir, de certa maneira, os pais.
Tutela, portanto, um conjunto de direitos e deveres atribudos a uma ter-
ceira pessoa, para proteger e administrar os bens dos menores que no se acham sob
o poder familiar, bem como cuidar de sua criao e educao.
Assinala-se, ainda, que a tutela e o poder familiar so institutos que no
podem coexistir. Onde um incide no h lugar para o outro.

39.13.7 Da curatela

Se o menor for um alienado mental, estar sob o poder familiar; mas se este
estiver suspenso, perdido ou extinto, o menor estar sob a proteo da tutela at a
idade de 16 anos; ao atingir 16 anos de idade, ser colocado sob curatela.
As pessoas sujeitas curatela so os maiores de 16 anos portadores de enfer-
midade ou deficincia mental, os prdigos e tambm pessoas que no possam ex-
primir sua vontade ou sofram de restries por serem brios habituais, viciados em
txicos ou excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
Aquele que exerce a curatela se chama curador e aquele que est sob curatela
denominado curatelado ou interdito.

Sem ttulo-8 256 22/7/2008, 12:13


DIREITO DE FAMLIA 257

DIREITO
DAS SUCESSES 40
40.1 ESPCIES DE SUCESSO
Ao falecer uma pessoa, necessrio, em primeiro lugar, indagar se ela deixou
algum ato de ltima vontade, indicando o seu sucessor. Se isso aconteceu, diz-se que
a sucesso testamentria. No caso de o falecido no ter deixado testamento, a suces-
so d-se por fora de lei e, nessa hiptese, denomina-se sucesso legtima.
Sucesso, no direito das sucesses, o meio de se transmitir o patrimnio da
pessoa falecida a uma ou mais pessoas vivas.

40.2 ORDEM DE VOCAO SUCESSRIA


Na sucesso legtima, a lei convoca os herdeiros sucesso, segundo uma
ordem nela fixada, de tal modo que uma classe chamada somente se faltarem
herdeiros na classe precedente. A ordem a seguinte, conforme determina taxativa-
mente o art. 1.829 do Cdigo Civil:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente;
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais.

Convocam-se, primeiramente, os descendentes e o cnjuge sobrevivente para


receberem os bens do falecido. Os ascendentes s sero convocados se no houver
descendentes. No existindo descendentes nem ascendentes, o cnjuge sobreviven-
te no separado judicialmente chamado, e assim por diante.
Os descendentes Os descendentes so os filhos, os netos, os bisnetos do
falecido e, se houver, tetranetos. Os filhos, por sua vez, so parentes em primeiro

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258 DIREITO CIVIL

grau, assim como os netos so parentes em segundo grau, em linha reta. Existem,
pois, dentro de uma classe, parentes com graus de parentesco diferentes. A prefe-
rncia se estabelece pelo grau de parentesco, sendo que os parentes mais prximos
excluem os mais remotos, salvo no caso de direito de representao.
Se todos os descendentes esto no mesmo grau, como o caso dos filhos, a
sucesso se processa por cabea, ou seja, cada filho recebe quota igual da herana. A
mesma situao se d em relao aos netos do de cujus, se os filhos deste estiverem
mortos.
Se, no entanto, o falecido deixa filhos vivos e netos de filho pr-morto, a
sucesso se processa por estipe, porque os concorrentes herana esto em graus
diferentes. Por exemplo, se o falecido deixou dois filhos vivos e cinco netos de um
filho pr-morto, a herana dividida em trs partes iguais, indo uma delas para os
netos, que herdam por direito de representao.
Os filhos adotivos tambm so chamados sucesso, pois so equiparados
aos filhos legtimos para efeito de sucesso.
Saliente-se, finalmente, que a existncia de filhos, netos, bisnetos, pais, avs,
impede a disposio de ltima vontade (testamento) sobre a totalidade dos bens,
mas somente sobre a metade dos bens existentes ao tempo do bito.
Os ascendentes Na ausncia de descendentes em qualquer grau, devolve-se
a herana aos ascendentes (CC, art. 1.845), herdando, em primeiro lugar, os pais,
em seguida os avs, depois os bisavs, e assim por diante.
O cnjuge sobrevivente S deixa de herdar se for separado judicialmente ou
divorciado, porque nesses casos os bens do casal j foram divididos.
Os colaterais So chamados a suceder at o quatro grau (CC, art. 1.830).
No devemos esquecer que, na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os
mais remotos, salvo no caso do direito de representao, concedido aos filhos de
irmos. Assim, por exemplo, se o de cujus deixa dois irmos e dois sobrinhos de
um outro irmo pr-morto, a herana se divide em trs partes iguais, cabendo uma
delas aos sobrinhos, que a dividem entre si.
Aos Estados, ao Distrito Federal ou Unio Se no aparecerem parentes
sucessveis, o Estado arrecadar a herana, ou seja, os bens sero arrecadados judicial-
mente, e, posteriormente, incorporados ao patrimnio do Estado.

40.3 SUCESSO TESTAMENTRIA


A sucesso testamentria aquela que se opera atravs de um testamento, em
que o testador indica o sucessor de seus bens, conforme sua prpria vontade, sem

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DIREITO DE FAMLIA 259

prejudicar o legtimo direito dos herdeiros necessrios, os quais tm direito lquido


e certo da metade, caso haja testamento.
O testamento ato revogvel: o testador pode alter-lo, anul-lo em parte
ou no todo a qualquer momento. evidente que a revogao s abrange as dispo-
sies patrimoniais. Por exemplo, se no testamento anterior, o testador reconhece
um filho natural, o ltimo testamento no invalidar esta parte, que valer para
todos os fins.
Alm de ser ato revogvel, tambm de carter pessoal, unilateral, gratuito e
solene. ato pessoal porque a lei reclama a presena do testador para a prtica do
ato, que no pode ser feito atravs de procurador. unilateral porque sua eficcia
independe do concurso de outra pessoa, pois o documento do testamento no
pode conter declarao de vontade de mais de uma pessoa, nem mesmo do cnju-
ge. gratuito porque o testador no visa contraprestao correspondente. E
solene porque a lei estabelece forma rgida para o mesmo.

40.4 CAPACIDADE ATIVA PARA FAZER TESTAMENTO


Para a validade do testamento, imprescindvel que o testador tenha capaci-
dade para testar. Assim, no tm capacidade testamentria as pessoas enumeradas
no art. 1.860 do Cdigo Civil, que assim diz:
I Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo,
no tiverem pleno discernimento.
Pargrafo nico. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

40.5 FORMAS DE TESTAMENTO


Ordinariamente, existem trs espcies de testamento: o pblico, o cerrado e
o particular.

40.5.1 Testamento pblico

O testamento pblico lavrado pelo tabelio em seu livro de notas, ditado


em vernculo pelo testador, na presena de duas testemunhas, e assinado pelo testa-
dor, pelas testemunhas e pelo oficial. Caso o testador no saiba ou no possa assi-
nar, a seu rogo, assinar uma das testemunhas.
O cego no est impedido de testar perante o oficial pblico.

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260 DIREITO CIVIL

40.5.2 Testamento cerrado

O testamento cerrado escrito pelo testador ou este manda uma terceira


pessoa redigi-lo, mas quem assina o prprio testador. Este, em seguida, entrega-o
ao oficial pblico, em presena de duas testemunhas, quando, ento, declara ser
aquele o seu testamento e ser seu desejo que o mesmo seja aprovado. Imediata-
mente, o oficial registra o auto de aprovao, declarando de viva voz que o testa-
dor lhe entregou o testamento e o tinha por seu, bom, firme e valioso. O instru-
mento ou auto de aprovao iniciado logo depois da ltima palavra do oficial,
sendo lido em voz alta pelo oficial e assinado pelo mesmo, pelas testemunhas e
pelo testador, se souber ou puder; caso contrrio, a rogo, por uma das testemunhas.
Aps essas formalidades, o tabelio cerra e lacra o testamento, entregando-o
ao testador; ao mesmo tempo, lana, em seu livro, nota de que o testamento foi
aprovado e entregue naquela data.
Falecendo o testador, seu testamento ser apresentado ao Juiz para abertura.
Este, por sua vez, depois de verificar que o testamento est intacto, ordenar sua
abertura e a lavratura do auto, registrando-o e mandando arquiv-lo. Se o testa-
mento apresentar sinais que provoquem suspeita, especialmente o da remoo do
lacre, o Juiz ordenar que se faa percia, declarando seu estado.

40.5.3 Testamento particular

O testamento particular escrito de prprio punho pelo testador, lido em voz


alta perante trs testemunhas e assinado por todos. Pode ser, tambm, elaborado por
processo mecnico. Morto o testador, publica-se em juzo o testamento, com a cita-
o dos herdeiros legtimos. Se faltarem testemunhas por morte ou ausncia, mas ao
menos uma delas o reconhecer, o testamento poder ser confirmado, se, a critrio do
Juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (CC, art. 1.878).

40.5.4 Codicilo

considerado um pequeno testamento, um ato simplificado de ltima von-


tade, que deve ser escrito pelo prprio disponente, assinado e datado, sem as for-
malidades previstas para a feitura do testamento.
Codicilo um ato por escrito particular datado e assinado, pelo qual o dis-
ponente fixa normas concernentes ao seu enterro, atribuindo esmolas de valor re-
duzido para certas e determinadas pessoas ou, indeterminadamente, aos pobres de

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DIREITO DE FAMLIA 261

certo lugar, assim como conferindo legados de bens do seu uso pessoal, tais como
os mveis ou jias de pouca monta.

40.6 HERDEIROS NECESSRIOS E SEUS DIREITOS


Herdeiro necessrio o descendente ou o ascendente sucessvel. Sucessvel
porque esse herdeiro s pode ser afastado da sucesso se for deserdado por indigni-
dade. Existindo esses herdeiros, o testador no pode dispor atravs de testamento
de mais da metade de seus bens, pois a outra metade, denominada legtima, perten-
ce aos herdeiros necessrios.

40.7 O TESTADOR PODE ESTABELECER LIMITAES SOBRE A


LEGTIMA
Imaginemos o caso de um indivduo que, receoso de que sua filha, casada
pelo regime da comunho universal de bens, venha a se separar ou divorciar aps a
sua morte, de forma que os bens deixados sejam divididos com o marido, procura
um meio para proteger a parte da legtima que, inevitavelmente, ser transmitida a
ela. Como proceder em face de tal situao?
A lei permite que o testador determine a incomunicabilidade dos bens que
formam a parte legtima do herdeiro, impedindo que os bens transmitidos inte-
grem a comunho estabelecida com o casamento. Assim, esses bens clausulados
formaro patrimnio exclusivo do cnjuge herdeiro. Pode, igualmente, determi-
nar que os mesmos bens incomunicveis sejam administrados por ela, abrindo-se
exceo regra da competncia do marido para administrar os bens do casal, pois
direito do testador evitar que a administrao seja feita por pessoa que no merea
a sua confiana.
O legislador permite, ainda, a determinao da clusula de inalienabilidade,
isto , a proibio de alienar os bens deixados, quer durante certo tempo, quer
durante a vida inteira do beneficirio.

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262 DIREITO CIVIL

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QUARTA PARTE

DIREITO DO TRABALHO

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INTRODUO AO DIREITO
DO TRABALHO 41
41.1 TRABALHO HUMANO
O trabalho o ponto de toque entre a natureza e o capital. A participao
do ser humano, com sua energia fsica e mental, faz surgir a produo de bens
para satisfazer s suas prprias necessidades.
Todo trabalho pressupe uma fonte de energia visando a um resultado. A
pessoa humana a fonte mais nobre de energia e no h trabalho que no