Cmo solicitar una Medida Cautelar

en el proceso civil?
Las Medidas Cautelares constituyen uno de los aspectos principales de
nuestro derecho procesal pues su relevancia es innegable. Si la Ley de
Enjuiciamiento Civil no instaurase mecanismos tendentes a garantizar el
buen fin del proceso, la tutela judicial efectiva quedara reducida a un
simple formalismo sin esencia prctica.
1. Caracteres generales de las Medidas Cautelares

Instrumentalidad, estn al servicio del proceso principal.

Proporcionalidad y menor onerosidad. Ha de acordarse la medida

que sea menos gravosa y onerosa para el demandado.

Provisionalidad. Las medidas son siempre temporales.

Variabilidad. Cabe su modificacin si cambian las circunstancias que

ampararon su adopcin.

Indeterminacin; las medidas reguladas en el artculo 727 LEC no

constituyen numerus clausus.

2. Procedimiento

En virtud del principio de justicia rogada, nunca podrn ser acordadas

de oficio por el juzgador. Slo podrn adoptarse a instancia de parte,
estando legitimado activamente el actor del procedimiento principal.

Cabe solicitar las medidas cautelares con anterioridad a la demanda

si se acreditan razones de urgencia y/o necesidad.

Por regla general, se solicitan por medio de otros en el mismo escrito

de demanda o incluso con posterioridad a su presentacin, si bien su
solicitud en ese momento procesal deber ser fundamentada en hechos
nuevos o de nueva noticia que la justifiquen.
3. Requisitos

a) Periculum in mora o peligro de demora procesal. Artculo 728.1

LEC.

La existencia de peligro por la demora procesal es un requisito

fundamental en la adopcin de las medidas cautelares.

Se configura como una probabilidad concreta de peligro para la

efectividad de la resolucin que en su da se dicte, pero en trminos
objetivos; no nos basta con hablar de una creencia o temor del solicitante
respecto a la existencia del peligro, tal y como establece el auto del T.S.
de 3 de mayo de 2.002.

b) Apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris. Artculo 728.2

LEC.

Este requisito implica que la existencia del derecho o inters jurdico se

prevea suficiente para que la resolucin principal declare el derecho en
sentido favorable para quien solicita la medida.

En consecuencia, hemos de aportar los datos en virtud de los cuales

fundamentamos nuestra peticin

c) Caucin. Artculos 728.3, 732 y 737 LEC.

Debemos prestar caucin suficiente para responder de los daos y

perjuicios que la adopcin de la medida pueda causar en el patrimonio
del demandado. Seremos nosotros quienes la ofrezcamos en el escrito de
solicitud, sin perjuicio del mejor criterio de Su Seora.

No olvidemos justificar en el cuerpo de nuestra solicitud el

complimiento de los tres requisitos antedichos.
4. Competencia

Se determina en funcin del rgano que conoce del procedimiento

principal. As pues, ser competente el tribunal que conozca del asunto
en primera instancia o el competente para conocer de la demanda
principal.

5. Audiencia al demandado

a) Lo habitual es que se acuerde la tramitacin con audiencia del

demandado; a tal fin, se nos convocar a una vista verbal. El juez
decidir lo que proceda por medio de auto contra el que cabe recurso de
apelacin.

b) Razones de extraordinaria urgencia pueden amparar la prctica de las

medidas cautelares sin celebracin de vista y sin audiencia del
demandado. Esos motivos tienen que estar perfectamente detallados en
el escrito de solicitud.

El demandado podr formular oposicin a la medida en un plazo

de veinte das hbiles siguientes a la notificacin del auto que las
acuerde; esta oposicin trae aparejada la celebracin de vista. Si el
resultado fuera el alzamiento de las medidas, se condenar al actor a las
costas y al pago de los daos y perjuicios causados. Si las mantiene, ser
condenado en costas el opositor.

6. Caucin sustitutoria, contemplada en los artculos 746 y 747

LEC.

Aqul frente a quien se hayan acordado medidas cautelares puede pedir

al tribunal en la vista para la audiencia o a la oposicin a las adoptadas
sin ella que acepte una caucin en sustitucin de las medidas.

Introduccin al Proceso Cautelar

1.1.- Definicin del Proceso Cautelar

Es as como Enrique Vscovi, sostiene que "El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la
resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc) y resulta en
ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los
particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela
jurdica."[1]

El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a

efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto de un proceso
principal o proceso cautelado.

1.2.- Concepto del Proceso Cautelar:

La denominacin de proceso cautelar nace de la vieja clasificacin doctrinaria de procesos,

entre las que encontramos al proceso de cognicin o conocimiento (de cognicin plena en la
que se debate sobre una pretensin, para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de
condena), el proceso ejecutivo (no hay discusin sobre una pretensin sino que sirve para
satisfacer una pretensin insatisfecha) y por supuesto al proceso cautelar(con funcin de
garante de lo que se va a resolver en el proceso principal). Pero en realidad es un proceso o
es slo un procedimiento?, consideramos que se trata de un procedimiento con vinculacin
estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensin que se debe resolver en la
sentencia, procedimiento que tiene por objetivo justamente el de garantizar lo que se resuelva
en el proceso del cual es dependiente.

Nuestro Cdigo Procesal Civil ha regulado el denominado Proceso Cautelar, al cual se le puede
entender como el conjunto de procedimientos autnomos pero a la vez instrumentales, que
ayudan al justiciable a asegurar el resultado del proceso principal, en el cual destacan las
medidas cautelares, denominadas por la doctrina contempornea como tutela urgente
cautelar.

El proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y su tramitacin,
todo lo referido a la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus procedimientos, presupuestos,
requisitos y caractersticas de la misma estn vinculadas al llamado proceso cautelar.

El proceso cautelar tiene relacin directa de dependencia con el proceso principal, en el cual se
discute la pretensin procesal, sin embargo su tramitacin, su procedimiento resulta
autnomo, con relacin a lo que se discute en el principal. Tiene por objeto este
procedimiento lograr cautela que proteja el inters del litigante sobre lo discutido en el
principal.

Pese a que nuestro Cdigo Procesal Civil y algunos autores nacionales hacen referencia al
vocablo proceso cautelar para referirse al procedimiento al que se deben someter las medidas
cautelares, debemos indicar que en la procesalistica actual ya no se hace la diferenciacin o
clasificacin por el concepto de "proceso" sino ms bien por el de "tutela", as encontramos a
la tutela de cognicin, a la tutela ejecutiva, a la tutela cautelar, entre otros.

Habra que mencionar igualmente que actualmente se ubicada la Tutela Cautelar dentro de la
categora de Tutela Urgente, la cual es una especie de la llamada Tutela Diferenciada. Desde
esta nueva ptica es que la estudia el Derecho Procesal, como un mecanismo de tutela
urgente que busca lugar contra el tiempo del proceso, teniendo un carcter asegurativo de lo
que se debe decidir en la resolucin final del proceso, buscando dar plena eficacia a las
resoluciones judiciales. Por lo cual, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que "es
evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de
urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es
decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no
puedan ser revertidas". STC No. 0023-2005-Pl/TC.