1.

Evolucin histrica

Cualquier tratamiento mdico puede llegar a ocasionar resultados lesivos a los bienes ms
preciados de todo ser humano: la salud, integridad personal y la vida misma. Esto ha
conllevado a que desde los primeros momentos de la civilizacin la actividad profesional
mdica tuviese reflejo en el Derecho.

As, en Mesopotamia se exigi formalmente responsabilidad al mdico por los errores

cometidos en el ejercicio profesional. A travs del Cdigo de Hammurabi (2400 a.c), se
castigaba severamente a stos cuando erraban en el tratamiento realizado a su paciente. El
indicado cuerpo normativo estableca:

Precepto 218: si un mdico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con
lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la
lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, que le corten las manos.

Precepto 219: si un mdico hace incisin profunda al esclavo de un individuo comn

y le provoca la muerte, restituir esclavo por esclavo.

Precepto 220: si el mdico ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha

destruido el ojo pagar la mitad del precio del esclavo.

Como se aprecia de los preceptos antes citados, el Cdigo de Hammurabi distingua dos tipos
de responsabilidad segn los daos fueran provocados a una persona libre o a un esclavo. En el
primer supuesto, esto es cuando la lesin o muerte se provocaba a una persona libre -segn lo
dispuesto por el precepto 218-, exista una responsabilidad de naturaleza penal, estableciendo
castigos fsicos gravsimos para el mdico infractor (amputacin de las manos). En cambio,
cuando se trataba de daos a un esclavo, las consecuencias eran puramente econmicas o
patrimoniales, ingresando en el campo de la responsabilidad civil propiamente dicha 1.

En Egipto los mdicos pertenecan frecuentemente, a los grandes colegios sacerdotales y

disfrutaban de iguales prerrogativas que la casta sacerdotal, siendo los templos los lugares
preferidos para el desempeo de la actividad mdica. En este contexto, haba la tradicin de
castigar al mdico cuando se apartaba del cumplimiento de las normas que recoga el Libro
Sagrado -a travs de las cuales se regulaba la actividad de los mdicos- y, aunque el enfermo se
salvase, comprobada la existencia de una indebida actuacin, se le impona penas variadas,
inclusive la muerte.

El Libro Sagrado de los egipcios contena un cdigo tico que obligaba al mdico a poner todos
sus conocimientos al servicio del paciente para su pronto restablecimiento; y le prohiba el uso
de sustancias peligrosas. Si bien es cierto, estos preceptos no tenan carcter jurdico, el
respeto a su contenido era norma de comportamiento desde el punto de vista tico. Quiz por
ello, su prestigio trascenda fronteras y no puede sorprendernos que los reyes persas Ciro y
Daro eligieran mdicos egipcios2.

En este tiempo y lugar, la consideracin social de la clase mdica era destacable. Era costumbre
eximirles de tributos y sostenerlos mediante los fondos pblicos, recibiendo slo regalos de los
enfermos; pero la exigencia de responsabilidad, conforme a las antedichas normas, era algo
incuestionable.

1 RODRIGUEZ LPEZ. Pedro. Responsabilidad mdica y hospitalaria. Editorial Bosch, junio de 2004, p. 20.
2 BLAS ORBN, Carmen. Responsabilidad profesional del mdico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial
Bosch, Barcelona, 2003, p. 29.
En Grecia se produjo el paso definitivo de una medicina meramente emprica, con tintes
mgicos y divinos, a una medicina eminentemente tcnica, basada en la experimentacin y el
estudio racional, aplicando un mtodo cientfico. Su ejercicio era libre y existan distintos tipos
de mdicos en funcin al grado de formacin adquirida y del lugar en que practicaban la
profesin (mdicos tcnicamente formados de escuela; mdicos pblicos contratados por la
ciudad para el cumplimiento de funciones asistenciales o forenses; esclavos mdicos que bajo
la direccin de un superior practicaban la medicina en las formas ms rudas y atendan a los
ms pobres; los mdicos contratados para cometidos especiales en los teatros, milicias, circos).
Si el Cdigo de Hammurabi constituy el primer gran hito normativo en relacin con la
responsabilidad mdica, parece que el segundo documento ms importante, desde un punto
de vista cronolgico, es el Juramento Hipocrtico, que posee normas de naturaleza tica. No es
una norma jurdica, aunque s ha tenido influencia a lo largo de la historia en la determinacin
de la responsabilidad del mdico, incluso actualmente sigue constituyendo la base
deontolgica universal del ejercicio profesional de la medicina 3.

Entre los griegos haba tambin un tratamiento riguroso ante el presunto error mdico. Se
cuenta que en el mandato de Alejandro Magno se estableci la pena de crucifixin para el
mdico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. Esta sancin le fue impuesta a
Glauco, mdico de Efesio, por haber dejado sucumbir a un paciente como consecuencia de una
infraccin diettica, mientras el mdico se encontraba en un teatro 4.

Es en Roma donde se destac claramente una verdadera plasmacin jurdica de lo que hasta
entonces no haba pasado de ser preceptos deontolgicos. En los textos romanos aparecen
temas puntuales tales como la impericia, los experimentos peligrosos, el error profesional, el
abandono del enfermo por el galeno una vez comprometido en su curacin, etctera 5.

La Ley Aquilea protega a los pacientes de la negligencia o imprudencia de ciertos mdicos a

travs de normas bsicas sobre el concepto de responsabilidad. Asimismo, admita que la
relacin mdico paciente era una forma de arrendamiento de servicios, un contrato consensual
de uso frecuente, de gran utilidad prctica y para el cual no se exigan formalidades especiales,
pudiendo manifestarse el consentimiento por cualquier medio.

Destacan tambin la obra de Justiniano (482-465 d.C.) y el Digesto (ao 553 d. C). En ellos se
consignan distintas penas segn el grado de responsabilidad. La negligencia mdica era
considerada como un acto criminal y se castigaba con graves penas 6. El Corpus Iure Civile de
Justiniano estableca lo siguiente:

Ley VI, libro I, ttulo XVIII, inciso 7: As como no debe imputrsele al mdico la suerte de la
mortalidad, as debe imputrsele lo que cometi por impericia: el delito del que engaa a los
hombres en el peligro no debe quedar sin castigo por el pretexto de la fragilidad humana. Ley
IX, libro IX, ttulo II: en el caso de que una comadrona administrare un medicamento, y de
resultas de ello muriere una mujer; se distingue, que si realmente lo propin o aplic con sus
manos, se reputar que ella fue la que mat, ms si lo dio para que la mujer se lo tomase ella
misma, deber darse la accin in factum, cuyo dictamen es verdadero, pues ms bien que
matar fue causa de la muerte. Si alguno por medio de la fuerza o el halago hubiese
3 RODRIGUEZ VZQUEZ, Virgilio. Responsabilidad penal en el ejercicio de las actividades mdico
sanitaria. Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 38 y 39.
4 MEIRELLES GOMES, Julio Csar y otros. Error mdico. Editorial IB de F, Montevideo, 2002, p. 32.
5 RODRIGUEZ LPEZ. Pedro. Ob. cit., p. 22.
6 URRUTIA, Almcar. Responsabilidad civil por mala praxis quirrgica. Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
mayo de 2010, p. 71.
administrado a otro un medicamento, ya fuere en pocin, ya en lavativa, o si lo ungi con
alguna sustancia nociva, queda sujeto a la ley Aquilia, del mismo modo que lo de la comadre
cuando es ella la que hace la aplicacin.

En Amrica, el primer caso de responsabilidad mdica -a decir de Luis Alberto Kvitko 7 acaeci
en la ciudad de Crdoba-Argentina, el 26 de julio de 1598. Cuando el comerciante espaol
Pedro Snchez de Valenzuela se present ante el Gobernador de la ciudad, Antonio de Aguilar
Vellicia, para denunciar al mdico Ascencio Tlles de Rojo, quin haba tratado a nueve de sus
esclavos por estar enfermos, de los cuales haban fallecido cinco. Valenzuela exigi la
indemnizacin por la muerte de cada esclavo debido a la mala praxis del mdico, quin en
lugar de darles calor como necesitaba su patologa, prescribi que les dieran fro y que les
hicieran dos sangras por da cuando en realidad esto nunca debi ocurrir. En la demanda se
expuso: Me visit unos negros, diciendo que no se morira ninguno, y curndoles
contrariamente a la enfermedad que tenan, me mat cinco de ellos, no teniendo ttulo ni
recaudo bastante para poder curar en medicina. Me es deudor y est obligado a pagarme los
cinco negros que me ha muerto, que su justo valor era de dos mil pesos corrientes. El
accionado a su vez, contest diciendo que la causa de la muerte de los esclavos haba sido el
no darles de comer ni vestirlos en la forma y manera que l le haba indicado a Snchez. Los
haba tenido en el suelo, desnudos, sin ningn regalo y sin querer hacerles lo que la
enfermedad peda. En tres visitas que l hizo a los enfermos, dio dichas instrucciones y en vista
que no las practicaba, l cobr sus honorarios, sesenta pesos as por visitas como por
medicamentos suministrados, y Snchez habase negado a pagarlos.

2. la responsabilidad civil del profesional es contractual o extracontractual?

El Cdigo Civil de 1984 establece un sistema dual de responsabilidad, manteniendo como

mbitos separados la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil
extracontractual. La terminologa hace suponer que el criterio distintivo de estos dos tipos de
responsabilidad es el contrato; sin embargo, el criterio utilizado por el Cdigo sustantivo para
distinguir las dos zonas de la responsabilidad civil es la relacin obligacional y no el contrato,
por lo cual debera hablarse correctamente de responsabilidad obligacional y de
responsabilidad extraobligacional8

Responsabilidad obligacional es la que genera la obligacin de reparar el dao, por el

incumplimiento de un deber jurdico especfico y previamente establecido, denominado
relacin jurdica obligatoria; en tanto que la responsabilidad extraobligacional ser
consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico genrico (no causar dao a los dems),
sin que exista entre los sujetos ningn vnculo obligacional previo 9.

El Tribunal Constitucional en el Expediente N 0001-2005-PI/TC se ha pronunciado al respecto,

sealando que la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los
daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se trate de daos producidos
como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente
contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista
entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia del

7 KVITKO, Luis Alberto. Primer caso de responsabilidad mdica en Amrica (Crdova, Argentina, ao
1598). Y consideraciones mdico legales y jurdicas (consultado el 20/05/2015).
8 SEDANO VASQUEZ, Duncan. La responsabilidad civil mdica en el Per. En: Revista Jurdica del Per,
Ao LII, N 36, julio de 2000, p. 45.
9 TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley, junio de 2001, p.27.
incumplimiento de una obligacin voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de
responsabilidad contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de
responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario, cuando el dao se
produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo
ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino
simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el
mbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual.

Durante muchos aos se discuti acerca de la naturaleza de la responsabilidad civil mdica. En

Francia hasta antes del 20 de mayo de 1936, el problema de la responsabilidad civil profesional
se situ en el terreno delictual, con fundamento en lo establecido por los artculos 1382 y 1393
del Cdigo Civil. Recin desde la fecha antes citada la tendencia comenz a volcarse
masivamente a favor de la tesis contractualista, como regla genrica del deber de responder. 10

En la actualidad no existe controversia en cuanto a que, como regla general la responsabilidad

del prestador de salud frente al paciente es de tipo contractual. Ello porque la realidad de los
sucesos muestra la prelacin del contrato de asistencia mdica respecto de la atencin del
paciente, fenmeno verificable en la mayora de los casos, siendo excepcional la
extracontractualidad de la responsabilidad del galeno. Normalmente el mdico no atiende
espontneamente a un paciente desmayado en la calle; sta es una situacin excepcional. Lo
corriente es que entre mdico y paciente se celebre, formal o informalmente y muchas veces
en forma verbal, un contrato de asistencia mdica 11.

Uno de los pocos defensores contemporneos de la tesis de la responsabilidad

extracontractual de los mdicos es el jurista argentino Guillermo Borda, quin alega que la
responsabilidad profesional no surge de una convencin, sino de las obligaciones que impone
el ejercicio de la medicina, haya o no contrato; es decir, que el deber de responder se
desenvuelve en el terreno extracontractual; agregando que si bien en ocasiones existe
consentimiento recproco en la prestacin de salud, el paciente tiene derecho a no continuar
con el tratamiento por diversas causas (sea porque le resulta molesto, porque no quiere o no
puede gastar en remedios o, inclusive por puro capricho), por tanto, no resulta posible admitir
la existencia de un contrato si cada una de las partes est en la posibilidad de resolverlo
libremente12. Tambin se invocaba como argumentos a favor de la extracontractualidad los
siguientes: a) el carcter intelectual del trabajo se opone a la existencia de un contrato entre el
profesional y su cliente; b) tales contratos seran nulos por recaer sobre derechos de la
personalidad y c) la actuacin del galeno comporta un deber de altruismo, el ejercicio de la
medicina al igual que el sacerdocio, resultaba ajeno a los pactos y divorciado de los contenidos
econmicos.

responsabilidad responsabilidad
contractual extracontractual
plazo de 10 aos (Artculo 2001 inciso 02 aos (Artculo 2001 inciso 4
prescripcin 1 del C.C) del C.C)
Magnitud del el deudor que incurre en El agente daoso responde por los
Resarcimiento culpa leve solo responde por daos y perjuicios previsibles e

10 LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los mdicos. Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2005,
p. 06.
11 LOPEZ MESA, Marcelo (Director). Tratado de responsabilidad mdica. Editorial Legis, Buenos Aires,
2007, p. 19
12 Citado por LORENZETTI, Ricardo Luis. Ob. cit., p. 14.
 los daos y perjuicios que imprevisibles, siendo indiferente si
podan preverse al momento actu con la culpa o dolo (articulo
de construir la obligacin 1969 del C.C).
(Artculo 1321 del C.C)
el deudor que incumple la
obligacin por culpa inexcusable
o dolo, responde tanto de los
daos y perjuicios previsibles como
imprevisibles.
Carga de la Se presume que la inejecucin
Prueba de la obligacin o su
cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso se debe a culpa
leve del deudor (Art. 1329 C.C)
Si el acreedor quisiera agravar
la responsabilidad del deudor
para que responda por los daos
previsibles e imprevisibles tendra
que probar que este obedeci
a culpa inexcusable o dolo del
deudor.

Si bien en el plano terico resulta clara la distincin entre responsabilidad contractual y

extracontractual, se debe sealar que es frecuente observar en la prctica que ambas formas
de responsabilidad pueden concurrir cuando el mdico adems de incumplir obligaciones
derivadas de un contrato tambin inobserva la obligacin genrica de no causar dao a los
dems. En estos supuestos la jurisprudencia espaola - reconociendo precisamente que lo ms
importante es reparar el dao que las disquisiciones tericas sobre los mbitos de la
responsabilidad civil actualmente tiende a reconocer el derecho de opcin al perjudicado,
consecuentemente, la vctima tiene la facultad de hacer efectiva su pretensin
alternativamente en la va contractual o extracontractual conforme a la situacin ms favorable
que ofrezca la norma jurdica. Y es que en la actualidad, ms que un rigor tcnico lo que se
busca es la tutela efectiva de los intereses en juego a travs de la solucin del caso concreto,
an a costa de forzar los razonamientos jurdicos, lo que conlleva que una equivocada eleccin
de acciones no determine sin ms la desestimacin de la demanda ni que la sentencia que
aplique un derecho distinto pueda ser tachada de incongruente por no cumplir las exigencias
previstas en las normas procesales13

En otros trminos, Espaa la jurisprudencia prescinde a menudo de esta distincin y lo hace de

manera especial en sede de responsabilidad civil mdica: La relativizacin jurisprudencial de
la distincin del carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad se produce a
travs de dos vas. De un lado, relativizando la trascendencia prctica de la distincin, a travs
de la aproximacin de los efectos de una y otra clase de responsabilidad, dejando
prcticamente reducida al plazo de prescripcin la diferencia entre una y otra. De otro lado,
relativizando la propia distincin, bien al prescindir de la calificacin del supuesto de hecho de
uno u otro modo, bien al aplicar indistintamente las normas de ambas clases de
13 SEIJAS QUINTANA, Jos Antonio citado por BLAS ORBN, Carmen. Ob. cit., p. 51.
responsabilidad a un mismo supuesto. A este respecto, es bien conocida la doctrina de la
yuxtaposicin de las responsabilidades contractual y extracontractual o de la unidad de la
culpa civil. De conformidad con esta doctrina, se considera que a efectos de la congruencia el
Tribunal tan slo est vinculado a los hechos de la demanda, que son los que integran la causa
de pedir, gozando de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa
contractual o en la extracontractual, en el ejercicio de sus facultades de aplicacin de la norma
pertinente, al amparo del principio iura novit curia. Asimismo, se afirma que cuando un hecho
daoso es violacin de una obligacin contractual y al mismo tiempo, del deber general de no
daar a otro, hay una yuxtaposicin de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da
lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, optando por una o por
otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ste aplique las normas en
concurso (de ambas responsabilidades) que ms se acomoden a aquellos, todo ello a favor de
la vctima y para lograr un resarcimiento al dao lo ms completo posible. Se consagra as la
existencia de una zona mixta entre ambas clases de responsabilidad 14.

En nuestro pas la Corte Suprema de la Repblica la Casacin N 344- 2000-Lima estableci

que: En el contrato verbal sobre prestacin de servicios como el de autos, existe una zona
intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia
del incumplimiento de un contrato, surge adems, "la violacin del deber genrico de no
causar dao a otro", lo que segn la doctrina, ingresa en la esfera de la relacin
extracontractual () concretamente en el caso de autos, de la exposicin de los hechos que
motivan la demanda se advierte, como se ha dicho, una zona gris o indefinida en la medida que
existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la
extracontractual y es aqu donde surge el problema procesal que puede definirse con el criterio
siguiente: "que es doctrina comnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una y
otra accin cuando el hecho causado del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una
obligacin contractual y violacin del deber genrico de no causar dao a otro" (obra citada),
eligiendo entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin, cual es la reparacin del
dao causado, queda claro por tanto, que sobre esta proposicin el Juez califica jurdicamente
los hechos, a menos que el demandado al contestar la demanda cuestione la calificacin de la
accin, promoviendo un debate jurdico sobre el particular.... Asimismo, en la Casacin N
1544-2013-Pasco, del 07 de marzo de 2014, se ha sostenido lo siguiente: Octavo.- Que, la
finalidad de la responsabilidad civil es resolver conflictos entre particulares como consecuencia
de la produccin de daos, por ello durante mucho tiempo se ha debatido en la doctrina el
problema referido a la unidad de la responsabilidad civil como sistema normativo, que segn el
criterio tradicional debe mantenerse como mbitos separados la responsabilidad civil
contractual de la responsabilidad extracontractual, en la medida que el origen del dao
causado difiere en un caso y en el otro, siendo sta posicin actual del Cdigo Civil peruano
que ha regulado por separado ambos aspectos de la responsabilidad civil. Noveno.- Que, sin
embargo la doctrina moderna, aunque no en forma unnime, considera que la responsabilidad
civil es nica y que si bien existen solamente algunas diferencias de matiz entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, por lo que no obstante que aun cuando el
Cdigo Civil se adhiere al sistema tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que
la responsabilidad civil en el sistema jurdico es una sola y que es la reparacin del dao el
aspecto que debe orientar la actuacin del rgano jurisdiccional, en consecuencia, la
diferenciacin entre responsabilidad contractual y extracontractual no es determinante para

14 GARCA GARNICA, Mara Del Carmen. Ob. cit., p.32.

otorgar indemnizacin por daos y perjuicios, ya que como se seal la responsabilidad civil es
una sola...15 .

Es que en realidad el problema no se encuentra en aplicar tal o cual rgimen de

responsabilidad, sino en garantizar a la vctima un medio jurdico eficaz para reparar
adecuadamente el dao ocasionado, toda vez que lo importante no es el origen del dao sino
como solucionar las consecuencias

3. la responsabilidad civil del profesional es responsabilidad objetiva o subjetiva?

3.1. Obligaciones de medios y de resultados

Como regla general, la naturaleza de las obligaciones contractuales profesionales del mdico es
de medios y no de resultados. Es decir, aunque la mxima que se persiga sea lograr la curacin
del paciente (obligacin de resultados), se entiende que no siempre es posible que se cumpla,
por lo que la obligacin -suministrar todos los cuidados necesarios al paciente en consonancia
con el estado de la ciencia y de la denominada "lex artis ad hoc"- es de medios. Por tanto, en
cuanto a la naturaleza de las obligaciones contractuales profesionales del mdico, como regla
general, se trata de una obligacin de medios. En estos casos, seala la jurisprudencia, no nos
encontramos ante una obligacin de resultado (lograr la salud del paciente), sino de medios:
suministrar todos los cuidados necesarios al paciente en consonancia con el estado de la
ciencia y de la denominada "lex artis ad hoc". Es decir tomando en consideracin el caso
concreto en que se produce la actuacin mdica y las circunstancias en que tenga lugar (SSTS
de 25 de junio de 2003 y 31 de julio de 1996). El mdico asume una obligacin de medios, y
por ello se compromete, no solo a utilizar las tcnicas protocolizadas para la patologa
concreta, de acuerdo a la ciencia mdica que corresponde a una correcta praxis, sino tambin a
aplicar las citadas tcnicas con la precaucin y precisin exigibles segn las circunstancias y
riesgos inherentes a la intervencin. As, lo recoge la Sentencia (STS) de 16 de enero de 2008,
cuando especifica que la lex artis exigible a toda actividad mdica no es ms que un parmetro
de valoracin de la correccin de un acto mdico concreto realizado por un profesional
mdico. En resumen, la naturaleza de la obligacin del mdico, es de medios o de actividad, no
de resultado, tanto si deriva de un contrato -en la mayora de los casos de prestacin de
servicios- como de una relacin extracontractual. Existe una excepcin a esta regla general,
cuando la labor del mdico no consiste en curar, sino en realizar alguna intervencin para
obtener un resultado especfico deseado por el paciente, por ejemplo, la mejora de su aspecto
fsico (el caso de la ciruga esttica u odontologa). Pgina 38 Y as, entre otras, la STS de 25 de
abril de 1994 seala que cuando se trata de curar o mejorar el estado de salud de un paciente
estaramos frente a un contrato de arrendamiento de servicio, mientras que cuando en
condiciones de salud normal se acude a un profesional mdico para obtener, de manera
voluntaria, algn resultado concreto, nos aproximamos a un contrato de arrendamiento de
obras.

15 En la Casacin N 1312-96-LAMBAYEQUE tambin se indic que Los lmites y diferencias de la

responsabilidad contractual y extracontractual se han atenuado por el movimiento doctrinario como por
la corriente legislativa contempornea, en bsqueda de un sistema unitario de responsabilidad civil cuyo
ncleo gire en torno a la reparacin de la vctima La actividad profesional de un mdico o el servicio
que presta una institucin de salud sea privada o pblica, pueden generar riesgos permitidos por la
naturaleza de su propia actividad, los que se adecuan a sus fines tanto cientficos y profesionales en el
caso del mdico y, de prestacin de servicios en el caso de la institucin No se puede atribuir
responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio mdico diligentemente prestado, por el simple
hecho de considerrsele una actividad riesgosa.
 3.2. La implcita voluntad de las partes

La voluntad para formar el consentimiento del contrato mdico debe estar manifestada tanto
por el facultativo como por el paciente. Se puede definir al mdico, desde el punto de vista
legal, como la persona fsica que en posesin del ttulo acadmico que le habilite como tal,
debidamente colegiada, ejerce o puede ejercer la prctica profesional de la medicina y las
dems facultades autorizadas por la ley. Ahora, en cuanto al paciente, se ha definido como la
Persona que padece fsica y corporalmente, y especialmente quien se halla bajo atencin
mdica., enunciacin que contiene adems aquellos casos en que una persona se acerca al
mdico sin estar enfermo, sino con fines preventivos El consentimiento del paciente debe estar
exento de vicio, ya sea por error, fuerza o dolo, pero reviste particular inters el caso del error,
ya que puede ser motivado por un defecto en la informacin al paciente, por ello no es
preciso que el mdico se explique en trminos cientficos perfectos, basta una informacin
simple, aproximada, inteligible y leal. La importancia del consentimiento del paciente radica
en que delimita el campo de actuar del mdico, en ese sentido el consentimiento se divide en
dos etapas, una primera en que acuerdan el paciente y el mdico que ste ltimo elabore un
diagnstico y una propuesta teraputica, y una segunda fase en que el paciente manifiesta su
voluntad al tratamiento. Cabe agregar que, en determinadas ocasiones el paciente no podr
manifestar su consentimiento, ya sea por una incapacidad de hecho, cuando se encuentre
inconsciente, o por una incapacidad de derecho de conformidad con nuestro Cdigo Civil,
situaciones en que debern actuar los familiares o el representante legal del enfermo.
Respecto al consentimiento del mdico, ste tambin debe ser libre y espontneo. Con todo,
existen algunos escenarios en que el mdico tiene el deber de actuar aun cuando no quiera
hacerlo, ya sea por una obligacin contractual, legal o estatuaria, denominado acto mdico
impuesto, como es el caso de los mdicos colegiados que de acuerdo al Cdigo de tica se les
impone que El mdico deber prestar atencin profesional a toda persona enferma que lo
requiera y no podr eludir dicha atencin cuando no exista otro colega que se haga cargo del
enfermo.

3.3. La presencia del riesgo que conlleva la actuacin mdica

El nivel de riesgo que entrae el tratamiento, si el riesgo es grave, el deber de informacin

pesar mucho ms que si se trata de un riesgo despreciable o poco importante. En cuanto a los
riesgos, se debe informar aquellos relacionados con las circunstancias personales o
profesionales, lo que se individualiza en el caso concreto con relacin a la edad, salud y
dedicacin del paciente; tambin los riesgos probables en condiciones normales conforme a la
experiencia y al estado de la ciencia mdica o directamente relacionados con el tipo de
intervencin (riesgo tpicos). En caso que el riesgo sea atpico, es decir imprevisible o anmalo,
de los que no se producen habitualmente en el tipo de intervencin, no cabra incluirlo entre
los riesgos que deben ser informados al paciente. En otras palabras: el mdico deber
informar los riesgos tpicos e inherentes al acto mdico en cuestin, as como aquellos
particularmente graves, aun cuando estadsticamente no sean frecuentes, y de los riesgos
subjetivos o ligados a las circunstancias personales y profesionales del concreto paciente. Fuera
de estos parmetros no cabr exigir responsabilidad al facultativo que haya actuado conforme
a la lex artis por la materializacin de riesgos excepcionales e improbables, de los que no se
inform al paciente. Pues no se puede llevar el deber de informacin hasta el extremo de
abrumar al paciente, causndole un padecimiento innecesario, ni al de entorpecer el ejercicio
de la funcin mdica. En conclusin, si el riesgo que se ha materializado era probable en
condiciones normales, conforme a la experiencia y estado de la ciencia, el paciente debe ser
informado sobre el mismo, pues lo contrario constituira una infraccin a la lex artis ad hoc. Si
el riesgo que se ha materializado fuera anmalo o imprevisible, de los que no se producen
habitualmente en el tipo de intervencin, no se trata de un riesgo probable y no cabe incluirlo
entre los riesgos de los que debe ser informado el paciente. La eficacia legitimadora que tiene
el consentimiento informado en el acto mdico -aun cuando su resultado sea negativo-,
conlleva a afirmar que el modelo actualmente imperante de la relacin mdico-paciente da
lugar a un reparto de responsabilidades entre ambos o, si se prefiere, a una responsabilidad
compartida. La del mdico es la de haber llevado a cabo un buen proceso de informacin y una
buena praxis. La del paciente es la de asumir las consecuencias de su eleccin, de cuya
eventualidad haba sido previamente informado.

4. incremento de las demandas contra mdicos y establecimientos de salud

La responsabilidad civil mdica constituye un supuesto de particular importancia dentro de la

responsabilidad civil en general y especficamente, de la responsabilidad profesional 16. Al igual
de lo que sucede con la responsabilidad por daos ambientales o la generada por productos
defectuosos, la responsabilidad civil de los mdicos y establecimientos de salud ha cobrado un
desarrollo notable en los ltimos aos debido a los bienes jurdicos que pueden verse
afectados en un determinado momento, entre los que se encuentra el bien ms preciado del
hombre: la vida. Como sostiene Vzquez Ferreyra, si revisamos en cualquier repertorio de
jurisprudencia que tenga ms de cuarenta aos, difcilmente encontraremos algn fallo
-absolutorio o condenatorio- en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los
profesionales de la salud, sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado
radicalmente, toda vez que las demandas por responsabilidad civil contra mdicos y
establecimientos de salud son abundantes, tanto as que no se ha dudado en calificar dicha
situacin como la fiebre de la responsabilidad mdica. No se puede negar que la Medicina es
en la actualidad una de las actividades ms expuestas a acciones de indemnizacin por daos y
perjuicios.

4.1. Responsabilidad civil de los establecimientos mdicos

En los establecimientos mdicos estatales se somete a los galenos a una sobrecarga de tareas,
saturacin de pacientes y en condiciones inadecuadas, lo que excede el lmite de sus
posibilidades fsicas para realizar un trabajo ptimo. Aunado a que el magro sueldo que
muchas veces perciben no acorde con la intensidad de trabajo realizado, obliga a los
profesionales de la salud ir de un centro hospitalario a otro sin tiempo suficiente para dedicar a
sus pacientes, menos an les alcanza para actualizarse o capacitarse, siendo una causa
importante de varios errores mdicos.

Woolcot Oyague indica que la deprimente situacin en la que se encuentra la salud pblica en
el Per aumenta el riesgo de ocasionar dao a los pacientes, debido a que gran parte del
trabajo del mdico depende de las condiciones y de la infraestructura en que desarrolla su
actividad; destaca entre los principales problemas de nuestro sistema de salud a los siguientes:

Los hospitales reflejan la realidad del pas, lo cual explica sus limitaciones en cuanto a
infraestructura y equipos, sin capacidad para renovar stos y contar con nueva tecnologa, pues
han quedado obsoletos, aumentando el riesgo de que los pacientes afronten complicaciones
en su salud.
16 La responsabilidad civil profesional como una institucin o figura jurdica independiente de la
responsabilidad civil en general no resulta pacfica, destacada doctrina nacional seala que la
responsabilidad profesional no es una situacin jurdica con caractersticas
 Las instituciones pblicas de salud no cuentan con suficientes recursos humanos para una
correcta atencin y servicio; hay sobreoferta de pacientes. A menudo el nmero de quienes
requieren atencin mdica sobrepasa las posibilidades de los centros de salud y el dficit de
personal mdico hace que el trabajo en los hospitales sea recargado. Tampoco existe suficiente
personal paramdico de apoyo. Los pacientes de los mdicos que realizan guardias, en
ocasiones son trasladados a otras instituciones, pues exceden toda capacidad de atencin.

Si bien el mdico intenta dar una informacin personalizada en los centros de salud pblicos,
respetando en todo momento el consentimiento informado, muchas veces no tiene tiempo
para brindar la adecuada informacin al paciente y obtiene ese consentimiento slo en los
casos de riesgo. Ante esta realidad, es obligacin del Estado realizar de manera urgente una
adecuada poltica de prevencin de las posibilidades de daos con ocasin de la actividad
mdica, lo cual supone dedicar tiempo e inversin en medicina preventiva; mejorar los
establecimientos de salud; contar con buena infraestructura, equipos y material; aumentar el
nmero y calidad del personal capacitarlo permanentemente y contar con recursos para
ofrecer atencin de calidad; evitar al mdico la sobrecarga de pacientes; fijar adecuadas horas
de trabajo al personal mdico y pago tambin adecuado; efectuar estudio de los daos que se
producen en un establecimiento de salud, para crear estrategias que reduzcan las posibilidades
de riesgo; contar con normas y protocolos de todos los procedimientos mdicos y apoyo social
adecuado y, finalmente, tener una mejor formacin universitaria.

Empero, frente a las carencias expuestas queda claro que en la realidad el Estado -en lugar de
realizar una adecuada poltica de prevencin-, ha asumido una poltica del incumplimiento
eficiente, es decir, prev que el costo de pagar indemnizaciones es menor que la inversin que
debe hacer para que el hospital pblico y el desempeo profesional que all labora sea
eficiente17.

4.2. Responsabilidad civil del equipo mdico

La complejidad de la actividad mdica influye de una u otra manera en la evolucin de la

responsabilidad profesional, teniendo en cuenta que el acto mdico esencialmente individual
en su origen tiende a convertirse con mayor frecuencia en un acto colectivo. El creciente
desarrollo de la medicina requiere en la concepcin y ejecucin del acto mdico,
conocimientos cada vez ms profundos, actualizados y especializados. Adems, los avances de
la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio de gran sofisticacin
permanentemente actualizadas. Todo ello conduce a que la prestacin individual clsica de la
asistencia mdica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas de integracin y apoyo
para la mejor atencin del paciente. Al respecto destaca Vsquez Ferreyra que resulta
comn que cuando se analiza la doctrina de la responsabilidad civil mdica, se haga desde la
perspectiva de la llamada medicina individual. Es decir, que se contemplan los supuestos en los
cuales un mdico determinado que atiende en forma individual a un paciente, le ocasiona un
dao. Pero resulta que si bien es el caso ms sencillo, hoy en da, debido a los avances de la
ciencia mdica, es tambin un supuesto de rara aparicin (). Es que esto no podra ser de otra
manera si se contempla cmo se realizan las operaciones en la actualidad. Un autor espaol
nos recuerda que la especializacin y la colaboracin entre mdicos ha permitido, llevar a feliz
trmino empresas de alta ciruga impensables en el pasado: Christian Barnard, el 3 de
diciembre de 1967, realiz el primer trasplante de corazn humano contando con cincuenta y
17 GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad de obstetras y gineclogos, laboratorio y
director tcnico e investigadores en medicina. Derecho mdico Vol. 5, Nova Tesis, Argentina, 2000, p.
213.
seis colaboradores y con el apoyo de doce mdicos especialistas (). Esta forma de practicar la
medicina da lugar a una importante problemtica que viene planteada, principalmente, por el
hecho de determinar quin o quines sern llamados a responder civilmente frente a un
perjuicio sufrido por el paciente 18 En este contexto es innegable que la medicina moderna ha
visto surgir un fenmeno de trascendental importancia: el de la pluralidad de los sujetos
intervinientes. La poca en que exista el mdico de cabecera ha quedado atrs. Ahora, el
enfermo se ve confiado a una multitud de personas u organismos: mdico tratante,
especialista, laboratorio, entre otros. Estas personas pueden intervenir simultneamente
(como en el caso del equipo quirrgico) o prestar su concurso en forma sucesiva (como sucede
en el supuesto del generalista que enva a su paciente a consultar con un especialista). Resulta
frecuente encontrar casos en los cuales la intervencin quirrgica supone la participacin de
varios mdicos especialistas, auxiliares y tcnicos que trabajan en coordinacin con el jefe de
equipo, quin orienta, supervisa y coordina la actividad. Es ms, algunos actos mdicos, como
el quirrgico, no pueden sino ser asumidos por un equipo, dada su complejidad y diversidad de
especialidades que convoca. No todos necesariamente sern mdicos: tambin incluye
personal paramdico. La cuestin de la anestesia, el control cardiolgico de determinados
pacientes, el cirujano propiamente dicho y sus ayudantes, el bilogo, el hemoterapeuta, el
instrumentalista, las enfermeras del quirfano, etctera. Cuando existe subordinacin hacia el
jefe del equipo, que dicta las directivas a los dems intervinientes y vigila su actuar, aqul
responde objetivamente por los daos que cometan las personas bajo su cargo, siempre que
haya tenido la posibilidad real y cierta de evitarlos. Cuando el cirujano interviniente posea
autonoma cientfica y tcnica (como ocurre con el anestesista), el jefe de equipo no responde
frente al dao cometido por aqul. Chabas 19 indica que en el plano estrictamente mdico
existen dos formas de concebir la relacin entre el cirujano y el anestesista. La primera consiste
en tratar al anestesista como un simple ayudante, un subordinado del cirujano. La segunda, lo
considera como una persona calificada y libre en todo lo que hace a su especialidad. Agrega el
citado autor, que la primera concepcin aparece hoy en da superada, pues el anestesista es un
mdico especializado en el rea de la anestesia y reanimacin; cuenta con un ttulo
universitario especfico y por tanto, dentro de su campo l est ms calificado que el cirujano y
no recibe rdenes de ste. En dicho sentido, no existe duda que es el cirujano el jefe del equipo
quirrgico, pero su autoridad no puede extenderse ms all de la organizacin de los actos
previos, simultneos y posteriores a la operacin, y a la verificacin de su cumplimiento. Se
estima que slo en un caso extremo l podra ocupar el lugar del anestesista en el caso de
ausencia o de no ejecucin del acto por ste ltimo.

4.3. Responsabilidad colectiva

Bajo las circunstancias antes expuestas, uno de los problemas que debe enfrentar la vctima de
responsabilidad profesional es su situacin de ignorancia frente a las circunstancias fcticas
que determinan el dao. La conducta de cul de todos los facultativos que participaron en el
acto mdico es la causante del dao, se presentar muchas veces como inaccesible.
Actualmente existe la tendencia a hablar de la llamada responsabilidad colectiva o causada
por un miembro indeterminado de un grupo que se presenta cuando dos o ms sujetos, en
forma espontnea o concertada, realizan una actividad o asumen una conducta o

18VAZQUEZ FERREYRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2 Edicin, Editorial

Hammurabi, Buenos Aires, agosto de 2002, p. 65-66
19 CHABAS, Francois. Responsabilidad colectiva y por el hecho ajeno en el derecho privado francs. En:
Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno. Editora Platense, La Plata,
1992, p. 413.
comportamiento que es susceptible de causar dao, el cual se produce efectivamente, pero es
absolutamente imposible determinar cul de estos sujetos ha sido el causante material e
individual del perjuicio, a pesar de que el grupo se encuentra plenamente identificado 20 . Nos
encontraramos en este supuesto si intervinieran varios mdicos para atender a un mismo
paciente, actuando de manera separada pero simultneamente, formando o sin formar
equipo, y no fuese posible determinar quin de todos fue el autor del dao, aqu todos los
partcipes debern responder de manera solidaria frente a la vctima. Esto bien puede ocurrir
dada la complejidad de la labor desarrollada y la interrelacin existente entre las diversas
conductas concretas de stos diversos partcipes. En estos casos () existir una
responsabilidad colectiva o plural de todos y cada uno de sus componentes, por su propio
hecho y tambin objetivamente por el hecho de los dems; esta ltima razn, solamente de no
estar identificado el verdadero causante del dao entre los miembros del grupo o conjunto
humano, y adems por cuanto probada la relacin de causalidad entre la intervencin del
equipo y el perjuicio, se presume el nexo causal con el obrar de cada uno de sus integrantes,
salvo que alguno demuestre que su participacin no fue ni pudo ser lo que provocara el dao,
o en su caso fue concretamente lo que lo ocasion 21. De no ser posible determinar la autora
del perjuicio experimentado por el paciente, la responsabilidad ser de todos los mdicos y
clnica en tanto y cuando los mdicos pertenezcan al elenco de tal-. Asimismo, tambin dentro
del equipo mdico podr existir responsabilidad colectiva si el paciente contrat a cada
integrante individualmente y no es factible precisar el origen del dao. En tal supuesto,
probada la relacin de causalidad se presumir la responsabilidad de los componentes del
grupo. Estos para eximirse del deber de reparar, debern demostrar entonces que su cometido
no caus el perjuicio o bien cul fue la causa del mismo. Si nos limitamos al anlisis de la culpa
o dolo como criterios de atribucin exclusivos (artculo 36 de la Ley General de Salud) y se
exige de manera inflexible la comprobacin del nexo causal entre el dao y quin lo cometi, lo
normal sera que los daos queden sin reparacin ante la imposibilidad de individualizar al
autor directo o por la falta de comprobacin de todos los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil.

5. El artculo 1762 del cdigo civil: Limitacin de la responsabilidad profesional

El artculo 1762 del Cdigo Civil, inspirado en el artculo 2236 del Cdigo Civil italiano,
establece que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La inclusin de ste artculo ha sido
fuertemente criticada por la doctrina, recomendndose su derogacin al establecer que su
redaccin es ambigua, dando lugar a interpretaciones a favor de la parte profesional, al
desprenderse de la literalidad de su texto una responsabilidad atenuada y colocar a la vctima
del dao en una situacin muy injusta, contradiciendo abiertamente el Principio de Solidaridad
que inspira la responsabilidad civil22; o que abre la puerta al establecimiento de soluciones
claramente injustas para la vctima, protegiendo, de una manera absurda, los intereses de los
profesionales, por lo cual la mejor alternativa es su derogacin y someter la responsabilidad del

20 BARRA DIAZ, Rodrigo. El dao causado por un miembro indeterminado del grupo (consultado el
12/05/2015)
21 TRIGO REPRESAS, Flix. Reparacin de daos por mala praxis mdica. 2 edicin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, julio de 2008, p. 60
22 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka: La Responsabilidad Civil de los Profesionales: ARA Editores; Lima,
2002; Pg. 568
profesional al rgimen general que sobre la responsabilidad civil contractual se ha establecido 23
. Es que en apariencia, el artculo bajo comentario contiene una disyuncin que divide entre los
casos relativos a asuntos profesionales y los problemas tcnicos de especial dificultad por
lo que, interpretado literalmente, se estara aludiendo a dos supuestos distintos a los que se
aplicara el mismo rgimen, no obstante, la especial dificultad slo se requerira en el ltimo de
ellos. En tal sentido, establecera un rgimen injustificado de privilegio para el profesional al
disponer que cualquier asunto profesional, an el ms sencillo, se encontrara dentro de su
mbito24 . En tal razn, es necesario realizar una interpretacin restrictiva, en el sentido que el
prestador de servicios ser exonerado de responsabilidad por culpa nicamente cuando la
inejecucin de la obligacin es por razn de la especial dificultad de los problemas tcnicos,
esto es, tratndose de problemas tcnicos que no son especialmente difciles, el prestador de
servicios es plenamente responsable an por culpa leve. En el campo de la responsabilidad civil
de los mdicos en base a esta interpretacin restrictiva sera de aplicacin el artculo bajo
examen slo a los casos donde el estado actual de la medicina no permita afirmar nada cierto
en torno a una enfermedad o acto mdico. Es decir, se requerir la existencia de dolo o culpa
grave cuando en la experiencia mdica no exista conocimiento cierto.

6. Invalidez de los pactos anticipados o exonerados de responsabilidad

Mucho se ha discutido en relacin a la posibilidad de exonerar o limitar la responsabilidad del

mdico, por daos personales que pueda causar a un paciente, a travs de una clusula
exoneratoria o limitativa, es decir, que se pacte o se convenga anticipadamente la
irresponsabilidad del galeno. En nuestro ordenamiento jurdico no existe dicha posibilidad, ya
que todo pacto que excluya o limite anteladamente la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable deviene en nulo, tanto en el campo contractual como extracontractual, conforme a
lo dispuesto por los artculos 132830 y 198631 del Cdigo Civil, respectivamente. Inclusive
creemos que en materia de responsabilidad civil mdica tampoco cabe la posibilidad de excluir
los daos ocasionados con culpa leve, ya que la lesin de la integridad fsico psquica atenta
contra normas de orden pblico. Sin embargo, esta situacin parece ser ignorada, ya que es
frecuente observar que los mdicos pretenden protegerse haciendo firmar anticipadamente
documentos de limitacin o exoneracin de responsabilidad, sin percatarse que dichos actos
son nulos25 . No debe confundirse las autorizaciones que se otorgan para someterse a una
intervencin quirrgica riesgosa o procedimiento mdico especial con acuerdos de exoneracin
o limitacin anticipados de responsabilidad, ya que las primeras son una manifestacin de
voluntad que partiendo de la obligacin que tiene el galeno de informar, estn dirigidas a
permitir que se realice la intervencin quirrgica; pero de ninguna manera pueden exonerar o
limitar la responsabilidad de una mala praxis mdica 26 .

23 PAZOS HAYASHIDA, Javier: Responsabilidad de los Profesionales. Responsabilidad relativa a

problemas tcnicos de especial dificultad. En Cdigo Civil Comentado; Tomo IX; Gaceta Jurdica;
marzo, 2007; Pg. 159.
24 CARDENAS QUIROZ, Carlos: La Responsabilidad Civil de los Profesionales, en Revista de Derecho y
Ciencias Polticas; Lima, Vol. 49; Aos 1991-1992; Pg. 325
25 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho Mdico Peruano; 2da. Edicin; Editora Jurdica Grijley; Lima,
2001; Pg. 130.
26 ESPINOZA ESPINOZA, Juan: La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales; en Dilogo
con la Jurisprudencia, Ao N 7, N 30, Marzo del 2001. Pg. 89.