Presedentes Vinculantes Del Tribunal Constitucional Enmateria Laboral

SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
5
gua
operativa
Precedentes vinculantes
del Tribunal Constitucional
en materia laboral
Manuel Gonzalo De Lama Laura
Gustavo Francisco Quispe Chvez
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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Gua
OPERATIVA 5
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SUMARIO
Introduccin .......................................................................................... 3
CAPTULO I
El precedente constitucional vinculante ........................................................ 5
PRECEDENTES VINCULANTES DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN CAPTULO II
MATERIA LABORAL Los precedentes constitucionales en materia laboral.................................... 9
Subcaptulo 1
PRIMERA EDICIN
Las jornadas laborales atpicas ..................................................................... 9
JUNIO 2011
3,020 ejemplares Subcaptulo 2
La procedencia del amparo en materia laboral ............................................. 15
Subcaptulo 3
Manuel De Lama Laura
Gaceta Jurdica S.A. El amparo contra el amparo laboral .............................................................. 22
Subcaptulo 4
La procedencia del amparo frente al cobro de beneficios sociales ............... 25
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL CAPTULO III
DERECHOS RESERVADOS Los precedentes constitucionales en materia previsional ............................. 31
D.LEG. N 822
Subcaptulo 1
El contenido esencial del derecho a la pensin ............................................ 31
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER Subcaptulo 2
2011-07700 Derecho a la pensin mnima ........................................................................ 36
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
Subcaptulo 3
ISBN: Obligacin de la ONP de atender los pedidos de variacin del bono de re-
conocimiento al sistema nacional de pensiones ........................................... 41
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221101455 Subcaptulo 4
Falta de informacin como causal de libre desafiliacin ............................... 44
DISEO DE CARTULA
Subcaptulo 5
Martha Hidalgo Rivero
Pensin vitalicia y de invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades pro-
DIAGRAMACIN DE INTERIORES fesionales segn el Decreto Ley N 18846 y la Ley N 26790 ...................... 47
Roco Quevedo Gutirrez
Subcaptulo 6
Arbitraje voluntario y obligatorio del Decreto Supremo N 003-98 SA........... 52
GACETA JURDICA S.A.
Subcaptulo 7
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
Pago de devengados e intereses .................................................................. 54
LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA Subcaptulo 8
710-8900 Acreditacin de aportaciones ........................................................................ 57
www.solucioneslaborales.com.pe
Subcaptulo 9
Unificacin de criterios vinculantes en materia previsional ........................... 60
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. JURISPRUDENCIA .............................................................................. 64
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
INTRODUCCIN
Es indudable que toda persona relacionada con el Derecho debe guardar especial
atencin a la fuente jurisprudencial. En efecto, actualmente el juez ha dejado de ser
la boca de la ley, funcin que, como anotaba Montesquieu, se le atribua al Poder
Judicial, y ha pasado a ser, en buena cuenta, creador de Derecho. Ello responde a la
evidente constatacin de que la ley, fundamentalmente de tenor genrico, no siempre
resulta clara, precisa o completa, por lo que su lectura e interpretacin requieren que
la jurisdiccin delinee sus alcances en cada caso particular.
Naturalmente, la Constitucin no escapa a tal labor jurisprudencial y es objeto
tambin de una serie de interpretaciones jurisdiccionales. Sin embargo, no toda exge-
sis de aquella califica como vinculante u obligatoria.
En este sentido la jurisprudencia, como fuente de Derecho, se ve claramente re-
forzada con el hecho de que la norma suprema de un Estado, tiene como guardin a un
rgano jurisdiccional supremo que, a la vez, tiene la autoridad suficiente para trazar los
parmetros de interpretacin de aquella a partir de sus fallos y especialmente mediante
la emisin de ciertos pronunciamientos considerados como vinculantes.
En nuestro pas dicho rgano est representado por el Tribunal Constitucional
(TC) el cual, a partir de su labor exegtica de la Carta Magna, viene interpretando dicho
cuerpo normativo, precisando, de manera vinculante, varios de sus dispositivos. Entre
estos, como sabemos, existe una serie de disposiciones que conforman las bases consti-
tucionales del Derecho Laboral y Previsional y que el Alto Tribunal ha considerado en
muchas de sus sentencias vinculantes.
La relevancia del precedente vinculante constitucional se pone en evidencia nue-
vamente con aquella previsin, que el legislador ha recogido en la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, mediante la cual dispone que los jueces, al momento de interpretar y
aplicar las normas en la resolucin de los conflictos laborales y previsionales, debern
tener en cuenta, adems de otros aspectos, los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional.
En esta gua daremos a conocer tales fallos vinculantes que, en las materias sea-
ladas, suman, hasta el momento, trece. El presente trabajo se dividir justamente en dos
partes: la primera tratar los precedentes vinculantes en materia estrictamente laboral
y la segunda abordar los relativos a temas previsionales. El orden en el tratamiento de
cada precedente depender de su antigedad. No obstante la secuencia que adoptar
nuestro trabajo, y atendiendo a que nos referiremos al precedente vinculante, conside-
ramos preciso introducir este trabajo con una aproximacin a los principales aspectos
que rodean su configuracin.
SOLUCIONES LABORALES 3
PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA LABORAL
CAPTULO I
El precedente constitucional vinculante
Tal como lo hemos sealado, la jurisprudencia viene adquiriendo un papel pre-

ponderante en el marco de las fuentes de Derecho, y con ms razn si aquella proviene
del mismo Tribunal Constitucional. En efecto, este mismo rgano reconoce que, si bien
existe una pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, este se
reafirma el lugar privilegiado que ocupa para efectuar una interpretacin de la Consti-
tucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado,
rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos(1).
En el mismo orden de ideas se ha dicho que la lectura que de la Carta Magna
realiza nuestro Alto Tribunal, adquiere un carcter directriz y vinculante respecto de
todo intento similar que realice cualquier operador jurdico. En este sentido, la jurispru-
dencia que ha venido elaborando el juez constitucional adopta un especial valor en la
jerarqua de fuentes jurdicas en nuestro sistema jurdico(2).
Ahora bien, la referida jurisprudencia constitucional no es el nico producto ju-
risprudencial que el TC elabora. En efecto, el mismo Cdigo Procesal Constitucional
(CPC)(3) establece que este colegiado tiene la facultad de emitir precedentes vinculan-
tes, que son aquellas reglas jurdicas expuestas en casos particulares y concretos que
el Tribunal Constitucional decide establecer como reglas generales; y, que, por ende,
devienen en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza
homloga(4).
En esta lnea, el precedente constitucional adopta, por su misma condicin, efecto
similar a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de
un caso concreto, se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los
justiciables, la cual es oponible frente a los poderes pblicos(5) y a los particulares(6).
De lo anotado saltan a la vista tres diferencias entre la jurisprudencia constitucio-
nal y el precedente vinculante que se reflejan en el siguiente cuadro:
(1) Vide. Exp. N 0004-2004-CC/TC, fundamento 19.

(2) Vide. DAZ REVORIO, Francisco. La Constitucin Abierta y su Interpretacin. Primera edicin. Palestra editores, Lima, 2004,
p. 260.
(3) Artculo VII del Ttulo Preliminar.
(4) Vide. Exp. N 0024-2003-AI/TC, primera consideracin previa.
(5) dem.
(6) Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 49.
GUA OPERATIVA N 5
PRODUCTOS JURISPRUDENCIALES DEL TC
ASPECTOS JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PRECEDENTE VINCULANTE
Regulacin Artculo VI del CPC. Artculo VII del CPC.
Tanto en procesos de control abstracto Solo puede proceder en casos de control

Proceso en el que se expide como en procesos de control concreto. concreto.
Se requiere un anlisis conjunto de toda la El TC debe sealar expresamente que la

Sealamiento expreso resolucin a fin de que puedan extraerse los sentencia que resuelve el caso concreto
criterios vinculantes que el TC ha deseado constituye precedente vinculante.
establecer a futuro.
Se ha indicado que el precedente no solo es una herramienta para dotar de mayor

predictibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los
derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de
tutela de derechos fundamentales. En tal sentido, constituyen supuestos para la emisin
de un precedente vinculante, los siguientes:
a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del
TC, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpre-
tacin de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.
b) La comprobacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin
del TC, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resol-
viendo sobre la base de una interpretacin errnea de una norma del bloque
de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera su indebida aplicacin.
c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos,
el TC constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa
que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen
una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al
momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir
la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de
determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede tambin
establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Cons-
titucin.
d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante(7).
Para cumplir con tales finalidades, el TC ha considerado necesario establecer
una serie de exigencias a s mismo cuando considere preciso emitir un precedente
vinculante dado que ha considerado que no tiene plena libertad para elevar a tal
(7) Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamentos 40 y 41.
6
rango cualquier razn suficiente(8). En este sentido, el Alto Tribunal seala que tales
exigencias son las siguientes(9):
- La existencia de relacin entre caso y precedente vinculante. En ese sentido,
la regla que con efecto normativo el TC decide externalizar como vinculante,
debe ser necesaria para la solucin del caso planteado. El TC no debe fijar una
regla con el pretexto de solucin de un caso, si en realidad esta no se encuen-
tra ligada directamente con su solucin.
- El precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los
hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. Esto significa que
el precedente si bien est directamente relacionado con un caso en particular,
no puede agotarse en los hechos que conforman esta litis, sino que deber
trascender de ellos de tal manera que adopte realmente un carcter general
propio de las normas(10).
- La regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin
de una regla constitucional que ofrece mltiples construcciones; en otras pala-
bras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u
opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista
jurdico. Esto supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando
precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones
valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado,
una prctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso po-
sible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una verdadera
potestad normativa.
- Se aade que la cuarta exigencia se verifica con los supuestos referidos lneas
arriba que habilitan al TC a dictar un precedente vinculante. Fuera de estas
situaciones el TC debera abstenerse de formular esta regla jurdica(11).
Ahora bien, todo fallo constitucional del TC, entre ellos el precedente vinculante,
est conformado de varias secciones. En este sentido habra que precisar respecto de
cul de ellas se predica la vinculatoriedad del precedente.
Tal rgano ha indicado que la estructura interna de sus decisiones se compone de
los siguientes partes: la razn declarativa-teolgica, la razn suficiente (ratio deciden-
di), la razn subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocacin preceptiva y la deci-
sin o fallo constitucional (decisum)(12). De estas, a efectos del presente trabajo, importa
destacar la segunda y la tercera.
(8) As lo entiende CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008, p. 136.
(9) Estas exigencias son desarrolladas en el Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamentos 45 y 46.
(10) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 137. Al respecto, se explica que si bien el contenido del precedente vinculante no figura
expresamente en la Constitucin, no cabe duda que su contenido se desprende de ella misma como si se tratara de una norma
constitucional implcita o en todo caso adscripta. (Ibdem, pp. 135 y 136).
(11) Ibdem, p. 138.
(12) Exp. N 0024-2003-AI/TC, primera consideracin previa.
GUA OPERATIVA N 5
En efecto, la razn suficiente expone una formulacin general del principio

o regla jurdica que se constituye como la base de la decisin especfica, precisa o
precisable, que adopta este rgano. Se constituye en aquella consideracin determi-
nante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir, estimando o desestiman-
do, una causa de naturaleza constitucional. Es el fundamento directo de la decisin;
que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente
vinculante(13).
Por su parte la razn subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que
ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no
siendo imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Cons-
titucional, se justifican por razones pedaggicas u orientadoras, segn sea el caso en
donde se formulan. Permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables pre-
decir o pronosticar la futura manera de resolver aquella cuestin hipottica conexa
al caso en donde aparece manifestada (14).
Pues bien, el precedente vinculante se desarrolla en funcin de razones suficien-
tes, por lo que, como podr deducirse, cuando el TC seale expresamente cules de
sus ratio decidendi califican como precedente vinculante, el operador jurdico en ge-
neral que conoce el caso semejante al que dio origen al precedente vinculante, est
obligado a considerar como razn suficiente aquellas que hayan sido declaradas como
precedente vinculante por el TC. Naturalmente, estos operadores podrn elaborar otras
ratio decidendi que puedan optimizar los fundamentos constitucionales mas no podrn
obviar las que han sido consideradas como precedente vinculante por el TC, dado que
estas se traducen en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y
que es oponible frente a los poderes pblicos(15).
Apreciados estos elementos preliminares en torno al precedente constitucional,
procederemos a tratar los que desarrollen temas laborales y previsionales.
(13) dem.
(14) dem.
(15) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 129.
8
CAPTULO II
Los precedentes constitucionales

en materia laboral
A continuacin, ingresaremos al tratamiento particular de cada precedente del

TC. Empezaremos con los relativos al mbito laboral en sentido estricto. De esta ma-
nera nos referiremos a los precedentes que el TC ha elaborado en torno a la jornada
de trabajo, en relacin con la procedencia del amparo en materia laboral a travs del
llamado Caso Bayln, el amparo contra amparo laboral y la proteccin constitucional
ante un despido arbitrario cuando el trabajador cobra sus beneficios sociales.
SUBCAPTULO 1
Las jornadas laborales atpicas
Una de las especies de jornada atpica a las que se acude actualmente con cierta
frecuencia se refleja con las llamadas jornadas acumulativas o compensatorias. Estas se
dan cuando la jornada ordinaria mxima es sobrepasada en el da y en la semana, sin
que el exceso sea considerado como trabajo extraordinario, y que, por lo tanto, no ser
compensado con el pago de la sobretasa sino con descansos acumulados(16).
Al tratarse de regmenes especiales o excepcionales, el fundamento de su empleo
deber sujetarse, bsicamente, a dos razones. La primera de ellas responde justamen-
te a que la naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial, es decir, ha de
interpretarse como una situacin indispensable para la produccin que la actividad
empresarial por fuerza requiera aplicar un rgimen acumulativo o atpico, por lo que
su exigencia debe ser muy rigurosa si es que no se quiere desvirtuar la regla general del
tope mximo de la jornada de trabajo(17).
Es el caso, por ejemplo, de cierto tipo especialsimo de trabajo como el que se
desarrolla en campamentos petroleros o mineros, en faenas de pesca, y en un sinn-
mero de situaciones que, por producirse en sitios alejados de los centros poblados y
(16) PASCO COSMPOLIS, Mario. Contratos de trabajo de jornada atpica. Atipicidad en los dos extremos: jornada parcial y jornada
acumulativa. En: Estudios jurdicos en homenaje a Nstor De Buen Lozano, Universidad Autnoma de Mxico - Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, Mxico D.F., 2003, p. 621.
(17) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 445 y 446.
GUA OPERATIVA N 5
en situacin de aislamiento, invierten la lgica de la alternancia rtmica de trabajo y

tiempo libre, como tampoco en ciertos tipos de produccin altamente sofisticados(18).
En el mismo sentido se ha indicado que dentro de la gama de alternativas que se
han desarrollado para dotar de flexibilidad a la regulacin de la jornada de trabajo est
el caso de aquellos centros de labores que, por su ubicacin remota y dificultades de
acceso, hacen necesario maximizar la permanencia del trabajador durante jornadas
consecutivas que a la vez, abarcan la mayor parte de las horas del da a cambio de go-
zar seguidamente de periodos de descanso que, igualmente, se prolonguen por varios
das consecutivos. En ese sentido, por ejemplo, diversas operaciones mineras o petro-
leras llevadas a cabo en lugares inhspitos, no podran organizarse racionalmente bajo
un sistema rgido de limitacin de la jornada de trabajo, concebido para que, al cabo
de una jornada de ocho horas, el trabajador vuelva a su hogar(19).
En relacin con el segundo requisito, tenemos que el promedio de horas traba-
jadas en el periodo correspondiente no podr exceder los topes mximos previstos
en la Constitucin(20). A propsito de ello debemos mencionar que en nuestro pas la
jornada de trabajo se encuentra reconocida a nivel constitucional; en efecto, el artculo
25 de la Carta Poltica de 1993 establece que la jornada ordinaria es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho semanales. De otro lado, reconoce tambin las jornadas acu-
mulativas o atpicas, las cuales, en promedio, debern sujetarse a la jornada ordinaria
de trabajo de acuerdo al periodo que corresponda.
Como puede advertirse del texto constitucional, el empleo de la conjuncin
disyuntiva o empleada para referirse a la jornada diaria o semanal, a diferencia de
la Constitucin precedente que utilizaba la conjuncin copulativa y(21), no tiene sino
una finalidad de flexibilizacin del tiempo de trabajo(22) de tal manera que el empleador
establezca jornadas diarias o semanales variables(23); de ese modo, se podran imple-
mentar jornadas diarias que no necesariamente cumplan con el mximo diario pero s
con el semanal, como sera el caso, por ejemplo, de aquella jornada semanal constitui-
da por cinco das de labores de nueve horas y media cada uno.
Consideramos que la misma idea puede predicarse respecto del reconocimiento
constitucional de las jornadas atpicas en tanto, como indicbamos previamente, el
incesante marco de competitividad en el que interactan actualmente las empresas,
(18) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 627.

(19) Citando a Ferro Delgado, vide SACO BARRIOS, Ral, Proteccin de los trabajadores y jornadas acumulativas. En: Laborem N 6,
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 2006, pp. 129 y 130.
(20) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 445 y 446.
(21) La primera parte del artculo 44 de la Constitucin Poltica de 1979 sealaba lo siguiente: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho
horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales.
(22) Quizs esta opcin de la actual Constitucin responda a que la jornada ha estado y est en el centro de las polticas legislativas
sobre flexibilidad laboral, porque constituye uno de los elementos fundamentales de la relacin laboral, segn lo seala: PREZ DE
LOS COBOS ORIHUEL, Francisco y MONREAL BRINGSVAERD, Erik. La regulacin de la jornada de trabajo en el Estatuto de los
Trabajadores. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Derecho del Trabajo N 58, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2005, p. 58.
(23) TOYAMA MIYAGUSUSKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 405 y 406.
10
hace imperativo que se tomen las medidas legislativas que permitan reconocer la ne-
cesidad de jornadas que sobrepasen los mximos diarios o semanales aunque siempre
sujetados a que, en el intervalo que corresponda, las horas trabajadas, en promedio, no
sobrepasen tales topes.
Ahora bien, surge la duda respecto de cul sera el periodo correspondiente toda
vez que este no se encuentra definido por la norma constitucional. Sobre el particular
se debe considerar lo previsto por el Convenio N 1 de la OIT, el cual, ciertamente,
forma parte de nuestro ordenamiento jurdico(24). De este modo, el periodo correspon-
diente es al que se refiere el inciso c) del artculo 2 del Convenio mencionado, el cual
establece que son tres semanas el periodo de clculo para determinar que en dicho
lapso el promedio no debe exceder de 8 horas diarias ni de 48 por semana(25).
Hace algunos aos el Tribunal Constitucional (TC) se detuvo a analizar la cuestin
de las jornadas atpicas y lo hizo a partir de una demanda presentada por el Sindicato
de Trabajadores Toquepala y Anexos contra la empresa Southern Per Copper Cor-
poration. Esta demanda fue objeto de una sentencia, la cual resolvi el Expediente
N 4635-2004-AA/TC, que contena a su vez una serie de fundamentos jurdicos de-
clarados como precedente vinculante. Asimismo, algunos meses despus de su dacin,
tal sentencia sufri cierta alteracin debido a una resolucin que aclaraba algunos
puntos del referido fallo.
La primera resolucin determin, como precedente vinculante, los siguientes pa-
rmetros:
1) En el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de tra-
bajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada
semanal razonable, atendiendo a las especficas condiciones laborales de los
trabajadores mineros. De esta manera un despliegue mayor de fuerza fsica por
doce horas durante cuatro das seguidos y en algunos casos hasta cinco das,
en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo fsico a ms de 3,500
m.s.n.m., de alimentacin deficiente y mayor exposicin a los polvos minera-
les, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida, no resulta razonable.
2) Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no
pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo
ms corto, como lo dispone la Constitucin y el Convenio N 1 de la OIT.
Considerando que el artculo 25 de la Constitucin impone la jornada mxi-
ma de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, esta prevalecer sobre
(24) En efecto, al haber sido ratificado por el Estado peruano, el 8 de noviembre de 1945, el Convenio N 1 de la OIT es norma nacional
segn el artculo 55 de la Constitucin y sirve de gua interpretativa en relacin con la jornada de trabajo en virtud de la cuarta
disposicin final y transitoria de la Carta Constitucional.
(25) FERRO DELGADO, Vctor. Unificacin de la doctrina jurisprudencial laboral y constitucional. En: Derechos Laborales, Derechos
Pensionarios, Justicia Constitucional. Libro del Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Se-
guridad Social (SPDTSS), SPDTSS, Lima, 2006, p. 513. Este criterio, como veremos ms adelante, ha sido ratificado por el Tribunal
Constitucional.
GUA OPERATIVA N 5
cualquier disposicin internacional o interna que imponga una jornada sema-

nal mayor, puesto que se trata de una norma ms protectora.
3) Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada
bsicamente el de cuatro das de labores a razn de doce horas y tres das de
descanso) no es compatible con el parmetro constitucional descrito, puesto
que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el ar-
tculo 1 de la Constitucin, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada
disminucin de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de
los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obli-
gacin constitucional de todos Estado, empresas y personas de defender y
promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artculo 2 inciso
1 de la Constitucin. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco
es compatible con el derecho a la proteccin del medio familiar.
4) Con relacin al convenio colectivo, es pacfico, y as se ha sostenido en el Exp.
N 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato in-
dividual de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador. Debe
tenerse presente que cuando la Constitucin y los tratados internacionales
de Derechos Humanos fijan un estndar mnimo (por ejemplo, el derecho
a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de traba-
jo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden
contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por contrave-
nir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene
plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato re-
currente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las
ocho horas.
5) Una jornada excepcional se ha convertido en la regla imponiendo a los tra-
bajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente
su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de
esta manera el carcter irrenunciable de los derechos, precepto basilar reco-
nocido por la Constitucin. En tal sentido, los artculos 209, 210, 211 y 212
del Decreto Supremo N 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO
de la Ley General de Minera), que permiten instaurar la modalidad de trabajo
acumulativo y fijan obligatoriamente como mnimo cuatro das para este tipo
de jornada laboral, tambin resultan incompatibles con el parmetro constitu-
cional descrito en la presente sentencia.
El TC llega a tales conclusiones bsicamente a partir de un informe elaborado por
un equipo tcnico multidisciplinario para los pases andinos de la OIT del ao 2002, lo
cual provoc que algunos especialistas critiquen la validez de su consideracin como
referente fundamental para resolver el recurso interpuesto. As, por ejemplo, se seal
que el hecho de que la OIT haya publicado tal informe no implica necesariamente que
este organismo suscriba o avale los datos referidos en aquel tal como lo refiere la con-
tracara de la primera hoja de tal documento.
12
Asimismo, se critic que el TC, al incorporar de oficio el citado informe al mo-

mento de resolver el expediente, no habiendo tenido la parte demandada la posibilidad
de pronunciarse sobre este, vulner el derecho de contradiccin o de contraprobar u
ofrecer prueba de descargo respecto de dicho medio probatorio y por lo tanto lesion
el derecho al debido proceso de la parte demandada.
En cuanto a la referencia al Convenio N 1 de la OIT para determinar que el perio-
do de acumulacin de trabajo y descansos al mximo de tres semanas, se reproch que
el TC no haya realizado un anlisis ms exhaustivo de la razn de ser de las jornadas acu-
mulativas o atpicas en el mundo de hoy, es decir, en una realidad muy distinta por cierto
a lo que ocurra en 1919, momento en el que se aprob el Convenio mencionado(26).
Con la resolucin aclaratoria referida, el TC reexamin sus fundamentos refor-
mando en cierto modo sus criterios. Entre los principales matices desarrollados tene-
mos los siguientes:
Se indic que los trabajadores mineros a los que se refiere la sentencia aclarada
son aquellos comprendidos en el artculo 1 de la Ley N 25009, Ley de Jubilacin
Minera, y en el artculo 3 de su Reglamento, esto es, los trabajadores que laboran en
minas subterrneas, los trabajadores que realizan labores directamente extractivas en
minas de tajo abierto y los trabajadores que laboran en centros de produccin minera,
siempre que en la realizacin de sus labores estn expuestos a los riesgos de toxicidad,
peligrosidad e insalubridad, segn la escala establecida en el reglamento de la Ley de
Jubilacin Minera.
De otro lado se dispuso, y quizs este sea el criterio aclarado ms importante,
que en cualquier tipo de actividades laborales, incluidas las mineras, no son compati-
bles con la Constitucin las jornadas atpicas o acumulativas que en promedio superen
las ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales para un periodo de tres semanas, o
un periodo ms corto.
En relacin con este punto, la aclaratoria referida introdujo el denominado test
de proteccin de la jornada mxima de trabajo, de tal manera que si la empresa mi-
nera que desea implementar una jornada acumulativa o compensatoria no cumple de
manera conjunta los criterios que establece tal examen, no podr aplicar la medida
extraordinaria.
Tales parmetros son los siguientes:
a) La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro
minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto, o si se
trata de un centro de produccin minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral nece-
sarias para el tipo de actividad minera.
(26) Estas crticas han sido desarrolladas en las ponencias de Caldern Fernndez-Prada, Puntriano Rosas y Morales Corrales ubicadas
en: En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios Ob. cit., Lima, 2006.
GUA OPERATIVA N 5
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del de-

recho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la
ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, el TC plantea que tambin podr exigirse la siguiente condi-
cin:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de
trabajo.
Resumiendo los criterios del TC sobre las jornadas atpicas presentamos el si-
guiente cuadro.
CRITERIO DEL TC TEST DE PROTECCIN DE LA

SOBRE JORNADA MXIMA DE TRABAJO
JORNADAS PERMITIDAS JORNADAS PROHIBIDAS
JORNADAS PARA LOS TRABAJADORES
ATPICAS MINEROS
1. La evaluacin caso por caso, a) Jornadas ordinarias o tpicas a) 14 x 7 (12 horas): Al

teniendo en cuenta las carac- (8 horas diarias o 48 horas tratarse de un rgimen
tersticas del centro minero. semanales), aplicable a la de 21 das (14 x 7) a
2. Cumplimiento de las condi- gran mayora de empresas; razn de 12 horas, el
En cualquier tipo
ciones de seguridad laboral b) 4 x 3 (12 horas): El promedio promedio semanal es
de actividades la-
necesarias para el tipo de de horas de trabajo, calcu- de 56 horas.
borales, incluidas
actividad minera. lado para un periodo de tres b) 24 x 4 (8 horas): El
las mineras, no
3. Dar adecuadas garantas para semanas o un periodo ms rgimen atpico no se
son compatibles
la proteccin del derecho a corto, no excede de 8 horas ajusta a los parmetros
con la Constitu-
la salud y adecuada alimen- diarias o 48 por semana; establecidos por el TC,
cin las jornadas
tacin para resistir jornadas c) 14 x 7 (10 horas): Al tratarse en la medida que supera
atpicas o acu-
mayores a la ordinaria. de un rgimen atpico cuyo el ciclo de 3 semanas.
mulativas que en
4. Otorgamiento de descansos promedio semanal no supera c) 11 x 10 (14 horas):
promedio superen
adecuados durante la jornada 48 horas, se ajusta a lo orde- No supera el ciclo de
las 8 horas diarias
diaria superior a la jornada nado por el TC y por lo tanto, tres semanas pero s
o 48 semanales
ordinaria, compatibles con su implementacin resultara el promedio de horas
para un periodo
el esfuerzo fsico desplegado. vlida. laboradas por semana.
de tres semanas,
5. Jornada nocturna menor a la d) 11 x 10 (12 horas): el pro-
o un periodo ms
diurna. medio de horas laboradas
corto.
Alternativamente: Si se ha pactado por semana no supera tam-
en el convenio colectivo el mximo poco las 48 horas semana-
de ocho horas diarias de trabajo. les.
14
Consulta
Una empresa petrolera instalada en la selva peruana, desde donde se accede a la localidad ms cercana por va
lacustre en viajes de no menos de un da, nos consulta si podra implementar un sistema de jornadas de trabajo
acumulativo que implique que sus trabajadores laboren en el campamento minero referido por 30 das y descansen
otros 15.
Respuesta:
Atendiendo a los criterios vinculantes del TC en torno a las jornadas atpicas acumulativas habra que precisar que
dicha propuesta resulta inviable.
En efecto, en cualquier tipo de actividad laboral, incluida la minera, no resulta compatible con la Constitucin las
jornadas atpicas o acumulativas que en promedio superen las 8 horas diarias o 48 semanales para un periodo de
tres semanas, o un periodo ms corto.
No obstante, no podra negarse de plano la alternativa de implementar una jornada atpica acumulativa, dado que se
presenta el presupuesto de que la misma actividad empresarial exige de manera razonable que se implemente este
tipo de medida. Ahora bien, esta exigencia debe complementarse con el requisito relativo a los topes constitucionales
que urgen en una jornada de este tipo.
En este sentido podra recomendarse que jornadas como las de 14 das de labores por 7 de descanso a razn de
10 horas de labores, o las de 10 das de labores por otros tantos a razn de 12 horas de labores s podran implemen-
tarse, dado que en promedio para un periodo de 3 semanas, no se supera el tope mximo de labores a la semana.
SUBCAPTULO 2
La procedencia del amparo en materia laboral
Este quizs sea uno de los precedentes del TC que ha sido objeto de innumerables
trabajos y estudios por la trascendencia de sus efectos al procurar confirmar la residua-
lidad que el legislador le haba impuesto al proceso constitucional en su regulacin en
el CPC, y principalmente por precisar la procedencia del amparo para los supuestos
de despidos inconstitucionales diseados aos atrs en los sonados casos Telefnica y
Llanos Huasco, a partir de los cuales el Derecho del Trabajo peruano se redise. Este
precedente constitucional se dio con la sentencia que resuelve el Exp. N 206-2005
PA/TC.
Ahora bien, este criterio normativo del TC no solo se dedica a tratar la proce-
dencia del amparo en materia laboral respecto del rgimen laboral privado, sino que
tambin se dirige a tratar el mismo asunto en relacin con el rgimen laboral pblico.
Respecto a que con esta sentencia el TC tiene la intencin de ratificar la subsi-
diariedad del amparo, se puede indicar que la actual ley procesal constitucional, en su
artculo 5 inciso 2, en opinin de un sector de la doctrina(27), ha marcado el carcter
(27) CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdica N 148. Gaceta Jurdica, Lima,
marzo, 2006, pp. 158-162. Al respecto los mismos encargados de la redaccin de esta norma, han dirigido sus esfuerzos a la
GUA OPERATIVA N 5
subsidiario o residual del amparo en respuesta al modelo alternativo que haba veni-
do caracterizando al mencionado proceso cuando se encontraba en vigencia la Ley
N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, debido a que la intencin del legislador
constitucional se ha dirigido a dejar sin cabida procesal constitucional a todo aquel
intento de procurar la salvacin de un derecho constitucional vulnerado, o amenazado,
cuando otra va procesal le pueda proveer al afectado de una proteccin igualmente
satisfactoria ya que la desnaturalizacin en la que haba recado esta va extraordinaria
haba sido de tales magnitudes que se urga de la modificacin pertinente para zanjar
la naturaleza residual y subsidiaria del amparo.
En concordancia con estas razones, se decanta la lnea jurisprudencial del Tribu-
nal Constitucional con la sentencia que resuelve el Caso Bayln. Ahora bien, para darle
mayor realce y un valor normativo a este criterio, le otorga el carcter de vinculante,
obligando a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se
interpongan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular.
Pues bien, las materias laborales del rgimen laboral privado no recurribles me-
diante el amparo se reflejan en aquellos casos que se deriven de la competencia por
razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados
del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran
a hechos controvertidos. El TC argumenta que estos supuestos no sern tramitados en
el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria,
a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades
constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdi-
cos de carcter individual en el mbito laboral privado.
Sin embargo, el TC deja entreabierta la puerta del amparo a estos casos cuando
solo en defecto de que la jurisdiccin laboral no otorgue tutela suficiente o atendiendo
a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de
que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo.
Las materias cuyo examen son de competencia de la jurisdiccin laboral ordinaria
a las que se refiere el TC, son las que prev en su artculo 4 la Ley N 26636, entre ellas
tenemos: la impugnacin de despido (sin reposicin), el cese de actos de hostilidad
del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre
la materia, el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su
naturaleza y el pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
Ahora bien, habra que, por decirlo de un modo, actualizar este criterio dado
que la Ley N 26636 ha dejado de tener vigencia en ciertos distritos judiciales de nues-
tro pas en donde, ms bien, ya rige la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497
adopcin de un tenor que pretende la consagracin de la subsidiariedad de este proceso constitucional, en tanto la tutela de urgencia
que ha venido caracterizando a los procesos constitucionales, y por ende al amparo, desde los inicios de su concepcin, la convier-
ten en una herramienta procesal que solo se activar para ciertos casos que requieran de una salvaguarda urgente, rpida y eficaz; es
en este sentido que los redactores de el Cdigo Procesal Constitucional, en adelante CPC. (AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional.
Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2004, p. 35).
16
(NLPT). Dicha actualizacin puede resultar algo complicada toda vez que hay materias
recurribles ante un Juzgado de Trabajo que la anterior ley procesal no tuvo en cuenta
y que ahora s son atendidas por la Ley N 29497, como por ejemplo la responsabi-
lidad por dao patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes
involucradas en la prestacin personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta
o prest el servicio.
No obstante, si acaso habra que tomar una postura consideramos que los criterios
esbozados en el Caso Bayln deberan ser aplicados tambin a las nuevos supuestos
recurribles ante la justicia laboral ordinaria que han sido recogidos en la NLPT en tanto
la intencin de dicho precedente apunta a restringir la procedibilidad del amparo en
funcin de la residualidad que le han querido imprimir los redactores del CPC a este
proceso.
En el caso de las materias del rgimen laboral pblico que no pueden someterse
al examen de un juez constitucional, el Alto Tribunal ha determinado que en virtud
de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regme-
nes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso
contencioso-administrativo es posible la reposicin, por lo que las consecuencias que
se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal
condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va
contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, con
relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas.
El mismo criterio se aplicar con las pretensiones por conflictos jurdicos indi-
viduales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos reconocidos por
la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, despla-
zamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones,
bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones,
impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ce-
ses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin
por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la Administracin con
motivo de la Ley N 27803, entre otros.
En lo que resta de este acpite nos gustara desarrollar con ms detalle la proce-
dencia del amparo cuando se pretende dejar sin efecto un despido incausado, fraudu-
lento y nulo. Pues bien, especficamente respecto a estos el TC ha considerado que
el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido
arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del
trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para
obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, inclui-
da la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
En este orden de ideas, respecto al despido sin imputacin de causa, la jurispru-
dencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los
GUA OPERATIVA N 5
que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En

cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoria-
mente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmen-
te, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente
e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determi-
nar la veracidad o falsedad de ellos.
Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la re-
posicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos
29 y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, el
Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados
con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas
las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados.
Sobre estos parmetros queremos apuntar lo siguiente en funcin tambin de la
NLPT. Veamos. En el inciso 2 del artculo 2 de la referida norma, se establece que los
juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer, va proceso abre-
viado, la reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal nica. Dicha
previsin implicara, en buena cuenta, que el trabajador que desea retornar a su puesto
de labores, obviamente, de declararse fundada su demanda, vera cumplida su pre-
tensin con cierta rapidez(28). En este sentido, la reposicin, como pretensin nica a
interponerse mediante proceso abreviado laboral, solo podr hacerse efectiva cuando
se demande en base a los supuestos comprendidos en dicho dispositivo legal(29). Ello,
a su vez, implicara que si el juez constitucional llegara a conocer de una demanda
por nulidad de despido, tendra que aplicar la causal de improcedencia recogida en el
inciso 2 del artculo 5 del CPC.
No obstante, parecera que esta ltima apreciacin entrara en contradiccin con
aquellos criterios vinculantes del colegiado constitucional a partir de los cuales se en-
tiende que cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un
despido nulo, el amparo ser procedente, considerando la proteccin urgente que se
requiere para este tipo de casos. Quizs el juez constitucional tendr ms fundamentos
para determinar que, ahora s, el proceso laboral abreviado es la va igualmente satis-
factoria para el trabajador que pretende ser repuesto mediante el amparo al considerar
que su despido calza en alguno de los supuestos detallados en el artculo 29 de la LPCL.
(28) En efecto, el nuevo proceso laboral abreviado se compone de sola una audiencia a la cual son citadas las partes entre los veinte (20)
y treinta (30) das hbiles siguientes a la fecha de calificacin de la demanda. La audiencia nica conjuga las audiencias de conci-
liacin y juzgamiento del proceso ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones,
actuacin probatoria, alegatos y sentencia, las cuales se realizan, en dicho orden. Pues bien, en el peor de los escenarios, un proceso
abreviado, en primera instancia, durar un par de meses, lo cual evidencia una aspiracin revolucionaria del legislador.
(29) Esta consideracin parte del hecho de que el esquema legal de la reposicin est previsto bsicamente en el artculo 29 de la LPCL,
el cual establece una lista cerrada de supuestos de nulidad del despido, tal como lo ha advertido la doctrina especializada, el TC
y la jurisprudencia casatoria. Al respecto puede revisarse: DE LAMA LAURA, Manuel. El despido fraudulento y su apreciacin en
el proceso de amparo y en la va abreviada laboral. En: Revista Jurdica del Per N 120. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011,
p. 45.
18
Consideramos que el tema no es tan fcil de resolver toda vez que, como anot-
bamos, existe un precedente vinculante emitido por el mximo intrprete de la Consti-
tucin al respecto, es decir, un criterio que desarrolla una norma constitucional y que,
por tanto, debera vincular u orientar todo pronunciamiento jurisdiccional.
Qu tendra que hacer entonces el juez constitucional cuando tenga que pronun-
ciarse sobre la procedencia del amparo ante un despido nulo? Declarar improcedente
el amparo por haber una va procedimental igualmente satisfactoria o dar trmite al
amparo de acuerdo al precedente constitucional referido?
Pensamos que podra encontrarse una salida a la inquietud planteada atendiendo
a un tema tratado anteriormente: Los despidos que lesionan derechos fundamentales
no guardan, usualmente, una antijuridicidad evidente o indubitable. Por el contrario,
dicha irregularidad es escondida, solapada. Los empleadores son muy cautelosos cuan-
do acuden a este tipo de prcticas. En tal sentido, se requerir de una ruta procesal
adecuada o idnea que permita que la actitud inconstitucional del empleador salga a
relucir, en otras palabras, el proceso en el cual se ventile la inconstitucionalidad de un
despido tendra que brindar las ventajas probatorias apropiadas a efectos de dilucidar
dicha irregularidad jurdica.
El TC ha sido consciente de ello y ha establecido, a manera de precedente vincu-
lante, sobre el despido fraudulento, que solo ser procedente la va del amparo cuando
el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso
contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a
la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(30).
Pues, como lo comentbamos, todo tipo de despido inconstitucional entre ellos
el nulo no goza de anomalas perceptibles a simple vista en tanto el motivo prohibido
subyace a una cobertura aparentemente jurdica, lo cual dificulta que su descubrimien-
to sea posible mediante un amparo. Vale decir, se presenta una situacin similar que la
advertida por el TC con relacin al despido fraudulento. En tal orden de ideas podra-
mos colegir que tal criterio vinculante se puede extender tambin al caso del despido
nulo toda vez que este tambin guarda muchas veces dudas o controversias sobre su
carcter invlido.
La postura propuesta no se aleja del precedente vinculante relativo a la improce-
dencia del amparo ante una cuestin litigiosa o controvertida pero tampoco deja en
indefensin al trabajador despedido por algn motivo sealado en el artculo 29 de
la LPCL ya que la va del nuevo proceso abreviado laboral le prestara una adecuada
(30) En esta lnea, la impugnacin de los despidos fraudulentos mediante un proceso constitucional de amparo, resulta harto complicada
en tanto la inexistencia de una etapa probatoria en esta va procesal, dificulta en sobremanera que se pueda acreditar la falsedad
de las pruebas fabricadas por el empresario para despedir a un trabajador, que este fue compulsado a renunciar o la falsedad de
los hechos imputados. En muchos casos, estas situaciones no podrn ser demostradas si no es mediante la actuacin de ciertos
medios probatorios que permitan causar conviccin de la invalidez de tal cese, actividad procesal que no puede llevarse a cabo en
el amparo. As lo destaca DOLORIER TORRES, Javier. Evolucin de la proteccin constitucional al derecho al trabajo en la juris-
prudencia del TC a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. Del caso Fetratel al caso Bayln Flores. En: Derechos
Laborales, Derechos PensionariosOb. cit., p. 655.
GUA OPERATIVA N 5
actividad probatoria y una idntica proteccin que el amparo, la cual, a su vez, se con-
seguir de manera expeditiva por cierto.
Una segunda inquietud se produce en torno a la procedencia del proceso abrevia-
do laboral en relacin con los dems despidos que han sido considerados como lesivos
de derechos constitucionales: recordemos que el mximo intrprete constitucional ha
determinado jurisprudencialmente que existen otros supuestos de despidos que contra-
vienen derechos fundamentales, a saber, el despido incausado, el fraudulento y dems
donde se pongan en juego derechos no previstos en la lista taxativa del artculo 29 de
la LPCL.
Al respecto, habra que precisar que a partir del caso Llanos, la reparacin que
deba darse a los despidos referidos en el prrafo anterior, dependera bsicamente de
la eleccin de la va procesal mediante la cual el trabajador encauzara la impugnacin
de su despido. De esta manera, si se acuda al proceso constitucional procedera la
reposicin, mientras que si se optaba por el proceso laboral la indemnizacin sera el
remedio elegido.
En el caso Bayln, el TC recoge estos criterios y los convierte en vinculantes. En
efecto explica el TC si el contenido del derecho constitucional a una proteccin
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn
corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial or-
dinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado(31),
el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores
del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los
supuestos mencionados(32).
Es decir, si el legislador solo ha brindado una salvaguarda restitutoria, va proceso
laboral, a los supuestos previstos en el artculo 29 de la LPCL, los dems casos en los
que el juez laboral verifique una lesin constitucional a travs del despido del deman-
dante en buena cuenta un despido arbitrario desde la ptica legal solo podr ordenar
la indemnizacin regulada en el artculo 38 de la referida norma. Por otra parte, si el
trabajador, en ejercicio de su derecho constitucional a la proteccin adecuada contra
el despido arbitrario, opta por el amparo, podr ser repuesto en su puesto de labores
en virtud de la finalidad restitutoria de todo proceso constitucional siempre que, reite-
ramos, la percepcin de la lesin constitucional no admita dudas.
En tal orden de ideas podemos elaborar el siguiente cuadro, el cual muestra de
qu forma, con la vigencia del nuevo proceso laboral abreviado, se presenta el panora-
ma procesal laboral y constitucional y sus respectivas medidas reparadoras respecto a
los despidos lesivos de derechos fundamentales en general:
(31) Es decir, en el caso de los supuestos no contemplados en la lista taxativa del artculo 29 de la LPCL.
(32) Fundamento jurdico 7 de la STC N 206-2005-PA. Respecto a los supuestos mencionados el intrprete constitucional se refiere al
despido incausado y al fraudulento.
20
VAS PROCESALES SUPUESTOS DE DESPIDO PROTECCIN CONSIDERACIONES ADICIONALES
Nulidad de despido (ar t. 29 de Reposicin/Repo- Estar contemplado en el art. 29 de la

la LPCL). sicin LPCL/ Vulneracin fehaciente.
Abreviado laboral/
amparo
Despidos lesivos de derechos Indemnizacin/Re- Se considera despido arbitrario/ Vulnera-
fundamentales (no incluidos en art. posicin cin fehaciente.
29 de la LPCL).
Consulta
Un trabajador nos comenta que su empleador no le ha cancelado su remuneracin por ms de 4 meses. Asimismo
nos indica que ya emplaz a su empleador por acto de hostilidad y que no obtuvo respuesta de este en el plazo
respectivo. Mortificado por esta situacin desea que le ayudemos a interponer un amparo a efectos de que cese
la hostilidad y de que su empleador vuelva a pagar su remuneracin atendiendo al consejo de un amigo suyo que
tuvo el mismo problema (en el que su abogado interpuso un amparo que fue declarado fundado). La demanda de
su amigo fue interpuesta mientras rega la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 23506.
Ante tal situacin dicho trabajador consulta si es posible la interposicin del amparo referido.
Respuesta:
Consideramos que dicha posibilidad no resulta viable dado que las reglas de procedencia del amparo en materia
laboral han sufrido serios cambios con la emisin del precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp.
N 206-2005 PA/TC.
Recordemos que antes de la dacin del CPC, rega el proceso de amparo la Ley N 23506, la cual planteaba la
alternatividad de dicha garanta. Actualmente la procedencia del amparo resulta subsidiaria y en materia laboral
adems hay que tener en cuenta el precedente mencionado.
En este orden de ideas, se tiene que el fundamento jurdico 18 de la sentencia vinculante mencionada impedira que
la pretensin que se pone a nuestro conocimiento pueda ser objeto del examen constitucional, toda vez que el cese
de un acto de hostilidad es materia de conocimiento de un juez de trabajo.
Consulta
Ximena nos comenta que su empleador le comunic con una carta que dentro de dos das ya no vaya a trabajar
porque simplemente ya no requera de sus servicios. Ante dicha situacin, nos consulta si es posible que sea
repuesta en su puesto de labores mediante un amparo dado que ella quiere retornar a laborar all y no desea
transitar la va ordinaria porque en ella solo obtendra una indemnizacin.
Respuesta:
El precedente vinculante referido indica que el amparo seguir siendo procedente para proteger al trabajador que
ha sufrido un llamado despido incausado, el cual se da cuando se verifica que se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor
que la justifique.
El caso descrito coincide con este tipo de cese por lo cual consideramos que el amparo sera procedente y que de
declararse fundada la demanda correspondiente, Ximena podra volver a laborar en dicha empresa.
GUA OPERATIVA N 5
Consulta
Ricardo nos cuenta que fue despedido de manera fraudulenta dado que su empleador ha elaborado una carta de
renuncia y falsific su rbrica en dicho documento. Asimismo, nos relata que el empleador no ha aceptado lo que
Ricardo refiere. De otro lado, al constatar la firma supuestamente falsificada, se advierte que esta es muy parecida
a la de Ricardo, a tal punto que habra que realizar el peritaje respectivo a efectos de que se determine que esta es
apcrifa al igual que dicha carta. Dadas estas circunstancias, nos cuestiona si sera posible retornar a su puesto
de trabajo mediante la interposicin de un amparo.
Respuesta:
El caso propuesto es una muestra clara de cmo un despido fraudulento requiere normalmente de un examen
probatorio especial que es inviable en un proceso constitucional. En efecto, tal como lo ha explicado el TC en el
precedente descrito en este acpite, el cuestionamiento de un despido fraudulento ser procedente en la va del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario,
es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.
En tal orden de ideas, todo indicara que lo ms probable es que de interponerse el amparo, este sea declarado
improcedente.
SUBCAPTULO 3
El amparo contra el amparo laboral(33)
Otro de los precedentes relacionados con el mbito procesal lo encontramos con
un ms o menos reciente fallo del TC que trata sobre la viabilidad de la interposicin de
un amparo contra otro amparo que ordena la reposicin de un trabajador.
De esta manera, el colegiado constitucional mediante precedente constitucional
vinculante contenido en la sentencia al Exp. N 04650-2007-PA/TC, se ha referido al
papel del juez que atiende un caso de amparo contra amparo, en donde el primer
amparo es uno de ndole laboral.
Grficamente, la situacin que origina el precedente es la siguiente: un primer
amparo iniciado por un trabajador, quien, al ser vctima de un despido lesivo de dere-
chos constitucionales, acude a este proceso con la finalidad de obtener tutela frente a la
lesin de su derecho fundamental al trabajo. Ante la acreditacin de que el empleador
cometi dicha violacin, se estima la demanda y se ordena, en consecuencia, que el
empleador reponga al trabajador en su puesto de trabajo. Frente a esta situacin, el
empleador interpone un proceso de amparo.
(33) El desarrollo de este precedente se ha basado en el comentario de Huamn Estrada publicado en la seccin de Jurisprudencia
relevante de la revista Soluciones Laborales N 31, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, pp. 110 y 11.
22
El TC considera, sin embargo, que el empresario, para asumir el papel de deman-

dante e iniciar un amparo contra amparo, previamente ha debido cumplir con el
mandato dictado en el primer proceso de amparo, es decir, reponer al trabajador en su
centro de labores. Qu ocurre, entonces, si el empleador inicia este proceso sin haber
repuesto al trabajador? Segn el TC, en este segundo amparo se deber declarar impro-
cedente liminarmente la demanda si es que el empleador, en su escrito de demanda,
no demuestra que ha cumplido con reponer al trabajador dictndose de inmediato los
apremios del artculo 22(34) y 59(35) del Cdigo Procesal Constitucional. Este vendra a
constituir el primer extremo del precedente recientemente emitido.
El segundo punto se da en el caso de que sea admitida a trmite la demanda del
segundo amparo. Si esta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o de
darse el caso el Tribunal Constitucional, impondrn una multa por temeridad procesal
al recurrente, conforme lo prev el artculo 56(36) del Cdigo Procesal Constitucional.
A nuestro parecer, la finalidad que persigue el TC a travs de la instauracin de
este precedente constitucional resulta defendible. Para nadie es desconocido que, en
infinidad de ocasiones, los empleadores se muestran reacios al cumplimiento de las
resoluciones definitivas emitidas en procesos de amparo en donde se ha ordenado
la reposicin de un trabajador. Y es que los empleadores suponen que a travs de un
amparo contra amparo se puede revertir lo resuelto en el primero de estos procesos
(34) Artculo 22.- Actuacin de Sentencias: La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus
propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de
los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realizacin de una pres-
tacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato
y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin
del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin. El monto de las multas lo
determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica
del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien
el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calenda-
rio, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo
que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto
recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
(35) Artculo 59.- Ejecucin de Sentencia: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que
declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo
puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al superior del responsable y lo
requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corres-
ponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior
conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El
Juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el
artculo 22 de este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez establecer los dems
efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho. Cuando
el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin
del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin, ambas
sentencias se examinarn unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre
en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido
el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
(36) Artculo 56.- Costas y Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las costas y costos que el Juez establezca
a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, este podr condenar al demandante al
pago de costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta temeridad. En los procesos constitucionales el Estado solo puede
ser condenado al pago de costos. En aquello que no est expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los
artculos 410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.
GUA OPERATIVA N 5
constitucionales, con lo cual se evitara reponer al trabajador que ya gan y que tiene
un mandato judicial a su favor que ordena su reposicin. No obstante, muchas veces
este amparo contra amparo no tiene sustento jurdico al no existir ninguna lesin a
derecho fundamental alguno del empleador en el trmite del primer proceso de am-
paro.
Ahora bien, pese a que el TC ha resuelto de manera correcta y justa este caso,
consideramos que el dictado del presente precedente constitucional no se ha ajustado
a las propias exigencias que el TC ha diseado para que proceda el dictado de un pre-
cedente.
En el presente caso, se ha producido alguna de estas situaciones que permitiran
al TC emitir un precedente constitucional vinculante? Nosotros pensamos que no. De
una lectura de la sentencia se puede advertir la omisin del TC sobre este punto, pues
no existe alguna parte de ella en donde se analice la ubicacin del nuevo precedente
en la lista de supuestos establecidos para que proceda su emisin. Y, por esta razn, po-
demos advertir que, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, el TC ha emitido un fallo
alejndose de las reglas que l mismo emiti y que, en principio, lo vinculan. Por eso, a
pesar de que resulta encomiable la finalidad que busca el TC a travs de esta sentencia,
el precedente que contiene no se salva de la crtica dirigida a cuestionar la validez de
su emisin desde un anlisis de las propias reglas que l ha establecido.
Pese a esta crtica, habra que caer en cuenta que este precedente tiene un claro
afn desincentivador de las indebidas prcticas procesales dilatorias de muchas empre-
sas apoyadas por sus abogados patrocinadores. En este sentido, lo aconsejable es que se
eviten este tipo de ardides que no buscan sino retrasar el cumplimiento de la reposicin
de un trabajador a partir de un fallo vlido y regular, no solo por las sanciones econ-
micas que puedan derivarse de ellas, sino ms bien en procura de mejorar la tan venida
a menos prctica profesional de la abogaca y de motivar un mea culpa por parte de
las empresas que incurren en este tipo de prcticas y un propsito de enmienda a favor
de los derechos de sus trabajadores.
Naturalmente, si en efecto hubo una violacin al debido proceso en el trmite
del amparo cuyo fallo ordena la reposicin del trabajador, es vlida la interposicin del
amparo respectivo(37). Lo que el TC indica mediante este precedente no es el cuestio-
namiento de un amparo mediante otro proceso similar, sino que este segundo busque
dilatar injustificada y maliciosamente la proteccin restitutoria que se resuelve en el
primero.
(37) En este orden de ideas se manifiesta LANDA ARROYO cuando explica que: () la dogmtica y la jurisprudencia han considerado
que en la medida que el debido proceso y la tutela jurisdiccional constituyen no solo principios y garantas de la funcin jurisdiccio-
nal, sino tambin un derecho fundamental del justiciable, este puede ser reparado frente al acto violatorio proveniente de una au-
toridad judicial. Si bien este puede ser una resolucin judicial cualquiera sentencia, decreto o auto, entonces puede ser tambin
una resolucin judicial de amparo. As, de forma excepcional, pero lgica, un proceso de amparo en vez de tutelar los derechos
fundamentales finalidad para la cual existe podra violarlos, frente a lo cual solo cabra plantear un amparo, por ejemplo al afectar
el debido proceso legal. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. 3a edicin, Palestra, Lima, 2007, pp. 228-229.
24
Consulta
Andrea ha obtenido una sentencia de amparo que declara favorable o fundada su demanda de reposicin al ha-
berse determinado que fue despedida de manera incausada. Sin embargo, dicho fallo ha sido cuestionado por su
empleador con un nuevo amparo pese a que el primero de ellos no ha estado surcado por vicios que afectaran el
debido proceso. Ante tal situacin se nos consulta si este nuevo proceso podra impedir que Andrea sea respuesta
en su puesto de trabajo.
Respuesta:
La pregunta planteada tendra que ser respondida de manera negativa dado que de ser admitida o no la demanda
que busca iniciar el segundo amparo, Andrea tendra que ser repuesta.
El precedente desarrollado en este apartado evitara una prolongacin del perjuicio de Andrea y ms bien de admi-
tirse la demanda, previa comprobacin de la reposicin ordenada por el primer amparo, y de ser declarado infundado
el segundo amparo, la instancia judicial correspondiente impondr una multa por temeridad procesal al recurrente.
SUBCAPTULO 4
La procedencia del amparo frente
al cobro de beneficios sociales
El precedente que trataremos en este apartado es el ms reciente que ha emitido
el TC en materia laboral y quizs uno de los ms importantes de los tratados en esta
seccin de la gua. Veamos.
A manera de precedente vinculante, el Tribunal Constitucional (TC) ha determi-
nado que el cobro de los beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios,
vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo
debidos al trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende,
no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. La sentencia que
contiene tal precedente resuelve el Expediente N 03052-2009-PA/TC.
Un dato curioso sobre el tema est en el hecho de que con tal fallo el TC da un
giro copernicano a la lnea jurisprudencial(38) que mantena sobre el particular, inclusi-
ve, pocos das antes de su emisin(39). Una tendencia jurisprudencial que por muchos
aos consideraba que el cobro de los beneficios sociales impeda al trabajador arbitra-
riamente despedido, ser repuesto mediante un amparo.
(38) Por citar solo algunas Sentencias en este sentido tenemos los siguientes: Exps. Ns 02359-2005-PA, 05381-2006-PA, 03088-2008-
PA, 06198-2007-PA, 04074-2008-PA, 09716-2006-PA, y 04339-2007-PA.
(39) Es el caso de la STC N 00661-2010-PA/TC publicada en la web del Tribunal Constitucional el da 17 de agosto de 2010 es decir 6
das antes de la emisin del precedente vinculante materia de descripcin.
GUA OPERATIVA N 5
De otro lado, se ha sealado tambin, como pautas vinculantes, que el cobro de

la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin como
es el caso de ciertos incentivos a la renuncia por ejemplo supone la aceptacin de la
forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como
causal de improcedencia del amparo. Asimismo, se determina que el pago pendiente
de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeuda-
dos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la
indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el em-
pleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones
en procesos judiciales independientes.
Un repaso por los fundamentos que forman parte de los considerandos de esta
sentencia, nos muestra que el colegiado constitucional entiende que el cobro de los
beneficios sociales (vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones deven-
gadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador) no deben considerarse como
una aceptacin del accionar irregular del empleador, sino como el cobro directo de los
beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que
tienen naturaleza alimentaria.
Tales montos prosigue el TC si bien son entregados al cese del trabajador,
tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen ddivas del em-
pleador o retribuciones por la conclusin de la relacin de trabajo, sino beneficios a los
cuales el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminacin de la relacin laboral
y cuya percepcin se ha visto acelerada o anticipada ante el cese intempestivo de la
relacin laboral por parte de un actuar invlido del empleador.
El razonamiento jurdico detallado es vinculado con una realidad advertida por el
colegiado Constitucional; de esta manera, se seala que supeditar el cobro de los bene-
ficios sociales a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer
de estos, con la finalidad de lograr la reposicin en el trabajo; lo cual podra generar
un mal hbito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido
arbitrario, ponga a disposicin del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para
legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los traba-
jadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar
sus beneficios, agudizando la situacin de desventaja que existe en la relacin laboral.
Sobre el primer criterio vinculante en realidad no hay nada que criticar. El razona-
miento descrito es impecable; en todo caso, podra apuntarse que no entendemos por
qu, pese a que ha sido el mismo TC el que ha determinado cmo debe entenderse la
proteccin contra el despido arbitrario a partir de la reposicin si se acude al amparo
o la indemnizacin si se opta por la va laboral ha venido argumentando por mucho
tiempo un criterio marcado en relacin al cobro de los beneficios sociales como causal
de improcedencia del amparo(40).
(40) Sobre el particular, BLANCAS BUSTAMANTE indica lo siguiente: en verdad, lo que implicaba el criterio anterior al nuevo precedente,
era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional prevista en el artculo 139, numeral 3 de la Constitucin
26
Con relacin a la segunda regla vinculante, referida a que el cobro de la indem-

nizacin por despido arbitrario impedira que el trabajador acuda a la ruta procesal
constitucional para solicitar su reposicin, resta anotar que se corresponde con la juris-
prudencia del mismo rgano toda vez que optar por el cobro de dicha indemnizacin
o por los incentivos econmicos que la sustituyan implica en buena cuenta la acep-
tacin de una de las dos formas de proteccin adecuada contra el despido arbitrario
delineadas en la jurisprudencia del mismo TC.
La tercera y ltima pauta vinculante guarda un ntimo nexo con las dos anteriores
toda vez que si el trabajador despedido arbitrariamente, cobra los montos depositados
en la cuenta de beneficios sociales o consignados judicialmente, segn sea el caso, sin
cobrar la indemnizacin por despido arbitrario, depositada o consignada, podr aun
mantener la posibilidad de iniciar el proceso constitucional a efectos de obtener su
reposicin.
Las consecuencias de los puntos referidos se aplican a los procesos que, a la fecha
de publicacin de esta sentencia en el portal electrnico del TC (23/08/2010), se en-
cuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a
aquellos que se interpongan en adelante. De otro lado se ha dispuesto que el Ministerio
de Trabajo tiene una especial labor con relacin a la difusin de tal sentencia a efectos
de informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de
derechos fundamentales.
Se ha dicho que esta sentencia es histrica(41) y no le falta razn a este calificati-
vo, dado que, luego de la sentencia que resolvi el Caso Telefnica, no hubo fallo del
TC, en materia laboral, que haya provocado un inters especial por parte de los estudio-
sos de esta rama jurdica, empleadores, trabajadores e inclusive de la opinin pblica.
Quizs el impacto causado por el Caso Cayo Mendoza(42) puede equiparse al provo-
cado por esta sentencia, no obstante, hay un ingrediente adicional que le proporciona
un valor especial y resalta el fallo que describimos, por encima de los sealados: Que
en esta ocasin, el mximo intrprete constitucional ha apelado a las facultades que
le otorga el Cdigo Procesal Constitucional, a partir del artculo VII de su Ttulo Preli-
minar, para proporcionarle carcter vinculante a esta resolucin; de esta manera, los
dems rganos jurisdiccionales debern acatar sus alcances sin reserva alguna, como
si se tratara de un mandato implcito o adscrito de la misma Constitucin, tal como lo
hemos referido lneas arriba.
y en el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La situacin de necesidad del trabajador, frecuentemente
asociada a la prdida de su empleo, operaba, en numerosos casos, como un lmite material, casi insuperable, a su derecho de
acudir a la justicia para obtener la reparacin del despido. Dicha limitacin no solo constitua una vulneracin de estos derechos,
sino del propio derecho al trabajo en cuanto la consagracin constitucional de este supone, necesariamente, la habilitacin del
consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales. Vide El amparo contra el despido y el
cobro de los beneficios sociales. En: Soluciones Laborales N 36. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 18.
(41) As lo indica el magistrado constitucional, Fernando Calle Hayn. En: El Peruano, edicin de 24 de agosto de 2010, p. 14.
(42) Caso dado a conocer mediante la sentencia que resolvi el Expediente N 03169-2006-PA/TC, en donde se trat el despido por
embriaguez.
GUA OPERATIVA N 5
Apreciadas brevemente las nuevas reglas de procedencia del amparo ante el co-
bro de los beneficios sociales, podemos elaborar el siguiente cuadro:
ACTITUD ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO PROCEDENCIA DE AMPARO
Si se cobra solo los beneficios sociales. S
Si se cobran los beneficios sociales e indemnizacin (incentivos). NO
Si se cobra solo la indemnizacin (incentivos). NO
Es de rescatar que el colegiado constitucional no demor mucho en ratificar dicho

criterio en supuestos anlogos puestos a su examen como lo manifiestan las sentencias
que resuelven los Exps. Ns 02364-2010-PA/TC, 03261-2010-PA/TC y 03126-2010-PA/
TC.
En el primer caso, ante la constatacin de que desde el inicio hasta la finalizacin
del vnculo laboral, el recurrente vena cobrando su liquidacin de beneficios sociales,
no habiendo cuestionado o impugnado dichos pagos, el TC aplic la ratio suficiente en
comentario y determin que dicha situacin no supone el consentimiento del despido
arbitrario.
En el segundo se aprecia una situacin peculiar. Sucede que el recurrente no co-
br en realidad sus beneficios sociales sino que inici un proceso laboral para el pago
de beneficios sociales y compensacin por tiempo de servicios. En este caso, es correc-
to que no se haya declarado la improcedencia del amparo por litispendencia debido a
que en ambos procesos las pretensiones son distintas. Asimismo, consideramos vlido
tambin que el TC extienda su precedente a los supuestos en los que se interpone la
demanda de cobro de beneficios sociales en un proceso laboral en tanto ello no supone
haber demandado por la indemnizacin por despido arbitrario, lo cual si hubiera pro-
vocado la litispendencia que verifica la Sala que resuelve en segunda instancia.
En la tercera resolucin, el TC aplica su precedente al supuesto en que el recurren-
te no cobra el cheque mediante el cual la sociedad emplazada le abon su liquidacin
de beneficios sociales y la indemnizacin por despido arbitrario. El colegiado concluye
que, con tal omisin, el demandante no acept, pese a que firm y acept el cheque
girado por la emplazada, como forma de tutela de su derecho al trabajo la indemniza-
cin por despido arbitrario que se le ofreci, es ms, procedi a efectuar la devolucin
de dicho ttulo valor dentro del presente proceso, lo cual evidencia su rechazo a dicho
cobro.
A propsito del pago en conjunto de los beneficios sociales y de la indemnizacin
por despido arbitrario, es preciso recomendar a las empresas que se discrimine el pago
de ambos conceptos ya sea con su depsito en cuentas bancarias separadas, con un
cheque distinto por cada concepto, etc. As lo ha precisado el TC como hemos referido
lneas arriba, aadiendo que en caso de que ambos montos sean consignados judicial-
mente, los procesos respectivos se realicen de manera independiente. Ello, obviamente,
28
no es gratuito pues permitir al juez constitucional verificar claramente qu derecho se

cobr y de esta manera dilucidar si procede o no el amparo que busca la reposicin.
Consulta
Jos Manuel ha sido despedido arbitrariamente y su empleador le ha consignado judicialmente los beneficios
sociales truncos y la indemnizacin por despido arbitrario mediante procesos judiciales independientes. Ante ello,
el trabajador ha hecho efectivo el cobro de los beneficios sociales mas no de la indemnizacin mencionada. Al
respecto nos consulta si es posible an solicitar su reposicin mediante un proceso constitucional.
Respuesta:
Tal como lo ha expresado el TC, cuando una persona ha sido despedida arbitrariamente y no ha hecho efectivo el
cobro de la indemnizacin, depositada, pagada directamente o consignada judicialmente, evitando as la proteccin
resarcitoria del despido irregular que ha sufrido, tiene expedita an la va del amparo y la proteccin restitutoria pese
a haber cobrado sus beneficios sociales.
En este caso, Jos Manuel solo ha cobrado el monto consignado judicialmente por concepto de sus beneficios
sociales truncos, por lo que podra aun demandar por la va constitucional a su empleador con el propsito de
retornar a su puesto de labores.
Hasta aqu hemos revisado los cuatro precedentes constitucionales que tratan ma-
terias estrictamente laborales. El siguiente cuadro presenta una suerte de resumen de
los principales puntos que hemos rescatado de ellos.
TEMA PRECEDENTE COMENTARIO
- En el caso particular de los trabajadores mineros, la Estos parmetros fueron matizados

jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de 8 por una sentencia aclaratoria que
horas diarias y debe considerar una jornada semanal estableci el llamado test de de
razonable, atendiendo a las especficas condiciones proteccin de la jornada mxima
laborales de los trabajadores mineros. de trabajo, de tal manera que si la
- Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de empresa minera que desea imple-
actividades laborales, no pueden superar el promedio de mentar una jornada acumulativa o
8 horas diarias ni 48 por semana, ya sea que se trate de compensatoria, no cumple conjun-
Jornada atpica(43) (Exp.
un periodo de 3 semanas, o de un periodo ms corto, tamente con los criterios que esta-
N 4635-2004-AA/TC)
como lo dispone la Constitucin y el Convenio N 1 de blece tal examen, no podr aplicar
la OIT. la medida extraordinaria.
- Un sistema de turnos de trabajo (4 x 3 y 5 x 2, a razn
de 12 horas de labores y a travs de turnos diarios y
nocturnos) como el implementado por la demandada
no es compatible afecta la dignidad de las personas,
principio-derecho que reconoce el artculo 1 de la
Constitucin.
(43) En este cuadro haremos referencia a los puntos vinculantes ms importantes referidos particularmente a la jornada atpica.
GUA OPERATIVA N 5
- Los amparos sobre las materias que son de competencia - Con la dacin de esta sen-
de los jueces de trabajo, sern declaradas improceden- tencia el TC tiene la intencin
tes en la va del amparo. de ratificar la subsidiariedad
- Respecto al despido sin imputacin de causa, la ju- del amparo que pretendi
risprudencia es abundante y debe hacerse remisin a imprimirle el legislador en el
ella para delimitar los supuestos en los que el amparo artculo 5, inciso 2 del CPC.
se configura como va idnea para reponer el derecho Para darle mayor realce y un
vulnerado. valor normativo a este criterio,
- En cuanto al despido fraudulento, solo ser procedente le otorga el carcter de vincu-
Procedencia de amparo
la va del amparo cuando el demandante acredite feha- lante, obligando a los jueces
en materia laboral (Exp.
ciente e indubitablemente que existi fraude. constitucionales a declarar im-
N 0206-2005-PA/TC)
- Con relacin al despido nulo, el Tribunal Constitucional procedente el amparo cuando
ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos se interpongan demandas de
Huasco, en el punto referido a su competencia para contenido laboral referidas a
conocer los casos de urgencia relacionados con la ciertos temas en particular.
violacin de los derechos constitucionales que originan - De otro lado, hay que precisar
un despido nulo, dadas las particularidades que reviste que este precedente tambin
la proteccin de los derechos involucrados. se dirige a tratar el mismo
asunto respecto del rgimen
laboral pblico.
El Juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes Pese a la discusin de si el su-
de admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado puesto verificado concordaba con
cumplimiento a la sentencia que ordena la reposicin, de alguno de los casos que el TC ha
modo que el segundo proceso no pueda significar en ningn determinado como habilitantes para
caso una prolongacin de la afectacin de los derechos del la emisin de un precedente vincu-
trabajador. Si se constatara que no fue as la demanda ser lante, habra que caer en cuenta que
Amparo contra amparo
declarada liminarmente improcedente, dictndose de inme- este precedente tiene un claro afn
(Exp. N 04650-2007-
diato los apremios del artculo 22 y 59 del Cdigo Procesal desincentivador de las indebidas
PA/TC)
Constitucional. prcticas procesales dilatorias de
Admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si esta muchas empresas apoyadas por
resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en sus abogados patrocinadores.
su caso el TC, impondrn una multa por temeridad procesal
al recurrente, conforme lo prev el artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional.
El cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, Con este el TC se aleja rotunda-
no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por mente de su propia tendencia
ende, no debe considerarse como causal de improcedencia jurisprudencial que por muchos
del amparo. aos consideraba que el cobro de
El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro los beneficios sociales impeda al
concepto que tenga el mismo fin (incentivos) supone la trabajador despedido arbitrariamen-
aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada te ser repuesto mediante un amparo.
por ley, por lo que debe considerarse como causal de im- Asimismo, este precedente se
Cobro de beneficios so- procedencia del amparo. corresponde con la doctrina ju-
ciales (Exp. N 03052- El pago pendiente de beneficios sociales al trabajador debe risprudencial relativa al despido
2009-PA/TC) efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de arbitrario elaborada por el mismo
la indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador rgano toda vez que optar por el
deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs cobro de dicha indemnizacin o
de consignaciones en procesos judiciales independientes, por los incentivos econmicos que
bajo su responsabilidad. la sustituyan implica en buena
cuenta la aceptacin de una de las
dos formas de proteccin adecuada
contra el despido arbitrario delinea-
das por el mismo TC.
30
CAPTULO III
Los precedentes constitucionales

en materia previsional
Los nueve restantes fallos a los que haremos referencia desarrollan diversos te-
mas de contenido previsional o pensionario, tales como el derecho fundamental a la
pensin, el derecho a la pensin mnima, la falta de informacin como causal de libre
desafiliacin, etc. Iremos desde el ms antiguo al ms reciente.
SUBCAPTULO 1
El contenido esencial del derecho a la pensin
Con el carcter alternativo del proceso constitucional que regulaba la anterior ley
procesal constitucional, Ley N 23506, no era un secreto que los justiciables preferan
la va del amparo para obtener una reparacin a su derecho de manera ms sencilla
y rpida. Esta tendencia, en el mbito pensionario, lleg a ser catica por decirlo de
un modo. En efecto, los pensionistas prcticamente desecharon convirtiendo a la sede
constitucional en la senda procesal preferida para dichas pretensiones.
En ese sentido, la sentencia del TC recada en el Exp. N 1417-2005- AA/TC(44),
llamado en el medio jurdico como el Caso Anicama, se convierte en un paso trascen-
dental para que el proceso de amparo recupere su carcter residual. Esta consecuencia
se debe en buena cuenta al hecho de que mediante este fallo se determina cules sern
las nicas pretensiones que puedan ser resueltas en dicha va, al configurarse como los
elementos que forman el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin). Di-
cha sentencia se configura como el inicio de una etapa de desamparizacin de las ac-
ciones previsionales, reconducindolas a la va judicial ordinaria que por las caracters-
ticas de los hechos cuestionados corresponde, es decir, la contencioso-administrativa.
La improcedencia del amparo cuando se discuta el contenido esencial del dere-
cho a la pensin se configurara entonces con la causal contenida en el inciso 1 del
artculo 5, es decir, cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos
(44) Una particularidad de esta sentencia se encuentra en el hecho de que, a propsito de resolver una situacin particular de conflicto de
intereses con relevancia constitucional, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado de forma sistemtica algunos elementos
para una teora general de los derechos fundamentales. Si bien se pueden hallar determinados lineamientos sobre este tema en otras
sentencias anteriores, nuestro sumo intrprete de la Constitucin ha querido ordenarlos y reunirlos en un solo cuerpo. Un estudio
al respecto puede verse en: GARCA CHVARRI, Abraham. El Tribunal Constitucional peruano y sus lineamientos para una teora
general de los derechos fundamentales. anotaciones tras la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez. En: Dilogo con la
Jurisprudencia N 86, Gaceta Jurdica, noviembre 2005, pp. 61-67.
GUA OPERATIVA N 5
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

Ahora bien, cul es este contenido?
Es el fundamento 37 de dicha resolucin el que determina cules son las preten-
siones que son protegidas por este contenido. Previamente el TC explica que el anlisis
sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la
pensin (artculo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite
determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son
el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad.
Sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensin como derecho
de configuracin legal y de lo expuesto a propsito del contenido esencial y la estruc-
tura de los derechos fundamentales, este colegiado procede a delimitar los lineamien-
tos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido
esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l, merecen
proteccin a travs del proceso de amparo:
a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente prote-
gido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que
establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consus-
tanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independien-
te, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional
de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del amparo
los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos
legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido
por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que estable-
cen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser ob-
jeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la
contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de
jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para ob-
tenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su
procedencia.
c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la
pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el
principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de
una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente
existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensio-
nes mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mnimo
vital.
Respecto a este ltimo punto se indica que en los supuestos en los que se preten-
da ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento
de la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino con
32
su especfico monto, ello solo ser procedente cuando se encuentre comprometido el

derecho al mnimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo que
en nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mnima, asciende a
S/. 415,00 (Disposicin transitoria de la Ley N 27617 e inciso 1 de la cuarta disposi-
cin transitoria de la Ley N 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima
facie, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a di-
cho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede
los cuestionamientos existentes en relacin con la suma especfica de la prestacin que
le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar
consecuencias irreparables (v.gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud).
Sin perjuicio de tales pretensiones, el TC precisa que las pensiones de viudez,
orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensin aunque s son susceptibles de proteccin a travs del amparo los
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a
pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
Asimismo, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del dis-
tinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a
personas que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern
susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino
de comparacin propuesto resulte vlido.
Dos aspectos finales son precisados por el TC. En primer lugar, se precisa que a
efectos de que proceda un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la
titularidad del derecho subjetivo concreto debe encontrarse suficientemente acredita-
da. Esto en funcin de que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un
derecho, como sucede en otros procesos, en aquel solo se restablece su ejercicio. Esta
precisin responde a que el TC busca confirmar el carcter sumario de esta ruta proce-
sal en la que no puede pretenderse la actuacin de pruebas, lo cual exige al demandan-
te a presentar los documentos y dems medios probatorios de actuacin inmediata que
demuestren sin discusin su legitimidad para obrar(45).
En segundo trmino, el colegiado constitucional seala que debido a que las dis-
posiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto
tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucio-
nales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a
la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ven-
tiladas en la va judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como
sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos
(45) En el mismo sentido puede verse: ABANTO REVILLA, Csar. El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental a la pensin. Un ensayo preliminar a partir de la doctrina, los tratados internacionales ratificados por el Per y
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Laborem N 6. SPDTSS, Lima, 2006, p. 432.
GUA OPERATIVA N 5
adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs del ampa-

ro constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho
fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscri-
tas constitucionalmente, mediante la primera disposicin final y el artculo 103 de la
Constitucin, respectivamente.
Consecuente con la emisin de este precedente, el TC tena que establecer cul
sera la va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de asuntos previsionales que
no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensin. De esta manera dispuso que aquella sea el proceso contencioso-administra-
tivo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el
otorgamiento de las pensiones especficas una vez cumplidos los requisitos previstos
en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a solicitar la nulidad
de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que
a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan
directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental
a la pensin. Por lo tanto, es competente para conocer la demanda respectiva el Juez
Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares
en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del
domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable, a
eleccin del demandante.
Por su parte, el colegiado constitucional tambin seala las reglas procesales apli-
cables a las demandas de amparo en trmite que sean declaradas improcedentes como
consecuencia del precedente referido. Para ello determina que dichas demandas de-
bern ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso
de amparo en primera instancia), quien deber remitir el expediente judicial al Juez
Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan)
o deber abocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan
Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el juez compe-
tente del proceso contencioso administrativo se aboque al conocimiento de la causa,
deber entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en
aplicacin del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artculo 2 de la Ley
N 27584, se otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adece su
demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso conten-
cioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respec-
tiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.
Cuando se haya producido la remisin mencionada, y en aplicacin del princi-
pio pro actione que impone al juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las
demandas en el sentido que ms favorezca el derecho de acceso a la jurisdiccin, en
los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Adminis-
tracin contradiga la pretensin del recurrente, el Juez contencioso administrativo no
podr exigir el agotamiento de la va administrativa.
34
De otro lado, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la
Administracin se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado
atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamen-
te protegido por el derecho fundamental a la pensin, no sern remitidos al juez del
contencioso-administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible
el agotamiento de la va administrativa prevista en el artculo 18 de la Ley N 27584,
los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda
contencioso-administrativa.
A continuacin, presentamos un cuadro que trata de resumir lo desarrollado en
este precedente.
CASO ANICAMA (EXP. 1417-2005 PA/TC)
TEMA PRECEDENTE
Supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
acceso a una pensin.
Supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de

Contenido esencial del una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla
derecho a la pensin (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los
supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.
Forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar
el derecho concreto a un mnimo vital (S/. 415).
Las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin aunque s son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos
en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los
requisitos legales para obtenerla.
Otras materias
Las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o
en la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin
idntica o sustancialmente anloga, sern susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de
amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido.
A efectos de que proceda un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad

del derecho subjetivo concreto debe encontrarse suficientemente acreditada.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicacin
Precisiones
de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a
travs del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho
fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucio-
nalmente, mediante la primera disposicin final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente.
Para solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos
subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, es competente para
Nueva va jurisdic- conocer la demanda respectiva el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez
cional Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo),
del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable, a
eleccin del demandante.
GUA OPERATIVA N 5
Las demandas de amparo en trmite que sean declaradas improcedentes demandas debern ser remiti-
das al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia),
Procesos en trmite quien deber remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (en
los lugares en los que estos existan) o deber abocarse al conocimiento del proceso (en los lugares
en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo).
Caso
Fernando es un cesante que pertenece al rgimen del Decreto Ley N 20530 que no est de acuerdo con la pensin,
ascendiente a S/. 1550, que se le est otorgando, y quiere solicitar su nivelacin con los haberes del funcionario o
servidor que ocupa el puesto que anteriormente ocup l. En este sentido, nos consulta si podra iniciar un amparo
a efectos de que su pretensin sea declarada fundada.
Respuesta:
El caso planteado por Fernando se refiere a una pretensin de nivelacin de pensin que escapa a los aspectos que
componen el contenido constitucional del derecho a la pensin. Es decir, su demanda no se corresponde con un
supuesto de negacin al acceso a un sistema de seguridad social ni se le niega una pensin pese a cumplir con
los aos de aportacin y edad correspondientes, dado que ya goza de dicho beneficio. Adems, su pretensin no
se dirige a que se le brinde una pensin mnima en tanto su pensin supera dicho monto.
En esta lnea, el amparo resulta improcedente debido en buena cuenta tambin a que la nivelacin como sistema
de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no
son susceptibles de proteccin a travs del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas
constitucionalmente, mediante la primera disposicin final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente.
Finalmente, habra que precisar que en todo caso la pretensin de Fernando es de competencia del Juez Especia-
lizado en lo Contencioso-Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado
en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin
impugnable, a eleccin del demandante.
SUBCAPTULO 2
Derecho a la pensin mnima
Mediante sentencia recada en el Exp. N 5189-2005-PA/TC, el colegiado consti-
tucional ha establecido una serie de criterios en torno al derecho a la pensin mnima
en el Sistema Nacional de Pensiones. Este asunto destaca toda vez que, como anot-
bamos en el tratamiento del caso Anicama, la obtencin de una pensin mnima es
considerada como uno de los aspectos recurribles ante el amparo constitucional.
Concretamente, son tres los aspectos que destaca el TC sobre el particular. El pri-
mero apunta a establecer el nuevo criterio de aplicacin de la Ley N 23908, as como
la vigencia, aplicacin e interpretacin de sus disposiciones. En este sentido, el Alto
Tribunal seala 7 aspectos a tener en cuenta:
36
a) Que la Ley N 23908 modific el Decreto Ley N 19990, la cual en su diseo

estableci la pensin inicial como la resultante de la aplicacin del sistema
de clculo previsto para las distintas modalidades de jubilacin, creando el
concepto de pensin mnima, la que, independientemente de la modalidad
y del resultado de la aplicacin de los mtodos de clculo, se convirti en el
monto mnimo que corresponda a todo pensionista del Sistema Nacional de
Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma.
b) Que la pensin mnima se estableci originalmente en un monto equivalente a
tres sueldos mnimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales
que regularon los sueldos o salarios mnimos de los trabajadores la transfor-
maron en el Ingreso Mnimo Legal, el mismo que, solo a estos efectos, debe
entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.
c) Que la pensin mnima del Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual
a tres veces la remuneracin de un trabajador en actividad; ms bien, se
determin utilizando como referente de clculo el sueldo mnimo legal, que
era uno de los tres componentes de la remuneracin mnima de los trabaja-
dores.
d) Que el Decreto Ley N 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, mo-
dific los requisitos del Decreto Ley N 19990 para el goce de las pensiones,
entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se sustitua el beneficio de
la pensin mnima por el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su
vigencia 19 de diciembre de 1992, inaplicable la Ley N 23908.
e) Por lo tanto, la pensin mnima regulada por la Ley N 23908 debe aplicarse
a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta
el 18 de diciembre de 1992 (da anterior a la entrada en vigencia del Decreto
Ley N 25967), con las limitaciones establecidas en su artculo 3, y solo hasta
la fecha de su derogacin tcita por el Decreto Ley N 25967.
f) Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de
contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley N 23908, tiene derecho
al reajuste de su pensin en un monto mnimo equivalente a tres sueldos mni-
mos vitales o su sustitutorio, el Ingreso Mnimo Legal, en cada oportunidad en
que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir un monto inferior a
tres veces el referente, en cada oportunidad de pago de la pensin, durante el
referido periodo.
g) Que a partir del 19 de diciembre de 1992 resulta de aplicacin el Decreto Ley
N 25967, que establece el nuevo sistema de clculo para obtener el monto
de la pensin inicial de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones, hasta
que el Decreto Legislativo N 817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996),
establece nuevamente un sistema de montos mnimos determinados de las
pensiones, atendiendo al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el
pensionista.
GUA OPERATIVA N 5
El segundo punto a destacar es que el TC precisa los criterios adoptados en la STC

N 198-2003-AC para la aplicacin de la Ley N 23908, durante su periodo de vigen-
cia, y dispone su observancia obligatoria, en los siguientes trminos:
En primer lugar se explica que al crearse el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)
regulado por el Decreto Ley N 19990, se estableci que el monto de la pensin de
jubilacin se determinara efectuando el clculo establecido en el artculo 73. Al monto
resultante se le denomin pensin inicial.
Dicho clculo implica que la remuneracin de referencia es igual al promedio
mensual que resulte de dividir entre 12 el total de remuneraciones asegurables perci-
bidas por el asegurado en los ltimos 12 meses consecutivos inmediatamente anterio-
res al ltimo mes de aportacin, salvo que el promedio mensual de los ltimos 36 o
60 meses sea mayor, en cuyo caso se tomar en cuenta el ms elevado. Si durante
dichos 12, 36 o 60 meses no se hubiese aportado por falta de prestacin de servicios
en razn de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber de con-
formidad con la Ley N 11377, o paro forzoso, se sustituir dichos periodos por igual
nmero de meses consecutivos inmediatamente anteriores.
Pues bien, el artculo 1 de la Ley N 23908 estableci un beneficio con la finali-
dad de mejorar el monto de inicio pensin inicial de aquellas pensiones que resul-
tasen inferiores a la pensin mnima legal. Es decir, si efectuado el clculo establecido
en el Decreto Ley N 19990 se obtena un monto inferior a la pensin mnima legal, se
deba abonar sta ltima.
De esta manera, en los casos en que se debi aplicar, conforme a ley, el beneficio
de la pensin mnima legal, esta equivala y sustitua a la pensin inicial, toda vez que
es aplicable solo a aquellos pensionistas que, por los ingresos percibidos durante su
actividad laboral, no alcancen, por lo menos, el monto de la pensin mnima legal.
Dicha pensin mnima supuso el incremento de todas aquellas pensiones que
al 8 de setiembre de 1984, eran inferiores al mnimo legal (equivalente a tres sueldos
mnimos vitales). Consiguientemente, en dicha fecha la pensin mnima qued estable-
cida en S/. 216,000.00 soles oro (monto resultante de multiplicar tres veces el sueldo
mnimo vital, de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el Decreto Supremo N 018-
84-TR, del 1 de setiembre de 1984).
Como el monto de la pensin mnima regulada por la Ley N 23908 se determina-
ba sobre la base de uno de los tres componentes de la remuneracin mnima de los tra-
bajadores (denominado Sueldo Mnimo Vital), durante su vigencia, su aumento o el de
su sustitutorio (el Ingreso Mnimo Legal), supona tambin el incremento de la pensin
mnima legal y, por lo tanto, el acrecimiento de todas aquellas pensiones que, por efec-
to de dicho incremento, resultaran inferiores al nuevo monto mnimo de la pensin.
Dicha pensin mnima, evidentemente, no fue aplicable para dos supuestos en
especial: a) para las pensiones que tuvieran una antigedad menor de un ao, compu-
tado a partir de la fecha en que se adquiri el derecho a esta, pensiones que se re-
ajustarn al vencimiento del trmino indicado; y, b) para las pensiones reducidas
38
de invalidez y jubilacin a que se refieren los artculos 28 y 42 del Decreto Ley

N 19990, as como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus
beneficiarios, las que se reajustarn en proporcin a los montos mnimos establecidos y
al nmero de aos de aportacin acreditados por el pensionista causante.
El monto de la pensin mnima legal establecida por la Ley N 23908 se incre-
ment posteriormente, cuando los Decretos Supremos Nos 023 y 026-85-TR, del 1 de
agosto de 1985, aumentaron el sueldo mnimo vital a S/. 135,000 soles oro, quedando
establecida una pensin mnima legal de S/. 405,000 soles oro, y as sucesivamente
hasta que el sueldo mnimo vital fue incorporado y sustituido por el Ingreso Mnimo
Legal.
Ahora bien, la Ley N 23908 qued tcitamente derogada por el Decreto Ley
N 25967, por lo que, la pensin mnima legal vigente era de S/. 36.00 (treinta y seis
nuevos soles), importe equivalente a la suma de tres veces el Ingreso Mnimo Legal
(sustitutorio del sueldo mnimo vital) establecido por el Decreto Supremo N 03-92-TR.
Se precisa que entre el 19 de diciembre de 1992 fecha de vigencia del Decreto
Ley N 25967 y el 23 de abril de 1996 fecha de publicacin del Decreto Legislativo
N 817, la pensin inicial retorn a ser el resultado del clculo establecido por las
disposiciones legales pertinentes segn la fecha de contingencia de la prestacin, hasta
que, a partir del 24 de abril de 1996, el Decreto Legislativo N 817 establece nueva-
mente montos mnimos, determinados atendiendo al nmero de aos de aportaciones
acreditadas en beneficio de los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones.
Luego de realizar estas precisiones el colegiado presenta algunos casos que per-
mitan ejemplificar la interpretacin y aplicacin del artculo 1 de la Ley N 23908. Los
resumimos en la siguiente tabla:
AL ENTRAR EN DURANTE LA
CASO VIGENCIA LA VIGENCIA DE LA CONSECUENCIA
LEY N 23908 LEY N 23908
Por efecto de la Ley N 23908, la

pensin mnima que deba percibir todo
asegurado comprendido en el beneficio
era de S/. 216,000.00 soles oro, por
lo que la pensin del pensionista deba
incrementarse hasta el monto mnimo a
Pensin comprendida en la Ley N 23908
partir de dicha fecha y, de ser el caso,
con un monto de S/. 200,000.00 soles x
de la misma manera, luego de los
oro al 1 de setiembre de 1984.
siguientes incrementos del referente de
la pensin mnima legal, salvo que, por
efecto de otras disposiciones legales o
administrativas, el monto de la pensin
ya hubiera superado la mnima vigente
en cada oportunidad de pago.
GUA OPERATIVA N 5
Como el monto de la pensin supera

Pensionista del Sistema Nacional de Pen- el mnimo, el beneficio dispuesto en la
siones que perciba S/. 300,000.00 soles x Ley N 23908 resulta inaplicable al caso
oro al 1 de setiembre de 1984 concreto, pues su aplicacin importara
la reduccin del monto de la pensin
Al caso concreto no era aplicable la

pensin mnima porque no beneficiaba
al pensionista; sin embargo, cuando la
pensin mnima aument a partir del 2
de agosto de 1985 a S/. 405,000.00
soles oro por efecto del incremento del
Pensionista que a la fecha de vigencia
sueldo mnimo vital (Decretos Supremos
de la Ley perciba un monto superior al
x Nos 023 y 026-85-TR), corresponda
mnimo, por ejemplo de S/. 350,000.00
aumentar el monto de la pensin, pues
soles oro
a partir de dicho momento resultaba
inferior a la pensin mnima legal, salvo
que, por efecto de otras disposiciones
legales o administrativas, el monto de la
pensin ya hubiera superado la mnima
vigente en cada oportunidad de pago.
En tercer trmino y luego de proporcionar estos casos hipotticos, el TC se detiene

brevemente en el tema del reajuste establecido en el artculo 4 de la Ley N 23908,
trayendo a colacin algunos puntos que le sirvieron para pronunciarse en el Exp.
N 198-2003-AC, en donde seal que tal reajuste est condicionado a factores econ-
micos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no
se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, precisa que estas disposiciones
fueron previstas de esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y
posteriormente recogido por la segunda disposicin final y transitoria de la Constitu-
cin de 1993, la cual establece que el reajuste peridico de las pensiones que adminis-
tra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias.
Atendiendo a estos parmetros, el TC concluye que el reajuste trimestral autom-
tico de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones no resulta
exigible.
Finalmente, se debe destacar que la sentencia que hemos descrito es de funda-
mental importancia, pues exige que el juzgador (constitucional u ordinario) realice un
juicio de comparacin entre la pensin otorgada (por el IPSS o la ONP) y el triple del
valor del salario mnimo vital (SMV) o el sustitutorio vigente en la fecha de contingencia
de cada beneficiario, para determinar si procede aplicar o no la pensin mnima (PM)
de acuerdo a la frmula establecida por la Ley N 23908 (PM = 3 SMV). Solo en el
supuesto mencionado una pretensin de esta naturaleza podra ser estimada(46).
(46) ABANTO REVILLA, Csar. Ley N 23908. La exigencia del juicio de comparacin para el otorgamiento de la pensin mnima en el
Sistema Nacional de Pensiones. En: Dilogo con la jurisprudencia N 99. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2006, p. 276.
40
SUBCAPTULO 3
Obligacin de la ONP de atender los pedidos
de variacin del bono de reconocimiento
al sistema nacional de pensiones
Poco despus del inicio de la dcada pasada, como alternativa de desarrollo y
fortalecimiento del sistema de pensiones, se cre el Sistema Privado de Administracin
de Fondos de Pensiones (SPP), por Decreto Ley N 25897, el cual, mediante un meca-
nismo de ahorro y capitalizacin individual, procura brindar adecuadas condiciones de
vida al trabajador a partir del momento de su jubilacin. En este escenario el artculo 9
del Decreto Ley N 25897 establece que el trabajador que se incorporaba al SPP tena
derecho a recibir un bono de reconocimiento como compensacin de sus aportes al
SNP.
Hay que tener en cuenta tambin que mediante Decreto Supremo N 180-94-EF
se dictaron las disposiciones referidas a la emisin de dichos bonos. Entre los principa-
les aspectos a tener en cuenta sobre el particular tenemos los siguientes:
Dicho bono es un documento emitido por la Oficina de Normalizacin Previ-
sional (ONP), en donde se reconocen los aportes que un trabajador haya realizado al
Sistema Nacional de Pensiones (SNP), antes de su afiliacin al Sistema Privado de Pen-
siones (SPP). El valor establecido en este documento permite que el afiliado cuente con
un mayor capital para el otorgamiento de las prestaciones que brinda el SPP.
De manera general, tienen derecho al bono los afiliados al Sistema Privado de Ad-
ministracin de Fondos de Pensiones (SPP), que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Haber estado afiliado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por
el IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de 1992.
b) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el
IPSS durante los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de su incorpo-
racin al SPP.
c) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el
IPSS un mnimo de 48 meses dentro de los 10 aos previos al 6 de diciembre
de 1992.
Para solicitar el bono, el afiliado deber presentar una solicitud ante la ONP por
intermedio de su AFP.
La ONP, mediante resolucin jefatural, dictar las normas complementarias que
sean necesarias para la correcta aplicacin del mencionado Decreto Supremo. En esta
lnea la ONP emiti la Resolucin N 029-98-Jefatura/ONP la cual dispone que, al te-
ner carcter de declaracin jurada la solicitud de bono de reconocimiento, se entiende
que el solicitante de dicho beneficio debe consignar en la solicitud respectiva, el total
de empleadores que ha tenido durante su vida laboral, acredite o no la informacin que
GUA OPERATIVA N 5
consigna, no pudiendo con posterioridad a la presentacin de la solicitud, completar o

modificar la referida informacin.
Ingresando a la referencia del caso en particular habra que anotar que segn la
ONP, en estricto cumplimiento de tal resolucin, considera, en efecto, que es imposi-
ble jurdicamente hablando, aceptar del recurrente los medios probatorios aportados
para aumento el valor de su bono de reconocimiento.
Ante estas circunstancias el TC considera necesario definir cul es la importancia
que tiene el trmite del reconocimiento de dicho bono en el respeto del derecho al
debido proceso. El colegiado recuerda que solo sobre la base del valor de dicho monto,
la persona podr recibir la pensin que le corresponde en el SPP.
Dicho supuesto es materia del fallo que resuelve el Exp. N 9381-2005-PA/TC,
el cual sirve al Alto Tribunal para argumentar que es lgico asumir que el mecanismo
utilizado por el ente estatal (ONP) es desproporcional para los fines que fueron creados
los bonos de reconocimiento. El TC sostiene que dicho bono es el mecanismo que la
propia legislacin y la misma Administracin establecieron para que los aportes reali-
zados a favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Para ello resulta
vlido reparar en que el Sistema Privado se define como una forma de capitalizacin y
que cada uno de sus integrantes podr ser pensionista segn los aportes realizados a su
cuenta personal, la misma que se contabiliza, en buena parte para el caso de los que se
pasaron al SPP, gracias al bono de reconocimiento aportado.
En esta lnea resulta lgico que, por la informacin con que cuenta, sea la propia
ONP la que tenga la mejor capacidad para determinar cul es el bono de reconocimien-
to que le corresponde a cada persona, tanto as que esta es la forma en que se presenta
el aludido Decreto Supremo N 180-94-EF. Sin embargo, tal como est propuesta la Re-
solucin Jefatural mencionada, no tiene otra consecuencia sino impedir en la prctica
que la cuenta de capitalizacin de afiliados refleje realmente los aportes efectuados al
Sistema Nacional de Pensiones.
Agrega el TC que es excesivo e irrazonable que la persona se vea impedida de
variar los datos estipulados en su solicitud, cuando es la misma ONP la que est en
mejor capacidad de conocer qu empleador realiz aportes o no. En conclusin, la Re-
solucin Jefatural N 029-98-JEFATURA/ONP debe ser declarada inaplicable, toda vez
que afecta el derecho fundamental a un debido proceso del recurrente por no tener la
capacidad de aportar nuevos datos a su solicitud de bono de reconocimiento, ni tener
la capacidad de interponer recursos contra su denegatoria.
Estas conclusiones le sirven al TC para elaborar un nuevo precedente vinculante
que se compone de dos reglas:
a) Una procesal que se dirige a ordenar a la ONP que, cuando se inicie el proce-
dimiento de evaluacin de bono de reconocimiento, no rechace el pedido de
determinacin del valor nominal del bono recurriendo a impedimentos para
acceder a tal solicitud.
42
b) Una sustancial que deja expedito el derecho de los administrados para que en
la ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado
detallados en la solicitud presentada para la determinacin del bono de reco-
nocimiento.
Finalmente, considera que la Resolucin Jefatural N 029-98-JEFATURA/ONP
debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido
proceso de los administrados.
Consulta
Isabel es una trabajadora que ha venido aportando al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) desde el inicio de sus
labores (01/01/1987) sin que sus empleadores hayan dejado de realizar sus aportes. Sin embargo, luego de revisar
las caractersticas del Sistema Privado de Pensiones (SPP), lleg a la conclusin de que el SNP no le brindar la
pensin que ella tena pensado recibir, por lo que ha decidido trasladarse al SPP.
Para ello desea iniciar el trmite correspondiente a efectos de que se le reconozca su bono de reconocimiento, no
obstante nos comenta que ha tenido conocimiento de que existe una Resolucin de la ONP que seala que en la
solicitud respectiva debe consignar, el total de empleadores que ha tenido durante su vida laboral, adems debe
acreditar la informacin que consigna, no pudiendo con posterioridad a la presentacin de la solicitud, completar
o modificar la referida informacin.
Preocupada por esta restriccin nos indica que ella no tiene toda esa informacin y que es posible que luego desee
modificar la informacin inicial mientras vaya ubicando los documentos respectivos, lo cual le impedira completar
su trmite a efectos de traspasarse al SPP con el bono de reconocimiento que le corresponde.
Ante estos hechos, nos consulta si pese a la existencia de dicha resolucin hay alguna forma de que su solicitud
de bono de reconocimiento sea tramitada con xito.
Respuesta:
Segn el precedente constitucional tratado en este acpite, la preocupacin de Isabel puede ser despejada dado que
el TC ha considerado, en primer lugar, que la Resolucin Jefatural N 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada
por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los administrados.
Asimismo, debido a que el colegiado constitucional ha dejado expedito el derecho de los administrados para que en
la ONP se pueda reconocer los meses de aportes al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada
para la determinacin del bono de reconocimiento.
Recordemos que adems Isabel cumple con los requisitos para solicitar dicho bono, es decir, estuvo afiliada a
alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de 1992, aport
a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS durante los 6 meses inmediatamente anteriores
a la fecha de su incorporacin al SPP, y aport a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS
un mnimo de 48 meses dentro de los 10 aos previos al 6 de diciembre de 1992.
GUA OPERATIVA N 5
SUBCAPTULO 4
Falta de informacin como causal
de libre desafiliacin
El 27 de marzo de 2007 se public la Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin
Informada, Pensiones Mnimas y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin
Anticipada, la cual estableci tres causales de desafiliacin:
a) Para todos los afiliados al SPP que ingresaron al SNP hasta el 31 de diciembre
de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliacin les corresponda
una pensin de jubilacin en el SNP, independientemente de la edad.
b) Para todos los afiliados al SPP que al momento de su afiliacin contaban con
los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el SNP.
c) Para todos los afiliados (al SPP) que realizan labores que implican riesgo para
la vida o la salud, que se encuentren bajo el alcance de la Ley N 27252, cuan-
do cumplan los requisitos para obtener una pensin de jubilacin en el SNP.
De lo anotado se aprecia que tal norma contena solamente dos de los tres supues-
tos establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente
N 1776-2004-AA/TC.
Ante este olvido o negligencia legislativa, el TC aprovech la dacin del fallo que
resuelve el Exp. N 07281-2006-PA/TC para emitir un nuevo precedente vinculante en
relacin con la causal olvidada: la falta de informacin como causal de desafiliacin
de una AFP.
El TC explica que esta causal de desafiliacin tiene mucha relacin con el derecho
de acceder a la pensin por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensin radica en el libre acceso o retiro de ella, solo ser posible realizar
este derecho sobre la base de una decisin razonablemente informada.
Asimismo, indica que la causal de desafiliacin debido a que su fundamento cons-
titucional directo reposa en los artculos 10, 11 y 65 de la Constitucin, no puede que-
dar mediatizada en su cumplimiento por la omisin por parte del legislador.
De este modo, las demandas en trmite, tanto ante el Poder Judicial como ante
el TC, debern ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se
inicie el procedimiento de desafiliacin establecido por la Ley N 28991 y que ser
desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos establecidos en la ley y en
el artculo 65 de la Constitucin, referido a la falta o insuficiencia de la informacin, de
acuerdo a lo sealado en la jurisprudencia del TC.
Emitido el punto central del precedente, el TC seala de qu forma se dara el
procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliacin por falta o insuficiencia de
informacin, en tanto no existe an un procedimiento de desafiliacin para el supuesto
44
de falta o deficiencia de informacin. Ante tal deficiencia el Alto Tribunal estima per-
tinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la
Ley N 28991, el que habr de ajustarse, tal como lo contempla el artculo 4 de dicha
ley, a los siguientes criterios:
El procedimiento de desafiliacin no deber contemplar ninguna restriccin a la
libertad del trabajador para desafiliarse.
El procedimiento deber considerar toda la informacin para que el afiliado tome
libremente su decisin. La informacin relevante considera, por lo menos, el monto
de pensin estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de
aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de aos de aporte para
tener una pensin en el rgimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la
ONP, entre otros.
Dicho procedimiento ser establecido por el Reglamento de la presente ley, a
propuesta de la SBS.
Sin embargo, hasta que ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los
derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedicin del Regla-
mento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedi-
miento establecido en el artculo 52 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, en lo que
sea pertinente.
A la fecha ya se encuentra vigente el reglamento de la Ley de desafiliacin, De-
creto Supremo N 063-2007-EF, en donde se establece el trmite de desafiliacin res-
pectivo, lo cual implicara que el criterio del TC tendra que matizarse a efectos de que
la aplicacin supletoria del artculo 52 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP pierda
vigencia.
Adems de estas consideraciones, el TC estima conveniente indicar que, en el
caso de las dems causales, para el inicio del trmite de desafiliacin no ser necesario
presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en la Sentencia N 1776-2004-
AA/TC ya viene contenida dicha peticin.
En este sentido, se puede apreciar que ambas medidas, al disponer la remisin
de las demandas en trmite a la autoridad administrativa correspondientes como la
exoneracin del asegurado a presentar la solicitud de desafiliacin, generarn una in-
necesaria saturacin de carcter operativo en todas las entidades que, de una u otra
manera, tienen participacin en dichos trmites, como es el caso de la SBS, ONP, AFP,
inclusive el Indecopi, lo cual podra perjudicar al mismo asegurado interesado en la
solucin de su reclamo, afectando el trmite ordenado y programado que debera darse
en este tipo de procesos(47).
(47) ABANTO REVILLA, Csar. Desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones: Las causales previstas en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y su compatibilidad con la Ley N 28991. En: Revista Jus Jurisprudencia N 1. Grijley, junio de 2007, p. 70.
GUA OPERATIVA N 5
En aplicacin de este precedente vinculante y de la norma de libre desafiliacin

referida se puede concluir, asimismo, que ya no existen solamente 3 supuestos que le
permiten al afiliado al SPP a retornar al SNP, sino que habra que adicionarle uno ms
a esta serie de causales: la falta de informacin(48).
Ahora bien, en posteriores resoluciones, el TC ha desarrollado una serie de subsu-
puestos de desafiliacin al SPP derivados de la falta de informacin. En esta lnea puede
apreciarse que el colegiado constitucional considera que la informacin engaosa por
parte de los promotores de la AFP que motivaron la afiliacin al SPP, la presin del
empleador a fin de que se realice el traslado como omisin de informacin relevante, la
informacin distorsionada y deficiente, etc. De esta manera, se advierte que la ausencia
de la regulacin del supuesto de falta de informacin tanto en la Ley N 28991 y en su
reglamento ha sido respondida por el TC reafirmando su plena validez y vigencia como
causa habilitante de desafiliacin del SPP(49).
Consulta
Jess nos relata que est afiliado al SPP. Sin embargo desea retornar al SNP dado que considera que recibi una
informacin engaosa de las caractersticas de este sistema. En efecto, nos comenta que en el ao 1993 recibi
la visita de un promotor de una entidad privada de pensiones que le indic que el SNP estaba en crisis, que pronto
quebrara, lo cual le impedira recibir una pensin al trmino de su vida laboral, que si se cambiaba de sistema
previsional iba a recibir una pensin de jubilacin millonaria sin importar cunto dinero tenga acumulado en su
cuenta individual de capitalizacin. Adems, nos indica que dicho promotor le inform que para obtener una jubi-
lacin en el SPP solo requera acreditar que aport por 15 aos sin necesidad de llegar a una edad determinada
y no esperar a cumplir 20 aos de aportes y 65 aos de edad como suceda en el SNP. Atrado por tales datos,
Jess decidi finalmente incorporarse al SPP.
Ante tales hechos, nos consulta si es posible su retorno al SNP.
Respuesta:
Pese a que el legislador que elabor la Ley de libre desafiliacin informada, pensiones mnimas y complementarias,
y rgimen especial de jubilacin anticipada, no especific expresamente la falta de informacin como causal de
libre desafiliacin, el TC ha considerado, mediante precedente vinculante, que esta ltima califica como habilitante
de desafiliacin del SPP.
La situacin que nos relata Jess ingresa dentro de esta ltima causal en tanto la informacin indebida se refleja
en este caso como una informacin totalmente distorsionada, falsa e inadecuada que indujo a Jess decidir su
traslado al SPP, es decir no se tom una decisin razonablemente informada.
(48) dem.
(49) Un desarrollo de tales subsupuestos puede ver en: GONZLEZ HUNT, Csar. La libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones
en la Jurisprudencia del tribunal Constitucional. En: Jus Constitucional N 3. Grijley, Lima, 2008, pp. 274-279.
46
SUBCAPTULO 5
Pensin vitalicia y de invalidez, accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales segn
el Decreto Ley N 18846 y la Ley N 26790
El 28 de abril de 1971 se promulg el Decreto Ley N 18846, por el cual el Estado
a travs de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumi con carcter exclusivo
la administracin del seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
del personal obrero (exclua a los empleados, partiendo de la premisa de que sus labo-
res eran ajenas a la actividad fsica). La citada norma estableci como obligacin de las
empresas de contratar un seguro que cubrira los referidos riesgos a favor de sus traba-
jadores obreros, mediante la gestin exclusiva de un ente pblico como era la Caja Na-
cional del Seguro Social Obrero. Fue a partir de este momento que la proteccin social
se convirti en un fin de la poltica estatal, al incluir a los riesgos laborales dentro de
un esquema perteneciente al seguro social gestionado por la Administracin Pblica.
Esta situacin, segn el TC (STC N 0141-2005-PA/TC), denota la transicin de
un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y (las)
enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o me-
diante la contratacin de un seguro a favor de tercero (esquema de la Ley N 1378),
hacia un modelo de seguro social (regulado por el Decreto Ley N 18846), en que a
diferencia del anterior, la previsin social se convierte en fin del Estado al brindar de
manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de
riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado nicamente
por un ente pblico.
Finalmente, la Ley N 26790, derog dicho decreto ley mediante la creacin del
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), el cual representa una cobertu-
ra adicional a favor de los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizan
actividades de alto riesgo. La citada norma, que ha sido Reglamentada por el Decreto
Supremo N 009-97-SA, viene a reemplazar al antiguo rgimen de accidentes de traba-
jo y enfermedades profesionales existente.
De esta manera el nuevo sistema se presenta como un esquema de proteccin
de los trabajadores (empleados u obreros) por el hecho de laborar para empleadores
que desarrollan las actividades de trabajo de alto riesgo, precisndose en el Decreto
Supremo N 003-98-SA (que aprueba las Normas Tcnicas del SCTR) que la cobertura
se realiza en dos niveles:
a) En caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cubre el riesgo
de salud, pudiendo contratar libremente el empleador con EsSalud o una EPS.
b) El otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente, de sobre-
viviente y gastos de sepelio como consecuencia de las citadas contingencias
GUA OPERATIVA N 5
pueden tambin ser contratadas libremente por el empleador con la ONP o las
empresas de seguro.
Ante dicha sucesin normativa el TC consider pertinente establecer una serie de
criterios vinculantes que buscara precisar temas relativos a la prescripcin de la pensin
vitalicia, el mbito de proteccin del Decreto Ley N 18846 y del Decreto Supremo
N 002-72-TR, la entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesio-
nal, la percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remunera-
cin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad, entre otros.
Dichas precisiones fueron objeto de dos fallos constitucionales recados en los
Exp. Ns 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC, las cuales recogemos en la siguiente
tabla.
No existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley
Precedente 1 N 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el
derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
No se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya labo-
rado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N 18846, toda
vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud
durante el desempeo del trabajo como obrero. Asimismo, debe sealarse que: los trabajadores empleados
Precedente 2 que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como
empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley N 19990 que en su inciso
d) del artculo 25 seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido
por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo
haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29 del Decreto Supremo N 011-74-TR.
En los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley
N 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 la enfermedad profesional nicamente podr
ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Inca-
pacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26 del Decreto
Precedente 3
Ley N 19990. Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que
el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y
administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones
Mdicas de las entidades referidas y el propio solicitante.
En el caso de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta
incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b) Resulta
incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin.
c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remu-
neracin. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley N 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible
que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b) Resulta incompatible
que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. c) Resulta
Precedente 4 compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin.
Adems, ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 puede percibir
por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral
una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley N 19990 o a la Ley N 26790. Asimismo, ningn asegu-
rado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 puede percibir por el mismo accidente
de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones,
ya que el artculo 115 del Decreto Supremo N 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no
comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
48
En el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad se

presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas
en el anexo 5 del Decreto Supremo N 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas
causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos. Asimismo, se establece que: para determinar
si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad
Precedente 5
entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones que
desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha
de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es
decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado
que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido.
Los montos de pensin mnima establecidos por la cuarta disposicin complementaria del Decreto Legislativo
N 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846, debido a que ambas prestaciones
Precedente 6
se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas
e independientes.
Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley
N 26790 y al Decreto Supremo N 003-98-SA y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio
arbitral, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de
Precedente 7 otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el
derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene
por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo
o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.
La cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA tambin
comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se
Precedente 8
encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos
casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.
En los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la
Ley N 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual
y de retiro), para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente
arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un ex
Precedente 9
trabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir
que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la
emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR
para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante.
i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley N 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
Supremo N 009-97-SA, que an no hayan sido admitidas a tramite, debern declararlas inadmisibles,
concedindole al demandante un plazo mximo de 60 das hbiles para que presente, en calidad de pericia,
el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud
o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.
ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite y cuya pretensin sea el otorgamiento de
una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley
N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA, los jueces debern requerirle al demandante para que presente,
Precedente 10
en el plazo mximo de 60 das hbiles, como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin
Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar
la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certi-
ficado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados.
iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado
un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece
de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente
la demanda, pues los certificados o exmenes mdicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del
proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.
GUA OPERATIVA N 5
Se critica el hecho de que los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal

Constitucional no habran sido del todo relevantes para la solucin de la controversia
que se presentaba en esas ocasiones, toda vez que la Sentencia N 6612-2005-AA /TC
se refiere a la pretensin, por parte del demandante, de que se le otorgue la pensin
de invalidez y, en la Sentencia N 10087-2005-AA/TC, se solicita la renta vitalicia,
teniendo en comn ambos casos la excepcin del convenio arbitral propuesto, por un
lado, y por otro lado la calificacin como prueba sucednea idnea el examen mdico
presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisin Evalua-
dora de Incapacidades(50).
Cabe destacar tambin que los magistrados, pertenecientes a la Segunda Sala, y
que expidieron los criterios vinculantes, en la sentencias referidas anteriormente, sea-
laron en su fundamento de voto, que dichos precedentes se desprenden de la Sentencia
N 10063-2006-AA/TC siendo de aquella de donde se desprende la ratio decidendi
como justificacin a dichos precedentes. En tal sentido, puede concluirse que el Tri-
bunal Constitucional ha establecido dichos precedentes, en remisin a lo ya sealado
en una sentencia anterior, aunque no lo haya citado en el cuerpo principal, sino en los
fundamentos de voto, los cuales forman parte integrativa de la sentencia y, por lo tanto,
incluyen tambin sus argumentos(51).
Consulta
Luis labor como obrero durante la vigencia del Decreto Ley N 18846. De otro lado en el mismo centro de trabajo
labor luego como empleado mientras rega an dicha norma. Sin embargo, preocupado por la dacin de la Ley
N 26790 y la consecuente derogacin de aquella, nos consulta si existe an la posibilidad de solicitar el otorga-
miento de la pensin a la que tiene derecho de acuerdo a las reglas del decreto ley referido.
Respuesta:
De acuerdo a un precedente constitucional vinculante desarrollado en este apartado, no existe plazo de prescripcin
para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, ya que el acceso a una
pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que
tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
En este orden de ideas, Luis podr an solicitar la pensin referida pese a que dicho decreto ley qued derogado
por la Ley de Modernizacin y Seguridad Social.
De otro lado se tiene que el TC ha estimado, tambin como precedente vinculante, que no se pierde el derecho
a una pensin vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el
mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N 18846, toda vez que el trabajo desempeado
como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como
obrero, situacin laboral que coincide con la relatada por Luis, lo que permitira que este pueda iniciar las acciones
correspondientes a efectos de gozar de dicha pensin vitalicia.
(50) MARTNEZ MORN, Alan. Jurisprudencia vinculante y precedente vinculante: su aplicacin por el Tribunal Constitucional. A prop-
sito de los precedentes vinculantes establecidos en las Sentencias Ns 06612-2005-AA/TC y 10087-2005-AA/TC. En: Dilogo con
la Jurisprudencia N 112. Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, p. 48.
(51) dem.
50
Consulta
Francisco fue un obrero en una mina donde se extraa hierro mientras estuvo vigente el Decreto Ley N 18846. Aos
despus de concluir su vnculo de trabajo, este solicita el pago de una pensin de renta vitalicia por enfermedad
en tanto alega que sufre de hipoacusia neurosensorial bilateral y trauma acstico crnico debido a las labores que
llev a cabo en dicha minera.
Para sustentar dicho estado fsico, Francisco adjunta un certificado mdico emitido por una Comisin Mdica
Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, que especifica que existe sospecha respecto de que
Francisco sufra de tales enfermedades.
Preocupado por este dictamen mdico nos consulta si finalmente ser estimada fundada su pretensin.
Respuesta:
El TC ha indicado que para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar
la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las
funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese
y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es
decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la
hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido.
Francisco en este caso ha presentado un certificado mdico que determina la sospecha de hipoacusia, constatacin
mdica que no resultara suficiente para que se demuestre que efectivamente existe la relacin de causalidad referida,
lo cual implica que es ms probable que su pretensin no sea estimada fundada.
Caso
Rodolfo ha interpuesto un amparo con la finalidad de que se le reconozca una pensin de invalidez conforme a la
Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA; sin embargo, con su demanda solo ha adjuntado un certificado
mdico emitido por un organismo privado.
Sobre el particular, nos consulta si con dicho documento es suficiente para obtener un pronunciamiento judicial
a su favor.
Respuesta:
La consulta referida se condice con aquel supuesto descrito por el TC en el cual se ha determinado que en los
procesos de amparo que se encuentren en trmite, en los que el demandante haya presentado un certificado o
examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad
profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia consistente en la entrega del dictamen o certificado mdico
emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, sino declarar improcedente
la demanda, pues los certificados o exmenes mdicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso
constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.
En otras palabras, existen pocas posibilidades de que Rodolfo vea declarado como procedente su recurso de amparo.
GUA OPERATIVA N 5
SUBCAPTULO 6
Arbitraje voluntario y obligatorio del
Decreto Supremo N 003-98 SA
Mediante Decreto Supremo N 001-98-SA se dispuso la expedicin de Normas
Tcnicas sobre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo orientadas a precisar
el contenido y condiciones de las coberturas y las normas mnimas de contratacin de
dicho seguro. Bajo este contexto normativo, era preciso que se aprobaran las Normas
Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, lo cual se hizo mediante la
emisin del Decreto Supremo N 003-98-SA.
Entre otros preceptos, se determin que el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo otorga coberturas por accidente de trabajo y enfermedad profesional a los tra-
bajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro
Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que la Entidad Empleadora
realiza las actividades descritas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N 009-97-SA,
Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.
De esta manera se consider que eran asegurados obligatorios de dicho seguro,
la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo en el cual se desarrollan las activi-
dades de riesgo previstas en el Anexo 5 de dicho Decreto Supremo, sean empleados u
obreros, sean eventuales, temporales o permanentes.
Asimismo, se indic que la sola suscripcin de un contrato de seguro complemen-
tario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento
de las partes contratantes, as como de los asegurados y beneficiarios a las reglas de
conciliacin y arbitraje a que se refieren los artculos 90 y 91 del Decreto Supremo
N 009-97-SA y la segunda disposicin complementaria del Decreto Supremo N 006-
97-SA, conforme al cual se resolvern en forma definitiva todas las controversias en la
que se encuentren involucrados intereses de los asegurados, beneficiarios, IPSS (EsSa-
lud en la actualidad), ONP, EPS, aseguradoras y entidades empleadoras.
Esta disposicin ya ha sido objeto del examen del Tribunal Constitucional en la
STC N 10063-2006-PA/TC y en sus similares Ns 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-
PA/TC, concluyendo que dicho precepto resulta inconstitucional por considerar que al
normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonoma de la voluntad
y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez
natural, al establecer un arbitraje obligatorio para los asegurados y beneficiarios del
SCTR, eliminando la posibilidad de poder acceder a los rganos jurisdiccionales para
solicitar el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y a
sus normas complementarias y conexas.
Mediante un nuevo precedente vinculante, dado por la sentencia que resuelve el
Exp. N 00061-2008-PA/TC, el colegiado constitucional reitera este punto y aade un
par de puntos ms de la misma categora.
52
El primero de ellos se refiere bsicamente al arbitraje voluntario regulado en el

artculo 25 del Decreto Supremo N 003-98-SA el cual procede cuando se produzcan
discrepancias respecto de la condicin de invalidez del beneficiario. En este caso la
parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de Rehabi-
litacin, solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superin-
tendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin, se precepta, tendr el
carcter de cosa juzgada.
Al respecto, el TC considera que este arbitraje voluntario se presume constitu-
cional debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma de la
voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto
el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Sin embargo, a su vez, el colegiado
considera que para tales efectos, el arbitraje debe cumplir con determinados requisitos
en el momento de la instalacin del rgano arbitral:
1. Dar a conocer las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los
precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y
preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley General de
Arbitraje.
Estas disposiciones se complementan con la previsin relativa a que el ofrecimien-
to de la prueba que demuestre el cumplimiento de las reglas referidas le corresponde al
Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de
Salud, bajo responsabilidad. Asimismo, debe destacarse que las reglas establecidas son
de aplicacin para los procesos arbitrales que se van a iniciar y para los que estn en
trmite, mas no para los procesos que ya cuentan con un laudo arbitral.
Se precisa que el arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la
Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a l.
El segundo de los precedentes novedosos que se emiten con esta sentencia apunta
a definir cundo se inicia la contingencia en el SCTR. Sobre el particular, el TC consi-
dera que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado
mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de
una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio
deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que
se debe abonar la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 o pensin de invalidez
de la Ley N 26790 y sus normas complementarias y conexas.
Con tal precedente el TC no hace sino reafirmar una posicin jurisprudencial que,
especficamente en torno a la validez del arbitraje regulado en el artculo 9 del D.S.
N 003-98-SA, ya haba elaborado. En efecto, es el caso del fallo que resuelve el Exp.
GUA OPERATIVA N 5
N 3746-204 AA/TC, en donde se desestima la excepcin de arbitraje debido a que en

estos procesos se dilucida aspectos referidos al derecho a la salud, el cual es de carcter
indisponible.
Consulta
Alfredo considera que el dictamen mdico del Instituto Nacional de Rehabilitacin, que declara que no padece de
la enfermedad profesional alegada, no es correcto y desea someter su controversia al Centro de Conciliacin y
Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. Sin embargo, nos consulta si es preferible
iniciar un amparo en tanto le comentaron que los arbitrajes que establece el D.S. N 003-98-SA a llevarse a cabo
ante dicha entidad han sido considerados por el TC como inconstitucionales.
Respuesta:
Efectivamente, el TC se ha pronunciado respecto a este tipo de arbitrajes, no obstante habra que precisarle a Alfredo
que solo uno de ellos ha sido objeto de tal consideracin por el TC.
Este rgano ha determinado que el arbitraje obligatorio al que hace referencia el artculo 9 del D.S. N 003-98-SA es
inconstitucional mas no ha tenido el mismo criterio respecto del arbitraje regulado en el artculo 25 de la misma norma
el cual es justamente al que desea acudir Alfredo. Es ms, ha estimado que este ltimo se presume constitucional.
Ahora bien, tal presuncin se configurar siempre que al momento de la instalacin del rgano arbitral, Centro de
Conciliacin y Arbitraje cumpla con lo siguiente:
1. Dar a conocer las ventajas que brinda su institucin.
2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos
por el Tribunal Constitucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el
Poder Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley General de Arbitraje.
SUBCAPTULO 7
Pago de devengados e intereses
La sentencia que resuelve el Exp. N 05430-2006 PA/TC es una muestra ms
de que el TC no necesariamente es un ente cuyas interpretaciones sean inmutables y
perfectas. En efecto resultaba un criterio consolidado el que las llamadas pretensiones
accesorias pensionarias se exigieran en la va legal ordinaria (administrativa y judicial),
por no formar ellas parte del contenido constitucional (protegido) del derecho (de ac-
ceso) a la pensin, criterio que a partir de este precedente vinculante deja de tener
asidero.
Con este nuevo criterio vinculante el TC seala que por la naturaleza restitu-
toria del amparo, y verificada la vulneracin del derecho fundamental a la pensin,
54
corresponde ordenar la subsanacin de tal vulneracin desde la fecha en que se produ-

jo, con el consiguiente reintegro econmico de lo dejado de percibir por concepto de
pensiones. Con ello, se acepta ahora que en la va constitucional se analicen y diluci-
den aspectos de orden resarcitorio (como los intereses moratorios), de forma contraria a
como lo sostuvo en el pasado, como se puede apreciar del Exp. N 1873-2005-PA/TC.
La sentencia objeto de estas lneas contiene dos precedentes vinculantes. El prime-
ro de ellos, a su vez se conforma por seis reglas sustanciales, mientras que el segundo
solo tiene una. El detalle de estos parmetros los presentamos en el siguiente cuadro.
PRECEDENTES REGLAS
Quien se considere titular de una pensin de jubilacin o invalidez de cualquiera de los regmenes
previsionales existentes, podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensin,
el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses
generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pre-
tensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y
los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se
deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Quien se considere titular de una pensin de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes)

Primero: de cualquier rgimen previsional, podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de
Cuando en un pro- la pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros),
ceso de amparo la derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo
pretensin se ubique 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de
dentro del contenido los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en
constitucionalmente aplicacin del principio iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, conside-
protegido del derecho rando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo
a la pensin acce- Procesal Constitucional.
so o reconocimiento,
afectacin del derecho Los titulares de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes de cualquier rgimen previsio-
al mnimo vital, tutela nal, podrn interponer un amparo, cuando se acredite una afectacin al derecho al mnimo vital o la
de urgencia o afecta- necesidad de tutela urgente, en los trminos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la
cin del derecho a la restitucin de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y los
igualdad con referen- intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse
te vlido delimitado la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir
por este Tribunal en y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se
el fundamento 37 del deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin
Caso Anicama (STC perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
N 1417-2005-PA), se
observarn las siguien- Se proceder de la misma forma sealada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande
tes reglas: la afectacin del derecho a la igualdad en los trminos del fundamento 37.e) del Caso Anicama.
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensin vinculada al contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo
vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado
por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC N 1417-2005-PA) y no se hubiere
ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses
generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil, este Tribunal, en
atencin al principio de economa procesal previsto en el artculo III del Cdigo Procesal Consti-
tucional, conocer el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del
Cdigo Procesal Constitucional.
GUA OPERATIVA N 5
El Tribunal no admitir el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique
que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensin no est directamente vinculada al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia ser de aplicacin inmediata

desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo
Segundo
que se encuentren en trmite, precisndose que no estn incluidos aquellos que se encuentren en
etapa de ejecucin.
Como se habr apreciado, el TC encuentra vinculacin estrecha entre estas reglas

vinculantes y las establecidas en el Caso Anicama, ello responde en buena cuenta a
que en este ltimo se contienen los supuestos que habilitan la procedencia del amparo
cuando se busca reparar el derecho a la pensin de tal manera que cuando se verifique
alguno de ellos proceder, a su vez, de declararse fundada la pretensin, el pago de los
devengados e intereses respectivos.
De otro lado, cabe an el cuestionamiento de si procede la aplicacin de las re-
glas civiles sobre intereses moratorios. Sobre el particular se ha dicho que en materia de
pensiones no resultan de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil relativas al pago
de intereses y, por ende, no se pueden cobrar intereses moratorios, pues la finalidad
de tales reglas es resarcir o indemnizar los aspectos particulares de relaciones jurdi-
cas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles, por lo tanto, con un sistema
jurdico (el de las pensiones administradas por el Estado) estructurado sobre la base de
un fondo comn de reparto en el que prima el principio de la solidaridad, y donde los
intereses colectivos (lase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales(52).
El criterio del Alto Tribunal, como puede apreciarse, es diametralmente opuesto
a esa posicin, pues no solo admite el pago de intereses moratorios pensionarios en
aplicacin supletoria del Cdigo Civil en beneficio del pensionista, sino que permite su
cobro en la va constitucional, como una forma de restituir adecuadamente el derecho
a la pensin. Con ello se evita que el pensionista, tras el proceso constitucional, deba
acudir a otra va para obtener la tutela integral de sus derechos, pero se mantiene la
observacin de si el proceso de amparo, va urgente y de ltima ratio, debe ser para tal
objetivo.
En la sentencia en descripcin no se ha establecido con carcter de precedente
vinculante desde qu momento procede el pago de los intereses legales de pensiones
devengadas, sin embargo podra argumentarse que los intereses corren a partir de la
citacin con la demanda segn lo indica el artculo 1334 del Cdigo Civil(53).
(52) ABANTO REVILLA, Csar y PARDEZ NEYRA, Magno Ivn. La improcedencia del reclamo de pago de los devengados e intereses
en materia de pensiones a travs de los procesos constitucionales. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 106, Gaceta Jurdica, julio
de 2007, p. 291.
(53) PARDEZ NEYRA, Magno Ivn. Anlisis y crticas al nuevo criterio establecido por el tribunal constitucional. Respecto a la proceden-
cia del pago de devengados e intereses legales en sede constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 122, Gaceta Jurdica,
noviembre de 2008, p. 50.
56
Este precedente motiva una suerte de reflexin en torno a la posibilidad de que,

en el caso de que se declare va amparo un despido inconstitucional, se ordene tam-
bin el pago de los devengados. Esta postura surge en contradiccin con la reiterada
jurisprudencia del TC que va ms bien en sentido contrario. No vemos razn, pues,
para que a efectos de una adecuada restitucin de un derecho laboral, por ejemplo,
en caso de un despido lesivo de derechos fundamentales, el juez constitucional no
conceda el pago de remuneraciones devengadas, que restituyen adecuadamente el
derecho vulnerado.
Caso
Mercedes interpuso un amparo a efectos de que se le otorgue una pensin de jubilacin que la ONP le niega pese
a cumplir con los aportes requeridos y la edad correspondiente. Sin embargo est preocupada porque olvid so-
licitar en su demanda el pago de los devengados e intereses por las pensiones que no percibi por la denegatoria
de la entidad referida.
Al respecto, nos pregunta si cabe la posibilidad de presentar una nueva demanda o un escrito que permita ampliar
su pretensin con miras a que se le paguen tambin dichos conceptos.
Respuesta:
La preocupacin de Mercedes es vlida porque ella est dejando de percibir una pensin que le corresponde por
derecho y seguir sin recibirla hasta que termine el proceso respectivo.
Ante dicha situacin el TC ha considerado conveniente establecer un precedente vinculante que le permitir a Merce-
des y, a todos los que se encuentran en la misma situacin, dejar de preocuparse por sus devengados e intereses.
En efecto, el Alto Tribunal ha sealado que en los casos de estimarse fundada la pretensin, el juez constitucional
deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, inclusive de oficio de no haberse
demandado, en aplicacin del principio iuria novit curia.
SUBCAPTULO 8
Acreditacin de aportaciones
Mediante sentencia recada en el Exp. N 04762-2007-PA/TC, el colegiado consti-
tucional ha establecido seis reglas vinculantes cuando por la va del proceso de amparo
se examine el reconocimiento de periodos de aportaciones que no han sido conside-
rados por la ONP.
En este contexto, para que el amparo sea estimado por los jueces, las partes debe-
rn tener en cuenta las siguientes reglas:
a) El demandante con la finalidad de generar suficiente conviccin en el juez de
la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumen-
to de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de
GUA OPERATIVA N 5
pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquida-

cin de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de apor-
taciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos
instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada,
mas no en copia simple. El Juez, de oficio o a pedido del demandante, podr
solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo
responsabilidad.
b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de
adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento
de pensin o copia fedateada de este. Ello con la finalidad de poder determinar
con certeza si la denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un ma-
yor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. El TC
precisa que esta regla se justifica en el hecho de que, si se est cuestionando
la presunta violacin del derecho a la pensin, corresponde que la autoridad
jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los do-
cumentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que
dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o
no la violacin alegada.
c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de
pensin o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en
trmite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver
la controversia planteada.
d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin de
esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cum-
plir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o
copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de
adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicar
el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios
probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes
e idneos para acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente el
artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
e) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de
otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una
demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera como tal
aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de apor-
taciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el
argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble
condicin de asegurado y empleador; y que segn la Tabla Referencial de
Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano
de Seguridad Social, en esa zona an no se empezaba a cotizar.
Estas pautas parecieran entrar en contradiccin con un par de fundamentos que el
mismo TC tuvo en cuenta en una sentencia anterior (Caso Anicama), exactamente con
58
los puntos 37, acpite f), y 51 del Exp. N 1417-2005-AA/TC, en donde se expresaba
que resultaban improcedentes las demandas incoadas a travs del proceso de amparo
en las cuales se pretenda el reconocimiento de las aportaciones al SNP, en la medida
que para su juzgamiento resulta indispensable la realizacin de una actuacin proba-
toria mnima de carcter ineludible en una etapa actual en la cual afrontamos la falsifi-
cacin masiva de los documentos que sustentan dicho reclamo (certificados de trabajo,
boletas de pago, libros de planillas, etc.), debiendo reconocer la competencia de los
jueces en lo contencioso-administrativo para la tramitacin de dichas causas, mxime
si en esa instancia se han introducido una serie de medidas para dotarla de mayor ce-
leridad, como la creacin del nuevo proceso urgente y la instauracin de juzgados con
especialidad en materia previsional(54).
Abona a este argumento la constatacin de que en un proceso constitucional la
actividad probatoria es mnima, lo cual ha sido ratificado por el mismo legislador al
prever que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son
procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin (artculo 9 del CPC).
Es decir, las pruebas presentadas no pueden tener apariencia de ilegalidad o duda, ser
cuestionables o dudosas, deben ser indubitables (fehacientes) en cuanto a su forma y
fondo para garantizar un pronunciamiento judicial vlido, sin vicios de nulidad futura
o que avale una situacin ilcita, como ha venido ocurriendo lamentablemente los lti-
mos aos con las demandas de amparo en materia previsional relativas a algunos recla-
mos sobre pensin de invalidez (a travs de la falsificacin de certificados mdicos de
incapacidad) y reconocimiento de las aportaciones (con certificados de trabajo, boletas
y liquidaciones fraudulentos)(55).
(54) ABANTO REVILLA, Csar. El reconocimiento de las aportaciones del Sistema Nacional de Pensiones en el amparo previsional: Las
nuevas reglas establecidas por el Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 123. Gaceta Jurdica, Lima, diciem-
bre de 2008, p. 42.
(55) Ibdem, p. 41.
GUA OPERATIVA N 5
Consulta
Alfonso afirma que ha estado afiliado al SNP y que ha aportado por ms de 20 aos. Al cumplir los 65 aos de
edad desea iniciar su trmite ante la ONP con miras de obtener su pensin de jubilacin. Sin embargo, tal entidad
no da trmite favorable a su pedido dado que solo present copias simples de algunas boletas de pago. Ante
dicha denegatoria interpone un amparo adjuntando los mismos medios probatorios a la vez que solicita al juez que
ordene a la ONP presentar el expediente administrativo o copia fedateada de este.
Ante estos hechos se nos consulta si Alfonso est acreditando su derecho de manera adecuada y si finalmente
su pretensin ser declarada fundada.
Respuesta:
Cualquier persona que desee generar suficiente conviccin en el juez de la razonabilidad de su petitorio pensionario
puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las
boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o
de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos.
Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple.
Asimismo, el Juez, de oficio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia
fedateada de l. Ambos criterios han sido objeto de pronunciamiento del TC como criterios vinculantes.
En este sentido, con los medios probatorios alcanzados por Alfonso resultara muy complicado que el juez consti-
tucional acoja favorablemente su demanda, por el contrario todo indicara que su demanda ser declara infundada,
por lo que el magistrado que aprecie la demanda no podr exigir a la ONP presentar la copia fedateada o el original
mismo del expediente administrativo que se elabor en torno a su pedido.
SUBCAPTULO 9
Unificacin de criterios vinculantes
en materia previsional
Con el fallo recado en el Exp. N 2513-2007-PA/TC, se confirman los diversos
precedentes vinculantes que ha emitido a la fecha el TC en materia pensionaria, en
aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Entendemos que esta recopilacin tiene un afn informativo y/o didctico, aun-
que en uno de los precedentes reiterados en este fallo, se hace un agregado importante
que no figuraba en su versin original. Es el caso del criterio relacionado con el trmite
del arbitraje voluntario regulado en el artculo 25 del Decreto Supremo N 003-98-SA.
En efecto, se ha agregado que, adems de la aseguradora privada, dicho arbitraje
voluntario ser inconstitucional si es iniciado tambin por la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP).
Sin perjuicio de ello, consideramos que lo ms interesante de esta resolucin
lo compone la incorporacin de nuevos criterios vinculantes. El primero de ellos se
60
configura como una precisin clara y atendible, veamos: para el otorgamiento de la

pensin de invalidez del SCTR, no es exigible la percepcin previa del subsidio de
incapacidad temporal otorgado por EsSalud, en caso el vnculo laboral del asegurado
haya concluido (y se determine que este padece una enfermedad profesional irreversi-
ble originada en la actividad laboral desarrollada) o, en caso de accidentes de trabajo (si
las secuelas del accidente producido durante la relacin laboral se presentan luego del
cese). Esta regla encuentra su sustento en el hecho de que el subsidio por incapacidad
temporal no es un derecho de los trabajadores cesados y por lo tanto no puede exigirse
a estos que acrediten su percepcin.
El segundo criterio novedoso, lo constituye la consideracin de la procedencia
del reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 cuando se
incremente el grado de incapacidad, y del monto de la pensin de invalidez de la Ley
N 26790 cuando se incremente el grado de invalidez. Este punto, por su parte, se
fundamenta en tanto una enfermedad profesional puede agravarse con el tiempo, au-
mentando la magnitud de la incapacidad o invalidez sufrida, por lo cual se justifica el
reajuste pensionario en tales casos.
Los siguientes precedentes vinculantes fijados estn relacionados: en el primero
se seala que para los procesos de amparo iniciados antes del 19 de enero de 2008
(fecha de publicacin de las sentencias vinculantes de los Exps. Ns 6612-2005-PA/
TC y 10087-2005-PA/TC), cuya pretensin sea la obtencin de pensiones vitalicia o de
invalidez conforme al Decreto Ley N 18846 y a la Ley N 26790, respectivamente,
la demanda ser declarada improcedente si el demandante no presenta el dictamen
o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de
Incapacidades, solicitado por el juez en calidad de pericia, dentro del plazo de 60 das
hbiles, contados a partir de la fecha de recepcin del requerimiento.
En el segundo, se deja sentado que a partir del 19 de enero de 2008 se declara-
rn de plano improcedentes las demandas referidas de advertirse que no se adjunt
el dictamen o certificado mdico mencionados. Ambos criterios reafirman la posicin
del TC de que estos documentos califican como el nico medio atendible, a nivel
procesal constitucional, para considerar acreditada la incapacidad profesional o la-
boral, por lo cual no tiene sentido continuar con el proceso de amparo si es que no
se adjuntaron a la demanda ni se presentaron en el plazo sealado por el tribunal,
segn el caso.
Cabe rescatar que la diferencia de tratamiento observada es porque recin con
los fallos que resuelven los Exps. Ns 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC adquiri
carcter vinculante general el criterio probatorio referido. Las nuevas reglas fijadas nos
parecen adecuadas en la medida en que a nivel constitucional el manejo probatorio es
limitado y, por lo tanto, de no contarse con el dictamen o certificado mdico de ley no
hay razn para llevar adelante el proceso de amparo.
Por ltimo, se fijan tambin precedentes vinculantes de corte sancionatorio ante
el incumplimiento de las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional. Sobre el
particular, se apunta lo siguiente:
GUA OPERATIVA N 5
a) Se impondrn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo

procesal Constitucional (multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitucin
del agente responsable) a la ONP y compaas de seguros que no apliquen los
precedentes vinculantes, reiterados y nuevos, de la presente sentencia.
b) Se les impondr el pago de los costos y costas del proceso por actuacin teme-
raria a quienes interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas
por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos.
c) Se les impondr el pago de una multa a los abogados que tengan conocimien-
to de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los prece-
dentes vinculantes.
Evidentemente, estas reglas apuntan a reforzar la obligatoriedad de los preceden-
tes constitucionales en temas pensionarios, especificndose las sanciones concretas
aplicables en cada caso, en clara forma de reglamentacin normativa.
Consulta
Josefina labora en una fbrica de accesorios de hierro y acero y lamentablemente ha comenzado a sentir algunos
efectos de una enfermedad profesional. Su empleador naturalmente tena contratado el SCTR. Ante dicha contingencia
EsSalud solo le dio cuatro semanas de descanso mdico. Al trmino de este periodo la trabajadora en cuestin
decide renunciar. Meses despus de su renuncia, Josefina empieza a sentir con ms fuerza los efectos de dicha
enfermedad y decide iniciar el trmite para solicitar su pensin de invalidez del SCTR. Sin embargo, la empresa
aseguradora aduce que dicho beneficio no le corresponde porque el pago de una pensin de invalidez del seguro
complementario de trabajo de riesgo se inicia una vez vencido el periodo mximo de subsidio por incapacidad tem-
poral cubierto por el Seguro Social de Salud, segn el artculo 19 de la Ley N 26790, situacin que no se ha dado.
Ante dicha negativa, Josefina nos consulta si tal fundamento es vlido y si no fuera as, qu proceso o trmite
tendra que iniciar para obtener dicha pensin.
Respuesta:
Es cierto que el artculo 19 de la Ley N 26790 establece lo que la empresa aseguradora alega para no dar trmite
al pedido de Josefina; sin embargo, el TC ha determinado, a manera de precedente vinculante, que dicho requisito
no es razonablemente exigible en el caso de aquellos que han terminado su relacin laboral pues mdicamente es
posible que los efectos del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional se manifiesten despus del cese
laboral, como ha sucedido en el caso de Josefina.
En este sentido, podra interponerse el amparo respectivo con la finalidad de que este precedente sea respetado
por la empresa aseguradora. Asimismo, dicha entidad se har acreedora a las medidas coercitivas previstas
en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional (multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitucin del
agente responsable).
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Consulta
Carlos es beneficiario desde hace un par de aos de una pensin por invalidez permanente parcial otorgada por
una empresa de seguros en tanto el trabajo que llevaba a cabo en una fbrica de plaguicidas le provoc una
enfermedad profesional degenerativa.
Por la misma caracterstica de su mal, esta se ha agravado y nos consulta si es posible que ante ello su pensin
se recalcule o aumente ya que todo indicara que su invalidez ya dej de ser parcial y que ello le impedira laborar
ahora s de manera definitiva.
Respuesta:
Una enfermedad profesional naturalmente puede caracterizarse por una aminoracin progresiva del estado de salud
de un trabajador, en este sentido puede provocar paulatinamente una invalidez parcial hasta ocasionar una de carcter
total e inclusive una gran invalidez al punto de ser incurable.
Sobre el particular, el TC ha indicado que resulta razonable que por cada etapa de incapacidad laboral referida pro-
ceda el pago de una pensin diferenciada que permita paliar los perjuicios respectivos. En funcin de dicho criterio,
consideramos que la consulta de Carlos admite una respuesta afirmativa.
Finalmente, en caso de que la empresa de seguros se negara a reajustar su pensin por invalidez parcial permanente,
ante la verificacin de que esta ha pasado a ser total, Carlos podra interponer el amparo respectivo en donde el
juez, de verificar dicha negativa injustificada, debera proceder con la imposicin de las medidas coercitivas pre-
vistas en el artculo 22 del CPC (multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitucin del agente responsable) a
la empresa demandada.
GUA OPERATIVA N 5
Jurisprudencia
Exp. N 1417-2005-AA/TC-LIMA
MANUEL ANICAMA HERNNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 das del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Pre-
sidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernndez,
contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declar improcedente la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la
Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad
de la Resolucin N 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990, de fecha 2 de agosto de
2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensin, toda vez que
resolvi denegar su solicitud de pensin de jubilacin adelantada.
Manifiesta que ces en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando
con ms de 20 aos de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de
Trabajo autoriz a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar
su solicitud de pensin de jubilacin, la entidad demandada consider que las apor-
taciones efectuadas durante los aos 1964 y 1965 haban perdido validez conforme
al Reglamento de la Ley N 13640, por lo que, incluso si realizara la verificacin de
las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reunira los 20 aos de aportacin
al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mnimo para obtener el de-
recho a la pensin de jubilacin por reduccin de personal. Agrega que el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que los periodos de aportacin
no pierden validez, y que sumados sus periodos de aportaciones, acredita los exigidos
por la legislacin vigente, razn por la que solicita el reconocimiento de su derecho a
la pensin, as como los devengados e intereses generados desde la vulneracin de su
derecho fundamental.
La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la va adminis-
trativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demandada, por
considerar que la va del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensin del
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recurrente, siendo necesario acudir a la va judicial ordinaria donde existe una esta-
cin probatoria.
El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declar funda-
da la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas
en los aos 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificacin del periodo
de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento
administrativo.
La recurrida reform la apelada declarndola improcedente, por estimar que es necesa-
rio que la pretensin se ventile en la va judicial ordinaria, toda vez que el proceso de
amparo carece de estacin probatoria.
FUNDAMENTOS
1. El inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin, establece que el proceso de amparo
procede contra el acto u omisin, por parte de cualquier persona, que vulnera o ame-
naza los derechos reconocidos por la Constitucin, distintos de aquellos protegidos por
el hbeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hbeas data (acceso a la
informacin y autodeterminacin informativa). En tal sentido, es presupuesto para la
procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional)
que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Cons-
titucin.
1. Los derechos fundamentales de la persona humana
2. El concepto de derechos fundamentales comprende
tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la
relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus obje-
tivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los
derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento nece-
sario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades.
Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una ju-
ridicidad bsica. (PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales.
Teora General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletn oficial del
Estado, 1999, p. 37).
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales
(comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su
exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin
lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del
principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l
como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin).
3. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Derechos
Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de dignidad
humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1)
y de enumerar a buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha
GUA OPERATIVA N 5
enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucional

(vg. los derechos fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el Ca-
ptulo II y los polticos contenidos en el Captulo III),
ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de
la forma republicana de gobierno.
4. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Cons-
titucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que
en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos
constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden cons-
titucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos
aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos funda-
mentales.
5. As, por ejemplo, con relacin al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha
sostenido que
[n]uestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una enumeracin
abierta de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin,
surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del
Estado democrtico de Derecho o de la forma republicana de gobierno.
As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro
texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obliga-
cin estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...)
[E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en
casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales impl-
citos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del hombre, pues ello
contribuir a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitucin
vigente.
El Tribunal Constitucional considera que si bien detrs del derecho a la verdad se
encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o
la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuracin autnoma, una textura
propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra
vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento
se persigue alcanzar (STC N 2488-2002-HC/TC, fundamentos 13 a 15).
Consecuentemente, expresos o implcitos, los derechos fundamentales pertenecen al
ordenamiento constitucional vigente.
6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral, sirven
para
designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la
frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y
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convenciones internacionales (PREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos. Es-

tado de Derecho y Constitucin. 4ta. ed., Madrid, Tecnos, 1991, p. 31).
7. A lo cual cabe agregar que, segn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, deben ser
interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por
el Per.
2. Proceso de amparo y derechos fundamentales
8. Reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectacin directa de
los derechos fundamentales (expresos o implcitos), implica, ante todo, determinar si la
supuesta afectacin en la que incurre el acto u omisin reputada de inconstitucional, en
efecto, incide sobre el mbito que resulta directamente protegido por dicho derecho.
Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional,
ha sido advertido por el legislador del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), al
precisar en el inciso 1) de su artculo 5 que los procesos constitucionales no proceden
cuando
[l]os hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Asimismo, y con relacin al proceso de amparo en particular, el artculo 38 del CP-
Const., establece que este no procede
en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst., no ha incor-
porado al ordenamiento jurdico una nueva regla de procedencia para los procesos
constitucionales de la libertad. Tan solo ha precisado legislativamente determinados
presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto pro-
cesos constitucionales, el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, solo pueden
encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no as para
defender derechos de origen legal.
Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucio-
nal directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo.
2.1 Los derechos de sustento constitucional directo
9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, ad-
ministrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y
que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos a travs del proceso de
amparo.
La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el artculo 38 del
CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude,
GUA OPERATIVA N 5
antes bien, a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en

el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto
a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que
desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as
lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control constitu-
cional o bloque de constitucionalidad.
De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que
[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los
derechos fundamentales.
10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reco-
nocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente
el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin
de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin
legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
2.2 Los derechos fundamentales de configuracin legal
La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan
ser divididas entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras
se identifican con mandatos concretos de carcter autoaplicativo y son, consecuente-
mente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimizacin, normas
abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediacin de la fuente legal, para
alcanzar plena concrecin y ser susceptibles de judicializacin.
En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido cons-
titucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque as lo
ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artculo 27 de la Constitucin en rela-
cin con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC N 0976-2001-AA, fundamento
11 y ss) o en razn de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, econmicos y
culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configura-
cin de derechos fundamentales.
12. Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley
no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos,
pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al principio de fuerza normativa
de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se con-
vierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del
contenido directamente atribuible al derecho fundamental.
Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico
abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la
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discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de

certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.
Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la ley por el
legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir
la poltica social del Estado Social y Democrtico de Derecho. En tal sentido, este goza
de una amplia reserva legal como instrumento de la formacin de la voluntad poltica
en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada
por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad
poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los
derechos, principios y valores constitucionales.
2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales
13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre
s, no solo reposa en cuestiones tericas de carcter histrico, sino que estas diferen-
cias revisten significativas repercusiones prcticas. En tal sentido, cabe distinguir los
derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados
prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programticos (STC N 0011-
2002-AI, fundamento 9).
A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econmicos, sociales y
culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones
mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de polticas sociales para
que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido
de la Undcima Disposicin Final y Transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer
que
[l]as disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pbli-
cos se aplican progresivamente.
14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un
derecho pblico subjetivo, antes que la de un derecho de aplicacin directa. Lo cual
no significa que sean creacin del legislador. En tanto derechos fundamentales, son
derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este.
Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de efica-
cia plena, pues su vinculacin jurdica solo queda configurada a partir de su regulacin
legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitucin man-
tienen la condicin de una declaracin jurdica formal, mientras que la ley los convier-
te en un mandato jurdico aprobatorio de un derecho social.
15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser
objeto de una pretensin susceptible de estimacin al interior del proceso de amparo
(vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestacin de vivien-
da). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.
En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en
el gasto a que hace alusin la UDFT de la Constitucin,
GUA OPERATIVA N 5
no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de

alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para este Colegiado la progre-
sividad del gasto no est exenta de observar el establecimiento de plazos razona-
bles, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementacin de
polticas pblicas (STC N 2945-2003-AA, fundamento 36).
En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artculo 44 de la Consti-
tucin, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamen-
tales, sino tambin
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.
16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuacin
del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos, as como de la sociedad
mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una
ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones concretas por
cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la
totalidad de la poblacin.
17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la
promocin de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos nega-
tivos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice
su goce y ejercicio.
18. Debe recordarse que
toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como
finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la
dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines
sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social.
Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de
responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una in-
genuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin
evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin
(MORN DAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del
diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de
Derecho Constitucional, CIEDLA, Buenos Aires, 2000, p. 668) (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de facto-
res tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin
de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando
puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de polticas
sociales (STC N 2945-2003-AA, fundamentos 18 y 33).
19. As las cosas, en el Estado Social y Democrtico de Derecho, la ratio fundamentalis
no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos
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derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta
estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin
que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de
asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio-derecho de
dignidad humana.
2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra dis-
tinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites
proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o
bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial,
absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitu-
cionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades
y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato
genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales (La vincula-
cin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid, McGraw-Hill,
1996, p. 41).
21. As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamen-
tal se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al
derecho fundamental solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se
mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los
principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reco-
noce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la con-
crecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,
su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitu-
cionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad
humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales
de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre
la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HBERLE, Peter. La libertad fun-
damental en el Estado Constitucional. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117);
por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de
tales lmites, cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional
de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal cometido
es optimizar la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto.
22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido prote-
gido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esen-
cial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no
menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar
GUA OPERATIVA N 5
en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fun-
damental.
2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las
posiciones de derecho fundamental
23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en
su Teora de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997),
todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas,
vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BER-
NAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamen-
tales. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las nor-
mas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la
Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas
de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposicio-
nes. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas
que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una
disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad.
25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido,
Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurdicas que (...) pre-
sentan una estructura tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo
y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una
conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto pasivo
debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto acti-
vo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo. (Ob. cit.,
p. 80. Un criterio similar, Cfr. ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los
derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico, D&L, N 8, 2000,
p. 12 y ss).
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fun-
damentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana
ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamen-
te de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.
26. Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por
tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relacin jurdica sus-
tancial, susceptibles de ser proyectadas en una relacin jurdica procesal en forma de
pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo,
el hbeas corpus o el hbeas data).
72
27. As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que

pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una determinada disposicin
que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos,
a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia
de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la disposicin
constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucio-
nal a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitu-
cin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra una persona,
pues se estara vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la
buena reputacin, reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la
libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensin,
ser declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente
protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inv-
lida atribuida a la disposicin contenida en el inciso 4) del artculo 2 constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente del contenido
esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras,
una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultar proceden-
te toda vez que la proteccin de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca
al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l. Y,
a contrario sensu, resultar improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga
su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garanta jurisdic-
cional de proteccin de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados
a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos
por el Poder Constituyente en su creacin; a saber, la Constitucin.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a
travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional de estos debe verificarse en los
procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artculo 200 de la Constitucin y
del artculo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa
la proteccin de los derechos de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamenta-
les de configuracin legal, carezcan de proteccin a travs del amparo constitucional,
pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el fundamento 11 y ss supra, que las
posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los
derechos fundamentales, o los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento
directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposicin constitucional que reco-
noce el respectivo derecho fundamental.
GUA OPERATIVA N 5
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurdicas que
se deriven vlidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un de-
recho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo
constitucional, pues ello implicara pretender otorgar proteccin mediante los procesos
constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que
conllevara su desnaturalizacin.
Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de
la delimitacin del contenido directamente protegido por un derecho fundamental
y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla,
los criterios de interpretacin que sirvan a tal cometido debern encontrarse ins-
pirados, en ltima instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues,
como ha sealado Ingo Von Mnch, si bien resulta sumamente difcil determinar
de modo satisfactorio qu es la dignidad humana, manifiestamente s es posible
fijar cundo se la est vulnerando (VON MNCH, Ingo. La dignidad del hombre
en el derecho constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Ao 2, N 5, mayo - agosto, 1982,
p. 21).
3. La garanta institucional de la seguridad social
28. El artculo 10 de la Constitucin reconoce
el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su
calidad de vida.
Por su parte, el artculo 11 constitucional, estipula la obligacin del Estado de garan-
tizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de las
SSTC Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI
(acumulados)
La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la fun-
cin social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado por
imperio del artculo 10 de la Constitucin al amparo de la doctrina de la contin-
gencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fc-
tico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo,
viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una
prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad,
universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento,
sino en la elevacin de la calidad de vida
La seguridad social
es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la
prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito
74
de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reco-

nocerse el fuerte contenido axiolgico de la seguridad social, cuyo principio de
solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento
a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones (STC N 0011-
2002-AI, fundamento 14).
30. Su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desa-
rrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguri-
dad social como una garanta institucional.
El Tribunal Constitucional espaol, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto
constitucional peruano, ha sealado que la seguridad social es una garanta institu-
cional
cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitu-
cionales estableciendo un ncleo o reducto indisponible por el legislador (...), de
tal suerte que ha de ser preservado en trminos reconocibles para la imagen que
de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (STC N 37/1994,
fundamento 3).
4. El derecho fundamental a la pensin
31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma
Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artculo 2, pues adems de
los derechos implcitos, dicha condicin es atribuible a otros derechos reconocidos
en la propia Constitucin. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la
pensin, contemplados en el artculo 11, y que deben ser otorgados en el marco del
sistema de seguridad social, reconocido en el artculo 10.
32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensin
tiene la naturaleza de derecho social de contenido econmico. Surgido his-
tricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone
a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas
a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente,
para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura
existencial. De esta forma se supera la visin tradicional que supona distintos
niveles de proteccin entre los derechos civiles, polticos, sociales y econmi-
cos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y
a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y proteccin
negativas y de garanta y promocin positivas por parte del Estado (SSTC
Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI,
acumulados, fundamento 74).
Este derecho es una concrecin del derecho a la vida, en su sentido material, en
atencin al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos
constitucional orientado a la proteccin de la dignidad de la persona humana,
consagrado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, en los siguientes trminos:
GUA OPERATIVA N 5
(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supre-

mo de la sociedad y del Estado.
De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna cali-
dad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta
al mismo tiempo una definida opcin en favor de un modelo cualitativo de Estado que
encuentre en la persona humana su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una
forma de mero desarrollo social y econmico cuantitativo.
Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensin permite alcanzar el desarro-
llo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carcter de derecho funda-
mental especfico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de
igualdad como diferenciacin, pero que tampoco supone privilegios medievales que
tengan por objeto un trato diferenciado esttico a determinado colectivo para conseguir
y mantener la desigualdad.
En la definicin del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el es-
fuerzo econmico que el proceso pensionario exige de los poderes pblicos y de la
capacidad presupuestaria (SSTC Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI /
0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 76).
4.1 El derecho fundamental a la pensin como derecho fundamental de configuracin
legal
33. Tal como ha referido este Colegiado
[e]l artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma jurdica
tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta que consagra un
derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial
constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y
valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantas que no con-
forman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas
y sujetas a desarrollo legislativo en funcin a determinados criterios y lmites,
dada su naturaleza de derecho de configuracin legal (SSTC Ns 0050-2004-AI
/ 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fun-
damento 73).
34. Referir que el derecho fundamental a la pensin es uno de configuracin legal,
alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directa-
mente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia.
En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional:
Si bien la expresin normativo-constitucional de un derecho le confiere el senti-
do de jurdicamente exigible y vinculante al poder poltico y a los particulares, no
se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos consti-
tucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador,
cuyo mbito de determinacin es amplio, sin que ello suponga la potestad de
ejercer arbitrariamente sus competencias.
76
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamen-

tal a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho funda-
mental de configuracin legal, y por ello, dentro de los lmites del conjunto
de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legislador ordinario
la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensio-
narias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de
la legislacin ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o presta-
ciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al
derecho fundamental a la pensin. Solo cumplen dicha condicin aquellas
disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre,
por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un de-
terminado rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al
goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos rela-
cionados al monto de la pensin (en la medida que no se comprometa el mni-
mo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran considerarse
como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como
contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampo-
co como disposiciones legales que lo configuran (SSTC Ns 0050-2004-AI /
0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados,
fundamento 120).
35. As las cosas, cuando el inciso 20) del artculo 37 del CPConst. establece que el
amparo procede en defensa del derecho a la pensin, ello no supone que todos los de-
rechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el rgimen legal
relacionado al sistema previsional pblico o privado, habilitan un pronunciamiento so-
bre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntara
a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuracin
legal, lo que a todas luces resulta inaceptable.
4.2 Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
36. El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el derecho
fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y valores que lo informan, es
el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos princi-
pios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material
y solidaridad.
37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamen-
tal a la pensin como derecho de configuracin legal y de lo expuesto a propsito
del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Co-
legiado procede a delimitar los lineamientos jurdicos que permitirn ubicar las
pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental
o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso
de amparo:
GUA OPERATIVA N 5
a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los re-
quisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad
laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al
periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto
de proteccin por va del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante
cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el
derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisi-
tos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser objeto de proteccin en la
va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una
persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber
cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de
aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la
ley que determinan su procedencia.
Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en
criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensin
adquiere el carcter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vul-
neracin o la amenaza de derechos o principios de esa categora y su proteccin
resulta indispensable tratndose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones
reconocidas, ya que la pensin guarda una estrecha relacin con el trabajo, prin-
cipio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relacin laboral y
constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento
de las exigencias legales (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de
Revisin. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Ci-
fuentes Muoz).
c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la pensin
tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho
de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensin sustancial de
la vida, antes que una dimensin meramente existencial o formal, forman parte de su
contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el
derecho concreto a un mnimo vital, es decir,
aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender las ne-
cesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su
familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos
ms elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa
contra la dignidad humana (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta
de Revisin. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional
pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensin que debe conceder
78
el sistema previsional pblico o privado, sino con su especfico monto, ello solo ser
procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo que en nuestro
ordenamiento previsional es denominado pensin mnima, asciende a S/. 415,00
(Disposicin Transitoria de la Ley N 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposicin Tran-
sitoria de la Ley N 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie,
cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho
monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede
los cuestionamientos existentes en relacin a la suma especfica de la prestacin que
le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar
consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud).
d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendien-
tes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en
la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de
proteccin a travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento
de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para
obtenerla.
e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a
la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tra-
tamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas
que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern susceptibles
de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de compara-
cin propuesto resulte vlido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encon-
trar afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que
justifiquen el referido tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.
f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento
de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de
que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisa-
do, en el proceso de amparo
no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se
restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en
esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional
cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presu-
puesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existen-
cia del acto [u omisin] cuestionado (STC N 0976-2001-AA, fundamento 3).
g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipu-
lacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a as-
pectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho
GUA OPERATIVA N 5
fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos

deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de las pensiones
o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no
son susceptibles de proteccin a travs del amparo constitucional, no solo porque no
forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tam-
bin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante
la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente.
5. Determinacin de la procedencia de la pretensin en la presente causa
38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, merecen proteccin a
travs del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensin en el presente caso
se encuentra referida a alguno de dichos mbitos y si, en consecuencia, corresponde
expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensin de
jubilacin adelantada por reduccin de personal, que le fue denegada porque a juicio
de la ONP no reuna el mnimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En
consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensin, a pesar de que, segn ale-
ga, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensin
del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el fundamento 37.b, motivo por
el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestin controvertida.
6. Anlisis del agravio constitucional alegado
40. El segundo prrafo del artculo 44 del Decreto Ley N 19990, el artculo 1 [del]
Decreto Ley N 25967 y el artculo 17 de la Ley N 24514, constituyen las disposicio-
nes legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la
pensin reclamada. En ellos se establece que en los casos de reduccin o despido total
del personal, tienen derecho a pensin de jubilacin los trabajadores afectados que:
i) tengan cuando menos 55 o 50 aos de edad, segn sean hombres o mujeres; ii) acre-
diten por lo menos 20 aos de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado
por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedi-
miento previsto en la Ley N 24514, sustitutoria del Decreto Ley N 18471.
41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes
de observancia obligatoria, que para la calificacin de las pensiones se debe tener en
cuenta que:
a) A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto
Ley N 19990, los periodos de aportacin no pierden su validez, excepto en los casos
de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoria-
das con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley N 28407, vigente
desde el 3 de diciembre de 2004, recogi este criterio y declar expedito el derecho
de cualquier aportante para solicitar la revisin de cualquier resolucin que se hubiera
80
expedido contraviniendo lo dispuesto en los artculos 56 y 57 del decreto supremo

referido, Reglamento del Decreto Ley N 19990.
b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del
Decreto Ley N 19990 establecen, respectivamente, que: Los empleadores (...) estn
obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y
que: Para los asegurados obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas
o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar
las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, aun cuando el empleador (...) no
hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo 13 de esta norma
dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo
si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A ma-
yor abundamiento, el inciso d), artculo 7 de la Resolucin Suprema N 306-2001-EF,
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP), dispone que la emplazada debe efectuar la verificacin, liquidacin y fiscali-
zacin de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento
con arreglo a Ley.
42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensin y el cumplimien-
to de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompaado
una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina lo siguiente:
42.1. Edad
1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que naci
el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumpli la edad requerida para la pensin
reclamada el 16 de junio de 2000.
42.2 Aos de aportaciones
1) Copia de la Resolucin N 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990 (Expediente
N 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia
que en aplicacin del artculo 95 del Decreto Supremo N 013-61-TR, Reglamento de
la Ley N 13640, la ONP desconoci la validez de las aportaciones realizadas durante
1 ao y 1 mes en los aos 1964 y 1965, y decidi no continuar su labor inspectiva
porque presumi que el demandante no acreditara el mnimo de aos de aportaciones
requeridos.
2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Per S.A. en el ao 1992,
en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Tra-
bajo otorgado en el ao 1994 por Motor Per S.A. en liquidacin, en todos los cuales
se certifica que el demandante trabaj en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta
el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 aos, 2 meses y 20 das.
42.3 Autorizacin de la Autoridad de Trabajo y afectacin por reduccin de personal
1) Copia de la Resolucin Sub-Directoral N 018-92-1SD-NEC y la Resolucin Direc-
toral N 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente,
en las que consta la autorizacin de la Autoridad de Trabajo para que Motor Per S.A.
GUA OPERATIVA N 5
reduzca personal al haber acreditado causal econmica conforme a lo sealado en la

Ley N 24514.
2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director
Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Per S.A. y el sindicato
de trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relacin del personal afectado
por la reduccin de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el
cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregar conjuntamente con el
certificado de trabajo, previa presentacin de las cartas de renuncia de los trabajadores
con fecha 25 de mayo de 1992.
43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el pro-
ceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha
presentado suficientes medios probatorios que no requieren actuacin (artculo 9 del
CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para ob-
tener la pensin solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reduccin
de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Per S.A.
corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo y las aportaciones realizadas
durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoci, acredita por lo menos
20 aos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
En tal sentido, ha acreditado que rene todos los requisitos legales exigidos para la per-
cepcin de la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal reclamada, y
consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a
la pensin que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pen-
sin de jubilacin y disponer su percepcin desde la fecha en que se verifica el agravio
constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del Expediente N 01300311802 en
el que consta la solicitud de la pensin denegada.
Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efecte el clculo de los devengados
correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, as como el de los intere-
ses legales generados de acuerdo a la tasa sealada en el artculo 1246 del Cdigo
Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artculo 2 de la Ley
N 28266.
7. Precedente vinculante
44. Es evidente que con relacin al derecho fundamental a la pensin reconocido en el
artculo 11 de la Constitucin, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un cri-
terio de procedibilidad ms flexible que aquel desarrollado en el fundamento 37 supra.
Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde
la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretacin que permitan convertir
al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensin,
en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan
(dignidad, igualdad y solidaridad).
45. Las materias que son competencia de la jurisdiccin constitucional no se desarro-
llan sobre un espectro rgido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazn
82
existente entre realidad social y Constitucin en los Estados sociales y democrticos

de Derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las
causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdiccin constitucional,
sobre todo en aquellas latitudes en las que esta tiene reciente data. Solo as es posible
sentar por va de la jurisprudencia las bases mnimas para una verdadera identidad
constitucional en cada uno de los mbitos del Derecho, y solo as es posible que este
Tribunal mantenga inclumes sus funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin.
46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la
abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera
pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en
dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de
urgencia del proceso de amparo.
47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurdicos contenidos en el
fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en ma-
teria pensionaria, a partir de la determinacin del contenido esencial del derecho fun-
damental a la pensin, reconocido en el artculo 11 de la Constitucin, constituyen
precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del CPConst.
48. Por lo dems, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio
de autonoma procesal que informa a las funciones de valoracin, ordenacin y paci-
ficacin de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas
procesales que le resultan aplicables, este goza de un margen razonable de flexibilidad
en su aplicacin, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la
finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremaca
de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo
Preliminar del CPConst.).
El artculo III del Ttulo preliminar del CPConst. establece la obligacin del juez cons-
titucional de
adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los
fines de los procesos constitucionales, por lo que goza de cierto grado de autono-
ma para establecer determinadas reglas procesales o interpretarlas ya estipuladas,
cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales.
En efecto, mediante su autonoma procesal el Tribunal Constitucional puede establecer
reglas que tengan una pretensin de generalidad y que puedan aplicarse posterior-
mente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar
el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de separacin de
poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los prin-
cipios de razonabilidad y proporcionalidad.
49. El precedente sentado es de vinculacin inmediata, motivo por el cual a partir del
da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano,
toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y cuya
GUA OPERATIVA N 5
pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el

derecho fundamental a la pensin (fundamento 37 supra), debe ser declarada impro-
cedente.
8. Va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de asuntos previsionales que no
versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensin
50. No obstante, en atencin a su funcin de ordenacin, el Tribunal Constitucional
no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional
en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la va judicial en las que
deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de proteccin
constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimis-
mo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en
trmite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicacin de la presente sen-
tencia en el diario oficial El Peruano.
51. La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el con-
tenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso
contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la en-
cargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especficas una vez cumplidos los
requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la va orientada
a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los de-
rechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin
embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por
el derecho fundamental a la pensin. As lo estipula el artculo 1 de la Ley N 27584:
La accin contencioso administrativa prevista en el artculo 148 de la Consti-
tucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...).
52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pre-
tensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido
por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables debern acudir el proceso
contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido.
En tal perspectiva, el artculo 3 de la Ley N 27584 establece, de conformidad con el
principio de exclusividad, lo siguiente:
Las Actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el
proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir
a los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la actua-
cin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido
directamente protegido por un derecho constitucional.
53. De conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley N 27584 es competente para
conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez
84
Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso

Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo
la actuacin impugnable, a eleccin del demandante.
9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trmite que sean decla-
radas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta
sentencia
54. Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios de procedi-
bilidad previstos en el fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, debern
ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de
amparo en primera instancia), quien deber remitir el expediente judicial al Juez Es-
pecializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan)
o deber avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan
Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo).
Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al
conocimiento de la causa, deber entenderse presentada y admitida la demanda conten-
cioso administrativa, y, en aplicacin del principio de suplencia previsto en el inciso 4)
del artculo 2 de la Ley N 27584, se otorgar al demandante un plazo razonable a
efectos de que adece su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa pos-
tulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el
demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.
Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonoma procesal del Tribunal
Constitucional al que se ha hecho alusin en el fundamento 48 supra.
55. Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al juez inter-
pretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que ms favorezca
el derecho de acceso a la jurisdiccin, en los supuestos en los que en el expediente
de amparo obre escrito en el que la Administracin contradiga la pretensin del recu-
rrente, el juez del contencioso administrativo, no podr exigir el agotamiento de la va
administrativa.
En efecto, dado que la finalidad de la interposicin de los recursos administrativos de
impugnacin consiste en darle la oportunidad a la propia Administracin de revisar su
actuacin o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneracin del derecho,
sera manifiestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho fundamental
de acceso a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la va administrativa en los casos
en los que resulta evidente que la propia Administracin se ha ratificado en la supuesta
validez del acto considerado ilegal.
56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la
Administracin se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado
atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamen-
te protegido por el derecho fundamental a la pensin, no sern remitidos al juez del
contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible
el agotamiento de la va administrativa prevista en el artculo 18 de la Ley N 27584,
GUA OPERATIVA N 5
los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda

contencioso administrativa.
57. En todo caso, es deber del juez del contencioso administrativo, aplicar el prin-
cipio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 2 de la Ley
N 27584, conforme al cual:
Principio de favorecimiento del proceso.- El juez no podr rechazar liminarmen-
te la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal
exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa.
Asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la
procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma.
58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administracin o, en
su caso, la entidad en la que prest servicios el ex trabajador, las que se encuentran en
mayor capacidad de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar
conviccin en relacin con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no
haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su preten-
sin, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la
demanda. En tales circunstancias, es obligacin del juez recabar de oficio los medios
probatorios que juzgue pertinentes; mxime si el artculo 22 de la Ley N 27584, esta-
blece que:
Al admitir a trmite la demanda el juez ordenar a la entidad administrativa que
remita el expediente relacionado con la actuacin impugnable.
Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el rgano juris-
diccional podr prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo aperci-
bimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio
del proceso penal correspondiente (...).
El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la
tramitacin del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de
resolver lo dispuesto en el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
Dicho artculo del Cdigo Procesal Civil, establece:
El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes aten-
diendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los
medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del
juez estarn debidamente fundamentadas.
Por su parte, el artculo 29 de la Ley N 27584, dispone:
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar conviccin, el juez en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar
la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
86
10. Vulneracin continuada y ausencia de plazos de prescripcin en asuntos que ver-

sen sobre materia pensionaria
59. Todos los poderes pblicos, incluida la Administracin Pblica, debern tener pre-
sente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante en
criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento
administrativo que prevea plazos de prescripcin o caducidad que las afectaciones en
materia pensionaria tienen la calidad de una vulneracin continuada, pues tienen lugar
mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o
demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de pla-
zos prescriptorios o de caducidad.
En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre
materia pensionaria, el juez se encuentra en la obligacin de considerar el inicio del
cmputo de los plazos de caducidad previstos en el artculo 17 de la Ley N 27584, a
partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo
que equivale a decir, que, en ningn caso, podr declararse la improcedencia de tales
demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad.
11. Jurisprudencia vinculante y exhortacin
60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sen-
tencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus
efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre
la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura
ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas
por este Colegiado.
61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el n-
mero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judi-
cial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la Repblica, a efectos de
atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser dilucidadas
por la jurisdiccin ordinaria, como consecuencia de la expedicin de la presente sen-
tencia.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere
la Constitucin y su Ley Orgnica,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Declarar la NULIDAD de la Resolucin N 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990.
3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensin de jubilacin
adelantada por reduccin de personal que corresponde al demandante, y abone las
pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los
fundamentos 40 a 43 supra.
GUA OPERATIVA N 5
4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen
sobre materia pensionaria, previstos en el fundamento 37 supra, constituyen preceden-
te vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente
sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada
o que se encuentre en trmite y cuya pretensin no verse sobre el contenido consti-
tucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, debe ser
declarada improcedente.
5. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo que a
la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, previstas en los
fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los jueces que conocen los
procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las
demandas contencioso administrativas.
6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el fundamento 61
supra, aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administra-
tivo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la
Repblica.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
88

Presedentes Vinculantes Del Tribunal Constitucional Enmateria Laboral

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