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LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS

I. INTRODUCCIN.
Hace ya varias dcadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedic el
primer captulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares, a la bsqueda
y exposicin de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho
captulo, el mencionado tratadista report la preexistencia de un criterio que clasificaba a
las medidas cautelares en conservativas e innovativas.

Dicha clasificacin, continu siendo utilizada por la doctrina de distintos pases, siendo
acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Per, la citada clasificacin se
mantiene gracias a la consagracin normativa que ella recibi en el vigente Cdigo
Procesal Civil, y a la regulacin expresa o tcita- que encontramos de las medidas
innovativas y de no innovar (como llam el citado cdigo a las medidas conservativas)
en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte
de la doctrina y los tribunales.

A ms de 10 aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, el presente trabajo busca


descubrir cul ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y
de no innovar en el Per, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley
del Proceso Contencioso-Administrativo y el Cdigo Procesal Constitucional, entre otras;
todo ello a la luz de las particulares instituciones jurdicas (civiles, comerciales, laborales,
etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. As, este pequeo trabajo intenta comprender la
exposicin doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, as como
descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.

Un detallado anlisis legislativo nacional y cualquier conclusin acerca del mismo, no


puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciacin del empleo que
los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales de
otros pases, tambin influenciados por la mencionada clasificacin.

II. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERSTICAS


Y CONCEPTOS TENTATIVOS.
Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran
semejanzas y diferencias frente a las dems medidas cautelares.

En cuanto a sus caractersticas, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades que
podemos encontrar en las dems medidas cautelares. As, tambin ellas pueden ser
identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislacin.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar tambin son expedidas


en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonoma y reserva.
Sobre esta ltima caracterstica, no existe un pacfico acuerdo en la legislacin
comparada. As, por ejemplo, contrariamente al artculo 637 del Cdigo Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente, la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento
Civil de Espaa, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveer
a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo,
excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una
medida sin previa audiencia de la parte demandada.

Un tercer tema est constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas
y de no innovar. En este punto, en ambos casos tambin se necesita acreditar la apariencia
de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la
expedicin de la resolucin definitiva y el ofrecimiento de contracautela idnea, sea como
presupuesto de procedibilidad o de actuacin (conforme a lo que indique la norma
nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a la proteccin
reclamada y a los derechos del sujeto que deber soportar los efectos de la medida.

Desarrollar las caractersticas de las medidas o de su proceso, as como los presupuestos


para su expedicin, no es materia del presente trabajo y nos alejara de sus objetivos. Sin
embargo, podemos ir en bsqueda de nuestras metas comenzando por analizar las
nociones manejadas por la doctrina en relacin a las medidas innovativas y de no innovar,
a partir de las cuales ambas han encontrado su identificacin como categoras procesales.

Siguiendo la descripcin realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los
casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la
providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traducira en
frutos prcticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera
de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida,
ser una de tipo conservativo.4 Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia
principal constituya nuevas relaciones jurdicas, la providencia cautelar para eliminar el
dao que podra derivar del retardo con el que podra llegar la providencia principal, debe
tender a operar, en va provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos,
podran resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carcter
innovativo.

Las medidas conservativas, de prohibicin de innovar o de no innovar, son aquellas con


las cuales se trata de inmovilizar una situacin de hecho, para impedir los cambios de la
misma que pudieran frustrar despus el resultado procesal del proceso principal.6 En
general, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente al momento en que son
dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservacin de la situacin inicial con
el propsito de proteger la eficacia del proceso.

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba


precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material; por ello, resulta
necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relacin
material procurando as el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen as las
medidas innovativas.
La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce
en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de
que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN


LOS CDIGOS Y LEYES PERUANAS.
A continuacin, presentamos la regulacin que las medidas cautelares innovativas y de
no innovar reciben en el Cdigo Procesal Civil.
Como norma procesal marco, dentro de su Ttulo IV, regulador del Proceso Cautelar
(artculos 608-687), contiene un Captulo II (Medidas Cautelares Especficas), que
contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.

Marco general.
Empezando por las medidas de no innovar, el Cdigo Procesal Civil peruano las regula
en su artculo 687 de la siguiente manera:

- Artculo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez


dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se
conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.

Como se puede ver, adems de los presupuestos generales de toda medida cautelar, ella
fija determinados requisitos para la concesin de una medida de no innovar. Por otro lado,
la norma resalta el carcter excepcional de dicha medida.

Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas
ocasiones. As por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la ejecutoria
superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada en Procesos
Sumarsimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicit una anotacin de la
demanda y una medida de no innovar, indic lo siguiente:

- (...); Octavo.- que, en mrito a ello, la medida cautelar de anotacin de la


demanda en los Registros Pblicos solicitada (...) resulta suficiente, (...);
Noveno.- que, en cuanto a la prohibicin de innovar solicitada (...) a criterio
de este Colegiado resulta suficiente la primera medida antes sealada, tanto
ms si se tiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se conceder
slo cundo no resulte de aplicacin otra que no resulte prevista en la ley; (...).

Sobre las medidas innovativas, el Cdigo Procesal Civil las regula en su artculo 682 de
la manera siguiente:
- Artculo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte de aplicable otra
prevista en la ley.

de no innovar en su carcter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuara con


mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debera a que, si bien la
medida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables
como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se mantenga el status
existente al momento de la traba de la litis, ella va ms lejos ordenando, sin que medie
sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado
por la situacin existente.
La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, tambin ha merecido
reconocimiento jurisdiccional. As, en una ejecutoria de fecha 02 de noviembre de 1998,
se indic que:

- (...) La medida cautelar innovativa resulta ser ms excepcional que la


prohibicin de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito
como si la misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho
mayor. (...).

La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundi los efectos de la medida


innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo.
En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY PALACIOS,
dicha apreciacin se debe a su posterior aparicin y a resultar contrarias al contenido
conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo, en la
medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teora cautelar,
la medida, sea tpica o no, deber ser otorgada sin reparo alguno. El uso restringido al que
hace alusin el rasgo de excepcionalidad, es una caracterstica de la cual la medida
innovativa debe desprenderse.

Lo anterior, pensamos, tambin es vlido para las medidas de no innovar, cuya


equivalente o menor excepcionalidad tambin resulta irrelevante frente a una concreta
demanda de tutela cautelar.

Supuestos especficos de medidas innovativas.


Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el Cdigo
Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestos fcticos en los
cuales el legislador consider la mayor idoneidad de la medida innovativa. Ellos son los
casos de interdiccin, del llamado peligro de obra nueva o dao temido,14 del abuso
de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz.
Una somera reflexin sobre los casos normados, nos lleva a la conclusin de que, en
efecto, la medida innovativa tal como aparece regulada en el artculo 682- sera la
modalidad ms conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga una
demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la lectura de
los artculos citados, se observan algunas cosas ms.

En el caso de la interdiccin, el Cdigo Procesal Civil (artculo 683) seala que el Juez
puede dictar () la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin
presentada. En realidad, lo que la norma contempla es ante todo un supuesto cautelar
genrico (dada su redaccin semejante al artculo 629 del mismo cuerpo legal, que prev
dicha posibilidad).

En cuanto concierne al peligro de obra nueva o dao temido, el cdigo peruano (artculo
684) establece en primer turno que () puede el Juez disponer la paralizacin de los
trabajos de edificacin. (), contemplando as un tpico caso de medida de no innovar.
En segundo turno, se indica que el Juez () puede ordenar las medidas de seguridad
tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin
de inestabilidad, extremo que si bien puede ser visto como un caso de medida innovativa,
tambin puede ser entendido como un supuesto genrico de cautela.
Respecto al abuso de derecho, el citado cdigo (artculo 685) otorga al Juez la facultad
de () dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio
irreparable. Por un lado, el hablar simplemente de medidas indispensables nos puede
llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genrica; por otro, la
intencin de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos de no
innovar como innovativos. Sin duda, el carcter de ilcito sui gneris del abuso de
derecho,tambin alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgar
al caso las ms amplias variantes de tutela cautelar.

En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpo legal


(artculo 686), ms que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genrico al sealar
que () puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la
situacin presentada.

IV. UNA APROXIMACIN A LA LEGISLACIN COMPARADA.


Refirindonos al Per, hemos estudiado la regulacin de las medidas innovativas y de no
innovar contenida en el Cdigo Procesal Civil. A continuacin, presentamos una muy
somera relacin de la regulacin que el mismo tema recibe en los cuerpos procesales
marco de diferentes pases, todos los cuales, en mayor o menor medida, comparten similar
tradicin jurdica en general y procesal en especial.
En Espaa.
La Ley 01/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, otorga a la temtica cautelar un
lugar muy especial. As, su artculo 5 incluye a la adopcin de medidas cautelares entre
las clases de tutela jurisdiccional.

Dicha ley regula en su artculo 727 las medidas cautelares especficas, contemplando en
su numeral 7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de
abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de
interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo.
Por otro lado, el mismo artculo en su numeral 11, seala que podrn otorgarse Aquellas
otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial, supuesto cautelar este ltimo con claros alcances
genricos.

En Italia.
El Codice di Procedura Civile, seala en su artculo 700 que, fuera de los casos regulados,
quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite para hacer
valer su derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e
irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan ms idneos,
segn las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisin sobre el mrito.41
Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser considerada como una
modalidad cautelar genrica.

La invocacin de un perjuicio inminente e irreparable, nos recuerda la especial


exigencia planteada por los artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil peruano para
el dictado de medidas innovativas y de no innovar.

En Argentina.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su artculo 230 las medidas
de prohibicin de innovar, precisando en su inciso 3) el carcter excepcional de la
medida. Cabe sealar que segn su inciso 2), la medida no slo busca proteger el derecho
alegado frente a la modificacin de la situacin de hecho o de derecho, sino tambin de
su mantenimiento, albergando as, en cierta manera, un supuesto cautelar innovativo.

Por otro lado, el mencionado cdigo contempla en su numeral 232 la medida cautelar
genrica, aplicable fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, es decir,
de manera residual.
V. CONCLUSIN.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre s a las
medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de instrumentalidad,
provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobre todo en su finalidad, cual es la de servir a
la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar
a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeo en el cual concurren con las
dems instituciones del derecho procesal.
Todas las medidas cautelares, adems de la finalidad descrita, tienen tambin un mismo
sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al cual el
rgano judicial tiene la obligacin constitucional de responder. Dicha respuesta es posible
gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genrico de
cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en ltimo trmino, es
reconocido en la legislacin nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas
mediante la regulacin de la denominada medida cautelar genrica.

Las medidas innovativas y de no innovar, ms all de representar un determinado criterio


de clasificacin, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautela procesal.
Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir a los fines
de un proceso. Dentro de tales mrgenes, su validez como categoras doctrinarias es
indiscutible.

En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas expresamente en


el Cdigo Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio irreparable que exigen
para su concesin y de su excepcionalidad, como caracteres comunes entre s y a la vez
diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego de ello (y ms all de los
comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar y de no innovar han sido
desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutos sustanciales concretos,
sin las mencionadas particularidades reconocidas en la norma procesal marco.

De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicacin), no reconocen


uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad que sirvieron
para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de no innovar.
Dicho fenmeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualizacin y
diferenciacin de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptos
excluyentes, son categoras que deben ser utilizadas en la manera ms conveniente al
logro de sus fines. Recurdese que todo concepto del Derecho procesal ser importante
en la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado.

As, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder
genrico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera), antes
que regular las medidas innovativas y medidas de no innovar, debera incidirse
normativamente en el efecto innovativo y efecto conservativo que pueden
desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante
alguna pretensin propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a
un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que
violenten o intimiden a un nio o adolescente, etc.

Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecucin forzada de una
decisin definitiva (con teora, regulacin, jurisprudencia y, en general, lmites
aplicativos ms definidos), las dems medidas deberan estar clasificadas por sus distintos
efectos, no por normas que imponen caractersticas diferenciadoras ajenas al logro de los
fines del instituto cautelar. En ese sentido, as como algunas medidas pueden tener efecto
innovativo o conservativo, otras podran tener efectos coincidentes con la pretensin
principal. El tema est en promover la efectividad de dicho instituto, y una de las vas
para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta ltima
condicione y determine el contenido de ellas.

Conforme a ello, adems de la regulacin del poder cautelar genrico de los jueces,
resultara positiva la consideracin de supuestos especficos como los consignados entre
los numerales 683 y 686 del Cdigo Procesal Civil, a fin de determinar lineamientos para
la proteccin de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su urgente necesidad
de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atencin del legislador, conforme al
desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de
alguna modalidad procesal urgente que, ms all de lo cautelar, satisfaga pretensiones
susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de
algunos de los institutos mencionados en las anteriores lneas.