Privado I

EL DERECHO SUBJETIVO

El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta que manda,
prohbe o permite.

El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o atribucin de que goza la persona
para obrar. Son las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su
carcter de propietario de una cosa.

Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad
libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad libre, es, en definitiva, la voluntad de obrar
mirada como fin en si mismo.

Por su lado Ihering dice que es todo inters jurdicamente protegido.

Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho subjetivo la facultad de obrar y de
exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y justo, digno de tutela jurdica.

Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres categoras: 1) el sujeto

(persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el ttulo o causa eficiente de donde dimana (causa o
ttulo).

Clasificacin de los derechos subjetivos civiles:

Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona; dentro de los cuales se encuentran:

a) Iura in persona ipsa: los derechos personalsimos, innatos, por oposicin a los derechos
adquiridos.

b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la cpersona ajena (ej. Patria
potestad)

Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio. Dentro de los cuales
encontramos a:

a) Los derechos personales o derechos de crdito (OBLIGACIONES)

b) Los derechos reales, sobre la cosa.

Existe una categora intermedia entre estas dos categora: los derechos Intelectuales, o propiedad
intelectual.

La Persona En General . Concepto:

Art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones
La personalidad Jurdica, es la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos, para
adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jcas. La personalidad jaca. Se relaciona
con la capacidad de derecho.

CLASIFICACIN:

Dos categoras: 1) Persona de existencia Visible: art. 51: Toda persona que presente signos
caractersticos de humanidad, sin distencin de cualidades o accidentes, son personas de
existencia visible

2)Persona de existencia Ideal o Persona Jurdica: el art. 32 las define por exclusin diciendo:
Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.

La persona jca. es una creacin del pensamiento jco. Fundada en la realidad social, en virtud de la
cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son investidos de personalidad jca y
considerados sujetos de derechos y deberes jcos.

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA: CAPACIDAD, LAS PERSONAS FSICAS Y JURDICAS.

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y y la posibilidad de administrar y disponer por s.

La dogmtica jca desdobla el concepto, dndonos as un concepto integral: as tenemos:

CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO.

Capacidad de derecho : Segn Freitas, es el grado de aptitud de cada clase de personas, para
adquirir derechos o para ejercer por s o por otrs personas, los actos que le son prohibidos. Esta
capacidad jams puede faltar en el sujeto, ya que de faltar en trminos absolutos estaramos
negando la personalidad jca.

La persona de existencia visible, siempre goza de esta capacidad, la que est regulada por la ley
positiva y padece de limitaciones y restricciones por razones de poltica jurdica. Es decir, no puede
faltar ne trminos absolutos y tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.

Capacidad de hecho : Segn Freitas: es la aptitud o grado de aptitud de las personas de

existencia visible, para ejercer por s, actos de la vida civil.

Esta capacidad presupone la voluntad, y la voluntad, solo se da respecto del ser racional.

Tambin puede darse de un modo pleno y total, como tambin puede faltar, de modo absoluto, o
darse en cierta medida.

En cuanto a las personas jcas, al ser slo un producto del pensamiento jco, slo un concepto, no
pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden hacerlo a travs de sus representantes.

EL DERECHO SUBJETIVO

1. Concepto y definicin. Elementos. Clasificacin

Se establece invariablemente este distingo : derecho objetivo y derecho subjetivo. Acaso furamos
ms exactos si dijramos: el derecho entendido en sentido objetivo y el derecho entendido en
sentido subjetivo.

El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta, que manda,
prohbe o permite, de ah que lo llamemos: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi.

El derecho subjetivo es el derecho-facultad, el derecho poder o atribucin de que goza la persona

para obrar, de ah que le llamemos facultas agendi.

El derecho objetivo sera el derecho en singular y con mayscula: DERECHO; el derecho subjetivo
serian "los derechos", en plural y con minscula.

Todo el sistema orgnico de normas jurdicas contenidas dentro del Cdigo Civil, en cuanto tienen
vigencia, constituye el derecho civil objetivo.

Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su carcter de

propietario de una cosa, constituyen lo que llamamos

derecho subjetivo.

Con Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad
libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada
como fin en s mismo. Dentro de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto
teleolgico del derecho subjetivo. Ihering, nos da su clebre definicin donde nos dice que el
derecho subjetivo es

todo inters jurdicamente protegido. Ontolgicamente es un poder, una facultad de obrar, una
atribucin o prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no est dicho en la definicin. El
mrito relevante de la definicin de Ihering estuvo en destacar lo que antes estaba olvidado: el
aspecto teleolgico, el fin. Cuando Ihering, habla de inters, no entendamos inters en el sentido
material, sino inters en su sentido lato, amplio, todo cuanto racional o legtimamente le concierne o
importa a la persona.

De esa manera, la doctrina contempornea se esfuerza por darnos un concepto integral, que
pondere los dos lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. Lo que el derecho subjetivo
es en s mismo, ontolgicamente: un poder de obrar o exigir; y al mismo tiempo, el otro lado de su
esencia: el fin. De esta manera, ponderados los dos lados de su esencia, diremos que el derecho
subjetivo, es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto
y justo, digno de la tutela jurdica.

Es una prerrogativa, una facultad al servicio de un inters honesto y justo.

Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que el concepto
encierra tres categoras nsitas: I a) El sujeto; al que se le llama persona. No habremos de
considerar el derecho subjetivo en cuanto es una prerrogativa, una facultad o potestad de obrar, sin
concebir el sujeto a quien se le reconoce esa facultad, esa atribucin, esa potestad. 2a ) El objeto.
Tampoco habremos de concebir el derecho subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3a) Ttulo
o causa eficiente de donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin esta causa o ttulo.
En resumen: la estructura racional del concepto de derecho subjetivo, nos dice que cabe distinguir
esas tres categoras nsitas en el concepto a saber: sujeto.

Para concluir, presentemos una clasificacin de los derechos subjetivos civiles, habremos de
distinguir dos grandes categoras:

1)los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona;

2)los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio.

Dentro de la primera categora tenemos una subdivisin:

a) los iura in persona ipsa, derechos sobre la propia persona, y son los llamados tambin
derechos inherentes a la persona, o derechos de la personalidad, o derechos personalsimos, o
bien, derechos innatos, por oposicin a los derechos adquiridos.

b) los iura in persona aliena, derechos sobre la p e r s o n a a j e n a , stos son los llamados
tambin derechos potestativos o potestados-, los hallamos en el derecho de familia y el
paradigma es la patria potestad, ese cmulo de derechos y deberes que la ley sanciona respecto de
los padres con relacin a la persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad
y no emancipados an, a partir de la concepcin en adelante.

En la segunda categora, derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, ya

sabemos cul es la clasificacin tpica y cuan importante es su funcin como concepto
metodolgico dentro de la construccin sistemtica del Cdigo Civil:

a) derechos personales o derechos de crdito, los que tambin se llaman obligaciones;

b). derechos reales, los iura in re o derechos en la cosa, sobre la cosa.

Categora intermedia , como comprendida entre la primera y la segunda, son los derechos
intelectuales, que tambin se llamapropiedad intelectual

Por una parte, la ley, mediante los derechos intelectuales procura una finalidad primordial:
dispensar amparo jurdico a las ms nobles manifestaciones de las potencias humanas, a lo que es
producto del talento, del ingenio humano. En tal sentido, participan de los caracteres de los
derechos de la primera categora. Tienen a su vez contenido econmico, y la ley asegura al
derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el
rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, cientfica, artstica o literaria. Es por eso
que suele llamrselos "propiedad intelectual", o derechos de monopolio.

Clasificacin de derechos subjetivos -.

Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:

Derechos de la personalidad o personalsimos.

Derechos potestativos.

Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:

Derechos personales o de crdito (obligaciones).

Derechos reales.

Categora intermedia: derechos intelectuales.

Abuso del Derecho

Teora del abuso del derecho

Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los
excesos en el que suele posar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y
til, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1 .

La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de
perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando
comienza el abuso.

Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites
establecidos por la ley.

Pero cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?

Existen 3 criterios:

1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la
intencin de perjudicar(expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca
el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un inters
propio.

b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio ampla
levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino
tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias
direcciones y es responsable cuando produce un dao a un tercero mediante su actuacin, siempre
que ese dao pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los
daos causados.

c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad (sugerida por Saleilles y
mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un derecho, que causa dao
en una persona indica que el titular acto con intencin de provocar ese dao, por lo tanto no puede
ser amparado por la ley. Al faltar inters o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra
una intencin dolosa o culposa.

2-. Objetivos : a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del
derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque muestra como fin
esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce contrario al fin individual del
mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin. Este criterio se refiere a
que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a
su espritu y finalidad.

c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.

3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las
clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar, para otras la culpa y la
ausencia de un motivo legitimo.

La Cuestin en nuestro derecho

La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en elart. 1071, que deca: El ejercicio de un
derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn
acto4,

A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho. La
Suprema Corte declaro que la Teora del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho
positivo y as nuestros tribunales continuaron aplicando esta teora. Esta jurisprudencia se ha
consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redaccin del artculo 1.071. Esta modificacin es
sustancial, porque no siempre l derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se
considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.

En una resolucin el magistrado debe tener en cuenta. a-. Intencin de dao.

b-. Que no haya inters.

c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las ms daosas para otros.

d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.

e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. f-. Si acta de manera no razonable.

Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.

Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un nmero pequeo que escapa al
concepto de abuso.

a-. En los que hay acuerdo prcticamente general. Ej.:

b-. El de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.:
Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento.

c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido.

A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los
jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad.

La Sancin del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilcito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido
debe hacerse responsable por los daos y perjuicios coaccionados.

Jurisprudencia.

El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la
desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses legtimos, serios y reales y en el
ejercicio de un derecho con mala intencin.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el

embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasin del propio
fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin parcial y la reivindicacin de la
porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construccin
empezada con mala fe o error grave, demolicin de ornamentos del edificio vecino que avanzan
pocos centmetros sobre el jardn de demandante a una altura determinada, cuando se instala un
prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado
a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocndole
perjuicios.

Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones ) :

Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el cual en el
ambiente jurdico es tratado como un actoilcito abusivo que se diferencia del acto ilcito comn
porque en este se violan las normas legales.

Esta teora fue tambin denominada por otros autores como:

1. "Logomaquia" por Planiol

2. Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton

3. Abuso de la libertad por Ferion

4. En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como tienen que
ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por

lo pronto es ilcito.

Ejemplo:

Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artculo 2618 del Cdigo Civil) aunque
sea sin culpa, corresponde suprimirlo.

Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad,
conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputacin objetiva que
resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil.5

El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del vecino
y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnizacin

Situaciones Excluidas.
Dicha teora no rige en algunas situaciones como por ejemplo:

La responsabilidad al manejar frente al peatn en el caso que lo atropelle, no se lo

puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir s su derecho
de circulacin, este acto seria calificado como un acto ilcito.

Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.

1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la
sociedad.

2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres.

3-. Que por las desviaciones s all producido un dao grave, o se produjera en el futuro.

4-. No es necesario demostrar la intencin o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho,
sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta
sea desleal y abusiva.

Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe
probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo a
travs de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una
defensa"6.

Posibilidades de declararlo de oficio.

En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de
oficio aplicar el artculo 1.071 del Cdigo Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La
Corte Suprema considera que las partes deben invocarpermitiendo un adecuado derecho de
defensa con el fin de or las posturas de ambas partes.

Se debe mencionar una siguiente distincin:

En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto
abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo
puede sancionar sin necesidad de la peticin de las partes.

individualidad, llamado tambin, universalmente, derecho al nombre. Este autor, hoje el cdigo El
concepto de persona y su valor trascendente

Nosotros adherimos con verdadera conviccin al pensamiento tradicional y perenne que reconoce
en el concepto de persona un contenido ontolgico. De ah que la definicin empleada por el cdigo
civil y tomada de freitas, diga que la persona es un ente; el solo vocablo "ente" sugiere la idea de
sustancia, de ser; y en estricto concepto, no hay otro ser jurdico, y lo es por antonomasia, que no
sea el hombre individualmente considerado, que no sea la persona propiamente dicha, o sea el
supuesto racional.
Clasificacin de las personas

Dos categoras: 1) persona de existencia visible

2) persona de existencia ideal o persona jurdica.

Personas de existencia visible : El art. 51 del Cdigo Civil define a las personas de existencia
visible de esta manera:

"Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin, de
cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".

No deja de llamar la atencin esta definicin. Un cdigo civil jams puede ser un tral.-ido de
antropologa, porque definir a la persona de existencia visible, el ente humano individual, no es
tarea que incumba al Cdigo Civil ni a ninguna ley.

Por otra parte, la definicin dice: "sin distincin de cualidades o accidentes"; de manera que naciere
como naciere, la persona humana nacida con vida es persona humana, es persona de existencia
visible.

Las personas de existencia ideal o personas jurdicas, en estricto concepto, no estn definidas
por el Cdigo Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por exclusin:

"Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas
de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas".

Adelantaremos la definicin que ya daremos cuando estudiemos las personas jurdicas. Diremos
que "la persona jurdica es una creacin del pensamiento jurdico fundada en la realidad social, en
virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son investidos de
personalidad jurdica y considerados sujetos de derechos y deberes jurdicos".

Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislacin comparada

Ya nos hemos referido, al presentar el cuadro de la clasificacin de los derechos subjetivos, a los
llamados "derechos de la personalidad", o derechos personalsimos, o inherentes a la persona, los
que solan llamarse tambin iura in persona ipsa (llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas:
derechos innatos).

Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo tocante a la existencia
de esos derechos de la personalidad.

Hay una posicin compartida entre nosotros por un tratadista muy prestigioso, profesor de la
universidad de crdoba, Alfredo Orgaz, quien sostiene que no puede hablarse de estos derechos
como de derechos subjetivos propiamente dichos. Este es el principal argumento: el derecho
subjetivo confiere una atribucin o facultad correlativa de un deber, y al mismo tiempo presupone un
objeto, y en ese caso podra darse el contrasentido de que el sujeto, el derechohabiente, la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma, mirada a travs de cuanto le es
inherente, mirada a travs de todas las partes que la componen como organismo vivo y como
espritu.
Esta posicin que niega que existan como tales los derechos de la personalidad, y que nos dice que
esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que gozan, como es obvio, de la ms
amplia proteccin jurdica y no constituyen derechos subjetivos especiales, es la posicin
minoritaria; la que prevalece es la que nos habla de los derechos inherentes a la persona o
derechos de la personalidad.

La posicin mayoritaria comparte el argumento de que la persona, mirada en si misma, es un

presupuesto indispensable de todos los derechos, y no puede ser, i>r ende, objeto de derecho;
pero considera que todas esas partes constitutivas e integrantes de la persona misma en cuanto ser
vivo y animado por un espritu, y constituyen el objeto de esos derechos, los que son derechos
absolutos de contenido negativo. Absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos
reales, contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la
comunidad jurdicamente organizada estn obligados a respetar la persona de los dems.

De manera que el elemento deber, trmino del elemento derecho, no falta en esta clase de
derechos, as como tampoco falta en los derechos reales, aun cuando ya hemos advertido con
claridad, ese trmino pasivo de la relacin, en ese derecho absoluto, viene como a diluirse en la
comunidad entera y a confundirse con uno de los enunciados de la frmula trina de Ulpiano: el
alterum non laedere, es decir, respetar la persona y la propiedad ajenas, o no causar dao a la
persona o propiedad ajenas. De manera que no deja de haber un deber, trmino correlativo de esos
derechos.

Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos), derechos absolutos de contenido negativo,
sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que tambin tengan contenido positivo, ya que miran a
dispensarle a la persona el goce pleno, integral, de todas las partes constitutivas de su ser, para el
logro de su misin trascendente.

El cuadro clsico de los ius naturalistas nos deca que estos derechos eran cuatro: derecho a la
vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libertad y derecho al honor.

Un tratadista contemporneo italiano, Degni, formula esta clasificacin: derecho a la vida, a la

integridad corporal, a la integridad moral, al libre desenvolvimiento de la personalidad, al
reconocimiento de la propia Civil argentino, e incurri en este error: afirm que en el cdigo civil se
legislaba sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo siguiente: el art. 2312,
al precisar el concepto de bienes, en cuanto stos constituyen el patrimonio propiamente dicho ya
que son valores materiales que representan riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los
ms importantes se refieren a la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etctera; se refiere,
pues a los derechos de personalidad. Pero eso se dice en una nota, y la nota no es ley, no es
precepto ni norma jurdica, es simplemente un pasaje ilustrativo.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA

Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto del
derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos concebir el sujeto
del derecho ni la personalidad jurdica, a saber: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio.

Un autor nacional muy prestigioso, Llambas, en la Parte General de su Tratado, refirindose a los
atributos del sujeto del derecho, menciona tambin el patrimonio. Nosotros excluimos el patrimonio.

Ahora bien, si nos referimos a la persona jurdica o de existencia ideal, podramos admitir que el
patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categora de personas, sin bienes, sin un
patrimonio propio
B. LA CAPACIDAD

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por

s.

La dogmtica jurdica desdobla el concepto de capacidad; no nos da un concepto integral. As

tenemos la capacidad de derecho, lo que la doctrina francesa llama "capacidad de goce", esto es, la
capacidad para la titularidad de los derechos. Por otro lado, tenemos tambin la capacidad de
hecho, a la que podramos llamar capacidad de obrar, segn la doctrina alemana, o capacidad de
ejercicio, de acuerdo con la doctrina francesa.

1. Capacidad de derecho

La capacidad de derecho, segn Freitas, es "el grado de aptitud de dada dase de personas,
para adquirir derechos o para ejercer por s o por otras personas, los actos que no le son
prohibidos".

La capacidad de derecho jams puede faltar en el sujeto, porque si faltara en trminos absolutos,
negaramos el concepto de personalidad jurdica y, por ende, el concepto de persona o sujeto del
derecho.

La persona de existencia visible siempre goza de capacidad de derecho . Esta capacidad de

derecho est regulada por la ley positiva, y en cuanto lo est padece limitaciones y restricciones
impuestas por razones de poltica jurdica.

De este modo, la capacidad de derecho no puede faltar en trminos absolutos, ni puede tampoco
dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.

Por eso decimos: el "grado de aptitud", ya que es una nocin esencialmente relativa. En el estado
actual del derecho, el hombre, por su condicin de tal, tiene personalidad jurdica y capacidad de
derecho. A ningn hombre puede faltarle totalmente; en algn grado la ha de tener; pero as
tambin, ningn hombre puede tener la capacidad de derecho en grado absoluto, siempre est
limitada, o restringida por la ley, en atencin a razones de poltica jurdica.

La definicin de Freitas agrega: "de cada clase de personas". Esto es as porque desde el punto de
vista de las limitaciones a la capacidad de derecho, las personas estn agrupadas, constituyendo
clases o categoras en razn de su funcin, Investidura, estado y otras circunstancias. Ello se
explica mejor si se repara en que la incapacidad no se da en razn del individuo mismo, sino de su
particular condicin o posicin; as tenemos la incapacidad de derecho de los tutores, de
los curadores, de los jueces, etc.. A esto se refiere la definicin, cuando habla de "clase de
personas".

Se dice grado de aptitud de cada clase de persona y se agrega: "para ejercer por s o por otras
personas, los actos que no le son prohibidos".

La ley usa aqu un mtodo inverso, indirecto, ya que le sera imposible decir para qu son capaces
las personas, sino que nos expresa que lo son para todo aquello que no les est prohibido. De ah
se deduce que dentro del derecho civil positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la
excepcin.

Tal frmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las de existencia ideal.
2. Capacidad de hecho

Segn Freitas "es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para
ejercer por s, actos de la vida civil".

La capacidad de hecho, llamada tambin capacidad de obrar, presupone la vo luntad; y la voluntad

slo se da respecto del ser racional, del ente metafsico, que el Cdigo Civil llama persona de
existencia visible.

Adems, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno y total; y tambin
puede faltar, de modo absoluto; y asimismo puede faltar, o darse en cierta medida, en cierto
grado, por ello decimos que "es la aptitud o grado de aptitud".

Pero, adems de las personas de existencia visible, estn las de existencia ideal. o personas
jurdicas, que son slo producto del pensamiento jurdico. Estas puras realidades intelectuales, son
slo un concepto y como tales no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden
obrar por intermedio de la cabeza visible de su representante, que sern uno o varios
hombres.

En conclusin : el ente persona de existencia ideal, que como ente o sujeto de derecho, solo vive en
el mundo del pensamiento jurdico, carece de voluntad. El sentido comn nos impide concebir la
capacidad de obrar, que presupone voluntad, respecto de las personas de existencia ideal.

Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en el derecho civil
positivo esteaxioma: la capacidad constituye la regla general; la capacidad se da en un sentido
amplio e indeterminado; y la incapacidad constituye la limitacin, la restriccin, esto es, la
excepcin.

El Cdigo Civil formula esta regla en los arts. 52 y 53.

Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el art. 53, nos dice : "Les
son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos,
independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad poltica".

Este artculo reafirma la conclusin que hemos extrado: la capacidad constituye la regla general; y
la incapacidad, en cuanto es limitacin, restriccin es, en definitiva, la excepcin.

Respecto de la capacidad de derecho, las personas lo pueden todo, menos lo que les est
expresamente prohibido.

El art. 52 nos dice, respecto de la capacidad de hecho : "Las personas de existencia visible son
capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este
Cdigo no estn expresamente declarados incapaces".

En conclusin: todas las personas son capaces, menos aquellas expresamente declaradas
incapaces por la ley.

El Comerciante
Es aquella persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente a la
comercializacin de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de produccin y la de
consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de un sujeto a otro.

Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de comercio.

Dijimos entonces, que para ser comerciante, la compra venta de mercaderas como actividad debe
ser habitual, ya que vender alguna cosa espordicamente no constituye a una persona en
comerciante . Por ejemplo, si le vendo a alguien mi moto usada, no me convierto en comerciante.

Los actos de los comerciantes se reputan comerciales y estn sujetos a una legislacin especial,
que es el cdigo de Comercio. Se requiere adems poseer capacidad legal para realizar contratos
(tener al menos 18 aos y no hallarse inhabilitado, remitindonos al tema general de la capacidad
jurdica) y ejercer estos actos comerciales por cuenta propia, ya que de lo contrario seran
empleados de comercio.

Como rgimen especial de prohibicin del ejercicio del comercio, por incompatibilidad de estado, les
est vedado ser comerciantesa losreligiosos, a los magistrados civiles y a los jueces en el
lugar donde tengan competencia. Es una profesin queconlleva la idea de riesgo, pues la
ganancia no est asegurada, como ocurre con un trabajador en relacin de dependencia.Tambin
persigue un nimo de lucro o ganancia, aunque no siempre se obtenga.

Como persona, el comerciante posee los atributos de la personalidad, que adems permitirn
identificarlo para que pueda ser responsable por las consecuencias que se deriven de los actos que
realice. As posee nombre (el propio si es una personafsica, o el que haya adoptado como
persona jurdica si es una sociedad comercial, seguido del tipo social que haya constituido
S.R.L. o S.A. por ejemplo. El domicilio del comerciante individual, es aquel donde est
ubicado su nicoestablecimiento, o el principal, si tuviera varias sucursales. El domicilio
social es el lugar (localidad) donde se asienta su administracin, siendo su sede el lugar
exacto donde est ubicada (calle y nmero).

El comerciante posee la carga de inscribirse en la matrcula de comerciante , para que los

terceros puedan conocer tal situacin. A partir de 1867, no se impone esto como obligacin legal. A
partir de 1997, por ley 17.781, se cre el Registro Nacional de Comercio, donde se
confecciona una ficha de los comerciantes y sociedades comerciales. Registrarse tiene
como beneficios la presuncin legal de ser considerado comerciante, o sea, que en caso de
estar sometido a juicio, no debe probarse esa condicin sino que se presume por hallarse
anotado en esa ficha.

Los comerciantes pueden ser individuales o actuar bajo forma de sociedad. Tambin pueden
ser mayoristas si le vende la mercadera a otro comerciante, que a su vez la revende, o
minorista cuando el destinatario de la mercadera es el consumidor final. Pueden ejercer el
comercio interno dentro del mbito del estado, o externo, vendiendo a otros pases.

Deben llevar los libros habilitados por el registro , para que las constancias en
ellos consignadas tengan valor jurdico (o sea, puedan valer como prueba en un juicio).

El comerciante anotado en el registro tiene el derecho de solicitar concordato, que es un

acuerdo con sus acreedores, para no llegar a la declaracin de quiebra.

Estatuto personal del Comerciante

EL ESTATUTO JURDICO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO. LA PUBLICIDAD REGISTRAL.
EL REGISTRO MERCANTIL.

Las funciones del Registro Mercantil.

Es una institucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones
jurdicas de los empresarios en el inscrito, adems de otras funciones asignadas por la ley.

El registro mercantil como instrumento de publicidad.

La funcin primordial del registro Mercantil es ser el primer instituto de la publicidad de

determinadas situaciones jurdicas de los empresarios, tanto personas fsicas como jurdicas, de su
existencia, de las modificaciones de sus circunstancias y de su cese.

Las caractersticas de los informes son las siguientes:

1) Es una informacin oficial, ya que es un servicio pblico gestionado por un profesional liberal que
depende del Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin General de los Registros y el Notariado.

2) Es de rpida obtencin, ya que entre los medios de publicidad establecidos por el Reglamento
del Registro Mercantil se encuentra la consulta por terminal de ordenador, y adems una relacin
de los actos inscritos se publica en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.

3) La informacin se refiere a hechos y actos cuyo conocimiento se considera relevante para el

trfico empresarial y puede referirse fundamentalmente a dos motivos:

A) la estructura personal y de funcionamiento de los sujetos inscritos, como administrador, fecha de

cierre de ejercicio, los poderes otorgados por los empresarios, etc.

B) la estructura patrimonial de los sujetos inscritos: el capital social, las cuentas anuales, el balance,
etc., averigundose as su patrimonio.

constancia siendo obligatoria, despliega efectos jurdicos en las relaciones jurdicas en las que
intervenga un sujeto sometido a inscripcin obligatoria. La eficacia de la
inscripcin en el registro tiene un doble sentido : en primer lugar, eficacia declarativa, por cuanto es
la regla general y significa que la inscripcin tiene respecto al
hecho inscrito una eficiencia meramente declarativa, de tal forma que la situacin jurdica se
perfecciona fuera del registro y con independencia de l. Lo que hace la
inscripcin es presumir que el acto o contrato contenido en el registro es exacto y vlido y por ello,
oponible frente a terceros . En segundo lugar, la eficacia
constitutiva, que es la excepcin y significa que el registro no se limita a recoger un acto o contrato
que ha nacido con independencia de l, sino que la inscripcin es un
requisito de forma esencial para perfeccionar determinados actos jurdicos . Esta es la solucin que
da nuestro derecho para la constitucin de Sociedades Annimas y
de Sociedades Limitadas, que hasta que no se inscriben en el Registro Mercantil no nace ninguna
de ellas, con independencia de que se hayan constituido formalmente en los trminos que establece
la Ley (escritura ante notario de constitucin de sociedad).
LAS OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.
Adems de la funcin principal del Registro mercantil, que hemos visto consiste en dar
informacin, el Registro Mercantil tambin tiene las siguientes funciones:
1) Legalizacin de los libros del empresario
2) Nombramiento de expertos independientes para la valoracin de aportaciones no
dinerarias a sociedades, y para los supuestos de fusin y escisin de las mismas.
3) Nombramiento, en ciertos casos, de auditores de cuentas.
4) Depsito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los
grupos de sociedades, (holdigns etc. ).
2/ LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL:
La organizacin territorial del Registro Mercantil se efecta provincialmente, de
manera que existe, al menos, un Registro Mercantil por provincia. Adems, existe en
Madrid el Registro Mercantil Central.
En cuanto a los libros del Registro mercantil Territorial, en cada uno existen los
siguientes.

LIBRO DIARIO : recoge, y por orden cronolgico estricto, con fecha y hora, la presentacin de
documentos, por el principio de prioridad.

LIBROS DE INSCRIPCIONES : son los libros donde se realizan las inscripciones de los actos y
contratos.

LIBRO DE LEGALIZACIN : donde se lleva registro, empresario por empresario, de los distintos
libros que se legalizan.

Es el libro que el Registro mercantil lleva para anotar los libros de comercio y los de actas, as como
cualesquiera otros libros de llevanza obligatoria para las empresas segn la legislacin especial
aplicable, que necesariamente sern presentados para su habilitacin. Esta consiste en extender,
en el primer folio de cada libro, una diligencia en la que consta el nmero de folios del libro;
adems, en cada uno de stos, se pone el sello del Registro. De esta forma, queda legalizado
el libro presentado, que podr ya utilizarse. Si los asientos y anotaciones contables o
societarios se realizan sobre hojas destinadas a ser encuadernadas para formar los libros
obligatorios, se legalizarn antes de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio.

Cdigo de comercio, artculo 27. LIBRO DE DEPOSITOS DE CUENTAS.

LIBRO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Y AUDITORES. LIBRO DE

INVENTARIO: relacin de libros, carpetas y legajos existentes en el Registro, que se actualiza
anualmente.

Denominado con ms exactitud Libro de inventarios y cuentas anuales, es uno de los libros de
comercio obligatorios para todo empresario. Este libro ha de abrirse con el balance inicial
detallado de la empresa en cuestin. Seguidamente, y con una periodicidad no superior al trimestre,
se transcribirn los balances de comprobacin con sus sumas y saldos. Al final de cada ejercicio,
se transcribir el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales correspondientes.
Las cuentas anuales, a tal efecto, comprendern el balance, la cuenta de prdidas y
ganancias, y la memoria. (Cdigo de comercio, artculos 28 y 34.)

EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL.

Es un registro meramente informativo, que tiene su sede en Madrid y cuyas funciones mas
importantes son:

bando informacin del resto de los registros.

3/ PRINCPIOS BASICOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.

LOS DIFERENTES ASIENTOS EN EL REGISTRO MERCANTI L.

LA INSCRIPCION.

Es el asiento principal a travs del cual acceden al Registro Mercantil los informes ms
relevantes sobre los hechos, actos, personas y contratos que pueden y deben ser objeto de
publicidad registral.

ASIENTO DE PRESENTACIN.

Se realiza en el libro diario , y supone la solicitud del inicio del procedimiento de inscripcin. La
fecha del asiento de presentacin determinar la fecha de los efectos de la inscripcin.

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS .

Cuando de alguna forma, a resultas de un procedimiento o proceso, puede cambiar el contenido del
Registro Mercantil, esta anotacin sirve para comunicar a los terceros interesados la existencia
de ste proceso y no se puedan beneficiar de la buena fe.

LAS NOTAS MARGINALES.

Sirven de complemento a la inscripcin.

LAS CANCELACIONES O ASIENTOS DE CANCELACIN.

Son inscripciones de sentido negativo, que deja sin efecto una insercin anterior, anotacin
preventiva o nota marginal.

LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.

EL PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL.

El Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal, a saber, se organiza por sujetos de
tal forma que se abre una hoja por cada sujeto inscrito y en esa hoja se realizan
cronolgicamente las inscripciones.

EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD.

La inscripcin en el registro Mercantil es de carcter obligatorio en un doble sentido.

En primer lugar , es obligatorio inscribirse para todos los sujetos que la ley imponga , (art. 81
Reglamento del Registro Mercantil). La inscripcin de los empresarios individuales, a excepcin de
del naviero, es facultativa o voluntaria, pero si un empresario individual quiere aprovecharse de los
efectos del registro >mercantil o inscribir algn documento, tendr que inscribirse en l.

En segundo lugar , es obligatorio, respecto a los sujetos que tiene obligacin de inscribirse,
que estos inscriban en el registro Mercantil, los hechos, actos y contratos que las leyes
impongan, y siempre sern aspectos relevantes para el trfico jurdico.

EL PRINCIPIO DE TITULACIN PUBLICA.

La informacin que ha de acceder al Registro Mercantil en documento pblico, escritura pblica,

mandamiento judicial o documento administrativo, regla general que admite excepciones, como el
nombramiento de administradores, para el que basta una certificacin.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Los registradores califica, en el plazo de 15 das, los documentos presentados en inscripcin.

Dictaminan si estos renen las formas extrnsecas, la capacidad y legitimidad de los otorgantes, y
la validez de su contenido, segn el propio documento y lo que conste en el registro.

Si la calificacin es negativa, habr que proceder a la subsanacin del defecto observado . Si no se

est de acuerdo con la calificacin, se puede interponer un recurso de reposicin frente al mismo
registrador en el plazo de dos meses, y si lo mantiene cabe un recurso de alzada, en el plazo de un
mes, ante la Direccin General de Registros Notariales, sin perjuicio de que a su vez, se inicien un
procedimiento judicial en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Tambin cabe que el registrador admita una parte del documento, en cuyo caso podr practicarse
una inscripcin parcial de documento, es decir, la parte que est bien se inscribe y la otra queda
pendiente de subsanacin.

EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIN.

Se presume IUIRIS TAN TUM que lo inscrito y contenido en el registro es exacto y vlido . Slo una
resolucin judicial puede alterar su contenido tras un juicio declarativo. No obstante, la inscripcin
no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.

EL PRINCIPIO DE FE PUBLICA .

La declaracin de inexactitud o nulidad de los asientos del registro mercantil no perjudicar los
derechos de los terceros de buena fe que los hayan adquirido en virtud de acto o contrato vlido
conforme al contenido, entendindose ste el inicial, del registro.

EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD.

Surge como consecuencia de los principios de obligatoriedad y de legitimacin . Significa

esto que los actos inscribibles una vez inscritos producen sus efectos, es decir, son oponibles
frente a los terceros, incluso de buena fe. Es decir, si est inscrito en el registro el acto o contrato
que sea, no es alegable que no se conoca, puesto que el contenido del registro es pblico.
Tiene dos vertientes , una positiva, a saber, c uando lo inscribible est efectivamente inscrito,
el acto ser oponible a todo el mundo, con la nica excepcin de la apariencia, que sta
concurra con sus cuatro requisitos .-&V.D.D.- Una segunda vertiente, la negativa, que sucede
cuando lo inscribible no aparece inscrito en el registro. En ste caso, el acto no es oponible a
los terceros, salvo que stos sean de mala fe, esto es cuando el tercero de mala fe sabe que
lo que tena que estar inscrito no est y se aprovecha de ello.

Ahora bien, la oponibilidad no se produce inmediatamente despus de la inscripcin, sino por regla
general, a partir de los quince das siguientes a la publicacin de la inscripcin en el BORME del
Registro Mercantil Central.

La buena fe del tercero se presume hasta que pueda demostrarse que el tercero conoca el
acto no inscrito , de tal manera que lo que hay que demostrar es la mala fe, es decir, que el
tercero obra efectivamente de mala fe, adems, la falta de inscripcin no puede alegarla quin,
obviamente, tiene la obligacin de procurarla, es decir de inscribir los actos o contratos.

EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Inscrito o anotado en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse o anotarse en l

ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible a ste. La fecha a la que se
hace referencia es la del acceso al registro, por lo que decide la preferencia la prioridad, el da y la
hora del asiento de presentacin.

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO .

Es necesaria la concatenacin de las anotaciones o inscripciones, de tal manera que para

inscribir actos o contratos relativos a un sujeto ser necesario de la previa inscripcin de
ste en el registro. Por otro lado, para inscribir actos ocontratos modificativos o extintivos de otros
otorgados con anterioridad, ser necesaria la previa inscripcin de ste. La consecuencia es que
para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, ser necesaria la
previa inscripcin de su nombramiento.

EL PRINCIPIO DE LA PUBICIDAD FORMAL.

Para cumplir la funcin principal de dar informacin, el Registro Mercantil es pblico y cualquier
persona puede acceder y tiene derecho a obtener informacin de lo que el mismo publica.

Los medios que estn establecidos para sta publicidad son los siguientes.

registrador acreditndola con su firma.

Para facilitar la obtencin de informacin en el Registro Mercantil, los empresarios sujetos a

inscripcin vendrn obligados referir en toda su documentacin, tanto interna como externa, los
datos de la inscripcin registral.

Incapacidad
Incapacidad de derecho. Concepto

Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de referirnos a las

definiciones de Freitas la capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada clase de persona
para adquirir derechos o ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos.

Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos trminos: "Son

incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisicin de ciertos
derechos o el ejercicio de ciertos actos, por s o por otras personas"; y se agrega: slo son
incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.

Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurdico no cabe distingo alguno entre
ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al goce de los derechos civiles. Es esto, precisamente,
lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Cdigo Civil: les estn permitidos a las personas todos
los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de
su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad
de derecho es esencialmente relativo.

Refirmonos a las prohibiciones para celebrar actos jurdicos entre vivos, esto es, las prohibiciones
para contratar, que constituyen incapacidades de derecho. Tenemos as las incapacidades que
afectan a los representantes legales de los incapaces: padres, tutores, curadores, quienes nunca
podrn contratar en inters propio con los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes
pertenecientes a stos. Las prohibiciones que afectan a los cnyuges entre s, para celebrar el
contrato de compraventa o de donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Se dan tambin
las incapacidades de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones
que afectan a determinadas personas, y estn contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739
y 3740.

Hemos afirmado tambin que dentro de estas incapacidades de derecho, hay algunas muy
excepcionales, que prohiben el ejercicio de ciertas funciones civiles: el caso del comerciante fallido
y del religioso profeso, los que no podrn desempearse como tutores, ni como curadores, ni como
testigos en los instrumentos pblicos: arts. 398, incs. 5o y 16; 475 y 990.

Incapacidad de hecho . Concepto

La capacidad de hecho o capacidad de obrar la hemos caracterizado diciendo que es "la aptitud o
grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por s actos de la vida civil".

Correlativamente, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces propiamente dichos,

aquellas personas que por imposibilidad fsica o moral de obrar o que por su dependencia de una
representacin necesaria no pueden ejercer por s actos de la vida civil".

Contraposicin y diferencia entre una y otra nocin

La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre ser relativa, y ms an, de carcter
especiaf. Por el contrario, la incapacidad de hecho o de obrar puede ser absoluta, como puede ser
relativa.

La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y est impuesta por la ley, con
miras a dispensar proteccin jurdica a otros intereses distintos de los del incapaz. En cambio, la
incapacidad de hecho aprovecha, nica y exclusivamente, al incapaz; est instituida tan slo en
beneficio de ste; est organizada por la ley para dispensarle proteccin.

Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por el contrario, la

incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. De qu manera la ley subsana el
impedimento para obrar que padece el incapaz de hecho? Mediante el instrumento jurdico de la
representacin necesaria. Es as como el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los incapaces pueden,
sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios
que les da la ley".

Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces. Los relativamente

incapaces

El art. 54 del Cdigo Civil enumera las personas que padecen incapacidad absoluta de hecho.
Textualmente dice as: Tienen incapacidad absoluta:

Io ) las personas por nacer; 2o ) los menores impbere".

Estos son los que an no han cumplido los 14 aos y se reputan sujetos faltos de discernimiento
para lo lcito (art. 921).

3o ) Los dementes. A este inciso habremos de entenderlo a travs del art. 140 que lo completa, y
que dice: "Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este Cdigo se
determinan, sin que la demencia sea previamente certificada y declarada por juez
competente".

Sigue enumerando el art. 54 del Cdigo Civil:

4o ) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". Habremos de entender que este
inc. 4 o se refiere a los sordomudos

declarados tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y sometidos, por ende, a
interdiccin civil (art. 154).

En verdad, la cratela a la persona no tiene razn de ser, va ms all de los fines que el derecho
civil contempla, que no son otros que los de proveer a la administracin de los bienes cuya guarda y
conservacin no estn confiadas a alguien.

El art. 55 del Cdigo Civil se refiere a los incapaces de incapacidad relativa.

De esta manera, el art. 55 qued reducido a una sola y nica hiptesis, la del llamado "menor
adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 aos y posee discernimiento para los actos
lcitos, pero que an es menor de edad y no est emancipado. La reforma, con acierto que no
habremos de dejar de ponderar, sustituye la antigua frmula empleada por este artculo, por otra de
factura tcnica irreprochable, que dice as: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los
actos que las leyes les autoricen a otorgar". Esto es: la incapacidad constituye la regla; la
capacidad, la libertad civil, respecto del menor adulto, constituye la excepcin. El antiguo enunciado
deca de otra manera: "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos". Caba la
posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de considerar que los menores adultos eran,
en general, capaces; y slo excepcionalmente, incapaces. Pero tal conclusin resultaba
totalmente inadmisible, contradicha de modo terminante por todo el rgimen del Cdigo Civil.
LA IN TE RDI CC I N CI V IL DEL PENA D O

Reglada en el art. 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la inhabilitacin absoluta, queda
privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la facultad de administrar sus bienes
y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar sujeto a la
cratela instituida por el Cdigo Civil para los incapaces.

Plantase este problema-, cul es el carcter de esta incapacidad? Es una incapacidad de

derecho? Es una incapacidad de hecho?La cuestin ha sido ardorosamente debatida por dos
juristas cordobeses de gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastin Soler,
penalista.Nosotros entendemos que el art. 12 del Cdigo Penal instituye, mediante la interdiccin
civil del penado, una incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la
condena penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto.

Otras incapacidades especiales. Carcter

Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de carcter
general, sino que son restricciones de carcter especial a la capacidad civil de la persona.

Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llmase tal a aquel que, previa
formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y castidad, hace
renunciamiento de los bienes del orden temporal y se somete por entero al prior o superior de la
comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos al religioso profeso con el simple
sacerdote, el sacerdote seglar.

Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:

Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Cdigo Civil, salvo que al contratar lo
hiciere en nombre de la comunidad a la cual pertenece, o bien efectuare compras a dinero de
contado.

El religioso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de curador: arts. 398, inc. 16, y
475.

No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990.

Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido. Entre ellas est la
incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso,
mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores. Adems, el comerciante fallido
tampoco puede desempear la funcin de tutor ni de curador, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco
puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990.

Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de derecho,

habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o restriccin a la capacidad de derecho. Hay
autores, civilistas algunos, los ms comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar
sancionada por el art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una incapacidad, sino que
es un efecto jurdico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurdico que se llama
desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaracin judicial de falencia o de concurso
civil. Tal declaracin crea algo as como una interdiccin para disponer de los bienes que forman la
masa de la quiebra o del concurso y esa interdiccin es lo que se llama desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciacin de que la incapacidad para contratar del comerciante fallido
no es ni siquiera una incapacidad, con todo, preferiramos clasificarla como incapacidad de
derecho-, y sobre todo, no cabra otra manera de expresarse respecto de las dems restricciones
que padece el comerciante fallido, como lo son para desempearse como tutor, curador o testigo en
los instrumentos pblicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun
cuando cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el art. 1160, se nos
muestra como un efecto jurdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que trae aparejado la
declaracin de falencia o la declaracin de concurso civil.

Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple sacerdote seglar o
aquel que tan slo recibi las rdenes sagradas, no puede ser fiador, con las salvedades
contenidas en la misma disposicin que sanciona esta limitacin a la capacidad civil, esto es, art.
2011, inc. 6o.

Los defectos fsicos y ciertas enfermedades como impedimentos para el otorgamiento de

algunos actos jurdicos

La demencia, en los trminos del art. 141 del Cdigo Civil, como asimismo la sordomudez en
cuanto impide, en absoluto expresarse o dar a conocer la voluntad, constituyen causas en virtud de
las cuales puede declararse judicialmente la incapacidad absoluta de estas personas: del demente
y del sordomudo. Aparte de estos casos, entendemos que en general los defectos fsicos, las
enfermedades, no constituyen una causa de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una
inhabilidad legal para otorgar o celebrar determinados actos jurdicos, o para el desempeo de
ciertas funciones civiles.

Entre otros casos, tenemos el del ciego.

El ciego no puede ser tutor ni curador ni testigo en los instrumentos pblicos ni en los
testamentos, arts. 398, inc. 2o, 475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgar testamento
cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para poder otorgar testamento cerrado
saber leer y escribir.

Otro caso: el mudo.

No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2 o y 475. Tampoco puede ser testigo en los
testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de modo muy especial a la prohibicin contenida en
el art. 3651, la que veda expresante al mudo otorgar testamento por acto pblico . Esta
prohibicin no tiene explicacin alguna, carece de sentido, por cuanto el Cdigo Civil nos dice, en el
art. 3656: "El testador puede dictar el testamento al escribano, o drselo ya escrito, o slo darle, por
escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria".

De manera que la mudez jams constituye un impedimento que pueda hacer imposible la
observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no podr dictar de viva voz sus disposiciones
pero podr darlas por escrito, para que el escribano redacte el testamento de acuerdo con ellas y en
la forma ordinaria.

Otro caso: el sordo.

El sordo no puede ser testigo en los testamentos , art. 3708. Asimismo, el sordo no puede
otorgar testamento por acto pblico, arts. 3651 y 3658. La prohibicin que rige respecto del
sordo para otorgar testamento por acto pblico, tiene s su explicacin, por cuanto el ya
mencionado art. 3658 impone, bajo pena de nulidad del testamento, la observancia de esta
formalidad: concluido el testamento, ha de ser ledo por el escribano, en presencia del
testador y de los testigos. De ah trasciende que el testador debe escuchar la lectura del
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razn de su impedimento fsico, no puede
observar esta exigencia legal.

Refirindonos a enfermedades, en general, y despus de las reformas introducidas por la ley

17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las leyes que lo modifican y completan,
slo cabe referirse al impedimento eugensico an vigente, contenido en la llamada ley de profilaxis
de las enfermedades venreas, 12.331, cuyo art. 13 prohibe contraer matrimonio a toda persona
que padezca enfermedad venrea en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derog otro impedimento eugensico, el
que estaba consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17),
impedimento que prohiba a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con otra persona
sana.

PROTECCIN DE LOS INCAPACES 1. La representacin necesaria

Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha al incapaz y est

instituida en su exclusivo beneficio. Los incapaces, en verdad, no podrn obrar por s, ello no
obstante, el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir
derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la
ley".

El art. 57 nos dice quines son los representantes necesarios de los incapaces.

2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces

El art. 59 nos dice: 'A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o
sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo
acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin".

Es as cmo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito indispensable la intervencin
promiscua del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces.

3. La autorizacin judicial

Algo ms an, en los casos en. que los representantes necesarios de los incapaces hayan de
efectuar actos de disposicin, expresamente previstos en el Cdigo Civil, no bastar la sola
intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, ser indispensable el recaudo de la
autorizacin judicial.

Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces adolecen de nulidad; y
habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa nulidad? Esa nulidad est instituida en
beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad slo a l aprovecha; y slo podr ser alegada por el
incapaz o por quien lo represente. De tal suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo
organizado por el Cdigo Civil, para dispensar amparo jurdico a la persona incapaz, a saber:

Representacin necesaria;
Intervencin promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Autorizacin judicial; Y el remedio
jurdico de la nulidad.

4. Patria potestad. Tutela. Cratela. Concepto de cada institucin

Habremos de caracterizar la institucin de la patria potestad. Para ello remitimos al art. 264 del
Cdigo, enmendado por imperio de la ley 10.903: "La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la
concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Si nos emperamos en discernir con ms precisin el concepto de patria potestad, entenderamos

que en el orden de finalidad, primero estn los deberes, ya que los deberes y cargas que impone la
patria potestad a los padres, constituyen la irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es
otra que depararle al hijo asistencia plena, integral.

En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no estuviese investido de
esos derechos no se hallara en condiciones de cumplir su misin irrenunciable.

Acaso deberamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para caracterizar la institucin
de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una funcin domstica, una
funcin que se cumple dentro de la organizacin de la familia, y que tiene gran repercusin social.
En conclusin, la patria potestad representa un cmulo de derechos y obligaciones que se
compenetran recprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible; por eso
preferimos llamarla "funcin", atenta la complejidad de su naturaleza.

Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una reforma
integral al "Rgimen de la filiacin y de la patria potestad". El nuevo art. 264 contiene una enmienda
en la que asoma el propsito doctrinal de dar prioridad a los deberes respecto de los derechos,
segn el orden de finalidad de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicin es explcita
en cuanto a los fines. Dice as: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin
integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por
otra parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carcter
general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dir el "padre", como se deca en el
Cdigo Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria
potestad.

Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello remitimos al art. 377 del
Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para, gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil".

Y si quisiramos dar la caracterizacin de la cratela, diramos, repitiendo la misma definicin de

tutela, que es "el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar la persona y los bienes
de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".

Concepto de los Actos Jurdicos. Definicin. Caracterizacin

Debemos referirnos a los actos jurdicos llamados tambin "negocios jurdicos", denominacin
universalmente difundida a travs de la doctrina alemana.
El art. 944 del Cdigo Civil nos define los actos jurdicos en estos trminos: "Son actos jurdicos los
actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

Por eso, para proponer una definicin ms correcta e integral, diramos que el negocio jurdico es
"toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley y regulada de
antemano por ella, est destinada a producir efectos jurdicos inmediatos; a saber: el cambio de una
situacin jurdica por otra, o bien la adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones
jurdicas".

Caracteres inconfundibles de este concepto:

El acto jurdico, por definicin, es un acto voluntario. Agregaremos que si es un acto voluntario est
integrado por sus elementos constitutivos: elemento moral o lado interno, condicionado por la
trinidad: discernimiento, intencin y libertad; y el elemento material, esto es, la declaracin de la
voluntad.

La definicin dice: actos voluntarios lcitos. Entenderemos que el acto jurdico en cuanto representa
el instrumento que el derecho civil pone en manos de las personas para la libre regulacin de las
relaciones del derecho privado, slo puede desenvolverse en el mundo de la licitud, slo puede vivir
y tener validez en la atmsfera de la licitud. Sera un contrasentido entender que el negocio jurdico
puede actuar ms all de los lmites que seala la licitud. 3) Y se agrega-, que tenga por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos. Contrapngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se caracteriza el
simple acto voluntario lcito, por oposicin al acto jurdico: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por
fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo producirn este efecto,
en los casos en que fueren expresamente declarados". El contraste pone de resalto la caracterstica
inconfundible de lo que llamamos acto jurdico o negocio jurdico. Vale decir: el fin jurdico
inmediato. La voluntad debe estar orientada hacia un fin jurdico inmediato, de lo contrario
entenderemos que no se habr configurado el concepto de acto jurdico.

2. La causa de los actos jurdicos

Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra "causa"
puede referirse a tres ideas distintas.

Al tratar de los hechos jurdicos en general, en cuanto constituyen la fuente de donde nacen las
relaciones jurdicas, procurbamos precisar el concepto de causa fuente o causa eficiente, vale
decir, todo efecto jurdico, ya la adquisicin, la transformacin, la conservacin o la extincin de las
relaciones jurdicas, se funda en una causa, tiene su razn de ser. En todo caso de adquisicin,
transformacin, conservacin o extincin de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurdico condicionado que pende de un factum o de un supuesto de hecho condicionante. De
este modo, invariablemente, la doctrina contempornea explica el concepto de causalidad dentro
del mundo de los fenmenos jurdicos reglados por el derecho positivo.

De manera que una primera acepcin de esta palabra es la siguiente: causa eficiente, o causa
fuente, o causa generadora.

Pongamos el ejemplo de un contrato: refirmonos a un contrato que es muy habitual en el trfico

jurdico: el contrato de compra y venta.
Preguntmonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que incumben al comprador y
al vendedor, contestaremos la causa eficiente, fuente generadora de obligaciones, es el contrato; de
ah, del contrato, nace la obligacin del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesin de la
cosa para transferir la propiedad, y la obligacin del comprador de pagar el precio cierto en dinero
estipulado de antemano (art. 1323 del Cdigo Civil).

La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido teleolgico, o lo que tambin
llamamos "causa fin", y as entendida constituye un elemento esencial del acto jurdico o negocio
jurdico. Para comprender bien esta nocin es indispensable, segn el mtodo de
Scialoja, considerar la causa propiamente dicha o causa fin, en un doble aspecto: en uno
objetivo y en otro subjetivo.

En su apreciacin objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurdico

caracterstico que la ley adscribe a cada clase de acto jurdico. Ese complejo de efectos
especficos que corresponde a cada categora de actos jurdicos, es lo que se llama causa o se
entiende por causa, en su apreciacin objetiva; v.gr.: volvamos al contrato de compraventa; no
concebimos la compra y venta sin el trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su
equivalente econmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese
trueque o intercambio que ocurre frecuentemente en el trfico, est regulado por ese instrumento
jurdico que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la causa
objetivamente apreciada se identifica con la funcin jurdicoeconmica del contrato. Si nos
preguntamos cmo se llama el contrato por el que una persona se obliga a transferir en propiedad
a otra una cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos
contestamos al unsono: se llama contrato de compra y venta.

La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las partes, en el caso

concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurdico que de antemano est
destinado a producir ese acto, ese contrato.

Ahora bien: si hablamos de causa fin, jams podemos descartar el elemento volitivo, squico,
interno, y as cabe hablar tambin de los motivos determinantes de la voluntad. Cuando
concretamente nos referimos al motivo determinante de la voluntad, esto es, el que nos ha
llevado a contratar, entonces asoma el otro concepto, el de causa impulsivo . Diremos que
la causa final propiamente dicha responde a la pregunta por qu?; y formulamos la pregunta por
qu compras esta cosa?, porque, quieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: para qu compras esa cosa?; y la respuesta ser
muy variada: la compro porque si es una casa, quiero destinarla para habitacin, o para donrsela a
mi hijo que va a constituir su hogar, o porque quiero hacer una inversin y destinar esa casa a que
me rinda una renta, o porque quiero demoler esa construccin ya vieja y erigir sobre ese terreno un
edificio de propiedad horizontal, etctera. De manera que la llamada causa impulsiva, aun cuando
en naturaleza, en ndole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa principal del acto, es
una cosa distinta, designa el motivo determinante de la voluntad, que las ms de las veces
concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendencia jurdica.

En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber:

Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora , que es a la que se refiere la leyenda a la
Seccin 11, del Libro 11; y particularmente, el art. 896, cuando define los hechos jurdicos.
Representa un concepto que ha de ser digerido suficientemente en el caso de las obligaciones, al
estudiar el art. 499, que nos dice que no hay obligacin sin causa, esto es, no concebimos la
obligacin si no se funda en una causa legtima.
3. Condiciones de validez de los actos jurdicos

Para que el acto jurdico sea vlido y produzca la plenitud de los efectos previstos de antemano por
la ley, es indispensable que concurran una serie de requisitos. Habremos de referirnos a los de
carcter general, a los que han de sumarse los de carcter especial exigidos para cada acto jurdico
en particular, observaremos este mtodo: al tratar de los requisitos generales, distinguiremos
ENTRE condiciones de validez relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Represe en que he
hablado indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir, el concepto es igual, idntico:
requisito o condicin.

a. Relativas al sujeto

Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la vol un tarie dad . Re SPEC
TO de capacidad, el art. 1040 del Cdigo Civil nos dice: " El acto jurdico para ser vlido, debe ser
otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho"

De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurdico es incapaz, el acto jurdico
estar viciado de nulidad. Este art. 1040, que sienta la premisa, trae a continuacin, en los arts.
1041, 1042, 1043 y 1045, los corolarios.

No basta que la persona que otorgue el acto jurdico sea capaz; el acto jurdico es por definicin, un
acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento, Intencin y libertad: deben concurrir
los tres elementos integrantes de la trinidad QUE condiciona la voluntariedad de los actos.

b. Relativas al objeto

Habremos de referirnos con particular inters al art. 953 del Cdigo Civil, el que regula todo lo
pertinente al ambiente indispensable de licitud en que debe desenvolverse el acto jurdico, esta
disposicin dice: "El objeto de los actos jurdicos

. deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad
de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos
jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".

Ser menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo "objeto", referido al acto jurdico
o negocio jurdico, y a tenor del transcripto art. 953.

Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han de tornarse
obligatorias como consecuencia del acto jurdico unilateral o bilateral que tiene validez y que
produce los efectos previstos de antemano por la ley. Tambin hablamos de objeto cuando
nos referimos al fin que las partes persiguen con el acto jurdico; y desde este punto de
vista, este objeto, identificado con el concepto de fin, puede ser lcito, conforme a la ley, ala
conciencia jurdica; o lcito, contrario a la ley y a la conciencia jurdica.

Atengmonos a la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y prestaciones a las que se
refiere el acto jurdico.

. Diremos entonces que el objeto del acto jurdico debe, reunir estas caractersticas: 1)
determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud.
1) Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar determinado con
exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. As, pues, no se dara nunca el requisito de la
determinabilidad que tiene por objeto una prestacin de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar
cien animales"; por el contrario, s se dara el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el
contenido de la prestacin, se dijese: "el deudor est obligado a entregar este caballo", o "cincuenta
caballos percherones de 2 a 3 aos". El objeto debe estar
determinado individualmente o genricamente, o bien, segn su nmero, peso o medida.

Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto jurdico carece de

objeto.

2) Posibilidad: El objeto del acto jurdico ha de ser natural y jurdicamente posible. Para ilustrar
demos ejemplos de imposibilidad,ya natural, ya jurdica. Sera un caso de objeto naturalmente
imposible si se dijese que el deudor se obliga a atravesar el ocano a nado, o a tocar el cielo con la
mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas de radium.

Objeto jurdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una calle, una plaza, esto
es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado y que, por ende, son absolutamente
inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir en propiedad lo que ya le pertenece en
propiedad, lo que ya es suyo.

Cuando el objeto del acto jurdico es imposible, ya naturalmente, ya jurdicamente imposible, es

como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido.

3) Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del acto jurdico ha de ser
apta para constituir el objeto de ese acto jurdico; as pues, las cosas no fungibles no podrn ser
objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas fungibles no podrn ser objeto del
contrato de locacin ni del de comodato. Las cosas muebles no podrn constituir el objeto del
contrato real de hipoteca; y por el contrario, las cosas inmuebles no podrn constituir el objeto del
contrato real de prenda.

4) Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios
a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...".

5) Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si concurre una expresa
prohibicin de la ley, como el caso de la herencia futura o de los derechos hereditarios eventuales,
que nunca pueden ser el objeto de una convencin o de un contrato. As lo establece el art. 1175
del Cdigo Civil (concordante: art. 848). Adems, en materia de cesin de derechos y del derecho
de usufructo, rigen otras prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842.

6) Adems, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la prestacin que

constituye el objeto del acto jurdico nunca podr ser contraria a las buenas costumbres, a la
conciencia jurdica, a los legtimos intereses de un tercero, a la libertad de las acciones o de la
conciencia,...

7) Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya transcripto y
comentado art. 953, proposicin jurdica de contenido rico, fecundo, de la que la jurisprudencia
tantas veces ech mano para corregir convenciones leoninas, injustas, repudiadas por la conciencia
jurdica; y ms an, norma que con un esfuerzo que no obligase a rebasar el mbito del Cdigo
Civil, pudo haber llegado hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha
ocurrido, la recepcin de figuras jurdicas novsimas, universalmente difundidas, como el negocio
lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho, etctera.
8)

c. Relativas a la forma

3) La forma considerada en abstracto y referida al acto jurdico representa tanto como el molde
externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaracin de voluntad, o la voluntad
unilateral o bilateral.

4) Desde el punto de vista de la forma, los actos jurdicos se clasifican en: formales y no formales.

5) Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales, a tenor del art. 916,
son aquellas"cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente
admitidas como expresin de la voluntad". De manera que en el acto jurdico formal propiamente
dicho, la inobservancia de las formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad
insanable del acto jurdico.

Cabra aclarar que hay actos jurdicos formales, aun cuando no solemnes : los casos en que el
acto jurdico para quedar definitivamente concluido como tal y producir los efectos
especficos que est destinado a producir, debe estar revestido de ciertas formas; ello no
obstante, aun cuando estas formas faltaren podra el acto jurdico producir otros efectos;
estoy refirindome muy especialmente al caso de la transmisin de la propiedad de cosas
inmuebles por simple escritura privada

(art. 1185). Bien es verdad que el contrato de compraventa amas quedar concluido antes de que
se haya otorgado la respectiva escritura pblica traslativa del dominio; a pesar de ello, la venta
celebrada por simple acto privado produca en el rgimen del Cdigo Civil efectos como precontrato
o contrato preliminar o promesa de contraendo; y los produce en mayor amplitud sin duda alguna,
despus de la reforma introducida al Cdigo por la ley 17.711. Recurdese que el antiguo artculo 1
184 del Cdigo nos deca textualmente: "Deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de
nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:

" 1 . Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otro".

Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locucin "bajo pena de nulidad", y ahora lisa y
llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen
celebrados en subasta pblica".

Entenderemos que la reforma, con una tcnica muy poco afortunada, ha recogido lo que estaba en
el ambiente, en la vida jurdica real, lo que advertimos de continuo en el trfico jurdico: las
operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato preliminar, el
llamado "boleto de compra y venta"; y ha querido infundirle un valor jurdico mayor que el que tena
dentro del Cdigo Civil; pero al hacerlo ha introducido un injerto difcil de conciliar y armonizar con la
estructura sistemtica del Cdigo (vanse, nuevo art. 1185 bis y el agregado al art. 2355)111. Art.
1185 bis: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe
y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el
veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio".

Agregado al art. 2355: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena
fe, mediando boleto de compraventa".
MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS . Nocin

Toca ahora referirse a los elementos Estas modalidades son: la condicin, el plazo y el cargo o
modo.

Condicin . Concepto. Caracterizacin

Si queremos caracterizar la condicin remitimos al art. 528 del Cdigo Civil.

Diremos as: "El acto jurdico ser condicional cuando en l se subordinara a un acontecimiento
incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho
ya adquirido". Represe en que hemos ledo en lugar de "la obligacin", "acto jurdico".

De la sola definicin resulta el distingo entre condicin suspensiva y condicin resolutoria.

Condicin suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el da que te recibas de abogada

Te donar la biblioteca jurdica que estoy formando. El donatario nunca adquirir la propiedad de la
cosa (en este caso la biblioteca, una universitas rerum), antes de que ocurra el hecho condicin.

Condicin resolutoria-. Ejemplo: te hago donacin de mi biblioteca jurdica; mas si no te recibes de

abogada dentro de cuatro aos, la donacin quedar sin ningn efecto.

. El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la
obligacin, se entender haber plazo, y no condicin, siempre que el hecho futuro fuese necesario
aunque sea incierto, y haber condicin y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". De
manera que un propsito didctico me obliga a sustituir el vocablo Incierto" por otra palabra ms
adecuada que ha de significar cabalmente lo que (lucremos significar; y entonces diremos
"contingente", en lugar de "incierto". Recordemos que en lgica se nos ensea que contingente se
dice de todo lo que

puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer como no acontecer; de
manera que la condicin debe ser ante todas las cosas un hecho contingente, y al mismo tiempo
futuro, lo de futuro va implcito en el concepto de contingencia, porque lo que ya fue y lo que ya es,
no podr "no ser".

De manera que decir contingente es tanto como decir contingente y futuro. Adems, en derecho
francs se habla de la condicin impropia, cuando el hecho

es pretrito o presente.

Hecho contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi hermana fulana; el da que te
recibas de abogado; si llueve antes del Io de setiembre, etctera; hechos contingentes que tanto
pueden ocurrir como no ocurrir, y al mismo tiempo futuros.

Por otra parte, el hecho condicin debe ser posible. Recordemos el viejo ejemplo que daban las
fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano; agreguemos, si atraviesas el ocano a
nado: son hechos imposibles. Como nadie puede obligarse a algo imposible, en esos casos el acto
jurdico ser nulo, no producir ningn efecto.
Adems, si la condicin es un hecho o acto humano tendr que ser lcito, no contrario ni a la moral,
ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de la conciencia, como nos dice el ya
comentado art. 953 del Cdigo. Tanto en los actos jurdicos entre vivos como en los testamentos,
en uno y en otro caso, la disposicin carecer de todo valor si la condicin es ilcita: arts. 430 y
3608.

Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente prohibidas, en sus
cuatro incisos; a saber:

1 ) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de

un tercero.

2 o ) Mudar o no mudar de religin.

3 o ) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o

en cierto tiempo, o no casarse.

Aclaremos: si la condicin dice simplemente "si te casas", se la tendr por lcita.

4 o ) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o

separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto ordenado por la ley 23.515).

Se habr de observar que en todos los casos de condiciones especialmente prohibidas se atenta
contra la libertad de conciencia y contra la libertad individual.

Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 de este
Cdigo. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las
clases de las condiciones del artculo anterior ".

De manera que la enumeracin contenida en el art. 531 no es taxativa.

Por ultimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo incumplimiento
penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo clsico: me obligo si quiero, si se
me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay una declaracin de voluntad en serio.

Dice al respecto el art. 542: "La obligacin contrada bajo una condicin que haga depender
absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto; pero si la
condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o no puede ejecutar la
persona obligada, la obligacin es vlida".

Buenos Aires para radicarme all y ejercer en la Capital Federal mi profesin de abogado . Esta es
la condicin mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es puramente potestativa porque el
hecho no depende de la sola y soberana voluntad del deudor, sino que si tengo el propsito de
trasladarme, ese es mi proyecto, mi plan, podr cumplirlo o no, de m depender con todo, tambin
est condicionado por otras circunstancias ajenas a mi voluntad.

En conclusin: el hecho condicin debe reunir estas cinco caractersticas: 1) contingente; 2) futuro;
3) posible; 4) lcito: 5) no puramente potestativo.

C A R G O . C ONCEPTO . C AR ACTERIZACIN
Si quisiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocios jurdicos en general,
remitiramos a la nota al art. 558, en cuyo segundo prrafo se recuerda la definicin de Mackeldey,
que dice: "Entindase por modo (leamos cargo o modo) todadisposicin onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndole a una prestacin
en cambio de lo que recibe" . Para ilustrar pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a
Pedro su valiosa propiedad inmueble que redita una renta mensual considerable, con cargo de
destinar un tercio de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la ciudad local a fin
de erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad inmueble que redita un provecho
econmico considerable, con cargo de que afecte parte de la renta para costear la educacin de mi
sobrino hurfano, Ignacio.

En estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental del negocio jurdico, tal cual
lo seala Scialoja , slo habr de darse en las disposiciones gratuitas; slo habremos de hablar
cabalmente de cargo en las donaciones y en los legados.

La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad y destaca el contraste
entre ella y la condicin propiamente dicha; recordemos que el art. 558 nos dice: "Los cargos
impuestos no impiden la adquisicin del derecho, ni suejercicio, si no fueren impuestos
como condicin suspensiva. En caso de duda se juzgar que no importan una condicin".

Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distincin entre el modo y la condicin
puede reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero no coercitiva. El modo es
coercitivo, pero no suspensivo. As el modo no impide la adquisicin del derecho, y no expone al
peligro de una prdida total. El goce del derecho se obtiene dando caucin, y sin ejecutar el acto. Si
el acto se hace imposible, la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Siempre debe buscarse para
fijar si es la una o la otra, la intencin verdadera del disponente. Si la intencin es
dudosa, el modo, como restriccin menor, debe admitirse con preferencia a la condicin". Del
pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una contraprestacin impuesta a quien recibe
un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposicin gratuita, ya una donacin por acto entre
vivos, ya un legado. Y en cuanto es una obligacin impuesta al beneficiario, donatario o legatario,
tiene carcter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje recordado,
que en la prctica cabe la posibilidad de confundir una modalidad con la otra, y se nos dice: en caso
de duda debemos atenernos al principio que el Cdigo Civil adopta como suprema norma
orientadora en materia de obligaciones, esto es, habr de estarse, a lo que resulte menos oneroso,
a lo que no exponga a una prdida total, habremos de entender en caso de duda que hay cargo y
no condicin. Sin embargo, esta conclusin, que est sancionada por la ltima clusula del art. 558,
el que dice: "En caso de duda se juzgar que no importa una condicin" [contrario
sensu entenderemos que es cargo o modo), resulta contradicha por lo preceptuado por el Cdigo
en materia de donaciones con cargo, ya que en caso de incumplimiento de los cargos, el donante,
tendr derecho a demandar la revocacin de la donacin. Cuanto digo est contenido en el art.
1849: "Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o
condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la
donacin".

Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto

Definiremos el plazo diciendo "que es la fijacin en el tiempo del momento a partir del cual el acto
jurdico comenzar a producir efectos, o dejar de producirlos".

As como hemos hablado de condicin suspensiva y resolutiva, as tambin hablamos de plazo

suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de mutuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuario, conviene en que la suma dada
en mutuo, esto es el capital, ser restituido al trmino de un ao. En este caso, el acreedor, el
mutuante, llamado tambin prestamista, no podr exigir el cumplimiento de la obligacin, esto es la
restitucin del capital, antes de vencido el ao. El plazo es suspensivo. En el contrato de locacin
se estipula que el derecho del locatario de usar y gozar de la cosa durar dos aos, transcurridos
los dos aos el derecho del locatario cesa, concluye: este es un plazo resolutivo.

Preguntmonos: en qu difieren el plazo resolutivo de la condicin resolutiva? En la hiptesis del

plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el da prefijado, pero existi en su plenitud hasta ese
instante; por el contrario, en la condicin resolutiva cumplida la condicin, los efectos jurdicos
nacidos del negocio se extinguen ex tunc, desde entonces, esto es, ab initio, como si nunca se
hubiesen producido.

Al hablar de plazo se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y, agregaramos,

plazo indeterminado.

Plazo cierto : aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo est prefinido de antemano,
como invariablemente suele ocurrir. Pagar dentro de 90 das a partir de la fecha, o en la prxima
Navidad, etctera.

Plazo incierto : aquel donde el da del vencimiento se ignora y no se sabe cundo ocurrir, v.gr.: te
pagar cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los prcticos, esto es el caso
de certus an incertus quando, vale decir, seguro es que ha de i unir, pero es incierto cundo ha
de ocurrir. Efectivamente, la muerte es un hecho necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino
que tiene que ser o tiene que ocurrir indefectiblemente, aun cuando no sepamos cundo, en qu
momento, en qu da. Es el caso tpico para ilustrar sobre el plazo incierto.

Plazo indeterminado : refirmonos al art. 618, 1a clusula, y su correlativo art. 75 . Resulta de

estas disposiciones que si no estuviere determinado en el acto por ej. que se ha constituido la
obligacin, el da en que debe hacerse la entrega del libro, el juez sealar el tiempo en que el
deudor deba hacerlo. Advertimos otro caso de plazo indeterminado en la llamada clusula de mejor
fortuna, art. 620, concordante con el 752: "Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla
cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el
tiempo en que deba hacerlo".

En este caso se entiende que hay obligacin a plazo, no bajo condicin. El plazo - agregamos- es
indeterminado.

A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones se presume
establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la obligacin o por otras
circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. Tambin se
dispone que el pago no podr hacerse antes del plazo sino de comn acuerdo.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

I. Distintas clasificaciones

Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas en los arts. 945, 946,947, sin perjuicio de
lo que habremos de agregar, y que no figura dentro de las clasificaciones establecidas por el
Cdigo Civil.
El art.. 945, nos dice: "Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria
la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe".

El art. 946, nos dice: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales,
cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son
bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas".

El solo artculo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificacin. As es como al
caracterizar lo que es acto jurdicounilateral se pone por ejemplo el testamento, el que est definido
en el art. 3607, que nos dice: " El testamento es un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para
despus de su muerte".

Se contrapone a l el acto jurdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el ya recordado
art. 946, requiere el consentimiento unnime de dos o ms personas.

Yo me permitira sustituir la palabra persona por la palabra "partes", porque con ella significamos no
slo el ente subjetivo persona que interviene en un negocio, sino tambin ese ente, en cuanto
representa un inters patrimonial contrapuesto a otro u otros.

Si quisiramos dar ejemplos de actos jurdicos bilaterales, a flor de labios los tenemos: el contrato,
caracterizado en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".

El art. 947 dispone: "Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de
cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos inter vivos, como son los contratos.
Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos".

O sea que tenemos otra clasificacin de los actos jurdicos: actos jurdicos "entre vivos" y
"disposiciones de ltimas voluntad".

Los actos entre vivos producen efectos desde el momento mismo de su constitucin; por el
contrario, los actos de ltima voluntad, como el testamento, slo producen sus efectos al ocurrir
la muerte del testador .

arts. 951 y 952 . El primero dispone: "Comenzar la existencia de los actos entre vivos, el da en
que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el da de la fecha de los respectivos instrumentos". El
segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposiciones de ltima voluntad
comenzar el da en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese
que hubiesen fallecido" (art. 117).

Aclaramos, a su vez, que la locucin "disposicin de ltima voluntad", se refiere, nica y

exclusivamente, al testamento. Hay partes, de tipificacin conceptual. Y es esto, precisamente, lo
que trasciende del texto literal del art. 947.

Es de inters referirse a otra clasificacin, la que asume importancia y repercusin prctica, la de

actos de disposicin y actos de administracin.
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposicin se advierte tanta claridad, no
obstante la dificultad que presenta la caracterizacin in abstracto o a priori. Los actos de
disposicin son aquellos que menoscaban y alteran la sustancia delpatrimonio, esto es, los
valores constitutivos del capital, o bien cambian o modifican el destino econmico de los
bienes que lo integran o comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la
donacin, la enajenacin, en general, laconstitucin de derechos reales, el arrendamiento de
inmuebles por muchos aos, etctera. Tales actos slo incumben a quien es efectivo titular de los
derechos y, adems, goza de capacidad civil plena.

Por el contrario, los actos de administracin son los consistentes en el aprovechamiento normal y
ordinario de los bienes que constituyen el patrimonio, y que al mismo tiempo, mantienen intacto el
capital, sin alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos son los nicos que pueden efectuar los titulares
de derecho que padecen de incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellos cuyo
derecho est en estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts. 3375, 3389
y siguientes); propietario con dominio imperfecto (art. 2670). Asimismo, tales actos son los nicos
autorizados a los administradores de bienes ajenos, padres, tutores y curadores. Dentro de esta
segunda categora, estn los actos meramente conservatorios, cuyo fin no es otro que conservar un
bien en inminente peligro de perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por
eso por lo que tales actos les estn permitidos a los curadores provisionales, curadores de herencia
vacante, etctera (arts. 148, 485 y ss., y arts . 18 y 25, ley 14.394).

En lo que se refiere al arrendamiento, la clasificacin del acto depender del trmino. Cuando
exceda el plazo prefinido por la ley rebasar los lmites de la administracin ordinaria, para pasar a
ser un acto de disposicin, el que requerir, o autorizacin judicial, o bien poder especial. Cabe
sealar al respecto la anarqua que reina en el Cdigo Civil en cuanto al plazo; o son cinco aos
para el menor bajo tutela (art. 443); o son seis para el administrador con mandato general de
administracin (arts. 1881, inc. 10); o son ocho o cinco, segn se trate de inmuebles rsticos o
urbanos, en el caso de la administracin de los bienes de la mujer ejercida por el marido (art. 1278).

La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de disposicin, para el que se requiere

autorizacin judicial, en el caso del representante legal (padre, tutor, curador); o bien poder
especial, en la hiptesis del representante voluntario (arts. 297, 434-35, 75, 1881, inc. 7o). Ello no
obstante, dentro del rubro empresario, si el negocio est dedicado a transacciones inmobiliarias,
vale decir, compra y venta de inmuebles, entenderemos que tales actos son de administracin.

Vicios propios de los actos jurdicos.

LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURDICOS.

VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURDICOS. SIMULACIN

Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqu de esa figura nueva
que tanto inters despierta en el pensamiento jurdico contemporneo, como lo es "la lesin
subjetiva".

Respecto de la simulacin y el fraude diremos que el Cdigo Civil, bajo la inspiracin del
pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe es un requisito indispensable para la
validez del acto jurdico y, por ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la
simulacin y del fraude pauliano, concurre un vicio que lo invalida. De ah pues que se hable de los
vicios propios del acto jurdico, estos son, la simulacin y el fraude.
Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intencin o la libertad son tambin
vicios del acto jurdico, ya que ste por definicin es un acto voluntario que ha de ser obrado con
discernimiento, intencin y libertad. Tanto los vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al
mismo tiempo vicios del acto jurdico, como los vicios propios del acto jurdico, la simulacin y el
fraude, estn tratados por el Cdigo Civil en la Seccin II del Libro II, Ttulos 1 y II.

I. SIMUL AC I N. Definicin. Caracterizacin

Diremos, pues, que la simulacin, o si se quiere el negocio jurdico simulado, es "una declaracin de
un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de comn acuerdo entre partes para
producir con fines de engao la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las
partes efectuaron".

Comienza diciendo: es una declaracin de un Contenido de voluntad no real. Observamos que hay
una contradiccin entre Ia voluntad propiamente dicha o voluntad interna, y la declaracin; vale
decir una cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a conocer al publico, y
a los terceros en general. Ahora bien, esta contradiccin, agrega la definicin, debe ser querida,
deliberada, "emitida conscientemente", y podramos contraponerla al vicio de ignorancia o error.
Quien est incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradiccin es casual,
involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradiccin en el caso de la simulacin es esencialmente
bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engaar, para mostrar como
existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con un disfraz que la oculta, la encubre, la
muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los negocios jurdicos simulados si no
hay un acuerdo de voluntades entre los simuladores para mentir y para engaar.

Agrega la definicin que venimos comentando: "para producir con fines engao", aqu asoma la
nota caracterstica inconfundible que distingue a la Simulacin, vale decir, simular qu es?; mentir,
engaar. En su apreciacin tan solo objetiva, o en su caracterizacin a priori, la simulacin siempre
es, al decir de Ferrara, incolora, diramos nosotros neutra, ni lcita ni ilcita. Para saber si es lcita o
ilcita, se requerir indispensablemente la indagacin en el caso concreto de la causa simulandi. Si
los simuladores de ninguna manera tuvieron por inters concreto violar la le defraudar legtimos
intereses de terceros, la simulacin ser lcita. Por el contra como ocurre las ms de las veces, si
los simuladores quisieron violar la ley ni defraudar los legtimos intereses de terceros, estaremos en
presencia de la llamada simulacin ilcita, aquella que es la corriente, frecuente, habitual en el
trfico jurdico, por ya sabemos que cuando se miente siempre se lo hace porque se quiere ocultar
propsitos inconfesables, vale decir, contrarios a la ley o a la conciencia jurdica los derechos de un
tercero. Por eso es por lo que, no descartada la posibilidad terica de la simulacin lcita, los
ejemplos con que la doctrina general procura ilustrar el concepto, son artificiales, urdidos por la
mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su gabinete, no son ejemplos trados de la vida real.

Nuestra definicin agrega: "la apariencia de un acto que no existe", esto que se llama
la simulacin absoluta , el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia una pura ficcin, una
mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haberefectuado jams existi; y corrido
el velo de la simulacin, detrs no queda absolutamente nada, es una frmula vacua, vaca, sin
contenido, slo se ha querido crear la ficcin exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha
existido: es un fantasma. Los prcticos solan decir: Colorem habet substancia vera nulla. Tiene
color pero carece de toda sustancia o contenido.

Por el contrario, a la simulacin relativa es a la que alude la ltima parte de la definicin, cuando
dice: " para producir la apariencia de un acto que es distinto del que las partes efectuaron". no
estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera realidad de
las cosas. Las modalidades de esta simulacin relativa, donde corrido el velo de la simulacin
siempre queda detrs un contenido, tienen su ms cabal caracterizacin en el art. 955 del Cdigo
Civil, el que dice: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto
jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una
apariencia que oculta su verdadero carcter".

Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa que ocultacin,

disimulacin o disfraz que presenta las cosas de manera distinta, puede referirse:

Io) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisin inmobiliaria y se le da el falso
carcter de transmisin onerosa, se habla de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas slo
hay una transmisin meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso se ha disimulado o
se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.

2o) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas, simu-ladas, referidas a
su contenido, o bien al precio, como ocurre invaria-blemente en la venta de inmuebles: no
figura el precio real, sino un precio, inferior. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita,
porque lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatacin.

3o) La ocultacin de las personas, de los verdaderos destinatarios de los derechos que por el
negocio jurdico se crean o constituyen. En ese caso se da la simulacin por interposicin de
persona.

Tipos de simulacin . Absoluta y relativa. Modalidades de la simulacin relativa

En la simulacin absoluta, se muestra como existente lo inexistente; por contrario, en la relativa,

se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de Ias cosas bajo un disfraz, o una falsa
apariencia. Si nos atenemos al ya transcripto texto del art. 955, recordaremos que la disimulacin; o
bien la ocultacin, puede referirse a tres aspectos distintos:

1) o a la propia naturaleza del acto;

2) o a cualquier cosa ataedera a su contenido: el precio, la fecha, etctera;
3) o a las personas destinatarias de los derechos que se crean o constituya
Simulacin relativa: imaginemos el caso de quien realiza una efectiva transmisin
en propiedad de un inmueble a favor de su benefactor o de la persona a quien

quiere favorecer; mas no le da a esa transferencia el carcter que tiene, el de

transferencia gratuita, el de donacin, sino que la disfraza o encubre como
oculta la naturaleza del acto.
transferencia onerosa, la hace pasar como si fuese una compraventa: aqu se
33

Tenemos el caso, harto frecuente, .de la disimulacin o la ocultacin del precio en la compra y venta
inmobiliaria, y ya sabemos que en l, la simulacin adems de relativa es ilcita, porque cuando se
finge o disimula el precio real, la intencin es la de evadir impuestos.

A fin de completar el cuadro de la simulacin relativa, recordemos la hiptesis de la interposicin de

personas, a la que se refiere la ltima parte del art. 955. Las personas que figuran como
destinatarias de los derechos que por el acto se constituyen o transmiten, "no son aquellas para
quienes, en realidad, se constituyen o transmiten". De la interposicin de personas se echa mano,
invariablemente para eludir una prohibicin de adquirir, o bien, para consumar la violacin de la ley
(vase al respecto, el art. 3741 del Cdigo).

Simulacin lcita e ilcita

La simulacin ilcita es la nica frecuente, habitual; y en cambio, la lcita es rarsima, excepcional, a

punto de que todos los ejemplos que suele poner la doctrina para caracterizarla, son urdidas por el
jurista de gabinete, y no son casos suscitados en la vida real, en el trfico jurdico. La distincin
entre simulacin lcita e ilcita va implcita en lo establecido por los arts. 957 y 958 del Cdigo Civil.

Art. 957: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito".

Art. 958: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas
apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio
a tercero".

El ejercicio de la accin de simulacin entre las partes

Para que la accin de simulacin pueda ser ejercida entre las partes, vale decir, para que una de
ellas pueda demandar a la otra, por declaracin de simulacin, ser indispensable que la simulacin
sea lcita, ya que si es ilcita, no cabe en principio la posibilidad de que ninguna de las partes pueda
demandar a la otra por simulacin, segn el conocido adagio, que siempre recordamos: "nadie
puede alegar en su defensa su propia torpeza ". Dice al respecto el art. 959 del Cdigo Civil,
reelaborado por la llamada ley 17.711: " Los que hubieren simulado un acto con el fin de
violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el
otro sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto , i r.
partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin".

De modo pues que la procedencia de la accin es harto excepcional cuando la simulacin es

ilicita; y slo podr ser procedente cuando lo que se persigue con la accin sea dejar sin efecto el
plan ilcito concebido por los simuladores, y sin que al mismo tiempola declaracin judicial de
simulacin acarree beneficio alguno para las partes.

De manera que el principio es ste: para que una de las partes pueda demandar a la otra por
simulacin, la simulacin debe ser lcita. Dice al respecto el art. 958:

Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apareciencias, no
podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley ni perjuicio a tercero".

Si la simulacin es lcita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes demande a la otra, a
fin de que se restablezca la verdad jurdica en su totalidad; y que lo real y verdaderamente
acordado entre las partes produzca plenos efectos.

La Prueba. El Contra documento. Concepto, naturaleza y efectos

Tenemos as el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se mantiene intacta: "Si hubiere
sobre la simulacin un contra documento firmado por algunas de las partes, para dejar sin
efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito o cuando fuere lcito, explicando o
restringiendo el acto precedente , los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin,
si el contra documento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los
derechos de un tercero".

Adems, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura pblica y al contra
documento privado.

Esta teora arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del contra documento para la
prueba de la simulacin entre partes, se fundara, segn los ms, en una exigencia ineludible de la
estabilidad y seguridad jurdicas, que no habra de permitir que de un modo muy fcil se las pueda
quebrantar. Concurre, por otra parte, el carcter de autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el
instrumento pblico. No obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento
como prueba de la simulacin entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el
contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de l puede prescindirse en no pocos casos; v.gr.:
la confesin del demandado que conste de modo explcito en el juicio, o fuera de juicio, como
asimismo la propia confesin ficta que resultare de la incomparecencia del demandado a absolver
posiciones, cuando ha sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar, tambin
podr prescindirse del contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por
escrito". art. 1192 del Cdigo Civil, segunda clusula, donde se nos dice: "Se considerar principio
de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su
causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga
verosmil el hecho litigioso ". Tal disposicin concuerdacon el art. 209, ltimo apartado, del
Cdigo de Comercio.

En conclusin: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos principio de
prueba por escrito:

1- la existencia de cualquier escrito pblico o privado;

2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el art. 1192, ya transcripto,
debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra
inters si viviera;

3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en este caso,
la verosimilitud de la simulacin.

La doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipacin documental sobre la
existencia de la simulacin, ya no concurren razones decisivas para desconfiar de la prueba
indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira, justificadamente, con tanto
disfavor.

Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el contradocumento, as por

ejemplo, destruccin o extravo por caso fortuito o fuerza mayor. Ilustraremos el caso con un
precedente jurisprudencial: los herederos del actor que demandaban la simulacin probaron que su
causante perdi, en un naufragio, toda su documentacin personal, entre la cual contaba el
contradocumento. Asimismo, la sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los
que intervienen en el negocio jurdico simulado: si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho
de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice tambin que puede prescindirse de l
cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre partes una vinculacin
muy estrecha que explique la falta de disposicin para otorgar el contradocumento, como en el
caso del vnculo matrimonial, o del parentesco muy prximo, o la amistad ntima. A su vez: quede
aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijurdica, dolosa, '.eran idneos todos los
medios de prueba admitidos en derecho.
al art. 960 : "Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran
circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin".

Ahora preguntmonos: qu es el contradocumento? Contestaremos recordndolo a Ferrara, que el

contradocumento,extrnsecamente ,es una constancia escrita, es un instrumento
privado; e intrnsecamente , es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la
simulacin.

cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un acto oculto, secreto, que

revoque o deje sin efecto el acto aparente, sino simplemente es el reconocimiento con fines
probatorios de la existencia de la simulacin.

Efectos del contra documento

E L AR T . 996 D EL C D I GO CIVI L N OS HA BLA DEL C ON TRAD OCU ME N TO , NOS

DICE : "el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto
alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el
contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni
tampoco lo tendr la contra-escritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura
matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero".

PARA JUS TI FI CA R E SE P RI NC IPI O , L A N OTA AL A R T . 996, NOS DI CE : "el

contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. en presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, la
otra falsa pero la nica conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto ostensible podrn
siempre ser invocados por los sucesores singulares. cuando yo he comprado la casa de pablo, y
reconozco por un acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr
tener ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la vendo o
la hipoteco, el que hubiese adquirido de m, conservara a pesar del contradocumento, el derecho
que habra adquirido como si mi dominio aparente en la cosa hubiese sido positivo ".

ADE MS , EL A R T . 996 Y SU N OTA C ON CUE RDA C ON L O DIS PUES TO EN EL

1194, QUE N OS DI CE : "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un
instrumento pblico, no producir efecto contra tercero".

Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La prueba

cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin, no hay restriccin
alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin puede echar mano de todos los
medios de prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara con agudeza, con
penetracin, que la nica prueba que puede resultar eficaz es la prueba indiciara o la presuncional,
la nica capaz de combatir la simulacin en su verdadero terreno, ya que los simuladores que
engaan y mienten para violar la ley o defraudar legtimos intereses de terceros, nunca van a dejar
a la vista la prueba preconstituida de su plan ilcito. las presunciones o indicios deben ser tantos y
deben estar tan concatenados entre s, que sean capaces de contribuir , a formar conviccin sobre
la existencia de la simulacin. as, pues, en la hiptesis tan difundida de las enajenaciones en
fraude de los acreedores, enajenaciones simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la premisa:
cul es la causa simulandi: defraudar a los acreedores. y sobre esa base se podrn ir clasificando
los indicios, conjeturas o presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta.
respecto de las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vnculo que ligue a los simuladores:

ser el pariente, el amigo ntimo, o el socio.

Efecto de la declaracin de simulacin

Remitimos a cuanto ya est dicho y comentado. Del art. 996, su nota ilustrativa y el correlativo, el
art. 1194, trasciende la doctrina acorde con el pensamiento jurdico universal, el que consulta el
valor supremo de la seguridad jurdica: los terceros de buena fe, adquirentes de derechos que no
pertenecan a su causante, el que tan slo ostentaba un ttulo fingido, estn siempre amparados por
la ley.

Prescripcin de la accin de simulacin

La accin de simulacin es prescriptible; y lo es en todos los casos: sea la simulacin absoluta o

relativa, se trate de la accin ejercida entre partes o promovida por los terceros; la sola ndole de la
prescripcin, materia de orden pblico, es de suyo argumento ms que suficiente para fundar
nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepcin y de interpretacin
restrictiva: todas las acciones son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles por
disposicin expresa de ley (art. 4019 del C.C.).

El plazo de prescripcin ser el de dos aos, tal cual lo establece el art. 4030 y lo reitera el
agregado ordenado por ley 17.711.

II. EL FRAUDE

1. Definicin del acto fraudulento. Caracterizacin

Diremos que el negocio jurdico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente, o
por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer
efectivos sus crditos".

Los elementos caractersticos del fraude que son el eventus damni y el concilius fraudi, nos llevan a
afirmar que la figura del fraude pauliano se aviene con la definicin de delito que nos da el Cdigo
en el art. 1072, que dice: "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o
los derechos de otro, le llama en este Cdigo delito".

De manera que el anlisis que acabamos de presentar nos dice que en el fraude pauliano
concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a tenor de la definicin contenida en
el ya recordado art. 1072:

es un acto ilcito, contrario a derecho;

concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor;

del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.

Si se nos pidiera un diagnstico del fraude pauliano, y dentro de las categoras conocidas, diramos:
constituye un delito civil. Agregaramos que el fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la
quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo penal.
Remedio jurdico contra el fraude: la acccin revocatoria. Fundamento jurdico de la accin
revocatoria respecto del deudor y del tercero que haya de tolerarla

El remedio jurdico contra el fraude es la llamada "accin pauliana", segn tradicin secular, en
homenaje al pretor Paulo, que fue quien la instituy; tambin se la llama "accin revocatoria".

Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria estriba en ese principio tan
difundido, de vigencia universal, unnimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en
este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor, en su
totalidad, de manera indeterminada, indistinta, estn afectados en garanta del crdito o de los
crditos.

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accin revocatoria se torna indispensable
una distincin: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber sido a ttulo oneroso o a
ttulo gratuito.

Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a ttulo oneroso, la accin revocatoria
slo ser procedente si se da el concilium fraudi propiamente dicho, esto es, no slo el nimo del
deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor.
Este slo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razn de su coparticipacin en el delito
de fraude; slo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito, en razn de su mala fe, de su
conducta dolosa.

Si el acto celebrado por el deudor es a ttulo gratuito, ya no importa la mala fe del tercero; basta tan
slo aducir el principio del enriquecimiento sin causa. Estamos frente a un tercero que slo pretende
conservar un provecho, un beneficio, una ventaja econmica, a expensas del derecho de los
acreedores que han de verse perjudicados, burlados en sus legtimas pretensiones. La ley optar
entonces por los acreedores, quienes slo quieren, mediante la utilizacin de la accin revocatoria,
reparar el perjuicio.

Quines pueden ejercer la accin

El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

acreedor comn que no goza de otra garanta que no sea la personal del deudor, es decir, no goza
de garanta real, especial, ni garanta hipotecaria o prendaria, ni tampoco de ningn privilegio legal.

Actos que pueden ser revocados

Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio jurdico fraudulento
es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado para privar a sus
acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus crditos".

Hemos cambiado la expresin que antes usbamos. Solamos decir "es el acto de disposicin",
ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurdico en general, porque tal cual lo previene el
segundo prrafo de la nota al art., 961, la accin procede contra toda clase de acto, en la medida en
que se den los requisitos que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos
dice: "El artculo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que
hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los
acreedores. As, sern revocables no slo los actos traslativos de la propiedad, sino tambin la
remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no
vencidas, o ya vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas; los pagos por deudas
vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En
los arrendamientos una renovacin anticipada del contrato, una duracin extraordinaria y que no es
de uso en el pas; el pago anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio del
arrendamiento, etctera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio de los
acreedores, puede ser atacado mediante la accin revocatoria; por eso no hemos dicho, como
decamos antes, acto de disposicin, sino acto jurdico celebrado de mala fe por un deudor
insolvente.

Algo ms an, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido
mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las
facultades renunciadas".

El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los acreedores del renunciante de una
fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocacin de la
renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos
sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido".

La nota a este artculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del Cdigo, que
los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que
la renuncia haya sido hecha con intencin fraudulenta de parte del llamado a la sucesin, porque no
se trata de un acto a ttulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicacin gratuita de la
herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. As, es indispensable que el crdito del
demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes
para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a la accin de
los acreedores satisfaciendo los crditos del heredero". Y agrega al final la nota: "Cuando los
acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula slo a beneficio de ellos;
respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de l es irrevocable. As, cuando los
crditos no absorben la porcin de los bienes que habra tenido en la sucesin lquida el heredero
renunciante, lo que queda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus
derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos ms all de lo que les es debido. Los
otros herederos aprovechan slo el excedente". De manera ,pues, que la renuncia a derechos de
contenido patrimonial que obsta a que ingresen bienes y valores que han de acrecentar el haber del
deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la accin revocatoria.

Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Anlisis de los requisitos

Si el acto que se ataca es a ttulo oneroso ser indispensable que concurran los dos
elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el concilium fraudis.

El eventus damni es lo que tambin invariablemente se llama el perjuicio que sufren los acreedores.
Para que se configure este requisito del eventus damni han de concurrir las tres condiciones
expresamente establecidas en el art. 962, del Cdigo civil, las que tambin suelen llamarse
en doctrina "condiciones generales para la procedencia de la accin"; a saber:

1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido. Tengamos presente que la "insolvencia es un estado econmico que se
caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el patrimonio del deudor, vale decir, el "debe"
supera el "haber". Las deudas sumadas en su conjunto son ms que los bienes y valores que hay
en el patrimonio. Tal desequilibrio econmico frustra la posibilidad de que los

3) Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor

Tengamos presente que la accin revocatoria no es una mera accin conservatoria. Tiene una
marcada semejanza con un procedimiento de ejecucin indirecta.

El art. 963 trae una excepcin : "Exceptense de la condicin tercera artculo anterior, las
enajenaciones hechas por el que ha cometido un crin aunque consumadas antes del delito,
si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser
revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les
irrogue el crimen.

Esta excepcin, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente. Compartimos, pues, al

respecto, la opinin de Salvat, quien considera que, aparte la hiptesis muy especial contemplada
en el antedicho art. 563, no cabr la posibilidad del ejercicio de la accin revocatoria cuando el
crdito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer revocar.

Debe concurrir tambin el concilium fraudi, elemento esencialmente caracterizante del fraude
pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos dice: "Si la accin de los acreedores es dirigida contra
un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya
querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya
sido cmplice en el fraude".

El concilium fraudi presupone el nimo del deudor de defraudar a los acreedores y el acto de
colusin, la complicidad del tercero, la coparticipacin delictiva. Ahora bien, cuando se trata de
"nimo", la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. El art. 969, nos dice: "El nimo
del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su
estado de insolvencia...".

Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga sido cmplice en el fraude".

Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la complicidad del tercero. Y el art.
969, nos dice:"... La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume tambin si en el
momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia".

Aqu tambin se va a lo objetivo para inducir de ah el requisito subjetivo, vale decir, el acto de
colusin, la coparticipacin del tercero en el delito de fraude.

Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito,
sabemos que el fundamento de la accin no es otro que el principio del enriquecimiento sin causa.
En ese caso bastar que se den las condiciones generales relativas al eventus damni,
taxativamente enumeradas en el art. 962. No sern indispensables los elementos constitutivos del
concilium fraudi, tal cual lo seala el art. 967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los
acreedores fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aquel a
quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor".

De manera que se justifica la construccin usada en el art. 961, que al hablarnos del derecho a
ejercer la accin revocatoria, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin
de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".
Si el acto que se ataca con la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito, basta lisa y llanamente
que se configure el perjuicio para que proceda la accin; en este sentido el derecho argentino, bajo
la influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento romano, que siempre exiga el fraude de
parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a las notas a los arts. 967 y 3351.

E JERCICIO DE LA AC CIN EN CONTRA DEL SUB ADQUIRENTE

El punto est especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor de la cual el
deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los
derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la
transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso,
slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude".

Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el mtodo de que se sirve Salvat, para
explicar la disposicin transcripta:

una primera transmisin del deudor, a "A", primer adquirente;

una segunda transmisin de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente.

Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la disposicin, son stas:

a) Primera transmisin a ttulo oneroso-, b) Segunda transmisin a ttulo oneroso.

En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la accin,
diremos que se requiere: 1) el eventus damni-, 2) el nimo del deudor de defraudar a los
acreedores, y asimismo la complicidad del primer adquirente, 'A", y del segundo adquirente, "B".

a) Primera transmisin a ttulo gratuito-,

b) Segunda transmisin a ttulo gratuito.

En este caso diremos que se requiere tan slo el perjuicio, el eventus damni, caracterizado, como
ya lo sabemos, a travs de los tres incisos del art. 962.

a) Primera transmisin del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a ttulo oneroso-,

b) Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente a ttulo gratuito. Aqu se requerir,
adems, del eventus damni, el nimo del deudor de perjudicar a sus acreedores y la complicidad
del primer adquirente.

IV a) Primera transmisin del deudor a A", primer adquirente, a ttulo gratuito-, b) Segunda
transmisin de A" a "B", segundo adquirente, a ttulo oneroso.

Aqu, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a ms del eventus damni, el fraude respecto
del deudor y la complicidad o mala fe del segundo adquirente. Necesariamente creemos que debe
concurrir el fraude respecto del deudor, porque de otra manera no podramos concebir el conclium
fraudi.

Efectos de la revocacin
Art. 966 : "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la
accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o
dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de los crditos, si los bienes del deudor no
alcanzaron a satisfacerlos".

Del tenor del art. 965, se entender con fuerza de evidencia que la revocacin obtenida
judicialmente aprovecha, nica y exclusivamente, al acreedor o acreedores demandantes . La
disposicin contempla la accin revocatoria civil, la que de suyo es individual, vale decir, puede
haber cien acreedores, mas si uno solo de ellos vel por la defensa de sus derechos y promovi la
accin pauliana, obtenida la revocacin por sentencia judicial, tan slo le aprovecha en la medida
de su inters, en la medida en que su derecho de crdito haya sido conculcado. Ahora bien, si se
trata de la ejecucin colectiva, como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante, en ese caso puede ser el sndico, representante de la masa de
acreedores, el que demande la revocacin, y en esa hiptesis la accin no es individual sino
colectiva y obtenida la revocacin en juicio, ella aprovecha por igual a todos los acreedores
del deudor fallido o concursado, ya que el sndico representa precisamente a la masa, a
todos.

El art. 966, para robustecer ms an el carcter que tiene esa defensa inherente al derecho de
crdito, nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer
cesar la accin de los acreedores satisfaciendo el "crdito de los que se hubiesen
presentado o dando fianza suficiente del pago ntegro de sus crditos, si los bienes del
deudor no alcanzaron a satisfacerlos. Obsrvese cmo el tercero que adquiri del deudor
quedar libre de las consecuencias de la accin revocatoria si desinteresa a los acreedores
perjudicados en sus derechos, o bien, si concierta arreglo con ellos y stos aceptan garantas
personales o reales que los pongan a resguardo.

Por otra parte, entiendo -y as lo he sostenido siempre- que el fraude no constituye, en estricto
concepto tcnico, un caso de nulidad sino un caso de inoponibilidad, o simplemente un caso de
ineficacia. El acto que adolece de fraude es plenamente vlido entre partes, y aun respecto de
terceros, con la sola |salvedad de que slo es imponible o ineficaz en cuanto a los
acreedores, y tan slo en la medida en que haya conculcado el derecho de crdito. Esta
afirmacin tiene plena corroboracin en los ya mencionados arts. 965 y 966.

Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la accin pauliana o accin

revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una accin real, o una accin
personal. El concepto acaso unnime que acoge la doctrina moderna y contempornea, es de
que es una accin personal . es una accin de una naturaleza muy particular, sui generis, que
puede ser o individual, como lo es en los trminos del art. 965, o puede ser colectiva, como lo es en
el caso de falencia o concurso civil, donde la accin es promovida por el sndico, representante de
la masa de acreedores.

El art. 971 nos dice cules son los efectos de la revocacin, respecto de los terceros que
adquirieron inmuebles del deudor en fraude de sus acreedores: "Revocado el acto fraudulento del
deudor, si hubiere habido enajenacin de propiedades, stas deben volverse por el que las
adquiri, cmplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe".

De manera que este tercero, adquirente a ttulo oneroso y a la vez de mala fe y cmplice del
deudor, obligado ex-delito ante los acreedores, respecto de su obligacin de restitucin, est en la
misma situacin en que lo est un poseedor de mala fe. Sern aplicables todas las disposiciones
que el Cdigo Civil trae en el lugar pertinente, art. 2422 y siguientes.
Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los
acreedores, est personalmente obligado ante los acreedores a indemnizarlos, a resarcirlos en su
integridad, si se diere el caso de que la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o bien
cuando se hubiere perdido. En esos casos los acreedores nunca podrn satisfacerse, de modo que
tan slo se mantiene intacta la accin por responsabilidad personal del tercero que adquiri de mala
fe, cmplice en el fraude. Esta situacin es la contemplada especialmente en el art. 972, el que
dice: "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores,
deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un
adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido".

La accin revocatoria y la accin de simulacin

Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, entre la accin
revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos de su deudor, y la accin de
simulacin, donde los terceros que la promueven son precisamente los acreedores vctimas del
fraude del deudor inescrupuloso que procur a toda costa ocultar sus bienes. Indudablemente que
el propsito antijurdico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto
de vista estrictamente tcnico-jurdico, confundir simulacin con fraude a los acreedores, con fraude
pauliano propiamente dicho.

Si hay simulacin en fraude de acreedores, esa es una simulacin absoluta e ilcita; y si es una
simulacin absoluta, ya sabemos que hay una frmula vacua, vaca, falta de todo contenido; hay
una mera ficcin, una mera ilusin exterior, y la accin de simulacin va dirigida tan slo a
restablecer la verdad en cuanto al estado patrimonial del deudor; y por eso es por lo que para la
procedencia de esa accin bastar probar la simulacin, y por ende, el perjuicio. De ninguna
manera ser menester acreditar los otros requisitos que son indispensables para la procedencia de
la accin revocatoria.

En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisin efectiva de la propiedad de un
inmueble o de varios inmuebles, que el deudor hace en perjuicio o en fraude de sus acreedores.
Estamos frente, no a un acto meramente aparente, irreal, sino frente a un acto efectivo, real,
consumado.

No obstante ser as, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en jurisprudencia, es que a
pesar de la distinta naturaleza de estas acciones se da la posibilidad de acumularlas, ejercerlas
simultnea y subsidiariamente.

III. LA LESIN

Anlisis del agregado al art. 954, ley 17.711

Personalmente opto por la frmula ms sobria empleada por el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil, que se contrajo a decir simplemente: "necesidad, penuria o inexperiencia".

En cuanto a "inexperiencia", segn el lenguaje comn, entenderemos que es la falta de

advertimientos o enseanzas que nos depara la prctica, el uso, o tan slo el cotidiano vivir. La
caracterizacin de este trmino, "inexperiencia", ha de configurarse ante los hechos cuando las
circunstancias del caso concreto lleven a apreciar una situacin de "I N F E R I O R I D A
D " notoria, inocultable, en materia de informacin, cultura y desenvolvimiento.

No puedo callar mi apreciacin crtica respecto del segundo apartado de la frmula:

"Se PRESUME , SALVO PRUEBA EN CONT RARIO , QUE EXISTE TAL EXPLO TACIN EN

CASO DE NOTABLE DESP ROPORCIN DE LAS PRE STACIONES ".

As, pues, se produce -por imperio de presuncin IURIS TANTUM - la inversin de la prueba.
Entiendo que dicha presuncin altera la genuina significacin doctrinal de la lesin subjetiva, ya que
en esta figura, tal cual he procurado caracterizarla, tiene siempre preeminencia el elemento
subjetivo, precisado por la situacin de manifiesta inferioridad de uno de los contratantes, en la
medida en que es explotada y aprovechada inicuamente por el otro. Se presume el dolo, la mala fe,
la conducta orientada a explotar la situacin de inferioridad de la otra parte. De ese modo, pareciera
que bastara sin ms la sola desproporcin entre las prestaciones. Por otro lado, hay inconsecuencia
en presumir el dolo, porque la lesin est aqu legislada como agrupndosela junto con los vicios de
la voluntad, a saber: error, dolo y violencia. Y ya sabemos que quienes aduzcan en su defensa el
error, el dolo o la violencia, tendrn que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso
se invierten los trminos. Se presume la mala fe, el nimo de explotar o de aprovecharse del otro
contratante.

Tampoco podra dejar de sealar mi apreciacin crtica respecto del lapso de prescripcin: cinco
aos. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere, inconciliable con lo que es un
pensamiento que sirvi de inspiracin, respecto de plazos de prescripcin, a la ley 17.711:
abreviarlos. No me explico cmo se ha podido establecer un trmino tan amplio. Al mismo tiempo,
hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesin como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la
voluntad, debera regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por vicios de la voluntad,
esto es, dos aos (art. 4030 del Cdigo Civil).

INEFICACIA y NULIDAD de los actos juridicos

La eficacia del acto jurdico.-

El objetivo del ordenamiento jurdico es que el acto jurdico sea eficaz.

"El acto jurdico es eficaz cuando produce los actos jurdicos que le son propios (consistentes en la
creacin, regulacin, modificacin u extincin de relaciones jurdicas), tales efectos son los
contemplados por el ordenamiento jurdico (efectos legales) y los queridos por las partes (efectos
voluntarios)".

El acto jurdico produce sus efectos desde el momento mismo en que se perfecciona y nace para el
futuro, pero a diferencia de la ley puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes. Los
efectos pueden ser inmediatos o diferidos, instantneos o duraderos.

La ineficacia del acto jurdico .- Los actos jurdicos son celebrados para que sean eficaces
jurdicamente, sin embargo sucede que en muchos casos los actos jurdicos no son eficaces,
porque:

No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los efectos jurdicos
que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a la celebracin del acto
jurdico,

Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. En estos
supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.
"Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es ineficaz
tanto cuando no se dan los efectos (sociales, econmicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen
cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas".

La razn de ser de esta categora jurdica radica en el hecho que cuando se celebra un acto jurdico
y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas, cuando el contenido del
acto jurdico no se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden pblico, las buenas
costumbres o las normas imperativas, cuando estos se encuentran viciados o cuando los actos
jurdicos que han venido produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebracin
dejan de producirlos; el ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa estableciendo
sanciones.

El sustento de la categora genrica de la ineficacia de los actos jurdicos es la tutela del principio
de legalidad en el mbito de los actos de la autonoma privada, pues el objetivo del sistema jurdico
es que los actos de la autonoma privada produzcan efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos
se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos jurdicos sean eficaces.

Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que habindolos
producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la celebracin del acto jurdico.

Ineficacia estructural y funcional

La ineficacia estructural denominada tambin causa intrnseca, ineficacia inicial u originaria, en esta
ineficacia el acto jurdico no produce sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir sus
efectos retroactivamente por haber nacido gravemente enfermo, los supuestos que nuestro
ordenamiento jurdico regulan son la nulidad y la anulabilidad, no reconoce la inexistencia como
ocurre en otros pases Italia, Francia y Espaa.

El acto jurdico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir
retroactivamente todos los efectos jurdicos por haber nacido gravemente enfermo. "La coetanidad
al momento de la formacin del negocio jurdico es pues el primer rasgo de la ineficacia estructural.
Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de
formacin, sino que adems de ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura
del negocio jurdico."

En muchos sistemas jurdicos la expresin invalidez se utiliza para hacer referencia a la ineficacia
estructural.

INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ

La ineficacia funcional , llamada tambin sobreviviente o ineficacia por causa extrnseca, se

presenta cuando un acto jurdico que vena produciendo sus efectos deja de producirlos por una
causal sobreviviente a la celebracin del acto jurdico, encontramos la rescisin y la resolucin. En
la ineficacia estructural nos encontramos ante un acto jurdico perfectamente estructurado, en el
cual han concurrido todos los elementos del acto, pero por un evento ajeno a sus estructura deja de
producir efectos. Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebracin o
formacin del acto jurdico, sin embargo en la rescisin la causa de ineficacia es coetnea a la
formacin del negocio jurdico, empero en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia
funcional son sobrevinientes a la formacin de los actos jurdicos. Pueden ser producto del acuerdo
entre las partes que han celebrado el acto jurdico, en aplicacin del principio de autonoma privada.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS . Concepto. Caracterizacin

Comenzaremos con una definicin: diremos que la nulidad es la sancin de invalidez prescnpta por
la leu por adolecer el acto jurdico de un defecto constitutivo.

Comienza diciendo la definicin: "la nulidad es la sancin de invalidez". Recordemos que la sancin
constituye la reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de sus preceptos. En la sancin
de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la idea de reparacin sin la
restitucin de las cosas a su estado anterior. Reparar significa deshacer lo que est mal hecho o
dejar sin efecto lo que est hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sancin de
invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jurdico
preexistente, suprimir, aniquilar, destruir los efectos jurdicos que el acto estaba destinado a
producir. Obsrvese cmo la nulidad, sancin de invalidez, tiende, ante todas las cosas, a reparar, a
restituir las cosas a su estado anterior.

En cuanto sancin de invalidez, Ja nulidad est establecida por la ley , vale decir, dimana de la ley
porque slo la ley puede prescribir sanciones; por eso nuestra definicin dice que la nulidad es la
sancin de

invalidez "PRESCRIPT A POR L A LE Y ". Agrega la definicin: "POR ADOLECER EL ACTO

JURDICO DE UN DEFECT O CONSTITUT IVO ". Entendamos de

conformidad con el lenguaje del sentido comn: defecto significa tanto como falta o carencia de
algn atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente, debe tener; v.gr.: cuando
hablamos de la persona en cuanto ente orgnico, decimos que adolece de un defecto si le falta un
brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir, decimos que padece un defecto si carece de algo que
naturalmente debe tener. Tambin este concepto elaborado por la ciencia jurdica y que representa
una abstraccin jurdica, el llamado acto jurdico o negocio jurdico, est, condicionado por un
cmulo de requisitos indispensables para que pueda tener plena eficiencia jurdica, plena validez;
faltar esa eficiencia jurdica ose frustrar. esa validez, si el acto carece de algunos de tales
requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De manera que la causa determinante de
la nulidad o sancin de invalidez, no es otra que la violacin de la.ley, vale decir, la falta o carencia
de algunos de los requisitos que condicionan la validez del acto. Recordemos que esos requisitos
de validez, de carcter general, pueden estar referidos al sujeto, al objeto o a la forma.

Es as como la causa determinante de la nulidad es interna, orgnica, congnita, consustancial al

acto, convive en el acto mismo.No es otra cosa que la violacin de la ley, esto es, la inobservancia
de alguno de los requisitos indispensables que p or imperio de la ley debe reunir el acto o negocio
jurdico

Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias figuras de ineficacia, donde
una relacin jurdica na cida de un negocio jurdico regular y vlido, tambin se frustra, se destruye
o aniquila, tambin deja de producir efectos; ms ello habr de ocurrir en virtud de una causa, no
interna, sino externa y superveniente.

1- L A RES OLU CI N de un contrato bilateral. Llamase contrato bilateral a aquel que luego que
est concluido genera obligaciones recprocas para ambas partes. En virtud de lo que se llama el
pacto comisorio, la parte que ha cumplido totalmente las obligaciones a su cargo, en virtud de ese
pacto comisorio, implcito, o bien expresa, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo
sin efecto, como si no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurdicas. Esta materia de
la resolucin por pacto comisorio de un contrato bilateral, est reglada en el art. 1203 y el nuevo art.
1204.
Tenemos tambin LA RES OL UC I N OPTA TI VA a que se refiere el art. 1202: "Si se hubiera
dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del
contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la
recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliera,
la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo
que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere
de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer".

La disposicin contempla el caso en que ha habido "arras" o seal para garantizar el cumplimiento
del contrato; y tanto el que las dio cuanto el que las recibi, puede arrepentirse; si quien las dio se
arrepintiere, perder las "arras" o seal; y si quien las recibi se arrepintiere, deber restituir su
importe ms otra suma doble o equivalente al doble de lo recibido.

2- El DISTRAC T O . El caso est previsto en el art. 1200 del Cdigo Civil: " Las partes pueden por
mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los
derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza".

Advirtamos que el distracto es lo que tambin suele llamarse la Rescisin Bilateral . Puede darse el
caso de rescisin unilateral cuando ocurra el incumplimiento o si se quiere, la violacin de las
clusulas contractuales.

En materia de locacin se da la rescisin unilateral en el caso del art. 160: "Si el locatario no
obstante la prohibicin impuesta en el contrato de no pode subarrendar, substituye a otro en
el uso o goce de la cosa, puede el locador hace cesar ese uso o goce con indemnizacin del
dao causado, o demandar la rescisin del contrato, con indemnizacin de prdidas e
intereses".

Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro. Asimismo, tenemos
la figura de la Revocacin, donde caben distinguir dos aspectos: la revocacin ad libitum, esto es,
unilateral, la que pende tan slo de la declaracin de voluntad de una persona, como en el caso de
la retractacin de la oferta (art. 1150), o del mandato (art. 1963, inc. Io), o del testamento (art.
3631). Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocacin fundada en causa legal, como la
hiptesis de la revocacin de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al
donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar la donacin por ingratitud del donatario (art.
1858), o la revocacin de la donacin por supernacencia de hijos, en el caso de que en el contrato
de donacin el donante estipulare la facultad de revocar la donacin, si nacieren hijos (art. 1868).

Por otra parte, se nos da la figura de la disolucin. Asi pues, en materia de sociedad, sta concluye
o se disuelve si los socios son dos, y fallece uno de ellos (art. 1758), asimismo la sociedad se
acaba, se disuelve, si se extingue el capital social (art. 1771). Si hablamos de disolucin,
refirmonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si falleciera alguno de los cnyuges, el
matrimonio se disuelve, art 219, del Cdigo Civil, concordante con el art. 81 de la ley 2393.

Represe cmo la nulidad, accin de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo, es interna,
orgnica, congnita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias figuras de ineficacia como
lo son la resolucin, la revocacin, la rescisin, la disolucin.

A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina contempornea, que es la
inoponibilidad, que no ha de confundrsela con la nulidad.

Carcter expreso de la nulidad . Modo de establecerla

El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos
que las que en este Cdigo se establecen".

Slo queremos decir que debe emanar de la ley en trminos indubitables, inequvocos, porque
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sancin, debe estar impuesta de antemano por
la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan slo nulidades expresas queremos significar
que, por recursos interpretativos, por va de la interpretacin extensiva o analgica, no podemos
llegar a la sancin de nulidad. No hay otras nulidades que las que resultan indubitables
inequvocamente de los textos legales, ora est la nulidad establecida en trminos explcitos e
intergiversables y de modo especial; ora lo est en trminos amplios, genricos, indirectos, etctera.

3. La clasificacin de las nulidades. La clasificacin nica

4. El sistema de la doble clasificacin. Antecedentes. El Cdigo Civil

Entre nosotros tenemos este rgimen, que hace a lo que constituye el punto medular del rgimen
de las nulidades:

1) la distincin entre acto nulo o de nulidad manifiesta y anulable o de nulidad dependiente de

juzgamiento- y

2) la otra clasificacin: actos viciados de nulidad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.

De manera que se reproduce integralmente la doble clasificacin de Freitas, por una parte:

*actos nulos o de nulidad manifiesta, y anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento-, y por

otra,

*actos viciados de nulidad absoluta v viciados de nulidad relativa.

Clasificacin de los Actos en Nulos y Anulables

Diferencias
"la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallan antes del acto anulado" .

De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho argentino, para que

opere la nulidad; como el carcter retroactivo de sta.

Conclusin : el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado hacia el
futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y hacia el pasado
eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este modo retornar al estado
anterior a la celebracin del acto. Esta es la clave de bveda para entender la teora de las
nulidades.

Por imperio del art. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen
procedido con simulacin o fraude presumido por la ley o ruando fuese prohibido el objeto principal
del acto...".

Son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto, y la tercera hiptesis del art. 1045
dice: "Son anulables los actos jurdicos |...| cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese
conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho.".

Preguntmonos: el vicio ha cambiado de ndole, de naturaleza, de condicin, ha dejado de ser lo

que era, o es el mismo vicio? Estamos siempre en la misma: 'prohibicin del objeto principal del
acto", "objeto ilcito, antijurdico, contrario a la moral, a las buenas costumbres"; ello no obstante, en
un caso el acto es nulo y en el otro anulable. Cundo ser anulable? Cuando no est el vicio de un
modo manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuando requiera
indispensablemente la previa investigacin de hecho. Y como es obvio, invariablemente las partes
han de ocultar la ilicitud del objeto; y, por ende, las ms de las veces, el acto ser anulable.
Ahora bien:, el vicio es el mismo, jams cambia de naturaleza; por eso, sea el acto nulo o anulable.
la nulidad siempre ser absoluta.

Si fuera poco, vamos al art. 1043: "Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a
quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare". Es el caso de las
incapacidades de derecho.

La segunda hiptesis de anulabilidad del art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos Jurdicos,
cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto.

Leemos "formarse el acto". La hiptesis es reproduccin fiel de la proyectada por Freitas; y

entendemos, a pesar de alguna opinin en contra que se refiere a la incapacidad de derecho. Ahora
bien, cuando est de manifiesto el vicio, el acto es nulo (art. 1043); y cuando no lo est, cuando no
se conoce la incapacidad de derecho al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la
simulacin que la oculta, el acto no ser nulo sino anulable.

Por ltimo, en caso de simulacin o fraude, si hay presuncin de simulacin, o fraude y, por ende,
relevo de prueba, el acto es nulo- por el contrario, si no hay presuncin de simulacin o fraude, el
acto es anulable, cuarta hiptesis de anulabilidad, art. 1045: "Son anulables los actos jurdicos \...
cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin".

La otra clasificacin-, nulidad absoluta - nulidadrelativa, asienta sobre otro criterio, sobre lo que
consideramos un verdadero criterio de entidad jurdica.

Aqu se repara en la ndole de los intereses que estn en juego.

Se considera la propia naturaleza de la nulidad. Cuando el inters que prevalece es, ante todas las
cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus preceptos, en atencin a que est
comprometida la seguridad jurdica o la justicia, o las buenas costumbres, alguno de los supremos
valores, estamos en presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracterizacin objetiva es de
suyo irrenunciable v or ende insanable, (arg. de los arts 19 y 872 del Cdigo Civil).

Por el contrario, cuando lo que prevalece es el propsito de la lev de dispensar amparo jurdico a un
intersprivado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.

El juego de la doble clasificacin

Bien es verdad que los actos nulos, las ms de las veces sern de nulidad absoluta; ello no
obstante, hay actos nulos oue pueden ser de nulidad relativa Al mismo tiempo, los actos anulables,
las ms de las veces sern de nulidad relativa; a pesar de ello, hay actos anulables y de nulidad
absoluta. Es de advertir que en el intrincado rgimen estructurado por el Cdigo Civil, bajo la
influencia de Freitas, en los ttulos VI y VII de la Seccin II del Libro II se da la siguiente anomala: lo
nulo no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es as como hay actos nulos viciados tan slo de
nulidad relativa y a su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad relativa. Es as como hay
actos anulables viciados de nulidad absoluta.

Reitero otra vez la conveniencia de simplificar, para evitar las incongruencias que resultan del juego
de la doble clasificacin. Por una parte, actos nulos, que cuanto mas producen ningn efecto y que,
ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es confirmables susceptibles de convalidarse
por una declaracin de voluntad posterior, expresa o tcita, o por el solo transcurso del tiempo. A su
vez actos anulables, que en cuanto tales se reputarn vlidos mientras no sean anulados por
sentencia; y que ello no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es, Inconfirmables. Para
ilustrar, he de recordarla ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la
invalidez, slo cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulas (art. 84) y matrimonios
anulables (o de nulidad relativa).

Actos nulos o de nulidad manifiesta . Casos. Anlisis

El Cdigo Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del art. 1041, hasta el 1044
inclusive. Cabe sealar que la enumeracin reproduce sustancialmente la contenida en el art. 789
del Esbozo de Freitas.

El art. 1041 nos dice: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente
incapaces por su dependencia de una representacin necesaria".

Para mayor abundamiento la nota a este artculo expresa: "Como los menores impberes, los
dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (art. 54). Corresponde
formular una sola observacin al texto del art. 1041 se pec contra la sobriedad tcnica y se dijo al
final, "por su dependencia de una representacin necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los
incapaces de hecho o Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, estn sujetos a
representacin necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en el
art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad relativa como el caso
previsto en el art. 55. De manera que con concisin tcnica habra bastado que se dijera: "Son
nulos los actos jurdicos otorgados por persona absolutamente incapaces".

El art. 1042 dice: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente
incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante
necesario". ,.

Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad, adulto, el que ya ha
cumplido los 14 aos, el cual es incapaz, alieni iuri, est sujeto a potestad mientras siga siendo
menor de edad, y no se haya emancipado o por el matrimonio regularmente contrado o bien por
habilitacin de edad.

Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: "Los menores adultos slo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar' Para todo lo dems ser incapaz.

La disposicin que vengo comentando habla tambin de incapacidades relativas de carcter

especial, donde el acto de que se trata depende para su valide de la autorizacin judicial, o bien de
la venia de un representante necesaric Respecto del primer caso, actos para cuya validez se
requiere la autorizacin judicial, recordaremos el del menor emancipado, art. 135 del Cdigo Civil,
reformado por la ley 17.711. A tenor de esta disposicin, el emancipado, no obstante gozar en
general de capacidad civil, necesita de la autorizacin judicial para efectuar actos de disposicin de
aquellos bienes adquiridos a ttulo gratuito, esto es, pro-donato, pro-herede o pro-legato. Insistimos
en que las restricciones a la capacidad civil del emancipado, llamadas restricciones de carcter
relativo, o bien prohibiciones relativas, se han reducido a la mnima expresin. El nuevo art. 135,
despus de declarar que el emancipado goza de capacidad para administrar y disponer, agrega a
continuacin que requerir autorizacin jurdica para los actos de disposicin de los bienes
adquiridos a ttulo gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y concurra acuerdo de
ambos cnyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.

Dentro del rgimen del Cdigo Civil, tambin la mujer casada requera la autorizacin para un
sinnmero de actos; slo cabe aclarar que por derogacin expresa del inc. 2o del art. 54 y de sus
correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la incapacidad civil de la mujer casada ha quedado
enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena capacidad civil, si nos atenemos
al nuevo texto del art. Io de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad civil". De
manera que el art. 1042 carece de toda aplicacin prctica en lo que toca a la mujer casada.

La nota a este artculo, adems de mencionar a la mujer casada, a los menores emancipados,
respecto de algunos artos menciona, asimismo, a los religiosos, comerciantes fallidos, a los tutores
y curadores, respecto de actos determinados. Tengamos presente que en su oportunidad qued
aclarado que la incapacidad especial que padece el llamado "religioso profeso" es per se una
incapacidad de derecho y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente
considere al religioso profeso como un incapaz de hecho y no de derecho,- a punto de que afirma
que el prior o superior que ejerce la direccin de la comunidad o convento donde ingres el religioso
profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz; diramos, recordando a un
eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al religioso profeso incapaz de
hecho y de entender que el prior del convento es su representante necesario, constituye una
verdadera "superfetacin".

Igual consideracin cabe formular respecto del comerciante fallido, particularmente si analizamos su
inhabilidad legal para disponer o contratar sobre los bienes que constituyen la masa de la quiebra; a
punto de que lo hemos recordado oportunamente, no pocos consideran que esta inhabilidad es una
consecuencia inevitable del "desapoderamiento", estado jurdico que se produce como
consecuencia forzosa,.ineludible, de la declaracin judicial de quiebra o de concurso civil. Claro
est, Freitas, tambin inexplicablemente, entiende que el comerciante fallido, en cuanto a la
prohibicin para contratar, es un incapaz de hecho, y no de derecho; y la representacin necesaria
estara ejercida por el sndico, que es el representante de la masa de acreedores. Y aqu, como
dira Colmo, nos, nos topamos con otra "superfetacin". De manera, pues, que si en la nota al art.
1042 aparecen el religioso profeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien al
ilustrar la disposicin correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Esbogo), tambin alude al religioso
profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la norma del art. 1042 del Cdigo Civil,
jams puede tener aplicacin para estos casos.

Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva, cuando menciona la
necesidad de la autorizacin judicial respecto de tutores y curadores para ciertos actos, desde luego
actos de disposicin, no est regulando la invalidez de un acto por causa de incapacidad; sino que
est regulando la invalidez del acto, en atencin a que carece de recaudos indispensables, como es
la autorizacin judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor medida, para
el padre, respecto de ciertos actos de disposicin de los bienes pertenecientes a los pupilos o hijos
sujetos a la patria potestad (arts. 297, 443, 475).

El art. 1043 nos dice: "Son igualmente nulosios actos otorgados por personas a qnipnpq pnr este
Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare".

Esta disposicin est refirindose indudablemente a la' incapacidad de derecho; tanto es as que la
nota a este artculo para ilustrar menciona el caso del tutor o el albacea, a quienes se les prohibe
adquirir los bienes que administran, y muchos otros casos semejantes, vale decir, remite a las
prohibiciones para comprar sancionada por el Cdigo Civil en el art. 1361.

El art. 1044, en su primera hiptesis nos dice: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes
hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley.
Respecto de esta hiptesis, recordemos que ya oportunamente, al tratar del fraude pauliano. qued
aclarado que no se configura la nulidad que constituye un estado objetivo del acto, como afirma
Llambas, sino que se configura otra modalidad de ineficacia, lo que se llama inoponibilidad, tanto
es as que a tenor de los arts. 965, 966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la
plenitud de sus efectos entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: ser
imponible a los acreedores en la medida en que conculque sus derechos y tan slo en esa medida,
en lo dems, el acto conservar la plenitud de sus efectos. Es por eso por lo que la reforma general
al Cdigo Civil, al reelaborar la primera clusula del art. 954, con acierto y dentro de lo que es un
propsito de depuracin tcnica, elimina el fraude; mas esa sola enmienda no corrige todo el
sistema, aqu en el art. 1044, primera hiptesis, nos encontramos con que la simulacin y el fraude,
en cuanto estn presumidos por la ley, constituyen causales de invalidez o de nulidad. A fin de
ilustrar, remitiremos a los casos de simulacin o fraude presumidos por la ley.

Tenemos as el art. 1297, que prescribe: "Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento
que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de
bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin
simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres".

Adems, es del caso recordar el art. 1575 del Ttulo "De la locacin de cosas", el que trae siete
incisos. En todos los casos se entender que el pago adelantado no fue de buena fe, aunque
alegue el locatario la clusula del contrato por la cual se obliga a hacerlo. A travs de los
mencionados incisos, se instituye la presuncin de mala fe, de fraude.

Tambin tenemos el art. 3604 del Cdigo, reformado por la ley 17.71 I. Este artculo nos dice: "Si el
testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos
forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los
bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa
de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos
forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan
designada por la ley una porcin legtima".

Entindase pues que por imperio de esta disposicin legal, todo acto de transmisin de inmuebles
que el padre hiciere a uno de sus hijos, heredero forzoso, cuando lo sea con cargo de renta vitalicia
o con reserva de usufructo, se presume, iuris et de iure, que es una donacin, un anticipo de
herencia, exento del rgimen de la colacin; de manera que el valor de esos bienes ser imputado a
la porcin disponible del testador, y si hubiese excedente, ste ser trado a la masa y repartido en
porciones iguales entre todos los coherederos.

Tendramos tambin el caso de la presuncin iuris et de iure de interposicin de persona de que

nos habla el art. 3741 y su nota respectiva:. "Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de
ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de
personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y
descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
gnero de prueba".

Y la nota nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficio de un incapaz de
dos maneras, o por interposicin de una persona, o por un contrato simulado. El disfraz por
interposicin de personas se hace por fideicomiso tcito, encargando verbalmente entregar el objeto
de la liberalidad a una persona incapaz! La ley crea ciertas presunciones de derecho que hacen
suponer que hay interposicin de personas. Las afecciones que unen a los ascendientes con los
descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto la
ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padrey a los descendientes de una
persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".

Entenderemos que el art. 3741 instituye la presuncin iuris et de iure de interposicin de persona,
cuando la institucin hereditaria o el legado favorezca a un ascendiente, descendiente, o
bien esposo o esposa de quien es incapaz para recibir por testamento (incapacidades contenidas
en los arts. 3664, 3686, 3736, 3739, 3740).

Para terminar con la hiptesis de presuncin de fraude, remito a la nueva ley de concursos, 19.551,
la que velando por la depuracin tcnica de las normas legales, cambia las expresiones usadas por
la antigua ley de quiebras, arts. 109-110-111: ya no se dice que los actos del deudor obrados en el
perodo de sospecha, sean absolutamente nulos o anulables" con relacin a la masa; se afirma,
en cambio, que son ineficaces, o de pleno derecho, o bien, pueden ser declarados tales
(ineficaces), cuando se acredite que el tercero tena conocimiento del estado de cesacin de pagos
del deudor (arts. 18, 122 y 123).

El art. 1044, en su 2a hiptesis nos dice: " ... son nulos los actos jurdicos |...| cuando
fuese prohibido el objeto principal del acto...".

Vale decir, cuando la ilicitud del objeto est manifiesta o resulte ostensible, y no se requiera una
previa investigacin de hecho.

El mismo artculo agrega: " n cuando el acto no tuviese la forma exclusivamente ordenada por
la ley...".

Es el caso de la forma ad-solemnitatem, particularmente el acto solemne, tal cual lo prescribe el art.
916.

Por ltimo, el art. 1044, nos dice: "... o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental,
y fuesen nulos los respectivos instrumentos".

Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la observancia del instrumento pblico o de
la escritura pblica, la que es nula; v.gr.: lo es porque no figura en el protocolo del escribano, o bien
porque falta la mencin del lugar o de l a f e c h a , etctera.

Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento . Casos . Anlisis

El art. 1045 enumera los actos anulables. Tengamos presente que el art. 1045 reproduce
sustancialmente el 790 del Esboco de Freitas. La primera hiptesis es esta: "Son anulables los
actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidadaccidental, como si por cualquier
causa se hallasen privados de su razn...".

Consideremos brevemente esta hiptesis: aqu se habla de "incapacidad accidental", acaso cupiera
formular una objecin de carcter exclusivamente tcnico, porque en materia de incapacidad
propiamente dicha, esto es, incapacidad de hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de
incapacidad accidental; las personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o
plenamente capaces, o bien incapaces, y quienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces o
relativamente incapaces. De modo que la literatura jurdica no nos da cuenta de la existencia de
esta categora de "incapacidad accidental", con la cual el autor del Cdi go Civil quiere referirse a
quien es incapaz en el hecho, de un modo incierto y donde es imprescindible producir prueba en el
caso concreto para demostrar su ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de
razn. Acaso habra habido ms propiedad y ms congruencia si se hubiese dicho-, son anulables
los actos jurdicos otorgados por aquellas personas que padecieren la privacin accidental del
discernimiento, por cualquier causa; v.gr.: un arrebato de locura, el acto obrado bajo estado de
embotamiento alcohlico, o bajo el influjo del sueo hipntico, o bajo la accin de estupefacientes,
etctera. Y si la primera hiptesis del art. 1045 hubiese dicho as: son anulables los actos jurdicos
otorgados por aquellas personas que padecieren de la privacin accidental del discernimiento,
habra sido el Cdigo, enteramente armnico y congruente con lo dispuesto en el art. 921, primera
parte, donde precisamente se contempla la hiptesis de la privacin accidental del discernimiento y
se dice as: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados
(... | por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn".

Vale decir, no soto sern anulables los actos jurdicos otorgados por un sujeto insano o demente,
aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino que lo ser todo acto otorgado por alguna
persona que accidentalmente est privada del discernimiento, o del uso de razn, por causas
cualesquiera.

El art. 1045, en su segunda hiptesis, nos habla de los actos anulables: "...cuando no.fuere
conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto...". Lase en lugar de
"firmarse", formarse, concluirse o constituirse. Ya nos hemos referido a esta hiptesis:
entenderemos, de acuerdo con el precedente que es Freitas, en uno de los incisos del art. 790 del
Esboco, que aqu se contempla el caso de la incapacidad de derecho, cuando ella est encubierta,
disfrazada, oculta, o por interposicin de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposicin. Es
el caso tpico de la interposicin de persona para consumar el fraude a la ley; ea..el caso del juez a
quien se le prohbe adquirir en propiedad los bienes que estn en litigio en el juzgado de su
jurisdiccin, pero adquiere haciendo .figurar como -adquirente a un ntimo amigo suyo, a un socio, a
un hermano, o a otro pariente lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibicin para
adquirir, est disfrazada, encubierta, oculta mediante la interposicin de persona; por eso el acto no
ser nulo sino anulable.

El art. 1045, tambin dice que son anulables los actos: "...cuando la prohibicin del objeto del acto
no fuese conocida, por la necesidad de alguna investigacin de hecho. Tal vez, en el ciento por
ciento de los casos, la ilicitud del objeto del acto jurdico no estar de manifiesto en el acto mismo,
sino que estar encubierta, disfrazada, oculta, y ser indispensable la previa investigacin de
hecho. La grosera o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de
ocultar, no se ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de ilicitud del
objeto, reptolo, acaso en el ciento por ciento de los casos habr anulabilidad y no nulidad, o el acto
ser anulable y no nulo.

El art. 1045 tambin nos dice que los actos son anulables:"... cuando tuviesen el vicio de error,
violencia, fraude o simulacin...".

Tngase presente que aqu hay una omisin intrascendente: no se menciona el dolo; mas ya
sabemos que el Cdigo Civil se ocupa de la invalidez del acto jurdico por causa de dolo, desde el
art. 931 en adelante. Asimismo, tenemos el propsito de mejoramiento tcnico que asoma en la
reforma general del Cdigo, que se manifiesta en la reelaboracin del art. 954, en su primera parte,
ahora est incluido el "dolo", omitido en el art. 1045. Adems, en esta pe hiptesis se habla
tambin de fraude o simulacin, pero es el caso de que presuncin de fraude, y, por ende, hay que
echar mano de todos los medios de prueba, a los fines de probar la simulacin o el fraude. Es
precisamente la ms dificultosa que hay que producir en juicio y las ms de las veces ser indirecta,
y no prueba directa, salvo el caso de la simulacin entre part decir, en el caso en que hay
contradocumento.

Por ltimo, el art. 1045 nos dice que los actos jurdicos sern anulables, cuando dependiesen
para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los respectivos instrumentos". V
gr.: el caso de que el instrumento pblico, tal cual loprecepta art. 989, contuviese enmiendas,
palabras entre lneas, alteraciones en esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas,
etctera, no salvadas al final.

CARA C TERES DE L OS AC T OS NUL OS Y A NU LABLES

Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley
expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad; y se agrega: "actos tales se
reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.

Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna vaya a entenderse que la
nulidad cobra vigencia y efectividad en los hechos si no hay intervencin judicial, si no hay
sentencia. Lo que quiere decir el art. 1038 es que la

.sentencia en este caso, usando el lenguaje del derecho procesal contemporneo, se debe
clasificar como "declarativa" y no "constitutiva"; vale decir la nulidad obra ab initio, ex-tunc, quiere
decir que el acto en ningn momento produjo efectos, de manera que el juez al declararlo nulo no
ha alterado ni modificado ninguna situacin jurdica.

Los anulables, recordando el ya analizado art. 1045, se reputan mientras no hayan sido anulados, y
slo se considerarn actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aqu la sentencia es ya
constitutiva, porque comenz a producir efectos y slo dej de producirlos desde que se dicto la
sentencia de anulacin. En un caso hay nulidad y en otro anulacin-, en un caso la sentencia es
meramente declarativa y en otro constitutiva, porque ya estaba produciendo sus efectos y dej de
producirlos desde la sentencia. Todo esto parece muy claro, pero se torna incomprensible cuando
nos topamos con el art. 1050 que nos dice: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las
cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".

De manera que esta distincin que nos hemos esmerado en poner e se torna ociosa, falta de todo
sentido, alcance o significacin prctica; solo tericamente cabe la distincin, es decir, vale mientras
no haya intervencin judicial ni sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo
de la Sentencia impuesto por imperio del art. 1050, lo anulado se confunde e identifica con lo nulo.

En el trabajo de revisin integral del Cdigo Civil, asom la preocupacin por eliminar este art.
1050; es el Proyecto de Reforma de 1936. Tambin est como precedente la recomendacin
votada por el 11 Congreso de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en 1937. Si se quiere mantener la
vigencia efectiva entre lo nulo y anulable se torna forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de
excepcin, lo sera el art. 132.

La clasificacin de la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. Importancia

Recordemos que decamos que la distincin de la nulidad en absoluta y relativa est inspirada en
un criterio de verdadera entidad jurdica, ya que aqulo que se viene a considerar y tener en cuenta
es precisamente la ndole de los intereses que estn en juego, vale decir, la propia naturaleza de la
nulidad, o si se quiere, el grado de gravedad que asume. De ese modo hemos dicho que cuando
est en juego, ante todas las cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus
preceptos, se configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciacin objetiva,
es RENUNCIABLE e I MPRESCRIPTIBLE . Aqu se quiere, ante todas las cosas, la observancia
inexorable de los preceptos de la ley, ya que en esos preceptos se comprometen valores jurdicos
supremos como el valor seguridad, el valor justicia, etctera. En cambio, cuando lo que se quiere,
ante todas las cosas, es dispensar amparo jurdico, a intereses privados por encima del inters de
la observancia de la ley se configura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa,
es renunciable, lo que quiere decir tanto como sanable, vale decir, CONFIRMABLE y
PRESCRIPTIBLE . Recordemos las disposiciones del Cdigo Civil relativas la renuncia de las
leyes y de los derechos, art. 19 del Ttulo preliminar "De las leyes", el que dispone: "La renuncia
general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por
ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia".

Esta es una disposicin concordante con el art. 872,'que dice: "Las personas capaces de hacer una
renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean
eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de
las personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia".

As mostramos el fundamento en que se asienta la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad

relativa. Es indudable que esta segunda clasificacin asume importancia capital, decisiva, ya que el
juicio definitivo sobre la naturaleza de la nulidad depender de que la nulidad sea absoluta o
relativa; en cambio, la otra distincin se torna intranscendente, si se quiere, frente al distingo entre
nulidad absoluta y nulidad relativa.

Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa

Los caracteres de la nulidad absoluta estn enumerados en el art. 1047 del Cdigo Civil, que
sustancialmente es la reproduccin del art 1683 del Cdigo de Chile. Tenemos, a tenor del art 1047,
que si el acto esta viciado de nulidad absoluta el juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad
de oficio, cuando aparezca manifiesta en el acto. El Ministerio Pblico podr alegarla en juicio en
nombre de la ley (el Cdigo Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podr
aducirla en juicio todo aquel que tenga un inters legtimo, salvo el que hubiere conocido o debido
conocer el vicio que revalidaba el acto; a l se le opondr el tan conocido adagio: "Nadie puede
alegar en defensa de sus derechos su propia torpeza". Por ltimo, la nulidad absoluta, atento su
carcter de irrenunciable, es al mismo tiempo, insanable, vale decir, "inconfirmable e
imprescriptible". Respecto de lo primero es obvio, evidentsimo, y no hay problema de ningn linaje,
no es posible la convalidacin ulterior del acto ni por confirmacin expresa ni por confirmacin
tcita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unnime entiende tambin que el solo transcurso
de! tiempo no puede tornar vlido un negocio jurdico invlido, nulo. Ahora bien, si pensamos de
lege lata, y dentro del Cdigo Civil, se torna materia opinable, porque el art. 1047 se aparta de sus
precedentes y no dice expresamente que la nulidad absoluta sea imprescriptible. Al mismo tiempo
est el art. 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad absoluta.
A su vez, esta ltima disposicin es de suyo de interpretacin restrictiva, en cuanto norma de
excepcin a otra institucin de orden pblico, como lo es la prescripcin. No obstante ello, el criterio
que prevalece, poco menos que unnime, es el de que la nulidad absoluta, a ms de inconfirmable
es imprescriptible.

Por oposicin al art. 1047, el art. 1048.nos dice cules son los caracteres de la nulidad relativa.
Nunca el juez podr declararla de oficio; tampoco podr el Ministerio Pblico alegarla en el solo
nombre de la ley; slo podr aducirla en juicio aqul en cuyo provecho est instituida para
proteccin de sus propios intereses. La nulidad relativa es sanable, vale decir, confirmable y
prescriptible (art. 1058).
Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa

Tngase presente que en el Cdigo Civil no se observa la prolijidad metodolgica caracterstica del
Esbozo de Freitas y si bien es verdad que numera los actos nulos o de nulidad manifiesta y los
anulables o los de nulidad dependiente de juzgamiento, en los arts. 1041 al 1045 inclusive, tambin
es exacto que no nos dice cules son los actos viciados de nulidad absoluta ni cules son los
viciados de nulidad relativa. De modo que para saber si la nulidad es absoluta o relativa, o bien para
dar el "diagnstico", tendremos que estar posedos del criterio que sirve de fundamento a esta
distincin, y entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra conclusin. As, pues, hablbamos
de la prohibicin del objeto principal del acto, esto es, de la ilicitud del objeto, y recordbamos que
por imperio del art. 1043, el acto es nulo cuando est prohibido su objeto principal; y por imperio del
art. 1045, tercera hiptesis, el acto es anulable cuando la prohibicin de su objeto principal no fuere
conocida por la necesidad de una previa investigacin de hecho. En uno y otro caso la nulidad es
absoluta, porque se trata precisamente de la ilicitud del objeto del acto. Por otra parte, segn el art.
1044, es nulo el acto jurdico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la forma
instrumental fuese nula-, y el art. 1045 dice que, si dependiese para su validez de la forma
instrumental y la forma instrumental fuese anulable, el acto jurdico ser anulable. Pero sea nulo o
anulable el acto, siempre la nulidad ser absoluta, porque todo lo ataedero a la forma instrumental,
particularmente al instrumento pblico es materia de orden pblico.

Claro que en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la incapacidad absoluta
de hecho, los actos jurdicos otorgados por un demente que padece interdiccin civil, o bien por
menores impberes que no tienen discernimiento. En estos casos, los ms dicen que el acto no
slo es nulo sino de nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad es absoluta porque aqu
falta la voluntad y si no hay voluntad jams podremos concebir el acto jurdico o negocio jurdico".
Vale decir, se aferra al concepto cardinal de acto jurdico, hace hincapi en lo que concierne a la
estructura racional del acto jurdico. Otros, por el contrario, entre los cuales se pueden mencionar a
Llambas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu la nulidad no es absoluta sino relativa porque est
instituida para proteger al incapaz. Con todo, en el caso de que el acto jurdico sea otorgado por un
demente declarado tal por sentencia, debera preguntarse: Y la cosa juzgada no es materia de
orden pblico?

Repito: el Cdigo Civil no nos trae una enumeracin de los actos viciados de nulidad absoluta y de
los viciados de nulidad relativa, por manera que el intrprete posedo del criterio en que se inspira
esta distincin, sabr darnos en el caso concreto el diagnstico. Ahora bien, el que haya esta
omisin en el sistema elaborado por el Cdigo podr de primera intencin parecer una laguna, un
vaco, una imperfeccin metodolgica que no se observa en Freitas. Segn criterio de otros, deja de
ser tal laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia jurdica,
que ha dejado librado al juzgador determinar el carcter de la nulidad en cada caso, y no
encasillarlo a priori y de antemano.

II. LA ACCIN DE NULIDAD

1. El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad

Hemos dicho ya que la distincin entre lo nulo y lo anulable resulta si se quiere intrascendente,
ociosa, falta de toda significacin, frente al precepto del art. 1050, que infunde efecto retroactivo a
toda sentencia de nulidad, Por eso dije que si nos ubicbamos dentro de la situacin creada por la
declaracin judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y lo anulable carece de toda entidad; slo
cabe mantener el distingo en un plano puramente terico, vale decir, antes de que recaiga
sentencia de nulidad.
2. Efectos de la nulidad respecto de las partes

Recurdese que decamos que la nulidad es la sancin civil donde resplandece ese fin reparador en
virtud del cual la violacin de los preceptos de la ley acarrea la frustracin de los efectos que el acto
jurdico de antemano estaba destinado a producir, y de ese modo ordena restituir las cosas a su
estado anterior.

Hemos de analizar los efectos de la nulidad en las relaciones entre partes, y en segundo lugar, nos
referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros. En cuanto a lo primero, est como
norma fundamental el art. H052, el que textualmente dice: "La anulacin del acto obliga a las partes
a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado".

Para lograr la correccin integral del texto en su aspecto tcnico leeramos: "lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulado". Aqu se instituye lo que se llama
condictio sine causa, en virtud de la cual las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la
restitucin de todo cuanto se dio o se pag en virtud del acto jurdico declarado nulo o anulado por
sentencia . Acaso hubiera bastado, como lo entiende el Proyecto de Reformas del ao 1936, el solo
art. 1052 y al mismo tiempo, la remisin a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en
disposiciones precedentes, art. 792 y siguientes del Cdigo Civil. No obstante ello, el Cdigo ha
sido casustico, y ha considerado situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones
entre partes. Tenemos as los arts. 1053, 1054 y 1055. Acaso para que nos entendamos ms
claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el acto jurdico
declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecucin o ejecucin plena; si se da esta
hiptesis, funciona el art. 1052, norma general que no habra requerido otras disposiciones que
consideran situaciones particulares.

El art. 1053, nos dice: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen
ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin
respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los
intereses y los frutos percibidos, hasta esa poca se compensan entre s".

La disposicin es obvia: si el negocio jurdico declarado nulo o anulado gener obligaciones

recprocas para ambas partes, concretadas en prestaciones consistentes en la entrega de sumas
de dinero o bien de cosas productivas de frutos, se obra la compensacin por imperio de la ley, de
los frutos e intereses percibidos hasta el da de la demanda. Aclaremos que aqu se nos habla de
intereses por una parte y de cosas productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro de una
estricta tecnologa jurdica hay frutos naturales, industriales y civiles. Naturales, nos dice el Cdigo
Civil: las producciones espontneas de la naturaleza; industriales: aquellos que obtiene el hombre
con el cultivo de la tierra, v.gr.: las cosechas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, v.gr.: el
inters que redita el dinero dado en prstamo o el alquiler que redita la casa dada en locacin.
Aqu se habla de frutos y de intereses y simultneamente de cosas productivas de frutos, y,
precisamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aqu se advertir que me limito simplemente a
sealar lo que puede mostrarse como una manifestacin de descuido en el lenguaje del estilo
tcnico; habra bastado decir: si las prestaciones recprocas consisten en la entrega de cosas
productivas de frutos, se produce la compensacin de los frutos percibidos hasta el da de la
demanda. Recordamos asimismo que la propiedad de los frutos se adquiere luego que han sido
percibidos si son frutos civiles, intereses o renta que redita la cosa; o desde que han sido
separados o alzados, si son frutos naturales o industriales (art. 2425).

El anVlDSOlice: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los intereses o
de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la
cosa productiva de frutos".

El art. 1055, nos dice: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr lugar a la
restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".

Ya sabemos que cosas fungibles son aquellas donde cada individuo de la especie es igual a otro de
la misma especie y pueden ser sustituidas las unas por las otras en igual cantidad y de igual
calidad. Caso tpico: el dinero, que adems de fungible es consumible.

Efectos respecto de terceros

La materia est regulada en el art> 1051. Esta disposicin, reformada por la ley 17.711, nos dice:
"Todos los derechos reales o personales t ransmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud-del acto anulado, quedan sin ningn valor y
pueden ser reclamados directamente dej poseedor actual salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena feat i-uln oneroso, sea el acto nulo o anulable".

El antiguo art. 1 0 5 1 deca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre
un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".

Obsrvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan a resguardo los
derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso.

Esta salvedad no la haba antes; el art. 1051 mantena el rigor inexorable que reflejaba a modo de
corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Cdigo Civil, el que, en su formulacin compendia el
viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam quod ipse habet (nadie
puede transferir a otro un derecho que no tiene ni ms extenso que el que tiene) y, recprocamente,
nadie puede adquirir de otro un derecho que no tena el que se lo transmiti o un derecho ms
extenso que el que tena quien se lo transmiti. El art. 1 0 5 1 originario, ya reformado, figuraba en
el Cdigo Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso de lgica jurdica
formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho
mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un
derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere".

Obsrvese cuan exacto es lo que he afirmado, aqu est la consagracin ms rigurosa del nemo
plus iuris...

Por si esto fuera poco, entindase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es el 1 0 5 1 , constituye
dentro del Cdigo Civil, el eje de un sistema de normas que recibe la inspiracin tradicional, clsica,
ya renovada en el pensamiento jurdico contemporneo, donde reina lo que se llama la teora de la
"apariencia", donde se despierta una muy grande preocupacin por dispensar proteccin jurdica a
los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, donde la limitacin de este postulado se torna
forzosa, indispensable, por exigencia de la seguridad jurdica, del trfico jurdico. El art. 3270 y su
corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el art. 3277 del mismo ttulo: "La violencia, el error, el
dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho, pueden igualmente
ser invocados contra el sucesor".

El art. 3 1 2 5 dice: "El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin,
rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones,
aunque as no se exprese".
Ahora bien, el rigor del art. 1 0 5 1 , corolario ineludible del 3270 y sus correlativos, no dejaba de
tener algunas excepciones, entre las cuales cabe mencionar los arts. 970, 996, 1194, 1866, 2130 y
3430. Fuera de estas excepciones, el enunciado del art. 1 0 5 1 asuma el carcter de una norma
general; no obstante ello, asom el denodado esfuerzo, con muy buena inspiracin, de algunos
autores nacionales, que por va interpretativa queran que el Cdigo dijera otra cosa distinta a la que
haba dicho. Y no slo la haba dicho en un artculo, en el 1 0 5 1 , sino que al decirlo ah no haca
otra cosa que consagrar una doctrina, un sistema, un rgimen, que en este momento el
pensamiento jurdico contemporneo supera y renueva. Por eso es por lo que el eminente Bibiloni,
sobre quien se tendi "el manto del olvido", nos dijo: "El primer artculo del Cdigo que debe ser
reformado es el art. 1051" Afirmaba Bibiloni: "La disposicin del art 1 0 5 1 es ciertamente la primera
que debe reformarse en el Cdigo-, la reipersecucin de bienes en poder de personas de buena fe
que los han adquirido de quienes tenan derecho aparente a ellos, es incompatible con las ideas
modernas y obstculo fundamental para el establecimiento de un sistema eficaz de crdito real; es
adems en la mayor parte de los casos una verdadera iniquidad, que porque una persona se dej
engaar o porque un juez o un gobierno, como en muchos casos ha ocurrido, dio en autorizar una
enajenacin que despus se declar ilegal, se despoje a los adquirentes que ignoraron el engao o
crean en la legitimidad de los actos autorizados, es cosa que jams se podr aprobar".

El pensamiento unnime de la doctrina nacional est, en general de acuerdo con la enmienda, o

con el propsito que ella persigue, o con el razonamiento que le sirve de base, y que no es otro,
precisamente, que dispensar proteccin a los terceros adquirentes de buena fe v a ttulo oneroso.
Mira as a imponerse la teora de la "apariencia". Cobra vigencia lo que llamaramos ttulo putativo,
vale decir, aquel que, aun cuando emane de quien no era dueo o adolezca de efectos legales, y
est expuesto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencia insospechada del
que adquira, era aparentemente un ttulo vlido, correcto, apto por s solo para transmitir la
propiedad.

Ahora bien, manifiesto mi discrepancia con la formulacin de la enmienda introducida, y adhiero a

Bibiloni, quien despus de dejar intacto el art. 1051, propuso este agregado: "Los derechos de los
terceros siempre estarn amparados por las disposiciones de este Cdigo que protegen a los
adquirentes de buena fe de derechos que no pertenecan a sus autores". El Proyecto de Reformas
del 36 (arts. 210, 1457 y 1821), tambin sigue sustancialmente la frmula empleada por Bibiloni, la
que es suficientemente amplia y abarca todas las hiptesis donde haya de regir la teora de la
apariencia.

III. CONVERSIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES . Concepto. Anlisis

Si quisiramos caracterizar la conversin, diramos que hay conversin cuando un negocio jurdico
viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurdicos de un negocio distinto, si ste
rene las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento el fin perseguido por las partes,
hava de entenderse presumiblemente que stas quisieron el negocio, o que lo habran querido si
hubiesen tenido conocimiento de la nulidad.

La teora de la conversin de los actos jurdicos es completamente extraa al Cdigo Civil, como
norma o principio general aun cuando en l habremos de hallar casos de aplicacin.

La formulacin de esta teora se da en la legislacin comparada, como veremos en seguida: en el

Cdigo alemn, art. 140; en el italiano, art 1424, y en el portugus de 1967, art. 293.

Preguntmonos cules podran ser los casos de aplicacin dentro del Cdigo Civil. Contestaramos
a la pregunta con varios artculos del mismo. En primer trmino nos referiramos al 987: "El acto
emanado de un oficial pblico, aunque sea Incompetente, o que no tuviera las formas debidas vale
como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y
formalidades requeridas para los actos extendidos bajo las formas privadas".

Obsrvese cmo aqu se ha obrado una conversin; el instrumento pblico de suyo nulo; ello no
obstante, puede producir los efectos jurdicos de un instrumento privado siempre que reuniere cierta
condicin, la imprescindible: firma de Las partes intervinientes.

Con ms claridad habr de advertirse esta figura jurdica de la conversin, a travs de la segunda
clusula del art. 2502, el que consagra el conocido principio: clausus numerus. esto es, no puede
haber ms derechos reales que los creados por la ley y los que la ley creare en lo futuro. Este es el
principio de carcter institucional que rige en materia de derechos reales v que dentro de los
derechos patrimoniales se contrapone al principio de la autarqua personal, que es el que impera en
materia de derechos personales, sobre todo, a travs del conocido dogma de la autonoma de la
voluntad, consagrado en el art. 1197.

Art. 2502: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de
ltima voluntad que constituyese otros derechos reales. o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer".

De manera que la segunda clusula del art. 2502 nos da a entender que, s[ por contrato o
convencin se constituy un derecho real de los no enumerados taxativamente por la ley, ese
derecho no valdr como tal, esto es, como derecho real, sino que tan solo podr valer como
derecho personal, "s como tal pudiese valer". El autor del Cdigo Civil ilustra al respecto con un
caso, y es el de la constitucin indebida, en cuanto est prohibida por la ley, del derecho de
enfiteusis, derecho en virtud del cual el dueo de un inmueble concede a perpetuidad a otro el
aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitutico o enfiteusis, y est prohibido
por el Cdigo Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su ltimo pasaje nos dice: "Si se hace pues
un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como
de usufructo, y durar slo por el tiempo que puede durar la locacin". Nunca podr pasar de los
diez aos por imperio del art. 1505.

Represe, pues, que el autor del Cdigo en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo tpico de la
conversin, diramos, esto es, el contrato de enfiteusis jams valdr como tal porque est prohibido
por ley: pero valdr romo contrato de locacin, en tanto como tal pudiere valer, por el trmino
mximo que el Cdigo Civil prefine, que es el de diez aos. Tampoco podr valer como contrato de
usufructo porque ya sabemos que ste es siempre temporario: o dura el trmino prefinido de
antemano en el acto de constitucin, o en su caso, es un derecho ad-vitam, que dura tanto cuanto
dure la vida del usufructuario.

Tenemos tambin otro artculo donde puede mostrrsenos de alguna manera esto que llamamos la
conversin de los actos jurdicos, el 1790: "Sialgun o prometiese bienes gratuitamente, con la
condicin de no producir efecto la promesa sino despus de sufallecimiento, tal declaracin de
voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las
formalidades de stos actos jurdicos".

Ya sabemos nosotros que si se trata de actos entre vivos, donaciones entre vivos, amas los
efectos jurdicos del acto pueden depender de la muerte de alguno de los otorgantes; pero si la
clusula respectiva dice que la donacin pende de la muerte del donante, es obvio que como
donacin ser nula, aun cuando valdr como testamento, siempre que concurran todos los
requisitos formales impuestos por el Cdigo Civil para el testamento vlido.
Tambin podramos citar el art. 3010 de la servidumbre: "No pueden establecerse servidumbres que
consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble.
La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar
a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles".

De acuerdo con el principio jurdico que rige las servidumbres, la obligacin de hacer no puede ser
impuesta al propietario del fundo sirviente; de suyo es nula en atencin a la ndole del negocio de
que se trata, vale decir, no habr constitucin de servidumbre; empero, s podr haber constitucin
de un derecho personal, donde la prestacin consiste en una obligacin de hacer.

Para terminar con este punto, cabe formular esta reflexin; en todos los casos analizados como
ejemplos que ilustran sobre la teora de la conversin del negocio jurdico, nos topamos con
especies donde indefectiblemente se da la nulidad del acto en cuanto tal, porque se ha violado una
prohibicin de la ley Reparemos con todo, que frente a la prohibicin de la ley, el acto respectivo
que la infringe o la viola, no siempre carecer de todo valor. En esos trminos se expide lindel
Cdigo Civil: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley n o designa otro
efecto para el caso de contravencin".

Pareciera que dentro de lo que sera una actitud crtica, la teora de la conversin no tiene entre
nosotros, en estricto concepto, entidad cientfica; se trata simplemente de la regulacin que la ley le
da a los actos jurdicos que contraran disposiciones legales; no siempre dispone su plena
frustracin, sino que, en algunos casos, le atribuye otros efectos jurdicos.

Legislacin comparada

El concepto de conversin de los actos nulos y anulables lo tomamos del Cdigo Civil alemn, en
su art. 140; del italiano, art. 1424,y asimismo, del Cdigo portugus de 1967, art. 923.

La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester que haya habido una
voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del negocio jurdico diferente; basta sin ms
que pueda entenderse que smilmente, y atento al inters econmico perseguido por las partes, se
haya deseado la validez del segundo negocio jurdico, en caso de que se haya conocido la nulidad
de que adoleca el primero.

CONFIRMACIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

La confirmacin. Concepto. Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas

La materia est tratada en el Ttulo VII de la Seccin Segunda del Libro II, el que va precedido de
esta leyenda: "De la confirmacin de los actos nulos o anulables". La sola leyenda nos anticipa ya
que la confirmacin slo procede respecto de los actos nulos oanulables viciados de nulidad
relativa. Sobreabunda repetir lo que ya sabemos: el acto viciado de nulidad absoluta es
inconfirmable; en ese caso la nulidad constituye materia de orden pblico y por ende no cabe
posibilidad alguna de que el acto pueda convalidarse por una declaracin de voluntad ulterior,
expresa o tcita.

El art. 1059 del Ttulo a que me he referido, define la confirmacin en estos trminos: "La
confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vi cios de otro acto
que se halla sujeto a una accin de nulidad".
La definicin afirma que la confirmacin es un "acto jurdico"; si lo es, coincide perfectamente bien
con la caracterizacin del acto jurdico: es todo "acto voluntario lcito que tenga por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos". Al mismo tiempo, dentro de los caracteres del acto jurdico, est el fin inmediato, esto es,
lo que tambin llamamos "causa", la que entendida en sentido ideolgico, constituye un elemento
esencial del acto jurdico. Y cul es la causa en el acto jurdico de confirmacin?
Contestaremos: el animus confirmand i, vale decir, la voluntad de convalidar el acto. Nadie habr de
imaginar el acto jurdico de confirmacin sin animus confirmara, sin que ese acto est presidido por
la intencin de convalidar un acto viciado de nulidad, o sujeto a una accin de nulidad. De manera,
pues, que la confirmacin, quees un acto jurdico, adems de ser urtacto voluntario, un acto lcito,
tiene un fin jurdicoinmediato, tiene una causa, jams puede dejar de tenerla: es la
intencin de parte de quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al art. 1059,
para acentuar ms la caracterizacin de esta figura, que se llama confirmacin, la hace contraponer
a otras figuras tales como la ratificacin y la novacin.

Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas

Es indudable que la ratificacin es cosa distinta a la confirmacin. Suele decirse tambin,

"ratihabicin", en trminos estrictamente tcnicos. La ratificacin o ratihabicin consiste en el acto
de aprobacin que produce aquel en cuyo nombre y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto
jurdico o varios actos jurdicos sin mandato previo. De ella trata el art. 1936 del Cdigo Civil.

An ms ntida es la diferencia entre confirmacin y novacin. La novacin, a tenor del art. 801,es
"la transformacin de una obligacin en otra". La novacin presupone,pues, dos obligaciones: una
preexistente, vlida, que le sirve de causa; y otra nuevaque ha de nacer o se ha de constituir para
reemplazar a la precedente que se extingue.

Es por eso q ue la novacin figura entre los modos extintivos de las obligaciones, art. 724, inc. 2o. '

La nota al art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La confirmacin contiene
virtualmente renuncia de la accin de n ulidad" y agrega: "pero toda renuncia no constituye una
confirmacin". Es obvio que el que confirma el acto viciado denulidad, al confirmarlo, ha renunciado
al derecho que la ley, le reconoca de demandar en juicio la nulidad, por va de accin o de
excepcin. Nadie negar que la confirmacin entraa una renuncia, lleva implcita una renuncia:
renuncia a qu?; renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que confirma es aquel
en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como remedio jurdico; si se decide a
confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere
decir que renuncia implcitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio.

Requisitos

El art. 1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por laspartes que
tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de
que ella provena, y no concurriendo ninguna otra que puedaproducir la nulidad del acto de
confirmac in''".

El acto de confirmacin es un acto jurdico al que deben concurrir todas- lascondiciones generales
indispensables para la validez de todo acto jurdico, tal cual lo dice la disposicin ya transcripta en
su ltima parte;y adems de ello, ser Indispensable que el vicio de que adoleca el acto, y que lo
ha tornado nulo o anulable, haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba viciado de nulidad, porque
Una de las partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su
provecho la accin de nulidad, tendr que dejar de ser incapaz, convertirse en persona capaz. En el
caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la intimidacin, ser indispensable que haya cesado para
que pueda haber confirmacin vlida. En resolucin: todo vicio que haya invalidado el acto tiene
que haber desaparecido para que se d la confirmacin vlida. Al mismo tiempo, repitamos lo que
ya est dicho: laconfirmacin requerir siempre el animus confirmandi, la decisin de parte del que
confirma de convalidar el acto.

Confirmacin expresa. Requisitos

Recordemos que la confirmacin puede consistir en una declaracin de voluntad expresa, o bien
tcita.

El art. 1061 regla especialmente las condiciones que debe reunir el instrumento de confirmacin
expresa. Este artculo, de primera intencin, distingue entre confirmacin expresa y confirmacin
tcita, y nos dice: "La confirmacin puede ser expresa o tcita.

El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1) la sustancia del
acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adoleca; y 3) la manifestacin de la intencin de
repararlo".

El comentario de esta disposicin nos lleva forzosamente a meditar, a reflexionar. Se afirma de

primera intencin que la confirmacin puede ser expresa o tcita; y por otra parte, y a continuacin,
se nos dice que el instrumento de confirmacin expresa debe contener, bajo pena de nulidad, tales
y cuales requisitos. En qu quedamos? Si la confirmacin hasta puede consistir en una
declaracin tcita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos producidos
por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en juicio, cmo es posible que el instrumento de
confirmacin se nos torne solemne? Aqu, indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado
en la reflexin de Aubry y Rau, debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem. sino
de forma ad-probationem, vale decir, debemos entender esto-, para que la prueba documental
preconstituida de la confirmacin expresa sea prueha acabada. Concluyente, inobjetable, en el
instrumento debe constar la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adoleca y la
manifestacin de la intencin de confirmarlo. Ahora bien, si el instrumento adolece de algn defecto,
esto es, si carece de alguno de estos requisitos, no constituir prueba suficiente de la confirmacin-
empero eso no obsta a que pueda haber confirmacin, desde el momento que puede concretarse
en una declaracin tcita de voluntad. De este modo s podramos hablar de nulidad instrumental; y
ya sabemos que una cosa es nulidad instrumental y otra distinta, la nulidad del acto instrumentado;
y asimismo, para que la nulidad instrumental acarree la nulidad del acto instrumentado, es
imprescindible que el acto instrumentado sea solemne y dependa, para su validez, de la validez del
instrumento. La confirmacin, es obvio, no slo no es formal, sino que tambin puede ser tcita.

El art. 1062, nos dice: "La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma, y con las
mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".

Esta disposicin tambin requiere su explicacin.

Imaginemos el caso de la nulidad instrumental, el caso de la transmisin en propiedad de un

inmueble por escritura pblica, y esa escritura pblica es nula, no figura en el Libro de Registro o en
el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo previene el art. 1005, no se halla en la pgina del
protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser hecha: esa escritura es nula. Tendremos
que celebrar otra escritura pblica que haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el
defecto formal de que adoleca aqulla? Contestamos categricamente que no, ya que se trata de
nulidad absoluta, y por ende, inconfirmable. Slo queda este remedio: una nueva escritura en
debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para ilustrar sobre la hiptesis prevista en el art.
1062, pongamos otro ejemplo: el contrato de compra y venta celebrado por escritura publica, con el
ciento de exigencias formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error,
intimidacin, dolo. La vctima del vicio es quien tiene derecho a confirmar el acto: o podr alegar la
nulidad o bien, implcitamente, podr renunciar al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se
decide a producir la declaracin expresa de confirmacin, no podr servirse de un instrumento
privado sino de una nueva escritura pblica, donde consten todos los requisitos del art. 1061: la
sustancia del acto, el victo de que adoleca, y la manifestacin de la intencin de confirmarlo. Pero
nunca vamos a imaginarnos que el art. 1062 se refiere a la confirmacin de una escritura nula o
anulable por defectos formales, porque en ese caso la nulidad es absoluta y por ende,
inconfirmable.

Confirmacin tcita

El art. 1063 nos dice: "La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o
parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad".

De manera pues que el cumplimiento espontneo, ya total o parcial, efectuado por quien tena
derecho a confirmar el acto, eso solo,sin ms, lleva a inducir el animus confirmandi, la inte ncin de
convalidar el acto, de purgar el vicio de que adoleca, de infundirle la plenitud de sus efectos
jurdicos. No ser indispensable el cumplimiento total, sino que bastar el cumplimiento parcial. Sin
embargo de lo cual, tngase muy presente quepara que ese cumplimiento total o parcial
entra una confirmacin verdadera, y al mismo tiempo vlida y eficaz, es indispensable que haya
desaparecido el vicio de que el acto adoleca. Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es
la obligacin que asumi un menor de veinte aos, obligacin civil, dimanada de un contrato civil,
respecto del cual el menor es incapaz (art. 1160 del Cdigo Civil). No habiendo llegado an a los
veintin aos, se anticipa, movido por escrpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la
deuda que ha contrado en virtud del contrato que celebr. En tal caso este acto tambin adolece de
nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrat
cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus derechos
civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraa una confirmacin,

con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ese pago parcial se induce la intencin de infundirle
al acto la plenitud de sus efectos.

Efectos

El art. 1064, nos dice: "La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de la parte a
cuyo favor se hace".

Acaso omit decir cuando hablbamos de la confirmacin, lo que era claro, evidente: ya. decamos
que la confirmacin entraa una renuncia, una especie o clase de renuncia, lleva implcita la
renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio, y en cuanto es una renuncia, la confirmacin es
un acto jurdico unilateral, que se perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que
nos quiere significar el art. 1964 cuando nos dice que "no exige el concurso de la parte a cuyo favor
se hace".

Art. 1065: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al
da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no
perjudicar los derechos de terceros".

De manera pues que, convalidado el acto por la confirmacin, habr de reputrselo vlido ab-
initio.vale decir, desde el da en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, odesde el da del
fallecimiento del disponente en el caso de testamento. Ahora bien, la clusula final trae una
salvedad: "este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros". Para explicar la
salvedad, remitimos a la nota al art. 1065, donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dice: "As,
por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha
en la minoridad, esta confirmacin no tiene efecto respecto de un segundo adquirente al cual el que
era menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo mayor y antes de la confirmacin
de la primera venta".

Quisiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se refiere al caso de un menor de
edad adulto, incapaz para contratar, que contrata cuando no puede hacerlo. Nosotros tenemos que
dar el diagnstico de este acto jurdico, y nos preguntaremos: este acto es nulo o anulable?, y
contestaremos de acuerdo con el rgimen del Cdigo Civil, este acto es nulo, salvo que se nos
presentase la dificultad de hecho de la verificacin de la edad, cosa rara por lo excepcional, pero
imaginemos que no, que est la prueba idnea de la partida que acredita que es menor de edad,
aun cuando se haya hecho pasar por mayor, etctera. Este es un acto nulo. Pero este acto es de
nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad relativa; aqu la nulidad slo mira a dispensarle
amparo jurdico al menor, al incapaz. Represe que el ejemplo est tomado de los autores
franceses Aubry y Rau, y ellos, aparte de la categora de acto inexistente, consideran que hay tan
slo actos nulos y anulables. Lo nulo identificado con la nulidad absoluta y lo anuladle identificado
con la nulidad relativa.

Nosotros tenemos el galimatas de lo nulo, que no obstante ser nulo ab-initio, nulo de pleno
derecho, con todo puede ser de nulidad relativa, esto es, puede ser convalidado por confirmacin o
por el transcurso del tiempo; y a su vez, lo anulable, que siempre ser vlido mientras no sea
anulado por sentencia, no obstante ello, puede ser de nulidad absoluta, es decir, inconfirmable e
imprescriptible.

Universalmente no hay ms distingos que ste: actos nulos o de nulidad absoluta, la nulidad ms
grave, donde la sancin cobra la mayor intensidad o fuerza; y actos anulables o de nulidad relativa,
la nulidad menos grave, donde la sancin es de una intensidad menor.