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Dimitri Dimoulis Leonardo Martins Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 48 Edicdo revista, atualizada e ampliada sAO PAI EDITORA ATLAS S.A. - 2012 Conceito de direitos fundamentais 3.1. Terminologia Seguindo a denominacio do Titulo II da Constituigéo Federal, utiliza-se, no presente trabalho, a expressiio direitos fundamentais. Essa expresso néo é a tinica existente no direito constitucional e nas Constituigées a designar tais direitos. Hé uma série de outras expresses, incluindo liberdades individuais, liberdades publi- cas, liberdades fundamentais, direitos humanos, direitos constitucionais, direitos piiblicos subjetivos, direitos da pessoa humana, direitos naturais, direitos subjetivos.* Algumas dessas expressées so utilizadas na propria Constitui¢ao Federal, que nao foi consequente na terminologia. Isso ¢ lamentavel, pois aqui temos uma “questo terminoldgica essencial”? em dois sentidos. Primeiro, porque as varias expresses adquiriram significados diferentes na historia constitucional mundial,® segundo, porque o emprego de uma expresso pela Constituicdio Federal pode oferecer argumentos sisteméticos a favor ou contra a tutela de certos direitos, por exemplo, sugerindo a exclusao dos direitos sociais quando hd referéncia a “direitos individuais” ou a “liberdades fundamentais”, pelo menos em face de um entendi- 1 Gft.as referencias terminolégicas em Luo (1999, p. 21-38); Tavares (2006, p. 410-418); Lizana (2008, p. 45-59) 2 Tavares (2006, p. 410) 3 Gir Tavares (2006, p. 411). mH CConceita de dicttos fundamentals 39 mento de parte da doutrina que considera os direitos sociais espécies de direitos coletivos e, portanto, no individuais. Além do referido Titulo Hl, “Dos direitos e garantias fundamentais”, que se repete no § 1° do art. 5%, podem ser encontradas na Constituigéo Federal vigente as seguintes expresses: * “direitos sociais e individuais” (Preambulo); * “direitos e deveres individuais e coletivos” (Capitulo I do Titulo 1); * “direitos humanos” (art. 4, I; art. 5°, § 3°; art. 7° do ADCT); * “direitos e liberdades fundamentais” (art. 5%, XLD; * “direitos e liberdades constitucionais” (art. 5°, LXXD; * “direitos civis” (art. 12, § 4%, Il, b); * “direitos fundamentais da pessoa humana” (art. 17, caput); * “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b); * “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4, IV); * “direitos” (art. 136, § 1°, D; + “direito puiblico subjetivo” (art, 208, § 19). Excetuando-se as expresses direitos naturais e direitos humanos, que nao so adequadas para os propésitos do presente estudo, jé que nao indicam os direitos positivados na Constituicio, mas sim os direitos pré-positivos (direitos naturais) ou suprapositivos (direitos humanos), néio ha uma tinica terminologia correta. Utiliza-se aqui a expressao direitos fundamentais* por trés razées: Pe * Corresponde ao vocabulario da Constitui¢ao Federal de 1988, mesmo que essa escolha nao tenha sido seguida com rigor em todo o seu texto. Os direitos garantidos na Constituigao séo fundamentais porque se encon- tram no texto que regulamenta os fundamentos da organizacao politica ¢ social de um Estado. + Ebastante genética, podendo abranger os direitos individuais e coletivos, 08 direitos sociais e politicos, os direitos de liberdade ¢ os de igualdade. * Indica que nem todos 0 direitos reconhecidos no ordenamento jurfdico siio tratados no Ambito do direito constitucional. Aqui interessam ape- 4 Esse termo tem também conotagtio jusnaturalista, porque sugere a imutabilidade histérica da lista dos direitos e sua independéncia em relagao & positivacao, Um direito nao deixa de ser “fundamental” se néo for garantido no texto da Constituig&o e também nao se torna fundamental em razao de Sua garantia juridica (Tavares, 2003a, p. 266-267). Mas o termo sera utilizado aqui em sentido «stritamente juridico (fundamentalidade formal) pelas razSes indicadas logo em seguida no texto, 40 ‘Teor Geral dos Diretos Fundamentais * Dimoulis e Martins nas 0s direitos que gozam de protegio constitucional, isto é, da peculiar forca juridica que lhes oferece a supremacia das normas constitucionais, retirando-os da disposicao do legislador ordinario. Os direitos fundamen- tais constituem um minimo de direitos garantidos, podendo o legislador ordindrio acrescentar outros, mas nao tendo a possibilidade de abolir os tidos como fundamentai 3.2. Definigo Direitos fundamentais sdo direitos ptiblico-subjetivos de pessoas (fisicas ou jurt- dicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram cardter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercicio do poder estatal em face da liberdade individual. Essa defini¢ao permite uma primeira orientagéo na matéria ao indicar alguns elementos basicos, a saber: (a) os sujeitos da relacio criada pelos direitos funda- mentais (pessoa vs. Estado); (b) a finalidade desses direitos (limitagao do poder estatal para preservar a liberdade individual); (c) sua posig&o no sistema juridico, definida pela supremacia constitucional ou fundamentalidade formal.5 Aqui, ha de se fazer quatro necessarias observacées: a) Fundamentatidade formal e material. A posigéio dos direitos fundamen- tais no sistema juridico define-se com base na fundamentalidade formal, indicando que um direito ¢ fundamental se e somente (condigdio necessd- ria) for garantido mediante normas que tenham a forca juridica propria da supremacia constitucional. Esse elemento formal é também condigaéo suficiente da fundamentalidade: todos os direitos garantidos na Consti- tuigdo so considerados fundamentais, mesmo quando seu alcance e/ou relevancia social forem relativamente limitados, como indica na Consti- tuicéo Federal o exemplo do direito (fundamental) de todos os maiores de 65 anos, independentemente da concreta situacao econdmica do idoso beneficidrio, de viajar gratuitamente nos meios de transporte coletivo urbano (art. 230, § 2°). Isso significa que “direito fundamental” pode ser traduzido por “direito que tem forca jurfdica constitucional”. Assim, nao é possivel concordar com uma definicéio ampla adotada por parte da doutrina, segundo a qual a fundamentalidade de certos direitos no depende- tia da forca formal constitucional e sim de seu contetido.® Com efeito, néo pode * Alexy (1996, p, 473); Sarlet (2005, p, 86). © Amaral (2001, p. 90). CConceito de direitos fundamentals 41 ser considerado como fundamental um direito criado pelo legislador ordinério, mas passivel de revogagio na primeira mudanga da maioria parlamentar, por mais relevante e “fundamental” que seja seu contetido. Os direitos fundamentais sfio definidos com base em sua forga formal, decorrente da maneira de sua posi- tivagao, deixando de lado consideragées sobre o maior ou menor valor moral de certos direitos, b) Fundamentalidade ¢ cldusulas pétreas. Igualmente equivocado seria con- siderar como fundamentais tio somente os direitos protegidos por “cléu- sulas pétreas”7 Sabidamente, o art. 60, § 42, da CF protbe a aprovagio de Proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir, entre outros, “direitos e garantias individuais” (inciso IV). Isso enseja inicialmente um problema de interpretacio, Parte da doutrina sustenta que aqui, a des- peito do adjetivo “individuais”, a vedagao de reforma abrangeria todos 0s direitos fundamentais.® Essa interpretagéio é politicamente progressista e oferece maiores gatantias aos titulares dos direitos fundamentais, Porém, do ponto de vista juridico, nao é con- vincente, Uma interpretaco sistematica baseada na comparacao da terminologia empregada pelo constituinte indica que o art. 60 da CF vale-se de um termo bem mais restritivo do que a expresso direitos fundamentais. Por mais questiondvel que isso possa parecer, sobretudo em face de alguns dos objetivos social-democré- ticos ou desenvolvimentistas estabelecidos pelo préprio constituinte origindrio,? a referencia a “direitos individuais” exclui os direitos coletivos, os direitos sociais, se entendidos como direitos coletivos, os direitos politicos e os direitos difusos da protecio do art. 60 da CF, podendo todas essas espécies de direitos sofrer restri- des ou mesmo serem “abolidas” mediante o procedimento constitucionalmente previsto de reforma. A Constituigdo Federal atribui A expresstio direitos fundamen- tais, que-se encontra no Titulo II, um sentido abrangente, sendo suas espécies os direitos individuais, os direitos coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacio- nalidade e os direitos politicos ¢ os relacionados aos partidos politicos, conforme indicam os varios capitulos do Titulo I. Chega-se, assim, & conclusiio de que é protegida pela cléusula do art. 60, § 42, IV, da CF tao somente uma parcela dos direitos fundamentais que, grosso modo, 7 Martins Neto (2003, p. 83-94). © Bonavides (2002, p. 593-599); Sarlet (2003). ° Cite:se, principalmente, os dispositivos do art. 3%, Ile Il, da GF (objetivo da RFB de garantir 0 desenvolvimento ¢ erradicar a pobreza e marginalizacio, além de reduzir as desigualdades sociais ¢ regionais). Mas tais questionamentos sto pertinentes & politica constitucional (de constitutione Jerenda), nfo a dogmatica juridico-constitucional (de constitutione lara), sendo que somente a dltima € objeto da presente obra, apesar do imprescindivel papel da primeira, que deve instruir proposigées consistentes de Emenda Constitucional, mentais * Dimoulis e Martins 42 Teoria Geral dos Direitos Pur corresponde aos direitos de resisténcia que podem ser exercidos individualmente (Seco 4.1) No mais, isso néo representa um argumento valido para considerar que care- cem de fundamentalidade os direitos que podem ser objeto de reforma constitu- cional. Todos os direitos que em determinado momento sao constitucionalmente garantidos tém, evidentemente, a mesma relevancia e forca juridica, nao cabendo distingfio em sua aplicagio, que ¢ justamente aquilo que interessa & dogmatica dos direitos fundamentais. i Distinguir entre direitos fundamentais constitucionalmente garantidos e o subgrupo de direitos “superfundamentais”, os quais foram resguardados contra reformas constitucionais por constitufrem parte das chamadas ldusulas pétrea é possfvel e recomend vel do ponto de vista da dogmética da reforma constitucio- nal, como instrugao do exercicio do poder constituinte derivado reformador. Mas essa mesma distingao nao é plausivel no Ambito da dogmatica dos direitos funda- mentais, pois supGe a existéncia de uma hierarquia entre direitos fundamentais de acordo com a sua reformabilidade, sugerindo que, em caso de incompatibilidade, os nao reformdveis teriam certa prevaléncia. Tal entendimento nao corresponde a vontade do constituinte que atribuiu o mesmo valor juridico a todos os direitos fun- damentais. Por essa raziio, deve-se persistir na teoria da fundamentalidade formal, ©) O problema da historicidade. Sustenta-se frequentemente que os direitos fundamentais sao anteriores ao seu reconhecimento por parte do Estado quando de sua garantia constitucional. Nessa dtiea, o Estado seria neces- sariamente obrigado a reconhecer esses direitos, pois a liberdade e igualdade dos individuos seriam nao sé “direitos naturais”, mas também condigées sine qua non de legitimagiio da criag&o do Estado e por isso obrigariam e cerceariam o exerc{cio do poder estatal: “os direitos funda- mentais [...] so os direitos preexistentes ao ordenamento juridico”."° Aqui se estd diante de um difundido mito da teoria e doutrina dos direitos fundamentais que ¢ adotado por autores das mais variadas escola jur{dicas. Com efeito, essa tese é tanto afirmada por um grande constitucionalista alemao da década de 1920 que depois viria a se transformar no “jurista soberano” (Kronjurist) do regime nazista Carl Schmitt! quanto discutida por dois autores de um contem- poraneo ~ e muito utilizado na Alemanha ~ curso de direitos fundamentais, de orientagao tedrica claramente liberal.2? 2° Torres (2006, p. 245). 2 Schmitt (1993, p. 126). 1 _Pieroth e Schlink (2008, p. 13). Segundo uma leitura mais diferenciada, esses autores néo sustentam 0 mito da pré-estatalidade, tal qual sustentado por liberais ou “neoliberais” mais afoitos. Pelo contratio, eles se referem a dois ramos do desenvolvimento histérico dos direitos fundamentais: ate re- ite Jo ra Conceito de direitos fundamentals 43 “O mito da pré-estatalidade cronolégica ¢ axiolégica dos direitos funda- mentais decorre da ideologia dos autores das primeiras Declaragées de Direitos nos Estados Unidos e na Franca, que consideravam esses Direitos como naturais, inaliendveis e mesmo sagrados, ¢ sua proclamacio como mero reconhecimento daquilo que ja existia.” tum mais ligado &s tradigées norte-americana e francesa do direito natural pré-estatal e outro & tradigéo getmanica, na qual “os direitos fundamentais so (justamente) entendidos também como direitos que no cabem aos individuos como ser humano mas s6 entdo (depots de serem) membros do Estado, que nfo preexistem ao Estado mas que s6 sto gatantidos pelo Estado” (ibidem), pressupondo, portanto, o set reconhecimento, Os autores trazem as duas tradicdes a um denominador comum. qual seja, a necessidade ou o 6nus estatal de se justificar as limitagées impostas ao livre exercicio dos, direitos fundamentais por seus titulates. Assim, um entendimento “niio mitol6gico” do papel histérice dos direitos naturais revela tanto as semelhancas quanto as diferengas entre as duas tradicoes. “Tendo em vista que a ideia jusnaturalista de uma liberdade e igualdade anteriores & sociedade ¢ ao Estado no ignora o fato de que o ser humano néo pode viver sem Estado e sociedade, também ela refere com a preexisténcia dos direitos funcamentais a necessicade de se justificar sua limitago (Rechifertigungsbediirtigkeit ihrer Beschréinkung)” (Pieroth; Schlink, 2008, p. 14). Mencionando 0 conceito de diteito natural positivado, os autores coneltuem que pré-estatal nos direitos fundamentais, seria tio somente (tuma vez j4 reconhecidos e positivados, o que esta & livre disposicéo do titular do poder constituinte origindrio!) o fato de “seu exercicio (pelo individuo titular do direito) em face do Fstado néo precisar ser justficado, que ao contrario o Estado precisa (sempre) justficar a sua limitagéo”, Nesse sentido, direitos fundamentais seriam “direitos do individuo e obrigam o Estado. les exigem justificacdo (sc. de suas intervenes nas liberdades e igualdade garantidas) e, neste sentido, sio preexistentes ao Estado” (ibidem). Ao prinefpio que norteia essa distribuicao de papéis e

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