Preparacin

examen DCP 2017. C36. Garantas y Proteccin del

Crdito

Captulo 36. Garantas y Proteccin del Crdito

36.1. LAS GARANTAS EN GENERAL

La obligacin es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el momento, puede cumplirse o no. Ante ello,
el acreedor acudir a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse la satisfaccin de su derecho de
crdito. Por tanto, las GARANTAS son cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la
obligacin. Una de las formas amparadas es la ejecucin forzosa, es decir intervencin judicial en caso de incumplimiento.
Otra podra ser la constitucin de derecho real de garanta (prenda o hipoteca), cuyo objetivo es afectar a un bien del
deudor para asegurarse el cumplimiento de la obligacin. El acreedor tambin puede acudir a garantas de naturaleza
personal, como son aval o fianza, exigiendo a un deudor que otras personas asuman subsidiariamente la posicin
deudora...

36.2. EL DERECHO DE RETENCIN

El derecho de retencin es la facultad que legalmente se atribuye (en ciertos casos) al acreedor para conservar bajo su
poder y posesin una cosa, que est obligado a restituir a quien se la entreg (sea o no propietario), mientras que ste
no cumpla con su deuda. Por tanto, es un mecanismo coactivo, de carcter preventivo.
No garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento sino es meramente una medida
disuasoria del posible incumplimiento.
Es una garanta primaria o primitiva, pero dada su eficacia disuasoria, es frecuentemente utilizada. Favorece al RETENTOR:
mientras la otra parte no cumpla con su obligacin, l puede rechazar la reclamacin de devolucin de la cosa objeto de
retencin.

Supuestos legales de derecho de retencin

En principio, el derecho de retencin es una facultad atribuida al acreedor slo en ciertos casos, pero tambin puede ser
establecido por voluntad de los particulares como clusula de un contrato (ya que es parte del mbito de autonoma
privada). Los supuestos contemplados por el CC son:
1) Retencin de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sea abonados los gastos
necesarios, el precio de adquisicin o la cantidad prestada el transmitente de la posesin
2) Retencin de la cosa usufructuada a favor del usufructuario, cuando ste haya realizado reparaciones
extraordinarias
3) Retencin de la cosa mueble por quien haya ejecutado una obra en la cosa mientras no se le abone lo pactado
4) Retencin por los mandatarios y depositarios en tanto no se les abone cuanto se le deba a causa del mandato o
depsito
5) Retencin por parte del acreedor pignoraticio (para el caso de que el deudor contraiga una segunda deuda antes
de haber pagado la primera, pignus gordianum)

Los efectos del derecho de retencin

El derecho de retencin tiene eficacia erga omnes. Su consecuencia fundamental es aplazar la entrega, hasta que no
perciba lo que se le debe. No es un derecho real autnomo, sino una SITUACIN POSESORIA ESPECIALMENTE
PROTEGIDA por el ordenamiento jurdico para los supuestos normados.

Diferencia entre derecho real de prenda y derecho de retencin:

El derecho real de prenda conlleva la retencin de la cosa pignorada y en caso de incumplimiento, el acreedor realiza el
valor de la cosa (ius distrahendi).
El retentor, no puede realizar el valor de la cosa y debe acudir a la va judicial
36.3. LA CLUSULA PENAL O CONVENCIONAL

La CLASULA PENAL
Probar los daos y perjuicios que se han de indemnizar es una de las cosas ms espinosas que plantea el incumplimiento
de la obligacin. Para evitarlo, los contratantes suelen establecer la denominada CLUSULA PENAL (o CONVENCIONAL)
en el contrato. Es una previsin sustitutiva de la indemnizacin de daos y perjuicios. Es decir, consiste en una
OBLIGACIN ACCESORIA (su existencia y dinmica dependen de la obligacin principal) y SUBSIDIARIA (porque slo es
exigible en caso de incumplimiento de la obligacin principal). La clusula penal puede ser de naturaleza sustitutiva o
cumulativa.

TIPOS: La PENA SUSTITUTIVA (o COMPENSATORIA) y PENA CUMULATIVA

Por tanto, podemos hablar de pena sustitutiva o compensatoria cuando se VALORAN anticipadamente los daos
y perjuicios que no tienen por qu guardar relacin con los daos y perjuicios que puedan ocurrir en el futuro por
incumplimiento. Se trata de considerar una cantidad bastante elevada de dinero cuya funcin es:
- Disuadir al deudor del posible incumplimiento
- Resarcir al acreedor, en caso de incumplimiento, lo suficiente sin tener que probar daos sufridos
Hablamos de clusula penal cumulativa cuando el acreedor tiene la facultad de reclamar, CONJUNTAMENTE,
tanto el cumplimiento de la obligacin como la satisfaccin de la pena (es decir, acumula la pena y el
cumplimiento). Esta facultad debe estar claramente otorgada: debe poder deducirse de la propia obligacin
principal (no hace falta que est expresa en el contrato), pero si no se deduce claramente, primar la clusula
penal sustitutoria.

La MULTA PENITENCIAL (multa de arrepentimiento)

La multa penitencial permite al deudor librarse de la obligacin mediante el abono de una multa establecida en el
contrato. Es decir, se le reconoce al deudor la facultad de desistir de la obligacin y, por tanto, podemos hablar de
OBLIGACIN CON CLUSULA FACULTATIVA que en vez de agravar la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento (como lo hace la clusula penal), permite dejar de cumplir la obligacin principal.

La moderacin judicial de la pena

Cuando el incumplimiento de la obligacin no ha sido total, slo parcial o defectuoso, ser el Juez que determinar la pena
equitativamente. Es decir, la intervencin judicial slo entra en juego cuando no se ha previsto el incumplimiento parcial,
defectuoso o extemporneo. Queda excluida en casos de incumplimiento total (actuar la clusula establecida en el
contrato: pena convencional). No se aplicar cuando hay prevista una pena convencional para el caso de desistimiento
unilateral de una o ambas partes (el Juez no podr regular la cantidad).

36.4. LAS ARRAS O SEAL

Arras o seal es la entrega de dinero (raras veces de cosas) que se exige para celebrar ciertos tipos de contratos
(compraventa, sobre todo). Segn la funcin que cumplan hablamos de arras confirmatorias o arras penitenciarias.

Arras CONFIRMATORIAS
La entrega de dinero a modo de seal por uno de los contratantes tiene funcin de reforzar la existencia del contrato. En
caso de incumplimiento del contrato, las arras confirmatorias no excluyen la accin de cumplimiento o resolucin del
contrato y quedan como cantidad a cuenta en relacin a la posible indemnizacin de daos y perjuicios.

Arras PENITENCIALES (arras de desistimiento)

Se entrega una cantidad de dinero a modo de seal por uno de los contratantes y, en este caso, se entiende que cualquiera
de los dos contratantes puede desistir del contrato: el que ha entregado el dinero pierda las arras, y el otro deber devolver
el doble de arras percibidas (si es ste el que desiste). No son garanta contra el incumplimiento.

36.5. LA PROTECCN GENERAL DEL DERECHO DE CRDITO: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

UNIVERSAL Y SUS CARACTERSTICAS

El derecho de crdito atribuye al acreedor el poder de exigir la observancia de un determinado comportamiento al deudor.
Para que ese derecho sea real, el OJ establece y autoriza la aplicacin de medidas de proteccin del derecho de crdito
(legales, por otra parte, tendemos las convencionales que se establecen a voluntad de los particulares y configuran las
medidas especficas de proteccin del derecho de crdito), las llamadas MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIN DEL

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 DERECHO DE CRDITO y que acompaan a todos los derechos de crdito. El CC establece que el deudor responder con
todos sus bienes, presentes y futuros para cumplir sus obligaciones (art. 1.911). Es lo que se denomina la
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL. Sus caractersticas son:

a) Responsabilidad general
Es eficaz para todas las obligaciones, es un medio general de proteccin del derecho de crdito
b) Responsabilidad derivada del incumplimiento
Es decir, el deudor debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento. La responsabilidad patrimonial
universal es consecuencia del incumplimiento.
c) Responsabilidad personal
Es el DEUDOR el que debe responder ante el incumplimiento con todos sus bienes, presentes y futuros. Es decir,
si bien el sujeto responsable es el deudor, debe quedar claro que el OBJETO DE RESPONSABILDAD es su
patrimonio. Se califica como personal para diferenciarla de la responsabilidad real (que recae sobre benes
especficos)
d) Responsabilidad exclusivamente patrimonial
La responsabilidad recae sobre el patrimonio del deudor, nica y exclusivamente recae sobre sus bienes. Los
valores de LA PERSONALIDAD en ningn caso quedan comprometidos.
e) Responsabilidad universal
Resalta dos caractersticas importantes: todo el patrimonio del deudor puede afectarse al cumplimiento de sus
obligaciones y tambin cualquier elemento del patrimonio puede ser agredido por los acreedores en la exigencia
de esa responsabilidad. Adems, si su patrimonio actual no es suficiente, quedarn afectos tambin los bienes y
derechos futuros del deudor.

36.6. PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LAS ACCIONES SUBROGATORIAS, DIRECTA Y PAULIANA

La obligacin patrimonial universal preceptuada por el CC establece que el deudor debe responder con todo su patrimonio
(bienes, derechos y acciones que le correspondan) para hacer frente al incumplimiento de sus obligaciones contradas. A
veces, el deudor puede presentar comportamientos que deprecien su patrimonio con la finalidad de que el acreedor no
cobre lo que le debe. Estas acciones/conductas pueden ser bien INACTIVAS (deudor inactivo), cuando el deudor no
ejercitar los derechos que le corresponden para mermar su patrimonio, y tambin pueden ser ACTIVAS, cuando el deudor
se dedica a sustraer bienes o derechos de su patrimonio (accin delictiva regulada en Cdigo penal llamada alzamiento de
bienes) ya sea a ttulo lucrativo u oneroso.

Frente a la INACTIVIDAD: el derecho reconoce, con carcter general, a los acreedores la facultad de reclamar en nombre
de su deudor los bienes y derechos que l no llega a ejercitar. Esta accin se llama accin subrogatoria, INDIRECTA u
oblicua. Para casos limitados y tasados, existe la posibilidad de reclamar directamente contra el deudor de su deudor,
hablando as de accin DIRECTA.

Frente a conductas ACTIVAS (fraudulentas): el acreedor dispone, por principio general, de la accin REVOCATORIA o
pauliana. Que consisten en conseguir la ineficacia de los actos fraudulentos por parte del acreedor.

Estas acciones son el corolario de la RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL:

1. En la accin subrogatoria y directa, el acreedor se dirige contra los bienes y derechos presentes del deudor (por su
voluntad no se han ejercitado)
2. En la accin pauliana, se procura reintegrar los bienes que pertenecieron al patrimonio (bienes pasados, pero
presentes si no se hubiera producido el alzamiento de bienes) y han sido desviados por el deudor

Importante: estas acciones no son tan comunes en la prctica como otras formas de garanta y proteccin del crdito
(garantas reales, clusula penal)

36.7. LA ACCIN SUBRROGATORIA O INDIRECTA

Ideas generales
Es una facultad del acreedor que le permite ejercitar derechos del deudor INACTIVO en su propio beneficio cuando no
tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crdito. Tiene carcter subsidiario: se realiza despus de perseguir los
bienes que estn en posesin del deudor, y es el acreedor que debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes

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 suficientes para hacer efectivo su derecho de crdito. El acreedor acta, en todo caso, en nombre propio, NO ES un
supuesto de subrogacin. Se exceptan, de la accin subrogatoria, los derechos inherentes a la persona.

Ejercicio y efectos
La accin subrogatoria supone reclamar al tercero la totalidad del crdito o derecho que se le debe al deudor. Esta
cantidad se integrar en su patrimonio y el acreedor cobrar de ese patrimonio del deudor, lo que ste le debe. En ningn
caso puede cobrarse DIRECTAMENTE su derecho de crdito de terceros. Adems, beneficiar a los dems acreedores y, si
existieran, los que ostenten un derecho de crdito preferente al del SUBROGANTE.

36.8. LA ACCIN DIRECTA

Es la facultad que tiene el acreedor para cobrar lo que le debe el deudor directamente del deudor del deudor. Es decir,
reclamar la obligacin del deudor directamente de su deudor sin que lo obtenido pase por el patrimonio del obligado.
Esta facultad se da solo en casos concretos, no con carcter general (como la accin subrogatoria):
1) Los trabajadores y suministradores de materiales en un contrato de obra se pueden dirigir directamente contra el
dueo de la obra para reclamar los que les debe el contratista.
2) El mandante se puede dirigir contra el sustituto del mandatario
3) El arrendador se puede dirigir al subarrendatario para reclamar lo que le debe el arrendatario
4) En los seguros, el accidentado (accidente vehculos) se puede dirigir directamente contra el asegurador
5) El perjudicado o sus herederos, pueden exigir la indemnizacin directamente a la compaa aseguradora

36.9. LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA

Su finalidad es privar de eficacia los actos de enajenacin fraudulentos realizados por el deudor. Tiene carcter subsidiario
y slo puede ejercerse cuando el acreedor cuando no cuente con otro medio de satisfacer su derecho de crdito.

Presupuestos y plazos de ejercicio

En cuanto a presupuestos: tiene que haber actuacin fraudulenta del deudor (consilium fraudis). Es decir, se requiere
que el deudor haya tenido conciencia o conocimiento de que la enajenacin realizada supone un perjuicio para el acreedor
(eventus damni).
El Derecho presumir actos fraudulentos los celebrados a ttulo gratuito y oneroso si hay sentencia condenatoria.
En cuanto a plazos: la accin para pedir la rescisin dura 4 aos y se puede pedir desde el da de enajenacin fraudulenta.

Efectos: la posicin del tercer adquirente

El tercer adquirente es la persona que percibe del deudor (fraudulento) los bienes (a ttulo oneroso o lucrativo). ste puede
haber adquirido los bienes de buena fe y a ttulo oneroso (la transmisin no puede ser revocada, slo se mantiene la
eficacia indemnizatoria y se har cargo slo el deudor fraudulento), o como partcipe del fraude, en cuyo caso deber
indemnizar daos y perjuicios causados.

36.10. EL PRINCIPIO DE LA PAR CONDITIO CREDITORUM Y LA RUPTURA DEL PRINCIPIO: LOS CRDITOS
PREFERENTES

La expresin PAR CONDITIO CREDITORUM significa que todos los acreedores de un mismo deudor tienen igual derecho a
ver satisfecho su crdito. Esta regla establece que, si no pueden ser satisfechos todos los crditos ntegramente, deber
realizarse un reparto proporcional entre todos ellos (concursu partes fiunt). Es una regla general, pero la realidad es
distinta: los crditos se gradan y clasifican (no puede tener el mismo derecho un acreedor cualquiera que un hipotecario,
por ejemplo) por el CC (art. 1.921 y ss.). Los crditos preferentes segn el CC sern los siguientes:
A) Los crditos con privilegio (causal: crditos por impuestos, por trabajo personal, por entierro...), legalmente
atribuido (preferencia privilegiara)
B) Los que incorporen garantas reales (prenda e hipoteca) que aseguran el cobro (preferencia real)
C) Los que consten en escritura pblica o hayan sido reconocidos por sentencia firme (preferencia documental).
Estos crditos se llaman crditos escriturarios o quirografarios.
D) El resto se considerar no preferente. Se llaman crditos comunes u ordinarios.

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36.11. ORDEN DE PRELACIN DE LOS CRDITOS PREFERENTES

Entre los crditos preferentes, el CC establece la siguiente prelacin en funcin de 3 criterios:

1. La causa de preferencia: tienen prelacin frente a los crditos preferentes de origen documental, los de
preferencia privilegiara y real (entre esos dos, el CC a veces da prelacin a uno y otras a otro)
2. La generalidad o especialidad del crdito preferente: tienen prelacin los crditos preferentes de carcter
especial (los que recaen sobre bienes muebles e inmuebles) ante los de carcter general. Esta es la clasificacin
que sigue el CC.
3. La antigedad: el ms antiguo es el que tiene prelacin ante los ms nuevos (las fechas tienen que venir en
documento pblico, escrituras...)

Los crditos preferentes especiales de carcter mobiliario:

Cuando concurran derechos preferentes especiales de carcter mobiliario sobre unos mismos bienes muebles se atender
a los dispuesto en el art. 1.926 del CC:
a) El crdito pignoraticio excluye a los dems hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda
b) Si hay fianza legalmente constituida a favor de ms de un acreedor, la prelacin se establecer en funcin de la
fecha de prestacin de la garanta
c) Los crditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recoleccin prevalecen ante alquileres y rentas sobre los
frutos
d) En los dems casos, se prorratear entre los crditos sobre el mismo bien mueble

Los crditos preferentes especiales de carcter inmobiliario:

Los crditos preferentes especiales de carcter inmobiliario tendrn prevalencia entre s en funcin de su fecha de
inscripcin o anotacin en el Registro de la propiedad. El orden es el siguiente:
a) Crditos a favor de Hacienda pblica
b) Crditos a favor de los aseguradores
c) Crditos hipotecarios, refaccionarios y preventivamente anotados segn su antigedad
d) Crditos hipotecarios sin registro

Estos dos tipos de crdito, una vez ejecutado el bien (convertido en dinero lquido), se pueden dar dos casos:
1. El importe lquido coincide con la deuda pendiente (o sobrepasa, y se integrar en el patrimonio el deudor el resto
para satisfacer el resto de sus obligaciones)
2. El importe no coincide, es menor, el crdito ya no ser especial sino escriturario o comn.

Los crditos preferentes generales:

Una vez hechos efectivos los crditos preferentes especiales, el restante patrimonio del deudor sirve para satisfacer los
crditos preferentes generales. Primero se pagarn los preferentes con privilegio y luego los escriturarios (que consten en
un documento pblico).

36.12. EL PAGO DE LOS CRDITOS COMUNES U ORDINARIOS

El CC dice que todos los crditos que no son preferentes, son comunes. Estos se regirn, en cuanto a prelacin de pago,
por la regla de CONDITIO PAR CREDITORUM: se prorratea entre ellos los que queda. Se calcular el porcentaje que cada
uno representa un el montante total y se multiplicar por el activo resultante del deudor.

36.13. RECAPITULACIN Y REFERENCIA A LOS PROCEDIENTOS CONCURSALES

Visin del pasado

La aprobacin de la Ley Concursal. Ley 22/2003

Las reformas de 2009/2011

Las reformas de 2014/2015