LAS UNIONES DE HECHO EN EL

DERECHO VIGENTE. COMPARACIN

CON EL NUEVO CDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN
por Eduardo Guillermo Roveda

Sumario: I. Introduccin. II. Concepto y requisitos. III. Requisitos. IV. Efectos en

el Derecho argentino. 1. Alimentos. 2. Gastos de ltima enfermedad y funerarios.
3. Locacin. 4. Indemnizacin por muerte. 5. Presuncin de paternidad. 6. Ma-
trimonio in extremis. 7. Desocupacin de la vivienda comn. Proteccin de la
vivienda familiar. 8. Daos y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva.
9. Existencia de sociedad de hecho. 10. Previsionales. 11. Laborales. V. Conclu-
siones.

I. Introduccin
Diversas son las formas en que los pases han tratado a la convi-
vencia de pareja sin matrimonio, as algunos las han equiparado al
matrimonio civil, en general por razones de ndole tnica; otros le han
dado un contenido contractual a travs de los pactos y existe un tercer
grupo de pases que se han abstenido de regular.
Nuestro pas ha optado en la materia por el modelo del Cdigo
Civil francs de 1804. En ese sentido nuestro Cdigo Civil no contiene
normas sobre la cuestin. Paulatinamente durante el siglo XX fueron
incorporndose a nuestra legislacin normas relativas al reconocimiento
de derecho de este tipo de uniones, tanto en cuestiones relativas a
derechos previsionales, laborales y en menor medida civiles1.

1 SOLARI, Nstor E., Las uniones convivenciales en el proyecto, en R. D. F.

y P., julio 2012, La Ley, Buenos Aires, p. 98.

109
Doctrina

Uno de los problemas ms complejos para resolver cuando se pre-

tende regular este tipo de uniones es compatibilizar la autonoma de
la voluntad de los unidos, quienes en el contexto actual de nuestra
legislacin deciden libremente no casarse, con un necesaria atencin
de situaciones que se han presentado ante nuestros tribunales donde
la falta de regulacin ha determinado un resultado disvalioso en la
solucin jurisprudencial2.
Recogiendo el guante, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
opta por el modelo regulatorio, los fundamentos dados por sus autores
es que se aprecia un creciente nmero de parejas que opta por no
contraer matrimonio, y esta realidad no puede ser ignorada por el
legislador, siempre buscando el difcil punto de equilibrio entre la
libertad y la regulacin.

II. Concepto y requisitos

La doctrina y la jurisprudencia no han sido uniformes en la defi-
nicin de los elementos constitutivos del concubinato. La definicin
del concepto en s tiene el margen de discrecionalidad propio de toda
cuestin verbal, al que se agregan las connotaciones morales de la
cuestin. Hay quienes, como Lpez del Carril, optan por establecer
sus propias definiciones, llamando unin libre a la comunicacin
o trato de la mujer que habita con algn hombre como si fuera su
marido, siendo ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre s
legtimo matrimonio, y reservando la denominacin concubinato
para la unin irregular, adulterina, incestuosa y siempre de carcter
y orden inmoral. Este criterio parece utilizado en el artculo 223 del
Cdigo Civil, al establecer que en los matrimonios anulados cuando
hubiere mala fe de ambos contrayentes la unin se reputar como
concubinato, y en la nota al artculo 325, donde subyace un criterio
disvalioso hacia este tipo de uniones.
El concepto utilizado histricamente, vinculado al debate sobre el
reconocimiento de efectos jurdicos de la unin de hecho, ha sido, sin
embargo, ms amplio.

2 GIOVANNETTI, Patricia S. y ROVEDA, Eduardo G., Las uniones convivenciales

en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil, en elDial.com DC188A, del 6-6-2012.

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 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

El criterio predominante ha considerado al concubinato como el

estado de dos personas de distinto sexo que viven maritalmente, que
de hecho y ante terceros, tienen la posesin de estado de esposos, en
la comunidad de vida, de habitacin, de condicin social y de bienes.
Coincidentemente, Bossert y Belluscio lo refieren como: la unin
permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por ma-
trimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo
similar a la que existe entre los cnyuges.
Zannoni la define como la unin permanente de un hombre y una
mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen una comunidad
de habitacin y de vida similar a la que existe entre cnyuges3.
Los autores que citamos se han pronunciado con anterioridad a la
sancin de la ley 26.618, donde el matrimonio slo era entre personas
de diverso sexo.
Por mi parte he sostenido que con la mencionada reforma el con-
cepto de unin libre o concubinato se ampla a las uniones homose-
xuales, ello as porque el aparente matrimonio es tambin aplicable
a ellas4.
Habr que diferenciar, en orden al reconocimiento de efectos ju-
rdicos, la convivencia de pareja y las convivencias determinadas por
la amistad o simplemente con motivos de compartir gastos, ya que
estas ltimas no son fuente de derechos.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, que comenzar a regir
el 1 de enero de 2016, regula las uniones de hecho a las que denomin
Uniones convivenciales. La denominacin elegida es ajena a nuestros
usos y costumbres tanto en el plano jurdico como en el social.
El artculo 509 las define como aquella unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente
de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida comn,
sean del mismo o de diferente sexo.
En la definicin se mezcla la nocin de la unin con sus caracteres.

3 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia,

6 ed. act., Astrea, Buenos Aires, p. 423.
4 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo, Manual de Derecho

de Familia, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 51.

111
Doctrina

Entendemos que, en la inteligencia del Cdigo, debieron separarse los

conceptos. As la norma puede separarse en dos, por un lado la nocin
unin basada en relaciones afectivas de dos personas que conviven
y comparten un proyecto de vida en comn, para luego enumerar sus
caracteres.
Cabe preguntarse a qu se refiere cuando introduce el concepto de
relaciones afectivas, esta forma de determinar el tipo de unin aparece
difusa y sin contenido jurdico. Existen mltiples situaciones donde
las personas conviven afectivamente sin ser pareja, pinsese en dos
amigos que deciden alquilar juntos para abaratar sus costos de aloja-
miento; seguramente entre ellos existir una relacin afectiva, mas ella
no ser una unin de pareja.
Se ha agregado por el Congreso de la Nacin el trmino convi-
vencia en la definicin, ste no se encontraba presente ni en el An-
teproyecto de la Comisin Redactora ni en el Proyecto remitido al
Poder Legislativo. Consideramos acertada esta incorporacin, ya que
el instituto se configura en la convivencia, por lo tanto ella no poda
soslayarse en la definicin.
En cuanto a sus caracteres, en el Derecho actual la doctrina dis-
tingue una unin concubinaria de una mera relacin circunstancial por
la cohabitacin y la notoriedad, que consisten en una comunidad de
lecho, de habitacin y de vida, susceptible de pblico conocimiento,
sin la cual mal podra hablarse de una apariencia de estado matrimonial.
La singularidad, que hace referencia a la exclusividad de la relacin
y la fidelidad, al menos aparente, entre los sujetos, y la permanencia,
que implica el carcter duradero, no momentneo ni accidental, de la
relacin de los concubinos.
De lo expuesto resulta que quedan excluidos del concepto doctri-
nario del concubinato, las uniones de carcter circunstancial, espor-
dico, transitorio, clandestino o promiscuo.
Estos caracteres fueron recibidos expresamente por el mencionado
artculo 509.

III. Requisitos
Como manifestamos anteriormente, en la actualidad la institucin

112
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

aqu analizada no se encuentra regulada, con lo cual no existe norma

que establezca los requisitos que deben cumplir los concubinos ya que
dicha unin carece de efectos jurdicos, excepto en las normas que le
dan un reconocimiento expreso.
Tal como ampliaremos al momento de analizar los efectos actuales
de este tipo de uniones, nuestro Derecho vigente ha reconocido efectos
jurdicos tanto en el Derecho Laboral como previsional y de la segu-
ridad social.
En este contexto dichas legislaciones han puesto como requisito
fundamental un plazo de duracin. Es decir, al momento de pretender
el reconocimiento de los efectos jurdicos que le otorgan la ley 24.241
y el artculo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, el peticionante
deber acreditar la existencia de una convivencia mayor a cinco aos,
pudiendo reducirse a dos si hay descendencia.
Este plazo ha sido unificado en el nuevo Cdigo que en su artcu-
lo 510, inciso e, ha establecido un periodo mnimo de dos aos, sin
distinguir la existencia o no de hijos comunes.
Se discute si entre dichos requisitos se encuentra la habilidad nup-
cial, o sea, la ausencia de impedimentos para contraer matrimonio
entre los concubinos. En el Derecho Romano y el Derecho medieval
espaol ponan tal condicin para el otorgamiento de ciertos efectos
jurdicos.
Vlez Srsfield, en su nota al artculo 325 del Cdigo Civil, dis-
tingua entre la unin de personas libres, no censurada por la ley,
y aquellas otras, de carcter adulterino o incestuoso, a las que consi-
deraba escandalosas. El criterio predominante en la doctrina nacional
es que, genricamente, el concubinato comprende todas las relaciones
de pareja que renan las caractersticas indicadas, aun cuando existieren
impedimentos matrimoniales entre sus integrantes.
sta no es una cuestin ontolgica, sino ms bien valorativa, y en
tal sentido parece razonable diferenciar, en orden al reconocimiento
de algn efecto jurdico, entre la convivencia establecida lcitamente,
de la que implica una violacin legal si alguna de las partes careciera
de aptitud nupcial. En tal sentido, el fallo plenario de la Cmara Civil
que admiti la legitimacin de los concubinos para reclamar indem-

113
Doctrina

nizacin al responsable de la muerte del otro, lo hizo en tanto no

medie impedimento de ligamen, y en la mayora de los proyectos de
ley presentados ante el Congreso de la Nacin por diferentes legisla-
dores es una nota comn la aptitud nupcial entre las partes, como
condicin para el reconocimiento de efectos a la unin de hecho.
El inciso d, del nuevo artculo 510 establece como requisito para
que la unin convivencial surta efectos jurdicos, la inexistencia del
impedimento de ligamen y/u otra unin convivencial registrada.
Esto aparece contradictorio con estas mencionadas legislaciones
especiales que no han sido derogadas por este cdigo y que reconocen
derechos a los convivientes con independencia de que uno de ellos
est casado5. El mencionado artculo 248 de la Ley de Contrato de
Trabajo, por ejemplo, prioriza el concubinato por sobre el matrimonio
anterior de los concubinos.
Pueden utilizarse aqu dos criterios para la resolucin de la cuestin:
uno de ellos ser entender que la legislacin posterior deroga a la
anterior y en consecuencia, denegar el beneficio previsional o la in-
demnizacin. Otra posibilidad es entender que la ley especial prevalece
sobre la ley general, y en consecuencia, mantener los beneficios. Te-
niendo en cuenta lo normado por el artculo 2 del Cdigo Civil y
Comercial, nos inclinamos por esta ltima postura.

IV. Efectos en el Derecho argentino

Nuestro pas se enrolaba en la postura abstencionista acerca del
concubinato, lo cual determina la existencia de un nmero limitado
de efectos legislativamente reconocidos y otros que han sido elaborados
a partir de posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que algunos de
ellos han sido receptados por la nueva legislacin. Ellos son:

1. Alimentos
No existe obligacin legal de alimentos entre convivientes, por lo
que ninguno de ellos podr demandarlos, durante la unin o con pos-

5 BURDEO, Florencia y ROVEDA, Eduardo, Proyecto de ley para regular las

uniones de hecho, en elDial.com DC176B, del 30-11-2011.

114
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

terioridad a la desvinculacin, sin perjuicio de lo cual se entiende que

los alimentos que uno le hubiere suministrado al otro durante la unin
son irrepetibles, ya que se hicieron en cumplimiento de una obligacin
natural (art. 515, Cd. Civ.).
El artculo 519 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece
el deber de asistencia entre los convivientes mientras dure la cohabi-
tacin.
Esta norma es de orden pblico y resulta obligatoria para los con-
vivientes; en consecuencia no pueden pactar relevarse de este deber.
La caracterstica ms importante de estas uniones es el proyecto
de vida en comn, donde lo moral y lo material se unen para conformar
este derecho-deber de asistencia recproca.
La asistencia moral es el respeto y cuidado mutuo entre los con-
vivientes que deriva en la atencin especial en el trato cotidiano, com-
partiendo sus emociones, alegras, sufrimientos en el cuidado ante una
enfermedad y en los emprendimientos laborales6.
En cuanto a la faz material, los convivientes tiene el derecho-deber
de prestarse recprocamente alimentos durante la convivencia,
Ello tambin est reflejado en el Cdigo Civil y Comercial donde
los artculos 520 y 521 lo establecen expresamente. Esta obligacin
se extingue de pleno derecho una vez cesada la unin convivencial.
Debe resaltarse que el derecho-deber de asistencia rige durante la unin
convivencial y que una vez que haya cesado no se encuentra previsto,
a diferencia de lo regulado para el matrimonio.
Tambin el artculo 520 impone la obligacin de contribuir a los
gastos domsticos. Esta norma forma parte del ncleo imperativo que
no puede ser dejado de lado por el pacto. Sin embargo, creemos que
lo que no puede acordarse es que uno slo de ellos tenga la obligacin
de solventar todos los gastos del hogar, revelando a la otra parte de
este deber; pero s podra pactarse la manera de cmo van a ser dis-
tribuidos dichos gastos de conformidad con la capacidad econmica
de cada uno de ellos (argumento art. 514, inc 1).
La norma obliga a ambas partes a contribuir a los gastos del hogar
haciendo una remisin expresa al deber de contribucin entre cnyuges.

6 Ob. cit., nota 5, ps. 152/126.

115
Doctrina

Por lo tanto los convivientes debern contribuir a su propio sosteni-

miento, el del hogar y el de los hijos comunes, de acuerdo a sus
ingresos.
Por gastos del hogar debe entenderse de manera amplia y se ex-
tienden a todos aquellos gastos que sean indispensables para la sub-
sistencia de los integrantes de la vivienda.
Este deber de contribucin se extiende a uno de los convivientes
con relacin a las necesidades de los hijos menores de edad, con ca-
pacidad restringida o con discapacidad de su pareja, siempre y cuando
convivan con ellos.
El artculo 455 tambin otorga la posibilidad de demandar judi-
cialmente a quien incumpla con este deber. En este orden de ideas,
creemos que esta posibilidad tambin se extiende a las uniones con-
vivenciales, pudiendo uno de los convivientes demandar al otro para
compelerlo a cumplir con esta manda legal.

2. Gastos de ltima enfermedad y funerarios

Si bien stos constituyen una obligacin natural del concubino, ello
no excluye la posibilidad de repetir lo pagado contra los herederos
del difunto, ya que la irrepetitividad slo rige entre acreedor y deudor
(arts. 2308 y 3474, Cd. Civ.).

3. Locacin
El artculo 9 de la ley 23.091 autoriza como continuadores del
contrato de locacin en caso de abandono o fallecimiento del locador
a quienes acrediten haber convivido y hubieren recibido de l ostensible
trato familiar, figura en la que se encuentran los convivientes.
Esta disposicin es continuadora de las leyes de emergencia de las
locaciones urbanas que permitan interpretar que los convivientes se
encontraban entre los posibles continuadores de la locacin en caso
de muerte del locatario.
Esta ley de locaciones urbanas ha sido derogada por la ley 26.994,
sin embargo, el artculo 1190 del nuevo Cdigo Civil y Comercial le
da un similar tratamiento en tanto dispone que en caso de abandono
o fallecimiento del locatario de un inmueble destinado a habitacin,

116
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

la locacin puede ser continuada, en las mismas condiciones pactadas

y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y
acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante
el ao previo al abandono o fallecimiento.
A diferencia del rgimen actual, quien pretende continuar con la
locacin no slo deber acreditar la convivencia y el trato familiar
que reciba del locatario sino que adems se agrega un requisito ms
y es que dicha convivencia se haya extendido al menos por el plazo
de un ao anterior al abandono o fallecimiento.
Tambin debemos mencionar que este derecho de continuar la lo-
cacin tambin lo regula especficamente el artculo 526.

4. Indemnizacin por muerte

La muerte de uno de los convivientes puede producirse por el hecho
ilcito imputable a otra persona. En tales condiciones, puede el so-
breviviente reclamar a ttulo propio los perjuicios que esa muerte le
causa?
La cuestin comprende dos aspectos: la reparacin de los perjuicios
de ndole moral y los daos materiales.
El artculo 1078 del Cdigo Civil slo legitima, para reclamar la
reparacin del agravio moral en caso de fallecimiento de la vctima,
a los herederos forzosos del muerto, razn por la cual el o la conviviente
se encuentra imposibilitada/o de formular tal reclamo. Algn fallo ha
admitido la legitimacin para demandar por dao moral declarando la
inconstitucionalidad de esta norma por producir una discriminacin
entre la familia matrimonial y la no matrimonial.
En las conclusiones de la Comisin N 3 del X Congreso Interna-
cional de Derecho de Familia celebrado en Mendoza en el ao 1998
se recomend de lege ferenda incluir al conviviente entre los legiti-
mados para el reclamo de dao moral.
Respecto de los daos materiales, la cuestin ha generado un intenso
debate en doctrina y jurisprudencia, que tambin se produjo en el
Derecho francs.
El problema radica en conciliar lo dispuesto en el artculo 1079
del Cdigo Civil, en cuanto legitima a toda persona que haya sufrido

117
Doctrina

un dao, aun indirecto, para reclamar su indemnizacin, y los artcu-

los 1084 y 1085 que, al regular especficamente el delito de homicidio,
parecen restringir el derecho indemnizatorio a la viuda (o cnyuge
suprstite) y a los hijos (o herederos necesarios en el art. 1085, que
incluira a los padres) del muerto.
Se seala en contra de la procedencia del reclamo por el falleci-
miento del concubino que siendo los artculos 1084 y 1085 especficos,
no corresponda la aplicacin de la norma general que en definitiva
queda desplazada, a lo que se aade que no existiendo entre los con-
vivientes obligacin legal de alimentos, mal podra reclamarle esa pres-
tacin a un tercero cuando no era entre ellos exigible.
En la doctrina francesa tambin predomin la idea de que siendo
el concubinato una unin ilegtima, no poda reconocerse de ella un
inters legtimo que autorizara a demandar.
No es sa la postura que ha prevalecido: modernamente se ha in-
terpretado que lo dispuesto en los artculos especficos no poda en-
tenderse como una restriccin a la legitimacin, sino como una pre-
suncin de dao a favor de la viuda e hijos del muerto, que no excluye
la posibilidad de demandar a otras personas que logren acreditar que
reciban del difunto alguna ayuda material.
El artculo 42 de la ley 26.618 obliga a reinterpretar el texto del
1085 del Cdigo Civil donde debe entenderse que la referencia a la
viuda alcanza tambin al viudo.
Ese elemento entonces debe ser acreditado por el o la conviviente
que reclame indemnizacin, estando a su cargo probar los aportes eco-
nmicos que el difunto provea al hogar comn, o las circunstancias
que demuestran la existencia de un dao, con los alcances de los ar-
tculos 1068 y 1069 del Cdigo Civil.
La Cmara Nacional Civil, en fallo plenario del 4 de abril de 1994,
estableci que los concubinos se hallan legitimados para reclamar in-
demnizacin del dao patrimonial que hubieren sufrido, siempre que
no exista entre ellos impedimento de ligamen.
En este contexto, la jurisprudencia estableci la admisibilidad de
la procedencia de la accin cuando no exista el impedimento de liga-
men. La admisibilidad de la accin resarcitoria incoada por uno de

118
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

los concubinarios en orden a la indemnizacin del dao patrimonial

ocasionado por la muerte del otro est sujeta a que los convivientes
fuesen personas libres7.
Zannoni, comentando el referido requisito, sostiene que si el sustrato
de la reparacin es la ayuda econmica que el conviviente vena re-
cibiendo, no debera hacerse tal distincin, pues el derecho indemni-
zatorio no cambia porque la unin sea adulterina. Agrega Bossert que
la concubina sera titular de un inters simple por haber estado de
hecho recibiendo alimentos del muerto.
Entendiendo que el reclamo del concubino no excluye la posibilidad
de demandar del excnyuge que estuviere recibiendo alimentos del
difunto a la poca de su muerte, ya que en este caso el perjuicio
patrimonial lo sufrirn ambos.
Estas cuestiones que hoy traen inconvenientes por falta de regula-
cin quedan superadas con el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
que reconoce legitimacin activa al conviviente por la muerte del otro
derivada de un hecho ilcito.
Cabe destacar que la nueva normativa ya no los llama dao ma-
terial y dao moral, sino que diferencia entre daos patrimoniales
y no patrimoniales.
As entre las consecuencias no patrimoniales (dao moral), el ar-
tculo 1741 tiene una similar redaccin al actual artculo 1078, pero
ampla la legitimacin a aquellos que convivan con la vctima reci-
biendo trato familiar ostensible.
En cuanto a los daos patrimoniales, el artculo 1745, inciso b,
faculta al conviviente a reclamar en la indemnizacin por el falleci-
miento del otro conviviente, todo lo necesario para sus alimentos.

5. Presuncin de paternidad
El artculo 257 del Cdigo Civil dispone que el concubinato de la
madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har
presumir su paternidad.
La poca de la concepcin a la que hace referencia la norma debe

7 CNCiv., sala D, 20-9-2007, Palma, Francisco y otros c/Fonseca, Miguel ngel

y otros, L. L. Online, AR/JUR/8083/2007.

119
Doctrina

interpretarse dentro de los ciento veinte primeros das, contabilizados

de la diferencia que surge entre el plazo mximo (trescientos das) y
el mnimo (ciento ochenta das) de presuncin de embarazo, excluyendo
el da del nacimiento (arts. 76 y 77, Cd. Civ.).
Demostrado el concubinato de la madre con el presunto padre du-
rante la poca de la concepcin, sta hace presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario, por lo que habindose comprobado que para
la poca de la concepcin haba una relacin concubinaria, queda a
cargo de la parte que cuestiona la paternidad que la ley presume pro-
ducir las pruebas que demuestren lo contrario.
El nuevo Cdigo, al otorgar efectos jurdicos a este tipo de uniones
tambin contempla la presuncin de paternidad. El artculo 585 dispone
que la convivencia durante la poca de la concepcin con la mujer
cuya maternidad se determina hace presumir el vnculo filial a favor
de su conviviente, excepto oposicin fundada.
Si la unin se encuentra registrada, la presuncin surgir del mismo
modo que la paternidad matrimonial, sin necesidad de ningn acto
adicional; en cambio de no estarlo el progenitor podr reconocer al hijo,
y en caso de negarse podr ser demandado por reclamacin de filiacin
donde deber probarse la convivencia a la poca de la concepcin.

6. Matrimonio in extremis
Con el fin de evitar la captacin de herencias y que los matrimo-
nios se celebren con el fin de heredar, el artculo 3573 (texto segn
ley 17.711) excluye de la sucesin a quien contrajere matrimonio con
una persona enferma que muere de la misma enfermedad dentro de
los treinta das de celebrado, salvo que la unin se hubiere contrado
para legitimar una situacin de hecho previa.
El artculo, as redactado, recoge la evolucin jurisprudencial sobre
la interpretacin del texto originario de Vlez, el que no haca la sal-
vedad, y que fue elaborndose a partir de casos en los cuales la unin
concubinaria previa permita descartar los fines de aprovechamiento
de la situacin por parte del contrayente in extremis.
El Cdigo Civil y Comercial contiene una previsin similar en el
artculo 2436.

120
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

7. Desocupacin de la vivienda comn.

Proteccin de la vivienda familiar
Es usual que uno de los convivientes, luego de la desunin de la
pareja, contine ocupando el inmueble que habitaron durante la con-
vivencia y cuya propiedad pertenece al otro. Pinsese en el caso del
conviviente al que se le ordena el retiro del hogar en caso de violencia
familiar o, sin llegar a esos extremos, el caso en que el bien sea pro-
piedad del concubino y que quedare habitado por el otro y los hijos
de la unin.
La cuestin radica en determinar qu accin o acciones debe iniciar
el propietario para recuperar la vivienda, dependiendo ello de la razn
por la cual el conviviente se encuentra ocupando la cosa, no siendo
pacfica la jurisprudencia y la doctrina en cuanto a las respuestas que
se han intentado.
As, se le ha asimilado el ocupante al comodatario, correspondiendo,
en su caso, la accin de desalojo para recuperar la tenencia del in-
mueble. Esta interpretacin, recogida en algunos precedentes jurispru-
denciales, choca con la valla de lo dispuesto por los artculos 2255
y 2256 del Cdigo Civil, en tanto no ha mediado entrega de la cosa
para el perfeccionamiento del contrato de comodato, interpretacin
que tambin ha sido aplicada jurisprudencialmente. Tampoco puede
afirmarse que el ocupante sea locatario del inmueble en tanto no ha
mediado contrato de esta especie. En algunos precedentes se lo ha
reputado como tenedor, y en caso de negarse a la devolucin, lo co-
locara en situacin de intruso y sujeto a la accin de desalojo, solucin
criticada ya que no puede configurarse la intrusin debido a que ha
entrado al inmueble con la anuencia de su propietario.
Entendemos, como Zannoni, que debera aplicarse analgicamente
lo dispuesto en el artculo 2285 del Cdigo Civil, conformndose una
suerte de contrato atpico que da derecho a una ocupacin precaria
que puede ser finalizada por la accin de desalojo iniciada por el otro;
pues de no interpretarse as, se llegara a la conclusin insostenible
de que el propietario no tiene va para recuperar el inmueble.
Por ltimo, si el ocupante invocare que el inmueble pertenece a la

121
Doctrina

sociedad de hecho que integra con el exconviviente, ser a cargo de

ste la prueba de los aportes a tal sociedad.
Estas cuestiones cambiarn en el Cdigo unificado que en su ar-
tculo 526 regula el caso de atribucin de la vivienda familiar por
ruptura de la convivencia.
El artculo 526 expresamente dispone: Atribucin del uso de la
vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unin con-
vivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes
supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposi-
bilidad de procurrsela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribucin, el que no puede exceder
de dos aos a contarse desde el momento en que se produjo el cese
de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artculo 523.
A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien
no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante
el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La
decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario
tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del con-
trato, mantenindose l obligado al pago y las garantas que primiti-
vamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribucin cesa en los mismos supuestos previstos
en el artculo 445.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 514, inciso b, del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto a la atribucin
del hogar prevalece la autonoma de la voluntad. En este orden de
ideas, los conviventes podrn acordar: 1) cul es el conviviente al que
se le va atribuir el uso de la vivienda; 2) establecer o no un plazo de
duracin; 3) establecer un canon locativo a favor del otro conviviente

122
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

de acuerdo a la titularidad del bien; 4) restringir la disposicin del

inmueble durante un plazo determinado, etctera.
Pero puede suceder que lo oportunamente pactado no satisfaga las
necesidades de vivienda de uno de los convivientes; supongamos que
se acord la atribucin del hogar a favor de uno de los convivientes
y, al concluir la unin convivencial, es el otro quien se encuentra
comprendido en alguno de los supuestos establecidos en el artculo 526.
Puede ste solicitar se deje sin efecto lo estipulado por las partes y
pedir la atribucin del hogar en su favor? La norma no lo resuelve,
entendemos que los jueces debern resolver aqu con independencia
de lo oportunamente pactado en virtud de las necesidades de vivienda
insatisfecha que pueda tener el exconviviente que la reclame.
Ahora bien, a falta de pacto, se regulan los supuestos en que podr
ser atribuido a uno de los convivientes el hogar que fue sede de la
convivencia, a saber: a) quien tiene a cargo el cuidado de hijos menores
de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; o b) quien
acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de pro-
currsela en forma inmediata.
En cuanto al primer supuesto, no se aclara si esos hijos deben ser
comunes o no. Creemos que puede atribursela cuando existan hijos
de uno solo de ellos, siempre que sean menores, o con capacidad
restringida o discapacidad y se encuentre bajo el cuidado de quien
solicita esta atribucin y hayan convivido con la pareja formando parte
del ncleo familiar.
En cuanto al segundo supuesto, entendemos que su fundamento es
proteger a la parte que se encuentre ms dbil al momento de la ruptura
de la unin convivencial. Kemelmajer de Carlucci, al estudiar la atri-
bucin del hogar en el divorcio, afirma que no debe descartarse la
salud de los cnyuges, la actividad laboral, profesional o empresarial
que cada uno despliega dentro del inmueble, es decir, a la parte ms
necesitada de proteccin8.
Una de las caractersticas de este uso de la vivienda es que es
limitado en el tiempo. La norma obliga al juez a fijar un plazo para

8 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Proteccin jurdica de la vivienda fa-

miliar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 243.

123
Doctrina

su uso. As se dispone que el plazo de uso de la vivienda no puede

ser mayor al que hubiere durado la convivencia, estableciendo adems,
un plazo mximo de dos aos. Entonces, a modo de ejemplo, si la
unin dur un ao, la atribucin se limitar a ese plazo; en cambio
si la unin dur veinte aos, el uso de la vivienda familiar ser atribuida
a uno de los exconvivientes por un plazo de dos aos.
El artculo 1190 regula la atribucin del hogar familiar cuando el
bien sea arrendado. As el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenin-
dose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se cons-
tituyeron en el contrato, hasta el vencimiento del contrato.
El artculo 526, tercer prrafo, autoriza al juez a peticin de parte
a establecer: a) una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; b) que el
inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; c) que el inmueble en condominio de los convi-
vientes no sea partido ni liquidado.
Entendemos que la norma debi incluir un supuesto de limitaciones
al uso de la vivienda como darla en locacin o usufructo.
En cuanto a la renta compensatoria, ella puede ser procedente en
el caso en que el bien sea de propiedad del conviviente a quien no se
le atribuye la vivienda; o cuando se encuentre en condominio. La
norma guarda silencio en cuanto a las pautas a considerar para la
fijacin de dicho monto.
Cuando el bien sea de propiedad de ambos convivientes, cualquiera
de ellos, podr solicitarle al juez que ste no sea partido ni liquidado.
Creemos que ello tambin debe extenderse cuando los convivientes
hayan pactado la disposicin y administracin conjunta de los bienes
adquiridos durante la unin tal como lo autoriza el artculo 518.
En todos estos casos, la decisin que tome el juez ser oponible
a terceros a partir de su inscripcin registral.
Tambin el nuevo Cdigo, en su artculo 527, regula la atribucin
de la vivienda en caso de fallecimiento de uno de los convivientes.
Su fuente es el actual artculo 3573 bis y para que este derecho pueda
ser invocado, el conviviente sobreviviente deber acreditar los siguien-

124
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

tes extremos: a) que carece de vivienda propia habitable o de otros

bienes para asegurar el acceso a ella; b) que el inmueble sobre el cual
se pretende invocar el derecho real de habitacin sea de propiedad
exclusiva del conviviente fallecido; c) que dicho bien fue sede del
hogar convivencial, y d) que al momento de la apertura de la sucesin
no se encontraba en condominio con otras personas.
A diferencia del rgimen del actual artculo 3573 bis, no se requiere
que el acervo hereditario del causante se componga de un solo inmueble
habitable, sino que es el conviviente sobreviviente quien debe carecer
de bienes inmueble u otros recursos para proporcionarse un hogar.
Este derecho real es gratuito, pero a diferencia del rgimen matri-
monial, no es vitalicio. La norma dispone de un plazo mximo de dos
aos, vencido el cual, el bien podr ser partido entre los herederos
del causante.
Este derecho real de habitacin ser inoponible a los acreedores
del causante, por lo tanto durante su vigencia, los acreedores no podrn
ejecutar el bien.
Las causales de extincin de este derecho son: a) si el conviviente
suprstite constituye una nueva unin convivencial o contrae matri-
monio, o b) adquiere una vivienda propia habitable o cuenta con bienes
suficientes para acceder a sta. Tales previsiones no estn en el 3573
bis del ordenamiento anterior y haban sido sealadas por la doctrina.

8. Daos y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva

Un concubinato se realiza entre dos personas que deciden llevar
adelante una unin libre, que lleva implcito un derecho a la desunin
libre. Entonces la ruptura del concubinato no sera un ilcito y no
podra generar derecho alguno, salvo en los casos en que la ley espe-
cficamente lo establezca.
En la jurisprudencia francesa la cuestin no fue pacfica: por una
parte, se resolvi que la persona que vive en concubinato puede poner
fin voluntariamente a ese estado sin que la otra persona con la que
vive pueda invocar la ruptura como causa de daos y perjuicios, ya
que el retorno a la regularidad no podra constituir una falta. Por la
otra, despus de una etapa de considerar el deber de reparar por el

125
Doctrina

abandonante como una suerte de obligacin natural, a partir de un

fallo del Tribunal de Rennes en 1904 se admiti, bajo determinadas
condiciones, la posibilidad de alguna reparacin. El criterio predomi-
nante, no obstante, sigue siendo contrario a reconocer tal derecho.
En nuestra doctrina, Belluscio y Zannoni, en esa lnea de razona-
miento si no hay infraccin, no hay responsabilidad, limitan la obli-
gacin de reparar al caso de seduccin de mujer honesta menor de 18
aos, tipificado por el artculo 1088 del Cdigo Civil, y admiten adems
la no repetibilidad de la indemnizacin pagada voluntariamente por el
abandonante.
Una unin libre, constituida al margen del Derecho, es, por defi-
nicin valga la redundancia, libre, y el ponerle fin por cualquiera
de las partes no podra significar un ilcito.
Debemos, a pesar de ello, sealar algunas dudas. Por una parte, la
antijuridicidad puede estar determinada, no por la violacin de un deber
particularizado en la ley, sino por la violacin dolosa o culposa del
deber genrico de no daar a otros, del principio general del alterum
non ldere, reflejado en los artculos 1109 y concordantes, del Cdigo
Civil; Ripert y Boulanger, no obstante su posicin crtica con relacin
a las uniones libres y su negativa en principio a la reparacin de la
ruptura, agregan: Sin embargo, toda falta que causa un perjuicio da
derecho a una reparacin, y si la ruptura de la unin no es por s sola
una falta, las circunstancias en que se produjo pueden revelarse como
constitutivas de falta.
Por ejemplo, un hombre que expulsase bruscamente y sin motivos
a la mujer con que viva, estara obligado a reparar el perjuicio que
le ocasion, dejndola repentinamente sin recursos.
No hay razn para no aplicar aqu la misma regla que al caso de
la ruptura de los esponsales. Este criterio ha sido aplicado en algunos
casos por la jurisprudencia francesa.
El caso de los esponsales y la posibilidad de reclamar una reparacin
de los daos causados por su ruptura introduce, al menos, una cua
en el razonamiento lgico que lo veda en el caso del concubinato. La
existencia de los esponsales no implica obligacin de convivencia ni
de contraer matrimonio. Por ello, y en principio, su ruptura no cons-

126
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

tituye un acto antijurdico. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias,

la persona que sufre perjuicios por la actitud de su prometido/a puede
reclamar su resarcimiento. La jurisprudencia ha resuelto que el in-
cumplimiento de la promesa matrimonial no es la violacin de una
obligacin contractual que haga enfrentar la alternativa de la indem-
nizacin: pero si ese incumplimiento implica dolo o culpa, deben in-
demnizarse los daos materiales y morales ocasionados, por aplicacin
de las normas de responsabilidad extracontractual.
En s, la interrupcin de la convivencia por uno de los concubinos
no es causal de responsabilidad resarcitoria, ni de derecho a reclamo
para el otro. Sin embargo, las circunstancias de la relacin, el obrar
culposo o doloso de quien abandona al otro, la relacin directa entre
esa decisin arbitraria y los daos producidos al abandonado podran
dar a ste un eventual derecho a su reparacin. Si bien debera apre-
ciarse con criterio estricto cul es el dao resarcible en estos casos.
En este orden de ideas, la nueva normativa no regula indemnizacin
alguna para la ruptura intempestiva de la convivencia. Sin embargo
podemos mencionar que para el caso de que alguno de los convivientes
sufriera un perjuicio econmico, tendr derecho a reclamar la com-
pensacin econmica del artculo 524, demostrando un empeoramiento
de su situacin econmica con causa adecuada en la convivencia y su
ruptura.
Si bien entendemos que no se trata de una indemnizacin ya que
ellas nacen a partir de un perjuicio producido por un hecho antijurdico
y un factor de atribucin (dolo o culpa) y como expusimos anterior-
mente, la ruptura no puede ser considerada como un ilcito y a su vez,
esta compensacin aun puede proceder a favor del conviviente que la
provoc, consideramos adecuado enumerarla en este punto.

9. Existencia de sociedad de hecho

Adems de los vnculos afectivos que unen a los concubinos, pueden
surgir vnculos patrimoniales entre ellos, caracterizados por los aportes
comunes y la ayuda econmica de ambos a la formacin de un capital
comn.
Estos vnculos, sin embargo, no pueden presumirse, y en general

127
Doctrina

coinciden la doctrina y la jurisprudencia en que la existencia de una

sociedad de hecho, es decir, la existencia de aportes comunes destinados
a obtener utilidades, no puede inferirse del hecho del concubinato,
sino que el reclamo debe estar avalado por cualquier medio de prueba
de los aportes realizados y de las expectativas de utilidades en su
realizacin.
As, se ha considerado la existencia de una sociedad de hecho entre
convivientes en los casos en que uno de ellos prob la existencia de
aportes, en dinero, trabajo personal o bienes, destinados a la obtencin
de fines societarios, excluyndose los casos de ayuda circunstancial o
exclusivamente referida a tareas domsticas por no constituir aportes,
sino la razonable ayuda que debe esperarse de quien comparte la vida
afectiva.
La prueba estar a cargo de quien invoca la existencia de la sociedad
y la pertenencia de determinados bienes a ella, y se podr probar
mediante cualquier medio, no exigindose el principio de prueba por
escrito a tenor de lo dispuesto por el artculo 25, ley 19.550. Este
criterio es el que ha prevalecido en la jurisprudencia civil, pero no as
en la comercial de la Ciudad de Buenos Aires, donde de acuerdo con
lo dispuesto por el artculo 209 del Cdigo Comercial, la prueba tes-
timonial slo es admisible en caso de existir principio de prueba por
escrito.
Ya la jurisprudencia ha reconocido efectos patrimoniales en relacin
con el concubinato: En el caso debe tenerse por probada la existencia
de un condominio entre los miembros de la unin de hecho homosexual
sobre los bienes del causante y que el sobreviviente pretende dividir,
ello teniendo en cuenta: a) la perdurabilidad en el tiempo de la unin,
que dur veinte aos; b) el actor, durante la unin de hecho, trabajaba
en dos lugares simultneamente; c) el actor no tiene otros bienes a su
nombre; d) no puede presumirse que todo lo ganado por el accionante
fuera para el mantenimiento de ambos convivientes y que lo ganado
por el otro se empleara para comprar bienes a su nombre, y e) de los
testimonios rendidos surge que los bienes fueron adquiridos con el
aporte de ambos9.

9 CCCom. de San Isidro, sala 1, 8-6-99, L. L. B. A. 1999-1072.

128
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

Es procedente la pretensin del concubino que reclama el 50%

de un inmueble inscripto totalmente a nombre de su concubina si prob
la realizacin de aportes para la compra, la inexistencia de animus
donandi y la causa de tal proceder que, en el caso, consisti en sustraer
el bien del proceso de divisin de bienes de su divorcio10.
Con la regulacin de las uniones convivenciales en el nuevo Cdigo,
se reconocen efectos patrimoniales entre los convivientes.
El principio general es que ellos podrn pactar todo lo relativo a
la divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de
ruptura de la convivencia (art. 514, inc. c).
A falta de pacto el artculo 528 establece que los bienes adqui-
ridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron, sin perjuicio de los principios generales del enriqueci-
miento sin causa y la interposicin de persona que pudieren corres-
ponder.
Es decir, los convivientes pueden pactar las cuestiones relativas a
los bienes adquiridos durante la convivencia y su distribucin una vez
que cese dicha cohabitacin. Pero a falta de acuerdo, como norma
supletoria se regir lo establecido por la normativa civil que opt por
un rgimen de separacin de bienes, en el cual cada uno mantiene lo
adquirido durante la unin.

10. Previsionales
El artculo 53 de la ley 24.241 regula actualmente el derecho de
pensin de los convivientes, el cual refleja una larga evolucin en la
materia, que supo de marchas y contramarchas en el reconocimiento
de este derecho desde el ao 1961, en que se sancion la primera
legislacin sobre el particular.
En el rgimen actual, el derecho se concede al conviviente con
independencia del sexo y del tipo de unin, siempre que el causante
sea separado de hecho o legalmente o haya sido soltero, viudo o di-
vorciado y hubiere vivido pblicamente en estado de aparente matri-
monio en los cinco aos anteriores al fallecimiento; el plazo se reduce
a dos en caso de haber descendencia.

10 CCCom. de San Isidro, sala 1, 5-7-2002, L. L. Online, AR/JUR/7781/2002.

129
Doctrina

La Administracin Nacional de la Seguridad Social ha dictado la

resolucin 671/2008, donde se reconoce como convivientes, a efectos
de los beneficios previsionales, a personas del mismo sexo, modificando
la postura del rgano administrativo que, hasta el dictado de la reso-
lucin, denegaba pensiones solicitadas por parejas del mismo sexo que
el fallecido.
En caso de separacin personal o divorcio vincular por culpa ex-
clusiva del cnyuge suprstite, el conviviente lo excluye, debiendo
compartir la pensin en caso de que el suprstite fuere inocente.
Dos casos no son resueltos por el ordenamiento: el primero de
ellos es el de la separacin de hecho, circunstancia en la cual, en
principio, pueden subsistir los derechos del cnyuge. En este supuesto
se abren dos posibilidades de solucin: una de ellas es que la pensin
debe compartirse salvo que el conviviente demostrare la culpa en la
separacin de hecho del suprstite; la otra es que la sola separacin
de hecho excluyera al cnyuge suprstite, quien, si quiere conservar
el derecho, debera probar la culpa del fallecido en dicha separacin.
Nos inclinamos por la primera de las soluciones; la situacin es dife-
rente al caso de vocacin hereditaria, por asentarse el derecho de pen-
sin en fines asistenciales distintos a los que rigen la transmisin de
las herencias.
El segundo problema no resuelto es el supuesto en que la separacin
personal se hubiere decretado por causales objetivas: entendemos que,
en principio, el derecho de pensin pertenece en estos casos al con-
viviente, con la salvedad de que el separado personalmente o divorciado
estuviere recibiendo cuota de alimentos del difunto, circunstancia en
la cual la pensin debera ser compartida. sta es, adems, la solucin
que otorga el rgimen previsional de la provincia de Buenos Aires
(decreto-ley 9650/80, modif. por la ley 10.626).
La nueva normativa civil, por exceder en su materia, no regula los
efectos previsionales, ni tampoco deroga esta ley, sin embargo enten-
demos que chocan en cuanto al requisito de tiempo, ya que la nueva
norma reconoce efectos a partir de los dos aos de convivencia, haya
o no descendencia, e impone la inexistencia del impedimento de li-
gamen. A estos efectos remitimos a lo explicitado en el apartado IV.

130
 Las uniones de hecho en el Derecho vigente

11. Laborales
El artculo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo establece la ex-
tincin del vnculo laboral en caso de fallecimiento del trabajador;
asimismo otorga una indemnizacin en favor de la mujer que hubiere
vivido en aparente matrimonio durante un mnimo de dos aos ante-
riores a la muerte del trabajador si ste fuere soltero o viudo.
En virtud de la sancin de la 26.618, entendemos que la indemni-
zacin debe otorgarse a todos los convivientes sin distincin de sexo.

V. Conclusiones
En oportunidad del XVII Congreso Internacional de Derecho de
Familia, hemos sostenido que las uniones de hecho deben ser reguladas
slo en los aspectos relativos a la proteccin de la vivienda familiar
y la legitimacin para reclamar daos y perjuicios, tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales, sin perjuicio de los ya reconocidos en legis-
laciones especiales. Tambin sostuvimos que todo intento de equiparar
este tipo de uniones al matrimonio o regular de manera similar ambas
instituciones implica un avance innecesario sobre la libertad de las
personas, debiendo optarse por un sistema que permita regular a los
convivientes exclusivamente su unin sin efectos para terceros o pa-
rientes de cualquiera de ellos11.
En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial implica un avance
sobre la autonoma de la voluntad de las personas que deciden libre-
mente no casarse, y, en algunas ocasiones como es el caso de los
pactos de convivencia, otorga mejores derechos que el matrimonio.
Sabido es que la tasa de matrimonios ha bajado sensiblemente en los
ltimos aos, entendemos que el nuevo ordenamiento profundizar esa
tendencia.

11 GIOVANNETTI, Patricia S. y ROVEDA, Eduardo G., Regulacin especial

para las uniones convivenciales, en XII Congreso Internacional de Derecho de Familia,

Disertaciones y Ponencia, p. 378.

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