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ESCUELA DE DERECHO
IQUIQUE

LA LIBERTAD ECONMICA EN LA
CONSTITUCIN POLTICA DE 1980

ALUMNO: JUAN GARCIA AGUILERA


PROFESORA GUA: SRA. MARY SNCHEZ PALMA

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO


DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS

2006
5

INTRODUCCIN.

A pesar de los distintos tipos de regmenes totalitarios de que ha sido


objeto nuestra civilizacin, la libertad natural del hombre es uno de sus pilares
fundamentales, y as se ha consagrado en lo bsico y esencial por la generalidad de los
ordenamientos jurdicos.
En forma general y tradicional, a travs de la historia, siempre que nos
referimos a la libertad asociamos el concepto a la idea de libertad poltica, es decir,
aquella que tiene que ver con consagrar y reconocer a los ciudadanos ciertos derechos de
tipo poltico o de participacin en la vida y gobierno de la sociedad, tales como el derecho a
voto, elegir gobernantes y a ser elegido, desplazarse o movilizarse dentro del pas sin
ningn tipo de impedimentos, tener ciertas garantas en el caso de detencin policial,
etctera.
Lamentablemente, el concepto de libertad econmica siempre fue estimado
como algo supuesto, siendo testimonio de ello el hecho de que Cartas Fundamentales
nacionales del siglo XIX apenas s se referan a esta garanta, y luego de la irrupcin de las
teoras econmicas keynesianas a comienzos del siglo XX, como algo que poda fcilmente
ser ignorado por el Poder Ejecutivo, por ser ella la encargada de dirigir la poltica financiera
y econmica del pas.
Estas teoras econmicas no tomaron en consideracin el hecho de que la
libertad es una sola, nica e indivisible, y que no es posible separar al ser humano y sus
atributos en celdas aisladas.
Por estas consideraciones, y por el hecho de que en nuestro pas la garanta
del libre desenvolvimiento de actividades econmicas ha sido ms o menos
sistemticamente vulnerada en aos anteriores, como lo demuestra el abundante nmero de
resguardos de que goza, y al hecho de que no existe una doctrina actualizada en esta
materia, es que me he decidido a emprender este trabajo. Para ello, lo he dividido en tres
captulos:
El primero destinado al Orden Pblico Econmico, como concepto
indispensable para comprender a cabalidad la libertad econmica, sin que se pretenda
6

extenderse ms all de lo estrictamente necesario, por la extensin de esta materia, lo que


no se encuentra dentro de las pretensiones de este trabajo
El segundo captulo est destinado al anlisis de la libertad econmica en
todos sus mbitos, y el tercero y ltimo captulo es reservado a los resguardos
constitucionales y legales especialmente en la concurrencia entre la Proteccin y el Amparo
econmico, la Proteccin y otras acciones y, especficamente, en la concurrencia entre la
Proteccin y la reconsideracin administrativa. Finalmente, se har una breve referencia a
los otros medios ordinarios de tutela de la garanta en cuestin, principalmente la accin de
nulidad de los actos administrativos y las distintas acciones que establecen diversas leyes
especiales, como la legislacin antimonopolios, la Ley General de Bancos o la Ley
Orgnica Constitucional del Banco Central, para terminar con unas conclusiones en las que
espero resumir apretadamente los resultados de esta investigacin.
Hay que tener presente, que si bien la ley 20.050 promulgada con fecha 26
de agosto de 2005, modific la Constitucin en gran parte de su articulado, estas
modificaciones no tienen mayor relevancia en consideracin a los objetivos y temas
tratados en este trabajo.
7

CAPITULO I
EL ORDEN PBLICO ECONMICO.

I DIFICULTADES QUE PRESENTA EL CONCEPTO.

Todos los autores que se refieren al Orden Pblico coinciden en que se


trata de un concepto vago, elstico, en blanco, indeterminado, e impreciso, cuya
correcta conceptualizacin ha sido considerada de extrema dificultad.
No obstante es necesario hacer un esfuerzo para tratar de averiguar en
definitiva qu es el Orden Pblico.
Como ya lo he sealado anteriormente, no se pretende al final de este
captulo arribar a una conceptualizacin acabada y definitiva acerca del tema, sino tan slo
a una definicin prctica del concepto, labor no del todo fcil.
Para comenzar, es conveniente sealar que el concepto de Orden Pblico
es uno de aquellos que la doctrina denomina conceptos jurdicos indeterminados, ya que
no tiene un significado jurdico acotado o exacto, como ocurre con nociones tales como
ley, sentencia, o compraventa.
La importancia de acotar o determinar estos conceptos indeterminados,
dice relacin con la libertad que poseen los ciudadanos frente a la Administracin, ya que
su indeterminacin siguen hasta la fecha siendo utilizadas para coartar y cercenar los
derechos de los ciudadanos.
La nocin de Orden Pblico se ha utilizado muchas veces como una mera
excusa para fallar en contra de los derechos y libertades pblicas. Efectivamente, las
interpretaciones diferentes crecen a medida que aumenta el grado de incertidumbre e
indeterminacin de un concepto, de ah la importancia de de fijar a lo menos un concepto
ms o menos acotado.
8

II FORMACION DEL CONCEPTO.

1. Concepto de orden.

Etimolgicamente, orden deriva del latn ordo y este a su vez, del griego
ortos. El verbo latino ordiri tena su mejor aplicacin en la tejedura, significando urdir,
agregar o enfilar. El griego ortos significa recto y correcto. Por eso, orden quiere decir
disposicin correcta de unidades de un conjunto. Lo recto supone una direccin o meta; y
cuando est configurado en unos lmites precisos, da lo correcto. Orden, pues, es rgimen
de conexin en las estructuras, correccin en ellas. 1
De lo anterior se desprende que una de las cosas que caracterizan a
cualquier orden es su pluralidad de objetos o entes ordenados, no es concebible un orden en
que exista una sola cosa.
En cualquier orden concreto puede distinguirse un aspecto material y otro
formal. El aspecto material tiene que ver con los elementos que se ordenan, las cosas o
actividades que son objeto del orden. Y el aspecto formal dice relacin con el principio que
informa al orden, el elemento aglutinador de las cosas o actividades ordenadas y que les da
su estructura.
Siendo as las cosas resulta que en cualquier sociedad en que exista
Derecho, claramente existir un orden. El derecho supone una relacin entre al menos
dos sujetos y supone, adems, ciertos principios ordenadores: la Justicia, la Seguridad, la
Paz social y el Bien Comn.
El aspecto material de dicho orden estar representado por las normas que
formen parte de l, y as, a manera de ejemplo, tendremos a los reglamentos que se dictan
para dar cumplimiento a las leyes, y stas a su turno a la Constitucin, que es el principio
ordenador de todo el ordenamiento jurdico. En el caso que una ley no cumpliera con los
mandatos contenidos en ella, nos encontraramos claramente ante un des-orden que
implicara el desaparecimiento, (Inconstitucionalidad), de la norma contraria a la Carta
Fundamental para que de ese modo el orden pueda ser restablecido.

1
Cruz Cruz, J.: voz Orden. En Gran Enciclopedia Rialp, t. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973, pg. 376.
9

2. Concepto de pblico.

Lo pblico es una especie o especificacin del gnero social, e implica


a la totalidad o a la mayora del pueblo, en contraposicin a privado, que es aquello
parcial, lo que no es el todo, es decir, lo relativo a tan solo una parte o a una minora de la
poblacin. Por lo anterior, el concepto de Orden Pblico excluye a todos aquellos otros
rdenes que no tengan una relevancia social, poltica o jurdica, y alude a la comunidad en
general, entendida no como Estado, sino como conjunto de personas que deben llevar una
coexistencia pacfica y civilizada.
Para San Agustn, orden es disposicin de las cosas iguales y desiguales
que concede a cada una el sitio que le corresponde 2 , y Santo Toms agrega que, es la
finalidad perseguida la que sirve de canon o gua, de ratio, a la distribucin de las cosas. Y
tal finalidad es en cada grupo particular el objetivo perseguido en comn; y en la sociedad
globalmente considerada el hecho mismo de la convivencia pacfica, como base para todos
los fines de la vida. El orden social, pues, no viene a ser otra cosa que convivencia pacfica
y regularizada armona entre los hombres y sus conductas. 3
Dentro del gnero Orden social se encuentra el Orden Pblico, esto es,
el orden que afecta al pblico en general, (a cada uno de los ciudadanos), que procede en
su formulacin y garantizacin de una instancia pblica, y que es comunicado socialmente
con publicidad. 4

2.1 Expresiones de Orden Pblico.

a) Orden Pblico de polica: En un lenguaje comn, cuando se hace referencia al trmino


Orden Pblico, se piensa en el problema de los disturbios o manifestaciones que,
efectuadas en lugares pblicos, alteran la tranquilidad y la paz ciudadana. Se trata en
definitiva de aquello que los Carabineros cuidan en las calles. Es a este Orden Pblico al
que parece referirse el Diccionario de la Real Academia Espaola cuando lo define como

2
San Agustn.: voz Orden, acepcin orden social. En Gran Enciclopedia Rial, t. XVII. Ediciones Rialp, Madrid,
1973, pg. 379.
3
Ibidem.
4
Puy Muoz, F: voz Orden, acepcin en Filosofa del Derecho. Ibidem.
10

aquella situacin y estado de legalidad normal, en que las autoridades ejercen sus
atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta. 5
Del mismo modo, la jurisprudencia ha sealado que hay que considerar
como Orden Pblico la situacin y estado de legitimidad normal y de armona dentro del
conjunto social, que permite el respeto y garanta de los derechos esenciales del
ciudadano. 6
Mucho cuidado debe tenerse con la aplicacin de las nociones anteriores,
puesto que ellas bajo la exigencia de mantener la normalidad, pueden constituirse en
meras excusas para coartar o impedir el disfrute de libertades pblicas y, en el fondo, hacer
que la nocin que estudiamos se haga sinnima de represin poltica y social.
En nuestra legislacin positiva, el Orden Pblico de polica se encuentra
tutelado bsicamente en la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, la cual en su Ttulo
III, Delitos contra el Orden Pblico, artculo 6, se encarga de establecer algunas
conductas que son penadas criminalmente como contrarias a este orden.

b) Orden Pblico Clsico: Clsicamente, la expresin Orden Pblico alude a la idea de


valoraciones, instituciones o intereses fundamentales de la sociedad, que a los particulares
no les es permitido modificar o derogar mediante convenios privados, por tratarse
justamente de cosas que se hallan en la base, en la mdula de la vida de la comunidad, y
que por lo tanto, de ser cambiada, el orden de esa comunidad, la manera que se tiene de
hacer las cosas dentro de ella, tambin se vera muy brusca y violentamente afectada.
Doctrinariamente, se ha dicho que el Orden Pblico es el arreglo de las
instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la
constitucin, a la organizacin y al movimiento del cuerpo social, as como las reglas que
fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido, Orden Pblico es sinnimo de
orden social. 7 Tambin que se trata del conjunto de condiciones fundamentales de vida
social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la

5
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Voz Orden, acepcin Orden Pblico. Edit. Espasa
Calpe, Madrid, 1992.
6
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de Agosto de 1953, publicada en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. L, secc 4, pg. 114.
7
Claro Solar, Luis, cit. por Streeter Prieto, Jorge, en El Orden Pblico econmico. Materiales de trabajo, Universidad
de Chile, Facultad de Derecho, 1985, pg. 10.
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organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su
caso, por la aplicacin de normas extranjeras. 8
Tal como ocurre con el Orden Pblico de polica, hay que ser cuidadoso al
aplicar este criterio correctivo de la legalidad vigente, puesto que l siempre va a dar
entrada a una valoracin eminentemente subjetiva efectuada por el juez y, en tal sentido,
puede servir tanto para subsanar deficiencias del ordenamiento jurdico o rectificar
resultados inadecuados derivados de su aplicacin, como tambin para abrir paso a la
improvisacin, a la parcialidad o a la arbitrariedad.

c) Orden Pblico del Estado: Desde este sentido, la expresin Orden Pblico es
sinnimo de Derecho Pblico, y alude especialmente a las materias que son objeto de la
parte orgnica de la Constitucin, por un lado, y del Derecho Administrativo, de otro, vale
decir, a todo lo referente a la organizacin del Estado y estructuracin del poder, esto es,
definicin de los poderes pblicos y distribucin de facultades, poderes y competencias,
(parte orgnica de la Constitucin); y a todo lo relativo a la reglamentacin de la
Administracin Pblica, y a la definicin de cmo se organiza, como acta y como
responde, (Derecho Administrativo).
Los orgenes de este significado de la expresin pueden encontrarse en
algunos textos romanos, segn los cuales la expresin ius publicum se asocia a la idea de
lo que interesa al Estado romano y a su organizacin, gobierno y administracin.
En consecuencia, estas reglas al referirse a un orden esencialmente
imperativo, los actos o convenciones privadas no pueden dejar sin efecto ninguna de sus
normas.
Sabido es que nuestro Cdigo Civil sanciona con nulidad absoluta al acto o
contrato que contravenga al Derecho Pblico chileno, ya que adolece de objeto ilcito. 9

d) Orden Pblico Econmico: El concepto de Orden Pblico en este sentido ha sido


asociado al conjunto de normas imperativas que regulan la economa de un pas.

8
Smith, Juan Carlos: voz Orden pblico. En Enciclopedia Jurdica OMEBA, t. XXI. Edit. Ancalo, Buenos Aires, s.a.,
pg. 56.
9
Art. 1462 del Cdigo Civil.
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Desde esta perspectiva del trmino es que se han producido las mayores
divergencias en cuanto a su contenido y definicin, ya que va variando a medida de que nos
encontremos frente a una economa liberal o una centralmente planificada.
Como conclusin se puede sealar que El Orden Pblico es uno solo, ya
que los distintos sentidos de la expresin Orden Pblico no difieren, en lo bsico, de lo
que es el concepto de orden en su sentido filosfico, puesto que de all derivan y surgen.
Por otra parte, los rdenes tambin tienen en comn el hecho de ser
colectivos, referidos al pueblo en general, no considerados como individuos aislados, sino
como comunidad polticamente organizada, para una convivencia pacfica.

3. El Orden Pblico Econmico.

3.1 Evolucin histrica: A partir de 1914 y con el inicio de la Primera Guerra Mundial, el
esfuerzo de los pases y de sus economas se orientan a la produccin blica y a la finalidad
esencial de conservarse como naciones.
A lo anterior debemos agregar el desastre financiero de la Bolsa de Valores
de New York, que marca el inicio de lo que la historia ha llamado La Gran Depresin.
A consecuencia de la depresin econmica, muchos se convencieron que el
capitalismo era un sistema inestable destinado a sufrir crisis cada vez ms graves, por lo
que el Estado tena que desempear un papel ms activo y por lo tanto intervenir para
compensar la inestabilidad provocada por la actividad privada incontrolada.
Chile no fue ajeno a este problema y as encontramos que a contar del ao
1932 se dictan una serie de normas jurdicas destinadas a restringir la libertad de que en
general gozaban las personas en materia econmica y ser aplicables de manera inmediata
en el tiempo. Ejemplo de estas normas pueden mencionarse: La ley N 5017, de 19 de Abril
de 1932, sobre Control de Cambios, la ley N 5125, de 19 de Mayo de 1932, sobre
Determinacin de Precios, el Decreto-Ley N 138, de 29 de Julio de 1932, sobre Comercio
Exterior, y el Decreto-Ley N 281, de 10 de Agosto de 1932, sobre Cuotas de Produccin.
Como puede apreciarse, el nacimiento a la vida del Derecho de este nuevo
concepto se debi la necesidad de dar una respuesta por parte del sistema jurdico a las
condiciones econmicas que prevalecan en la dcada de los 30, y que oblig a tomar
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medidas a la autoridad para contrarrestarlas. En sntesis, el concepto de Orden Pblico


Econmico primero fue slo un concepto nacido de situaciones de emergencia, en nada
relacionadas con instituciones o principios permanentes de la sociedad. En este sentido, las
primeras normas de Orden Pblico Econmico de alguna manera tienen mucha analoga
con las normas del Orden Pblico de polica, pero, sin embargo, y como se ver, poco a
poco y principalmente por las ideas econmicas keynesianas esgrimidas para dar solucin a
la crisis, y luego como ideas econmicas permanentes, hicieron que el concepto de Orden
Pblico Econmico fuera convirtindose en una nocin como la conocemos hoy, con
matices, pues, para algunos, dicho orden deber ser un orden liberal, para otros, un orden
centralizado, y an para algunos, un orden de naturaleza mixta.

3.2 Orden Pblico Econmico y Sistema Econmico: Las normas jurdicas en una
sociedad cumplen la funcin de ordenarla normativamente, esto es, moldearla teniendo en
consideracin los valores fundamentales a los cuales el Derecho est ordenado: Seguridad,
Justicia, Paz y Bien Comn.
Esta es la finalidad que persiguen las distintas ramas del derecho, as por
ejemplo, el Derecho Privado prefiere antes que nada la libertad de contratacin y la libre
circulacin de los bienes, mientras que el Derecho Pblico opta por el establecimiento de
un orden jerarquizado y subordinado, debido al imperio del principio de juridicidad.
En lo econmico, el Derecho tambin trata de ordenar u organizar esta
determinada realidad social, con el objetivo fundamental de lograr idnticas finalidades y
esto lo logra estableciendo un determinado Orden Pblico Econmico, consistente con el
sistema econmico que la realidad social determine. As, si el sistema econmico de la
sociedad de que se trate es uno de mercado capitalista, el Derecho deber consagrar
determinadas instituciones jurdico-econmicas que tiendan al logro de la finalidad bsica
de cualquier sistema econmico, su equilibrio. Lo mismo ocurre si se trata de una economa
planificada o en una economa mixta. De este modo, a cada uno de los distintos sistemas
econmicos sealados corresponder un Orden Pblico Econmico diferente:

a) La economa de mercado capitalista: El capitalismo, tiene como mvil dominante la


bsqueda del inters propio, lo que se traduce en la persecucin de las utilidades, el nimo
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de lucro, es decir, la maximizacin de los beneficios por parte de los agentes econmicos
privados a travs de las orientaciones que les dan los precios del mercado, el cual opera de
manera libre y espontnea, sin ningn tipo de trabas.
En consecuencia, las instituciones jurdico-econmicas que encontramos
en tal rgimen son las siguientes:

1) La Propiedad Privada: Este sistema se basa en el principio de apropiacin privada de


los medios de produccin. Hay una separacin entre la propiedad de los medios de
produccin y el trabajo de ejecucin. Sin embargo, esta funcin que cumple la propiedad
privada en el sistema capitalista, consistente en separar o deslindar la responsabilidad y en
definitiva el riesgo que cabe a los dueos de las empresas del que corresponde a los
trabajadores de las mismas.

2) La Autonoma Privada: Este segundo pilar en que descansa un sistema econmico de


mercado se encuentra estrechamente relacionado con el anterior, es la autonoma de las
personas que participan en el proceso econmico, la posibilidad de que ellas puedan
desarrollar y perseguir sus propios objetivos, sin ninguna intervencin externa que les
imponga metas o finalidades.

3) El Principio de Juridicidad: Esta institucin cobra importancia en el sentido de que


todas las actuaciones del Estado en materia econmica deben estar estrictamente acotadas.
En decir, se debe tratar de evitar que alguien, conscientemente, se preocupe de organizar la
economa bajo el pretexto de lograr el bien comn.
La manera de lograr que el Estado se entrometa lo menos posible en la
esfera econmica privada de los individuos es precisamente exigindole para cualquier
actuacin en dicha materia el requisito de una ley.
De lo expuesto, puede concluirse que el Orden Pblico Econmico de un
sistema econmico capitalista tiende a consagrar y proteger las instituciones antes
mencionadas a travs de diversas figuras, tales como el principio de libre circulacin de
los bienes, por un lado; y por el otro se intentar preservar en el mercado una libre
competencia, para que dentro del mismo a las personas les sea posible ejecutar su
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autonoma. Y en lo que dice relacin con el principio de juridicidad, se declararn nulas y


de ningn valor las actuaciones del Estado en materia econmica que no cuenten con el
respaldo de una ley.

b) La economa planificada colectivista: En este tipo de economas el motor de la


actividad econmica no es la bsqueda de la ganancia individual sino el estmulo de un
servicio prestado a la comunidad. En otras palabras, se trata de que los individuos se
pongan al servicio de la colectividad, tanto en su persona como en cuanto a sus bienes, la
cual es representada por el Estado, quien es el encargado de dar satisfaccin a las
necesidades que se originen.
El mecanismo que se utiliza es el mismo que en el rgimen de economa
capitalista de mercado serva para garantizar la autonoma de los individuos: la propiedad.
Adicionalmente a ello, tambin debe contemplarse un sistema de direccin
que permita organizar la propiedad como mecanismo del control, lo que se consigue
bsicamente sobre la base de una ley-programa y de un sistema contractual, los llamados
contratos econmicos del sistema Socialista.
Los distintos institutos jurdico-econmicos que encontramos en la
economa planificada colectivista son los siguientes:

1) La Propiedad Estatal de los Medios de Produccin: En este tipo de rgimen


econmico la propiedad ha sido sustrada de los agentes econmicos individuales y ha sido
radicada en el Estado como representante de la sociedad. El fundamento de esta atribucin
es el convencimiento de que se cree saber hacia donde camina la historia y, por lo tanto, las
personas no pueden ni deben ser autnomas y determinar por s mismas su vida econmica,
sino que deben estar subordinadas al Estado.
Lo anterior no significa que no exista propiedad privada, ya que esta s
existe, pero ella est limitada slo a los bienes de uso y consumo personal.

2) La Planificacin Centralizada: Se trata de la segunda columna sobre la cual reposa el


rgimen econmico de una economa colectivista. La planificacin de la actividad
econmica se hace necesaria al ser el Estado el nico dueo de todos los medios de
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produccin. Ser el Estado el que de manera autoritaria determinar qu necesidades sern


satisfechas y de qu modo lo sern.
Ahora bien, como las decisiones de tipo econmico a nivel de los agentes
individuales han sido suprimidas, la funcin bsica que cumple un plan es entonces la
sustitucin del mecanismo de mercado. En estas economas ya no son los precios el
dispositivo mediante el cual se adapta la produccin a las necesidades, sino las rdenes
definidas por el plan.
Cabe hacer notar que desde el punto de vista jurdico este plan no es otra
cosa que una ley. En otras palabras, es el Derecho el que dota de fuerza obligatoria al plan.
De este modo al combinarse la vinculatoriedad del plan con la eficacia econmica que
otorga la propiedad estatal de los medios de produccin, son logrados los objetivos del
Estado socialista.

3) Los Contratos econmicamente necesarios: Son stos la tercera base sobre la cual se
asienta una economa socialista. Efectivamente, ningn sistema econmico de intercambio,
y una economa socialista lo es, podra funcionar de manera eficiente si no se dispone de
los medios o herramientas jurdicas a travs de las cuales materializar estos intercambios.
Ahora bien, estos contratos se diferencian bastante de lo que nosotros en
nuestro sistema jurdico conocemos por tal, ya que ellos no encuentran su fundamento o
causa eficiente en la voluntad o autonoma de quien se obliga, sino que por el contrario,
encuentran su fuente en el plan, en una tarea encomendada por el ente planificador.
Sin embargo, dicha tarea posee ciertos matices que la diferencian de las
rdenes detalladas que generalmente encontramos en un plan, ms bien, tratase aqu de
permitirles a los encargados de las empresas negociar diversas alternativas con el objeto de
llevar a cabo la labor encargada.
De este modo, la carga burocrtica que supone una planificacin
demasiado detallada se aligera, entrando a jugar mayores elementos voluntarios que
permiten cumplir con las directrices de programacin de manera mas eficiente.
Concluyendo, en el rgimen autoritario, el Orden Pblico, est en la
obediencia a la ley de planificacin y al sistema de contratos econmicos que la
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implementan, as como en el respeto a la propiedad estatal de los medios de produccin


como factor eficiente de control social.

c) La economa mixta: Se ha definido sintticamente a este tipo de sistemas como una


economa en la cual el mercado y el gobierno comparten las decisiones de qu debera
producirse, cmo y para quin.
Evidentemente, se trata del sistema econmico real por antonomasia,
pues los dos sistemas anteriores constituyen ms bien los dos extremos entre los cuales se
ubica la economa que analizaremos ahora.
En ella encontramos en grados diversos de mixtura tanto elementos
pblicos como privados, pasando por una gama de modelos que van desde el llamado
socialismo de mercado hasta la economa social de mercado de orgenes alemanes,
incluyendo tambin las llamadas experiencias dirigistas, hasta las meramente
intervencionistas.
Como se comprender, tratase en todos estos ejemplos tan solo de
diferencias de matiz, en que el acento se coloca ya sea en los poderes y capacidad del
Estado para manejar la economa y contribuir as al bien comn, ya sea en las aptitudes y
creatividad de los individuos para el logro del mismo fin. Pero el elemento similar siempre
ser la coexistencia en la economa de decisiones tanto de mercado como estatales.
Con todo, el problema comn que se presenta a los regmenes econmicos
que se corresponden con este tipo de sistemas, sean ms o menos controlados por el Estado,
es que usualmente presentarn disposiciones que van a responder a mviles dominantes de
la actividad econmica, contradictorios o contrapuestos entre s. Es decir, por un lado
existirn reglas que respondern al sistema econmico de mercado, con base en el inters
propio y la autonoma como medio de lograr el bien de la comunidad, y por otro tambin
encontraremos normas que respondern ms bien al sistema econmico colectivista, con
acento en el logro del beneficio de la colectividad y mayor confianza en la subordinacin
que en la autonoma de los agentes econmicos. Por lo anterior es que los problemas
interpretativos a que dan lugar los preceptos que podramos encontrar en tales regmenes
son, manifiestamente, ms arduos.
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Debido a lo expuesto es que en las pginas siguientes se tratar de


conceptualizar este Orden Pblico y revelar algunas dificultades que presenta el concepto.

3.3 Dificultades que presenta el concepto y contenidos del Orden Pblico Econmico:

Quien primero llam la atencin sobre la idea de existir una organizacin


de la sociedad en el mbito econmico, tan obligatoria como la que existe en el mbito
poltico, fue Ripert, en 1935. Esta idea a poco andar del tiempo tambin lleg a Chile,
comenzndose a discutir acerca del concepto en cuestin para que finalmente a mediados
de los aos 40 surgiera la primera definicin en nuestro pas que intenta caracterizar el
instituto en estudio. As, se dijo que se trataba de el conjunto de medidas y reglas legales
que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en
armona con los intereses de la sociedad. 10
A modo de advertencia, y para hacer justicia acerca de la definicin en
comento, debe recordarse que ella fue formulada bajo el imperio de la Constitucin del 25,
en pleno apogeo de las tesis econmicas keynesianas intervencionistas, e inmerso dentro de
una cultura legal que no consideraba a la Constitucin como norma jurdica con valor
normativo propio y directamente vinculante para todos.
La definicin transcrita es estimada como la tpica exponente de las
nociones funcionales de Orden Pblico Econmico, sin embargo, y a pesar del anlisis
critico realizado, parece mas bien que, al colocarse como soporte de ella el hecho que la
organizacin y distribucin debe hacerse en armona con los intereses de la sociedad, se
introduce un elemento material en la misma, a pesar de todo lo ambiguo que pudiere
resultar dicha referencia.
La definicin anterior coloca de relevancia el hecho de que dentro de la
cultura legal de la poca se respiraba dirigismo, por as decirlo, lo cual no es extrao
teniendo en cuenta los sucesos que acaecieron en materia econmica a fines de la dcada de
los 20 y durante gran parte de los 30; y por otro con el objetivo de emplearlas como
contrapunto de las definiciones llamadas materiales, las cuales se caracterizan ya no
porque coloquen el acento en las funciones que cumplen las normas, esto es, dirigir,

10
Definicin de don Ral Varela, citado por Streeter, en El Orden Pblico Econmico, cit., pg. 31.
19

fomentar o proteger y, en definitiva, organizar la economa, sino en el contenido que ellas


presenten, haciendo hincapi la mayora en que estamos en presencia de un orden que es
una especificacin del Orden Pblico clsico o del Derecho Civil.
La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin seal que el Orden
Pblico Econmico comprende las normas fundamentales destinadas a regular la accin
del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el
desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn. 11
Parece acertado tambin, llegados a este punto, efectuar un somero anlisis
de la nocin entregada por la Comisin de Estudios, ya que puede estimarse formar parte de
la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin, por lo que posee
extraordinario valor para desentraar el ncleo o zona de luz del concepto en estudio:
Tratase de normas fundamentales, o sea no se trata de cualquier tipo de normas. No toda
norma, por el hecho de referirse a la actividad econmica de las personas, conforma el
Orden Pblico Econmico, sino que son slo cierto tipo de ellas, aquellas referidas a lo
estimado esencial, central o primordial en lo relativo a lo econmico.
Por otro lado, al hablar de normas fundamentales, la Comisin tambin
se refera a que no cualquier regla, de cualquier jerarqua, pudiese formar parte del Orden
Pblico Econmico, sino que tan solo pensaba evidentemente en las reglas constitucionales
por un lado, que son las que establecern los criterios bsicos con arreglo a los cuales la
sociedad ordena su convivencia en comn; y las legales, que son las que desarrollan a las
anteriores.
En fin, en lo que dice relacin con el rgimen econmico del poder
pblico, si se piensa que lo que preside la actividad del Estado en esta materia es el
principio de Juridicidad, fcil es concluir que toda actuacin de ste en materia econmica,
sea como empresario o como Fisco, requerir necesariamente del respaldo de una ley. De
este modo, el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de qurum calificado lo autoriza, por un lado; y por el
otro el proyecto de Ley de Presupuestos deber ser presentado por el Presidente de la
Repblica al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en
que debe empezar a regir. (Art. 64 Constitucin Poltica).
11
En Antecedentes de la Constitucin de 1980. Proposiciones e ideas precisas. Reproducido en Revista Chilena de
Derecho, vol. VIII N 1, 1981, pg. 160.
20

Lo anterior cobra sentido si se atiende al hecho de que la ley es definida


por la misma Constitucin como toda ... norma de carcter general y obligatorio que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico 12 , esto es, que ordene,
establezca o determine los cimientos fundamentales, cardinales o primordiales de un
sistema de Derecho. A ello apunta la expresin normas fundamentales que utiliza la
Comisin.
La Comisin de Estudios seala en segundo lugar que estas normas
fundamentales tienen un cierto propsito o finalidad, una cierta razn de ser, cual es
regular la accin del Estado en la economa y preservar la iniciativa creadora del hombre
necesaria para el desarrollo del pas. En otras palabras, por un lado, estas normas
fundamentales tendrn por objeto medir, ajustar, ordenar, sujetar a reglas el actuar o
intervencin del Estado en la economa; y por otro amparar, defender o proteger del riesgo
que significa esta misma intervencin a las facultades inventivas o emprendedoras de las
personas en materia econmica. En los trminos de la propia Comisin: ...un Estado que
interviene ms all de aquellas funciones que le son propias o que por razones de inters
general o de seguridad deben serle confiadas, puede asfixiar la libertad del hombre y su
iniciativa creadora. Por ello, mediante estas normas, se trata de evitar el mal que significa
la proliferacin de las empresas [estatales] y consagrar el principio de la iniciativa
particular en el campo econmico, como medio preferente que tiene una comunidad de
progresar, desarrollarse, y preceptuar en forma ms explicita el carcter subsidiario del
Estado.
Finalmente, el tercer componente que presenta la nocin elaborada por la
Comisin es que ellas [las normas, las reglas fundamentales o esenciales de que se habl
antes] conduzcan a la consecucin del bien comn, esto es, las normas a que alude la
definicin transcrita deben llevar o provocar como efecto la obtencin o el logro del bien
comn, descrito por nuestra Carta Fundamental como las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible. 13
Quizs este sea el punto ms dbil del concepto que nos entrega la
Comisin de Estudios, y paradjicamente, tambin el ms luminoso, puesto que, al mismo
12
Art. 60 N 20 de la Constitucin Poltica.
13
Ibidem, Art. 1 inc. 4.
21

tiempo que nos dice cual es el propsito o finalidad ltima del Orden Pblico Econmico,
siendo ese su gran mrito, lo circunscribe a una nocin tan importante, pero al mismo
tiempo tan indeterminada, como lo es la de bien comn, sin entrar a definir otros elementos
que pudieren ayudar a concretar dicha idea. En otras palabras, es cierto que el bien comn
es la meta bsica y esencial del Estado; tambin es cierto que la Constitucin nos entrega
una cierta imagen acerca de lo que es el mismo. Sin embargo, tratndose de situaciones
concretas a resolver por el juez o intrprete, puede ser tarea extraordinariamente difcil,
ardua y complicada el hacer operativa una nocin como esta, dado que muchas veces
resultar extremadamente dificultoso discernir en un caso especfico cuales son estas
condiciones sociales.
Lo que hace la Comisin en esta definicin entonces, es entregarnos un
cierto criterio, un cierto patrn mediante el cual se medirn estas normas fundamentales.
Esto es lo que la hace una definicin material, el contenido de tales normas deber ser
acorde o conforme al Bien Comn, pasando a tener una importancia secundaria la funcin
que cumplan en la economa. Posteriormente a este intento, y estando ya en vigor la Carta
Fundamental del ao 80, la doctrina elabor otro ensayo de definicin, que ha gozado de
popularidad en la jurisprudencia y entre los mismos autores. As, se dijo que se trataba de
el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y
facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitucin. 14
Segn la definicin anterior, se trata de un conjunto de principios y
normas jurdicas. Para el profesor Cea, el concepto en estudio no es slo de ndole
constitucional ni se agota en la Ley Fundamental... [sino que] comprende el conjunto de
principios, normas y medidas jurdicas, en sus diversas jerarquas y especies, dirigido a
organizar y regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la direccin,
promocin y control de l, tanto como la penalidad de las transgresiones.
Este es uno de sus puntos dbiles, puesto que ve inmerso en el concepto en
estudio no solamente normas fundamentales, sino que tambin medidas jurdicas. Si
entendemos bien, estas medidas, se traducirn en la dictacin de simples actos
administrativos que regirn la actividad econmica de los particulares y conformarn, el

14
Cea Egaa, Jos Luis: Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg. 158.
22

Orden Pblico Econmico, lo que es claramente contrario a los principios del Estado de
Derecho.
El profesor Cea posteriormente matiza su opinin, y afirma que una de las
caractersticas de tal orden yace en la habilitacin que la carta Fundamental otorga slo al
legislador para regular el libre ejercicio tales garantas [se refiere a las garantas del art. 19
N 21, 22, 23 y 24] pudiendo, aunque sin afectar la esencia de stas, limitarlas o
restringirlas nunca suprimirlas. 15 De sus palabras se entiende un reconocimiento implcito
de que el Orden Pblico Econmico no lo conforman todo tipo de reglas legales, sino slo
aquellas que se encuentran en la Constitucin y en las leyes que la desarrollan.
En segundo lugar, estas normas y principios tienen una finalidad o
direccin, la cual es organizar la economa de un pas y facultar a la autoridad para
regularla; o sea, conforman el sistema econmico, y dotan de poderes al Estado para
reglarlo. La autoridad no slo encauza la realidad social en lo relativo a lo econmico, sino
que trata de reemplazar el orden natural que se da dentro de la sociedad por un orden
deliberadamente querido. En definitiva, organizar la actividad econmica
Las ideas a que alude la definicin de Orden Pblico Econmico del
profesor Cea son, en cierta medida, criticables, puesto que tal concepto no necesariamente
estar constituido siempre por normas que organizan la actividad econmica, ya que el
concepto de organizacin parece solamente una nocin de la naturaleza del Orden
Pblico Econmico, y no de su esencia, ya que dicha organizacin y la regulacin que
ella supone puede ser escasa, irrelevante o incluso no existir en ciertas reas, y por el
contrario, pasar a ser un elemento clave en otras, todo ello dependiendo del flexible
movimiento del principio de Subsidiariedad.
Por ltimo, se seala que estas normas y principios que organizan y
regulan, deben ser dictadas por la autoridad en armona con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitucin.
Esta parte de la definicin es la ms valiosa e importante a fin de obtener
una adecuada comprensin del fenmeno analizado, puesto que se le da al juez o interprete
una cierta gua, un cierto canon.

15
Cea Egaa, Jos Luis: Notas sobre Orden Pblico Econmico. En Gaceta Jurdica, N 135, Septiembre de 1991,
pg. 18.
23

En cuanto a la naturaleza del concepto, Cea seala que se incurre en un


error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin tradicionalmente
usada en el Derecho Privado. 16 Este aspecto tambin es criticable, puesto que el concepto
de Orden Pblico Econmico es una especificacin o concretizacin del gnero Orden
Pblico, es decir, alude a cuestiones consideradas centrales, bsicas para la vida de la
comunidad, pero en lo relativo a su aspecto econmico. El profesor Cea recoge tal idea al
asociar el concepto en cuestin a los valores de la sociedad plasmados en la Constitucin,
pero omite incluir los dems aspectos de naturaleza econmica que encontramos al interior
de una colectividad y que tambin forman parte de este Orden. Estos aspectos debern
ajustarse a los valores que consagra la Constitucin, pero tales aspectos no se agotan en la
misma, sino que por el contrario, ellos atraviesan transversal y verticalmente a toda la
sociedad, y miran a la fisonoma que tenga la misma en lo que respecta a sus hechos y
acciones en materia de produccin y cambio.
En resumen, no puede desvincularse del concepto de Orden Pblico
Econmico del concepto de Orden Pblico, ya que en definitiva l deriva o es una rama
de ste y no se diferencia, bsicamente, del Concepto matriz de Orden en su sentido
filosfico.
Con respecto a los objetivos del Orden Pblico Econmico, el profesor Cea
seala que a travs del Orden Pblico Econmico se busca el desarrollo de la comunidad
nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y social,
observando acertadamente que la realizacin prctica de los objetivos referidos provoca
conflictos entre la aspiracin a la libertad y la aspiracin a la distribucin justa de los
bienes, siendo ste el fundamento del litigio poltico-social entre el liberalismo y el
socialismo de todos los matices, agregando posteriormente que tales objetivos emanan de
la axiologa que sobre el hombre, la comunidad y el Estado ha sido plasmada en la
Constitucin, siendo de la opinin que una sociedad libre y justa se sita necesariamente
a distancia del colectivismo y del liberalismo, al reconocer y aplicar como criterio axial la
subsidiariedad. Ella conduce al bien comn mediante la capacidad creadora del hombre
socialmente organizado, teniendo el Estado que protegerla y estimularla, pero tambin
fiscalizarla para que sea respetada, castigando las transgresiones. Es decir, la iniciativa

16
Cea Egaa, Jos Luis, Tratado de la Constitucin, op. cit. pg. 159.
24

personal y de los grupos racionalmente ejercida segn la definicin valorativa fijada en la


Constitucin, es enteramente compatible con y conducente al progreso general. Termina el
autor anotando que con tales objetivos, corresponde a la autoridad dirigir y regular el
proceso econmico nacional a la vez que redistribuir el producto mediante la
transformacin de los tributos, cotizaciones y gravmenes en bienes y servicios sociales.
Dentro de la mencionada funcin directiva y regulatoria, es permitido a la autoridad
orientar la economa nacional hacia los objetivos definidos, superar las crisis o recesiones
con medidas coyunturales, implementar polticas estructurales que lleven a la
modernizacin y realizar inversiones no rentables, pero que son la condicin necesaria para
el aumento de la productividad del pas... 17
Tales consideraciones, no siendo del todo incorrectas, esconden una falla:
El nfasis que se coloca en las facetas de direccin y regulacin del Estado en la
economa, puesto que, como ya se dijo, tales aspectos son simples elementos de la
naturaleza del Orden Pblico Econmico, pudiendo ser centrales en algunas reas, y
desaparecer o ser irrisorios en otras. Expresado de manera distinta, la organizacin de la
actividad econmica puede ser algo absolutamente esencial en ciertos mercados, como
tambin puede ser algo completamente innecesario en otros, siendo suficiente tan slo la
ordenacin espontnea que se da dentro de los mismos. En tal sentido, al colocar el
nfasis en aquellos aspectos, adscribe al Orden Pblico Econmico a sistemas
intervencionistas, dejando fuera su vigencia en sistemas ms liberales. El autor segrega de
la definicin del Orden Pblico Econmico ciertos aspectos naturales de la economa, en su
perspectiva social, pero posteriormente salva su omisin al incorporarlos en su contenido.
Por esta va, que no deja de envolver una contradiccin entre la definicin y el contenido,
se llega ms a un inventario de estos ltimos que a una buena conceptualizacin.
De la forma reseada, y por medio de un anlisis, hemos llegado al trmino
de la revisin de los principales esfuerzos que se han intentado para definir el objeto de este
estudio.
Slo resta hacer un breve repaso a travs de los contenidos que se le han
ido adjudicando a lo largo del tiempo, cuestin que afortunadamente es asunto
relativamente pacfico en la doctrina.

17
Ibidem, pgs. 162 a 164.
25

As, desde el plano de la teora, se han sealado como elementos


tpicamente pertenecientes al Orden Pblico Econmico el rol del Estado en la economa,
su actividad empresarial y el rgimen de propiedad estatal, el principio de subsidiariedad
como medio de definir o delimitar lo anterior; la coordinacin econmica entre agentes
econmicos privados y sector pblico, la relacin de grado que debe existir entre materias y
normas, las garantas constitucionales, el rgimen de la empresa y la intervencin del
Estado en la actividad econmica, todo lo que se refiere a materias de tributacin, la
responsabilidad funcionaria, los eventos de emergencia econmica, el principio de
fiscalizacin, el hecho de que el Orden Pblico Econmico permita la alternatividad de
polticas econmicas y, finalmente, como medio de resguardar todos estos principios, la
existencia de una jurisdiccin econmica de recursos que hagan posible reclamar
proteccin ante los Tribunales.
Amplia es la gama de contenidos que se le adjudican al Orden Pblico
Econmico. Algunos claramente forman parte de l, otros son ms discutibles. En todo
caso, si centramos nuestra atencin en los aspectos fundamentales que se hallan
constitucionalizados, este contenido heterogneo se reduce a lo que la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin estim relevante. Al efecto ella indic que muchas de
estas normas dicen relacin con el principio de subsidiariedad del Estado, que hemos
considerado con detenimiento al tratar de las bases esenciales de la institucionalidad,
algunas estarn insertas en las garantas constitucionales, como la libre iniciativa para
desarrollar cualquier actividad econmica y la igualdad en el trato que las personas deben
recibir de parte del Estado y sus organismos, el derecho a la propiedad para adquirir
cualquier clase de bienes, el derecho de propiedad en sus diversas especies, el derecho al
trabajo, y otras se consagrarn en el captulo relativo a las materias propias de ley,
especialmente aquellas que dicen relacin con el gasto pblico y el endeudamiento del
Estado y sus organismos y empresas. Finalmente, un captulo especial dar jerarqua
constitucional al Banco Central de Chile, como rgano autnomo, encargado de la fijacin
y manejo de la poltica monetaria y cambiaria, que tanta trascendencia tiene para el
desarrollo del pas. 18

18
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin: Proposiciones e ideas precisas. En Revista Chilena de Derecho,
cit., pg. 160.
26

Finalmente, se debe consignar que el profesor Cea revisa los contenidos


del Orden Pblico Econmico a propsito de sus principios. De este modo, llega a las
siguientes conclusiones: 19
En lo que respecta al principio de libertad, son expresiones de l el derecho
a desarrollar cualquier actividad econmica (art. 19 N 21), la libertad para adquirir toda
clase de bienes (art. 19 N 23), y el derecho de propiedad (art. 19 N 24).
En lo que dice relacin con el principio de subsidiariedad, manifestaciones
del mismo son la consagracin de la adecuada autonoma de los grupos intermedios (art.
1), la posibilidad de que el Estado y sus organismos desarrollen actividades empresariales
o participen en las mismas slo si una ley de qurum calificado lo autoriza (art. 19 N 21
inc. 2), y el hecho de que la posibilidad de establecer limitaciones o requisitos aplicables a
la adquisicin del dominio de algunos bienes slo sea admisible mediante una ley de la
misma jerarqua, y cuando as lo exija el inters nacional (art. 19 N 23 inc. 2). Hace notar
tambin que en materia de dominio minero, la Constitucin se aparta de este principio, al
establecerse el llamado dominio patrimonial del Estado sobre las minas (art. 19 N 24
inc. 6).
En lo que dice relacin a la igualdad de derechos y oportunidades, que el
profesor Cea asocia bsicamente al deber del Estado de asegurar el derecho de las personas
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inc. 5).
Relacionado con lo anterior, se encuentra el principio de no discriminacin
arbitraria, que encuentra su raz en la garanta de igualdad ante la ley (art. 19 N 2) y tiene
sus aplicaciones en la prohibicin de discriminar arbitrariamente en materia econmica que
afecta al Estado y sus organismos (19 N 22 inc. 1); el permiso concedido slo a la ley
para autorizar determinados beneficios o establecer ciertos gravmenes que afecten a algn
sector, actividad o zona geogrfica, siempre y cuando ello no sea arbitrariamente
discriminatorio (art. 19 N 22 inc. 2); la igual reparticin de los tributos en proporcin a
las rentas o en la proporcin o forma que fije la ley, prohibindose absolutamente el que se
pudieren establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos (art. 19 N 20);
la exigencia de que si el Estado desarrolla actividades empresariales, debe someterse a la
legislacin comn aplicable a los particulares (art. 19 N 21 inc. 2); y la prohibicin de

19
Cea, op. cit., pgs. 167 a 179.
27

discriminar que pesa sobre el Banco Central, al no poder adoptar ningn acuerdo que
signifique directa o indirectamente el establecimiento de normas o requisitos diferentes o
discriminatorios relativos a personas, instituciones o entidades que efecten operaciones de
igual naturaleza (art. 98 inc. final de la Constitucin).
Por otro lado nos encontramos con el de Bien Comn, siendo los dems
principios meramente instrumentales para la consecucin del bien aludido. El se expresa en
materia econmica en las normas que establecen las limitaciones y obligaciones que
derivan de la funcin social de la propiedad; y en las reglas que consagran requisiciones de
bienes y el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en algunos
estados de excepcin (art. 41 N 1, 5 y 8 de la Constitucin).
Otro principio del Orden Pblico Econmico es el de la racionalidad de la
poltica econmica, siendo representativo del mismo las reglas que otorgan al legislador la
competencia para autorizar al Estado, sus organismos y las Municipalidades para contratar
emprstitos (art. 60 N 7 de la Constitucin), y para la celebracin de cualquier clase de
operaciones que puedan comprometer de algn modo el crdito o la responsabilidad
financiera de los mismos (art. 60 N 8 de la Constitucin); la misma habilitacin se da al
legislador cuando se trata de fijar las normas que faculten a las empresas del Estado y a
aquellas en que tenga participacin para contratar emprstitos, los que en ningn caso
pueden hacerse con el Estado, sus organismos o empresas; asimismo, se deja a la iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica todo lo que tiene que ver con la administracin
presupuestaria y financiera del Estado (art. 60 N 14 en relacin con los arts. 62 y 64 de la
Constitucin); finalmente, tambin apunta a salvaguardar este principio el hecho de que el
Banco Central slo puede operar con instituciones financieras, y de ningn modo puede
otorgarles su garanta, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o
empresas, tampoco puede financiarse ningn gasto pblico con crditos del Banco Central,
sin perjuicio de que en caso de guerra externa o peligro de ella pueda obtener, otorgar o
financiar crditos al mismo o a entidades pblicas o privadas, cuestin que califica el
Consejo de seguridad Nacional (art. 98 incs. 1, 2 y 3).
Otro principio es el de planificacin, asociado al Fondo Nacional de
Desarrollo Regional (arts. 100, 102, 104 y 110), la cual parece evidente debe ser meramente
indicativa para el sector privado.
28

Un octavo principio del Orden Pblico Econmico se aplica en lo que


guarda relacin con la legislacin presupuestaria, (muy vinculado con el principio de la
racionalidad de la poltica econmica), al preceptuarse que la estimacin de los
rendimientos de los recursos que hace la Ley de Presupuestos corresponde slo al
Presidente de la Repblica, previo informe de los organismos tcnicos que lo asesoren. Y si
la fuente de recursos dada por el Congreso es insuficiente para financiar cualquier nuevo
gasto que se apruebe, el Presidente de la Repblica, al momento de promulgar la ley y
previo informe favorable del servicio o institucin mediante el cual se recaude el nuevo
ingreso, refrendado por la Contralora, deber reducir proporcionalmente todos los gastos,
cualquiera sea la naturaleza de los mismos (art. 64 de la Constitucin).
Finalmente, se encuentra el principio de legalidad del gasto pblico y
discrecionalidad administrativa, principio que el profesor Cea induce a partir de la
interpretacin sistemtica de todas las disposiciones citadas.

3.4 Funciones del Orden Pblico Econmico.

a) Dirigir la economa: Esta funcin consiste en sealar o indicar a la sociedad cules son
los propsitos, las grandes metas econmicas hacia las cuales se debe aspirar, y a
determinar los principales medios o instrumentos de que disponen los sujetos econmicos
para ello.
Encontramos ejemplos bsicamente en todo lo que son las regulaciones
bancarias y cambiarias y, en general, todas aquellas normas que dicen relacin con la
poltica econmica del Estado; por su parte, las normas del segundo tipo son aquellas que
tienden a tutelar la libre y limpia competencia, de manera tal que la formacin de los
precios se efecte solamente atendiendo a las fuerzas de la oferta y la demanda y no debido
a intervenciones monoplicas o de sujetos con poder de mercado, por un lado; y por otro
que los consumidores o demandantes de bienes o servicios tengan cabal conocimiento de lo
que estn adquiriendo, establecindose a tal efecto deberes de informacin con tal propsito
y proscribindose del mercado la publicidad engaosa y la publicidad comparativa.
29

b) Proteccin del contratante dbil: Las reglas de Orden Pblico Econmico tienen por
finalidad proteger los contratos que celebren ciertos grupos de personas estimadas
socialmente ms dbiles.
Exponentes tpicos de tales normas son aquellas que se refieren al mbito
laboral, en donde se parte de la base de la debilidad del trabajador frente al empleador, y las
relativas a la tutela del consumidor. Y aun ms, inclusive en el mbito civil encontramos
tales normas, como las reglas relativas a los incapaces y tambin las que tienden a proteger
a los arrendatarios en los contratos de arrendamiento.

c) Fomentar actividades econmicas: La finalidad bsica de estas normas es el fomento,


el incentivo o aliciente a ciertas y determinadas actividades econmicas, que se estiman
necesarias, por lo que los poderes pblicos entregan a los particulares franquicias o
beneficios para mejorar el atractivo de estas conductas y su rentabilidad, para de esta
manera obtener fines que se estiman socialmente deseables por el Estado.
Algunos autores incluyen dentro de esta categora las normas de Orden
Pblico Econmico que tienden hacia el desincentivo de una determinada actividad, pero
que al constituirse sobre normas que presentan una alternativa, no pueden calzar entre las
con fines de direccin, que tienen carcter imperativo puro.
La mayora, en tanto, piensa que las normas de Orden Pblico Econmico
de fomento como las de fomento-desincentivo pueden subsumirse en definitiva dentro del
Orden Pblico Econmico de direccin, puesto que tal funcin no se entiende
necesariamente como expresin de reglas puramente imperativas, sino que, tambin cabe
en la funcin de direccin aquellas disposiciones que, no siendo imperativas, intentan
solamente encauzar o guiar el proceso econmico haca alguna direccin deseada por la
autoridad.

4. Concepto jurisprudencial.

La jurisprudencia nacional no ha sido innovadora en lo relativo a este


tpico, contentndose con hacer referencia a lo que al respecto sealan algunos autores
nacionales. As, con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitucin Poltica,
30

los Tribunales tomaron el concepto propuesto por el profesor Ral Varela quien, entenda al
Orden Pblico Econmico como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la
economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los
intereses de la sociedad, definicin que fue tomada al pie de la letra por la Corte de
Apelaciones de la Serena en fallo de fecha 13 de Marzo de 1954. 20
Con mucha posteridad, ya durante la vigencia de la Constitucin del ao
80, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 30 de Marzo de 1983, confirmado por
la Corte Suprema el 10 de Mayo del mismo ao, adopt la nocin propuesta por el profesor
Cea para quien, el Orden Pblico Econmico consiste en el conjunto de principios y
normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla, en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitucin 21 , convirtindose ella prcticamente en la definicin oficial de nuestra
jurisprudencia.

III CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN PBLICO ECONMICO.

1. Cuestiones Previas.

Definido lo que es el Orden Pblico Econmico, conviene referirse al otro


concepto en donde se inscribe la libertad de iniciativa econmica privada, y tambin el
Orden Pblico Econmico, cual es, el de Constitucin econmica, concepto este muy
relacionado con aquel, puesto que en ella se positivizan las normas ms importantes que lo
conforman.
Este tema es relativamente nuevo en la dogmtica jurdica, y bsicamente
es creacin de la doctrina alemana. En sus orgenes este concepto tuvo un contenido
puramente econmico, y desarrollado ampliamente por economistas como Gustav
Schmoller y Werner Sombart.
Con posterioridad se defini su sentido jurdico y se incorpor al universo
de la dogmtica jurdica.
20
Publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LX, secc. IV, pg. 123.
21
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXI N 2, secc. V, pgs. 71-72.
31

La idea de Constitucin econmica fue desarrollada en el siglo pasado


ya que, con anterioridad, no se estimaba necesario que la Constitucin Poltica se refiriera a
este tipo de materias. Esto no se deba a que se creyera que estos eran temas irrelevantes o
sin importancia, sino porque se pensaba que las libertades econmicas se encontraban
dentro de las libertades polticas de los individuos, por lo que no tena sentido extenderse
ms all de esta materia.
Sin embargo, sin lugar a dudas es posible afirmar que el constitucionalismo
clsico fue tambin un constitucionalismo implcitamente econmico y transformador
radical de las estructuras econmicas, sobre la base de la construccin de un Estado de
Derecho que eliminara la arbitrariedad y disciplinara el ejercicio de los poderes pblicos.
Fue la Primera Guerra Mundial y el advenimiento de la gran crisis
econmica del ao 29 lo que obliga a los Estados a replantearse los temas econmicos,
para introducir elementos al interior del sistema econmico que lo organicen, con el fin de
obtener determinadas metas que eran consideradas necesarias por los gobiernos de la poca.
En el mbito jurdico ello se tradujo en que el orden econmico y social pasara a
convertirse en lo principal de las estructuras constitucionales de los nuevos Estados. De
estos hechos histricas nace el concepto de Constitucin econmica como una realidad
sustantiva e ideolgica opuesta o concurrente con la idea tradicional de Constitucin, que
por exigencias convencionales pasa a llamarse Constitucin Poltica.
Fue la clebre Constitucin de Weimar de 1919, el primer texto positivo
que plasm estas ideas, y es considerada por la mayora de los autores como iniciadora del
llamado constitucionalismo social. Con posterioridad, en otros pases tambin comienzan
recogerse estas ideas, como la experiencia autoritaria de constitucionalismo econmico
aparecida en la Italia fascista, que se plasm en la Carta del Trabajo de 1927, llamada
tambin Constitucin fascista del trabajo, la experiencia socialista-marxista de la antigua
U.R.S.S. y de las llamadas democracias populares; y las autnticas revoluciones en la
sombra vividas por pases como Estados Unidos o Inglaterra, pases en los cuales, si bien
es cierto que formalmente sus Constituciones no fueron cambiadas, si vivieron un proceso
que implic en la prctica una verdadera reforma a su Constitucin material.
Estos fueron los orgenes del constitucionalismo econmico, para llegar a
nuestros das en que prevalece uno de inspiracin democrtica y social, que ha dado origen
32

a la expresin Estado social y democrtico de Derecho, llamado tambin Estado de


Bienestar por la Sociologa o Estado de economa mixta por la Economa.
Para precisar lo que debemos entender por Constitucin econmica se
han ofrecido diversas definiciones, las cuales coinciden bsicamente en lo mismo: se trata
de la ordenacin jurdica fundamental de la economa de un pas. En un sentido amplio, se
la ha definido como el conjunto de principios jurdicos que determinan la organizacin o
el funcionamiento del proceso econmico de un modo fundamental y estable, y en un
sentido estricto como la determinacin de la Constitucin sobre la ordenacin de la vida
econmica. Ms precisa es la definicin de Snchez Calero, quien afirma que se califica
con el trmino de constitucin econmica a la fijacin en las normas fundamentales de un
pas de un rgimen econmico concreto, rgimen que puede estar expresamente definido o
bien deducirse de las propias normas. 22
Muchas dudas se han planteado respecto a la necesidad de que una
determinada Constitucin, (necesariamente), deba pronunciarse acerca de la economa. La
doctrina casi en forma unnime est por una respuesta afirmativa. En los prrafos siguientes
se analizar la relacin existente entre la Constitucin y la economa.

2. CONSTITUCIN Y ECONOMA.

2.1 La Constitucin debe consagrar el marco bsico en donde se desarrollar la


actividad econmica.

Todas las Constituciones contemporneas deben contener principios que


manifiesten cul ser la posicin del Estado ante el orden econmico.
En la doctrina es comn hablar de la existencia de una Constitucin
econmica al interior de la Constitucin Poltica, pasando a formar un verdadero
subsistema dentro del sistema constitucional. Los motivos por los cuales el
constitucionalismo contemporneo evolucion hacia estas ideas estn dados bsicamente
por tres rdenes de consideraciones:

22
Snchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil. 11 ed. Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid
1985, pg. 23.
33

En primer lugar, El intervencionismo estatal, que tuvo su origen en el


estallido de la primera Guerra Mundial y el advenimiento de la Gran Depresin del ao 29.
En segundo lugar, la toma de conciencia por parte de la doctrina Jurdico-
pblica de que toda Constitucin, an una de corte clsico, consiste en la expresin
ideolgica, jurdicamente organizada en una estructura social, y que por lo tanto al no
configurarla formalmente se incurre en una suerte de hipocresa constitucional que deba
ser corregida.
Relacionado con lo anterior se encuentra la tesis de que la idea misma de
Constitucin poltica parece exigir casi de manera imperativa el pronunciamiento acerca
del tipo de orden econmico sobre el cual se organiza la sociedad.
Las bases econmicas pertenecen a la Carta Fundamental, al menos en tres
diferentes planos: a) En cuanto definicin del sistema econmico, la Constitucin deber
enfrentar el tema de las potestades conferidas al Estado para efectuar regulaciones o
planificaciones en materia econmica, o bien le impondr excepcionales prohibiciones; b)
En cuanto definicin de la relacin Estado-individuo en la economa, la Constitucin
deber definir el mbito legtimo de actuacin del Estado en la vida empresarial econmica,
permitindole o vedndole el ejercicio de potestades, y finalmente c) En cuanto definicin
de garantas constitucionales, y si la opcin del sistema econmico ha sido autorizar total o
parcialmente a particulares para ejercer actividades econmicas, la Carta deber consagrar
esta facultad a nivel constitucional.
La incorporacin de las bases econmicas es exigida imperiosamente por
un criterio constitucional riguroso.
Si bien es cierto hay consenso en torno a estas ideas, no lo hay en lo
relativo al detalle y precisin con la cual deben ser recogidas por el articulado de la Ley
Fundamental. Una crtica frecuente a las normas que componen la Constitucin econmica,
se basa precisamente en la ambigedad e indeterminacin que presentaran, caractersticas
que son precisamente puestas de relevancia por otros juristas que destacan que ese mismo
hecho les permite a los diversos partidos polticos colocar en vigor sus respectivos
programas sin necesidad de tener que recurrir a un cambio de la Constitucin para ello.
Como fuere, pocos estn dispuestos a discutir en que la Constitucin no
debe plasmar una imagen fija del orden econmico-social a alcanzar, sino que debe
34

limitarse a configurar un marco amplio de principios a modo de un programa a desarrollar


progresivamente por los poderes pblicos, bajo el impulso de los partidos polticos y la
presin de las fuerzas socio-econmicas, en torno a la conviccin de que a travs de la
extensin y participacin en el poder poltico, la comunidad podr hacer frente a la
satisfaccin de sus necesidades colectivas.
Los autores en general estn de acuerdo en hablar ms bien del carcter
flexible y elstico de las disposiciones de las diversas Constituciones antes que de su
ambigedad. Inclusive en nuestro pas, se hace hincapi en que no se trata de adscribirse a
una interpretacin liberal o intervencionista de nuestra Carta Magna, sino tan slo de
ajustarse a los parmetros que nos da la misma, basados fundamentalmente en el principio
de subsidiaridad y en la libertad de las personas en todos los mbitos, incluido el
econmico, como consecuencia de la primaca de estas ltimas por sobre el Estado.

2.2 Constitucin y rgimen econmico.

a) Precisiones.
Comn es entre la doctrina, discutir sobre el hecho de que la Constitucin
deba o no establecer un determinado modelo econmico, o bien, discutir acerca de si la
Constitucin consagra o no un sistema econmico determinado, y si se contesta
afirmativamente, dedicarse a estudiar este supuesto sistema econmico
constitucionalizado. Para continuar, es preciso determinar estos conceptos.
Se debe comenzar por las expresiones modelo y poltica econmica.
Respecto a esta ltima expresin, la generalidad de los autores est de acuerdo en excluirla
del mbito propio de una Constitucin, puesto que por poltica econmica usualmente se
entiende a aquel conjunto de medidas que implementa la autoridad econmica de un pas
tendientes a alcanzar ciertos objetivos o a modificar ciertas situaciones, a travs de algunas
variables llamadas instrumentos. Los objetivos o metas a alcanzar estn relacionadas con el
control de distintas variables, y por ello suele hablarse de poltica monetaria, cambiaria,
fiscal, etc., todas las cuales son slo diferentes facetas de la poltica econmica.
Iguales juicios pueden emitirse con respecto al trmino modelo
econmico, que puede definirse como una construccin terica que empleando las
35

matemticas intenta representar lo esencial de las relaciones econmicas del mundo real
constituyendo una abstraccin simplificada de la realidad. Trtase tan solo de un cuadro,
una especie de mapa que la ciencia econmica nos proporciona con el fin de entender de
una mejor manera los datos relevantes y hacer predicciones vlidas de conducta. Obvio
resulta entonces que establecer un modelo econmico no parece propio de una
Constitucin, y sin embargo infinidad de autores avalan la utilizacin de tal expresin. Con
todo, ms comprensible parece tal error si entendemos la palabra modelo en su sentido
natural y obvio, como sinnima de esquema, pauta o molde al cual ajustarse, puesto
que precisamente tal pauta o molde estar dado por el Texto Fundamental.
La utilizacin de tal vocablo no parece correcta, ya que alienta confusiones
y se encuentra demasiado cargado de connotaciones econmicas como para describir la
realidad que estudiamos.
No ocurre lo mismo con los trminos sistema y rgimen econmico.
Por sistema econmico entendemos a aquel conjunto coherente de instituciones jurdicas
y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica para asegurar la realizacin del
equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos, organizados en funcin de ciertos mviles
dominantes. De esta nocin cabe precisar que un sistema econmico abarca no slo los
cuadros jurdicos en donde la actividad econmica es desarrollada, sino que tambin
incluye los cuadros geogrficos, las formas de la actividad econmica, los procedimientos o
medios tcnicos empleados, sus formas de organizacin y un determinado mvil
dominante, esto es, un elemento relacionado con la sicologa de las personas, con una
manera de concebir a los seres humanos y a la sociedad, que es el que anima a los agentes
econmicos que interactan en su interior.
El trmino sistema econmico es un concepto muy amplio, que abarca el
sistema legal de una comunidad. Luego, a la pregunta de si la Constitucin establece o no
un sistema econmico determinado se responde con la negativa, puesto que no parece estar
dentro de las fuerzas o posibilidades de una Constitucin el normar o reglamentar todo lo
que comprende. En otros trminos, ms bien el Texto Fundamental es una parte del sistema
econmico antes que un instaurador del mismo, y a lo sumo puede entrar a definir slo sus
bases o cimientos ms importantes. As, en el caso de la Constitucin chilena se establecen
slo las bases del sistema econmico capitalista, caracterizado bsicamente, como es
36

sabido, por el reconocimiento generalizado de la propiedad privada, y especialmente por la


propiedad privada sobre los medios de produccin.
Establecido ya el concepto de sistema econmico y resuelta la
interrogante acerca de si la Constitucin consagra uno o no, lcito resulta preguntarse
entonces en definitiva qu es lo que hace. Para ello es especialmente til la nocin de
rgimen econmico, que se define como el conjunto de reglas legales que en el seno de
un sistema econmico dado, rigen las actividades econmicas de los hombres, es decir, sus
hechos y acciones en materia de produccin y de cambio.
Finalmente, necesario es analizar entonces cual es el tipo de rgimen
econmico por el que opta el Constituyente de 1980.

b) El Rgimen econmico en nuestra Constitucin.

Se seal anteriormente que el Constituyente se pronuncia, aunque no de


forma explcita, por un rgimen econmico determinado, dando as origen a una
Constitucin econmica, contenida al interior de nuestra Constitucin Poltica a manera de
subsistema de la misma. En virtud de ello, necesario es averiguar cual podra ser tal
rgimen.
Una primera opcin sera sostener que la Constitucin implanta un rgimen
econmico dirigista. Se desestima tal posibilidad ya que un rgimen de esa naturaleza
cuenta entre sus caractersticas principales el acudir a la planificacin imperativa para
sectores ms o menos extensos de su economa, el colocar diversos tipos de obstculos a la
creacin de nuevas empresas y el hecho de asumir el Estado en muchos casos la tarea de
proveer de bienes y/o Servicios a la poblacin a travs de empresas pblicas, fenmeno
conocido con el nombre de capitalismo de Estado, cuestiones todas que claramente no se
condicen con el espritu que anima a nuestro Texto Constitucional.
Una segunda posibilidad, es el rgimen liberal, ya que dentro de los
principios que subyacen a nuestro rgimen econmico constitucional encontramos por
cierto el de libertad en todos los mbitos, principio tambin enarbolado por los regmenes
econmicos liberales, y que fue la base del capitalismo del siglo XIX.
37

Entre las caractersticas que conforman al rgimen econmico liberal estn,


en relacin al sub-rgimen de las personas, la libre eleccin de profesiones, el libre
ejercicio de la profesin elegida y la libre determinacin de las condiciones de trabajo,
subyaciendo a tales caractersticas dos importantes principios, que ciertamente podemos
encontrar en el articulado de nuestra Carta Magna: el principio de libre competencia,
(expresin del cual es el artculo 19 N 21), y el de libertad de trabajo, (consagrado
expresamente por el N 16 del mismo artculo).
En cuanto al sub-rgimen de los bienes, l tambin es coincidente con lo
que se contempla en nuestro Carta Fundamental, puesto que precisamente uno de los pilares
sobre los cuales se asienta el rgimen econmico liberal es el principio de apropiacin
privada de los medios de produccin, derecho amplia y eficazmente protegido por los
numerales 23 y 24 del artculo 19, por lo que en este mbito tambin existen variadas
similitudes.
A pesar de todo lo anterior, no puede sostenerse que el rgimen econmico
chileno sea un rgimen econmico liberal: El reconocimiento explcito de derechos de
ndole social, como el derecho a la seguridad social (19 N 18), a la educacin (19 N 10) y
a la proteccin de la salud (19 N 9); el hecho mismo de que la libertad de trabajo que se
consagra no pueda en ningn caso entenderse en el sentido de que el constituyente ha
querido hacer imperar el principio de la autonoma de la voluntad en materia laboral, de
manera que esta disposicin significara que los empleadores puedan contratar libremente y
establecer con plena libertad las modalidades del contrato de trabajo. El reconocimiento de
la funcin social de la propiedad; la consagracin como deber del Estado el de promover
la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, (artculo 1), y la
sancin implcita aunque inequvoca del principio de subsidiariedad como eje de la relacin
Estado-particulares, hacen que lejos de un mero Estado-gendarme, al modo preconizado
por el siglo XIX, preocupado tan solo de hacer respetar las reglas y de no asumir una
actitud activa en relacin a la correccin y funcionamiento eficaz del mecanismo de
mercado, mecanismo en el cual por cierto se inscriben las dos instituciones ms arriba
mencionadas como base del rgimen econmico liberal, esto es, la propiedad privada y la
libre competencia.
38

Por estas razones no podemos llegar a otra conclusin que no sea que el
rgimen econmico chileno no es, un rgimen econmico liberal, aunque en su interior
nuestra Carta Fundamental contenga algunos de los postulados que dan forma a tal
conjunto de normas.
Para responder a la pregunta de cul es el tipo de rgimen econmico que
existe en la Constitucin, es necesario ir a su gnesis. En dicha poca, se sostuvo en
diferentes textos que la opcin elegida para lograr el desarrollo econmico de nuestro pas
sera la de la economa social de mercado. Esta afirmacin tena su fundamento en la
concepcin general sobre el bien comn sustentada por el Gobierno de esa poca, y en las
particularidades del orden econmico que se encontraba vigente.
Muchas de aquellas ideas pasaron a formar parte del texto constitucional
definitivo. De esta manera, la concepcin que sobre el bien comn que sostena la Junta de
Gobierno en su Declaracin de Principios pas a integrar el artculo 1 inciso 4 de la
actual Constitucin y la inclusin entre los derechos constitucionales de algunos de los
llamados derechos econmico-sociales al lado del claro y explcito reconocimiento de
derechos de impronta netamente liberal, llev a parte de la doctrina a estimar que el
rgimen econmico elegido por el Constituyente era el de economa social de mercado.
Para plasmar estas ideas en la Carta Fundamental se comenz por sealar
que la concepcin sobre el bien comn que consagra la Constitucin se aleja por igual tanto
de las ideas sustentadas por el colectivismo como de las propagadas por el liberalismo,
teniendo como fundamento bsicamente la concepcin cristiana acerca del mismo. Es por
este motivo que el rgimen econmico que impone la Carta por idntico motivo toma
distancia de ambas concepciones, a pesar de observarse algunos puntos de contacto, sobre
todo con el liberalismo.
Lo sealado en los prrafos anteriores cobra sentido al comparar dos de las
caractersticas atribuidas a la economa social de mercado con lo que sealan algunos
artculos de nuestro Cdigo Fundamental. As, se dice que lo que da su fisonoma a
rgimen econmico es el hecho de que el Estado slo debe intervenir para suavizar los
reajustes que se generan a largo plazo. Un ejemplo de ello, son las dificultades creadas a la
industria del carbn por la aparicin del petrleo y la electricidad; y por otro lado se
sostiene que exige la conexin , por medio de una poltica general pensada, con campos de
39

accin limtrofes de la economa, como son el campo de accin social, de la poltica del
suelo, de la educacin, etc., queriendo decir con aquello en definitiva que sobre la base de
un orden econmico de mercado puede desarrollarse un sistema de proteccin social amplio
y completo.
Estas caractersticas se encuentran en la Constitucin del 80 en varios
artculos. El artculo l, sobre el que debe interpretarse el resto del articulado, seala que al
ser la finalidad del Estado el promover el Bien Comn, este debe contribuir, ayudar,
colaborar, cooperar, a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada una de
las personas que integran la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que la misma Carta reconoce, o sea, la
colaboracin que le es exigible al Estado se dirige a fundar, a establecer, a instituir
determinadas condiciones sociales, y entre ellas, claramente estn las condiciones
econmicas que, por cierto, son condiciones sociales, que les permitan a las personas
realizarse tanto como les sea posible, sea en el mbito material, sea en el espiritual.
Aparte de los objetivos sociales y econmicos, recogidos por la
Constitucin, el otro sustento de la economa social de mercado est constituido por el
principio de libertad en materia econmica. La economa social de mercado tiene su base
en la competencia. En una competencia constructiva desarrollada en el terreno de la calidad
y de la eficiencia, que hay que distinguir de la guerra de precios con miras monopolistas.
Por estas razones se dice que el enemigo pblico nmero dos es el monopolio en todas sus
formas. Esto cobra sentido en nuestro Texto Fundamental a travs del N 21 del artculo 19,
al prescribir que se asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional. Tal
garanta debe ser entendida no slo como un lmite a la indebida injerencia estatal en los
asuntos econmicos privados, sino tambin como una proteccin en contra de sujetos
econmicos particulares que pudieren constituir monopolios o, sin llegar a constituirlos,
gozar de una posicin de dominio de mercado tal que se hallen en la situacin de imponer
su propia ley al mercado. No hay que olvidar que todos los preceptos de la Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de los rganos del Estado como a toda persona,
institucin o grupo. (artculo 6 inciso 2).
40

Por lo anterior se ha sostenido muy acertadamente que el artculo 19 N 21


de nuestra Constitucin es el fundamento inmediato y directo de toda la legislacin
protectora de la libre competencia, la cual tiene por finalidad proteger el ejercicio total de la
garanta apuntada.
Por ltimo, un rgimen econmico con estas caractersticas debe estar
orientado conscientemente, con la finalidad de imprimirle una precisa direccin social, lo
cual lleva en s la necesidad de contar con un conjunto de medidas poltico-econmicas que
se hallen dirigidas a conservar un mercado eficiente.
En base a todo lo expuesto sobre este punto, la mayora de la doctrina
sostiene que en Chile existe un sistema econmico de capitalismo reglamentario porque hay
un reconocimiento generalizado a la propiedad privada sobre bienes de produccin y
porque existe libertad econmica, por un lado; y por el otro porque no se trata de un
capitalismo liberal, abandonado absolutamente a sus fuerzas y sin ningn elemento
destinado a organizarlo.
41

CAPITULO II
LA LIBERTAD ECONMICA.

I LIBERTAD ECONMICA.

1. Planteamiento.

Uno de los valores centrales sobre los cuales se encuentra basada nuestra
sociedad es la libertad, la que ha sido tratada en innumerables libros y otras publicaciones.
A pesar de ello, aun en nuestros das no se ha dejado de examinar, o defender por filsofos,
escritores, polticos y gente comn y corriente. Se concuerda en la doctrina que a pesar de
todo el estudio de que ha sido objeto, todava no se ha elaborado una buena definicin de la
misma.
Por esta razn solo se intentar entregar una definicin modesta, que
permita mas bien trabajar en torno al tema, e indagar que es lo que comporta la libertad
aplicada al mbito de los asuntos econmicos, y lograr de esta manera llegar a conclusiones
que permitan determinar, en un caso particular, si se satisface o no tal principio a la luz de
lo dispuesto en la respectiva norma constitucional.

2. Nocin.
El Diccionario de la Real Academia Espaola nos seala que libertad,
(entre otras acepciones), es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera
o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Y en lo que dice relacin
con la palabra que califica al sustantivo, esto es, econmica, expresa que es aquello
perteneciente o relativo a la economa, o sea, a aquella ciencia que trata de la
produccin y distribucin de la riqueza. 23
Al unir los dos conceptos anteriores, resulta la libertad econmica, que
consiste en la facultad natural de los hombres de ser agentes decisorios responsables en
materias de produccin y distribucin de la riqueza. O dicho en otras palabras, la libertad
23
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Edit. Espasa Calpe. 21 ed. Madrid, 1992, pgs. 1252 y
787, respectivamente.
42

econmica apunta a que el hombre, como ser inteligente y responsable de sus actos, pueda
participar y tomar decisiones con la menor cantidad de trabas y obstculos posibles en las
distintas etapas del ciclo econmico general.
Para algunos autores esta definicin no es satisfactoria ya que, al ser el
trmino libertad algo tan susceptible a las interpretaciones, de muy poco sirve una
definicin de diccionario.
A travs de la historia hay tres ideas diferentes que han sido elaboradas por
la palabra libertad. En primer trmino, se halla la libertad personal, que es aquel estado
que da a las personas la sensacin de no estar siendo coercionadas o restringidas por otras
para hacer algo que desean. Esto se traduce en que a las personas les asiste la conviccin de
que pueden hacer lo que les plazca dentro de los lmites del deseo de las dems personas
por hacer lo mismo; En segundo lugar, tenemos a la libertad soberana, que es aquel poder
para actuar como una persona lo desee, sin considerar los deseos de los dems; y en tercer
lugar tenemos a la libertad cvica, es decir, la capacidad de los miembros de una
comunidad para participar en la toma de decisiones y gobierno de la misma.
Estas tres nociones en su conjunto engloban lo que a travs de la historia se
ha entendido como libertad, y han dado pie para estimar a la libertad como un valor
conformado por una triple identidad, que pueden llegar a existir independientemente.
Desde el punto de vista de lo que filosfica y Polticamente debe
entenderse por libertad, lo anterior no es suficiente para delinear una hiptesis de trabajo.
Por ejemplo, es dudoso que sea admisible el aceptar una nocin como la de libertad
soberana para los efectos de interpretar lo que tutela un texto de carcter poltico-jurdico
como es una Constitucin. De este modo, tambin se ha criticado el hecho de nombrar con
la palabra libertad a la libertad poltica (o cvica) y a la libertad interior.
Lo anterior no ocurre con lo definido como libertad personal, ya que esta
nocin s apunta al hecho de que la libertad de los hombres encuentra sus lmites en los
deseos de las dems personas por hacer lo mismo. Por lo mismo la frontera en que se pasa
de la libertad hacia libertinaje est sealada por la coaccin a que puedan estar expuestas
ciertas personas por el ejercicio de la libertad de otras, ejercicio que evidentemente ser
abusivo.
43

Por las razones expuestas, el concepto que se encuentra en la mayora de


las actuales Constituciones de los pases occidentales es el de libertad en este ltimo
sentido, es decir, aquel estado en virtud del cual un hombre no se halla sujeto a coaccin
derivada de la voluntad arbitraria de otro o de otros.
Se entiende por coaccin a aquella presin autoritaria que una persona
ejerce en el medio ambiente o circunstancias de otra. En tal sentido, la coaccin es un mal,
ya que impide que las personas ejerzan sus capacidades y hace que ellas slo sean medios
al servicio de los fines de otras personas.
El hecho de estar sometido a la voluntad arbitraria de otra persona
implica una injerencia fornea en nuestra esfera protegida, la cual no es posible evitar y
preveer, y que se encuentra asociada al hecho de encontrarse gobernado por reglas
personales, subjetivas, especficas y, por esa misma razn, imprevisibles. Hay que
contrastar el hecho de estar bajo el poder de una voluntad arbitraria con el hecho de vivir
en una sociedad constituida en torno al ideal del Estado de Derecho, es decir, una
sociedad en la cual los ciudadanos se encuentran regidos por normas previsibles,
impersonales y abstractas, y cuyos efectos sobre los mismos sean por lo tanto inviables de
conocer de antemano.
La aceptacin de estas ideas sobre la libertad adaptadas al campo de lo
econmico, da como resultado que el principio de libertad econmica no sea otra cosa que
una aplicacin a un mbito determinado del principio de libertad personal. Incluso se ha
sostenido que ella implica la inexistencia de coaccin emanada de la arbitraria voluntad de
otro o de otros, referida al radio de la actividad econmica, esto es, de aquellas acciones
encaminadas a aumentar las potencialidades productivas de un sistema econmico, a objeto
de satisfacer las necesidades de los agentes econmicos que interactan.
El principal medio por el cual es posible enfrentar la coaccin que pudieren
llevar implcitas ciertas regulaciones es la generalidad e igualdad que ellas, en teora
deberan tener, ya que las regulaciones efectuadas de manera general y abstracta resultarn
en la gran mayora de los casos inocuas e inofensivas, es decir, cualquier persona podr
aplicar su conocimiento de las mismas al logro u obtencin de sus propias finalidades, en
forma similar a como utiliza sus conocimientos en relacin a las leyes de la naturaleza. La
garanta que cobra mayor importancia en la proteccin de la libertad econmica de las
44

personas es la de igualdad ante la ley, puesto que precisamente el hecho de que las leyes se
apliquen igualmente a todos, gobernantes incluidos, es lo que impide la instauracin de
reglas opresivas.
El principio de libertad en el mbito econmico se relaciona con el hecho
de que no deben haber sujetos dentro de la sociedad, sean estos pblicos o privados, que
puedan imponer su arbitraria voluntad a otros. Esto se evita exigiendo a estos sujetos que
traten a las dems personas con las cuales se relacionen de idntica manera.
Una vez que se ha establecido la nocin investigada, toca averiguar qu es
lo que especfica y concretamente comporta el concepto.
Cuatro son los factores que se deben tomar en consideracin:
a) La posibilidad de acceso a un mercado, es decir, que cualquier persona, individualmente
o asociada, cualquier empresa, cualquier agente econmico en definitiva, pueda iniciar
cualquier actividad econmica que sea lcita o legtima.
b) Accedido uno que sea al mercado que se haya elegido, hay que contar con libertad de
ejercicio en la actividad respectiva, esto es, que la gestin o administracin de la actividad
econmica que se eligi dependa del sujeto que la est desarrollando.
c) Consecuencia del anterior, es que se necesita que el mercado elegido sea uno
razonablemente abierto y competitivo. Esto requiere que no existan personas que puedan
imponer a los dems participantes sus propias reglas del juego.
d) En ltimo lugar, el principio en estudio supone una limitacin a las actividades
empresariales de los poderes pblicos, restriccin que apunta por un lado a la iniciacin de
las mismas; y por otro a que las ya iniciadas no gocen de privilegios.

3. Evolucin histrica de la Libertad Econmica en chile antes de la Constitucin de


1980.

3.1 Introduccin.

A travs de nuestra historia, se han encontrado vigentes diversos textos


constitucionales, los cules en mayor o menor grado han acogido los principios del
constitucionalismo clsico a travs de su articulado. En los prrafos siguientes se tratar de
45

establecer de qu manera dichos documentos reconocieron y tutelaron la libertad


econmica, si es que lo hicieron.

3.2 Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile de 1811.

Este reglamento es considerado por la generalidad de los autores el primer


texto de carcter constitucional que tuvo nuestra Repblica. Esto, a pesar de que
anteriormente, concretamente, el 5 de Diciembre de 1810, ya la Junta Provisional de
Gobierno establecida por el Cabildo Abierto de 18 de Septiembre del mismo ao haba
expedido un reglamento cuyas caractersticas permitiran tal vez elevarlo a ese sitial. As,
en l ya se encontraba un incipiente paso hacia el establecimiento de garantas
constitucionales. Sin embargo, la mayora de los historiadores se inclina por calificar al
Reglamento de 1811 como el primer bosquejo de Constitucin de nuestra historia patria.
Este reglamento recoge, algunos de los principios atribuidos usualmente al
constitucionalismo clsico, como la necesidad de la divisin de poderes en su prembulo, el
plazo limitado del mandato de la Autoridad ejecutiva la cual expirara dentro de un ao en
el evento que dentro de ese no se dictase una Constitucin, (artculo 19), y un germen del
principio de Estado de Derecho en su artculo 13, al disponerse que la autoridad ejecutiva
llenar su objeto conforme a la ley vigente. Nada se dice, sin embargo, sobre ningn tipo
de garanta individual, y menos alguna en el campo econmico, por lo que nada puede
comentarse al respecto, salvo el hecho de que, dado lo incipiente del proceso
independizador, as como la celeridad con que fue dictado dicho reglamento, ms su
carcter provisorio, permiten explicar la poca importancia dada a tales garantas.

3.3 Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.

Este reglamento constituye un gran avance con respecto al anterior, ya que


adems de consagrar expresamente ciertas garantas relativas al debido proceso, (artculos
18 a 20), la libertad de imprenta, (artculo 23) y asegurar la igualdad ante la ley, (artculo
24); reconoce algunos principios bsicos como el de soberana popular, (artculo 6) e
independencia del poder judicial, (artculo 17).
46

A pesar de ello, sigue sin haber un reconocimiento explcito, en lo que al


tema analizado se refiere. Probablemente ello se deba a los mismos motivos anotados a
propsito del Reglamento de 1811, y porque, en esta poca la libertad econmica era
considerada inherente a la libertad personal y al derecho de propiedad, por lo que
asegurando stos, resultaba del todo innecesario contemplar la otra.
Quizs por esta razn el reglamento analizado se limita slo a sealar muy
escuetamente que se respetar el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus
personas, casas, efectos y papeles; y no se darn rdenes sin causas probables, sostenidas
por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de
examinar o aprehender. 24 Contina el artculo 24 sealando que: A nadie se impedir
venir al pas, ni retirarse cuando guste con sus propiedades, disposicin que claramente
expone que el derecho de propiedad, como expresin o manifestacin de la libertad
individual, era algo natural, por lo que no tena sentido reconocerla de manera explcita.

3.4 Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814.

Ningn comentario puede hacerse respecto de l, ya que fue aprobado bajo


la presin de las circunstancias de aquel momento, es decir, las fuerzas patriotas haban
experimentado serios reveses y la capital estaba abierta a las tropas enemigas. Debido a ello
se hizo necesario, crear un gobierno fuerte, por lo que prcticamente ningn rastro de
garanta individual hallamos en l.

3.5 Constitucin Provisoria para el Estado de Chile de 1818.

Declarada ya la independencia, el 17 de Abril de 1818 se efectu en


Santiago un Cabildo Abierto con el objeto de solicitarle al Director Supremo OHiggins el
establecimiento de un nuevo orden, acorde con la organizacin representativa y
democrtica con que se haba acordado dotar al pas. Fue por esta razn que se dict un
decreto nombrando una Comisin redactora a efectos de concebir una nueva Constitucin.
Esta Comisin termin su trabajo a comienzos de Agosto de 1818, sus resultados fueron

24
Art. 16 del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.
47

publicados el 10 de aquel mismo mes y fue sancionado y jurado solemnemente el 23 de


Octubre del mismo ao.
Los autores la han catalogado como el primer estatuto fundamental de
nuestro pas, tanto por su contenido como por el desarrollo que hace de variadas garantas
de las personas. En su articulado tiene a lo menos dos disposiciones relativas a la libertad
en materias patrimoniales. As, el Captulo I del Ttulo 1, en su articulo 1, seala: Los
hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inamisible a su seguridad
individual, honra, hacienda, libertad e igualdad civil. Si se quiere, se trata de una
disposicin bastante general, pero sin duda el mismo texto explicita estas ideas en lo que
sigue de su articulado. De este modo, en lo referente a la hacienda de las personas, que
debe entenderse como sinnima de patrimonio, esto es, cmulo de bienes de uno , el
artculo 9 prescribe de un modo mucho ms enrgico: No puede el Estado privar a persona
alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria, y an
en ese caso, con la indispensable condicin de un rateo proporcionado a las facultades de
cada individuo, y nunca con tropelas e insultos. Se acoge de esta manera la tradicional
idea imperante en la poca consistente en que la propiedad era la mejor garanta de la
libertad individual y, por cierto, de la libertad econmica.
En otra disposicin que podra interpretarse como garantizadora de esta
libertad, la Constitucin de 1818 sealaba: A ninguno se le puede privar de la libertad
civil, que consiste en hacer todo lo que no daa a la religin, sociedad o a sus individuos, y
en fijar su residencia en la parte que sea de su agrado, dentro o fuera del Estado. 25

3.6 Constitucin Poltica del Estado de 1822.

A pesar de su corta vida, esta Constitucin se caracteriza por el


reconocimiento y tutela de los derechos de las personas, y sin duda que por el catlogo de
derechos que consagraba podra haber servido bastante a nuestro pas, si hubiera estado en
vigencia durante ms tiempo. Sin perjuicio de ello, de todas maneras podemos revisar las
disposiciones correspondientes en materia de libertades econmicas de las personas.

25
Art. 10, Cap. I, Tit. I, Constitucin Provisoria para el Estado de Chile de 1818.
48

En primer lugar, encontramos a la tradicional garanta de la propiedad, que


se encontraba establecida conjuntamente con la libertad industria y comercio, por lo que
puede decirse que esta Constitucin es la primera en nuestro pas que otorga un
reconocimiento explcito a la libertad econmica. Ello lo efectuaba en los siguientes
trminos: Todo ciudadano tiene la libre disposicin de sus bienes, rentas, trabajo e
industria; as es que no se podrn poner impuestos sino en los casos muy urgentes, para
salvar con la patria las vidas y el resto de la fortuna de cada uno. 26
A continuacin se estableca: La industria no conocer trabas, y se irn
aboliendo los impuestos sobre sus productos. 27
Por otra parte, tambin se le prohiba expresamente al poder ejecutivo
despojar de sus bienes a los ciudadanos, sealndose en su artculo 115: A nadie se le
privar de sus posesiones y propiedades; y cuando algn caso raro de utilidad o necesidad
comn lo exija, ser indemnizado el valor, a justa tasacin de hombres buenos.
Era tarea del Congreso el reglar el comercio, las aduanas y aranceles;
proteger el fomento de la agricultura, de la industria, del comercio y de la minera y
amparar la libertad civil y de las propiedades. 28
No puede dejar de mencionarse que los derechos contemplados en la
Constitucin, se hallaban protegidos por una accin popular, (art. 243), que se le otorgaba a
las personas en los siguientes trminos: Todo chileno tiene derecho a pedir la observancia
de la Constitucin, y a que se castigue al infractor de ella, sea cual fuere su clase o
investidura. De esta manera el principio de supremaca constitucional y los derechos de
los individuos quedaban as eficazmente resguardados.

3.7 Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1823.

Para muchos historiadores, la Constitucin chilena de 1823, ms conocida


como Constitucin moralista, fue un verdadero retroceso en materia de reconocimiento y
proteccin de libertades, (incluidas las libertades econmicas). A pesar de ello, se sigue
considerando a la propiedad como garanta de la libertad individual, en los siguientes

26
Art. 221, Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1822.
27
Ibidem, art. 222.
28
Ibidem, art. 47 N 15, 26 y 27.
49

trminos: A ninguno puede privarse de su propiedad, sino por necesidad pblica,


calificada por el Senado de notoriamente grave, y con previa indemnizacin.29 Y adems
instituye una Direccin de Economa Nacional la cual tendra de su cargo la inspeccin y
direccin del comercio, industria, agricultura, navegacin mercantil, oficios, minas, pesca,
caminos, canales, polica de salubridad, ornato y comodidad, bosques y plantos, la
estadstica general y particular, la beneficencia pblica, y cuanto pertenezca a los progresos
industriales, rurales y mercantiles.
Dada su ambigedad y la irrealidad de sus postulados, a poco andar esta
Carta fue cayendo en desuso para dar paso, en el ao 1828, a una nueva Constitucin.

3.8 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1828.

A pesar de haberse inspirado principalmente en norteamericana y en


menor medida en Espaa y Francia, y tener un carcter bastante ms liberal que la anterior,
esta Constitucin tampoco aporta mucho al tema analizado. Es as, como establece: La
Nacin asegura a todo hombre como derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad, la
seguridad, la propiedad, el derecho de peticin, y la facultad de publicar sus opiniones. 30
Desarrollando uno de estos principios, dispone: Ningn ciudadano podr ser privado de
los bienes que posee, o de aquellos a que tiene legtimo derecho, ni de parte de uno de ellos
por pequea que sea, sino en virtud de sentencia judicial. Cuando el servicio pblico
exigiese la propiedad de alguno, ser justamente pagado de su valor, e indemnizado de los
perjuicios en caso de retenrsele. 31
No obstante lo sealado anteriormente, encontramos un atisbo de
reconocimiento de la libertad econmica, al colocarse de cargo del Congreso el hacer leyes
generales relativas al fomento de la ilustracin, agricultura, industria y comercio exterior e
interior. Similar obligacin pesaba sobre las Municipalidades. 32

29
Art. 117, Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1823.
30
Art. 10, Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1828.
31
Ibidem, art. 17.
32
Ibidem, arts. 46 N 2 y 122 N 9.
50

3.9 Constitucin Poltica de la Repblica Chilena de 1833.

A juicio del ilustre abogado, periodista y escritor Alberto Edwards, la


Constitucin de 1833 fue, ms que una ley;...una tradicin una parte integrante de
nuestra nacionalidad; un monumento slido e inconmovible, como esas montaas de
granito que guardan las fronteras de nuestro territorio. 33 Esta Carta Fundamental estuvo
vigente hasta el ao 1925, cuando fue reemplazada por la Ley Fundamental anterior a la
que hoy nos rige. Este lapso de vigencia la hizo acreedora de variados estudios.
En primer lugar, es necesario hacer notar que la principal salvaguarda de la
libertad econmica, aparece reconocido dentro de su articulado en los siguientes trminos:
La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: ..5 La inviolabilidad de
todas las propiedades, sin distincin de las que pertenezcan a particulares o comunidades, y
sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio; ni de una parte de ella por pequea
que sea, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo el caso
en que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enajenacin de alguna; lo
que tendr lugar dndose previamente al dueo la indemnizacin que se ajustare con l, o
se avaluare a juicio de hombres buenos. 34
La libertad econmica, vena reconocida conjuntamente con la libertad de
trabajo en el artculo 151, el cual expresaba: Ninguna clase de trabajo o industria puede ser
prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad, o a la salubridad
pblica, o que lo exija el inters nacional, y una ley lo declare as.

3.10 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1925.

La Constitucin poltica de 1925, antecesora de la actual Carta Magna, se


expresaba en trminos anlogos a la Constitucin de 1833 acerca de las garantas que nos
ocupan. En su artculo 10 N 10, que aseguraba el derecho de propiedad, prescriba: La
Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: ... 10 La inviolabilidad de
todas las propiedades, sin distincin alguna.

33
Edwards, Alberto: La Constitucin de 1833, Revista Chilena de Derecho. Vol. II N 1, 1975, pgs. 5-11.
34
Art. 12 N 5, Constitucin Poltica de la Repblica Chilena de 1833.
51

Nadie puede ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella, o del


derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiacin por razn
de utilidad pblica, calificada por una ley. En este caso, se dar previamente al dueo la
indemnizacin que se ajuste con l o que se determine en el juicio correspondiente.
El ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o
reglas que exijan el mantenimiento y progreso del orden social, y, en tal sentido, podr la
ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses
generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica. 35
En relacin con la libertad de industria y comercio, ella prescriba: La
Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: ... 14 La proteccin al
trabajo, a la industria, y a las obras de previsin social, especialmente en cuanto se refieren
a la habitacin sana y a las condiciones econmicas de la vida, en forma de proporcionar a
cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades
personales y a las de su familia. La ley regular esta organizacin.
El Estado propender a la conveniente divisin de la propiedad y a la constitucin de la
propiedad familiar.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las
buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as.
Es deber del Estado velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. Deber
destinar cada ao una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de
salubridad. 36
Los comentaristas de la Constitucin del 25 no pusieron demasiado inters
en tratar de desarrollar las implicancias de esta disposicin. La gran mayora, por el
contrario, slo destacaba el punto relativo a la libertad de trabajo, subsumiendo dentro de
tal libertad a la libertad econmica. As, uno de los intrpretes de dicha Carta, al explicar la
libertad de trabajo, seala que ella es otro de los derechos que se fundan en la libertad
personal y cuyo verdadero objeto es la propiedad del producto del trabajo.
Es un derecho que se ejerce como afirmacin de la personalidad libre y como medio de
emplear la energa personal en la consecucin de la propiedad comn.
35
Art. 10 N 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1925.
36
Ibidem, art. 10 N 14.
52

El trabajo en s es aplicar a un objetivo cierto y determinado la actividad humana.


Los objetivos son de distintas variedades. As son, entonces, las distintas clases de trabajo.
Hay trabajo manual, intelectual, industrial, etc.
Agrega este comentarista, despus de citar la disposicin correspondiente,
que en ella tambin . . .se reglamenta. . .la libertad de comercio e industria. Son garantas
individualistas de tipo liberal, pero este mismo precepto contiene principios y finalidades
sociales 37 , dedicndose con posterioridad al anlisis de la libertad profesional. Como
vemos, pocas o ninguna reflexiones les suscitaba a los autores de la poca el tema de la
libertad econmica.
Sin embargo, mejores son las opiniones vertidas por el tal vez ms ilustre
de los comentaristas del Texto Fundamental del ao 25, don Alejandro Silva Bascuan,
quien, al analizar el inciso correspondiente del artculo 10 N 14 de la Constitucin del 25,
escribe que tal disposicin tiene por objeto sentar el principio de la libertad de trabajo o
industria y determinar los fundamentos de las restricciones de que puede ser objeto.
Dada la limitacin de los bienes y la necesidad para el hombre de obtenerlos mediante su
esfuerzo, la Constitucin asegura a todos los habitantes la libertad que tienen de aplicar su
actividad a la bsqueda de los medios requeridos para su subsistencia y perfeccionamiento,
mediante la realizacin de todo tipo de labor o la explotacin de cualquier giro lucrativo,
industrial o comercial. 38
Acto seguido, critica el hecho de que tal principio general no se halle
reconocido explcitamente, sino que de manera implcita, al establecerse slo las
excepciones que pueden restringirlo, para posteriormente, y despus de referirse a las
obvias restricciones a la libertad econmica relativas a las buenas costumbres, moralidad y
salubridad pblicas, seala con respecto a aquellas establecidas en aras del inters nacional
que el constituyente autoriza prohibir trabajos o industrias perfectamente lcitas
reunindose dos requisito:
a) que lo exija el inters nacional; y
b) que una ley lo declare as.
Tales condiciones son copulativas, en forma que, si falta una de ellas, la libertad de trabajo
o comercio no puede ser coartada.
37
Quinzio F., Jorge Mario: Manual de Derecho Constitucional. Edit. Jurdica de Chile, 1969, pg. 254.
38
Silva Bascuan, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. T. II. Edit. Jurdica de Chile, 1963, pg. 307.
53

En consecuencia, al legislador no se permite restringir esta libertad sin que medie una razn
de inters nacional; y aun existiendo este motivo, ninguna autoridad o norma jurdica,
distinta de la de los rganos legisladores expresada en forma de ley, tienen fuerza para
prohibir y limitar un trabajo o industria en s lcitos.
Un reglamento, decreto, ordenanza, instruccin, etc., no pueden implantar una restriccin a
la libertad de trabajo y comercio, y, por otra parte, cuando la establezca el legislador, debe
ste declarar la razn de inters nacional que la fundamenta. 39
Es claro que para este autor, la libertad de industria y comercio no poda
ser restringida, esto es, limitada, coartada o condicionada, por una norma de naturaleza
inferior a la ley, y ni aun ella poda hacerlo si no mediaba una razn de inters nacional que
as lo requiriese.

3.11 Conclusiones.

De lo expuesto en este acpite puede concluirse lo siguiente:


A) La libertad econmica es un derecho que ha contado con el adecuado reconocimiento,
en trminos generales, en el ordenamiento constitucional chileno. Primeramente por la va
de la proteccin al derecho de propiedad y, con posterioridad, con el reconocimiento
explcito de la libertad de industria y comercio.
B) Desafortunadamente, tanto entre los autores como entre la jurisprudencia, primero por
considerarla algo natural, y luego por no considerar a la Constitucin como una norma
jurdica de operatividad directa, dicha garanta no fue tomada en serio, producindose desde
el inicio de la vigencia de la Constitucin del 25 un espiral de atropellos, lo cual culmin
en el cisma social e institucional de 1973.
C) Esto implic que al Constituyente del 80 le fue necesario revertir desde sus bases, (al
decir de un autor), el rgimen econmico constitucional, con el objeto de dar adecuado
reconocimiento y proteccin a esta garanta la cual, pareciera que mientras ms goza de
resguardos, mayormente es desconocida.

39
Ibidem, pg. 308.
54

II EL ARTCULO 19 N 21 INCISO 1 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA


REPBLICA.

1. Texto.
El texto consagrado en nuestra Carta Magna es el siguiente: La
Constitucin asegura a todas las personas: ...N 21 El derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.

2. Anlisis de la norma.

El poder que la Constitucin reconoce en los individuos implica el


desarrollar algo, es decir, desplegar, dar incremento a alguna cosa o actividad. Esto
implcitamente supone, que se tiene el derecho a iniciar, emprender o acceder a un
determinado mercado. En seguida, tambin supone la libertad para ejercer y mantener en el
tiempo la actividad econmica que libremente se eligi; y finalmente, tambin supone la
libertad para decidir si se termina o no con ella.
Se prescindir en este trabajo del anlisis del significado del trmino
derecho utilizado por la norma. Sin embargo, a pesar que la Constitucin lo llame de ese
modo, parece ms bien que se trata de una situacin jurdica subjetiva y, ms
propiamente, de un poder que les es reconocido a las personas para que desenvuelvan sus
potencialidades en materia econmica, en definitiva, es una de las manifestaciones del
principio de autonoma privada dentro del articulado de nuestro Texto Fundamental.
En otras palabras, el hecho que la Constitucin contemple un derecho a
desarrollar algo, implica necesariamente que como contrapartida existe una obligacin
correlativa, una obligacin de no hacer, por cierto, cual es, no perturbar, restringir o
menoscabar, y mucho menos aun privar, de este derecho, obligacin que recae tanto en el
Estado como en cualquier persona, (artculo 6 inciso 2), y especialmente en el primero, por
cuanto ste adicionalmente tiene la obligacin no slo de respetar, sino adems de
promover el ejercicio de tal derecho, (artculo l inciso 4 y artculo 5 inciso 2). En
relacin a este ltimo punto, se ha sostenido que la disposicin en estudio . . . crea
55

obligaciones/deberes para todo rgano del Estado... y, por ende, la primera obligacin de
abstencin de interferir en la actividad de los particulares en materia econmica,
prohibiendo actividades que, por disposicin constitucional, le pertenecen de suyo a los
particulares, como por ejemplo si pretendiera que ellas slo le corresponden al Estado. Y,
adems, una obligacin fundamental de actuacin, para promover el ejercicio de tal derecho
y que sea efectivo en la realidad. Se ven muy bien aqu ambas vertientes del principio de
subsidiariedad, que implica, por un lado, que el Estado no interfiera, ni perturbe, ni absorba,
las actividades que les corresponden a los particulares, (sea individualmente o en grupos o
asociaciones) y, por otro, que las promueva, estimulando su desarrollo, para lograr un
mayor perfeccionamiento personal y societario y, as, ir concretando el bien comn de la
comunidad poltica.
Al expresarse la primera obligacin/deber de abstencin del estado de interferir la actividad
econmica lcita de los particulares, debe sealarse que ello significa primeramente no
asumir tal actividad ni directamente por medio de organismos estatales que la desarrollen,
ni indirectamente participando en ella a travs de entidades en que sea miembro o socio.
Slo excepcionalmente, tal como lo prev el inciso 2 del artculo 19 N 21 de la
Constitucin, cabe tal posibilidad y cumplindose las exigencias all impuestas,
(autorizacin expresa y formal, a travs de una ley especial y que sta sea aprobada con
qurum calificado, siendo regulada su actividad por las mismas disposiciones que regulan a
los particulares). 40
Por otra parte, me adhiero a la opinin que sostiene que la expresin
actividad econmica debe ser entendida en el sentido que le dan los que profesan la
ciencia o arte de la cual proviene esta expresin, esto es, de la economa. As, ella define
actividad econmica como aquellas acciones o actividades que tienden a incrementar la
capacidad productiva de bienes y servicios de una economa, para satisfacer las necesidades
humanas en un perodo de tiempo. Involucra por tanto los aspectos sociales de tales
actividades y tambin proporcionar un cierto nivel de vida a la poblacin. Por esta razn, la
actividad econmica abarca los aspectos de produccin, consumo, intercambio y
distribucin.

40
Soto Kloss, Eduardo: La actividad econmica en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. (La primaca de la
persona humana). En Ius Publicum N 2. Escuela de Derecho. Universidad Santo Toms, 1999, pg. 127.
56

La disposicin constitucional puntualiza que es cualquiera, es decir, se


trata de acciones indeterminadas, indefinidas, no previamente precisadas. Ella slo se
determinar por la misma persona, que desee desarrollarla. As se desprende tanto de la
historia fidedigna del precepto, como de la interpretacin que han hecho la doctrina y la
jurisprudencia.
Teniendo presente lo expuesto se empieza a vislumbrar el contenido
esencial del derecho en estudio, el cual no es otro que la libertad que se garantiza a todas
las personas, sean naturales o jurdicas, para propender a satisfacer las diversas
necesidades, mltiples e ilimitadas, mediante la utilizacin y asignacin de bienes escasos y
limitados; no siendo indispensable, por tanto, el carcter lucrativo o no de las aludidas
actividades econmicas. En otras palabras, cualquier hecho o accin humana, relativa a la
produccin, consumo, intercambio, distribucin, etc., de bienes o servicios, que tenga por
objeto la satisfaccin de una necesidad, puede ser considerada como una actividad
econmica y por ende incluida dentro del precepto en estudio.
Las personas no pueden ir contra los lmites establecidos al desarrollar la
actividad econmica, lo que significa que no puede ser disconforme o estar en
contradiccin con, la moral, el orden pblico o la seguridad nacional.
En este sentido la unanimidad de la jurisprudencia se inclina a considerar
que cualquier actividad econmica que cumpla con este requisito es una actividad
econmica lcita. 41 En otros trminos, las actividades econmicas que no vayan contra la
moral, el orden pblico o la seguridad nacional son actividades econmicas lcitas y por lo
tanto tuteladas por el inciso 1 del N 21 del artculo 19. Sin embargo, cabe preguntarse
cundo una actividad econmica puede ser considerada contraria a estos lmites?. En los
siguientes prrafos se tratar de responder esta pregunta.

a) La moral: Usualmente suelen distinguirse dos conceptos de moral: la moral positiva y la


moral normativa. La primera corresponde a las convicciones extendidas dentro de la
sociedad acerca de lo que es bueno, honesto o correcto, mientras que la segunda se refiere
ms bien a lo que se sostiene debe ser lo ticamente virtuoso en relacin con principios y
valores religiosos o filosficos determinados. Obviamente, el Derecho tiene que ver

41
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXVIII, N 2, 1991, secc. V, pgs. 201-205.
57

muchsimo ms con la primera que con la segunda. Luego, es en ese sentido que debe ser
interpretada la voz moral que utiliza la disposicin examinada.
A pesar de ello, la expresin es vaga y poseedora de un contenido
indeterminado. Si partimos de la base que el papel que le cabe al Derecho en una sociedad
moderna es tan slo ocuparse de la vida de relacin, y dejar el mbito de los pensamientos,
opiniones y morales particulares dentro de la esfera de la sociedad civil; por un lado, y por
otro comprobamos que la misma Carta Fundamental asegura el respeto y la proteccin a la
vida privada y la libertad de emitir opinin y de informar sin censura previa, (artculo 19 N
4 y 12, respectivamente), arribamos a la conclusin de que el nfasis no puede estar
colocado sobre tal tipo de conductas. Por el contrario, creemos que si estamos hablando del
concepto de moral en relacin al desarrollo de una actividad econmica, debemos asociarlo
a este tipo de materias, es decir, a situaciones cuyos parmetros de medicin sean ms
objetivos, y que tengan que ver ms con situaciones de abuso de la libertad econmica que
con cuestiones que, en ltima instancia, pertenecen a la vida privada de las personas.

b) El Orden Pblico: La expresin orden pblico que utiliza el artculo 19 N 21 debe ser
interpretada en un sentido amplio, esto es, referida tanto al Orden Pblico Econmico como
comprendiendo tambin al llamado Orden Pblico clsico e, inclusive, al Orden Pblico de
polica. De esta manera, sera contraria a este ltimo una actividad econmica que
produjera tumultos o alborotos, una empresa que organizara diaria o semanalmente
espectculos masivos, las cuales por no estar debidamente coordinadas, produjesen
problemas de orden pblico en este sentido. Por otra parte, y en lo relativo al Orden Pblico
Econmico, tambin sera contrario a ste el desarrollo de una actividad econmica que
implicara para los dems participantes del mercado la renuncia de modo indefinido a su
derecho a desarrollar esta misma actividad, ello porque consideramos que el orden pblico
siempre est referido a cuestiones que la comunidad considera centrales o bsicas para su
existencia en los distintos mbitos que l abarca. Debido a esto, mal podra ser desarrollada
una actividad econmica que fuera contra tales convicciones.

c) La seguridad nacional: Este concepto es la ltima de las condiciones bajo las cuales la
libertad econmica puede desenvolverse. La verdad es que no se encontr ningn autor que
58

se refiriera a ella. No obstante, y luego de investigar las Actas Constitucionales, se encontr


en la N 4, especficamente en su considerando N 1 una nocin. En ella se concibe a este
concepto como aquella aptitud del Estado para garantizar [el desarrollo econmico y
social de la comunidad], precaviendo y superando las situaciones de emergencia que
pongan en peligro el logro de los objetivos nacionales. Tales situaciones de emergencia
son bsicamente, segn el texto del considerando 2, la guerra, la conmocin interior, la
subversin latente y la calamidad pblica, las cuales en el texto definitivo de la Carta del
80 se transformaron en guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y
calamidad pblica.
Consecuencia de lo anterior es que una actividad econmica no pueda
desarrollarse si contrara este concepto, puesto que la seguridad nacional no se refiere a la
seguridad ni a los intereses del Estado, sino que est referida al inters de toda la Nacin lo
que est ms all de los intereses estatales. Comprende la seguridad nacional, la de los
habitantes del territorio y sus derechos como persona humana, como la seguridad de este
mismo territorio y la del poder del Estado, ejercido de conformidad a las normas
constitucionales y legales vigentes. De esta manera, vulnerara la seguridad nacional una
actividad econmica desarrollada en tiempo de guerra, en la frontera, y ejercida con
ciudades de la potencia contra la cual se lucha. Lo mismo ocurrira si se comerciara con
productos de tipo agrcola o pecuario que fuesen portadores de pestes o enfermedades
contagiosas, (gripe aviar), que daaran gravemente la salud de la poblacin y la economa
del pas.
Por ltimo, y en relacin a estas tres condiciones bajo las cuales debe
desarrollarse la actividad econmica segn la Constitucin, surge la duda sobre quien es el
encargado de determinar la licitud o ilicitud de una determinada actividad econmica, es
decir, cuando ser considerada contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional. Parte de la doctrina seala que esta determinacin corresponde efectuarla a la
administracin, ya que las normas constitucionales no sealan al Legislador como el ente
indicado. Por otra parte el artculo 60 de la Constitucin seala cuales son las materias de
ley y en ellas no estn expresamente sealada esta facultad.
Otra parte de la doctrina piensa que esta determinacin le corresponde
nica y exclusivamente al Legislador, puesto que estas excepciones al derecho en comento
59

son prohibiciones absolutas y permanentes, fundadas en la naturaleza objetivamente ilcita


que poseen tales actividades, por lo que la ley no debe hacer ms que prohibirlas erga
omnes, sin ninguna salvedad o diferencia puesto que, si ella existiera, sera ineludiblemente
arbitraria.
Finalmente, se ha sostenido que la calificacin de una actividad econmica
como ilcita es facultad privativa de los Tribunales los cuales, evidentemente, aplicarn
todas las reglas relativas al debido proceso a fin de determinar si la antedicha actividad
posee o no tal carcter. La determinacin no podra quedar al arbitrio del Legislador, puesto
que su competencia se agota en regular en lo que respecta a la garanta en cuestin, y ello
jams implicar un prohibir, sea por los motivos que sea. Inclusive, y tratndose de otros
derechos y garantas, ni siquiera la misma Constitucin se ha permitido prohibir: a lo ms,
le encomienda al Legislador establecer gravmenes, requisitos, limitaciones,
complementos, restricciones, etc., pero nunca prohibiciones. Por lo tanto, ser slo el
Poder Judicial el llamado a establecer en casos especficos, concretos y singulares, cuando
una actividad econmica es contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional.
Las personan deben desarrollar su actividad econmica en forma lcita y
por lo tanto deben acatar u obedecer la normativa legal que regule la actividad. No hay
discordia en la doctrina ni en la jurisprudencia en cuanto a que la expresin regulacin
debe entenderse en su sentido natural y obvio. As, se ha escrito que regular una actividad
es someterla al imperio de una regimentacin que indique cmo puede realizarse; pero en
caso alguno, bajo pretexto de regular un accionar privado en la economa, el legislador
puede llegar hasta obstaculizar o impedir, a travs de facultades excesivas a organismos
fiscalizadores, por ejemplo, la ejecucin de actos lcitos amparados por esta garanta
constitucional o crear las condiciones para que, de hecho, sea el Estado o la autoridad
pblica la que termine asumiendo el ejercicio de actividades que, legtimamente, pueden
desarrollar los particulares. Una legislacin que procure o produzca estos efectos sera
abiertamente inconstitucional. 42
Caso distinto ocurre con la expresin normas legales pues, para algunos
autores y para la inmensa mayora de la jurisprudencia, tal expresin es sinnima de
normas jurdicas, de cualquier rango o jerarqua. Para otros, por el contrario, las normas

42
Evans de la Cuadra, Enrique: Los Derechos Constitucionales. T II. Edit. Jurdica de Chile, 1986, pg. 318.
60

legales a las que se refiere la Constitucin quieren decir exactamente eso: normas
emanadas del Legislador, del Congreso, y no de la potestad reglamentaria del Presidente de
la Repblica o de la potestad normativa de algn ente autnomo.

III NOCIN JURDICA DE LIBERTAD ECONMICA.

A lo largo de este estudio, se ha sealado que lo tutelado por el artculo 19


N 21 de la Constitucin es la libertad econmica, lo que es una afirmacin correcta ya que
aparece refirmada tanto por el Derecho como por la doctrina.
Pero si bien es cierto que la libertad econmica, es un trmino con
alguna tradicin en la economa, o filosofa poltica, no es menos cierto, que no es un
trmino jurdico, que permita incluirlo dentro del conjunto de conceptos con que se
manejan las ciencias jurdicas.
Siendo un fenmeno puramente econmico que se corresponde con el
Derecho, es necesario darle un nombre propiamente jurdico, que pertenezca a esta
categora. Para la mayora de los autores, este nombre debiera ser autonoma privada.
A la autonoma privada podemos conceptualizarla como un poder de
disposicin, destinada a hacer nacer negocios de carcter jurdico, o a enajenar derechos,
que se lleva a cabo sin estar en el deber jurdico o en una situacin de hecho tal que uno
persiga o deba perseguir una finalidad propuesta por otro.

Importante es puntualizar que, a pesar que la Constitucin conciba al


derecho a desarrollar cualquier actividad econmica como un derecho subjetivo pblico,
entendido como la facultad jurdica de la persona, individualmente o asociada, que emana
de su dignidad natural y es inherente a sta, la cual se actualiza en sus libertades, derechos e
igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio l asegura y fomenta43 , la verdad
es que, tcnicamente, no es tal puesto que, en definitiva, se trata de una norma que atribuye
una determinada competencia a las personas, esto es, les otorga un determinado poder
jurdico para desenvolver en libertad sus actividades econmicas, entendiendo por tal a una
fuerza o una energa propiamente jurdica en un doble sentido: en el sentido que el

43
Cea, Egaa, Jos Luis: Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg. 21.
61

antedicho poder es atribuido por el Derecho, y en el sentido que es un poder creador de


Derecho. Luego, siendo un poder, no es derecho subjetivo. En cuanto el ejercicio del poder
incida en la esfera de lo lcito jurdico, se debe de reconocer que el ejercicio del poder es
tambin, al mismo tiempo, ejercicio de un derecho. Pero es evidente que en ningn caso
debe confundirse conceptualmente el ejercicio del derecho subjetivo con el ejercicio del
poder. Incluso cuando el ejercicio del poder est condicionado por la existencia de un
derecho, es decir, es al mismo tiempo ejercicio de un derecho; incluso cuando, en otras
palabras, el poder se mueve en la esfera de lo lcito, ejercitar un poder es siempre algo ms
que un simple obrar segn derecho, porque es un obrar segn derecho que crea nuevo
derecho.
Como conclusin puede sostenerse que el gran bien jurdico que intenta
cautelar el artculo 19 N 21 de la Constitucin es la autonoma de todas las personas para
desarrollar actividades econmicas.

IV BASES DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONMICA.

1. Principio de subsidiariedad.

La voz subsidiariedad proviene del trmino latino subsidium que significa


ayuda desde la reserva, es decir, desde una instancia que no es directamente responsable
de lo que ocurre.
De esta manera, el principio se refiere en consecuencia al papel de ayuda
que cada entidad superior ha de desempear respecto a las inferiores, siempre y cuando
stas no sean capaces de cumplir con sus obligaciones, o cubrir sus necesidades.
Este principio se remonta al siglo XIX y principios del XX, en donde fue
enunciado su contenido fundamental y posteriormente bautizado, por as decirlo, por la
doctrina pontificia, bsicamente Len XIII en su Rerum Novarum (1891) y Po XI en
Quadragesimo anno (1931), respectivamente. Sin embargo, anteriormente ya haba sido
esbozado por algunos pensadores del movimiento social catlico, especficamente por el
Obispo de Maguncia, Ketteler. Y es que esta idea tiene precedentes ya en Dante y en Santo
Toms de Aquino y, a travs de este ltimo, en Aristteles, pensadores que en definitiva
62

son las verdaderas fuentes sobre las cuales el pensamiento posterior en torno a la
subsidiariedad se edific.
Debido a que en ningn caso se trata de un principio evidente por s
mismo, requiere ser deducido de otros principios ms amplios y evidentes, por lo que las
bases o cimientos de este principio son dos: El carcter personal de los componentes del
cuerpo social; y la ordenacin de este ltimo hacia el bien comn.
En relacin a la primera afirmacin, es evidente que la realidad primaria,
sustancial, fundamental desde la que hay que partir es la persona, el ser humano: si no hay
ser humano, no existe comunidad, ni sociedad, ni familia ni nada que se le parezca. Sin
embargo, el ser humano por ser tal, o ms bien, para realizarse como tal, necesita asociarse,
requiere del concurso de otros seres humanos a fin de no slo satisfacer sus necesidades
ms bsicas, sino que ms aun: ampliar sus horizontes. A poco de meditar en estos dos
hechos, tendremos que concluir que en definitiva el hombre es un ente responsable del
logro de su propia perfeccin y que, para obtenerla, tiene la necesidad, de agruparse con los
dems hombres en una mltiple variedad de grupos sociales. Por ello, por su carcter de
persona, el hombre y los grupos que ste constituye, requieren para su plena perfeccin una
cierta autonoma, pues no hay responsabilidad sin la posibilidad de elegir los caminos que
conducen a cumplir su naturaleza.
En lo relativo a la segunda afirmacin, tambin resulta evidente que toda
agrupacin de personas reunidas se asocian precisamente para obtener su bien, y no su mal.
Con todo, es conveniente antes de seguir precisar dos cosas: en primer lugar, no toda
finalidad que se proponga una reunin de personas podr ser calificada de bien comn: El
bien comn depende esencialmente de la naturaleza de las cosas y no slo de lo que aparece
como bueno o apetecible para los miembros de la sociedad. En segundo lugar, este bien
comn es un bien de los miembros de la comunidad, y no el bien de la comunidad
considerada en cuanto tal. Precisamente es este bien de los miembros la justificacin de la
sociedad, en cuanto ella es necesaria para su obtencin plena. Si los individuos pudieran
alcanzarlo cada uno independientemente, la sociedad no tendra razn de ser. En definitiva,
el bien comn es bien de los individuos, pero se distingue del bien exclusivamente
individual por una diferencia que no es simplemente cuantitativa, en cuanto a ser bien de la
63

mayora, sino cualitativa, en cuanto slo puede ser obtenido en comunidad y conviene, de
algn modo, a todos.
Ahora bien, la ms perfecta de las sociedades que ha formado el hombre
para tratar de alcanzar el bien comn es el Estado. Pero, siendo esa su finalidad esencial, no
est ni debe estar solo en su persecucin, sino que cabe a los dems miembros del cuerpo
social una responsabilidad fundamental en este cometido. Es por ello que, si el individuo y
los grupos que ste forma tienen una responsabilidad propia en la consecucin del bien
comn, resulta evidente que tienen al mismo tiempo el derecho de realizar todas aquellas
acciones aptas para el logro de ese fin. Ello en virtud de que quien tiene un deber, tiene
correlativamente el derecho de realizar todo aquello que le permita cumplirlo; esto significa
que el individuo y los grupos menores que en el Estado el hombre constituye, deben gozar
de una cierta autonoma que haga posible, en concreto, la realizacin de sus deberes para
con el bien comn.
De lo anterior no cabe concluir otra cosa que todas las personas que
forman la comunidad, al encontrarse obligadas a perseguir el bien comn, tienen tambin el
derecho de contribuir a tal finalidad de la manera que estimen ms conveniente: sea
formando una familia, sea asocindose con determinados mviles gremiales, educativos,
culturales, etc., o bien dedicndose a cualquier actividad econmica que sea de su eleccin.
En el mbito de la economa existen numerosas actividades que son tambin necesarias
para el bien comn econmico. En un principio, estas actividades son de la responsabilidad
de los particulares, ya sea que acten ellos personalmente o a travs de grupos naturales o
voluntarios. En relacin a estas actividades, el poder poltico debe cumplir la funcin de
asistencia, de ayuda, de establecimiento de aquellas condiciones que hagan posible su
cumplimiento.
De lo sealado en los prrafos anteriores se desprende que el principio de
subsidiariedad posee dos caras: una positiva y otra negativa. La faz positiva tiene que ver
con la intervencin del Estado en materias que son de competencia exclusiva de las
sociedades intermedias, en el evento que estas por desidia, mero desinters o falta de
capacidad no cumplan con los objetivos que sean inherentes a ellas. En este caso, el Estado,
por razones de bien comn, debe entrar a hacerse parte del asunto que se trate a fin de
cautelar precisamente que tal bien sea obtenga.
64

Es importante destacar, que esta intervencin no puede efectuarse


cercenando la libertad de los grupos menores. Esta accin positiva se manifiesta, entre otras
manera por medio de la facilitacin de la igualdad de oportunidades, la promocin de la
educacin a todos los niveles, la poltica de acceso a la propiedad. Dentro de este aspecto
positivo cabe tambin la accin directa del Estado o de cualquier entidad social cuando los
responsables directos de un quehacer se demuestran incapaces de protagonizarlo; o cuando
este quehacer corresponda por principio al Estado, por ejemplo, porque sobrepasa con
creces la capacidad personal de cualquier individuo.
En su faz negativa, el principio de subsidiariedad opera como un lmite al
mbito de actuacin de las sociedades mayores y, especficamente, del Estado. Este debe,
por todos los medios posibles, evitar intervenir all donde las sociedades intermedias
desarrollan sus actividades normalmente, es decir, no debe ejecutar tareas o funciones que
las sociedades menores pueden realizar por si mismas y, si hubiere necesidad de hacerlo,
debe esforzarse para que ellas maduren pronto, sin eternizar una situacin de tutela, que sin
duda alguna slo puede reportar perjuicios.
El Onus Probandi para intervenir corresponde exclusivamente a la
sociedad mayor, es decir, a la que alega que las inferiores no estn cumpliendo o
ejecutando sus deberes propios de la manera correcta.
Sobre este principio se puede sealar que ya en la Declaracin de
Principios del Gobierno de Chile, se hizo ver la necesidad de organizar la vida social de
conformidad a la subsidiariedad. As, en dicha Declaracin, despus de dejar sentado que
las personas poseemos derechos que son anteriores y superiores al Estado, que, por
consiguiente, el Estado debe estar al servicio de las personas y que su objetivo fundamental
es promover el bien comn, puede leerse:
Siendo el hombre el fin de toda sociedad, y emanando stas de la naturaleza humana, debe
entenderse que las sociedades mayores se van formando para satisfacer fines que las
menores no pueden alcanzar por s solas. El ser humano forma una familia para alcanzar
fines que no puede lograr solo. Da vida luego a diversas formas de agrupacin social ms
amplias, para lograr objetivos que la familia es incapaz de conseguir por s. Y llega
finalmente a integrar todas esas sociedades intermedias en un Estado, por la necesidad de
65

que haya un orden comn a todas ellas que las coordine en justicia, y que asuma las
funciones que ninguna de aquellas podra cumplir directamente.
Ahora bien, dicha realidad marca un lmite al campo de accin de cada
sociedad mayor respecto de la menor. Si la superior nace para cumplir fines que la inferior
no puede realizar sola, si esa es su justificacin, resulta evidente que no le es legtima la
absorcin del campo que es propio de la menor, y dentro del cual sta debe tener una
suficiente autonoma. La rbita de competencia de la sociedad mayor empieza donde
termina la posibilidad de accin adecuada a la menor.
Tal idea matriz es lo que da origen al llamado principio de subsidiariedad.
En virtud de l, ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que respecto de su
propio fin especifico pueden satisfacer las entidades menores, y, en especial, la familia,
como tampoco puede sta invadir lo que es propio e ntimo de cada conciencia humana.
Aplicado este principio al Estado, debemos concluir que a l le corresponde asumir
directamente slo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no estn
en condiciones de cumplir adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus
posibilidades, (caso de la Defensa Nacional, las labores de Polica o las Relaciones
exteriores), o porque su importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a
grupos particulares restringidos, (caso de los servicios o empresas estratgicas o
fundamentales para la nacin), o porque envuelven una coordinacin general que por su
naturaleza corresponde al Estado. Respecto al resto de las funciones sociales, slo puede
entrar a ejercerlas directamente cuando las sociedades intermedias que de suyo estaran en
condiciones de asumirlas convenientemente, por negligencia o fallas no lo hacen, despus
de que el Estado haya adoptado las medidas para colaborar a que esas deficiencias sean
superadas. En este caso, el Estado acta en subsidio, por razn de bien comn, y slo en la
bsqueda de este bien comn es que se le permite desarrollar todas aquellas actividades en
que los ciudadanos, ya sea individualmente o formando parte de los grupos intermedios de
la sociedad, no puedan o no quieran desarrollar por s mismos.
El respeto al principio de subsidiariedad representa la clave de la vigencia
de una sociedad autnticamente libertaria. Casi podra decirse que es el barmetro principal
para medir el grado de libertad de una estructura social. Por oposicin a l, cuanto mayor
sea el estatismo que afecte a una sociedad, menor ser su efectiva libertad, por extendido
66

que sea el ejercicio ciudadano de los derechos polticos. Es en la posibilidad de tener un


mbito de vida y actividad propia independiente del Estado y slo sometido al superior
control de ste desde el ngulo del bien comn, donde reside la fuente de una vida social en
que la libertad ofrezca a la creacin y al esfuerzo personal un margen de alternativas y
variedad suficientes. El estatismo genera, en cambio, una sociedad gris, uniforme, sometida
y sin horizontes. 44
He optado por transcribir este largo prrafo en atencin a que aqu se halla
condensada la filosofa medular que posteriormente fue seguida por la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin.
Siguiendo esta idea, la Comisin de Estudios al despachar las indicaciones
precisas que contendra el Anteproyecto de Nueva Constitucin consider, entre los
fundamentos y principios del nuevo rgimen poltico-institucional el respeto a la autonoma
de los cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, que es expresin del principio de
subsidiariedad y que representa la clave de la vigencia de una sociedad autnticamente
libre, ya que un Estado que interviene ms all de aquellas funciones que le son propias o
que por razones de inters general o de seguridad deben serle confiadas, puede, como lo
dice un autor asfixiar la libertad del hombre y su iniciativa creadora.
Al pasar el Anteproyecto de Constitucin a las manos de la Junta de
Gobierno, sta le introdujo algunos cambios, pero en lo que respecta a la filosofa que se
halla detrs, obviamente ella se mantuvo, pudiendo sostenerse muy fundadamente que las
ideas que expusimos se hallan prcticamente sin ninguna modificacin en el articulado de
nuestra Carta Fundamental. As, puede verse el inciso 5 del articulo 1, que coloca de
cargo del Estado la obligacin de proteger tanto a la poblacin como a la familia y de
propender al fortalecimiento de esta ltima; asimismo, se le encarga la misin de promover
la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de todas
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Tambin el
artculo 5, que seala como un deber de los rganos del Estado el promover y respetar los
derechos esenciales emanados de la naturaleza humana garantizados por la Constitucin y
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Y entre
los derechos que la Constitucin garantiza y que por lo tanto es deber de los rganos del

44
Declaracin de Principios del Gobierno de Chile. Editora Nacional Gabriela Mistral, 1974, pgs. 16-18..
67

Estado se encuentran, obviamente, todos los del artculo 19, entre ellos, el derecho a la
proteccin de la salud (19 N 9), a la educacin (19 N 10) o a la seguridad social (19 N
18).
Evidente resulta observar que todo lo sealado en los prrafos anteriores
corresponde a manifestaciones del principio de subsidiariedad en su faz o aspecto activo.
En lo que dice relacin con su aspecto o vertiente pasiva encontramos,
como ejemplo el artculo 19 N 15, que consagra el derecho de asociacin y la existencia de
los partidos polticos; el N 19 del mismo artculo que se refiere al derecho a sindicacin,
agregando que a las organizaciones sindicales les est vedado intervenir en actividades
poltico-partidistas por no ser, evidentemente, un fin propio de tales agrupaciones.
Consecuentemente con ello, el artculo 23 declara la incompatibilidad de los cargos
directivos superiores de una organizacin gremial con los cargos directivos superiores,
tanto nacionales como regionales, de los partidos polticos. Por otro lado, la institucin de
los Consejos regionales y municipales (artculos 102 y 108, respectivamente), tambin son
expresin de la subsidiariedad en su faz pasiva, al propender a la desconcentracin y
descentralizacin del poder.
Por ltimo, y en relacin al tema de este trabajo, el artculo 19 N 21,
como hemos visto, reafirma la primaca de la iniciativa privada por sobre la estatal y, en el
evento que tal iniciativa requiera de ayuda o subsidio, exige una ley de qurum
calificado para que el Estado y sus organismos puedan emprender actividades
empresariales o participar en ellas.

2. Limitacin al Estado para desarrollar actividades empresariales.

2.1 El Estado empresario.

Este es un tema complejo, ya sea que se enfoque desde un punto de vista


ideolgico, como desde un punto de vista jurdico. En cuanto a lo primero por el hecho de
que se inscribe en definitiva en uno de los grandes temas de la historia del hombre como es
el conflicto entre libertad, (econmica), y poder, (econmico o, ms bien, poltico-
econmico); a menor poder, mayor libertad y viceversa, con la gran salvedad de que si se
68

avanza hacia demasiada libertad, al menos en el campo econmico, puede dicha libertad
terminar negndose a s misma y degenerar en libertinaje. Por lo anterior, se trata de un
delicado equilibrio, que al Derecho toca resguardar y tutelar.
Desde el otro punto de vista, porque el inciso 2 del N 21 del artculo 19
de la Constitucin ha dado origen a encendidas polmicas, ya que tanto de su texto como de
su contexto es posible extraer conclusiones diversas.
Sobre este tema es conveniente sealar que la expresin Estado
empresario, es una creacin doctrinal, que no es no es conocida por el Constituyente del
80. Efectivamente, la Constitucin slo habla de actividades empresariales y de
empresas del Estado, pero no consagra en ninguna parte, tal concepto.
Como ya se adelant, desde un punto de vista doctrinario si se han
formulado explicaciones que tienden a desentraar de qu estamos hablando cuando nos
referimos al Estado empresario: se trata de aquel Estado que ...de una u otra forma,
puede legalmente emprender actividades de produccin y distribucin de los bienes y
servicios no pblicos, que est a la expectativa de emprenderlas en competencia o
excluyendo a la empresa privada nacional y extranjera, y en el hecho las desarrolla en un
volumen de cierta consideracin. 45 Este concepto, en primer lugar, denota la idea de que
el Estado no se encuentra en su mbito propio, cual es, administrar justicia, legislar,
encargarse de la Defensa de la Nacin, acometer obras pblicas, etc, sino que incursiona,
justificadamente o no, en una rbita que no es la suya, que de alguna manera no le
corresponde, atendido lo explicado a propsito del principio de subsidiariedad, como es la
produccin y distribucin de bienes y servicios no pblicos, es decir, privados, por un lado;
y en segundo lugar alude al hecho de que por emprenderlas, entra a competir, y en cierta
medida a excluir, a la empresa privada del mercado.

45
Urenda Zegers, Carlos: El Estado empresario: visin de un abogado. En Revista Chilena de Derecho. Vol. XIV N
1, 1987, pgs. 147-156.
69

2.2 Anlisis de la norma constitucional.

a) Texto.

El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales


o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber
ser, asimismo, de qurum calificado.

b) Naturaleza jurdica.

Esta norma constitucional, en estricto rigor, no es una garanta, como es


la contenida en el inciso primero del mismo numeral, sino que ms bien se inscribe dentro
de lo que es la llamada parte orgnica de la Constitucin; esto es, aquella seccin de la
Carta que define cmo se organizan los distintos poderes del Estado, sus atribuciones, su
manera de actuar y sus responsabilidades. Ms precisamente, la norma en comento se
hallara mejor ubicada dentro del ttulo Bases Generales de la Administracin del Estado,
o bien en el relativo a las Materias de Ley o, mejor aun, entre las leyes que son de la
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, ms que entre las garantas individuales.
Sin embargo, tal inclusin se comprende, ya que el pensamiento de la Comisin de
Estudios en el fondo se tradujo en establecer como principio generalsimo la libertad
econmica de los particulares para emprender actividades econmicas y, como excepcin,
basada en el principio de subsidiariedad, la incursin del Estado en tales actividades. De ah
que la norma en definitiva haya quedado ubicada en este lugar.

c) Carcter de la norma.

Con respecto al carcter de esta norma se han sostenido desde hace ya


mucho tiempo, dos posiciones: La primera de ellas seala que la disposicin en estudio es
una norma prohibitiva, pues veda o impide al Estado y sus organismos el desarrollo de
70

actividades empresariales, salvo que cuente con la debida autorizacin. La otra sostiene por
el contrario que aqu se est frente a una norma meramente impeditiva que establece un
requisito habilitante para el Estado y sus organismos. Para descubrir cul de las dos
posiciones se aviene ms con los principios y valores sustentados por nuestra Carta
Fundamental debemos tener presente que una norma prohibitiva es aqulla que impone a su
destinatario una abstencin que no puede sustituirse por ningn comportamiento positivo.
La ley prohibitiva impide en absoluto la ejecucin de un acto o la celebracin de un
contrato, en forma tal que quien debe acatar la norma no puede realizar el acto o pactar el
contrato, en caso alguno.
Por lo tanto se estima que no podemos estar frente a una norma meramente
impeditiva que establece un requisito habilitante para el Estado y sus organismos, ya que
muy por el contrario, el Constituyente parte de la base que se debe evitar el mal que
significa la proliferacin de empresas del Estado y, en base a ello, sostengo que la
disposicin en comento es una norma generalmente prohibitiva, esto es, aquella que supone
que la conducta en cuestin es generalmente productora de perjuicios. Y que por lo tanto
slo por va excepcional es posible llevarla a cabo.
En resumen, si hablamos en trminos estricta y rigurosamente lgicos,
efectivamente, aqu nos hallamos frente a una norma imperativa, pero si nos atenemos a las
clasificaciones ms tradicionales, es manifiesto que se trata de una norma generalmente
prohibitiva.

d) Sentido de las distintitas expresiones contenidas en la norma.

El significado de la expresin aludida tambin ha sido objeto de debate


entre la doctrina, la que bsicamente se alinea en torno a dos interpretaciones: una amplia y
otra restringida. Esta ltima sostiene que Estado y sus organismos es lo que define por tal
la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, N
18.575, la cual en su artculo 1 inciso 2 prescribe: La administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y
servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la
Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
71

de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por
ley. Para esta doctrina esa es hoy da la Administracin del Estado, y cuando la
Constitucin habla del Estado y sus organismos, se indica muy claro que debe tratarse de
organismos pertenecientes a la Administracin del Estado.
Por el contrario, la primera, y a mi juicio la recta doctrina, alega que la
expresin en comento debe entenderse de una manera amplia, comprensiva no slo de la
Administracin del Estado, sino tambin de aquella llamada Administracin invisible del
Estado, esto es, aquellos entes que pertenecen al Estado, pero que no forman parte de su
Administracin, y a que alude el articulo 6 de la ley N 18.575 y adems, de cualquier tipo
de entidad mediante la cual el Estado pudiere tener algn tipo de injerencia sobre el proceso
econmico.
Argumentos para sostener esta posicin pueden ser los siguientes: En
primer lugar el evidente propsito que tiene la norma del inciso 2 del N 21 del artculo
19, de lo cual qued clara y manifiesta constancia en la historia fidedigna de su
establecimiento y por otro en la circunstancia de que para la Constitucin la alusin al
Estado y sus organismos posee un alcance amplio, comprensivo de cualquier modalidad,
directa o indirecta, que adopte el Estado para asumir cometidos empresariales.
Un ejemplo, sera el caso de una corporacin o fundacin en que el Estado
tenga alguna participacin, o bien, el caso de una de las llamadas sociedades estatales,
esto es, aquellas personas jurdicas de derecho privado que tienen algn tipo de
participacin estatal.
En relacin a estas ltimas, ntese que la Constitucin no las margin, sino
que por el contrario es manifiesto que las incluy, en la nocin de Estado y sus
organismos, as el artculo 55, al referirse a las incompatibilidades de los cargos de
diputados y senadores, seala que estos, adems de no poder ser servidos al mismo tiempo
por la misma persona, tampoco son compatibles con todo empleo o comisin retribuidos
con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas,
semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por
aportes de capital. Idntica nocin se encuentra en el inciso 2 del mismo artculo. Por su
lado, el artculo 60 N 9 seala como materia de ley las que fijen las normas con arreglo a
72

las cuales las empresas del Estado y aquellas en que ste tenga participacin pueden
contratar emprstitos...
En otras palabras, el hecho que las sociedades estatales no estn incluidas
dentro del concepto Administracin del Estado, en los trminos de la Ley Orgnica
Constitucional N 18.575 (artculo 6), no quiere decir que estn excluidas de la expresin.
En definitiva, creo en una interpretacin amplia de la expresin analizada,
fundado bsicamente en el carcter tanto de norma generalmente prohibitiva que tiene la
disposicin en comento y en la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin.

e) Sentido de la expresin actividades empresariales.

En relacin a esta expresin, se reedita la discusin en torno a su verdadero


sentido y alcance. Sin embargo, las posiciones son aqu ms matizadas: Precht sostiene,
citando varios trabajos de derecho comparado, que los elementos de la empresa son los
siguientes: 1) la existencia de un organismo determinado y unitario; 2) una cierta
permanencia, una cierta duracin; 3) posibilidad de realizar un beneficio; 4) actividad
econmica de produccin, intercambio, circulacin de bienes o servicios; 5) relacin con
una clientela, con un mercado; 6) sujeto de derecho, persona fsica o moral; 7) direccin
autnoma; 8) contabilidad propia. Aadiendo a continuacin que en definitiva el
determinar qu es una empresa o entrar a definir la actividad empresarial era materia que
deba quedar entregada a los jueces de fondo. 46
Pierry tambin recoge algunas opiniones de derecho comparado. Explica el
mencionado acadmico porteo: La delimitacin del concepto de actividad empresarial del
Estado tratndose de instituciones de derecho privado no ofrece mayores dificultades.
Habr actividad empresarial cada vez que el Estado o sus instituciones sea propietario de
acciones de una sociedad annima o socio en una sociedad mercantil. La naturaleza
mercantil de la sociedad domina toda su actividad, siendo por lo tanto empresarial toda la
que sta lleve a cabo.
La actividad empresarial de las instituciones pblicas en cambio, presenta dificultades, ya
que stas en principio desarrollan lo que en doctrina se denomina actividad de servicio
46
Precht Pizarro, Jorge: El Estado empresario: anlisis de la legislacin complementaria constitucional. En Revista
Chilena de Derecho, Vol. XIV N 1, 1987, pags. 127-140.
73

pblico. Ahora bien; si por otra parte Consideramos que la actividad empresarial es aquella
actividad econmica Organizada para la produccin o cambio de bienes y servicios puede
existir colisin entre actividades que revisten tanto el carcter de servicio pblico como el
de empresariales. 47
En el mbito positivo, me adhiero a la opinin que, dentro de la expresin
actividades empresariales caben todos los actos de comercio que se concreten en la
produccin de bienes y/o prestacin de servicios a cambio de una retribucin pecuniaria,
siendo indiferente de quien emanen tales actos.
En otras palabras, el trmino en estudio es prcticamente sinnimo del de
actividad econmica, y que el Constituyente no lo reiter simplemente por dos motivos:
uno, meramente gramatical; y el otro por la falta de conviccin entre los Comisionados
acerca de lo que deba entenderse por empresa: o sea, siendo claro que el Estado, por ser
una persona jurdica, no poda acometer individualmente una actividad econmica,
resultaba lgico que slo pudiera acometerla a travs de una empresa, esto es, algn tipo
de persona jurdica o entidad creada al efecto, aunque no se le de esa denominacin, lo
cual, en definitiva, arranca de la nocin que manejaba la Comisin de Estudios, ms
cercana a concebir a la empresa como una comunidad de trabajo, a un conjunto de
personas, que a una actividad individual: la nica diferencia que puede percibirse es que
para el Constituyente la actividad empresarial es una especie del gnero actividad
econmica, siendo su nica nota distintiva, como ya se explic, el carcter en que se
acomete la actividad, (individualmente, reunido o asociado: actividad econmica; slo
reunido o asociado: actividad empresarial).

f) El desarrollo de actividades empresariales.

El desarrollar actividades empresariales por parte del Estado o de sus


organismos implica exactamente lo mismo que el desarrollo que hagan los particulares de
una tal actividad, esto es, implica iniciarla, ejercerla o mantenerla y terminarla, sobre lo
cual al parecer hay acuerdo entre la doctrina.

47
Pierry Arrau, Pedro: Algunos aspectos de la actividad empresarial del Estado. En Revista de Derecho Pblico N
37-38. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Dpto. de Derecho Pblico, 1985, pgs. 219-239.
74

g) Carcter de Ley de Qurum Calificado.

Esta es otra materia en la que existe controversia y en la que las


posiciones, a grandes rasgos, pueden resumirse en lo siguiente: una, sostiene que el
requisito estatuido por el Constituyente se satisface dictando una ley marco, de carcter
general, que precisamente autorice al Estado a desarrollar actividades empresariales. Las
autorizaciones especificas deberan otorgarse tan solo mediante el expediente de una ley
simple; por el contrario, la mayora, lo cual comparto, argumentan que la autorizacin
antedicha debe ser especfica, caso a caso.
-El profesor Precht parte de la base de que se debe distinguir entre el Estado y sus
organismos, y otro tipo de entes que emprendan actividades empresariales y que no
pertenezcan a la Administracin del Estado. Respecto de los primeros, a su juicio basta una
ley marco puesto que el artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin no se refiere al
requerir ley de qurum calificado a las actividades empresariales, sino que emplea el los
refirindose al Estado y sus organismos. En relacin a los segundos, piensa que les es
plenamente aplicable el artculo 6 de la ley N 18.575, ya citado anteriormente y que a su
parecer si exige que las autorizaciones antedichas sean otorgadas caso a caso.
-La interpretacin que estimo ms ajustada tanto a la historia como al espritu de la Carta
Magna del 80, aduce que la autorizacin respectiva debe ser caso a caso, puesto que es la
nica manera en que el principio de subsidiariedad del Estado en materia econmica pueda
cobrar sentido: este carcter particular de las leyes de autorizacin es, en efecto, el nico
que se aviene con el principio de subsidiariedad, pues la apreciacin de si existe una
carencia que legitima la intervencin estatal slo es posible constatarla para actividades
determinadas. Efectuar una autorizacin general, o autorizaciones amplias a favor del
Estado, significara la negacin del principio de la subsidiariedad.

h) Sentido de la expresin la legislacin comn aplicable a los Particulares.

Afortunadamente, en este punto la doctrina no se halla mayormente


dividida: la idea bsica es que no se trata de que la actividad empresarial del Estado est
sujeta al derecho privado, ya que la actividad econmica privada, adems de regirse por
75

normas de derecho privado, se rige tambin en muchos casos por normas de derecho
pblico. La idea es, por el contrario, que la legislacin que rija al Estado cuando acomete
estas actividades sea la misma que rija a los particulares cuando desarrollen tal actividad: se
trata en definitiva de evitar los estatutos especiales, salvo que ellos sean establecidos, como
se ver, por una ley de qurum calificado.

i) Excepciones.

En relacin a este punto tampoco existe mayor desacuerdo: el requisito


formal para establecer excepciones de trato es la ley de qurum calificado, y el requisito de
fondo es que existan motivos justificados. Ello porque evidentemente la inexistencia de
tales motivos conllevara una discriminacin arbitraria, cuestin expresamente vedada por
el Constituyente (artculos 1 incisos 1, 3 y 5, y artculo 19 Ns 2, 3 y 22), con lo que la
ley devendra en inconstitucional.

V CONCLUSIONES.

De todo lo visto, expuesto y analizado en el presente captulo puede


concluirse que el derecho-libertad a desarrollar cualquier actividad econmica, en el fondo,
no solamente consiste en el derecho a iniciarla, permanecer en ella y terminarla, sino que es
eso y adems el derecho a hacerlo sujeto a reglas que se apliquen a todos de la misma
manera, Estado incluido, no como una huda del derecho pblico para evitar el rigor de
ste, sino para asegurar la igualdad en un mbito donde concurren Estado y particulares,
que de otro modo llevara muy pronto a la desaparicin de la iniciativa privada, y a la
estatizacin de la economa.
Lo anterior, es uno de los pilares en que se asienta el principio de libertad
personal, puesto que es precisamente la circunstancia de que las normas sean unas mismas
para todos, gobernantes incluidos, lo que hace poco probable la adopcin de reglas
opresivas o discriminatorias.
De otro lado, tambin espero haber mostrado que el reconocimiento y
consagracin de la libertad econmica en nuestro orden constitucional no es ms que una
76

de las manifestaciones, en el mbito estrictamente jurdico, del principio de autonoma


privada, entendida como un poder de disposicin que no esta vinculado al deber jurdico o a
la necesidad de perseguir una finalidad predeterminada o impuesta por otro, una finalidad
heternoma, que no provenga del propio agente que acta.
Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, se deduce que son las
personas, y no el Estado, las que tienen la preferencia para desarrollar actividades
econmicas, (aunque por cierto no la exclusividad), y que el Estado se ver en la
obligacin de desarrollar tales actividades cuando as lo amerite la aplicacin del principio
de subsidiariedad.
77

CAPITULO III
TUTELA JURISDICCIONAL DE LA LIBERTAD ECONMICA.

I INTRODUCCIN.

En el derecho comparado, diversas son las formas de tutela de los derechos


que las Cartas Fundamentales establecen. Sin embargo, haciendo un esfuerzo
sistematizador, podra decirse que, a grandes rasgos, dichos sistemas pueden clasificarse del
siguiente modo:
a) Establecimiento del principio de reserva legal para normar determinadas materias, a
objeto de que sea slo el legislador parlamentario quien se encargue de regular el ejercicio
de un determinado derecho.
b) Establecimiento de determinados rganos cuya misin consiste precisamente en la tutela
y amparo de los derechos y libertades fundamentales, (as, el Ombudsman sueco, o el
Defensor del Pueblo, espaol).
c) La exigencia de una especie de visa o aprobacin, por parte de un juez, para definir el
lmite del ejercicio de un derecho.
d) El establecimiento de garantas especficas relativas al procedimiento con que se
restringir un determinado derecho.
e) Creacin de recursos especficos que tengan por objeto el restablecimiento de
determinados derechos que se entiendan amagados.
f) Creacin de un tribunal especial, de naturaleza constitucional, que intervenga cada vez
que se le solicite el amparo o la tutela de un determinado derecho.

De esta manera se puede observar que varios de estos modos de


proteccin, aunque no todos, se hallan consagrados de alguna manera y con algunas
variantes entre nosotros. Este trabajo se avocar bsicamente en un breve anlisis de lo que
cubre la letra e), esto es, los recursos o acciones con que cuentan las personas para que,
llegado el caso, puedan pretender el resguardo o amparo de su derecho fundamental a
desarrollar cualquier actividad econmica. No hay duda alguna que sobre esta materia
78

puede escribirse bastante, pero ello no es la finalidad de este trabajo, sino tan slo dar un
esbozo ms o menos esquemtico de estos recursos como una complementacin a lo ya
latamente expuesto respecto a la libertad econmica, para posteriormente efectuar algunas
breves consideraciones en torno a la concurrencia entre ambas acciones, y entre el recurso
de proteccin y otras acciones establecidas por el ordenamiento jurdico, y terminar dando
algunas nociones precisamente sobre tales acciones, que tambin pudieran ser esgrimidas
para reclamar el amparo de tal garanta.

II EL RECURSO DE PROTECCIN.

1. Nocin.
El recurso de proteccin puede definirse como una accin procesal
instaurada por la Constitucin, cuyo carcter informal y sumarsimo habilita al afectado por
actos u omisiones arbitrarios o ilegales que le agravien en el legtimo ejercicio de
cualquiera de los derechos que la Carta especifica para recurrir directamente a la Corte de
Apelaciones respectiva, la cual queda autorizada para decretar las medidas que estime
necesarias para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida proteccin del
agraviado.

2. Caractersticas principales.

2.1 Naturaleza jurdica: En cuanto a ello la doctrina es pacfica en puntualizar que


estamos ante la presencia de una verdadera accin constitucional, y no ante un recurso, a
pesar de que en las Actas de la Comisin de Estudios la nica intervencin al respecto fue
para sealar precisamente lo contrario. Sin embargo, en lo que s hay controversia, es en el
mbito de situar al recurso de proteccin dentro de las acciones. En mi opinin, ha quedado
demostrado por que el instituto en estudio se inscribe dentro de los llamados procesos de
urgencia, esto es, aquellos procesos en que por la urgencia o premura en solucionar la
cuestin planteada a fin de evitar la consumacin de un dao que se teme pueda ocurrir,
(tutela preventiva en el caso de una amenaza), o que este dao se siga agravando, (cuando
ya se ha producido la privacin o perturbacin), y el tribunal no dispone de los medios para
79

agotar el conocimiento del asunto, no habiendo una etapa probatoria que permita sopesar
todos los antecedentes de hecho y de derecho que inciden en la causa.

2.2 Derechos protegidos: Los derechos que protege el instituto en referencia no son todos
los del artculo 19, sino slo algunos, a saber: el N 1, el N 2, el N 3, pero slo en su
inciso 4, el N 4, el N 5, el N 6, el N 8 cuando el acto, (no la omisin), sea imputable a
una autoridad o persona determinada, el N 9, pero slo en su inciso final, el N 11, el N
12, el N 13, el N 15, el N 16, pero slo sus cuatro primeros incisos, excluido lo relativo a
la justa retribucin al trabajo; el N 19, el N 21, el N 22, el N 23, el N 24 y el N 25.
Como se aprecia, los derechos protegidos lo estn por ser de naturaleza ms bien
individual, y no social, esto es, no requieren para ser satisfechos de la puesta en marcha de
la capacidad econmica del Estado.

2.3 Informalidad: El recurso de proteccin es informal en el sentido que puede ser


interpuesto no slo por el afectado, sino que por cualquiera a su nombre, sin necesidad de
abogado patrocinante, y aun por telgrafo, tlex, fax u otro medio anlogo.

2.4 Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, natural o jurdica, o algn tipo de ente
colectivo, o persona moral.

2.5 Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de esta accin constitucional es el Estado, puesto que es
a l, a travs del Poder Judicial, a quien toca restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida proteccin del afectado. Adicionalmente, tambin lo ser el ofensor o agresor, si
se le conoce: prcticamente cualquier persona, natural o jurdica, autoridad poltica,
administrativa o judicial e inclusive, algunos sostienen que el Legislador.

2.6 Tribunal competente: Segn el texto de la Constitucin, l ser la Corte de


Apelaciones respectiva. Ahora bien, respectiva, segn el Auto acordado, ser la Corte en
cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin que se impugna
como arbitraria o ilegal. La segunda instancia estar a cargo de la Corte Suprema.
80

2.7 Plazo: Son quince das corridos. Se trata de un plazo fatal, de das, continuo, legal,
improrrogable y no susceptible de ampliarse por aplicacin del artculo 259 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Este plazo se cuenta desde la ejecucin del hecho o acto ilegal o
arbitrario, desde la ocurrencia de la omisin o bien, atendida la naturaleza de stos, desde
que se hayan tenido noticias o adquirido un conocimiento cierto de los mismos.

2.8 Tramitacin: Para ello tiene sealado un procedimiento concentrado e inquisitivo, que
se traduce bsicamente en los siguientes pasos: presentacin de la accin por el afectado o
por cualquiera a su nombre; solicitud de Informe respecto al agraviante por la Corte;
eventual rendicin de pruebas por este ltimo, perodo que se extiende desde la
presentacin de la accin hasta la vista de la causa; eventual concesin por parte de la Corte
de una orden de no innovar, a fin de precaver que se produzcan, o evitar que se sigan
produciendo, los efectos daosos del acto u omisin impugnada; colocacin de la causa en
tabla y vista de ella; y finalmente fallo del recurso.

III EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO.

1. Nocin.

Del texto de la ley N 18.971, que estableci el instituto procesal que ahora
estudiamos, se infiere que el amparo econmico es la accin que cualquier persona puede
interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en
que se incurra respecto al artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica del Estado.

2. Caractersticas principales.

2.1 Contenido: Se estima hoy por hoy por la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia
que el objeto de esta accin es tutelar ambos incisos del N 21 del artculo 19 de la
Constitucin, esto es, tanto la libertad econmica como la limitacin impuesta al Estado
para desarrollar actividades empresariales. Sin embargo, a comienzos de la entrada en
vigencia de la ley que lo instituy, tanto la literatura especializada como los fallos de los
81

Tribunales sostenan que el objeto de la tutela era solamente el inciso 2. Ello, basados en
poderosos argumentos histricos. Con todo, el claro tenor literal de la norma y el hecho de
que es un principio bsico de hermenutica constitucional el de interpretar extensivamente
las normas que se refieran a derechos y garantas de las personas, ha provocado que
actualmente sea un asunto relativamente pacfico lo que se sealaba al inicio de estas
lneas: La accin de amparo econmico cubre tanto el inciso 1 como el inciso 2 del N 21
del artculo 19 de la Carta Fundamental.

2.2 Naturaleza jurdica: Al igual que en el recurso de proteccin, aqu nos encontramos
ante una accin, y no ante un recurso. Asimismo, y a pesar de que la mayora de la doctrina
sostenga que se trata de una accin de tipo cautelar, mi opinin se inclina por ver aqu ms
bien un procedimiento de urgencia, tal y como ocurre con el recurso de proteccin.

2.3 Derecho protegido: Se trata tan solo del consagrado en el N 21 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica, sin distinciones entre ninguno de sus incisos.

2.4 Informalidad: Por el hecho de hacerse la referencia en cuanto al procedimiento en la


ley N 18.971 al recurso de amparo que protege la libertad individual y la seguridad
personal, debe entenderse que la accin que nos ocupa puede ser interpuesta no slo por el
afectado, sino por cualquiera a su nombre, y aun por telgrafo, tlex y eventualmente
correo electrnico. Por otro lado, siendo una accin popular, puede ser interpuesta por
cualquier persona, la cual no necesariamente deber tener un inters actual en los resultados
del juicio.

2.5 Sujeto activo: Como se dijo, y segn el texto de la ley, puede ser cualquier persona, sea
natural o jurdica, individual o colectiva, tenga o no personalidad, como por ejemplo
comunidades, asociaciones o agrupaciones.

2.6 Sujeto pasivo: l es el Estado, va rgano jurisdiccional, y el agresor al derecho si se lo


conoce.
82

2.7 Tribunal competente: l es la Corte de Apelaciones respectiva. Esta ser aquella


dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido la infraccin al artculo 19 N
21 de la Constitucin Poltica del Estado.

2.8 Plazo: l es de seis meses desde que se hubiere producido la infraccin.

2.9 Tramitacin: Para ello tiene sealado un procedimiento concentrado e inquisitivo.


Consta a grandes rasgos de las siguientes fases: presentacin de la accin ante la Corte de
Apelaciones que corresponda, solicitud de informe por parte de sta a quien aparezca como
ofensor, fijndole un plazo breve y perentorio para ello; eventual rendicin de prueba,
perodo que se extender desde la presentacin de la solicitud de amparo hasta la vista de la
causa; eventual concesin de orden de no innovar; agregacin de la causa en tabla y vista
de la misma; y finalmente fallo de la accin.

IV RECURSO DE PROTECCIN Y OTRAS ACCIONES.

1. Introduccin.

Tal como se ha expuesto, tanto el recurso de proteccin como el recurso de


amparo econmico tienen como objeto tutelar el artculo 19 N 21 de la Constitucin. Por
lo mismo, se plantea la interrogante de si pueden ambas acciones ser utilizadas conjunta o
sucesivamente en el evento de ser atacada esta garanta. En otros trminos, lo que en
definitiva cabe dilucidar ahora es el sentido de la frase sin perjuicio de los dems derechos
que, el afectado, pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, que
ocupa la parte final del inciso 1 del articulo 20 de la Constitucin.
En este punto, conviene tener presente que todo ello se inscribe dentro del
tema de la cosa juzgada que produce la sentencia que recae sobre la accin en cuestin, por
lo que es necesario distinguir, segn si el recurso de proteccin haya sido acogido o
rechazado, para posteriormente presentar la misma situacin, pero con respecto al amparo
econmico.
83

2. Recurso de proteccin y recurso de amparo econmico.

En este punto lo que se debe establecer es, si existiendo un agravio de parte


de un sujeto al derecho constitucional de libre iniciativa econmica, y el agraviado
interpone un recurso de proteccin, se podr posteriormente, y una vez rechazado este
recurso, volverse sobre lo mismo a travs de un amparo econmico. Esto es, concurriendo
la consabida triple identidad de personas, cosa pedida y causa de pedir. Se podr ventilar
de nuevo la misma situacin mediante la interposicin de un recurso de amparo econmico,
o bien de otras acciones que prevea el ordenamiento jurdico?. Para entender esto,
consideraremos si el recurso de proteccin en cuestin fue acogido o rechazado.

2.1 Recurso de proteccin acogido: En este caso, evidentemente la situacin que


plantebamos no se producir, ya que acogido que sea el recurso, no tendra sentido que el
recurrente accionara nuevamente. Acogido que sea el recurso, debe distinguirse entre:

a) Agravios provenientes de la Administracin: En este caso, sea que el agravio hubiere


provenido de actuaciones administrativas, (actos jurdicos o materiales), sea que hubiere
provenido de una omisin, la respuesta es la misma: el recurso de proteccin produce en
este caso cosa juzgada material, puesto que el tribunal declarar la anti-juridicidad de la
actuacin u omisin administrativa, o la nulidad del acto, por lo que no proceder declarar,
en un proceso posterior distinto, que el acto en realidad no era nulo o que la actuacin u
omisin administrativa no eran anti-jurdicas: tal declaracin produce sus efectos erga
omnes, por lo que no cabr ya discutir ms.

b) Agravios provenientes de un particular: En tal caso, la resolucin recada sobre la


accin de proteccin produce slo cosa juzgada formal, por ello el recurrente puede volver
a plantear el conflicto a travs del procedimiento que corresponda, para tratar de demostrar
que es a l al que le asiste la razn, y no al recurrente que obtuvo sentencia favorable en
sede de proteccin. Con todo, cabe hacer notar que tal posibilidad es extremadamente rara,
84

tendiendo a transformarse la solucin provisional del problema dada va proteccin en su


solucin definitiva.

2.2 Recurso de proteccin rechazado: En este caso s se presenta el problema a que se


aluda al comienzo de este tema.
Se estima que la afirmativa es la respuesta correcta puesto que, sea que
provenga el agravio en cuestin de la Administracin, sea que provenga de un particular, el
recurso de proteccin es sin perjuicio de los dems derechos que, (el agraviado), pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, esto es, se produce slo
cosa juzgada formal, por lo que puede volver a discutirse el mismo asunto valindose de
otros procedimientos. Lo anterior cobra aun ms sentido si se piensa en que los fines que
persiguen ambas acciones son distintos: En uno, (el recurso de proteccin), el fin es recabar
proteccin, (valga la redundancia), de la Corte de Apelaciones por una privacin,
perturbacin o amenaza al derecho en cuestin; En el otro, (el recurso de amparo
econmico), la finalidad es denunciar una infraccin, esto es, por un lado, slo colocar en
conocimiento de la autoridad pertinente el hecho de una infraccin, para lo cual no es
necesario tener un inters actual en los hechos denunciados, (lo cual no quiere decir, por
cierto, que no se deba tener uno: Lo que seala la ley es simplemente que tal inters no
necesita ser actual); y por el otro lado la idea es la denuncia de una infraccin, esto es,
de una vulneracin, de una trasgresin o conculcacin, de una contravencin al derecho
consignado en el numeral 21 del artculo 19, lo cual puede o no haberse traducido en una
privacin, perturbacin o amenaza del mismo, por lo que perfectamente el recurso de
proteccin puede haber sido interpuesto para protegerse de una de estas ltimas, y el
recurso de amparo econmico podra ser interpuesto para precaverse de la primera, aunque
no necesariamente. Las ideas de privacin y de infraccin no son completamente
coincidentes, puesto que la primera alude ms bien a una situacin subjetiva, (a un despojo,
a un cercenamiento a la vctima, a un quitarle algo que se hallaba dentro de la esfera
subjetiva del agraviado), mientras que la segunda refiere a un estado objetivo; Como se
dijo, a una violacin, trasgresin, desobediencia o desacato a una norma jurdica, cual es, el
ya mencionado N 21 del artculo 19, y ello es porque la accin de amparo econmico fue
85

concebida ms como una especie de salvaguarda institucional por as decirlo, del derecho
en cuestin, antes que como una accin de carcter subjetivo, como lo es la proteccin.
Resumiendo, en el fondo, las acciones de proteccin y de amparo
econmico tienen pretensiones distintas, por lo que son perfectamente compatibles, sea
concurrente, sea sucesivamente.
Por otro lado, la doctrina tambin parece inclinarse por esta postura, ya que
ha sostenido que, pudiendo ser insuficiente la accin de proteccin, nada obstara a que se
recurriera al amparo econmico. En efecto, se ha escrito que pueden intentarse para
reclamar de atentados en contra de ese precepto constitucional, tanto la accin legal
sealada, esto es, la de amparo econmico, como la accin del recurso de proteccin, por
diferentes personas o slo por el afectado, en pocas distintas o de manera simultnea. En
consecuencia, el Tribunal que conozca una de esas acciones no podr, en caso alguno,
declararla improcedente o inadmisible por el hecho de que se haya deducido o est
pendiente de fallo, en cualquier tribunal, otra accin protectora.

3. Recurso de amparo econmico y recurso de proteccin.

Ahora nos colocamos en la situacin contraria a la anterior, esto es,


interpuesto un recurso de amparo econmico es procedente volver sobre lo mismo
mediante un recurso de proteccin?.
Se estima que la respuesta correcta es la afirmativa. Y ello bsicamente en
razn de los mismos argumentos que se dieron a propsito del recurso de proteccin, por lo
que no desarrollar nuevamente el esquema seguido anteriormente. Con todo, creemos que
es til puntualizar lo siguiente:

a) Si el recurso de amparo econmico es ms parecido en su naturaleza al recurso de


proteccin que al amparo penal, no se divisa la razn de no aplicarle la norma
constitucional relativa a que dicha accin es sin perjuicio de los dems derechos, como ya
se sostuvo, por lo que resultara perfectamente razonable renovar la discusin a travs de la
interposicin de un recurso de proteccin.
86

b) Sin embargo, debe tenerse presente que si el recurso de amparo econmico es


interpuesto contra alguna actuacin de la Administracin, l operar, como ya se dijo, como
un verdadero contencioso-administrativo de anulacin, por lo que el acto u omisin
declarado nulo o anti-jurdica, respectivamente, no podr ser declarado vlido o conforme a
derecho en un procedimiento posterior. En este slo caso, el recurso de amparo econmico
producir cosa juzgada sustancial.

4. Recurso de proteccin y otras acciones.

En lo relativo a este punto, la interrogante ya se halla totalmente contestada


a la luz de lo expuesto con anterioridad: en efecto, debe insistirse que la mayora de las
veces lo resuelto en sede proteccin posee un carcter provisional, transitorio, y todo lo que
en l se discuta puede ser posteriormente discutido en otro procedimiento, (con las
salvedades ya vistas, referidas a las actuaciones de la Administracin), con adecuados
plazos de prueba para ambas partes y con mayores garantas que el procedimiento de
proteccin por su misma naturaleza de procedimiento de urgencia no da. As, por ejemplo,
podra perfectamente entablarse la accin prevista en el D.L. N 211 de 1973, sobre
Defensa de la Libre Competencia, o la accin de nulidad de los actos administrativos, si el
agravio provino de una actuacin administrativa o, en fin, alguna de las acciones previstas
en leyes especiales, como la del Banco Central o la de Municipalidades.

5. Reconsideracin administrativa y recurso de proteccin.

La reconsideracin administrativa encuentra su base en la ley 18.575, (Ley


orgnica constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado), que en su
artculo 9 prescribe a la letra: Los actos administrativos sern impugnables mediante los
recursos que establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo
rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico,
ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya
lugar. Esta disposicin responde a la consagracin de uno de los principios ms bsicos
relativos a la Administracin del Estado, el principio de impugnabilidad de las decisiones
87

administrativas, que viene a ser no otra cosa que una de las materializaciones del derecho
de peticin, reconocido en el artculo 19 N 14 de nuestra Constitucin.
Definiendo este instituto, se puede decir que es aquel recurso que se
interpone ante la misma autoridad que hubiere dictado un acto o resolucin administrativo
agraviante, a fin que lo modifique o revoque substituyndolo por otro conforme a justicia.
De esta definicin se desprende que la Administracin tiene el poder de
volver a reexaminar completamente su actuacin, tanto en los hechos como en el derecho,
siendo su fundamento la ilegitimidad o bien la inoportunidad del acto o decisin
impugnada, lo cual, sin duda, implica la posibilidad de impugnar las decisiones
administrativas por razones de justicia de acuerdo con los principios generales que
informan a todo recurso, mxime si se considera que al provocar la reposicin una nueva
instancia, debe el rgano dirimente no slo examinar la legitimidad de la actuacin
impugnada, (competencia y forma), sino que tambin el mrito del acto, es decir, el fondo
de lo discrecional del acto mismo.
En cuanto a sus requisitos de interposicin, son bsicamente dos:
Formularse ante el mismo rgano o autoridad que emiti la decisin; y formalizarse por
escrito y fundadamente. Su tramitacin se sujetar a un procedimiento breve y sumario y
por lo general ser resuelto de plano, atendida la circunstancia que el juzgador ya se
encuentra en posesin de todos los antecedentes que le permitirn emitir un
pronunciamiento.
En relacin al recurso jerrquico o de alzada, puede definrsele como aquel
que se interpone ante el rgano superior jerrquico del que ha dictado una resolucin, con
el fin de que sea revisada, para que en su da, se dicte en su lugar otra nueva. Afecta al
fondo del asunto aunque tambin puede alegarse en l mismo defectos de forma que no
hubieren sido objeto de recurso especial. Este recurso es el admitido como el medio normal
de impugnar las resoluciones administrativas.
La interposicin de tal recurso jerrquico se formular, obviamente, ante el
superior jerrquico del ente u organismo del cual haya emanado la decisin, por escrito y
fundadamente, indicando lo pedido y solicitando que se revoque la decisin en cuestin y
que proceda a dictarse una nueva acorde con las pretensiones del agraviado. La tramitacin
que se le dar usualmente ser rpida y sumaria, pero en todo caso menos simple que la de
88

la reposicin, ya que al superior jerrquico deber ponrsele en conocimiento de todos los


antecedentes, y ser necesario adems concederle una audiencia al recurrente, adems de,
eventualmente, rendir nuevas pruebas, or a otros organismos asesores, practicar
investigaciones, etc.
La caracterstica comn de ambos institutos es bsicamente el carecer de
plazo para ser interpuestos, ello no solamente porque la ley seala que siempre podrn
interponerse, sino porque en definitiva, y como ya se observ, estos recursos no son ms
que una manifestacin pormenorizada del derecho de peticin consagrado por la
Constitucin, y este obviamente no tiene lmite de plazo, y por otro lado porque si el acto
administrativo impugnado tiene un vicio, este nunca podr sanearse por el transcurso del
tiempo.
Ahora bien, el problema que se presenta con respecto al recurso de
reconsideracin y al jerrquico en relacin al recurso de proteccin es el siguiente: Dictado
que sea un acto administrativo agraviante, debe recurrirse primero de proteccin, y
posteriormente intentar la va administrativa, o al revs, agotar la va administrativa para
luego recurrir de proteccin?.
Aparentemente, la segunda opcin es la ms correcta puesto que existiendo
una va o procedimiento administrativo, debe estarse a l, y si a pesar de la interposicin de
tales recursos la Administracin se niega a enmendar el acto impugnado, cabra la
proteccin dado que, en nuestro sentir, el acto agraviante sera el ltimo, vale decir, el acto
administrativo de decisin del recurso y que deneg la modificacin o revocacin del
primer acto agraviante.
Sin embargo, la opinin contraria sostiene que ello no es as, bsicamente
por un asunto de plazo, ya que entiende que el agravio se configurara con la dictacin del
primer acto administrativo, por lo que al interponerse posteriormente reposicin, y ser
denegada sta, lo ms probable es que ya haya pasado el plazo de quince das para
interponer el recurso de proteccin.
Debido a ello es que, en la prctica, es ms til siempre interponer un
recurso de proteccin primero, y si ste no prosperara, intentar la reconsideracin o el
recurso jerrquico, (u otros medios de lato conocimiento), porque por un lado estas ltimas
no tienen plazo; y por otro porque el recurso de proteccin es sin perjuicio de los dems
89

derechos..., aunque lo ms probable es que si no se dio lugar a este tampoco se de lugar a


las primeras.

V OTROS MEDIOS ORDINARIOS DE TUTELA DE LA LIBERTAD


ECONMICA.

1. La accin de nulidad de los actos administrativos.

La nulidad de un acto administrativo es consecuencia o efecto de la


infraccin o violacin por parte de la Administracin del principio de legalidad
administrativa, el cual se traduce en la sujecin, esto es, en el sometimiento o
subordinacin total y plena, integral, tanto del Estado como de sus rganos, al Derecho,
entendido este ltimo de manera amplia, esto es, como sinnimo de ordenamiento jurdico.
Lo anterior implica que el acto en cuestin no podr nunca nacer a la vida
del Derecho.
La pretensin de nulidad se encuentra establecida en el artculo 7 de la
Constitucin, y la accin propiamente tal se desprende tanto del artculo 50 inciso 4 como
del 19 N 3 inciso 1 y 14.
La naturaleza jurdica de la accin de nulidad es la de ser una accin
declarativa, puesto que sencillamente reconoce que el acto impugnado es nulo desde su
origen. De consiguiente, los efectos de la sentencia que la declara se retrotraen hasta el
momento de la dictacin del acto.
En relacin a la legitimacin activa, se ha sostenido que ella no es
subjetiva, sino objetiva, esto es, corresponde a cualquier persona solicitar que se declare.
En la prctica, los efectos son los mismos que si se tratara de una accin popular, la
diferencia radica en que la accin de nulidad es una especie de salvaguarda institucional
podra decirse, a la manera aunque en otro mbito, del contenido esencial de los derechos,
(artculo 19 N 26), o el amparo econmico, (ley N 18.971), puesto que ella se funda en
definitiva en la defensa del principio de supremaca constitucional, defensa que por cierto
corresponde a todos ya sean gobernantes o gobernados, (artculo 6 inciso 2). Consecuencia
90

de ello, es que dicha nulidad puede y debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal que
se encuentre conociendo de un proceso en donde se est tratando de dar aplicacin a un
acto administrativo nulo, o sea, no necesariamente debe tratarse de un procedimiento
especfico incoado con el objeto de que se declare la nulidad del acto.
Ahora bien, de qu modo concreto un acto administrativo puede entrar a
coartar o menoscabar la libertad econmica, de forma tal que pueda eventualmente ser
declarado nulo?.
A este respecto, debemos aclarar que las hiptesis son amplsimas, desde
que el autor del acto sea incompetente, (infraccin al articulo 7 inciso 1), hasta que haya
utilizado la potestad de que se halla investido de una manera arbitrada, (infringiendo el
artculo 19 N 2 y 22). En este sentido, es importante anotar que usualmente, si se vulnera
un derecho, generalmente tambin son vulnerados otros, por lo que resulta difcil
determinar cuando y en qu circunstancias resultara violado slo el derecho a la libre
iniciativa econmica.
Con todo, creemos que es posible al menos delinear un par de hiptesis en
las que un acto administrativo vulnerada especficamente el N 21 del artculo 19:

a) Mediante una prohibicin que efectuara de una actividad econmica lcita. Recordemos a
este respecto que la prohibicin de una actividad econmica slo le corresponde hacerla al
juez en un debido proceso, por lo que la autoridad mal podra dictar un acto administrativo
prohibiendo una actividad econmica.

b) Mediante la regulacin de una actividad econmica, cuestin entregada por el


Constituyente expresa y excluyentemente a la ley, al Legislador y no al Administrador.
Ntese cmo en las dos hiptesis planteadas, la norma violada no est
constituida solamente por el artculo 19 N 21, sino que, implcitamente, tambin se estn
pasando a llevar los artculos 6 y 7 de la Carta Magna, en relacin con los artculos 1
inciso 4 y 5 inciso 2.
Finalmente, es menester hacer notar que usualmente ella no es mayormente
utilizada, al menos para defender la garanta de la libertad econmica, bsicamente por el
hecho de que debe ser tramitada de conformidad al procedimiento ordinario. Ms rpido y
91

expedito es evidentemente el recurso de proteccin, aunque muchas veces puede perderse


debido al plazo con que se cuenta. Por lo tanto, la va ms idnea para atacar un acto
administrativo que vulnere el artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental es ms bien el
amparo econmico, el cual fue precisamente concebido para defenderse ante situaciones de
esta u otra naturaleza. Lo anterior cobra mayor sentido aun si se piensa que en el caso
especfico que nos ocupa, esta ltima accin operar como un verdadero contencioso-
administrativo de anulacin.
En sntesis, la accin de nulidad de los actos administrativos es una
herramienta jurdica perfectamente utilizable para salvaguardar la supremaca
constitucional en general, y el derecho a desarrollar actividades econmicas en particular.
Sin embargo, tanto por el hecho de hallarse sometida en cuanto al procedimiento al juicio
ordinario como por la circunstancia de que existen otras acciones ms rpidas y eficaces
para tutelar dicho derecho, pensamos que en definitiva ella debe ser ocupada slo como
ltimo recurso, cuando por algn motivo no sea posible recurrir a las acciones de amparo
econmico o proteccin.

2. Acciones establecidas en leyes especiales.

2.1 D.L. N 211, sobre Defensa de la Libre Competencia: Este cuerpo legal sanciona a
cualquiera . . .que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades
econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio exterior,
siendo penado el infractor con presidio menor en cualquiera de sus grados si llegara a
incurrir en tal conducta, y elevndose esta pena en un grado cuando el delito guarde
relacin con artculos o servicios esenciales, tales como alimentacin, vestuario, vivienda,
medicina o salud.
Aqu vemos una clarsima y difana aplicacin del principio contenido en
el artculo 19 N 21 de la Constitucin el cual, como ya se explic, es el fundamento
inmediato y directo de toda esta legislacin, teniendo ella en su centro el principio jurdico
de autonoma privada. En otras palabras, si una persona eventualmente se siente lesionada
en su derecho a desarrollar una actividad econmica, tiene a lo menos tres tipos de acciones
92

con las cuales defenderse del ejercicio arbitrario de poder, (sea este pblico o privado), que
le impide el disfrute total de tal derecho, a saber, el recurso de proteccin, el recurso de
amparo econmico y las acciones de lato conocimiento que consagra el D.L. referido,
consistentes bsicamente en acciones penales, (para la persecucin del delito de
monopolio), pero tambin, y ser lo usual, se contemplan acciones civiles, (a fin de que se
declare la nulidad del acto atentatorio contra la libre competencia, la responsabilidad civil
de una persona si el acto caus dao o, incluso, la disolucin de la persona jurdica a travs
de la cual se haya cometido el delito de monopolio), y meramente administrativas,
(tendientes a lograr que se imponga una multa al sujeto infractor).

2.2 Ley General de Bancos: En el mbito especfico de la actividad econmica bancaria,


tambin se contempla una accin de carcter jurisdiccional a objeto de reclamar de las
sanciones administrativas que imponga el rgano fiscalizador de este mercado, esto es, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La disposicin en cuestin seala:
Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicar a la Superintendencia
sern impuestas administrativamente por el Superintendente al infractor y debern ser
pagadas dentro del plazo de diez das contado desde que se comunique la resolucin
respectiva.
El afectado podr reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al
domicilio de la empresa salvo que ella tenga oficina en Santiago, caso en el cual ser
competente la Corte de Apelaciones de Santiago. El reclamo deber formularse dentro del
plazo de diez das contado desde el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya
efectuado dentro del plazo. La Corte dar traslado por seis das al Superintendente y
evacuado dicho trmite o acusada la correspondiente rebelda, la Corte dictar sentencia en
el trmino de treinta das sin ulterior recurso.
Tambin podrn reclamarse, con sujecin al mismo procedimiento, las
resoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones o limitaciones
contenidas en el artculo 20; que designen inspector delegado o administrador provisional,
o renueven esas designaciones; revoquen la autorizacin de existencia o resuelvan la
liquidacin forzosa. En estos casos la reclamacin deber interponerse dentro de los diez
das siguientes a la fecha de comunicacin de la resolucin y deber ser suscrita por la
93

mayora de los directores de la empresa afectada, aun cuando sus funciones hayan quedado
suspendidas o terminadas por efecto de la resolucin reclamada. Por la interposicin del
reclamo no se suspendern los efectos de la resolucin ni podr la Corte decretar medida
alguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamacin. 48
Como puede observarse tras la lectura de esta disposicin, estamos frente a
un recurso contencioso-administrativo que tiene por objeto que un tribunal, (la Corte de
Apelaciones), revise lo obrado por un rgano de la Administracin, (la Superintendencia de
Bancos), en uso de las potestades de las cuales se halla investido las cuales, por cierto,
pueden afectar gravemente la autonoma de la persona jurdica fiscalizada.
Tratase aqu de un recurso de ilegalidad, semejante en su estructura ms
bien al recurso de apelacin. En este sentido, la ilegalidad que pudo haber dado origen a la
interposicin de la reclamacin en comento puede ser cualquiera; desde que el rgano
fiscalizador no se ajust en su decisin a los cnones exigidos por el debido proceso, hasta
la extralimitacin en sus atribuciones por parte del Superintendente.
Ahora bien, como es sabido, toda ilegalidad lleva en s un germen de
inconstitucionalidad. En este caso, puede no haberse atentado directa o groseramente contra
la garanta del N 21 del artculo 19 de la Constitucin, pero s, obviamente, contra los
artculos 6 y 7, siendo en el fondo entonces esta accin, un modo o manera de salvaguardar
el principio de juridicidad.

2.3 Ley Orgnica Constitucional del Banco Central: El artculo 69 de la ley referida
prescribe a la letra que: De los acuerdos, reglamentos, resoluciones, rdenes o
instrucciones que el Banco dicte en el ejercicio de las facultades establecidas en los
artculos 34, 35, 36, 58 y 61, y en el prrafo octavo del Ttulo III, que se estimen ilegales,
podr reclamarse por el interesado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que
conocer en sala, en la forma y condiciones que se sealan en el presente Ttulo.
El plazo para interponer la reclamacin ser de quince das hbiles
contados desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamento, resolucin, orden o
instruccin que se reclama.

48
Art. 22, D.F.L. N 3, que fija texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos.
94

Al interponerse el recurso, deber acompaarse boleta de consignacin, a


la orden del tribunal, por el equivalente al uno por ciento del monto total de la operacin o
del perjuicio que se reclama. Para el clculo de este porcentaje, se emplear el valor que
resulte mayor. En todo caso, el monto mximo de la consignacin no podr ser superior a
seiscientas unidades tributarias mensuales.
En el fondo, aqu nuevamente nos encontramos con un rgano de la
Administracin del Estado, (aunque no de Administracin fiscalizadora como en el caso
anterior, sino de Administracin autnoma), que sea en uso de sus potestades normativas,
sea por la aplicacin de sanciones a los sujetos que actan dentro de este mercado, puede
incurrir en excesos o ilegalidades, los que pueden ser corregidos por la Corte de
Apelaciones encargada de ello mediante la adopcin de las medidas necesarias para poner
remedio al hecho o acto que motiv la reclamacin. 49
En este caso se aprecia con mucha mayor claridad el aspecto de recurso de
derecho estricto que presentan estas reclamaciones, puesto que el artculo 70 de la misma
ley exige que el reclamante deba indicar en su escrito la ley que se supone infringida con
precisin, la manera en que tal infraccin se ha producido, los motivos por los cuales
estima que el acuerdo, reglamento, resolucin, orden o instruccin lo perjudican y la
cantidad de dinero en que aprecia el perjuicio.

2.4 Acciones penales: Finalmente, estimamos del caso tambin referirnos, aunque sea de
una manera muy sucinta y breve, a la proteccin penal dispensada al artculo 19 N 21, (as
como a otros preceptos), de la Carta Fundamental, en el Titulo III, prrafo IV del Cdigo
Penal, titulado De los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos
garantidos por la Constitucin. Nos referimos especficamente a lo que dispone el artculo
158 N 2 del citado Cdigo, el cual sanciona con la pena de suspensin en sus grados
mnimo a medio si gozare de renta, y la de reclusin menor en su grado mnimo o multa de
once a veinte sueldos vitales, cuando prestare servicios gratuitos, al empleado pblico que
prohibiere un trabajo o industria que no se oponga a la ley, a las buenas costumbres,
seguridad y salubridad pblicas.

49
Art. 73 inc. 1, Ley Orgnica Constitucional del Banco Central.
95

Evidentemente, tal artculo se dict bajo la vigencia de la Constitucin de


1833, por lo que la referencia debe entenderse hecha al artculo 151 de tal Carta Magna. Sin
embargo, pensamos que la disposicin en comento no puede entenderse simplemente
derogada por no estar ya vigente el Cdigo fundamental respectivo. Por el contrario,
razonable sera sostener que la referencia debe entenderse hecha ahora a los N 16 y 21 de
la actual Carta Magna que, como se ha visto, fueron separados ms por fines de nitidez en
la definicin de libertades y derechos, antes que por el deseo de crear otros nuevos.
96

VI CONCLUSIONES.

Luego de haber analizado la libertad econmica y los antecedentes


entregados por la historia jurdico-constitucional, podemos concluir lo siguiente:

1. La libertad econmica es un valor inherente a los orgenes mismos de las libertades del
hombre, tal como las conocemos modernamente, y que se manifiestan en el nacimiento y
evolucin del constitucionalismo, pudiendo sealarse que no es ms que una manifestacin
del principio de libertad personal, y por lo tanto debe contar con la misma importancia
otorgada a este principio.

2. Que a pesar de lo anterior, existi un periodo en la historia en que se intent bajar el


perfil a su valor, dando origen a atentados en su contra, que se tradujeron en embestidas y
atropellos de otros derechos.

3. Por otro lado, finalmente se ha llegado a un estado en que se reconoce que las personas
no pueden ser divididas, por lo que no pueden ni deben tener o poseer derechos en un
mbito, mientras que en otros se les niegan.

4. En lo referido especficamente a nuestra historia jurdica, se ha pasado por estas tres


etapas: El surgimiento, Declinacin y Resurgimiento de esta libertad, cuya manifestacin es
la aprobacin de una nueva Constitucin que hoy rige los destinos de nuestro pas, y en la
consagracin de derechos y de principios no haban sido reconocidos anteriormente.

5. A lo largo de este trabajo fuimos aterrizando distintos aspectos en relacin a los


conceptos de Orden Pblico Econmico y de Constitucin econmica, adems de deducir
de las normas componentes de esta ltima el rgimen econmico al cual adhiere el
Constituyente de 1980. Junto a ello se analiz la norma constitucional en torno a la cual
gira el concepto de Orden Pblico Econmico, constatndose distintos elementos que
confirman la primaca de las personas en materias econmicas y la regla general de libertad
97

en estas, lo cual no obsta a la regulacin a que haya lugar. Un resumen de todos los temas
analizados puede consignar lo siguiente:

a) El Orden Pblico Econmico en la Constitucin de 1980 puede conceptuarse como el


adecuado modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza econmica
presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes econmicos, en la mayor medida
posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantas constitucionales de naturaleza
econmica de forma tal de contribuir al bien comn y a la plena realizacin de la persona
humana. Esta idea arranca del texto y espritu constitucional, y es solo una aplicacin al
mbito econmico del antiguo concepto de Orden Pblico, que siempre se ha ligado a la
salvaguarda de los principios bsicos de la sociedad.

b) Puede concluirse que el Constituyente opta por el rgimen econmico de economa


social de mercado, ya que por un lado reconoce en este el medio por excelencia a travs del
cual se dar la asignacin de los recursos, y por otro porque se le encarga al Estado un
papel moderador y regulador de la organizacin de la actividad econmica, con plena
armona con el principio de la subsidiariedad.

c) La garanta principal en torno a la cual se desarrolla el Orden Pblico Econmico, es el


artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, al enunciar la regla general de actuacin
privada en la actividad econmica en su inciso 1, estableciendo los lmites amplsimos
dentro de los cuales ella puede ser desarrollada, y abordar la excepcional actuacin estatal
en las mismas materias en su inciso 2.

6.- Por ltimo, pero no por ello menos importante, las declaraciones de derechos, por ms
perfectas que sean, deben contar con un mecanismo eficaz de recursos o acciones que
permitan a los jueces velar por el respeto de estos derechos. En la materia objeto de este
trabajo de nada hubiese servido el hecho de la consagracin de la libertad econmica, sin
contar con una tutela jurisdiccional con la cual, llegado el caso, protegerse en caso de ser
atropellada dicha libertad. Este mecanismo ha sido el recurso de proteccin.
98

Afortunadamente, no es ste el nico medio para defender este derecho, ya que


tambin se cuenta con la accin de amparo econmico, y otras acciones o recursos que
pudieren ser intentados para proteger la libertad econmica, los cuales fueron sucintamente
reseados.
99

BIBLIOGRAFA.

I TRATADOS Y LIBROS.

1.- Cea Egaa, Jos Luis: Tratado de la Constitucin de 1980. Editorial Jurdica de Chile,
1988.

2.- Evans de la Cuadra, Enrique: Los Derechos Constitucionales. T. II. Edtorial Jurdica
de Chile, 1986.

3.- Quinzio F., Jorge Mario: Manual de Derecho Constitucional. Editorial Jurdica de
Chile, 1969.

4.- Silva Bascuan, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurdica de


Chile, 1963.

5.- Valencia Avaria, Luis: Anales de la Repblica. Editorial Andrs Bello, 2 edicin,
1986.

II ARTCULOS Y TRABAJOS ESPECIALIZADOS.

1.- Cea Egaa, Jos Luis: Notas sobre Orden Pblico Econmico. En Gaceta Jurdica
N 135, Septiembre de 1991.

2.- Cruz Cruz, J.: voz Orden. En Gran Enciclopedia Rialp. T. XVII. Ediciones Rialp,
Madrid, 1973.

3.- Edwards, Alberto: La Constitucin de 1833. En Revista Chilena de Derecho, Vol. II


N 1, 1975, pgs. 5-11.
100

4.- Pierry Arrau, Pedro: Algunos aspectos de la actividad empresarial del Estado. En
Revista de Derecho Pblico N 37-38. Universidad de Chile. Facultad de Derecho.
Departamento de Derecho Pblico, 1985, pgs. 219-239.

5.- Precht Pizarro, Jorge: El Estado empresario: anlisis de la legislacin complementaria


constitucional. En Revista Chilena de Derecho, Vol. XIV N 1, 1987, pgs. 127-140.

6.- Puy Muoz, F.: voz Orden, acepcin en Filosofa del Derecho. En Gran Enciclopedia
Rialp, T. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973.

7.- Smith, Juan Carlos: voz Orden Pblico. En Enciclopedia Jurdica OMEBA, T. XXI.
Editorial Ancalo, Buenos Aires, s/a.

8.- Soto Kloss, Eduardo: La actividad econmica en la Constitucin Poltica de la


Repblica de Chile (La primaca de la persona humana). En Ius Publicum N 2. Escuela
de Derecho. Universidad Santo Toms, 1999, pgs. 119-128.

9.- Streeter Prieto, Jorge: El Orden Pblico Econmico. Materiales de trabajo.


Universidad de Chile. Facultad de Derecho, Noviembre de 1985.

10.- Urenda Zegers, Carlos: El Estado empresario: visin de un abogado. En Revista


Chilena de Derecho. Vol. XIV N 1, 1987, pgs. 147-156.

11.- Verdugo Marinkovic, Mario: Los principios del constitucionalismo clsico en los
ordenamientos fundamentales de Chile. En Revista de Derecho Pblico N 19-20.
Universidad de Chile. Facultad de Derecho, 1976, pgs. 117-143.
101

III DICCIONARIOS Y OTROS DOCUMENTOS.

1.- Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Santiago, 1976, sesiones


388, 393, 394, 398 y 399.

2.- Declaracin de Principios del Gobierno de Chile. Editora Nacional Gabriela Mistral,
1974, pgs. 16-18.

3.- Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Editorial Espasa-Calpe,


1992.

4.- Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXVIII, N 2, 1991, secc. V, pgs. 201-


205.

IV CDIGOS, LEYES Y OTRAS NORMAS JURDICAS.

1.- Cdigo Civil.

2.- Cdigo de Procedimiento Civil.

3.- Cdigo Penal.

4.- Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.

5.- D.L. 211, que fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia.

6.- Ley 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin de


Estado.

7.- Ley 18.971, que establece el Recurso de Amparo Econmico.


102

8.- D.F.L. N 3, Ley General de Bancos.

9.- Ley Orgnica Constitucional del Banco Central.


103

INDICE.

INTRODUCCIN.....4

CAPITULO I: EL ORDEN PBLICO ECONMICO

I DIFICULTADES QUE PRESENTA EL CONCEPTO...6

II FORMACION DEL CONCEPTO.....7

1. Concepto de Orden..7
2. Concepto de Pblico8
2.1 Expresiones de Orden Pblico...8
a) Orden Pblico de polica.8
b) Orden Pblico clsico.9
c) Orden Pblico del Estado.10
d) Orden Pblico Econmico10
3. El Orden Pblico Econmico11
3.1 Evolucin histrica..11
3.2. Orden Pblico Econmico y Sistema Econmico.12
a) La economa de mercado capitalista.12
b) La economa planificada colectivista14
c) La economa mixta16
3.3 Dificultades que presenta el concepto y contenidos del Orden Pblico Econmico..17
3.4 Funciones del Orden Pblico Econmico...27
a) Dirigir la economa...27
b) Proteccin del contratante dbil...28
c) fomentar actividades econmicas.28
4. Concepto jurisprudencial..28
104

III CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN PBLICO ECONMICO.

1. CUESTIONES PREVIAS.29

2. CONSTITUCIN Y ECONOMA...31

2.1 La Constitucin debe consagrar el marco bsico en donde se desarrollar la actividad


econmica.31
2.2 Constitucin y Rgimen econmico...33
a) Precisiones........33
b) El Rgimen econmico en nuestra Constitucin..35

CAPITULO II: LA LIBERTAD ECONMICA.

I LIBERTAD ECONMICA

1. Planteamiento40
2. Nocin...40
3. Evolucin histrica de la libertad econmica...43
3.1 Introduccin43
3.2 Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile de 1811...44
3.3 Reglamento Constitucional Provisorio de 1812..44
3.4 Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814..45
3.5 Constitucin Provisoria para el Estado de Chile de 1818...45
3.6 Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1822.46
3.7 Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1823.47
3.8 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1828.48
3.9 Constitucin Poltica de la Repblica Chilena de 1833..49
3.10 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1925...49
3.11 Conclusiones.52
105

II EL ARTCULO 19 N 21 INCISO 1 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA


REPBLICA.

1. Texto.53
2. Anlisis de la norma..53

III NOCIN JURDICA DE LIBERTAD ECONMICA...59

IV BASES DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONMICA.

1. Principio de subsidiariedad...60
2. Limitacin al Estado para desarrollar actividades empresariales.....66
2.1 El Estado empresario..66
2.2 Anlisis de la norma constitucional68
a) Texto.68
b) Naturaleza jurdica68
c) Carcter de la norma.68
d) Sentido de las distintitas expresiones contenidas en la norma.69
e) Sentido de la expresin actividades empresariales...71
f) El desarrollo de actividades empresariales72
g) Carcter de Ley de Qurum Calificado73
h) Sentido de la expresin la legislacin comn aplicable a los particulares....73
i) Excepciones...74

V CONCLUSIONES...74

CAPITULO III: TUTELA JURISDICCIONAL DE LA LIBERTAD ECONMICA.

I. INTRODUCCIN.....76

II. EL RECURSO DE PROTECCIN.


106

1. Nocin...77
2. Caractersticas principales77
2.1 Naturaleza jurdica..77
2.2 Derechos protegidos78
2.3 Informalidad78
2.4 Sujeto activo78
2.5 Sujeto pasivo...78
2.6 Tribunal competente...78
2.7 Plazo79
2.8 Tramitacin.79

III EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO.

1. Nocin...79
2. Caractersticas principales79
2.1 Contenido79
2.2 Naturaleza jurdica..80
2.3 Derecho protegido...80
2.4 Informalidad80
2.5 Sujeto activo80
2.6 Sujeto Pasivo...80
2.7 Tribunal Competente...81
2.8 Plazo81
2.9 Tramitacin.81

IV RECURSO DE PROTECCIN Y OTRAS ACCIONES.

1. Introduccin..81
2. Recurso de proteccin y recurso de amparo econmico...82
2.1 Recurso de proteccin acogido...82
107

2.2 Recurso de proteccin rechazado83


3. Recurso de Amparo Econmico y Recurso de Proteccin84
4. Recurso de Proteccin y otras acciones85
5. Reconsideracin administrativa y recurso de proteccin..85

V OTROS MEDIOS ORDINARIOS DE TUTELA DE LA LIBERTAD ECONMICA.

1. Accin de nulidad de los actos administrativos88


2. Acciones establecidas en leyes especiales90
2.1 Decreto Ley N 211 sobre Defensa de la Libre Competencia90
2.2 Ley General de Bancos...91
2.3 Ley Orgnica Constitucional del Banco Central.92
2.4 Acciones Penales.93

VI CONCLUSIONES95

BIBLIOGRAFIA......98