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Concordancias: Artculos 14, 39, 149.1.8.

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Desde el punto de vista del Derecho privado el matrimonio es un negocio de Derecho de familia que se perfecciona con la
voluntad concordante de los contrayentes, que se expresa con la declaracin que emiten los mismos de acuerdo con ciertos
requisitos formales y materiales como la capacidad o ausencia de impedimentos.

El reconocimiento del derecho al matrimonio en la Constitucin le convierte en mucho ms que un negocio privado, es la
plasmacin constitucional de la manifestacin del derecho de toda persona a configurar libremente su vida, en tanto que
reconoce y garantiza la capacidad de constituir una familia de acuerdo con las previsiones legales y constitucionales.

Quizs esa vinculacin con espacios privados ha hecho que durante mucho tiempo el matrimonio no apareciese en la
regulacin constitucional. Si analizamos el constitucionalismo histrico de nuestro pas observamos que la primera referencia en
un Texto Fundamental es el artculo 43 de la Constitucin de 1931, y precisamente aparece en el sentido de reconocer que el
matrimonio se debe fundar en la igualdad de derechos de ambos sexos y el reconocimiento de la disolucin por mutuo disenso o
a peticin de cualquiera de las partes.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, con el constitucionalismo de posguerra y las declaraciones internacionales de
derechos de esa poca el derecho al matrimonio aparece en los textos de derecho pblico. En documentos como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
15 de diciembre de 1966 (artculo 23) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 10) se
presenta a la familia como un elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegida por el Estado. En textos
constitucionales como la Ley Fundamental de Bonn (artculo. 6), la Constitucin italiana (artculo 29) o la Constitucin portuguesa
(artculo 36) aparece como derecho fundamental vinculado al libre desarrollo de la personalidad y a la autonoma en la
conformacin de la propia vida.

En el proceso de redaccin constitucional la tramitacin del artculo 32 no fue motivo de importantes discrepancias entre las
distintas fuerzas parlamentarias. El anteproyecto constitucional deca en el entonces artculo 27 que 1. "A partir de la edad nbil,
el hombre y la mujer tienen el derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables
de familia" 2. "El derecho civil regular las formas de matrimonio, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de
separacin y disolucin, y sus efectos". Pero no ser hasta la Comisin Mixta Congreso-Senado donde se alcance la redaccin
actualmente existente. El apartado primero, suprimir la expresin "A partir de la edad nbil", y en el apartado segundo, que es el
que ms debate producir, se discutir la determinacin de la edad para contraer y la constitucionalizacin de la separacin,
disolucin y divorcio.

El anlisis constitucional del matrimonio como derecho de libertad y de desarrollo de la personalidad ha de tener en cuenta
dos cuestiones fundamentales: la primera es de alcance sistemtico: pese a encuadrarse entre los derechos de libertad est
ubicado en la Seccin segunda del Captulo segundo, lo que tienen implicaciones en el mbito de su proteccin constitucional; y
la segunda, de alcance material, es que se reconoce el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad.

Respecto de la primera cuestin, el hecho de estar en la Seccin segunda del Captulo segundo no le disminuye en cuanto a
su consideracin de autntico derecho fundamental, baste recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce que son
derechos fundamentales todos los previstos en el Captulo segundo del Ttulo Primero de la Constitucin. Si embargo, tambin es
cierto que el rgimen de garantas es menos intenso que los recogidos en la Seccin primera del Captulo segundo, al carecer de
la proteccin sumaria y preferencte ante los Tribunales ordenarios y del Recurso de Amparo ante el Tribunal
Constitucional,instrumentos jurisdiccionales de proteccin que no se reconocen para los derechos de la Seccin segunda.

Respecto de la segunda de las cuestiones, que la igualdad entre cnyuges se declare con el mximo rango normativo se ha
de entender como la voluntad decidida del constituyente de luchar contra todas aquellas situaciones de discriminacin que debido
a la legislacin anterior sufra la mujer casada. La formulacin del artculo 32.1 conlleva una renovacin de la legislacin contraria
a la Constitucin en esta materia para que tanto el matrimonio como todas las relaciones familiares derivadas de l se conformen

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segn el principio de igualdad entre hombres y mujeres.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado declarando este principio de igualdad entre cnyuges de forma general en
Sentencias como la 45/1989 y la 159/1989, o en manifestaciones concretas donde, por ejemplo, rechaza de plano la aplicacin
de la legislacin preconstitucional que suspenda el contrato de trabajo para el personal femenino tras contraer matrimonio (SSTC
7/1983 y 58/1984); manifiesta que el sistema tributario debe ser neutral respecto de la situacin de los cnyuges (SSTC 45/1989
y 212/2001), o que en el mbito domstico el hombre y mujer son iguales ante las responsabilidades familiares (STC 242/1988).

La formulacin del derecho a contraer matrimonio, ms all de constituir una especificacin del derecho a la igualdad de
ambos cnyuges contiene una reserva material a la ley para desarrollar la institucin (formas del matrimonio, edad, y capacidad
para contraerlo, derechos y deberes de los cnyuges) las causas de separacin y disolucin y sus efectos.
Una vez promulgada la Constitucin qued derogado el Concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa
Sede sobre asuntos jurdicos, de 3 de enero de 1979. Acuerdo que, reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico
lleva a cabo la articulacin de la legislacin cannica y la estatal, desde el constitucionalmente reconocido principio de
cooperacin entre la Iglesia Catlica y el Estado Espaol. (Art. 16.3 CE). As, se sustituye el sistema de matrimonio civil
subsidiario, que rigi en Espaa de 1938 a 1978, por el de matrimonio civil facultativo o sistema de libre eleccin, a tenor de lo
dispuesto en el art. 49 del Cdigo Civil.

Espaa se sita actualmente entre los ordenamientos que reconocen el derecho a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo, reconocimiento que se oper por Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio. En virtud de la nueva redaccin dada al artculo 44 del Cdigo Civil, la acepcin jurdica de
cnyuge o de consorte es la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.

La primera regulacin del divorcio tras la aprobacin de la Constitucin se oper por la Ley 30/1981, de 1 de julio, por la que
se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separacin y divorcio. Ley que, pese a su carcter moderado ya que no contemplabla el divorcio por mutuo acuerdo requera la
previa separacin fue objeto de una fuerte oposicin por los sectores ms conservadores de la sociedad espaola. Actualmente
esta materia ha sido profundamente revisada por la ley Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley
de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, aprobada con la intencin de facilitar y acortar los trmites procesales
en materia de divorcio. Esta ley supera el concepto de separacin-sancin, eliminando las causas de separacin, y evita la
perpetuacin del conflicto entre cnyuges cuando existe un cese efectivo de la convivencia y una permanente voluntad en este
sentido, sin exigir la previa separacin judicial o de hecho para que pueda darse el divorcio.

Tambin se aprob la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo civil en materia de filiacin, patria potestad y
rgimen econmico del matrimonio. A esta ley hay que aadir las leyes 21/1987, de 11 de noviembre, en materia de adopcin y la
11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo civil, en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo.

En el vigente Cdigo Penal de 1995 esta materia se regula en el Ttulo XII de "Delitos contra las relaciones familiares", en
particular en el Captulo Primero "de los matrimonios ilegales" (artculos 217 a 219)

El Tribunal Constitucional en sentencias como la 184/1990, de 15 de noviembre; la 29/1991, de 14 de febrero; la 66/1994, de

28 de febrero o la 214/1994, de 14 de julio ha sealado que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades
constitucionalmente equiparables, ya que el matrimonio es un derecho constitucional y la unin de hecho no est reconocida en
el Texto Fundamental. En la prctica esto supone que ha de ser el legislador quin determine en la situacin que han de
encontrarse las parejas de hecho. En esta lnea el legislador de la Ley 24/1994, de Arrendamientos Urbanos, ha asimilado la
relacin matrimonial con las relaciones anlogas de afectividad (donde podran incluirse las parejas homosexuales) Tambin
muchas Comunidades Autnomas estn legislando sobre parejas estables de hecho, entre otras:

- Modificacin de la Ley 9/1998, de 15-7-1998 del Cdigo de Familia de Catalua por ley 3/2005 de 8 de abril - Ley
6/1999, de 26 de marzo, de Aragn, sobre parejas estables no casadas
- Comunidad Autnoma del Pas Vasco. Ley reguladora de las parejas de hecho.Ley 2/2003, de 7 de mayo
- Ley de Parejas de Hecho de Andaluca. Ley 5/2002, de 16 de diciembre LAN 2002\581
- Ley de Parejas Estables no Casadas de Aragn. Ley 6/1999, de 26 de marzo
- Ley de Parejas Estables de Asturias. Ley 4/2002, de 23 de mayo
- Ley de Parejas de Hecho de Cantabria. Ley 1/2005, de 16 de mayo LCTB 2005\166
- Ley de Parejas Estables de las Illes Balears. Ley 18/2001, de 19 de diciembre LIB 2001\366
- Ley de Parejas de Hecho de Extremadura. Ley 5/2003, de 20 de marzo LEXT 2003\83
- Ley de Parejas de Hecho de Canarias. Ley 5/2003, de 6 de marzo
- Ley Foral de Igualdad Jurdica de Parejas Estables de Navarra. Ley Foral 6/2000, de 3 de julio
- Comunidad de Madrid. Ley de Uniones de Hecho. Ley 11/2001, de 19 de diciembre LCM 2002\2
- Ley de Uniones de Hecho de Comunidad Valenciana. Ley 1/2001, de 6 de abril.

Entre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional pueden citarse, en relacin con las cuestiones de inconstitucionalidad
promovidas por jueces encargados del Registro civil en relacin con la ley de reforma del Cdigo Civil para reconocer el
matrimonio entre personas del mismo sexo, pueden citarse los Autos 505/2005 de 13 de diciembre, 508/2005 de 13 de diciembre,
59/2006 de 15 de febrero y 12/2008 de 16 de enero. En materia de matrimonio y violencia domstica, STC 118/2010 de 24 de
noviembre, entre otras.

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Elviro Aranda Alvarez. Profesor Titular. Universidad Carlos III. Diciembre 2003.

Actualizada por Sara Sieira, Letrada de las Cortes Generales. Enero, 2011.

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