UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PBLICO

SEMINARIO DE GRADUACIN EN CIENCIAS JURDICAS AO 2011

PLAN DE ESTUDIOS 1993

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

EN EL SALVADOR

TRABAJO DE INVESTIGACIN PARA OBTENER EL GRADO Y TTULO

DE LICENCIADO (A) EN CIENCIAS JURDICAS

INTEGRANTES:

ESPNDOLA MERINO, JOSSIMAR ALEXIS

ZEPEDA ALVARADO, MARGARITA YAMILETH

DOCENTE DIRECTOR DE SEMINARIO:

LIC. JESS ERNESTO PEA MARTNEZ

CIUDAD UNIVERSITARIA, MAYO DE 2012

 UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

INGENIERO MARIO ROBERTO NIETO LOVO

RECTOR

MAESTRA ANA MARA GLOWER DE ALVARADO

VICERRECTOR ACADMICO

DOCTORA ANA LETICIA DE AMAYA

SECRETARIA GENERAL

LICENCIADO NELSON BOANERGES LOPEZ CARRILLO

FISCAL GENERAL INTERINO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DOCTOR JULIO ALFREDO OLIVO GRANADINO

DECANO

DOCTOR DONALDO SOSA PREZA

VICEDECANO

LICENCIADO OSCAR ANTONIO RIVERA MORALES

SECRETARIO
DOCTORA EVELYN BEATRIZ FARFN MATA
DIRECTORA DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS

LICENCIADO JESS ERNESTO PEA MARTNEZ

DOCENTE DIRECTOR DEL SEMINARIO
 NDICE

PGINA

INTRODUCCIN .................................................................................................................. I

CAPTULO I .......................................................................................................................... 1

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y MANEJO METODOLGICO

DE LA INVESTIGACIN................................................................................................... 1
1.1. PLANTEAMIENTO, ENUNCIADO Y DELIMITACIN DEL PROBLEMA .......................... 1

1.2. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN ....................................................................... 7

1.3. OBJETIVOS DEL ESTUDIO .............................................................................................. 8

1.3.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................................................ 8

1.3.2. OBJETIVOS ESPECFICOS ....................................................................................... 8

1.4. SISTEMA DE HIPTESIS ................................................................................................. 9

1.4.1. HIPTESIS GENERAL ............................................................................................... 9

1.4.2. HIPTESIS ESPECFICAS ........................................................................................ 9

1.5. METODOLOGA UTILIZADA ........................................................................................... 10

1.6. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN ............................................................................ 10

CAPTULO II ....................................................................................................................... 11

LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LA FUNCIN PBLICA ............................. 11

2.1. GENERALIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA .............................................. 11

2.1.1. DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIN PRIVADA Y ADMINISTRACIN

PBLICA ............................................................................................................................. 11

2.1.2. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA ................. 14

2.1.2.1. PERFIL HISTRICO Y SOCIOLGICO ........................................................... 14

2.1.3. ETIMOLOGA ............................................................................................................ 16

2.1.4. CONCEPTO .............................................................................................................. 18

2.1.5. CARACTERSTICAS ................................................................................................ 21

2.1.5.1. RESPONSABILIDAD ......................................................................................... 21

2.1.5.2. FLEXIBILIDAD ................................................................................................... 22

2.1.5.3. CONTINUIDAD .................................................................................................. 22

2.1.5.4. GERENCIA GENERAL ...................................................................................... 22

2.1.6. PRINCIPIOS ............................................................................................................. 22

2.1.6.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................................................. 23

2.1.6.2. PRINCIPIO DE PARTICIPACIN CIUDADANA ............................................... 23

2.1.6.3. PRINCIPIO DE EFICACIA ................................................................................. 24

2.1.6.4. PRINCIPIO DE EFICIENCIA ............................................................................. 24

2.1.6.5. PRINCIPIO DE CELERIDAD ............................................................................. 25

2.1.6.6. PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y SIMPLICIDAD ..................................... 25

2.1.6.7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO .............. 26

2.1.6.8. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS

FUNCIONARIOS PBLICOS ......................................................................................... 26

2.1.6.9. PRINCIPIO DE LA FINALIDAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA ............. 27

2.1.7. SUJETOS .................................................................................................................. 27

2.1.7.1. CLASIFICACIN DE LOS SERVIDORES PBLICOS ..................................... 28

2.1.7.1.1. EMPLEADOS PBLICOS .............................................................................. 28

2.1.7.1.2. FUNCIONARIOS PBLICOS ......................................................................... 29

2.1.7.2. ADMINISTRADOS ............................................................................................. 29

2.1.8. ENTES QUE CONFORMAN LA ADMINISTRACIN PBLICA .............................. 30

2.1.8.1. RGANO LEGISLATIVO ................................................................................... 34

2.1.8.2. RGANO EJECUTIVO Y SUS DEPENDENCIAS ............................................ 34

2.1.8.3. RGANO JUDICIAL .......................................................................................... 35

2.1.8.4. INSTITUCIONES AUTNOMAS ....................................................................... 36

 2.1.8.5. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ESTADO ........................................ 36

2.1.8.6. ORGANISMOS INDEPENDIENTES QUE EMITEN ACTOS

ADMINISTRATIVOS ....................................................................................................... 37

2.1.8.7. GOBIERNO LOCAL ........................................................................................... 38

2.1.8.7.1. GOBERNACIONES ........................................................................................ 38

2.1.8.7.2. MUNICIPALIDADES ....................................................................................... 39

2.2. FUNCIN PBLICA .................................................................................................... 39

2.2.1. DEFINICIN ............................................................................................................. 39

2.2.2. ORIGEN DE LA RELACIN JURDICA DE LA FUNCIN PBLICA ...................... 40

2.2.3. IMPORTANCIA ......................................................................................................... 41

2.2.4. CARACTERSTICAS ................................................................................................ 41

2.2.5. NATURALEZA JURDICA ......................................................................................... 43

2.2.6. EXTINCIN DE LA RELACIN JURDICA DE LA FUNCIN PBLICA ................ 43

2.2.7. CLASIFICACIN DE LA FUNCIN PBLICA ......................................................... 44

2.2.7.1. CONCEPTOS CLASIFICADORES .................................................................... 44

2.2.8. RGIMEN JURDICO ............................................................................................... 47

CAPTULO III ...................................................................................................................... 50

TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................... 50

3.1. GENERALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO ........................................................ 50

3.1.1. ORIGEN Y SENTIDO................................................................................................ 51

3.1.2. DIFERENCIA ENTRE HECHOS Y ACTOS .............................................................. 57

3.2. DEFINICIN .................................................................................................................... 63

3.3. ELEMENTOS ................................................................................................................... 67

3.3.1. SILENCIO ADMINISTRATIVO .................................................................................. 74

3.4. CLASIFICACIN .............................................................................................................. 80

3.5. CARACTERSTICAS ....................................................................................................... 91

3.6. EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ..................................................................... 94

3.7. VICIOS O DEFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ...................................... 97

3.8. EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................. 109

CAPTULO IV ................................................................................................................... 118

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA ............................................................................................................................ 118
4.1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ............ 118

4.1.2. ORIGEN ETIMOLGICO........................................................................................ 120

4.2. CONCEPTO ................................................................................................................... 121

4.3. TIPOS DE RESPONSABILIDAD ................................................................................... 122

4.3.1. RESPONSABILIDAD PENAL ................................................................................. 122

4.3.2. RESPONSABILIDAD CIVIL .................................................................................... 123

4.3.4. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ............................................................... 123

4.3.5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ..................................................................... 124

4.4. BREVE DESCRIPCIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ............. 125

4.5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE ACTOS LEGISLATIVOS

CONFORMES CON EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ......................................... 128

4.6. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ............................................................................. 130

4.6.1. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO................................................................... 131

4.6.2. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR MAL FUNCIONAMIENTO DE LA

ADMINISTRACIN ........................................................................................................... 133

4.6.3. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO ............................................................ 134

4.7. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO .................................................... 135

4.7.1. LA ADMINISTRACIN PBLICA ........................................................................... 136

4.7.1.1. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ............ 136

4.8. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS ....................................... 142

4.8.1. REQUISITOS PARA ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD ............................. 142

 4.8.1.1. DAO ............................................................................................................... 143

4.8.1.2. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN ............................................. 145

4.8.1.2.1. TEORA DE LA CAUSALIDAD ..................................................................... 147

4.8.2. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS

FUNCIONARIOS PBLICOS ........................................................................................... 149

4.8.2.1. DOLO ............................................................................................................... 149

4.8.2.2. CULPA ............................................................................................................. 150

4.8.2.3. MORA............................................................................................................... 155

4.8.2.3.1. DIFERENCIA ENTRE INCUMPLIMIENTO MATERIAL Y ESTADO

DE MORA...................................................................................................................... 156

4.8.2.4. DESVIACIN DE PODER ............................................................................... 158

4.8.2.5. ABUSO DE PODER ......................................................................................... 162

4.9. CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD ......................................................... 163

4.9.1. FUERZA MAYOR .................................................................................................... 163

4.9.2. HECHO A UN TERCERO ....................................................................................... 164

4.9.3. CULPA DE LA VCTIMA ......................................................................................... 165

4.10. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ......................................... 166

4.10.1. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN .................................................. 166

4.10.2. POR CAUSA DE MUERTE ............................................................................... 167

4.10.3. RENUNCIA ....................................................................................................... 167

4.10.4. PRESCRIPCIN ................................................................................................... 168

4.11. PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVA LA INDEMNIZACIN POR

DAOS Y PERJUICIOS ....................................................................................................... 168

4.11.1. RECURSOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 168

4.12. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ....................................................... 169

4.12.1. EJECUCIN DE SENTENCIA PARA RECLAMAR EL PAGO EFECTIVO

DECLARADO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ............................ 173

4.12.2. PROCESO DE AMPARO ..................................................................................... 175

4.12.3. PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR INDEMNIZACIN POR DAOS Y
PERJUICIOS EN SEDE CIVIL. ............................................................................................. 179

4.12.4. PROCESO CIVIL DE LIQUIDACIN DE DAOS Y PERJUICIOS ..................... 179

4.12.5. PROCESO CIVIL DECLARATIVO POR DAOS Y PERJUICIOS ....................... 181

CAPTULO V..................................................................................................................... 182

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ......................................................... 182

5.1. CONCLUSIONES .......................................................................................................... 182

5.2. RECOMENDACIONES .................................................................................................. 186

BIBLIOGRAFA ..................................................................................................................... 188

 INTRODUCCIN

La actividad administrativa del Estado est presente en todas las

manifestaciones de la vida colectiva y trae como consecuencia el inevitable
aumento de actos daosos y una constante creacin de riesgos que es
preciso evitar a fin de que no resulte afectado el patrimonio de los
administrados y que la actuacin del Estado quede amparada por la
exoneracin como un privilegio del poder, ya que constituira una amenaza
latente debido a que los funcionarios a travs de la funcin pblica que
tienen encomendada pueden llegar a causar dao a los administrados, por lo
que es importante precisar que toda lesin que se cause al inters
patrimonial de stos debe ser reparada, porque no es justo que dicha
afectacin sea soportada por el titular del bien jurdico daado.

Por consiguiente se presenta el proyecto de graduacin denominado

Responsabilidad Patrimonial de los Funcionarios Pblicos en El Salvador; el
cual est compuesto de cinco captulos.

Captulo I se plantea la situacin problemtica de forma resumida

identificando el marco histrico de la Responsabilidad Patrimonial desde la
poca de la Monarqua hasta la fecha, describiendo los principales
problemas que giran en torno a la funcin de la Administracin Pblica,
posteriormente se explican las razones que justifican el por qu se quiere
realizar dicha investigacin, porque no slo se trata de evidenciar la
relevancia que por s mismo posee el objeto en investigacin, sino que
tambin expresar el inters que ste genera y que nos motiv a su anlisis.

Despus de haber determinado las razones de esta investigacin se

proponen objetivos generales y especficos que se pretenden alcanzar y se

I
establecen en algunas hiptesis generales y especficas que sern
desvirtuadas y confirmadas a lo largo del proceso de la investigacin; pero
para poder llegar a la verdad de las hiptesis se propone un procedimiento
metodolgico en el que se estipula el tipo de investigacin a realizar y las
tcnicas e instrumentos que se utilizarn para el desarrollo de la misma.

Captulo II, desarrolla las generalidades de la Administracin Pblica tales

como: su origen etimolgico, la nocin conceptual, las caractersticas, los
principios, entre otros. As mismo se hace referencia a los sujetos de la
Administracin que constituyen un elemento importante por medio del cual se
materializa sus actividades para la consecucin de sus fines, de igual
manera se exponen los entes que la conforman y que colaboran en la
funcin de gobierno.

Tambin se aborda la funcin pblica por ser el fundamento para conocer lo

relativo a la actividad que desempean los funcionarios y los empleados
pblicos.

Captulo III explica, la teora del acto administrativo, sus elementos,

clasificacin, caractersticas, validez y eficacia; as como jurisprudencia y
definiciones legales para determinar la forma en que debe dictarse y los
efectos que ste produce, lo cual es de gran importancia debido a que el acto
es la forma de manifestacin de la Administracin y sirve para determinar si
pueden incoarse los procedimientos jurisdiccionales respectivos y establecer
la ilegalidad o nulidad de stos.

Captulo IV se exponen los aspectos histricos y generales sobre la

Responsabilidad de la Administracin, haciendo referencia a la evolucin
histrica de la responsabilidad del Estado, a travs de las diferentes etapas

II
en las que se fueron reconociendo los tipos de responsabilidad; entre stas
la patrimonial que es atribuida al funcionario o a la Administracin Pblica de
manera ms amplia plantendose un anlisis sobre el funcionamiento de
este nivel terico y jurdico enfocado a la legislacin nacional. Adems se
detallan los requisitos necesarios para configurar la responsabilidad y se
aborda el dolo, la culpa, la mora, la desviacin de poder y el abuso de poder
como presupuestos para imputar responsabilidad al funcionario.

Se establecen algunas formas de extincin de la responsabilidad del

funcionario como el cumplimiento de la obligacin, la renuncia y la
prescripcin, a travs de las cuales ste queda exento de cumplir su
obligacin frente al administrado. De esta forma se ha expuesto el
procedimiento administrativo en que el administrado puede recurrir ante la
Administracin para reclamar la vulneracin de derechos por la emisin de
actos administrativos de los funcionarios pblicos; por otro lado se detallan
los procedimientos jurisdiccionales establecidos por la legislacin
salvadorea para reclamar el dao y determinar la responsabilidad
patrimonial de la Administracin y del Funcionario; as como la indemnizacin
del dao ocasionado. Finalmente se hace referencia a los juicios para
reclamar indemnizacin por daos y perjuicios en sede civil; siendo stos el
proceso civil de liquidacin de daos y perjuicios y el juicio declarativo de
indemnizacin de daos y perjuicios como va para la determinacin de la
responsabilidad subsidiaria del Estado.

Captulo V expresa las conclusiones obtenidas en el transcurso del estudio

realizado, en el que se sealan los factores relevantes y determinantes sobre
el tema de la responsabilidad. Posteriormente se plantean las
recomendaciones que se consideran indispensables para dar solucin a la
problemtica de la investigacin.

III
 CAPTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y MANEJO METODOLGICO DE LA

INVESTIGACIN

1.1. PLANTEAMIENTO, ENUNCIADO Y DELIMITACIN DEL PROBLEMA

En la antigedad, la responsabilidad patrimonial del soberano por los daos

resultantes de la actuacin de sus agentes pugnaba frontalmente con el
principio The king can do not wrong (el rey no puede equivocarse). Dicho
principio produjo que el reconocimiento de la responsabilidad fuera difcil
pues no poda haber responsabilidad donde exista soberana. Tiempo
despus, surge un principio romano que estableca que quien produce un
dao est obligado a repararlo. Este principio determinaba que todo abuso
que generaba responsabilidad, deba atribuirse al funcionario que constitua
una extralimitacin de su mandato.

Durante la monarqua, se llev a cabo la estructuracin de una concepcin

acerca de la irresponsabilidad, que pregonaba la nocin de que las
resoluciones del monarca no podan generar responsabilidad; sin embargo,
con el advenimiento de la Revolucin Francesa comenzaron a esbozarse
principios que hicieron posible que se efectuaran acciones contra el Estado
ante los tribunales de justicia, en este punto se empieza a configurar un
rgimen de justicia constitucional.

La configuracin de la responsabilidad del Estado encontr otro obstculo

luego de las reformas napolenicas pues surgieron las nociones de que el
Estado como persona ficticia que es, no puede actuar y por tanto necesita de

1
personas fsicas para manifestarse, motivo por el cual el Estado no poda ser
responsable sino que en todo caso, los responsables eran las personas
fsicas.

Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la obligacin de responder por

los daos causados a los gobernados y de resarcirlos constituy uno de los
elementos centrales de la concepcin constitucional de la Administracin
Pblica en el Estado Democrtico de Derecho1.

Todo sistema poltico que tienda al fortalecimiento de la democracia debe

necesariamente concebir, regular y aplicar un rgimen de responsabilidad de
los funcionarios pblicos; por lo que en los Estados de Derecho es una
nocin necesaria la de la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que
en virtud de los grandes avances del Derecho en el siglo XXI, se considera al
Derecho administrativo como una materia basada en la legalidad.

En la vida cotidiana actual, la actividad de la Administracin Pblica del

Estado est presente en todas las actuaciones de la colectividad;
consecuencia de ello es que las posibilidades de que el Estado cause daos
son innumerables por sus mltiples funciones; esto causa una situacin de
riesgo para los administrados, por lo que es preciso evitar que los focos de
produccin de actos lesivos a los derechos y patrimonio no sea
menoscabado por la actuacin del Estado; y ms preciso todava es evitar
que, una vez producidos dichos menoscabos, el Estado y sus funcionarios no
respondan por los daos causados por el hecho de detentar el poder ya que
se estara frente a una amenaza para los administrados quienes estaran a
merced de una voluntad absolutista.

1
BALLESTEROS FERNNDEZ, ngel: Manual de Responsabilidad Patrimonial de los
entes locales. Ed. La Ley, ed. 1, Madrid. 2007, pgs. 43-49.

2
Los funcionarios en virtud del cargo que deben desempear pueden llegar a
causar daos a los particulares, pero la vctima est obligada a soportar la
lesin?. En otro sentido, puede ser el caso de que al cumplir con la
realizacin de un servicio pblico la administracin haya afectado a los
administrados, en dicho supuesto debe el administrado soportar el dao?,
para efecto de dar respuesta a estas preguntas, es necesario acotar que
toda lesin o menoscabo producido en los bienes o derechos de los
particulares debe ser reparado pues toda persona, por ser el origen y fin de
la actividad del Estado no est obligada a soportar actos que vayan en
detrimento de sus derechos.

Los daos, como brevemente se esbozaba, pueden producirse porque

alguien que depende o pertenece al Estado se comporta culposamente o an
sin culpa. Es por ello que el Estado de Derecho presupone una
autolimitacin de sus propios poderes por parte del Estado que permite
frente a l, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por
actos o hechos que le sean jurdicamente imputables.2

La responsabilidad que tienen los funcionarios de responder por los daos

que causen en el ejercicio de sus funciones es un principio constitucional del
Estado de Derecho pues implica la necesaria sumisin del Poder al imperio
del Derecho, brindando seguridad jurdica de que existe control de la
legalidad de los Actos de la Administracin Pblica y sujecin de los
Funcionarios que ejercen el poder a la Constitucin y dems leyes
secundarias, adems de comprender la obligacin que tienen los mismos de
resarcir los daos que produzcan.

2
GHERSI, Carlos Alberto: Teora General de la Reparacin de Daos. Ed. Astrea, ed. 3,
Bueno Aires, 2003, Pg. 308.

3
Los funcionarios pblicos son aquellos que desempean algn cargo dentro
de la Administracin del Estado y que participan en el ejercicio de funciones
pblicas. Se identifican los funcionarios pblicos en el sentido de que tienen
el poder de decisin frente a los particulares y expresan o ejecutan la
voluntad del Estado, la cual se orienta a la realizacin de un fin pblico y los
reviste de cierto carcter representativo3.

En el cumplimiento de sus deberes, los funcionarios pblicos tienen diversas

obligaciones que sobrevienen en ocasin de su cargo y que exigen una
conducta apegada a los parmetros sealados por la ley; la falta de
cumplimiento de dichas obligaciones producen consecuencias de derecho,
que consisten en el deber de reparar los efectos lesivos que ocasionen. El
servidor pblico que no las observa incurre en responsabilidad.

Los funcionarios pblicos como personas que estn al servicio del Estado y
de la comunidad, deben ejercer sus funciones en las formas previstas en la
Constitucin y en las leyes, en virtud del cargo que ostentan dentro de la
Administracin Pblica.

La Responsabilidad Patrimonial de los Funcionarios Pblicos se produce

cuando los mismos han dictado, ordenado o ejecutado actos administrativos
ilegales en funcin de su cargo y de los cuales resulten daos a particulares
y tiene lugar cuando el incumplimiento produzca menoscabo en el patrimonio
del Estado o dao a los particulares. Es la obligacin de reparar el dao
pecuniario causado directamente por el obligado a la reparacin. Sin
perjuicio de lo anterior, se tiene tambin que el Estado puede tener calidad
subsidiaria de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios pblicos, ello

3
Sentencia de Amparo de fecha 22 de septiembre de 2000. Ref. 230-99.

4
deviene cuando, por insuficiencia o carencia de bienes el funcionario no sea
capaz de resarcir los daos que caus por la emisin de actos violatorios de
las leyes y los derechos, en tales casos el Estado responde en lugar del
funcionario. Tambin se seala que cuando al funcionario no es dable la
imputacin de culpa alguna respecto de la actuacin ilegal o arbitraria de que
se le acusa, el Estado proceder a resarcir los daos mediante la
indemnizacin correspondiente.

La responsabilidad de los funcionarios pblicos figura a partir del Ttulo VIII

Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos, artculo 235 y siguientes de la
Constitucin que comienza regulando la actividad administrativa de la que
depende el funcionario; de la misma forma establece las primeras
obligaciones a las que estn sujetos los funcionarios desde el momento en
que ingresan a formar parte de la Administracin Pblica y el sometimiento
que stos tienen en primer lugar a la Constitucin y a las dems leyes; pero
principalmente, el asidero constitucional de la responsabilidad patrimonial de
los funcionarios pblicos y la subsidiaria del Estado se encuentra en el
artculo 245 que los obliga a responder por los daos materiales o morales
que produzcan.

El Cdigo Municipal y la Ley de la Carrera Administrativa Municipal estipulan

el rgimen de responsabilidades y obligaciones a que estn sujetos los
servidores pblicos municipales con el fin de garantizar la eficiencia de la
Administracin Pblica Municipal y la Ley de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa regula lo relacionado a las controversias que se susciten
respecto a la legalidad de los actos de la Administracin Pblica
estableciendo como Tribunal competente para resolver dichos conflictos a la
Sala de lo Contencioso Administrativo, ella conocer de las actuaciones de

5
los funcionarios pblicos que pronuncien actos violatorios de las leyes, que
ocasionen daos a los administrados o que incurran en desviacin de poder.
No obstante la legislacin mencionada, es importante sealar que si bien es
cierto se han regulado procedimientos constitucionales y contencioso
administrativos para restituir los derechos vulnerados por los actos
administrativos ilegales de los funcionarios pblicos, poco o nada se dice de
la indemnizacin efectiva para resarcir los daos causados, y simplemente
se remiten a dar seguimiento al caso mediante procedimiento ordinario a
travs de la va civil por daos y perjuicios, lo cual reporta gran esfuerzo para
realizar un proceso complicado que demora aos y que termina siendo
infructfero, de ah que no se hace efectiva la responsabilidad patrimonial de
los funcionarios ni se resarce el perjuicio que se le ocasiona al administrado.

La Administracin Pblica como organismo encargado de satisfacer los

intereses colectivos de manera concreta, directa e inmediata realiza su
actuacin respondiendo a fines estatales, siempre que respondan a los
deberes que emanan de las dems leyes; debido a ello, es que la
responsabilidad pblica y los mecanismos para su establecimiento han
adquirido relevancia pues responde a principios constitucionales la
obligatoriedad de que los funcionarios pblicos desempeen sus cargos
conforme a la ley. De otra manera, su actuacin irregular o ilegal tiene como
consecuencia el establecimiento del deber de resarcir los daos producidos a
los administrados, lo que se conoce como Responsabilidad Patrimonial de
los Funcionarios Pblicos. De acuerdo a la problemtica planteada, se
pregunta: En qu medida responden los funcionarios pblicos con sus
bienes por los daos materiales o morales que ocasionan a los
administrados por la emisin de actos administrativos que vulneran derechos
constitucionales o afecten a stos en su patrimonio y en qu casos tiene
calidad subsidiaria la responsabilidad patrimonial el Estado?

6
1.2. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN

La Administracin Pblica del Estado, por el contacto directo que tiene con la
ciudadana tiende en gran medida a afectar o a lesionar a los particulares en
sus derechos, esta actuacin daosa de la administracin se atribuye a los
agentes pblicos en virtud de que son stos quienes realizan las funciones.
Es por ello que en la actualidad, los Estados de Derecho consagran la
legitimidad de las instituciones pblicas y establecen el deber que tienen a
nivel institucional o personal de responder por los daos que causen en el
desempeo de la funcin pblica a modo de asegurar y brindar seguridad
jurdica. En la leyes est regulado el procedimiento para la determinacin de
la responsabilidad patrimonial de los funcionarios pblicos; sin embargo, la
dificultad se presenta al momento de individualizar al funcionario emisor del
acto administrativo que caus el dao, pues, muchas veces la indemnizacin
no se lleva a cabo por factores de ndole social o econmica; por este motivo
se considera una problemtica la falta del efectivo establecimiento de la
responsabilidad patrimonial y del resarcimiento que lleva imbbito la
determinacin de la responsabilidad; puesto que trae como consecuencia no
solo la prdida de la confianza pblica en el sistema de justicia sino tambin
la inseguridad jurdica a la que estn gravemente expuestos los
administrados.

El incremento de la actividad ilegal y arbitraria de parte de los funcionarios

pblicos trae aparejada la desproteccin jurdica de los ciudadanos ante el
actuar irregular de los miembros de la Administracin Pblica porque ante el
incremento de los casos en que los administrados ven lesionados sus
derechos por actos administrativos, pocos son los que responden por los
perjuicios que cometen y a resarcir los daos que causaron, esto se atribuye
no solo a los ndices de corrupcin que existen dentro de la Administracin

7
del Estado sino tambin a la falta de conocimiento que tienen los
administrados de los mecanismos legales que la Constitucin y las leyes
secundarias consagran para defensa de sus derechos a fin de que los
vulneren o para exigir la reparacin de aquellos que les fueron vulnerados.

1.3. OBJETIVOS DEL ESTUDIO

1.3.1. Objetivo General

Desarrollar y determinar el contexto en que los funcionarios pblicos por

actos administrativos que emitan y que causen un dao real en el patrimonio
o en los derechos de los administrados, respondan con sus bienes.

1.3.2. Objetivos Especficos

1. Conocer las circunstancias bajo las cuales los funcionarios pblicos son
responsables directos en el resarcimiento de los daos que sufren los
administrados.
2. Identificar los elementos que debe contener un acto para ser considerado
administrativo para que se proceda a determinar su legalidad o ilegalidad
en el correspondiente proceso.
3. Determinar en qu medida responde el Estado subsidiariamente por los
daos causados en el desempeo del cargo de un funcionario pblico.
4. Analizar las fases del Proceso Contencioso Administrativo a fin de conocer
el mecanismo legal mediante el cual se declara la legalidad o ilegalidad de
un acto administrativo.
5. Desarrollar ampliamente la Teora General de Daos para establecer los
supuestos bajo los cuales pueden verse vulnerados los derechos de los
administrados por el accionar de funcionarios pblicos.

8
6. Investigar la eficacia de los efectos de las sentencias condenatorias que
emite la Sala de lo Contencioso Administrativo y cules son los
mecanismos que proceden en caso de que el o los funcionarios no las
cumplan.

1.4. SISTEMA DE HIPTESIS

1.4.1. Hiptesis General

La falta de procedimientos que garanticen el efectivo resarcimiento de los

daos que causan los funcionarios pblicos a los administrados, permite que
evadan la responsabilidad de responder con sus bienes por el perjuicio que
ocasionan sus actos administrativos.

1.4.2. Hiptesis Especficas

1. La desviacin de poder en que incurren los funcionarios pblicos provoca

que stos emitan actos administrativos violatorios de las leyes y de los
derechos de los administrados.
2. La corrupcin dentro de la Administracin Pblica genera impunidad en los
casos en que los funcionarios pblicos tengan responsabilidad patrimonial
por los actos administrativos perjudiciales que emitan.
3. La falta de conocimiento por parte de los administrados de los mecanismos
de defensa que poseen ante el accionar ilegal y/o arbitrario de los
funcionarios pblicos, tiene como consecuencia que los funcionarios no
respondan por los daos que causan.
4. La falta de aplicacin efectiva de las sanciones ante el incumplimiento de
las obligaciones y deberes que el cargo les impone a los funcionarios

9
 pblicos, promueve el ejercicio irregular de sus funciones y la ilegalidad de
sus actos administrativos.

1.5. METODOLOGA UTILIZADA

La problemtica en torno a la actuacin de los funcionarios pblicos fue el

punto de partida de la realizacin de la investigacin; para analizar dichos
componentes y transformarlos en el objeto de un estudio se utiliz una
metodologa deductiva que parti de los planteamientos lgicos y deducibles
del problema a fin de esclarecer y definir los conceptos generales para luego
desarrollar cada uno de los elementos concretos que componen el todo del
problema. Con el fin de facilitar el anlisis de los actos de los funcionarios
pblicos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial de los mismos, se
hizo uso de doctrina, bibliografa, legislacin, entre otros, para fundamentar
con mayor precisin los aspectos que componen el tema de investigacin.

1.6. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN

Para la eleccin del tema de investigacin RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN EL SALVADOR
fueron determinantes, los elementos que evidencian el necesario abordaje de
la temtica en cuestin en virtud de su relevancia jurdica, cultural, poltica y
social en el medio actual. Partiendo de dichas fuentes del problema, se
prosigui a desarrollar un bosquejo que comprendiera los aspectos a tratar
en el curso de la investigacin, siendo el objetivo, la bsqueda, anlisis y
sistematizacin de la informacin correspondiente, bibliogrfica-doctrinal,
jurisprudencial, legal, entre otras, a manera de encaminar la problemtica
hacia su culminacin en un anlisis integral y concluyente de todas las
implicaciones que contiene.

10
 CAPTULO II

LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LA FUNCIN PBLICA

2.1. GENERALIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

2.1.1. Diferencias entre Administracin Privada y Administracin

Pblica

A manera de delimitar el objeto de estudio es preciso distinguir los dos

grandes mbitos en los cuales se desarrollan los procesos administrativos: el
mbito de la administracin pblica, o en concreto el de las empresas y
negocios particulares.

Hasta finales del siglo XIX se crea que el fenmeno administrativo en el

mbito del sector privado era diferente al fenmeno administrativo que ocurre
en el sector pblico. A partir de las teoras de Henry Fayol 4 se reconoce que
la actividad administrativa se manifiesta en ambos sectores, en esencia, la
ciencia y tcnicas administrativas son aplicables en ambos sectores puesto
que son parte de la disciplina general denominada administracin; sin
embargo, a pesar de su similitud existen grandes incompatibilidades la
administracin privada y la administracin pblica, por ejemplo, en el
gobierno existe ms continuidad y definicin en el mandato que en la
empresa privada, pues los lmites de la accin estn con frecuencia definidos
en leyes y reglamentos; se evidencia tambin la responsabilidad ante el
ejecutivo, los controles generales definidos, entre otros.

4
Fayol Henry: Escritos de la Ciencia de la Administracin. Ed. Galick & Urwick, ed. 1,
Estados Unidos, 1987, pg. 40. Fue el primer autor que expuso la teora de que el fenmeno
administrativo ocurre esencialmente del mismo modo en ambos sectores, el proceso
administrativo, segn l, es universal.

11
Las diferencias entre la administracin privada de la administracin pblica
bien puede resumirse en un cuadro comparativo efectuado por Carlos
Ramrez Cardona5.

Administracin Pblica Administracin Privada

(caractersticas) (caractersticas)
1. Conformacin Se integra por el conjunto de Est integrada por el
organismos que forman parte conjunto de empresas y
del Estado y que configuran negocios de la grande,
las ramas del poder pblico; mediana y pequea
rama jurisdiccional, rama industria y por micro
legislativa y rama ejecutiva. empresas dedicadas a la
Aunque en todas ellas se produccin de bienes y
presente el fenmeno prestacin de servicios.
administrativo, a la rama Estn distribuidas en todos
ejecutiva se le llama los sectores de la
popularmente la economa.
Administracin Pblica la cual
est compuesta por la
Presidencia de la Repblica,
ministerios, superintendencias,
establecimientos pblicos,
gobernaciones,
departamentales, entidades
descentralizadas, alcaldas y
empresas pblicas
municipales dedicadas a la
prestacin del servicio pblico.

2. Rgimen Legal Los actos se rigen por leyes Sus actuaciones se rigen
de derecho pblico, son por leyes civiles y
reglamentados por la ley y mercantiles. Sus actos son
encaminados a la prestacin discrecionales y prima la
de servicios de inters voluntad de los
general. particulares en su forma
de ejecucin y en los
objetivos que persiguen.
3. Medicin de Los resultados no se miden en Los resultados se miden
Resultados trminos de utilidades que se en trminos de las
reparten en beneficio de utilidades que se obtienen
particulares sino por el grado las cuales se distribuyen
de eficiencia del servicio que entre los dueos y
se lleva a la comunidad. aportantes de capital.

5
Ramrez Cardona Carlos: Fundamentos de Administracin.Ed. ECOE, ed. 2, Venezuela,
2007, pg. 59. Observa que las diferencias entre la administracin pblica y privada no se
refieren a los principios de administracin ni a la teora del proceso administrativo, sino a la
naturaleza, fines, modalidades y caractersticas de cada sector.

12
4. Relacin entre No existe exacta relacin entre
Inversin y Resultados inversin y utilidades. El costo
de la inversin debe aportar
cierto grado de satisfaccin o
beneficio del pueblo.
5. Mercado y Precios No hay mercado con precios
econmicamente planificados
que deban aumentarse o
disminuirse segn costos de
operacin. El objetivo es un
buen servicio an con altos
costos.
6. Control Los administradores pblicos
estn sometidos al control
fiscal y social, que en nombre
de la sociedad en general,
ejercen ciertos rganos
creados para este fin, como
por ejemplo, las contraloras,
las procuraduras. El control
fiscal verifica que los fondos
pblicos sean gastados de
acuerdo con la ley y la
eficiencia administrativa. Las
procuraduras velan por el
buen desempeo de los
funcionarios pblicos.
7. Rgimen laboral Los empleados pblicos se
pblico rigen por las normas de
servicio civil. Su vinculacin se
hace por nombramiento y la
aceptacin de un empleo tiene
las caractersticas de contrato
de adhesin.
8. Duracin La administracin pblica no
puede suspenderse por
voluntad de las personas que
estn a su cargo. Los rganos
de la administracin y los
servicios que se han
establecido deben continuar
mientras la Ley no autorice la
suspensin o supresin de
ellos.
Debe haber una relacin
directa entre la inversin y
las utilidades. Cuando no
hay utilidades
generalmente se acaban
las empresas.
Se establecen precios del
mercado de los cuales
aumentan o disminuyen de
acuerdo con los costos de
operacin. El objeto es
obtener ganancias.
Los administradores
privados solamente estn
controlados por los dueos
de las empresas o
negocios mediante
auditores privados. El
control de la empresa
privada tiene el propsito
de velar porque el capital
no se despilfarre ni se
produzcan prdidas.
Los empleados se rigen
por las normas de derecho
laboral. Su vinculacin se
hace por contrato de
trabajo y las partes pactan
las condiciones. El Estado
garantiza que los pactos
se cumplan mediante la
ley laboral.
Las empresas y negocios
pueden suspenderse y
terminarse por voluntad de
sus dueos.
13
A manera de sntesis, en lo que respecta a la administracin pblica, se
deduce que sta se distingue de la administracin privada en que el
contenido esencial de su actividad refiere a las actividades de gestin
desempeados sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma
inmediata y permanente a la satisfaccin de necesidades pblicas y lograr
con ello el bienestar general, ello de acuerdo a Bluntschli G.6.

2.1.2. Antecedentes Histricos de la Administracin Pblica

2.1.2.1. Perfil Histrico y Sociolgico

De acuerdo a Massimo Severo Giannini7 trminos como administracin,

estructura administrativa, organizacin administrativa y similares, no
aparecieron sino a finales del siglo XVIII; sin embargo existen -en la prctica-
con mucha anterioridad, as, el mundo romano8 ofrece desde el ms antiguo

6
Bluntschli G.: La Administracin Pblica. Ed. INAP, ed. 1; Mxico, 1980, pg. 126.
Considera que la administracin privada se basa en el derecho y el deber pblicos. La
administracin privada se deja al arbitrio de los particulares o, si es obligatorio en algn
sentido no es un derecho hacia el Estado. En principio, la administracin pblica llega tan
lejos como el dominio del Derecho Pblico.
7
Severo Giannini Massimo, en su texto Derecho Administrativo. Ed. MAP, ed. 1; Madrid,
1991, pg. 37, distingue como antecedentes histricos de la Institucin Administrativa a las
dinastas del Imperio Medio Faranico quienes guardaron de modo especial la organizacin
administrativa del pas; menciona a ciertos funcionarios del Imperio Persa Aquemnida
que legaron importantes documentos sobre el alto nivel administrativo que haban
alcanzado y sobre la adopcin de una organizacin administrativa territorial-militar
perfeccionada. Asimismo, le atribuye al Imperio Bizentino la agudeza de conservar la
excelente organizacin administrativa de los Romanos y de mejorarla.
8
Nieto Alejandro expresa en el libro Estudios Histricos sobre la Administracin y Derecho
Administrativo. Ed. INAP, ed. 1; Madrid, Pgs. 123 y 124 que en la Roma Imperial se
encontraban en la cima las cabezas de la administracin y algunas tenan carcter
ministerial: 1) el prefecto del pretorio, 2) los contadores de las tesoreras, 3) el jefe de las
oficinas, y 4) el cuestor del palacio. Adems, estaban los funcionarios importantes de los
distritos tales como vicarios, gobernadores de provincias, los prefectos de las capitales,
duques, entre otros y bajo estos una gran masa de puestos inferiores. Cada uno de los altos
funcionarios de la administracin central y local tena su cuerpo de oficiales. Las carreras
militares se asimilaron a las carreras administrativas. La administracin pblica del Imperio

14
perodo republicano un gran nmero de referencias a la administracin actual
por cuanto tuvo una excelente organizacin administrativa, ello se deduce de
su organizacin militar; a la capacidad de mantener largas campaas en
todas las estaciones del ao; la rapidez de la organizacin; el alto nivel
tcnico de las unidades de ingenieros, entre otros, los cuales son hechos
administrativos que implican que subyaca una slida administracin civil. En
el Imperio bizantino, el aparato administrativo tiende a articularse en varias
subdivisiones ordenadas en su cpula bajo la autoridad de un jefe; en otras
palabras, surgen en dicha poca, aparatos que, tcnicamente, anteceden a
los actuales ministerios. De la misma manera puede mencionarse la poca
feudal la cual representa una experiencia representativa dado que constituye
un caso de estructura en la que la administracin pblica coincide con una
administracin privada puesto que, el hombre feudal tena poderes civiles y
militares, normativos y ejecutivos, pero en esencia, administraba como un
propietario privado, aunque estuviese sometido a un control superior (el
militar). La administracin pblica durante la edificacin de los grandes
imperios fue esencial para lograr sus conquistas, conservar su podero,
aumentar sus riquezas y centrar los asuntos de gobierno. Detrs de cada
imperio hay una compleja administracin pblica que permita al monarca
consolidar la unidad imperial, centralizar el mando en la toma de decisiones y
el desarrollo en los primeros servicios sociales a la comunidad que se
convertan en parte regular de su reinado.

Con el advenimiento de la Revolucin Francesa9, se introdujo una nueva

estructura llamada desde sus comienzos de derecho administrativo la cual

Romano constituye en la antigedad el mayor nivel de desarrollo administrativo alcanzado

por la humanidad.
9
Segn Zanobini Guido, solo despus de la Revolucin Francesa, una vez afirmado el
principio de separacin de poderes y la completa sumisin del poder ejecutivo a las normas
establecidas por el poder legislativo, fue posible que todas las leyes referentes a las

15
cobr importancia porque introdujo un nuevo tipo de Estado, que ahora bien
podra considerarse como Estado de derecho administrativo,
constituyndose as, una nueva rama especial del derecho pblico que es el
Derecho Administrativo10. La Administracin Pblica es el resultado de un
largo proceso histrico donde la actividad gubernamental ha sido el centro de
atencin para lograr estabilidad, expansin y desarrollo de los gobiernos. En
primer lugar, las diversas formas de comunidades polticas evolucionaron y
en esta medida las actividades y prcticas administrativas fueron propiciando
un mayor grado de especializacin en el manejo de los asuntos
gubernamentales. El desarrollo histrico de la administracin pblica
responde al impulso dentro de la esfera poltica. Para Omar Guerrero 11, la
tendencia de la administracin pblica en relacin con otras estructuras,
como su especializacin interna, obedeci a las demandas sociales por el
establecimiento del orden pblico y la solucin de necesidades de servicio de
manera organizada y en forma eficiente.

2.1.3. Etimologa

Desde el punto de vista etimolgico el concepto de Administracin Pblica

guarda, segn Juan Jos Snchez Gonzlez, un sentido que corresponde a

organizacin y a la actividad administrativa de los rganos administrativos lograran eficacia

obligatoria y se convirtieran en fuente de relaciones jurdicas entre el Estado y los
ciudadanos; Curso de Derecho Administrativo, Volumen I. Ed. Aray; ed. 1; Buenos Aires;
1954; pgs. 31, 56 y 57.
10
Sandulli Aldo en su Manual de Derecho Administrativo; Ed. Dott Eugenio Jovene; ed. 6;
Italia; 1960; pg. 11 considera que para que existiera el Derecho Administrativo (como un
derecho propio de la Administracin Pblica) era indispensable la divisin de poderes pues
como piedra angular de la democracia, ella implica la sujecin del Estado como institucin y
como ente a las normas del derecho establecido como ordenamiento jurdico.
11
Guerrero Orozco Omar en Teora Administrativa de la Ciencia Poltica; Ed. UNAM; ed. 1;
Mxico; 1976; pg. 10 manifiesta que dentro de su origen, la administracin pblica, aunque
condicionada por el medio de produccin, se signific por influir en forma determinante sobre
la economa y la urbanizacin pues el avance de stas estuvo condicionado por la capacidad
de organizacin que emanaba de la administracin pblica.

16
una expresin moderna del antiguo comportamiento poltico que existi entre
los romanos 12.

Mosher y Cimmino13 consideran que administrar quiere decir dirigir o

coordinar; sin embargo, administrar encuentra su verdadero significado en la
colaboracin entre diversos individuos para la consecucin de un fin comn.
Por su parte, la administracin de las grandes civilizaciones de la antigedad
era en s misma pblica por cuanto funcionaba en nombre del Estado para
regular y responder a las demandas y a los intereses de la sociedad en su
conjunto. No obstante, con el crecimiento de la administracin interna de las
asociaciones privadas, fue necesario agregar la palabra pblica para dar
nfasis al alcance colectivo de la funcin administrativa del Estado.

De acuerdo a Enrique Silva Cimma14 la voz ADMINISTRACIN PBLICA lleva

nsita la idea de servir, y tiene su origen en las expresiones latinas ad
ministrare y ad manus traere que implican gestin de negocios, asuntos o
intereses pblicos. Al hablar de Administracin Pblica se alude as a un
conjunto de organismos o instituciones llamados a gestionar negocios,
asuntos o intereses pblicos, es decir, de la colectividad.15

12
Snchez Gonzlez Jos Juan en el libro La Administracin Pblica como ciencia. Su
objeto y su estudio; Ed. Plaza y Valds; ed. 1; Mxico; 2001; pg. 102 expresa que se
desconoce desde cuando fue formulada en latn la palabra administracin, pero que se sabe
que probablemente la nocin era utilizada desde la poca republicana para contrastar el
poder de los magistrados frente al de los ministros. Para los romanos la administratio, voz
compuesta de ad (a hacia) y ministrare (servir, cuidar) era la funcin de prestar un servicio a
los miembros de la comunidad. El elemento sustancial de la palabra lo constituye la voz
ministrare, derivada del sustantivo minister y que se refiere a la persona que aporta el
servicio.
13
Mosher Frederick C y Cimmino Salvatore: Ciencia de la Administracin, Ed. Rialph, ed.
1; Madrid, 1961, pg. 26.
14
Silva Cimma Enrique: Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Introduccin y
Fuentes, Ed. Jurdica de Chile, ed. 4, Chile, 1992, pg. 26.
15
En el Manual de Derecho Administrativo, Ed. Porra, ed. 7, Mxico, 1997, pg. 20, Jorge
Oliviera Toro, expresa que de acuerdo a la etimologa del vocablo dcese que Administracin

17
Benito Castejn Paz16 expresa que el trmino administracin se traduce
como gobernar, como ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio u
sobre las personas que lo habitan, hoy este trmino tambin puede
adoptarse como sinnimo del ejercicio de la direccin de una institucin o en
otros casos ms comunes como el acto de suministrar, proporcionar o
distribuir alguna cosa.

En otras palabras, el sentido etimolgico de la Administracin Pblica

significa prestar el servicio al pueblo, es decir al pblico. La idea se
encuentra asociada con la satisfaccin de las necesidades de carcter
pblico, por lo que tiene un sentido colectivo. La Administracin Pblica es la
actividad organizada del Estado.

2.1.4. Concepto

En el Diccionario de la Lengua Espaola17 administrar equivale a gobernar,

regir o cuidar. Por su parte, Howard McCurdy18 afirma que la Administracin
Pblica puede ser definida de un modo amplio o estricto. Una definicin
amplia admite el uso de todas las fuentes de conocimiento que puedan servir
para comprender y llevar a la prctica la vida organizativa en la actuacin
pblica, mientras que una definicin estricta limita la disciplina a los trabajos

alude a una gestin. Por eso la administracin en trminos comunes es gestin de asuntos o
intereses. Es una actividad teleolgica para alcanzar fines humanos.
16
Castejn Paz Benito: Derecho Administrativo y Ciencia de la Administracin, Tomo 1,
Parte General. Ed. Marquez del Duro, ed. 2, Espaa, 1969, pg. 4.
17
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola. Ed. Espasa Calpe, ed.
22, Espaa, 2004.
18
McCurdy Howard: Una Bibliografa sobre Administracin Pblica. Ed. Instituto de
Estudios Administrativos, ed. 1; Madrid, 1973, en la pg. 16 seala que la perspectiva
estricta es esencial respecto a la ms genrica porque constituye el ncleo de conocimientos
alrededor de la disciplina. Sin este ncleo estricto no podra sobrevivir una disciplina general
de la Administracin Pblica.

18
tericos y los prcticos que estudian el cumplimiento de los programas
gubernamentales.

Carlos Marx realiza una de las mayores aportaciones a la ciencia de la

administracin al sustentar una definicin muy completa cuando expres que
El Estado no es diferente de su administracin; la administracin es la
actividad organizadora del Estado y, por tanto, es en suma la actividad del
Estado. Otra definicin clsica que se identifica con el gobierno, el poder
ejecutivo y la administracin pblica se encuentra en la expuesta por
Woodrow Wilson19 para quien la administracin es la parte ms visible del
gobierno; es el gobierno en accin; es el poder ejecutivo, el que acta, el
aspecto ms visible del gobierno y es, desde luego, tan antigua como el
gobierno mismo. Para l, la administracin pblica es la parte ms dinmica
y visible del gobierno puesto que es la ejecucin ms detallada y sistemtica
del Derecho Pblico.

Una definicin ms restringida es la de Frank Goodnow20 para quien la

administracin significa las autoridades ejecutivas o administrativas ms
importantes. De ah que administracin, cuando se utiliza para indicar una
funcin, tiene la posibilidad de promover la idea de que esta funcin de
gobierno se encuentra slo en el trabajo de lo que se conoce comnmente
como las autoridades ejecutivas o administrativas.

19
Woodrow Wilson en Estudio de la Administracin. Ed. Trillas, ed. 2, Mxico, 1995, pg.
85 menciona que la Administracin Pblica es el lado prctico o comercial del gobierno, ya
que su finalidad es que los negocios pblicos se realicen eficientemente y de acuerdo con
los deseos del pblico como sea posible. Considera que mediante la administracin pblica,
el gobierno hace frente a aquellas necesidades de la sociedad que la iniciativa privada no
puede o no quiere satisfacer.
20
Goodnow Frank en su libro Poltica y Administracin: Funciones primarias del Estado.
Ed. INAP, ed. 1, Mxico, 1980, pg. 246 destaca la vinculacin de la administracin pblica
con el gobierno y con las autoridades emanadas del poder ejecutivo.

19
Leonard White21 considera que la administracin pblica consiste en todas
las operaciones que tienen por objeto la realizacin o la observacin forzosa
de la poltica del Estado; para precisar an ms esta definicin, remarca el
carcter instrumental de la administracin pblica como aparato de ejecucin
del Estado expresando que un sistema de administracin pblica es el
compuesto de todas las leyes, reglamentos, prcticas, relaciones, cdigos y
costumbres que prevalecen en un momento y una jurisdiccin para la
realizacin de la poltica del Estado.

Enrique Silva Cimma22 afirma que, orgnicamente, la Administracin Pblica

puede ser definida como el conjunto de instituciones y servicios que integran
la maquinaria estatal. Siguiendo esta misma lnea de pensamiento, se
encuentra Mara Amparo de la Encarnacin Gabn23 para quien la
Administracin Pblica es un elemento bsico del Estado, una organizacin
dependiente del Gobierno, que acta de acuerdo con la ley y que busca
satisfacer las necesidades e intereses de la sociedad.

Mientras, Marshall Dimock24 seala que la administracin pblica es el

estudio de los poderes y problemas, la organizacin y el personal; as como

21
White Leonard: Introduccin al Estudio de la Administracin Pblica. Ed. Compaa
General de Ediciones, ed. 3, Mxico, 1964, pg. 1 sostiene que el campo de estudio de la
administracin pblica se encuentra relacionado con el Estado por lo que considera a la
administracin pblica como el management de hombres y materiales para lograr los
propsitos del Estado.
22
Silva Cimma Enrique: Op. Cit. pg. 26 aduce que ese concepto es tambin Funcional, es
decir que comprende la Funcin de administrar el Estado que tiene el Presidente de la
Repblica con vistas a la satisfaccin de las necesidades pblicas y que tengan por objeto
administrar el Estado.
23
De la Encarnacin Gabn Mara Amparo: Administracin Pblica. Ed. Ciclos Informativos,
ed. 2. Espaa, 2009, pg. 2 Considera que la administracin pblica est formada por un
conjunto de los organismos encargados de dictar y aplicar las disposiciones necesarias para
que se cumplan las leyes, fomentar los intereses pblicos y resolver las reclamaciones de
los ciudadanos.
24
Dimock Marshall: Qu es la Administracin Pblica. Ed. INAP, ed. 1, Mxico, 1980, pg.
114, delimita el campo de estudio de la administracin pblica, sostiene que la

20
de los mtodos de direccin de ejecucin de las leyes y las polticas de las
autoridades gubernamentales y que ocupa el centro de una red compuesta
por las relaciones de los ciudadanos, del Estado, de la sociedad y sus
valores, de la economa y su desarrollo, entre otros.

La administracin pblica es el aparato de gestin de los asuntos pblicos.

Est compuesta por el conjunto de servicios pblicos, cuya marcha le permite
la realizacin de objetivos definidos por el poder poltico. Constituye el
principal instrumento para concretar la accin del Estado mediante la
organizacin gubernamental pues la estructura del gobierno y el conjunto de
recursos humanos, materiales y financieros que la integran.

2.1.5. Caractersticas

La administracin pblica se ocupa de los fines del Estado, la voluntad

soberana, los intereses pblicos y del derecho; su actividad, exclusiva y
especfica se determina por caractersticas que le son propias; de acuerdo a
Jos Guillermo Martnez25 stas son:

2.1.5.1. Responsabilidad

A la administracin pblica le corresponde actuar en la direccin,

organizacin y gestin de sus funciones de manera ntegra y comprometida a

administracin se refiere al qu y al cmo del gobierno. El qu es la sustancia, el

conocimiento tcnico de un campo, que capacita al administrador para llevar a cabo su tarea
y el cmo son las tcnicas de gerencia, los principios que llevan al xito los programas
cooperativos, juntos forman la sntesis que se llama administracin
25
Martnez Daz, Jos Guillermo, Et. Al.: Anlisis de los Efectos constitucionales y
Administrativos en la Aplicacin de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administracin Pblica, Texto Indito, San Salvador, 2002, pg. 20.

21
alcanzar la eficiencia en la gestin de la utilizacin racional de los recursos
que dispone para atender los intereses colectivos.

2.1.5.2. Flexibilidad

Los sistemas de organizacin de la administracin pblica deben adecuarse

al desarrollo econmico, cultural y poltico de la sociedad a fin de atender
eficazmente las necesidades que surjan en el medio determinado.

2.1.5.3. Continuidad

La actividad de la administracin es permanente debido a la naturaleza de

los servicios que presta a la sociedad en tanto que estos servicios existen en
virtud de una necesidad colectiva las cuales existen y persisten aparejados a
la existencia de los individuos, as es entonces que, mientras hayan
personas habrn necesidades colectivas y consecuentes a stas, la
obligacin de la administracin de suplirlas.

2.1.5.4. Gerencia General

Para lograr la consecucin de sus fines (la satisfaccin de las necesidades

de la colectividad), la administracin debe ser dirigida y conducida de manera
eficiente a travs de un proceso de planeacin, regulacin y ejecucin de las
operaciones que tiendan a lograr la prestacin integral de los servicios
colectivos.

2.1.6. Principios

La administracin pblica cuenta con proposiciones que contienen la

determinacin general de la voluntad estatal que cie las reglas prcticas

22
sobre las cuales versa su organizacin y funcionamiento, dichos principios 26
son:

2.1.6.1. Principio de Legalidad

El principio constitucional de legalidad como principio fundamental del

Derecho Pblico significa que todos los actos que realice la administracin
pblica deben estar sometidos al imperio de la Ley, ya que la razn de ser de
este principio es la de brindar y garantizar seguridad jurdica a los
administrados, de esta manera, estando sujeta la administracin al
ordenamiento jurdico no slo se certifica que pueda ser controlada por el
rgano jurisdiccional sino tambin que la actividad administrativa tenga un
lmite externo que enmarque su autonoma dentro de lo que la ley le permita
y/o mande y que nada quede a su arbitrio.

2.1.6.2. Principio de Participacin Ciudadana

Para asegurar que la poblacin tenga acceso a las decisiones del gobierno
de manera independiente sin necesidad de formar parte de la administracin
pblica existe este principio, presente en todo Estado democrtico y Social
de Derecho propicia que la ciudadana participe en situaciones especficas
como el acceso a los archivos y registros pblicos, el de audiencia del
interesado en los procedimientos administrativos que concretamente en la
idea general de la participacin ciudadana se complementa con el deber de
informacin por parte de la administracin a los particulares.

26
Meja Valdivieso, Yemmi, Et. Al.: Responsabilidad Patrimonial de los Funcionarios
Pblicos Municipales por sus Actos Administrativos, Texto Indito. San Salvador, 2010, pg.
21. Manifiestan que los principios de la administracin Pblica ponen de manifiesto las
grandes lneas de las administraciones originadas a raz de la Revolucin Francesa y que
luego fueron transformadas por las exigencias del Estado Social de Derecho.

23
2.1.6.3. Principio de Eficacia

El principio de eficacia de la administracin pblica refiere a la

capacidad de lograr el efecto que se desea o espera; se basa en los
resultados que se deben obtener y exige a la administracin que su
accin sea real y efectiva; comprende el funcionamiento de los
rganos de la administracin pblica ajustados a polticas, estrategias,
metas y objetivos que se establezcan en los respectivos planes y
compromisos de gestin27. Se trata de uno de los principios de
carcter programtico, porque derivan configuraciones jurdicas
particulares de la administracin.

2.1.6.4. Principio de Eficiencia

Si bien es cierto que los principios de eficacia y eficiencia son tratados

con frecuencia como sinnimos 28 se distinguen en tanto que, el
principio de eficacia se interna en realizar las acciones de la
administracin de la mejor manera posible y en cambio, el principio de
eficiencia est vinculado a las cualidades tcnicas de organizacin de
la administracin. El principio de eficiencia se refiere a la validez de la
relacin entre la asignacin y la correcta utilizacin del capital
humano, recursos materiales y presupuestarios que han sido puestos

27
Meja Valdivieso, Yemmi, Et. Al.; Op. Cit.; pg. 22 comprende que en el principio de
efectividad de la administracin pblica se comprenden tambin las actividades,
evaluaciones y control del desempeo institucional y de los resultados alcanzados.
28
Por ejemplo en la Ley de tica Gubernamental, se trata a los principios de eficacia y
eficiencia en el mismo apartado del artculo 4 letra m expresando que a dichos principios se
les atribuye el cumplir programas y tareas propias del cargo y lograr los objetivos al menor
costo para el pblico y la institucin, evitando demoras y atrasos en el trabajo y en el logro
efectivo de las tareas encomendadas; as como administrar los recursos evitando
despilfarros.

24
a disposicin de la administracin pblica y su vinculacin con el
cumplimiento de los objetivos y metas propuestos.

2.1.6.5. Principio de Celeridad

Implica la actuacin rpida y oportuna en el desarrollo y ejecucin de

los trmites que deben realizar, tambin en base a este principio la
administracin pblica debe prestarle a los administrados los
derechos que les corresponden, debiendo ajustar su actuacin de
modo que se deben dinamizar y agilizar los trmites a realizar,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o
constituyan meros formalismos a fin de alcanzar una decisin en
tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al
debido procedimiento o vulnere el ordenamiento jurdico.

2.1.6.6. Principios de Transparencia y Simplicidad

Estos principios estn referidos a la finalidad de la organizacin de la

administracin pblica en la cual debe prevalecer la simplicidad
institucional y la transparencia en su estructura organizativa,
asignacin de competencias, adscripciones administrativas y
relaciones interorgnicas. Los trmites establecidos por la autoridad
administrativa debern ser sencillos, es decir, los requisitos exigidos
tienen que ser proporcionales a los fines que se persigue cumplir; por
su parte la transparencia 29 implica la facultad que tienen los
administrados para acceder sin restricciones a la informacin.

29
El artculo 4 letra f de la Ley de tica Gubernamental define el principio de trasparencia
como el actuar de manera accesible para que toda persona natural o jurdica, que tenga
inters legtimo, pueda conocer si las actuaciones son apegadas a la ley, a la eficiencia, a la
eficacia y a la responsabilidad.

25
2.1.6.7. Principio de Responsabilidad Patrimonial del Estado

El principio de responsabilidad patrimonial del Estado 30 refiere a una

responsabilidad objetiva respecto del dao sufrido por el particular de
manera injusta, causada por actuaciones de personas que actan en
el campo del Derecho Pblico y en nombre la Administracin Pblica;
en virtud de este principio se permite subsanar los daos ocasionados
a los bienes y derechos de los administrados, independientemente de
que dicho dao derive del funcionamiento normal o anormal de la
administracin.

2.1.6.8. Principio de la Responsabilidad Patrimonial de los Funcionarios

Pblicos

Refiere a la responsabilidad individual de los servidores de la

administracin pblica como gestores de los intereses colectivos; en
consecuencia cuando causaren daos por abusos de poder o por
violaciones de las disposiciones constitucionales debern responder

30
Araujo Jurez Jos: Derecho Administrativo. Parte General. Ed. Paredes, ed.
2, Caracas, 2007, pg. 31 expresa que anteriormente, el juez se serva del
derecho comn como fuente de interpretacin de la responsabilidad patrimonial
del Estado. Esta orientacin fue reemplazada ante la evidencia de que los
principios del derecho privado fueron superados por las exigencias lgicas que
suponen determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual debe
regirse por los principios propios del derecho pblico. Aun cuando en muchas
oportunidades se orden la indemnizacin de ciudadanos que sufrieron daos
en su esfera patrimonial o moral por razn de actos y hechos imputables a la
Administracin con fundamento en las normas de derecho comn, que resulta
inconveniente acudir a normas que rigen el derecho civil para declarar la
responsabilidad de la Administracin por su actividad, en virtud de que la
responsabilidad civil atiende a un sistema jurdico de relaciones intersubjetivas
entre particulares, cuyas reglas no pueden ser aplicadas a los sujetos de
derecho pblico, que adems de gozar de potestades pblicas, gozan de
determinados privilegios por ser los tutores del inters general.

26
con sus bienes por los perjuicios que ocasionen los actos que dicten,
ordenen o ejecuten.

2.1.6.9. Principio de la Finalidad de la Administracin Pblica

Significa que la administracin pblica estar al servicio de los

ciudadanos dndole preferencia a la atencin de los
requerimientos de la poblacin en cuanto a la satisfaccin de sus
necesidades y tendr entre sus objetivos la continua mejora de los
procedimientos, servicios y prestaciones pblicas de acuerdo con
las polticas fijadas y de conformidad con los recursos disponibles.

2.1.7. Sujetos

La administracin pblica adems de contar con elementos o

factores estructurales y econmicos, tambin cuenta con el factor
humano31, en relacin a esto Bielsa32 sostiene que es el factor ms
importante ya que el Estado y sus instituciones requieren
indefectiblemente de este elemento para la consecucin de sus
fines; los sujetos de la administracin pblica o servidores pblicos
son personas naturales que prestan ocasional o permanentemente

31
De la Encarnacin Gabn Mara Amparo: Administracin Pblica. Ed. Ciclos
Informativos, ed. 2, Espaa, 2009, Pg. 8 sostiene que la Administracin pblica
est compuesta por funcionarios pblicos seleccionados segn los principios de
mrito y capacidad, sometidos a la normativa administrativa y no a las leyes
laborales.
32
Bielsa Rafael: Derecho Administrativo, legislacin Administrativa Argentina, Tomo
III. Ed. Universidad Nacional del Litoral, ed. 3, Buenos Aires, 1938, pg. 1; sostiene
que la realizacin o actuacin de los fines no se conciben sin la actividad intelectual
o fsica de personas que en sentido lato son sus agentes, los cuales segn el
carcter jurdico de la actividad y la naturaleza del vnculo que los une con el estado
pueden ser funcionarios o empleados.

27
servicios dentro de la administracin del Estado, de los municipios
y de las entidades oficiales autnomas sin excepcin 33.

2.1.7.1. Clasificacin de los servidores pblicos

En el trmino servidores pblicos se comprende a un amplio grupo de

personas naturales que realizan actividades en nombre y representacin del
Estado de manera permanente34. Los servidores pblicos pueden clasificarse
en empleados pblicos y funcionarios pblicos.

2.1.7.1.1. Empleados Pblicos

La ley de tica Gubernamental en el artculo 3 letra c define al empleado

pblico como la persona que presta servicios, retribuidos o ad honorem,
permanentes o temporales en la administracin pblica y que actan por
orden o delegacin del funcionario o superior jerrquico, dentro de las
facultades establecidas en su cargo.

Un empleado pblico es una persona que participa de las funciones

administrativas, no en virtud de una representacin legalmente temporal si no
que presta un servicio permanente que constituye su profesin o modo de
vida.

33
Artculo 3 letra d de la Ley de tica Gubernamental.
34
En la sentencia de Amparo 227-2000 de fecha 18 de diciembre de 2001 se considera
servidores pblicos a todas aquellas personas que desempean sus labores en el Estado,
sean trabajadores, empleados o funcionarios, siempre y cuando la labor que realizan sea
propia de la actividad estatal, si el cargo que desempea es de carcter permanente y
exclusivo, y se encuentra dirigido por un superior jerrquico; es decir, en una relacin de
supra-subordinacin. De lo anterior se desprende que la categora jurdica trabajador,
empleado o funcionario que le corresponde a una persona que presta servicios en una
institucin Oficial Autnoma, se determina de igual forma y nicamente en razn de la
naturaleza del vnculo original que dio inicio a la relacin laboral y por el tipo de actividad que
se realiza.

28
2.1.7.1.2. Funcionarios Pblicos

El autor Rafael Bielsa citado anteriormente aduce que funcionario pblico es

todo aquel que en virtud de una designacin especial y legal (ya por decreto
ejecutivo, ya por eleccin) y de una manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia,
constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado
cuando esa voluntad se dirige a la realizacin de un fin pblico (actividad
jurdica o social).
Para Nzard35, funcionario pblico es todo ciudadano que bajo una
denominacin cualquiera recibe libremente de la ley un poder que ejerce en
modo permanente para realizar actos de autoridad pblica o concurrir en una
forma ms o menos elevada, mediante servicios manuales o intelectuales a
la gestin de los intereses colectivos de una persona administrativa. En pocas
palabras, los funcionarios pblicos36 son aquellos que desempean algn cargo
dentro de la Administracin del Estado y que participan en el ejercicio de funciones
pblicas.

2.1.7.2. Administrados

El "administrado37" puede ser, y generalmente es, uno de los sujetos de la

relacin jurdico-administrativa. Pero el particular o administrado, por principio

35
Nzard: Tratado de Derecho Administrativo sobre la Teora Jurdica de la Funcin
Pblica, Ed. Tiran Lo Blanch, ed. 1, Pars, 1901, pg. 17.
36
La letra a del artculo 3 de la Ley de tica Gubernamental define a los funcionarios
Pblicos como toda persona natural que presta servicios, retribuidos o ad honorem,
permanentes o temporales en la administracin del Estado, de los municipios y de las
entidades oficiales autnomas sin excepcin, por eleccin o por nombramiento, con facultad
para tomar decisiones dentro de las atribuciones a su cargo.
37
Arrollo Yanes, Luis Miguel: La carrera Administrativa de los Funcionarios Pblicos, Ed.
Tirant Lo Blanch, ed. 1. Valencia, 1994, pg. 105. Administrado es todo sujeto personas
fsicas o jurdicas- tanto de derecho pblico como de derecho privado, que se encuentra en
una relacin subordinada respecto de la Administracin Pblica. Es el beneficiario de los

29
y salvo expresa excepcin o exigencia legal, concurre al campo del
derecho administrativo -para actuar en l- con el status que le
reconoce o asigna el derecho privado. La originaria y especfica
personalidad para actuar en el campo del derecho privado, no obsta
para que, ocasionalmente, despliegue su capacidad en el campo del
derecho pblico, del mismo modo que la originaria o especfica
capacidad de las entidades pblicas para actuar en el campo del
derecho pblico, no se opone a que stas puedan actuar en la esfera
del derecho privado.

2.1.8. Entes que conforman la Administracin Pblica

En el lenguaje comn administracin pblica suele utilizarse como

sinnimo de Estado 38, sin embargo, dichos conceptos son muy
diferentes pues, en general, la nocin de Estado comprende, adems
de la administracin pblica, otra diversidad de elementos que en
gran parte estn vinculados al mbito poltico.

Para que el Estado lleve a cabo sus fines es necesario que existan
rganos e instituciones que colaboren con la funcin de gobierno,
creando entes con personalidad jurdica y patrimonio propio que les
permitan llevar a cabo funciones que comnmente se encuentran en
manos de la administracin pblica asegurando el buen
funcionamiento de los servicios pblicos.

servicios prestados por las administraciones pblicas en todos sus niveles (educacin, la
salud, las prestaciones sociales, la seguridad y la defensa, el alumbrado, las carreteras,
entre otros.)
38
Blutman Gustavo, Et. Al. en Introduccin a la Administracin Pblica Argentina. Ed.
Biblos, ed. 1, Buenos Aires, 2007, en la pg. 16 exponen que, de los elementos que
componen el Estado, la administracin pblica es la que se puede reconocer con mayor
claridad.

30
Los antecedentes de la separacin o divisin de poderes del Estado se
encuentra inspirada en Montesquieu en su obra L espirit des lois (Espritu de
las Leyes) que consiste en ordenar y distribuir las funciones del Estado con
la finalidad de resolver conflictos en la administracin del aparato de
gobierno; funciones que durante el antiguo rgimen monrquico eran
monopolizadas en una sola entidad de la monarqua. Los autores de la teora
de la divisin de poderes, segn Massimo Severo Gianni39 casi no prestaron
atencin a las administraciones estatales y las incluyeron completamente
dentro del poder ejecutivo y se alinearon, por tanto con el enunciado de que
la administracin estatal era parte del poder ejecutivo anticipando la nocin
de Estado administrativo y as se puso de manifiesto el enunciado poder
ejecutivo administracin pblica que cubra efectivamente todo el abanico de
las administraciones pblicas. La teora de la triparticin del poder no asigna
valores polticos a los conjuntos que componen los distintos poderes; se
limita a proponer la independencia recproca de cada conjunto respecto de
los dems y el recproco control: de ese modo el poder ejecutivo es
independiente de los dems y los controla; el hecho de que ste se
componga de rganos constitucionales y de un vasto aparato administrativo
se deriva la asignacin a este aparato de una posicin constitucional de
independencia, que ciertamente no exista en las formas precedentes de
Estado, en las cuales el aparato mismo era el aparato de un rgano o, como
mximo, de un conjunto de rganos pero no del Estado.

Modernamente la doctrina va ms all de la visin inicial, su contenido y en

parte su fundamento ha variado en gran medida y una de las causas de esa

39
Severo Giannini Massimo: Op. Cit., pg. 65 sostiene que si se admite la tesis de que las
constituciones del Estado burgus en todas sus variantes se inspiran en el principio de la
divisin de poderes, en la forma de triparticin de poderes, la administracin pblica no
puede sino adscribirse al gobierno, y si el gobierno es poder ejecutivo, la administracin no
puede dejar de ser poder ejecutivo.

31
variacin la ha constituido la formulacin y adopcin del principio
democrtico en virtud del cual el poder reside en el pueblo en su conjunto,
como nico y pleno titular de la soberana; en consecuencia los rganos que
ejercen el poder lo hacen no como titulares del mismo sino en representacin
de aquellos; en ese sentido ya no cabra hablar de divisin de poderes dentro
del Estado sino de divisin del poder o el poder del Estado.

El Estado moderno se funda sobre un grupo de principios como los de

soberana, representatividad, autonoma local, entre otros; de todos
estos principios se mantiene el principal que es el de la divisin de
poderes, al que se aade el principio de legalidad. Se mantiene como
premisa bsica, que puede llamarse poder a todo conjunto de
rganos que ejercite una actividad definida. En esta lnea de
pensamiento, los poderes no pueden ser ms que tres 40: el poder
que elabora las normas, aquel que ejecuta lo dispuesto y aquel que
juzga las controversias aplicando las normas. Montesquieu41
distingui las tres clases de poderes -las potestades legislativa,
ejecutiva y judicial- expresando que stas deberan construir un
equilibrio favorable a la actividad del Estado.

A la forma en que presenta su teora separatista, implica que cree hallar en el

Estado tres potestades diferentes, cuya reunin o haz constituye la potestad
estatal total, pero que tienen un contenido diferente y que, por lo mismo, se

40
El por qu los poderes deba ser slo tres, fue tema de gran debate, pero las
explicaciones que prevalecieron fueron las que tenan una base lgico-antropomrfica:
porque el hombre elabora, ejecuta y tambin sucede que alguna juzga el comportamiento
cuando es necesario. Adems, el conjunto de poderes est orientado en base de la norma
jurdica: quien la elabora, quien la aplica y quien juzga la validez de la aplicacin.
41
Toda la teora de Montesquieu gira alrededor de esta idea principal: asegurar la libertad de
los ciudadanos, proporcionndoles, mediante la separacin de poderes, la garanta de que
cada uno de stos se ejercer legalmente. nicamente, en efecto, la separacin de poderes
puede proporcionar a los gobernados una seria garanta y una eficaz proteccin.

32
le muestran como iguales, independientes y autnomas en sus relaciones de
unas con otras.

Este principio de separacin de poderes ha sido uno de los inspiradores

desde su origen del constitucionalismo centroamericano, el cual es retomado
por nuestro sistema jurdico siguiendo el criterio tradicional de divisin de
poderes a los que denomina rganos fundamentales del gobierno, los cuales
se encuentran establecidos en la Constitucin de la Repblica en el artculo
82 inciso 2.42 La palabra rgano43, de acuerdo a Duguit44 designa a todos
los funcionarios o autoridades que tienen poder de hacer actor de voluntad
por cuenta del Estado y que expresan la voluntad inicial del Estado, o mejor
dicho, que le proporcionan su voluntad inicial mediante sus propias
voluntades.

Las atribuciones o potestades asignadas a cada rgano constituyen su

competencia, la que no puede ser alterada por quienes la ejercen, ya que su
cumplimiento constituye una obligacin, no una facultad. La misin de los
titulares que representan al rgano y actan por l son concurrir con su
voluntad a formar la del ente pblico y ejecutar la voluntad administrativa45.

42
Constitucin de la Repblica de El Salvador. Artculo 86 inciso 2. Los rganos
fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
43
Oliviera Toro Jorge: Op. Cit., pgs. 319 y 320 enuncia que por el principio de divisin del
trabajo la administracin pblica se descompone en una serie de unidades denominadas
rganos administrativos. En la doctrina francesa se hace referencia a la palabra rgano
dentro de la Teora General de los funcionarios y en definitiva, rgano es para ellos la
persona fsica; en el mbito latinoamericano, el rgano es un concepto jurdico que no tiene
una existencia visible. Su realidad es puramente jurdica.
44
Duguit Len: El Estado. Volumen II. Ed. Tirant Lo Blanch, ed. 1. Madrid, 1963, pg. 384.
Se ha establecido la costumbre de dar el nombre de rgano a todo agente que tiene un
poder de decisin propio, ello se debe sin duda, en parte, al hecho de que los agentes
investidos de ese poder, en las relaciones con terceros, estn calificados para hablar o tratar
en nombre de la colectividad y especialmente para obligar a la persona corporativa.
45
Lpez Nieto, Francisco: El Procedimiento Administrativo de las Entidades Locales. Ed.
Bayer, ed. 1, Mxico, 2007, pg. 87, determina que una de las cualidades que ms
caracterizan en nuestro tiempo a los titulares de los rganos administrativos en su

33
2.1.8.1. rgano Legislativo46

Conocido en El Salvador como Asamblea Legislativa, es el ente que tiene el

poder de legislar, o ms especficamente de crear, modificar, interpretar
autnticamente o derogar las leyes del pas, haciendo posible la convivencia
democrtica en el marco legal correspondiente. Adems, se debaten en
forma pblica y pluralista, aquellos aspectos de inters nacional propios de
su competencia.

Al rgano Legislativo le compete de manera exclusiva la elaboracin y

creacin del ordenamiento jurdico positivo, a travs de leyes, normas o
reglas de derecho con carcter general y obligatorio para todos los
ciudadanos.

2.1.8.2. rgano Ejecutivo y sus Dependencias

Normalmente la actividad administrativa que interesa es la desarrollada por el

rgano ejecutivo y los otros organismos dependientes de l47 pues el rgano
ejecutivo ejercita al emitir actos administrativos una funcin formal y
sustancialmente administrativa. Este rgano es el encargado de ejecutar las
leyes y realizar los actos administrativos que le conciernen; est integrado

preparacin tcnica que viene impuesta por la necesidad de que sean atendidas las
exigencias de la administracin pblica moderna.
46
Dromi, Roberto: Manual de Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina, ed. 3, Buenos
Aires, 1994, pg. 203. Se encarga de la actividad estatal reglada o discrecional, con lmites
jurdicos constitucionales, para la elaboracin o creacin del derecho por medio de normas
jurdicas generales; su funcin legislativa no se determina por el slo hecho de que la
cumpla el rgano encargado de legislar, pues no toda su actividad es legislativa, ni se
expresa en forma de ley. nicamente los actos que emanen del rgano especfico-legislativo
y por el procedimiento establecido podr llamarse ley.
47
Oliviera Toro Jorge: Op. Cit.; pg. 21 considera que el rgano ejecutivo desarrolla no
solamente la actividad administrativa sino la accin gubernamental que la contiene, esto es,
la poltica que da fuerza e impulso supremo e imprime direccin a toda la vida y accin del
Estado.

34
por el presidente de la Repblica, el vicepresidente de la Repblica, los
ministros y los viceministros de Estado.

Al presidente de la Repblica 48 como mxima autoridad del rgano

ejecutivo le corresponde dirigir y coordinar las acciones de las
secretaras de estado y dems dependencias que son consideradas
como rganos de carcter pblico que carecen de personalidad
jurdica propia y adems se encuentran en condicin de jerarqua y
subordinacin con el poder central; en consecuencia no son
independientes de ella. Entre ellos los Ministerios de Hacienda, Medio
Ambiente y Recursos Naturales, Economa y Gobernacin.

2.1.8.3. rgano Judicial49

Tiene atribuida la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en

materia constitucional, civil, penal, mercantil, contencioso
administrativa; entre otras, que determine la ley.

Este rgano est integrado por la Corte Suprema de Justicia como mximo
poder- por cmaras de segunda instancia y los dems tribunales que
establece la Ley Orgnica Judicial. Tambin es de hacer notar que el
presidente de la Corte Suprema de Justicia es el presidente del rgano
Judicial y de la Sala de lo Constitucional; as como se rige libremente dentro

48
El Presidente de la Repblica, al que le corresponde, por su condicin de jefe nominal del
poder ejecutivo, decretar, al menos en la forma, los actos ms importantes de este rgano,
es un representante que tiene la facultad de ejercer, por s mismo y por sus ministros, ciertas
atribuciones que implican una verdadera potestad para tomar, en nombre de la nacin, por lo
menos ciertas iniciativas.
49
Dromi Roberto: Op. Cit., pg. 214. El rgano Judicial ejerce una actividad monoplica del
Estado, con la finalidad trascendente de mantener el orden y la paz social, se manifiesta a
travs del acto jurisdiccional, del cual es arquetipo la sentencia.

35
del marco de su Ley Orgnica en lo que se refiere a su funcionamiento
administrativo; asegurando el respeto y fiel cumplimiento a los principios
consagrados en la Constitucin.

2.1.8.4. Instituciones Autnomas

Son personas jurdicas de derecho pblico que se caracterizan porque

su creacin es por medio de una norma que les otorga la personalidad
jurdica propia y su patrimonio propio con la potestad para
administrarlo. En otras palabras son rganos independientes en el
aspecto administrativo y financiero, pero dicha independencia
persigue la nica finalidad de lograr mayor eficiencia y especializacin
en el servicio pblico o actividades especficas cuya prestacin es
necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado, y por tales
razones el Estado ejerce un control permanente sobre ellas.

2.1.8.5. Entidades Descentralizadas del Estado

Como forma de organizacin administrativa, surge la necesidad de

imprimirle dinamismo a ciertas acciones gubernamentales mediante el
ahorro de tramitaciones que implica el ejercicio del poder jerrquico
propio de los entes centralizados.

Para el Derecho Administrativo es una forma jurdica en que se

organiza la Administracin Pblica mediante la creacin de entes,
dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio; as como
responsables de una actividad especfica atendiendo
fundamentalmente la prestacin de servicios pblicos.

36
Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la
palabra descentralizar significa accin y efecto de descentralizar que
no es ms que transferir a diversas corporaciones u oficios parte de la
autoridad que antes ejerca el gobierno supremo del Estado.

Enrique Silva Cimma concibe esta forma de organizacin desde dos

puntos: descentralizacin territorial por regin y por servicio50

En el pas la Constitucin reconoce de forma expresa como organismos

descentralizados a las corporaciones municipales y a la Universidad de El
Salvador, entre otras, a quienes les reconoce personalidad jurdica y
patrimonio propio; adems; gozan de autonoma jerrquica respecto al
rgano central, y sobre sus actuaciones estn sujetos a control por parte del
Estado.

2.1.8.6. Organismos Independientes que emiten Actos Administrativos

Con ellas se hace referencia a las instituciones que la Constitucin

declara independientes de los tres rganos fundamentales del
Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), constituyndose en
verdaderos poderes para la esfera de su competencia, estas
entidades no tienen personalidad jurdica ni patrimonio propio sino
que participan de la personalidad general del Estado, que son

50
Silva Cimma Enrique: Op. Cit., pg. 32, define la descentralizacin territorial
como aquella donde se entrega la administracin a rganos independientes del
poder central creados paralelamente a ste con personalidad jurdica propia y
recursos propios. La descentralizacin por servicio significa delegar ciertas
facultades a organismos instituidos para atender u satisfacer las necesidades
pblicas.

37
representadas por el Fiscal General de la Repblica, y los bienes
que utilizan son parte del fondo general del mismo. Entre ellas la
Corte de Cuentas de la Repblica, la Procuradura General de la
Repblica y el Tribunal Supremo Electoral.

2.1.8.7. Gobierno Local

El gobierno local es el rector y gestor del bien comn local en

coordinacin con las polticas y actuaciones nacionales orientadas
a su satisfaccin. Dentro de las facultades que la ley les manda,
emiten actos que en virtud de sus funciones administrativas estn
obligados a realizar con apego a las leyes, pues a pesar de la
autonoma con la que cuentan sus funcionarios estn obligados a
respetar los principios constitucionales, y a regirse stos por las
leyes secundarias en cualquier decisin poltica a tomar en sus
funciones.

2.1.8.7.1. Gobernaciones

De acuerdo al artculo 101 de la Constitucin de la Repblica, el

territorio nacional se divide en departamentos cuyo nmero y
lmites fijar la Ley, en cada uno habr un gobernador propietario
con su respectivo suplente nombrados por el rgano Ejecutivo.

El gobernador es la autoridad activa superior y departamental del

territorio encargado de velar por el cumplimiento de la Constitucin,
las leyes y dems atribuciones emanadas del gobierno central.

38
2.1.8.7.2. Municipalidades

El Cdigo Municipal51 en el artculo 2 establece que el municipio es

una unidad poltica administrativa con autonoma para tomar sus
propias decisiones de gobierno y como parte instrumental del
municipio est encargado de la rectora y gerencia del bien comn
local, en coordinacin con las polticas nacionales orientadas al bien
comn en general, con el poder, autoridad y autonoma suficiente.

2.2. Funcin Pblica

2.2.1. Definicin

Es el desarrollo de un conjunto de conceptos e instituciones jurdicas

administrativas bsicas para el ejercicio de la misma, fundamentndose
desde luego en el derecho positivo o punto de partida para conocer lo
referente a la actividad que desempean los funcionarios y los empleados
pblicos.

Diversas son las nociones existentes sobre funcin pblica52; pero previo a
ello se debe conocer el origen etimolgico de la palabra funcin la cual deriva

51
Cdigo Municipal. Tomo 290. Diario Oficial 23. Ao 1986. San Salvador, El Salvador.
Artculo 2: Municipio es la unidad poltica administrativa primaria dentro de la organizacin
estatal establecida en un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un
ordenamiento jurdico que garantiza la participacin popular en la formacin y conduccin de
la sociedad local.
52
Comadira Julio Rodolfo: Et. Al.: La Profesionalizacin de la Funcin Pblica en
Iberoamrica, Ed. INAP, ed. 1, Mxico; 2002, Pg. 16. Seala que la Funcin Pblica es la
actividad que realiza el Estado, es decir, lo que est a su cargo y que debe cumplir de
manera directa o indirecta por medio de la Administracin Pblica. Cita a Gabino Fraga al
enunciar los elementos que contiene la funcin pblica, que son: a) la voluntad unilateral del
Estado: la voluntad soberana del Estado, b) participacin de los particulares: ya sean
concesionarios, obras pblicas y sus contrataciones, relacin de trabajo o servicios por parte

39
de la voz latina functio perteneciente a la misma raz del verbo fungor-fungi,
que quiere decir cumplir, ejecutar, desempear. Se deduce que la funcin es
un concepto dinmico que nos indica una actividad, movimiento. Puede
decirse entonces que funcin es toda actividad ejercida por un rgano para la
realizacin de un determinado fin.

En palabras del autor Enrique Silva Cima 53, para llevar a cabo dicha
funcin el Estado debe servirse de elementos humanos que la
ejecuten y es por eso que necesita de los servidores pblicos
empleados y funcionarios- sin los cuales no se puede concretizar
ninguna actividad y menos la funcin pblica.
La Ley de tica Gubernamental la define en el artculo 3 letra a
como toda actividad temporal o permanente, remunerada o ad
honorem, realizada por una persona natural en nombre del Estado, al
servicio de ste o de sus entidades en cualquiera de sus niveles
jerrquicos.

2.2.2. Origen de la Relacin Jurdica de la Funcin Pblica

Dada la ndole de la relacin del servicio pblico la Administracin no posee

la libertad de elegir a sus empleados o funcionarios ya que stos deben
reunir ciertas condiciones para poder ser parte de sta, fundadas bajo el
rgimen de dos categoras que son generales y especiales: en las generales

de los trabajadores del Estado; y c) Aplicacin de un estatuto previamente definido. Dichos

elementos imposibilitan decir que es un acto unilateral del Estado, ya que tambin necesita
la voluntad del trabajador, no es un acto contractual porque limita al particular con clusulas,
es por tanto, acto de condicin porque ninguna de las partes pueden negociar las clusulas,
salvo reforma constitucional.
53
Silva Cimma, Enrique: Op. Cit., pg. 111. Define la Funcin Pblica como la actividad que
desarrolla la dotacin o elemento humano de la Administracin del Estado para poner en
funcionamiento el servicio pblico.

40
encontramos las de carcter jurdico y moral, y en las especiales de carcter
profesional, son determinadas por la naturaleza del servicio.

Una relacin jurdica con la administracin se origina primeramente a

travs de una designacin de los funcionarios y empleados pblicos,
es por esto que les impone una serie de requisitos que en sentido
estricto deben ser cumplidos y dentro de stos podemos contemplar
la idoneidad como requisito primordial para garantizar el fiel
cumplimiento de los deberes que impone la funcin pblica.

2.2.3. Importancia

La funcin pblica hace posible el funcionamiento de los servicios

pblicos54 y como resultado del buen funcionamiento de stos se
ejecuta la satisfaccin de las necesidades pblicas de la colectividad
de manera eficiente, pronta y eficaz y con ello, el Estado cumple sus
cometidos.

2.2.4. Caractersticas

Las caractersticas se deben tomar en cuenta ya que a partir de ellas

se advertir si la Administracin Pblica est cumpliendo con la
satisfaccin de necesidades de los administrados. Para definir o
conocer las mismas se da un enfoque a travs de tres aspectos
especficos los cuales son su mbito, el ejercicio y su extensin.

54
Morey, Juan Andrs: La Funcin Pblica. Ed. INAP, ed. 1, Madrid, 2004, pg. 21. La
funcin pblica se encuentra en la cabeza del Estado y se realiza bajo principios
constitucionales, legales y reglamentarios especiales, realizando su actividad en aras del
inters colectivo.

41
1) mbito de la funcin Pblica

Est referido a la funcin que le corresponde a cada autoridad o

funcionario y delimitada por dos principios esenciales. El
principio de legalidad y el principio de competencia. En virtud del
principio de legalidad la autoridad administrativa solo puede
disponer o realizar aquello que le est expresamente permitido
por la ley adoleciendo de nulidad todo acto que la contrare. En
relacin al principio de competencia se remite a la esfera de
accin o poderes jurdicos que la ley asigna a los rganos
administrativos. La funcin pblica desde el punto de vista de su
mbito se caracteriza porque la actividad que desarrollan los
funcionarios y servidores debe realizarse dentro de un actuar
conforme a derecho e inserto en la esfera de atribuciones
previamente determinadas a quienes las ejerzan.

2) La funcin pblica en cuanto a su ejercicio

Impone a quien la ejecuta el deber legal de dedicacin al cargo,

atribuye adems al servidor pblico obligaciones precisas y
determinadas, las que se convierten en indispensables para que
la funcin que se ejerza sea eficiente.

3) La funcin pblica en cuanto a su extensin

Esta caracterstica significa que la funcin pblica es

improrrogable e indelegable. La indelegabilidad se deriva del
principio que seala que debe ejercerse personalmente en
virtud de que el funcionario y empleado est comprometido con

42
 los intereses de la colectividad y es su deber ejercerla
responsablemente.

2.2.5. Naturaleza Jurdica

En la doctrina ha sido muy debatida la determinacin de la naturaleza

jurdica55 que caracteriza la relacin existente entre el Estado y sus
funcionarios o empleados, esto en razn del servicio que prestan. La
funcin pblica es considerada de Derecho Pblico por responder a la
satisfaccin de necesidades de una colectividad y por existir de parte
de los funcionarios una relacin de subordinacin respecto a la
Administracin.

2.2.6. Extincin de la Relacin Jurdica de la Funcin Pblica

La administracin crea una relacin de subordinacin con sus

funcionarios y empleados a travs de un acto administrativo
denominado nombramiento, pero como toda relacin jurdica no es
definitiva en algn momento tambin esta relacin existente debe
extinguirse; para que la relacin se termine basta con la existencia de
una causa legal que implique la extincin de esa relacin.

55
Parejo Alfonso Luciano: Eficacia y Administracin. Ed. Ministerio de las
Administraciones Pblicas, ed. 1, Madrid, 1994, pg. 114. Existen varias teoras al
respecto de la naturaleza jurdica de la funcin pblica; haciendo un anlisis pueden
agruparse en dos grandes corrientes: una civilista y otra publicista. La teora civilista
encaja en mencionar que la funcin pblica es una relacin de derecho civil, por
cuanto la misma exige capacidad, consentimiento entre las partes y existen
prestaciones recprocas, pues el empleado proporciona sus servicios y a cambio
recibe del Estado la correspondiente remuneracin. La teora publicista contraria a
la teora civilista, la doctrina coincide en afirmar que la funcin pblica atae al
derecho pblico por ser el Estado quien ejerce la potestad de vincular personas
naturales o jurdicas al mismo para que ejerzan las funciones atribuibles al estado y
con ello pueda alcanzar sus fines.

43
2.2.7. Clasificacin de la Funcin Pblica

2.2.7.1. Conceptos Clasificadores

La actividad administrativa del Estado constituye otra funcin

importante por la evolucin histrica y poltica de su organizacin 56.
Dicha actividad puede realizarse indistintamente a travs de actos
jurdicos de diversa clase o especie cuyas formas no deben constituir
obstculo o impedimento para su ejecucin oportuna y efectiva; en
virtud de ello los planes ejecutivos de toda la administracin deben
admitir el acoplamiento al ordenamiento jurdico positivo.

En atencin a estas ideas la funcin administrativa puede concebirse

como la serie de actos que la ejecucin de las leyes satisfacen o
tienden a satisfacer en concreto los intereses generales. Por ello la
Administracin dispone directa e inmediatamente de instrumentos
jurdicos y materiales para su consecucin lo cual se refleja en las
atribuciones que tiene cada Ministerio que confirman la razn de ser
del Estado.

Funcin Administrativa
En palabras de Roberto Dromi57 se define la funcin administrativa como un
conjunto de actividades encaminadas hacia un fin con prescindencia de los

56
Clar, Mauricio Alfredo, et. Al.: XXV Aniversario de la Constitucin de El Salvador. Tomo
I. Ed. Seccin de publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, ed. 1, San Salvador,
2008, pg. 13 afirma que el estudio de la funcin administrativa permite percibir la razn de
la existencia de la organizacin estatal y de la complejidad de sus atribuciones siempre con
la finalidad propuesta de satisfacer los intereses generales.
57
Dromi Roberto: Op. Cit., pg. 301. La funcin administrativa constituye el objeto propio del
derecho administrativo, cubre un amplio espectro de actividad pblica, no slo de ejecucin
estatal, de contenido heterogneo, que puede consistir en: El dictado de normas jurdicas
generales (reglamentos) o individuales (actos administrativos), La actuacin material en

44
rganos o agentes que la relacin y traduzcan en una actividad concreta y
prctica.

Desde el punto de vista orgnico se puede definir la administracin pblica

como un conjunto de rganos estatales encargados de la accin concreta y
prctica de la administracin. Es de hacer especial nfasis en que los entes
pblicos no estatales integran la administracin pblica aunque no la
administracin del Estado, que funcionalmente depende de ella por vnculo
de tutela administrativa, en razn de que cuando las personas pblicas no
pertenecen al Estado, orgnicamente hablando tienen personalidad jurdica
propia reconocida por el Estado, por esta razn la funcin administrativa
materializa el deseo de la administracin mediante actos por lo que para
llegar a una definicin de acto administrativo se debe apuntar y clasificar la
realidad que nos presenta dicha funcin administrativa.

La primera clasificacin es aquella que distingue entre la actividad jurdica y

no jurdica de la administracin, es decir actividad que produce o no efectos
jurdicos directos. Tambin se distinguir la actividad o funcin administrativa
jurdica o no jurdica manifestndose a travs de actos o de hechos. Los
actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de
juicio que realizadas por los funcionarios pblicos constituyen actuaciones
materiales y operaciones tcnicas en el ejercicio de la funcin administrativa.
Los hechos son ejecucin de actos ya que dan cumplimiento o realizacin
material a la decisin que el acto implica, esto no siempre es as ya que
pueden presentarse actos que no son ejecutados o hechos realizados sin
una decisin previa formal.

ejecucin de decisiones para satisfacer necesidades pblicas (hecho administrativo), La

certificacin de hechos jurdicamente relevantes, tanto a peticin de particulares interesados
(registros, transcripciones, certificaciones) como de oficio (actas, inspecciones), entre otras.

45
En cualquier actuacin material de la administracin58 se puede deducir cual
ha sido la voluntad que la ha precedido, ya que para que exista un acto es
necesario encontrar esa declaracin de voluntad que se manifiesta
intelectivamente y no a travs de su directa ejecucin; en relacin a lo
anterior slo se llamar acto a aquella decisin que se exterioriza
formalmente como tal y no a travs de su ejecucin; es as como esta
decisin es concreta y dada a conocer a travs de los hechos reales de los
dems individuos.

Las decisiones manifestadas por la administracin se dan a conocer por

medio de hechos que tienen significado simblico; por otro lado, el acto
nunca contiene la ejecucin de la idea que expresa, se refiere a los casos en
que el acto consiste en una decisin o una declaracin de voluntad.

Actos no jurdicos

Son llamados tambin actos de la administracin ya que se trata de

decisiones, declaraciones o manifestaciones que se realizan en ejercicio de
la funcin administrativa y no producen efectos jurdicos directos respecto de

58
Molano Lpez Mario Roberto: Transformacin de la Funcin Administrativa (Evolucin de
la Administracin Pblica). Ed. Profesores 37, ed. 1, Mxico, 1993, pg. 26. la funcin
administrativa implica una estructura orgnica; equivale al aparato administrativo o
"Administracin Pblica". Es decir, el conjunto de rganos no slo estatales sino tambin no
estatales encargados de la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales. Incluye
todos los rganos que forman el aparato tradicionalmente llamado "Administracin Estatal"
rganos del Poder Ejecutivo y rganos integrantes de los otros poderes del Estado
Legislativo y Judicial, en cuanto realicen esa actividad sustancial de ejecucin prctica y
gestin inmediata de cometidos estatales. As, se habla de un Estado administrador, de un
Estado legislador y de un Estado juez. Adems, comprende a los rganos y entes pblicos
no estatales es decir, los que no integran la estructura del Estado cualesquiera que sean las
denominaciones que les d el derecho positivo (corporaciones profesionales, personas
pblicas no estatales, paraestatales y otras.), que titularizan prerrogativas de poder pblico
por autorizacin o delegacin estatal para la ejecucin de cometidos pblicos. Los entes
pblicos no estatales integran la "Administracin Pblica", aunque no la Administracin del
Estado, que funcionalmente depende de ella por vnculo de "tutela administrativa.

46
un sujeto de derecho. La diferencia con los hechos administrativos jurdicos
como no jurdicos, es que en lugar de actividades materiales stos consisten
en manifestaciones o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad.

Actos jurdicos

Los actos jurdicos se dice que son las decisiones o declaraciones de

voluntad, conocimiento o juicio, productores de un efecto jurdico directo,
como el nacimiento, modificacin o extincin de un derecho o deber jurdico
de un sujeto de derecho. Los actos se pueden distinguir en unilaterales y
bilaterales y a su vez, los primeros se clasifican en individuales y generales.

Hechos no jurdicos

Son todas las actuaciones materiales de la administracin que no producen

efecto jurdico directo, tampoco constituyen declaraciones o manifestaciones
intelectivas.

Hechos jurdicos

Son conductas administrativas que producen efecto jurdico determinado.

2.2.8. Rgimen Jurdico

La base constitucional de la funcin pblica la constituye el artculo 159 que

establece que para la gestin de los negocios pblicos habr las Secretaras
de Estado que fueren necesarias entre las cuales se distribuirn los
diferentes ramos de la administracin. Estas secretaras estn a cargo de un
ministro que acta con la colaboracin de uno o ms viceministros, adems
de la existencia de un consejo de ministros que estar integrado por el
presidente y el vicepresidente de la Repblica y los ministros de Estado.

47
De la misma manera, el artculo 168 de la Constitucin de la Repblica
regula atribuciones y obligaciones al presidente de la Repblica en aras del
buen funcionamiento de la administracin pblica, quien debe estar
pendiente del cumplimiento de los intereses de los administrados.

Asimismo la funcin pblica es regulada en leyes secundarias entre las

cuales se encuentran la Ley de tica Gubernamental y su Reglamento, en la
que se establecen normas para promover el desempeo tico de la funcin
pblica y se sanciona administrativamente la corrupcin de los servidores
pblicos que se prevalecen de sus cargos para cometer actos ilcitos.

La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa refiere que las

controversias que se susciten en relacin con la legalidad de los actos
emitidos por funcionarios y empleados de la administracin sern del
conocimiento de la Sala de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo.

La Ley de Procedimientos Constitucionales regula en el artculo 12 que

cualquier ciudadano puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional
cuando alguna accin u omisin de cualquier autoridad, funcionario del
Estado o de sus rganos descentralizados violente algn derecho de los
administrados en cumplimiento de la funcin pblica.

El Cdigo Municipal hace referencia a la actividad que deben realizar los

funcionarios municipales en cumplimiento de la funcin pblica que les ha
sido encomendada, la cual deber desarrollarse en concordancia con la ley
evitando incurrir en responsabilidad por los actos emitidos.

La Ley de la Carrera Administrativa Municipal regula el ingreso, la actuacin

y la igualdad de oportunidades para los empleados y funcionarios dentro de

48
la administracin pblica verificando que stos puedan cumplir con los
requisitos exigidos por la misma para garantizar la eficiencia en el
desempeo de sus cargos.

Finalmente es de hacer notar la importancia que reviste la existencia de

Leyes o Reglamentos que de forma especfica habiliten a la administracin
para actuar material y jurdicamente en determinados mbitos de la vida
social y que describen el modo en que sta deba desarrollar su actividad, en
razn que dicha actividad tiene como fin ltimo la satisfaccin y proteccin de
los intereses de la colectividad.

49
 CAPTULO III

TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

3.1. GENERALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo es una conquista del Estado de Derecho. El

acto administrativo se va gestando a travs de una concatenacin de
normas jerrquicamente ordenadas, al trmino de las cuales surgen
los actos que realizan, con trascendencia jurdica exterior, lo cual
corresponde a los rganos de la Administracin. A partir de la
aparicin o surgimiento de un acto, la accin administrativa puede ser
impugnada administrativa o jurisdiccionalmente.

Ramn Martn Mateo59 considera que el acto administrativo refleja un

obrar intencional de la administracin con posible trascendencia
exterior frente a los administrados y que por lo tanto los actos
administrativos son jurdicos y suponen actuaciones concretas, en
oposicin a las normas que tienen trascendencia para conductas y
relaciones generales, que por consecuencia de su carcter
declaratorio se diferencia de los meros actos materiales que no son
verdaderos actos administrativos, ya que solo materializan un acto
administrativo preexistente.

59
Martn Mateo Ramn: Manual de Derecho Administrativo. Ed. Thomson Aranzadi, ed.
24, Espaa, 2005, pg. 227. Estima que solamente tiene lugar y sentido el acto
administrativo en una administracin subordinada a la ley y controlada con base a ella, ya
que si la administracin fuera soberana carecera de trascendencia la nocin del acto
administrativo fiscalizable.

50
3.1.1. ORIGEN Y SENTIDO

El surgimiento del acto en el sentido del Derecho Administrativo se

puede localizar a partir de la Revolucin Francesa (1978) 60. Antes de
ese acontecimiento de relieve histrico, se hablaba de actos del Rey,
actos de la Corona o actos del Fisco. El nacimiento de ese concepto
va ligado a la idea, meramente intuitiva, de la actividad del Estado, de
la Administracin Pblica. Por ley francesa del 3 de septiembre de
1975, se da carta de ciudadana al concepto del acto administrativo, al
decirse que los actos de la administracin no eran propios del
conocimiento de los tribunales ordinarios, sino, como ya se saba, de
los tribunales contenciosos.

Esta sujecin de los actos de la administracin a la ley (principio de legalidad

en sentido lato) y a los tribunales contenciosos administrativos, forma parte
de los elementos que integran la definicin del Estado de Derecho. As se da
la relacin entre administracin y justicia.

Los ultra monrquicos pretendieron, entre otros, que la administracin no

quedara subordinada al poder judicial, pero la evolucin del derecho
administrativo (como regulador de la funcin administrativa), ha ido

60
Boletn Oficial del Estado: Estudios y Comentarios sobre la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Ed. BOE, ed. 1
Madrid, 1993, Pg. 333, se expresa que, el trmino acto administrativo surge en los
comienzos de la Revolucin Francesa, su origen se encuentra en las tcnicas del Derecho
regio que determinan la inmunidad de los actos del Prncipe frente a la jurisdiccin ordinaria
que, en los albores del Estado Liberal, seran puestas al servicio del principio de separacin
de poderes, singularmente al configurar aquellos actos ahora denominados actos
administrativos como exentos de control jurisdiccional ordinario por emanar de la autoridad
administrativo.

51
perfeccionando los mecanismos de ese control jurisdiccional sobre la
ejecucin misma de la actividad del Estado.

La administracin, desde el primer momento estuvo dotada de una singular

fuerza frente a los administrados. Para evitar la paralizacin del poder
pblico se exclua la injerencia jurisdiccional frente a sus actos como
Administracin, atribuyndola a exorbitantes poderes cuya utilizacin parta
de la produccin del acto cuya efectividad llevaba nsita aquellos poderes.
El sentido del acto administrativo como lmite del poder judicial se modifica
para poner nfasis en la mejor defensa del particular frente a la
Administracin, considerando el acto administrativo como el foco de atencin
de las posibilidades defensivas de los administrados ante ella61.

El acto administrativo remite a la sujecin de la Administracin al principio de

legalidad, y somete al actuar administrativo en su concrecin de acto, a la
posible intervencin jurisdiccional controladora. El acto administrativo lleva
aparejadas ciertas consecuencias que difieren de los actos jurdicos de los
particulares o administrados; por cuanto los actos administrativos pueden
imponer a los particulares determinadas conductas, producto de su vigor y
efectividad.

El particular titular de un derecho debe acudir a los tribunales para que por
stos le sea reconocido, a diferencia de la Administracin que no tiene por
qu acudir, pudiendo llevar a efecto materialmente por s misma la
declaracin contenida en el acto sin el auxilio de aquellos. La administracin
est subordinada a la Ley, que impone condiciones y lmites. La

61
Martn Mateo Ramn: Op. Cit., pg. 228. Esta perspectiva es la que lleva a considerar el
acto administrativo como la base sobre la que se ha de asentar la defensa del particular
presuntamente afectado en sus derechos por un acto.

52
administracin tiene que estar autorizada para actuar, y an as no es libre
para adoptar sus actos de cualquier manera.

Las distinciones de acto administrativo ms habituales en la doctrina 62 son:

a) Actos decisorios externos y actos no decisorios segn que afecten o

no la esfera jurdica de los particulares;
b) Actos singulares, plurimos o generales, en razn de que su
destinatario sea uno concreto, varios indentificables, o varios
inidentificables;
c) Actos regla, subjetivos, condicionales o jurisdiccionales, por razn de
sus distintos efectos;
d) Negociables y no negociables, por el juego de la voluntad de los
administrados;
e) Expresos, tcitos y presuntos, por la forma de manifestarse, y
f) Discrecionales o reglados, segn que algunos de sus elementos
queden en su determinacin en manos de la Administracin o no.

Por consiguiente deben distinguirse varios supuestos.

Cuando quien dict el acto careca de todo ttulo legtimo para ejercer las
funciones atribuidas al rgano, la doctrina suele afirmar la inexistencia del
acto, si bien que, ante la ausencia de tal categora en el ordenamiento

62
Escribano Collado Pedro: Legislacin Administrativa. Ed. Universidad de Sevilla, ed. 1,
Madrid, 2005, pg. 95. La doctrina es unnime al calificar slo como acto administrativo al
procedente de una Administracin Pblica con las caractersticas propias de ella, en
particular, su pertenencia al rgano ejecutivo. Seala Garca de Enterra que no basta con
que el acto se dicte por rgano competente, es necesario adems que la persona o
personas fsicas que acten como titulares de aqul sean igualmente aptos para dictarlo. En
cuanto a la investidura, es necesaria la adscripcin legal del titular al rgano, dado que en
caso contrario estaramos ante un acto invlido por no proceder de un rgano administrativo.

53
administrativo, se utiliza la tcnica de nulidad para atacar la apariencia del
acto creada aduciendo incompetencia63.

Tratndose de actos dictados por funcionarios en supuestos delictivos de

anticipacin o prolongacin de funciones, se aplica la formulacin genrica
de los actos dictados con ocasin de un delito para declararlos nulos.

En aquellos casos en que se dicta el acto por funcionario cuyo

nombramiento se haya viciado se acepta como vlido en tanto no
recaiga el acuerdo de anulacin en aquel nombramiento. En lo que se
refiere a los actos dictados por funcionario en el que concurra causa
de abstencin o recusacin, la formulacin doctrinal manifiesta que
consideraba aquellos actos como meramente irregulares y no viciados
por ese solo hecho por causa de nulidad o anulabilidad sin perjuicio
de exigencia de responsabilidad personal al funcionario.

a) Supuesto de hecho:

Es elemento necesario de la propia naturaleza del acto, aplicacin de una

norma.

El silogismo contenido en sta se conforma sobre la estructura de un

imperativo abstracto en el que a un determinado supuesto de hecho,
descripcin genrica de una circunstancia fctica, atribuye una o
varias consecuencias jurdicas.

63
Escribano Collado Pedro: Op. Cit., Ed. Universidad de Sevilla, ed. 1. Madrid, 2005, pg.
103. Expresa que cierto sector de la doctrina ha tratado de atenuar aquellos efectos tan
radicales mediante la formulacin terica del funcionario de hecho tratando de salvar los
actos dictados con apariencia de legitimidad y con la efectiva creencia en la Administracin
en tal condicin aduciendo razones de seguridad jurdica.

54
La conexin entre la norma, la potestad administrativa que regula y
determina el acto, y el mismo acto, es continuidad como requisito en
el acto de aquel elemento de la norma.

El supuesto puede ser objetivo o subjetivo, segn se determine en

razn a circunstancias materiales ajenas al sujeto al que se dirige o a
circunstancias o cualidades de ste; concreto o difuso, segn el grado
de su determinacin, apareciendo como elemento de la norma que
solo se refleja en el acto constituyendo una circunstancia fctica que
ha de darse necesariamente, por cuanto resulta un elemento objetivo
y reglado susceptible de control jurisdiccional.

b) El fin del acto:

La Administracin sirve con objetividad a los intereses generales; cada acto

tiene su fin peculiar, su inters pblico concreto, al que sirve y para cuya
realizacin la norma confiere a la Administracin su potestad.

Si el acto no sirve a aquella finalidad especfica o lo hace a una

finalidad distinta, an pblica, de la establecida a la potestad, el acto
sera ilcito y el vicio de ilegalidad atacable a travs de la tcnica de la
desviacin de poder.

Motivar un acto administrativo, dice Garca de Enterra, es reconducir

la decisin que en el mismo se contiene a una regla de derecho que
autoriza tal decisin y de cuya aplicacin surge. La motivacin no es
slo un requisito formal sino que, en la medida que expresa los
motivos del acto permitiendo el control efectivo de su presupuesto de

55
hecho, de su fin y de su causa, constituye adems un requisito de
fondo.

La Administracin Pblica, en ejercicio de sus funciones, expresa su

voluntad en situaciones distintas unas de otras. En cada una de esas
situaciones la voluntad administrativa se exterioriza en otros tantos
actos, de naturaleza especfica, que los distingue entre s, no slo por
el mbito de vigencia de ellos y por el objeto a que responden, sino
tambin por el rgimen jurdico que les preside.

Por ello existen los siguientes actos:

a) El acto administrativo, cuyos efectos trascienden el mbito de la

Administracin Pblica, pues repercuten o pueden repercutir en la esfera
jurdica de los administrados;

b) El acto de administracin cuya eficacia o efectos se agotan en lo interno

de la Administracin Pblica;

c) El acto llamado de gobierno, o poltico, que se distingue de los

anteriores (actos administrativos y de administracin) por sus
finalidades. El efecto principal que se le atribuye a esta especie de
actos es su no justiciabilidad, salvo que estuviere en juego una
garanta constitucional desconocida o avasallada por el acto en
cuestin, y

d) El acto institucional. Como categora especial de acto emitido por la

Administracin Pblica, esta es la primera vez que se le menciona en un
tratado de Derecho Administrativo. Su rasgo o carcter bsico es su no

56
justiciabilidad, lo cual, no obstante, tiene sus lmites. Dicho acto institucional
est ubicado dentro del orden jurdico normal del Estado.

Cada uno de los tres rganos que integran el gobierno expresa su voluntad a
travs de actos jurdicos especficos64. El Legislativo lo hace esencialmente a
travs de la ley formal; el Judicial a travs de la sentencia y autos
interlocutorios. Tambin el rgano Ejecutivo, o administrador, tiene sus
instrumentos especficos para expresar su voluntad.

3.1.2. DIFERENCIA ENTRE HECHOS Y ACTOS

La teora de los hechos tiene importancia en derecho administrativo, en tanto

se trate de hechos que puedan incidir en el mismo. En tal orden de ideas,
hay cierta correlacin entre el derecho privado y el pblico, pues al respecto,
en principio, ambos elaboran sus conclusiones sobre nociones similares.
El que antecede es el concepto genrico de hecho65. Pero no es el concepto
jurdico del mismo, pues no todos los acontecimientos tienen valor para el
derecho, sino nicamente aquellos a que ste les atribuye una consecuencia

64
Segn cual sea el mbito donde acte, o el objeto que persiga, la Administracin Pblica
utiliza instrumentos jurdicos diferentes, sin perjuicio de que todos ellos constituyan actos
emitidos por la Administracin. As, la Administracin Pblica se vale del decreto, que puede
ser general o particular; el decreto general se llama tambin reglamento. Del mismo modo, la
Administracin puede valerse de la resolucin, que as como el decreto puede ser general o
particular. La resolucin se distingue del decreto por la autoridad que la emite: mientras ste
procede de la autoridad mxima de la Administracin, o sea del Jefe del Estado, aquella es
emitida por una autoridad inferior en grado. La Administracin utiliza asimismo las circulares
e instrucciones, que integran los reglamentos internos, cuya eficacia se limita al mbito
administrativo interno. Las circulares e instrucciones integran el contenido del acto de
administracin. Finalmente, otro instrumento jurdico de que se vale la Administracin
Pblica para expresar su voluntad, es la ordenanza, de efectiva vigencia en el mbito
administrativo comunal.
65
Se entiende por hecho la expresin, consecuencia o efecto en que se traduce una fuerza.
Una accin consumada, un acontecimiento, un suceso, una situacin, son otros tantos
hechos. Al punto se advierte la profunda diferencia entre hecho y acto: mientras el primero
es un acontecimiento simplemente, el segundo consiste en una declaracin. Hecho jurdico
es, por lo tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurdica.

57
jurdica. Estos ltimos son los hechos jurdicos. Un hecho no contemplado
por el derecho no es un hecho jurdico.

Lo mismo que en derecho privado, en derecho administrativo pueden tener

importancia jurdica no slo los hechos humanos, vale decir los realizados
por el hombre, sino tambin los hechos del mundo externo ajenos al hombre,
o sea los hechos naturales. Numerosas soluciones de derecho administrativo
tienen por base a otros tantos hechos naturales.

Los hechos humanos administrativos se concretan en comportamientos

materiales, es decir en el ejercicio de una actividad fsica de rganos de la
Administracin. Tales hechos pueden ser realizados para ejecutar un acto
administrativo; pueden ser realizados con independencia de un acto
administrativo anterior, o pueden ser cumplidos incluso para declarar la
voluntad de la Administracin, en cuyo supuesto tales hechos pueden tener
valor de declaracin tcita de la voluntad administrativa. El hecho
administrativo constituye tambin un acto administrativo. Los hechos
administrativos se rigen, en principio, por reglas anlogas a las aplicables a
los actos administrativos.

Gran parte de las vinculaciones de la Administracin Pblica con los

administrados o particulares, tiene por base a un acto administrativo. El acto
administrativo es la forma esencial en que la Administracin Pblica expresa
su voluntad, sea de modo general (reglamentos) o de un modo particular o
especial (acto administrativo individual).

El acto administrativo es tambin sustancialmente jurdico. Proyecta

sus efectos hacia lo externo de la Administracin Pblica, y tiende a
regular o disciplinar las relaciones de sta con los administrados. En

58
esto se distingue netamente el acto de administracin, cuya eficacia,
como acto, se agota en lo interno de la Administracin Pblica, no
regulando ni disciplinando relaciones con terceros. Los actos
administrativos que concreten la respectiva actividad de la Asamblea
Legislativa o del rgano Judicial se hallan sometidos, en general, a
los mismos principios jurdicos que regulan esa especie de actos
cuando provienen del Ejecutivo. Como consecuencia de ello, el
concepto de acto administrativo no slo comprende los actos de esa
ndole emitidos por el Ejecutivo, sino tambin los de igual naturaleza
emitidos por los rganos Legislativo y Judicial.

Aunque la Administracin Pblica haya existido siempre en el Estado,

cualquiera fuese la etapa o el rgimen jurdico de ste, no ocurre lo
mismo con la nocin de acto administrativo. Esta nocin es
contempornea al constitucionalismo 66, a la aparicin del principio de
separacin de los poderes y a la sumisin de la Administracin
Pblica al Derecho.

Las dimensiones bsicas sobre la nocin de acto administrativo

radican, precisamente: a) en si el mismo slo ha de tener alcance
individual o tambin general, vale decir si debe ser de alcance
concreto o si tambin puede ser de alcance abstracto, y b) si dicho
acto es unilateral o si tambin puede ser bilateral o plurilateral.

66
Eberhard Schmidt-Assmann: La Teora General del Derecho Administrativo como
Sistema. Ed. Marcial Pons, ed. 1, Madrid; 2003, en la pg. 318 manifiesta que Al
quedar sometida la Administracin a la ley, la aplicacin de sta a los casos
individuales ya no se efecta a travs de simples operaciones materiales
inmediatas: debe hacerse mediante una previa declaracin de voluntad de la
Administracin, estableciendo que el respectivo caso individual queda comprendido
en la disposicin legal correspondiente y que, por lo tanto, se adopta tal o cual
decisin.

59
Corresponde, entonces, aclarar ambas cuestiones:

a) Actos individuales y actos generales:

Se entiende que el acto es general cuando la declaracin que lo

constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos
indeterminados o indeterminables. Se entiende que el acto es
especial o individual si la declaracin mira a una o ms personas o
casos individualmente determinados o determinables.

Los actos administrativos de contenido general o abstracto hallan

expresin en los reglamentos. Cuando se habla de actos
administrativos generales se entiende referir a los reglamentos cuya
emisin sea atribucin jurdica propia del rgano Ejecutivo, vale decir,
entre nosotros se entiende que se refiere a los reglamentos
autnomos y a los reglamentos de ejecucin. Tales reglamentos son,
indiscutiblemente, actos administrativos: los emite el rgano
administrador en ejercicio de potestades propias, expresando as su
voluntad a travs del medio y del instrumento jurdico a su alcance.

Finalmente, haba quien exclua los reglamentos -actos de alcance general-

del concepto de acto administrativo, y los inclua en el de acto de la
Administracin. Pero es de advertir que la doctrina prevaleciente denomina
actos de administracin a los que agotan su eficacia en el mbito interno de
la Administracin, sin establecer vinculaciones directas entre sta y los
administrados; en cambio, los reglamentos autnomos y de ejecucin no slo
rigen en el mbito interno de la Administracin Pblica, sino tambin en la
esfera externa de ella, y

60
b. Actos unilaterales y actos bilaterales67:

Acto administrativo unilateral es aquel cuya emanacin y contenido se deben

a una sola voluntad: la voluntad de la Administracin Pblica, que puede
expresarse a travs de un rgano. Se trata de la voluntad de un solo sujeto
de derecho.

Acto administrativo bilateral es aquel cuya emanacin y contenido se

deben a dos voluntades coincidentes sobre lo que una parte le
reconoce a la otra y recprocamente: de la Administracin Pblica y
del administrado; voluntades que asimismo pueden hallar expresin a
travs de rganos individuales o colegiados. Se trata de la voluntad
de dos sujetos de derecho, cada uno de los cuales, puede ser de
estructura individual o colegiada.

Todo acto administrativo tiene un contenido, entendindose por tal lo

que por dicho acto se dispone. El contenido consiste en la medida o
resolucin concreta que mediante el acto adopta la autoridad, siendo
lo que diferencia un acto de otro acto. Contenido del acto es lo que
ste precepta; es el efecto prctico que el sujeto emisor se propone
lograr a travs de su accin voluntaria 68.

67
La unilateralidad o bilateralidad de un acto administrativo no depende del nmero de
personas coautoras del mismo: sino del nmero de sujetos de derecho que intervienen en la
emanacin del acto.
68
Eberhard Schmidt-Assmann: Op. Cit. Ed. Marcial Pons, ed. 1, Madrid, 2003, pg.
326: La doctrina prevaleciente asimila o equipara el contenido al objeto del acto
administrativo; de modo que, en ese orden de ideas y con dicho alcance, el
contenido integra los elementos de acto administrativo. Tanto es as que algunos
expositores, al referirse a dichos elementos, mencionan directamente el contenido
en lugar de hablar del objeto, mientras que otros tratadistas prefieren no mencionar

61
El contenido de un acto administrativo puede ser positivo o negativo,
en cuanto mediante el acto se puede aceptar o rechazar una solicitud,
o se puede disponer que se realice algn hecho o acto, o puede
negarse tal realizacin. El acto de contenido negativo es tan acto
administrativo como el de contenido positivo.

Todo acto administrativo requiere, esencialmente, la intervencin de la

Administracin Pblica 69. De ah que no sea concebible un acto
administrativo emitido exclusivamente por administrados o
particulares. Un acto emitido exclusivamente por estos ltimos nunca
podr ser acto administrativo. En el acto administrativo siempre debe
estar presente la Administracin Pblica obrando como tal.
Concretamente puede decirse que la Administracin Pblica emite
actos administrativos cuando ejercita potestades pblicas, y que emite
actos civiles cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los
particulares (comprar, vender, entre otros).

Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda

declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus
propias funciones administrativas, productora de un efecto jurdico. De
acuerdo a Otto Mayer el acto administrativo es un acto de autoridad

el contenido entre los elementos del acto, por lo que entonces se refieren al objeto
del mismo. Pero tambin los hay que al referirse a los elementos del acto, no slo
mencionan el objeto, sino tambin el contenido de l.
69
Ibidem, pg. 330. Para que un acto emitido por la Administracin Pblica constituya
un acto administrativo, es imprescindible que al hacerlo la Administracin Pblica
acte en su calidad de tal, ejerciendo su normal capacidad de derecho pblico; es
decir, la Administracin Pblica debe actuar en su carcter de rgano esencial de la
estructura del Estado. De modo que para que el acto se considere administrativo no
basta que sea emitido por una autoridad administrativa: adems de esto, deben
cumplirse las condiciones mencionadas. Los actos de la Administracin Pblica,
realizados en la esfera del derecho privado, no son actos administrativos.

62
emanado de la Administracin, que determina, respecto a un sujeto, lo que
para l debe ser de derecho en el caso individual.

3.2. DEFINICIN

De acuerdo a Jaime Rodrguez Arana 70, el acto administrativo es el

acto jurdico de la funcin administrativa. Son actos administrativos
todas las manifestaciones de voluntad, conocimiento, juicio o deseo
imputables a la Administracin y sometidos al Derecho Administrativo.

La nocin de acto administrativo comprende toda declaracin

proveniente de un rgano estatal, emitida en ejercicio de la funcin
materialmente administrativa y caracterizada por un rgimen que
genera efectos jurdicos individuales directos con relacin a los
administrados destinatarios del acto 71. Dicha manifestacin de la
voluntad de la Administracin destinada a producir efectos jurdicos
con objeto de constituir, declarar, confirmar, alterar o desconstituir una
relacin jurdica entre ella y los administrados.

70
Rodrguez Arana Jaime: et. Al., en Derecho Administrativo Espaol, Tomo II. Ed.
Netbiblo, ed. 1, Espaa, 2010, pgs. 7 y 8, consideran que la esencia de los actos
administrativos se encuentra en su capacidad de crear, modificar o extinguir
relaciones jurdicas. Contina explicando que, estos actos son adems la
materializacin jurdica de las potestades administrativas que se pronuncia en
ejercicio de la aplicacin del Derecho. Segn estos autores, los actos
administrativos son la concrecin de la potestad administrativa a la realidad en un
caso determinado, bajo su perspectiva, lo esencial del acto administrativo es
materializar una norma administrativa a la realidad para un destinatario concreto, es
decir, un acto administrativo manifiestan- no es ms que la aplicacin automtica,
mecnica de la norma a un destinatario.
71
Gonzlez-Varas Ibez Santiago: El Derecho Administrativo Iberoamericano. Ed.
IMAP, ed. 1. Espaa, 2005, pg. 53. Esa declaracin precisa surgir de un rgano
del Estado y ser emitida en ejercicio de la funcin materialmente administrativa
puesto que es precisamente tal circunstancia la que va a generar consecuencias en
el rgimen del acto que se emita.

63
La definicin de acto administrativo que ms acogida ha tenido se debe a
Zanobini72 la cual se explicar detalladamente ms adelante; por el
momento, es importante sealar que el acto administrativo pertenece a la
categora de los actos jurdicos voluntarios. Partiendo de este presupuesto
esencial cabe reconocer diferencias entre el acto administrativo y el acto
jurdico privado, las cuales justifican la existencia de una teora propia para
esta categora del Derecho Pblico.

En el Derecho Privado solo adquiere condicin de acto jurdico la declaracin

encaminada a producir en forma inmediata una modificacin del orden
jurdico, mientras que en el Derecho Pblico el acto administrativo abarca un
espectro ms amplio, incluyendo tambin aquellas declaraciones que no
persiguen esa finalidad en forma inmediata sino mediata.

La comparacin entre ambas categoras permite sostener que en el Derecho

Pblico se produce el fenmeno por el cual ciertas determinaciones de la
autoridad administrativa adquieren existencia formal externa y autnoma bajo
la forma de actos que, para el Derecho Privado carecen de trascendencia
jurdica directa, al menos en lo concerniente a su manifestacin formal
externa.

Ahora bien, esa declaracin precisa surgir de un rgano del Estado y ser
emitida en ejercicio de la funcin materialmente administrativa (concepcin

72
De Ahumada Ramos Francisco Javier: Materiales del Estudio del Derecho Administrativo.
Ed. Dykinson, ed.1. Madrid, 2001, pg. 65 expresa que el concepto dado por Zanobini es un
concepto amplio, que alcanza tambin a los reglamentos dictados por la administracin
(actos de contenido normativo). Ahora bien, los reglamentos deben quedar fuera de la
definicin de acto administrativo en sentido estricto dado que, mientras los reglamentos
integran el ordenamiento jurdico, los actos administrativos no. Los actos administrativos son
aplicacin del ordenamiento. Esto lleva a que el rgimen jurdico de los actos y los
reglamentos sea diferente.

64
objetiva) puesto que es precisamente tal circunstancia la que va a generar
consecuencias en el rgimen del acto que se emita. En cambio, no es
posible que entidades no estatales dicten actos administrativos, ya que an
reconociendo que el Derecho Pblico pueda regular a veces sus actividades
stas no poseen el mismo rgimen jurdico que los actos administrativos.
Los actos administrativos son declaraciones o manifestaciones formales del
nimo de la administracin, por lo que se excluyen del concepto de acto
administrativo las actuaciones materiales: las actuaciones ejecutivas que se
proyectan sobre la realidad fsica, no jurdica. Ahora bien, que la actuacin
material no sea acto administrativo en sentido estricto no implica que tales
actuaciones carezcan de inters jurdico73.

Al tratar el concepto de acto administrativo, doctrinalmente se ha solido

distinguir entre una delimitacin negativa y una delimitacin positiva 74:

A) Delimitacin negativa:
Del concepto de acto administrativo han de excluirse:
a) Los actos materiales o de pura ejecucin. Los cuales no consisten en
actos administrativos aunque vienen respaldados por uno;
b) Los actos de la Administracin cuando acta como persona jurdica de
Derecho Privado;
c) Los contratos celebrados por la Administracin. Puesto que el
concepto de acto administrativo implica la unilateralidad: es la voluntad

73
Romero Prez Jorge Enrique: Derecho Administrativo General. Ed. EUNED, ed. 1,
Madrid, 2003, pg. 218 manifiesta que el acto administrativo por un lado, constituye un
ejercicio responsable del poder de configuracin por parte de la Administracin, y por otro,
proporciona a los ciudadanos una expectativa clara de lo que va a llevarse a cabo bajo la
responsabilidad de la Administracin. El acto administrativo es el instrumento adecuado para
el ejercicio de las habilitaciones que la Ley efecta en favor de la Administracin para que
sta contribuya a configurar la realidad.
74
De acuerdo a Martos Navarro Fernando y otros: Cuerpo de Gestin Administrativa. Ed.
MAD, ed. 1, Madrid, 2006, Pg. 318.

65
 de la Administracin la nica, a diferencia de los contratos civiles y
administrativos, que requieren un acuerdo de voluntades.;
d) Los actos polticos o de gobierno. Es decir, aquellos que emanan del
Gobierno u otro poder constituido, en el ejercicio de sus cometidos
propiamente polticos, y
e) Los reglamentos. Son normas jurdicas, creando derecho positivo con
carcter permanente, mientras que los actos administrativos se agotan
con su pura ejecucin y no crean derecho.

B) Delimitacin Positiva:
La generalidad de la doctrina recoge la clsica definicin de Zanobini, segn
la cual el acto administrativo es: cualquier declaracin de voluntad, de
deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la
Administracin Pblica en el ejercicio de una potestad administrativa distinta
de la potestad reglamentaria.

Desglosando la definicin se encuentra que:

a) El Acto Administrativo es una declaracin de voluntad (por lo que
queda excluida la actividad de la Administracin de carcter
puramente material) de deseo, de conocimiento o de juicio;

b) Para que el acto sea administrativo, debe proceder de un sujeto de la

Administracin, que debe tener, por otro lado, la necesaria
competencia para dictarlo; siendo la incompetencia un motivo de
impugnacin, y

c) Tambin procede del ejercicio de una potestad administrativa, con lo

que quedan excluidos los actos que emanan de la Administracin
cuando acta como persona jurdica de Derecho Privado, o en virtud

66
 de facultades legislativas delegadas; as como tambin los actos de
gobierno y las ejecuciones materiales.

3.3. ELEMENTOS75

En el terreno doctrinario hay gran desconcierto en lo atinente a los elementos

del acto administrativo. No slo los tratadistas no estn de acuerdo acerca de
cules son dichos elementos, sino que tampoco lo estn acerca del
significado de algunos de ellos. Del mismo modo, no siempre un mismo
elemento es denominado de igual manera: es lo que ocurre, por ejemplo, con
la causa, que algunos denominan motivo, o con el objeto, que para un sector
de la doctrina equivale al contenido.

Con el elemento sujeto ocurre algo singular: la generalidad de los autores le

denomina competencia, equiparndolo a sta, con lo cual la cuestin queda
circunscripta a la Administracin Pblica, olvidando as que otro posible
sujeto del acto administrativo puede ser el administrado: es lo que ocurre en
los actos bilaterales.

En el acto administrativo pueden concurrir dos tipos de elementos:

esenciales y eventuales. Estos ltimos son tambin llamados accidentales o
accesorios. Los elementos esenciales son los que deben concurrir
inexcusablemente para que el acto administrativo se repute vlido y eficaz.

75
Galindo Vcha Juan Carlos: Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Volumen II.
Ed. Discentibus, ed. 1, Mxico, 2003, pg. 360. La validez del acto administrativo depende
del cumplimiento de ciertos requisitos esenciales: tales requisitos se concretan en los
elementos de dicho acto, los cuales deben concurrir simultneamente en la forma requerida
por el ordenamiento jurdico. Estando reunidos los elementos el acto administrativo es
perfecto: vlido y eficaz. De modo que los elementos del acto administrativo son los
requisitos que deben concurrir simultneamente para la plena validez y eficacia del acto en
cuestin.

67
La falta de esos elementos, o de alguno de ellos, determina que el acto
administrativo sea viciado.

Los elementos eventuales, accidentales o accesorios, son los que pueden o

no existir en un acto administrativo, sin que su falta o ausencia influyan en la
validez y eficacia del acto. En todo acto administrativo deben considerarse
esenciales los siguientes elementos: sujeto, causa, objeto, finalidad, forma y
moralidad.

A. ELEMENTOS ESENCIALES:

a) Sujeto
El acto administrativo requiere como primer elemento la existencia de un
sujeto legalmente hbil para emitirlo76. As, tratndose de la Administracin
Pblica, el rgano respectivo debe tener competencia; tratndose del
administrado, ste debe tener la capacidad necesaria.

Pero con el rgano administrativo -Administracin Pblica- debe ser

considerado desde dos puntos de vista: como rgano-institucin y como
rgano-persona (o individuo), la capacidad tambin corresponde analizarla
con relacin al rgano-persona, o sea respecto al funcionario o empleado
pblico que integran el rgano o institucin. De manera que el elemento
sujeto comprende tanto a la Administracin Pblica como al administrado. La
primera, para ser sujeto legalmente hbil del acto administrativo, requiere
proceder con competencia77 y el segundo con capacidad.

76
Los sujetos del acto administrativo son: la Administracin Pblica, que debe intervenir
inexcusablemente, y el administrado, cuya intervencin se produce en los supuestos de
actos administrativos bilaterales.
77
La generalidad de la doctrina, al referirse a este elemento, le llama competencia. Tal
denominacin es impropia por lo restringida, pues la competencia slo se refiere a la

68
1 Competencia de la Administracin Pblica:

El acto administrativo requiere ser emitido por un rgano competente. Si esta

competencia no existiere, el acto estar viciado de nulidad. Pero la
competencia no slo se refiera al rgano institucin, sino tambin al rgano
persona (rgano-individuo). As, no cualquier empleado o funcionario estn
habilitados para emitir actos administrativos, expresando una voluntad que
resulte imputable a la Administracin Pblica; tampoco cualquier empleado o
funcionario pueden realizar, en nombre de la Administracin Pblica, hechos
o actos que obliguen a sta, aunque se tratare de hechos o actos que,
tcnicamente, no impliquen una verdadera manifestacin de voluntad, como
seran, por ejemplo, lo actos certificativos y los de comprobacin. No
cualquier expresin de voluntad de un funcionario o empleado, ni cualquier
comportamiento de stos, puede valer, como expresin de voluntad del
Estado, ni como comportamiento de ste. Se Requiere que el empleado o
funcionario tengan competencia funcional adecuada, la cual puede surgir de
la Constitucin, de la ley formal o de la ley material.

2 Capacidad:

a) Del funcionario o empleado.

El rgano administrativo expresa su voluntad a travs de una persona fsica:

funcionario o empleado. De ah que la incapacidad natural del agente pblico
vicie el acto, pues la exigencia de capacidad en dicho agente tiene por objeto
asegurar la ms perfecta expresin de la voluntad. La capacidad o

Administracin Pblica, siendo de advertir que el acto administrativo no slo puede ser
unilateral, que entonces supone la exclusiva intervencin a la Administracin Pblica, sino
tambin bilateral, lo que entonces supone la intervencin del administrado. Lo que para la
Administracin Pblica es competencia, para el administrado es capacidad: de ah lo
impropio de denominarle competencia al elemento que ahora consideramos.

69
incapacidad natural del agente pblico -resultantes del proceso biolgico- se
rigen por la legislacin civil78. El acto dictado por un funcionario insano es
invlido. Las normas administrativas no pueden asignarle validez a los actos
de un funcionario demente, por ejemplo, pues ello echara por tierra la base
misma del acto administrativo: la declaracin de voluntad.

b) Del administrado.

El administrado o particular concurre al campo del derecho administrativo

ejercitando su capacidad habitual, que es la que le atribuye el derecho
privado. No debe olvidarse que el administrado y la persona individual del
derecho privado constituyen un mismo y nico sujeto que acta en dos
campos distintos: el del derecho pblico y el del derecho privado. Pero en
ambos casos el sujeto es el mismo. De modo que para saber si una persona
es capaz en derecho administrativo, hay que atenerse esencialmente a los
datos que al respecto suministra el derecho privado. Slo un texto legal
expreso puede modificar o alterar tal situacin.

De modo que el administrado o particular, junto a su capacidad

normal u ordinaria que le reconoce o asigna el derecho privado, tiene
la capacidad excepcional que le permite actuar en el campo del
derecho pblico. Cuando acta en este ltimo, en principio concurre
con el status que le asigna el derecho privado.

78
Galindo Vcha Juan Carlos: Op. Cit. Ed. Discentibus, ed. 1. Mxico, 2003, pg. 369. El
derecho administrativo, en cuanto se vale del individuo, parte aqu de un presupuesto
fundamental: las reglas dadas por la legislacin civil sustantiva sobre capacidad natural de
las personas. La incapacidad natural debe, pues, ser reglada por las normas y principios del
derecho privado, pues el rgano-persona, es decir el empleado o el funcionario pblico,
como elementos fsicos de que se vale la Administracin Pblica, son tomados por el
derecho pblico del derecho privado, que es quien regula el status de dichos elementos
fsicos.

70
La titularidad de potestades y derechos del administrado frente a la
Administracin Pblica no es consecuencia de una aptitud jurdica o
capacidad distinta de la jurdico-privada. Las variantes que puedan
presentarse en cuanto a condiciones o requisitos para que el administrado
pueda actuar en determinados asuntos de derecho administrativo, se
presenta, tambin en el derecho privado, donde segn de qu acto o
contrato se trate, as sern las condiciones o requisitos especficos que el
individuo debe reunir. Con respecto al derecho administrativo, todo se reduce
a una adaptacin bsica de la teora de derecho privado referente a la
capacidad. Cuando se considera al hombre como administrado, se limita a
una adaptacin bsica de la teora de derecho privado referente a la
capacidad. Cuando se considera al hombre como administrado, se le toma
sobre el presupuesto de un status bsico: el determinado por la capacidad
que le asigna el derecho privado.

b) Causa

La causa79 es un elemento esencial del acto administrativo. Si falta la causa

jurdica, el acto administrativo estar viciado. Por causa del acto
administrativo ha de entenderse los antecedentes o circunstancias de hecho
o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo. Acompaado de tales
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir o
concurrir al tiempo de emitirse el acto: de ello deriva la improcedencia de la
condicin suspensiva como elemento accidental de los actos administrativos.
De los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que autoricen a
emitir el acto, realice el sujeto emisor del mismo, en nada altera lo que dejo
79
Algunos autores, como Bodda, vinculan la nocin de causa al inters pblico. As, para
dicho autor, la causa del acto administrativo consiste en el fin concreto que los rganos
administrativos persiguen en ejercicio de su actividad para satisfacer el respectivo inters
pblico.

71
expuesto; aparte de que la voluntad es el mecanismo para poner en
movimiento la causa, si la voluntad que en el caso expresare el sujeto emisor
no estuviere de acuerdo con tales antecedentes o circunstancias de hecho o
de derecho, el acto emitido se hallara viciado. Lo que prevalece son los
mencionados antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho, y no la
voluntad del sujeto, su apreciacin subjetiva. Por ello considero inaceptable
la opinin de quienes sostienen que la causa consiste en la valoracin
subjetiva del inters pblico por parte de la Administracin Pblica. Por lo
dems, nuevamente cabe recordar la diferencia entre causa y expresin de
voluntad. Por ello se insiste en la nocin de causa que se ha dado
precedentemente.

c) Objeto (contenido)
El objeto o contenido80 consiste en la resolucin o medida concreta que
mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia un acto de
otro acto. De modo que el contenido del acto es lo que ste precepta; es el
efecto prctico que el sujeto emisor se propone lograr a travs de su accin
voluntaria. La doctrina, en general, afirma que el objeto o contenido del acto
administrativo debe reunir los siguientes atributos o caracteres: certeza,
licitud y posibilidad fsica.

d) Forma
El concepto de forma del acto administrativo tiene una doble acepcin: en
primer lugar, una acepcin restringida, que considera forma la que debe
observarse al emitir el acto, exteriorizando concreta y definitivamente la
voluntad de la Administracin Pblica ya formada; y en segundo lugar, una
80
El objeto de un acto administrativo puede ser positivo o negativo, en cuanto mediante el
acto se puede aceptar o rechazar una solicitud, o se puede disponer que se realice algn
hecho o acto, o puede negarse tal realizacin. Expres, asimismo, que el acto de contenido
negativo es tan acto administrativo como el de contenido positivo.

72
acepcin amplia, que no slo comprende la anterior, sino tambin el conjunto
de formalidades o requisitos que deben observarse o respetarse para llegar a
emitir el acto. Se distingue, as, la forma del acto administrativo, de las
formalidades de dicho acto, que respectivamente comprenden los requisitos
a cumplir en el proceso de expresin o exteriorizacin de la voluntad
administrativa y en el proceso de formacin de la misma. Lo primero, proceso
de expresin de la voluntad, se vincula a las formas del acto que se emite, y
lo segundo, proceso de formacin del acto administrativo que se relaciona al
procedimiento de emanacin del acto.

La Administracin Pblica puede declarar o manifestar su voluntad de

manera expresa o de manera tcita. Habr declaracin expresa cuando
mediante ella quede de manifiesto, directa y concretamente, el objeto del
acto. Son o generalmente pueden ser formas de manifestacin expresa de la
voluntad, la escritura, la voz o palabra oral, los gestos y las seas, pudiendo
stas provenir directamente del agente pblico. Habr declaracin tcita o
implcita de la voluntad cuando tal declaracin permita deducir
inequvocamente, por va de interpretacin, el sentido o alcance de la
voluntad de la Administracin Pblica. Generalmente, esa forma tcita est
representada o constituida por la actividad material de la Administracin, por
comportamientos de sta, por hechos, o tambin por el silencio de la
Administracin Pblica, en tanto y en cuanto el ordenamiento jurdico permita
atribuirle tal alcance a dicho silencio.

Habr silencio de parte de la Administracin Pblica cuando sta observe

una actitud meramente pasiva, de abstencin, de inercia, ambigua, respecto
a una conducta que requiere una manifestacin o pronunciamiento concreto;
el signo caracterstico del silencio es la ambigedad, la cual impide atribuirle
a la autoridad silente una actitud afirmativa o una negativa. Esta

73
incertidumbre slo puede ser quebrada por la norma positiva, atribuyndole
al silencio un significado positivo o uno negativo, lo que depender de las
circunstancias o de las situaciones que se consideren.

3.3.1. Silencio Administrativo

Una de las formas en que la voluntad de la Administracin Pblica puede

aparecer tcitamente expresada, es a travs del Silencio de la
Administracin, situacin que se produce cuando sta no emite una
resolucin que corresponda emitir o no se pronuncia en sentido alguno
acerca de una peticin que se le haya formulado. Vale decir, la declaracin
tcita no slo puede resultar de la interpretacin correspondiente a hechos o
actos positivos de la Administracin Pblica, sino tambin del significado
atribuido a una conducta omisiva de sta, como ocurrira en los supuestos de
silencio, siempre y cuando el ordenamiento jurdico vigente le asigne a dicho
silencio una determinada trascendencia.

El silencio en cuestin podra, entonces, ser interpretado por la norma como

un asentimiento o como una negacin imputable a la Administracin Pblica,
o sea, respectivamente, en sentido favorable o contrario a la peticin del
administrado. En la especie habra que decidirse, pues, por el asentimiento
tcito o por la negacin tcita de parte de la Administracin.

Pero el sentido afirmativo o negativo que se le atribuya al silencio de la

Administracin, slo puede resultar de una norma vlida que as lo
establezca. Si tal norma no existiere, el silencio en cuestin sera irrelevante
para el derecho: no trasuntara afirmacin ni negacin. De modo que el
silencio nicamente valdr como expresin tcita de la voluntad
administrativa -sea ello en sentido favorable o contrario a la peticin del

74
administrado-, si la norma aplicable le reconoce o atribuye tales efectos. El
efecto atribuido por la norma al silencio de la Administracin, vale como
presuncin del alcance o significado de la voluntad administrativa. La norma
realiza aqu una interpretacin razonable del sentido de ese silencio. No se
trata, pues, de una ficcin de la norma, sino de una presuncin aceptada por
sta.

La motivacin81 del acto administrativo consiste en la exposicin de los

motivos que indujeron a la Administracin Pblica a la emisin del acto. Si
bien todo acto administrativo requiere inexcusablemente un motivo o causa,
la motivacin, en cambio, puede no ser indispensable. Segn acertadamente
lo manifiesta un autor, el problema de la motivacin slo se plantea respecto
a los actos escritos. Los actos no escritos generalmente excluyen la
motivacin, pero aun stos siempre requieren la existencia del motivo o
causa que determina su emanacin, pues no se concibe un acto, cualquiera
sea la forma en que se le exprese, sin su causa (motivo) jurdica. Sin
embargo, aunque generalmente los actos no escritos carecen de motivacin,
no hay razn alguna de principio que obste a que tal motivacin exista aun
en dichos actos: su exclusin obedece ms bien a razones prcticas.

La motivacin debe contener una relacin de las circunstancias de

hecho y de derecho que determinaron la emanacin del acto. Es la
motivacin ideal o perfecta. Pero no es necesaria una relacin
analtica o circunstanciada: basta una relacin sucinta, siempre que
sea ilustrativa. A su vez, cuando la norma legal aplicable es
81
La motivacin del acto administrativo -aun cuando fuere obligatoria- puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del
acto: en el proceso de formacin o en el de expresin de la voluntad de la Administracin
Pblica. Es decir, la motivacin puede ser concomitante o contempornea con la expresin
de dicha voluntad o anterior a tal expresin, apareciendo en este ltimo caso en el proceso
de formacin de la voluntad administrativa.

75
suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir efectos
de motivacin, resultando as que la simple cita de la disposicin legal
valdra entonces como motivacin. En dos palabras: la motivacin
idnea o eficaz requiere que ella sea suficiente para apreciar con
exactitud los motivos determinantes del acto.

Para surtir efectos el acto administrativo no slo debe ser vlido82, sino
tambin eficaz; slo as adquirir ejecutoriedad y podr ser puesto en
prctica. El acto administrativo, para ser perfecto, requiere validez y eficacia.

e) Finalidad

Toda la actividad de la Administracin Pblica ha de tender a satisfacer las

exigencias del inters pblico. En cada caso particular, la ndole de este
inters pblico vara, pues es correlativo al objeto o contenido del acto
administrativo de que se trate. Pero la finalidad del acto siempre debe estar
de acuerdo con el inters pblico. La finalidad constituye la razn que
justifica la emisin del acto.

La finalidad, en cuanto elemento esencial del acto administrativo, se halla

nsita en la propia ndole de la actividad de la Administracin Pblica, cuya
accin siempre debe tener en cuenta el inters pblico. No es menester, que
una norma requiera expresamente esa correlacin entre la finalidad del acto
y el inters pblico, pues la actuacin permanente de la Administracin
Pblica para satisfacer dicho inters constituye un principio fundamental, que

82
El acto administrativo se hace eficaz, adquiriendo entonces ejecutoriedad, mediante su
publicidad o comunicacin a los interesados. Tal publicidad o comunicacin a los
interesados (colectividad o personas particularmente interesadas en sus efectos), constituye
un aspecto de la forma vinculado directamente a la eficacia del acto. Se trata de una
formalidad posterior a la emisin del acto. La publicidad o comunicacin consiste en llevar el
acto emitido a conocimiento de los interesados.

76
en el Estado de Derecho se impone como ineludible resultado de la sumisin
de la Administracin al orden jurdico.

La finalidad debe ser la prevista por la norma para actos del respectivo objeto
o contenido. Debe ser una finalidad verdadera, no encubierta, ni falsa, ni
distinta a la correspondiente al objeto o contenido del acto. En caso contrario
habra una desviacin de poder que viciara el acto. As, por ejemplo, si se
deja cesante a un empleado o funcionario en mrito a su mala conducta, la
finalidad no puede ser sino el saneamiento de la Administracin Pblica y el
deseo de lograr la eficiencia de sta.

f) Moral

Los tratadistas no descartan la moral como integrante del acto administrativo;

la consideran como un ingrediente de los elementos habitualmente atribuidos
al acto. En ese orden de ideas, se le ha considerado como un atributo del
objeto. Pero dada la trascendencia que en todo orden debe reconocrsele a
la moral en la expresin y desarrollo de las relaciones humanas, respecto al
acto administrativo se hace indispensable erigirla en elemento autnomo o
especfico del mismo83.

En los Estados de Derecho, no es concebible un acto jurdico, sea ste de

derecho privado o de derecho pblico, contrario a la tica. Toda actuacin
administrativa ha de tener inexcusablemente una base moral. En esto ocurre
lo mismo que en el mbito del derecho privado: nada es concebible y
aceptable sin un substrato tico. La moral es y debe ser la base de toda la

83
Esto aparece tanto ms comprensible si se tiene en cuenta que el acto administrativo es
una de las maneras en que el Estado manifiesta su voluntad, lo que resulta de particular
valoracin por ser el Estado el rgano creador del derecho y el encargado de asegurar su
imperio.

77
actividad de la Administracin, del mismo modo, la moral debe ser el soporte
de toda la actividad de los administrados.

Una de las formas en que la moral se expresa o traduce es la pureza de las

intenciones y de la actuacin de las partes, lo cual integra la buena fe. No
hay una buena fe civil y una buena fe administrativa: una sola y nica buena
fe rige en todo el mbito jurdico (privado y pblico). Desde la antigedad, la
buena fe es el alma de los contratos y, correlativamente, de todo acto
jurdico. La exigencia de que la validez de todo acto jurdico tenga
inexcusablemente un substrato tico, una base moral, constituye un
verdadero principio general de derecho, lo que se explica porque la moral
constituye la esencia de todo acto jurdico. La moral, pues, constituye un
elemento del acto administrativo de igual rango o jerarqua que los otros
elementos: sujeto, causa, objeto, forma y finalidad.

B. ELEMENTOS ACCIDENTALES:

Aparte de los elementos esenciales o indispensables para la existencia del

acto administrativo, puede contener elementos denominados accidentales o
accesorios84.

a. Trmino es el lapso en que un acto debe comenzar a producir sus

efectos, o en el cual debe cesar de producirlos. De ah que se hable
de trmino inicial, o de trmino final. Al fijarse un trmino, quedan
limitados en el tiempo los efectos del acto administrativo, influyendo

84
Como consecuencia, puede afirmarse que los elementos accidentales o accesorios son
todos aquellos que, no siendo necesarios para la existencia del acto administrativo, ni
pudindoseles considerar implcitos en l, son incluidos en el mismo por voluntad de las
partes. Concretamente, tales elementos accidentales o accesorios son el trmino, la
condicin y el modo.

78
 entonces sobre el momento en que tales efectos comienzan o cesan
de producirse, pues se les circunscribe a un lapso menor que el que
resultara de la ley si no se hubiese recurrido al trmino como clusula
accesoria.

b. La condicin existe cuando los efectos del acto se subordinan a que

se produzca o no un acontecimiento futuro e incierto. Puede ser
suspensiva o resolutoria, segn que los efectos del acto comiencen o
se extingan con el acontecimiento futuro e incierto.

c. El modo consiste en una especial obligacin que el acto

expresamente le impone al administrado. El incumplimiento del modo
por parte del administrado podra dar lugar a la extincin del
respectivo acto, hacindose valer en la especie el instituto de la
caducidad, en cuanto fuere aplicable.

Para que el trmino, la condicin y el modo puedan ser considerados y

valorados como elementos accidentales del acto administrativo, es menester
que ellos consten expresamente en el acto, criterio fcilmente comprensible,
pues se trata de clusulas excepcionales, vale decir extraas o ajenas a la
esencia misma del acto, aunque compatibles con su naturaleza.

Por otra parte, se consideran de importancia las siguientes denominaciones:

A. La presuncin de legitimidad consiste en la suposicin de que el acto fue

emitido conforme a derecho, es decir que su emisin responde a todas las
prescripciones legales. La presuncin de legitimidad se refiere al acto
perfecto, o sea al acto vlido y eficaz. Si el acto es vlido, pero no eficaz, no
es un acto perfecto, y en consecuencia no ser ejecutorio.

79
B. Ejecutoriedad
La ejecutoriedad del acto administrativo significa que, por principio, la
Administracin misma y con sus propios medios lo hace efectivo, ponindolo
en prctica.

3.4. CLASIFICACIN

1. En cuanto a los efectos para los particulares

Los efectos de los actos pueden ser: favorables, cuando amplan las
posibilidades jurdicas de los administrados, y de gravamen, cuando
restringen su esfera de actuacin. Esta clasificacin proyecta importantes
consecuencias sobre distintos aspectos del rgimen jurdico de los actos
(motivacin, revisin, revocacin, entre otros).

A) ACTOS FAVORABLES
a) Admisiones. Suponen la atribucin a los administrados de un status
jurdico. Es decir, adjudicacin de una situacin y de un rgimen especial
para tal sujeto;

b) Concesiones. Implican la adjudicacin de determinadas potestades,

originalmente administrativas, a un sujeto, lo cual lleva aparejados ciertos
controles por parte de la Administracin;

c) Autorizaciones. Se distinguen de la concesin en que no origina derechos

nuevos para los particulares y slo remueven lmites que la administracin
haba impuesto para el ejercicio del derecho preexistente. La autorizacin
crea derechos como la concesin pero sin privilegios como aquella. La
autorizacin a diferencia de la aprobacin, es un requisito para la validez de
las conductas que requieren;

80
d) Aprobaciones. Constituyen un requisito posterior a determinados hechos,
los cuales son vlidos en s, pero ineficaces hasta tanto no medie la
intervencin de la administracin, y

e) Dispensas. Son aquellos actos favorables que excepcionan una

prohibicin general anterior.

B) ACTOS DE GRAVAMEN

Son aquellos que restringen la esfera jurdica de los particulares. Estos actos
pueden ser sub clasificados como siguen:

a) Actos de sancin. Las sanciones suponen la retribucin negativa de una

conducta ilegtima, la multa es el prototipo de una sancin, pero tambin lo
es la imposicin de una medida disciplinaria;

b) Expropiaciones. No implican una conducta ilegtima, sino que realizan una

transformacin coactiva de derechos de la esfera privada a la pblica o a otra
privada en aras de la utilidad o del inters social; son, traspasos
patrimoniales realizados en pro del bien general que llevan aparejadas
indemnizaciones; cuando sta no media, estamos en presencia de
confiscaciones;

c) Ordenes perceptivas. Son aquellos que imponen determinadas conductas

a los particulares, que antes no venan obligados a seguir, y

d) Prohibiciones. Son aquellas que vetan determinadas conductas que antes

no eran posibles. Impiden, pues, a los particulares realizar algo que antes de
la prohibicin podan libremente realizar.

81
2. En cuanto a los sujetos
Otra clasificacin de los actos administrativos puede partir de los sujetos
administrativos que proceden o de los sujetos que aparecen como
destinatarios de los actos. Atendiendo al sujeto pblico de procedencia, del
que emanan los actos, podemos separar tantos grupos de actos como
sectores de Administracin hay: actos de la Administracin General del
Estado, autnoma, local, institucional, entre otros.

En cuanto a los sujetos receptores o destinatarios de los actos, los

administrados, se puede distinguir entre actos dirigidos a los ciudadanos no
sometidos a especiales relaciones con la Administracin y actos dirigidos a
grupos de ciudadanos que estn en una especial relacin de sujecin con la
Administracin.

Desde otra perspectiva, por el nmero de sujetos destinatarios, cabe

contraponer los actos individuales a los actos generales.

3. En cuanto a la revisin judicial

Una clasificacin importante es aquella basada en su impugnabilidad ante los
tribunales contenciosos, para lo que debe tenerse en cuenta tambin el
momento del procedimiento administrativo que en los actos se producen.
Tomando en consideracin las posibilidades de ataque de los actos ante los
Tribunales se debe, previamente hacer dos grandes grupos: actos no
excluidos y actos excluidos (se trata de actos que an procedentes de la
Administracin por su naturaleza incumbe conocer a otras rdenes judiciales)
de la jurisdiccin contenciosa.

Dentro de los actos no excluidos, en principio se pueden distinguir los actos

de trmite de los actos definitivos. Esta clasificacin toma como base el

82
momento del procedimiento administrativo en que se producen los actos. Los
actos del trmite son preparatorios de los actos definitivos y, por lo tanto, al
carecer de sustantividad propia, al tener su sentido en relacin con la
totalidad del procedimiento, se les excluye de la va revisora, a no ser que
decidan directa o indirectamente el asunto, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento produzcan indefensin o perjuicio irreparable a
derechos o intereses legtimos.

La impugnabilidad versa en principio sobre los actos (expresos y presuntos)

definitivos, que son aquellos que ponen fin al procedimiento, los que
cristalizan y recogen la voluntad de la Administracin. Sin embargo, no todos
los actos definitivos dentro de un procedimiento, pero que no agotan lo que
se denomina va administrativa, es decir, aunque pongan fin al procedimiento
en la instancia o nivel en que se producen, son susceptibles de modificacin
por la autoridad superior a travs del recurso de apelacin. Estos actos no
agotan la va administrativa, son definitivos al poner fin al procedimiento,
pero no lo agotan, puesto que son susceptibles del recurso administrativo
dentro del campo de la Administracin y con base en las tcnicas de la
jerarqua.

Los actos agotan la va administrativa porque no son susceptibles de otro

recurso en va administrativa al no existir superior jerrquico. Estos actos son
aquellos de los que conoce la Jurisdiccin Contenciosa, pero no de todos
ellos, solamente de los que se denominan no firmes, por contraposicin a los
firmes, los actos definitivos que agotan la va administrativa pueden ser
firmes, y por tanto, no revisables por los tribunales. Si el particular ha dejado
pasar los plazos necesarios para acudir a stos o para efectuar los trmites
administrativos previos que procedan, se convierten en actos consentidos.

83
Tambin es admisible el recurso contencioso-administrativo contra la
inactividad de la administracin, cuando venga obligada a realizar una
prestacin concreta a favor de una o varias personas determinadas ya por
preverlo as una disposicin general o por derivar de un acto, contrato o
convenio administrativo, as como en caso de va de hecho cuando la
Administracin lleva a cabo actuaciones materiales carentes de la adecuada
cobertura o fundamentacin jurdica.

4. Actos reglados y actos discrecionales

Otra clasificacin de los actos administrativos versa sobre el margen de
libertad que en su decisin corresponde a la administracin.

Actos reglados son aquellos que tienen predeterminados sus elementos,

prejuzgndose por el legislador la decisin a adoptar por la Administracin.
En los actos discrecionales existe un mayor o menor mbito de
responsabilidades de matizacin y decisin autnoma por parte de la
Administracin; los actos discrecionales deben ser legtimos y legales.

La clasificacin de los actos administrativos no ofrece un criterio uniforme en

el campo doctrinario: vara de acuerdo a la concepcin de los respectivos
tratadistas acerca de lo que ha de entenderse por acto administrativo.

Sigue siendo exacta la afirmacin de Fernndez de Velasco: "No es fcil

realizar una clasificacin perfecta de los actos administrativos, en la cual se
alcance a contraponerlos suficientemente, quedando cada grupo
diferenciado de los otros de una manera correcta y absoluta. A ese motivo se
debe que ninguna de las formuladas por los autores, resulte completamente
satisfactoria; por lo cual sera intil intentar utilizar alguna de ellas como base
para la que nosotros vamos a seguir".

84
Los actos administrativos deben clasificarse85 en los cuatro siguientes grupos
fundamentales, que a su vez incluyen o subsumen algunas categoras de
actos que otros autores hacen figurar como autnomas:
a) Por la estructura del acto;
b) Por el alcance de los efectos del acto con relacin a las personas;
c) Por el mbito jurdico en que la Administracin Pblica desarrolla su
capacidad o competencia (poder legal), y
d) Por la ndole de la actividad que ejerce la Administracin Pblica.

Desde luego, la clasificacin de los actos administrativos no constituye una

simple cuestin terica; tiene sus consecuencias prcticas: facilita la
comprensin de la Teora General del Acto Administrativo.
a) Por la estructura del acto
En primer lugar el acto administrativo debe clasificarse teniendo en cuenta su
estructura. El carcter unilateral o bilateral del acto depende de que su
formacin o nacimiento se deba a la voluntad de uno o ms sujetos de
derecho, respectivamente, lo cual comprende tanto los actos bilaterales en
su formacin, y unilaterales en sus consecuencias, como los actos bilaterales
tanto en su formacin como en sus consecuencias o efectos.

Dentro de esta categora deben incluirse otras que suelen darse como
autnomas. Son ellas:
1. La que distingue entre mero acto administrativo o acto administrativo en
sentido estricto y acto administrativo negocio jurdico. Si bien hay tratadistas
que relacionan esta clasificacin a los efectos del acto, deben vincularse a la
estructura del mismo, ya que sta, se refiere a la formacin como a las
consecuencias o efectos del acto.

85
Eberhard Schmidt-Assmann: Op. Cit., Ed. Marcial Pons, ed. 1, Madrid, 2003, pg. 215.

85
Los actos administrativos negocios jurdicos son declaraciones de voluntad
del rgano administrativo que tienden a producir un efecto jurdico. La
Administracin Pblica quiere el acto en s mismo y, adems, quiere los
efectos jurdicos que el acto est llamado a producir. Estos efectos
encuentran o tienen su fuente en el propio acto administrativo.

En los meros actos administrativos, en cambio, la voluntad de la

Administracin Pblica se dirige nicamente al cumplimiento del acto; es slo
voluntad de realizar el acto: no se refiere a los efectos que el acto est
llamado a producir. Tales efectos no derivan aqu, como en el supuesto de
los actos administrativos negocios jurdicos, de la voluntad de la
Administracin Pblica, sino de la ley, a cuya simple ejecucin se dirige el
acto.

2. La que distingue los actos administrativos en simples, complejos y

colectivos.

El acto administrativo simple es el formado por la voluntad de un solo sujeto

de derecho, rgano administrativo en la especie, que puede ser burocrtico o
colegiado. El nmero de personas no interesa; slo interesa el nmero de
sujetos de derecho, pues un mismo y nico sujeto puede estar integrado por
varias personas; ejemplo: el rgano colegiado. Algunos tratadistas, como
Ranelletti y otros, estiman que para que el acto se considere simple debe
emanar de un rgano constituido por una sola persona fsica, lo que
acertadamente se hizo notar, implica un error de concepto.

Acto administrativo complejo es el emanado de la voluntad concurrente de

varios rganos o de varios sujetos administrativos, cuyas voluntades se

86
funden en una sola voluntad. Los rganos o sujetos intervinientes han de
perseguir un contenido y un fin nicos.

Acto colectivo es el que resulta de varias voluntades de contenido y finalidad

iguales, pero distintas unas de otras, las cuales se unen solamente para su
manifestacin comn, pues jurdicamente se mantienen autnomas. Hay
aqu una sola declaracin de voluntad, pero no una sola voluntad.

La distincin entre acto complejo y acto colectivo es fundamental 86. En el

acto colectivo las voluntades se unen solamente para manifestarse o
expresarse en comn, pero permaneciendo jurdicamente autnomas. En
cambio, en el acto complejo las voluntades no permanecen autnomas: se
funden en una sola voluntad. De ello deriva una consecuencia trascendente:
en el acto colectivo la invalidez de una de las voluntades no influye en la
validez del acto, en cuanto se relaciona con las restantes voluntades; en el
acto complejo, dada la fusin que se opera entre las voluntades de los
rganos o sujetos intervinientes, el vicio de una de dichas voluntades afecta
al acto en s, invalidndole.

b) Por el alcance del acto con relacin a las personas.

Considerado respecto a las personas sobre las que pueden incidir los efectos
del acto administrativo, ste puede ser general.
El acto administrativo general, se refiere a todas las personas
indeterminadamente. El acto administrativo individual (concreto o especial)
se refiere a una, varias o muchas personas determinadas.

86
De modo que mientras en el acto complejo las diversas voluntades se funden y unifican en
una sola voluntad, en el acto colectivo slo se unen en una sola declaracin.

87
c) Por el mbito jurdico en que el Estado desarrolla su capacidad o
competencia.

Si bien el Estado tiene una sola personalidad, tiene en cambio una

doble capacidad o competencia: de ah su aptitud para desenvolverse
o actuar en el campo o esfera del derecho pblico o en el campo o
esfera del derecho privado.

Para que un acto emitido por la Administracin Pblica constituya un

acto administrativo, es imprescindible que al hacerlo la Administracin
Pblica acte en su calidad de tal, ejerciendo su normal capacidad de
derecho pblico. Los actos de la Administracin Pblica, realizados en
la esfera del derecho privado, no son actos administrativos, sino actos
civiles de la Administracin87.

Sin embargo, y con prescindencia del criterio en que antao se

basaba la distincin entre actos de imperio o de autoridad y actos de
gestin (ejercicio del poder pblico y atencin de asuntos
patrimoniales, respectivamente, utilizando para esto ltimo facultades
equivalentes a las que los ciudadanos ejercan de acuerdo a las
reglas del derecho privado), no es posible negar que entre dicha
clasificacin y la que divide los actos en actos administrativos y actos
civiles de la Administracin Pblica existe cierta idea comn, por ms

87
Si bien el acto que la Administracin Pblica realice o emita en el mbito del derecho
privado, no es acto administrativo, sino acto civil de la Administracin, como en ambos casos
el sujeto u rgano emisor es siempre el mismo (la Administracin Pblica), en una
clasificacin de los actos administrativos cuadra distinguir los actos emitidos por la
Administracin Pblica en razn del mbito jurdico en que sta acte. De ah que sea
justificado oponer el acto administrativo al acto civil de la Administracin, tanto ms cuando
tal diferenciacin tiene consecuencias prcticas.

88
que en la actualidad la distincin radique fundamentalmente en la
esfera jurdica -pblica o privada- en que acte la Administracin Pblica.

d) Por la ndole de la actividad que ejerce la Administracin.

Actos reglados o vinculados y actos discrecionales. Ubicacin del tema en un

tratado de Derecho Administrativo.

En una obra integral de derecho administrativo, la ubicacin de los actos que

traducen el ejercicio de la actividad reglada y discrecional de la
Administracin Pblica no es uniforme entre los expositores.

Algunos tratadistas estudian los actos reglados y los discrecionales al

referirse a la finalidad como elemento del acto administrativo. Quiz influya
en ello el hecho de que el vicio ms comn del acto discrecional es la
desviacin del poder, por violacin del fin legal. Otros expositores estudian
estos actos al referirse al elemento contenido u objeto. Tampoco falta quien
los mencione al referirse al elemento causa. Pero como el carcter reglado y
discrecional inciden, respectivamente, en diferentes aspectos del acto
administrativo, su anlisis corresponde efectuarlo de manera general, sin
referencia concreta a aspecto alguno de dicho acto. En esa forma, llegado el
caso, el intrprete aplicar los principios generales al caso particular que
motive su preocupacin.

e) Clasificacin de los actos jurdicos por razn de su contenido.

No es posible dar por terminado lo atinente a la clasificacin de los actos

administrativos, sin hacer referencia a la clasificacin de los actos jurdicos
por razn de su contenido.

89
Para Jze88 los actos jurdicos son manifestaciones de voluntad de
individuos -gobernantes, agentes pblicos, simples particulares- en
ejercicio de un poder legal y con el objeto de producir un efecto de
derecho. Este efecto consiste en crear una situacin jurdica, investir a
un individuo de dicha situacin o hacer constar o legalizar una
situacin jurdica preexistente.

Por otra parte, el acto jurdico supone un poder legal, del que la
manifestacin de voluntad no es ms que su ejercicio. As, el individuo
que todava no pertenece a la administracin pblica o que ha dejado
de pertenecer a sta, no tiene el poder legal que se denomina
competencia; por tanto, las manifestaciones de voluntad que de l
pueden emanar no constituyen el ejercicio de un poder legal. Como
actos jurdicos son en principio, inexistentes.

El acto jurisdiccional es la manifestacin de voluntad, en ejercicio de

un poder legal, que tiene por objeto declarar una situacin jurdica
(general o individual) o hechos, con fuerza de verdad legal. Slo
existe este acto cuando la declaracin tiene fuerza de verdad legal.

El acto jurisdiccional, en el campo del derecho administrativo, se rige

por los principios y conclusiones aplicables al acto administrativo de
sustancia jurisdiccional, pues no slo puede haber jurisdiccin en el
mbito estrictamente judicial, sino tambin en la esfera de la
Administracin Pblica.

88
Seala dos ideas comunes a todos los actos jurdicos: todo acto jurdico es siempre una
manifestacin de voluntad; todo acto jurdico constituye el ejercicio de un poder legal.

90
3.5. CARACTERSTICAS

Caractersticas de acuerdo a Ramn Martn Mateo89

1. Declaracin

Los actos administrativos son declaraciones con trascendencia

externa. Estas declaraciones pueden ser de voluntad, lo que equivale
a negocios jurdicos, que crean o modifican situaciones jurdicas, una
multa, una licencia, por ejemplo; de ah que gran parte de los actos
administrativos sean negocios jurdicos; de deseo, en cuanto a que la
Administracin puede manifestar su aspiracin en transformar o crear
determinadas situaciones jurdicas; de juicio, en cuanto que la
Administracin puede emitir una opinin acerca de un determinado
asunto, una calificacin; de conocimiento, cuando la Administracin
puntualiza y acredita ciertos hechos por ejemplo al expedir
certificaciones. Los actos administrativos ms importantes son los
primeros, o sea, los que contienen declaraciones unilaterales de
voluntad creando derechos y obligaciones.

2. Unilateralidad

Son de carcter unilateral, distinguindose as los actos de los contratos;

mientras que el acto es unilateral, el contrato necesita por lo menos, dos
voluntades en cuanto que implica su unificacin conviniendo la realizacin de
una conducta, libremente acordada por cada una de las partes. En el acto no
tiene por qu darse necesariamente tal concurrencia de voluntades,

89
Martn Mateo Ramn: Manual de Derecho Administrativo, Ed. Thomson Aranzadi, ed.
24, Espaa, 2005, pg. 116.

91
pudiendo imponerse por la Administracin, de acuerdo con la ley,
determinadas conductas a los particulares.

3. No normatividad

El tercer rasgo de los actos administrativos es su naturaliza no

normativa. Con ello se pretende distinguir entre los actos y las normas
jurdicas procedentes de la Administracin. Esta distincin es materia
de polmica pues no siempre se admite una separacin estricta entre
actos y normas administrativas, y algunos autores engloban estas dos
manifestaciones en el concepto genrico de actos, distinguiendo entre
actos administrativos stricto sensu y actos normativos. A juicio de
Martn Mateo, es ms sistemtico el excluir del concepto de acto
administrativo aquellas manifestaciones que sean reglas de Derecho,
ya que los actos como sabemos, se agotan con su cumplimiento,
mientras que las normas se incorporan al ordenamiento; las
consecuencias jurdicas de los vicios del acto y de las normas son
distintas: para los actos la regla general es la anulabilidad, y para las
normas opera la regla de la nulidad, generalmente, el mismo rgimen
de recursos, es, en parte, distinto, segn se trate de atacar actos
administrativos o normas jurdicas. Por lo tanto, no tiene utilidad y
sentido el englobar dentro del mismo concepto actos y normas, pues
el rgimen jurdico de unos y otros es esencialmente diverso, aunque
existan puntos comunes.

4. Origen Administrativo

Los actos administrativos emanan de los rganos de la

Administracin; ello no es innecesario recalcarlo, porque en la prctica

92
no hay que descartar que no siempre es fcil saber cuando se est en
presencia de un rgano de la administracin y cuando se acta en
base al Derecho Administrativo.

Hay actos de rganos distintos a los estrictamente administrativos

(judiciales, parlamentarios o de otros rganos constitucionales) que
tienen la consideracin de actos administrativos. Esta equiparacin
debida a la identidad sustancial de la actuacin (en materia de
personal o de contratos) tiene como objetivo esencial asimilar su
rgimen jurdico de revisin por parte de la jurisdiccin contencioso
administrativa, evitando as que queden exentos de control judicial o
que este control lo lleve a cabo una jurisdiccin especial.

5. Sometimiento al Derecho Administrativo

Los actos administrativos estn sometidos al Derecho Administrativo,

ello parece tambin una declaracin innecesaria en cuanto que los
actos administrativos deben lgicamente estar sometidos siempre a
este Derecho. Pero importa distinguir entre acto administrativo y acto
de la administracin. Hay determinados actos de la administracin no
sometidos al Derecho Administrativo, sino al Derecho Privado (civil,
mercantil, laboral, entre otros). En estas actuaciones de la
Administracin sometidas a otros ordenamientos hay, no obstante,
una frase que si debe ser calificada de administrativa y constituye lo
que suele llamarse actos separables 90.

90
Este concepto, surgido para arbitrar la delimitacin de competencias entre lo civil
y lo administrativo a propsito de la actividad privada de la Administracin, implica
diferenciar entre unos actos preparatorios de carcter administrativo y otros
sustantivos y de naturaleza privada.

93
3.6. EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo se emite para lograr un resultado, vale decir para que
produzca determinado efecto. Para que el acto administrativo produzca
normal y definitivamente los efectos que determinaron su emisin, es
menester que dicho acto sea jurdicamente perfecto, o sea debe reunir
simultneamente los requisitos de validez y de eficacia.

El principio general es que los actos administrativos surten efectos o rigen

desde que adquieren carcter de actos perfectos, o sea desde que son
simultneamente vlidos y eficaces. Vale decir, tales actos rigen desde que
existen jurdicamente.

a) Efectos del acto administrativo respecto al futuro.

Con relacin al futuro, el acto administrativo rige mientras lo requiera la

ndole o naturaleza del contenido u objeto del acto en cuestin. En ese orden
de ideas, como el contenido u objeto del acto puede ser de efectos
instantneos o de efectos continuados, en el primer supuesto tales efectos
se agotan con el acto mismo, cesando ah dichos efectos; en el segundo
caso -acto de efectos continuados- los efectos del acto duran mientras as lo
requiera el contenido u objeto del mismo.

Excepcionalmente, el acto administrativo podr tener un lapso limitado de

duracin. Ello ocurrir cuando exista trmino al respecto. Dicho trmino
podr ser mayor o menor, segn se considere el que establezca la norma
general aplicable o el que se hubiere incluido en el acto en calidad de
clusula accidental o accesoria.

94
b) Efectos del acto administrativo respecto al pasado.

El acto administrativo, sea ste general o individual, carece de efectos

retroactivos cuando stos causen lesin en la esfera jurdica del
administrado. Los fundamentos de tal irretroactividad varan segn de qu
tipo de acto administrativo se trate. Hay que distinguir, por un lado, los
reglamentos delegados y los de necesidad y urgencia, y por otro lado los
reglamentos autnomos y los actos administrativos individuales. Los
reglamentos de ejecucin no son ni pueden ser otra cosa que el reflejo de la
ley que ejecutan, a la cual se asimilan. La irretroactividad de los reglamentos
encuentra base en el principio fundamental de carcter constitucional que,
como corolario de la garanta de inviolabilidad de la propiedad, obliga a
respetar los derechos adquiridos.

El acto administrativo individual carece de efectos retroactivos, dado que ello

sera lesivo para el derecho del administrado. Pero el acto administrativo
individual puede tener efecto retroactivo cuando sea favorable para el
administrado, pues en tal caso quedan superadas las razones que hacen
improcedente dicha retroactividad.

La forma del acto administrativo carece, por s misma, de influencia alguna

en la duracin de los efectos del acto. En este orden de ideas no existe
diferencia entre los actos expresados o traducidos por escrito y los
expresados verbalmente, por signos o por seales. Todo depender de la
ndole del acto y de la prueba de su efectiva existencia.

As, un acto de efectos instantneos, sea el expresado por escrito,

verbalmente, por signos o por seales, agota su eficacia en el instante
mismo de su emisin; pero un acto de efectos sucesivos, permanentes o

95
continuados, mantendr su eficacia mientras no sea jurdicamente
extinguido, todo ello sin perjuicio de las obvias o posibles dificultades sobre
la prueba de la existencia del acto en los casos de que su emisin haya sido
verbal, por signos o por seales.

Entre quines produce efectos el acto administrativo?

Sus efectos se producen, entre quienes acten como partes en su formacin:

Entre la Administracin Pblica, cuya intervencin es inexcusable en la
formacin de todo acto administrativo, sea ste unilateral o bilateral, y entre
los otros entes administrativos y los administrados que intervengan en la
formacin o creacin del respectivo vnculo jurdico.

Pero un acto administrativo puede incidir en la esfera jurdica de un tercero,

ajeno a su formacin o creacin. En tal sentido, dicho acto puede, por
ejemplo, perjudicar a terceros. Cuando esto ocurra, va de suyo que los
efectos del acto se habrn extendido a personas extraas a su creacin o
formacin. Esta incidencia del acto en el derecho de los terceros es
frecuente. De modo que los efectos de un acto administrativo se producen,
en primer lugar, entre quienes intervengan en su emanacin; eventualmente
tales efectos pueden incidir en la esfera jurdica de terceros. Los actos
administrativos producen sus efectos directos en el plano externo de la
administracin, es decir frente a los administrados91. En aquellos supuestos
en que el acto no incida o afecte la relacin jurdica sustancial (ya sea porque
se trata de un derecho preexistente o bien, de una mera declaracin no
fundada en la ley o no exigida por el ordenamiento) el acto resultante
91
Gonzlez-Varas Ibez Santiago: El Derecho Administrativo Iberoamericano, Ed. IMAP,
ed. 1, Espaa, 2005, pg. 65. A diferencia de lo que ocurre con los llamados actos inter-
orgnicos o internos de la Administracin, los actos administrativos producen efectos
directos en el plano externo, es decir frente a los administrados.

96
configura un mero pronunciamiento administrativo carente de presuncin de
legitimidad y de ejecutoriedad.

3.7. VICIOS O DEFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El acto viciado es el que aparece en el mundo jurdico sin haber

satisfecho los requisitos para su validez o para su eficacia. Pero es de
advertir, como se dir ms adelante, que no toda o cualquier
irregularidad vicia el acto administrativo, constituyndole en acto
defectuoso: hay irregularidades que son irrelevantes en este orden de
ideas. Un acto portador de esas meras irregularidades irrelevantes no
es un acto administrativo tcnicamente defectuoso. Los Vicios del
acto administrativo92 son las fallas o defectos con que ste aparece en
el mundo del derecho y de acuerdo al orden jurdico vigente, afectan
la perfeccin del acto, sea en su validez o en su eficacia, obstando
ello a la subsistencia o a la ejecucin del acto.

El acto nacido legtimo no se convierte en ilegtimo como

consecuencia de un cambio en los textos legales. Tan slo se
convierte en acto inoportuno o inconveniente, pero de ningn modo en
acto ilegal. Esto tiene gran trascendencia en lo atinente a los medios
de extincin del acto y a las consecuencias de tal extincin: el acto
ilegtimo se extingue por revocacin, en sede administrativa, basada
en razones de ilegitimidad, o por anulacin, en sede judicial, sin que el

92
En doctrina hay quien pretende diferenciar defectos y vicio, sosteniendo que defecto
implica una nocin ms amplia de vicio. Pero existe el criterio de quienes rechazan ese
punto de vista y sostienen que ambos vocablos tienen aqu el mismo significado.
Jurdicamente, acto defectuoso es el carente de perfeccin por hallarse afectado de un vicio.
Defecto del acto equivale, pues, a vicio del acto. Las irregularidades irrelevantes para la
validez o para la eficacia del acto, desde el punto de vista de la tcnica jurdica no
constituyen defectos ni vicios del acto administrativo.

97
administrado pueda existir indemnizacin; el acto inoportuno, cuya
extincin se opera en sede administrativa, por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia (inters general), apareja derecho
a indemnizacin en favor del administrado.

Puede suceder que un acto nacido en plena coincidencia o armona

con el inters pblico, despus -por cambios en las circunstancias de
hecho- resulte en contradiccin con el inters pblico93.

El vicio de mrito no es considerado como causa de invalidez del

acto, la que slo responde a vicios de legitimidad: el vicio de mrito no
trasunta violacin del sistema jurdico positivo imperante, sino
discordancia con las conveniencias o intereses pblicos o generales.
Por eso un acto administrativo nunca podr anularse por razones de
oportunidad, sino nicamente por razones de legitimidad. Por razones
de mrito, oportunidad o conveniencia, la extincin del acto se obtiene
mediante revocacin por razones de oportunidad.

Por el acto, si bien contina siendo perfecto desde el punto de vista

legal, se ha convertido en inconveniente o en inoportuno, por no estar
de acuerdo con las nuevas exigencias del inters pblico. En tal caso
corresponde que la Administracin Pblica lo extinga, recurriendo
para ello al procedimiento de la revocacin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, que es el medio de que la
Administracin dispone para extinguir un acto por razones de inters
general.

93
Sin duda alguna puede afirmarse que la eventual desarmona entre el acto administrativo
y las sobrevinientes exigencias o conveniencias de inters pblico, en nada afectan la
perfeccin originaria de ese acto. Jurdicamente, ste contina siendo perfecto.

98
La disconformidad del acto administrativo con el inters general, en nada
afecta la perfeccin de aqul. Vale decir, dicha disconformidad no convierte
en ilegtimo al acto.

Los vicios de los actos administrativos pueden referirse a toda clase de

actos, o sea tanto a los actos continuados como a los actos instantneos.

Pero las consecuencias del vicio variarn segn la ndole del acto: en los
continuados pueden incidir en la subsistencia y en los efectos del acto; en los
instantneos las consecuencias del vicio slo pueden concretarse
prcticamente a los efectos del acto, pues en cuanto a la subsistencia de
ste es de advertir que el acto se agota contemporneamente a su emisin.
Por lo dems, todos los aspectos de un acto administrativo son susceptibles
de ser afectados por vicios o defectos. As, la voluntad, que es un
presupuesto sine qua non de todo acto administrativo, como tambin los
elementos de dicho acto pueden resultar viciados.

Los vicios vinculados a la voluntad y a los elementos extrnsecos del acto

administrativo, ya se trate de los elementos esenciales o de los accidentales,
son vicios de ilegitimidad. La voluntad y los elementos se vinculan a las
condiciones positivas atinentes a la creacin del acto. Los vicios vinculados
al acierto en la emisin del acto, se relacionan con la oportunidad, mrito o
conveniencia de dicho acto. Se vinculan al cumplimiento meritorio de los
fines del acto y a lo intrnseco del mismo.

Los vicios relacionados con la legitimidad producen, o pueden producir, la

invalidez del acto administrativo. No ocurre lo mismo con el vicio atinente al
mrito del acto; tal vicio, tcnicamente, no es causa de invalidez, la cual slo
corresponde a vicios de legitimidad. El vicio relativo al mrito torna al acto en

99
inoportuno o inconveniente, pero no en ilegtimo. No es posible asimilar
ilegitimidad, que es infraccin al orden jurdico positivo, con inoportunidad,
que es disconformidad del acto con las conveniencias o con los intereses
generales o pblicos. Inoportunidad no es invalidez, sino inconveniencia.
Nunca podr decirse con razn que un acto inoportuno es un acto invlido.
Inoportunidad es una cosa; invalidez es otra cosa. De ah, pues, que la
anulacin de los actos administrativos slo procede por razones de
ilegitimidad y no por razones de oportunidad.

Los vicios de ilegitimidad los juzga la Administracin Pblica, a travs de los

medios administrativos de control existentes recursos y a pedido de parte,
por el Poder Judicial. La teora de las nulidades del acto administrativo, que
ha de basarse en los vicios que pueden determinar la extincin del acto, sea
por considerarlo nulo o anulable, no presenta un contenido orgnico, lo cual
es as no slo en el mbito de nuestro pas, sino en la esfera mundial.

La distincin entre actos nulos y anulables, basada en si el vicio es o no

manifiesto, es de estricta aplicacin en derecho administrativo, donde la
nulidad de un acto frecuentemente surge del acto mismo, de su simple
lectura, sin necesidad de realizar investigacin alguna. La nulidad responde
a razones graves; en cambio, la invalidez determinante de la anulacin del
acto obedece a razones menos graves. Se trata, pues, de una cuestin de
grado determinada por la trascendencia o gravedad del vicio. En cambio, la
mera irregularidad que no afecta la perfeccin del acto, es irrelevante para el
orden jurdico.

Aparte de las irregularidades determinantes de la nulidad o de la anulacin

del acto administrativo, existen irregularidades intrascendentes para la
perfeccin del acto. Esto es as no slo porque, como bien se dijo, el criterio

100
opuesto contrata con el principio de conservacin de los valores jurdicos,
sino porque no toda irregularidad de un acto administrativo produce igual
impacto o efecto en la vida social: de ah que resulte injustificado asignarles
iguales consecuencias a todas las irregularidades.

Capacidad.

La incapacidad que algunos tratadistas llaman natural del agente

pblico vicia el acto, pues la exigencia de capacidad en dicho agente
tiene por objeto asegurar la ms perfecta expresin de la voluntad. La
capacidad o incapacidad natural del agente pblico -resultantes del
proceso biolgico- se rigen por la legislacin civil. El acto dictado por
un funcionario insano es invlido. Dentro de la invalidez, en derecho
administrativo implica un acto nulo, de nulidad absoluta. Las normas
administrativas no pueden asignarles validez a los actos
administrativos emitidos por un funcionario en estado de demencia,
pues ello echara por tierra la base misma del acto administrativo: la
declaracin de voluntad. Sera contrario a toda lgica asignarle
validez a la voluntad de un ostensible insano, pues va de suyo que
ello desvirta las bases mismas de la teora sobre declaracin de la
voluntad, que presupone conciencia -cabal conocimiento- en el agente
que la emite. Lo mismo cuadra decir del funcionario que acta en
estado de embriaguez completa, tanto ms si el acto pertinente es
lcito, sea la embriaguez voluntaria o involuntaria. El derecho
administrativo, en cuanto se vale del individuo, parte aqu de un
presupuesto fundamental: las reglas dadas por la legislacin civil
sustantiva -que es la que se ocupa y debe ocuparse de esta materia-
sobre capacidad natural de las personas. La incapacidad natural

101
debe, pues, ser reglada por las normas y principios del derecho
privado, pues el rgano persona, es decir el empleado o el funcionario
pblico, como elementos fsicos de que se vale la Administracin
Pblica, son tomados por el derecho pblico del derecho privado, que
es quien regula el status de dichos elementos fsicos.

La capacidad o incapacidad de derecho del agente pblico

(funcionario o empleado), considerado como persona, se rigen, en
principio, por la legislacin civil; sobre esta base dicho agente
concurre al campo del derecho administrativo y es tomado por ste.
Pero ello puede verse vlidamente modificado por nuevos o distintos
requisitos que establezca el derecho administrativo atinentes a la
capacidad o incapacidad de derecho para actuar como agente
pblico. Lo que prevalece en este supuesto es la capacidad o
incapacidad de derecho establecida por la norma administrativa. Pero
es obvio que si la incapacidad legal -insuficiencia de edad, por
ejemplo- resultare de una norma administrativa, el acto emitido por tal
funcionario o empleado sera nulo, porque el sujeto emisor no sera
capaz94.

b) Causa.

Las fallas o irregularidades en la causa o motivo del acto administrativo

afectan la validez de ste. Se tratara de una falla en un elemento esencial
94
Pais Rodrguez Ramn y otro: Introduccin al Derecho I, Derecho Pblico, Ed. Dykinson,
ed. 1, Madrid, 2005, pg. 204. En cuanto al administrado, para actuar como sujeto en la
relacin jurdico-administrativa parte de su capacidad habitual, que es la que le atribuye el
derecho privado. Esa es la capacidad presumida. No obstante, una norma legal expresa de
derecho administrativo puede modificar o alterar tal situacin. En general, puede afirmarse
que la incapacidad de derecho, establecida por el derecho comn y, en su defecto, por el
derecho administrativo, tornan nulo el pertinente acto administrativo.

102
del acto. De qu naturaleza es dicha falla o irregularidad? Trtase
de un acto nulo, nulidad absoluta, o simplemente anulable, nulidad
relativa? Depende de las circunstancias.

De acuerdo al principio general expuesto, si faltare la causa o motivo

del acto, ste sera nulo, nulidad absoluta. Si la causa o motivo
existieren, pero slo estuvieren viciados el acto ser anulable, nulidad
relativa.

Habr falta de causa o motivo en el acto administrativo cuando los

hechos invocados como antecedentes que justificaran la emisin del
acto no existieren, o fueren falsos, o cuando el derecho invocado para
ello tampoco existiere. Todo esto da como resultado que el acto
pertinente sea nulo, nulidad absoluta.

Habr vicio en la causa o motivo cuando los hechos o el derecho que

se invoquen como antecedentes para la emisin del acto existieren,
pero aparejen o contengan un defecto, un vicio en suma. En este
supuesto el acto sera anulable, nulidad relativa. Este efecto
generalmente consistir en una errnea interpretacin de los hechos
existentes o del derecho.

c) Contenido.

El contenido u objeto del acto administrativo debe estar de acuerdo

con el orden jurdico vigente, adecundose a la legislacin positiva
(formal o material) aplicable, respetando especficamente los
expresados atributos o caracteres de dicho contenido u objeto
(certeza, licitud, posibilidad fsica, moralidad). El acto administrativo

103
cuyo objeto contravenga dichos presupuestos es invlido. En materia
de actos administrativos la violacin de la ley puede referirse a
cualquiera de los aspectos de los mismos (expresin de la voluntad y
elementos). Pero cuando en derecho administrativo se habla de vicio
de violacin de la ley se entiende referir particularmente al que
contraviene las reglas a que debe sujetarse el contenido u objeto del
acto. Generalmente a este vicio suele denominrsele violacin de la
ley de fondo.

Formas. Lo atinente a la motivacin.

En otro lugar de esta obra qued dicho que el concepto de formas del
acto administrativo comprende tanto los requisitos a cumplir en el
proceso de expresin o exteriorizacin de la voluntad administrativa
como en el proceso de formacin de la misma. Lo primero, proceso de
expresin de la voluntad, se vincula a las formas del acto que se
emite; lo segundo, proceso de formacin del acto administrativo, se
relaciona al procedimiento de emanacin del acto.

Cuando en la formacin o en la manifestacin de la voluntad se

hubieren dejado de cumplir requisitos esenciales, o stos hubieren
sido irregularmente cumplidos, se estar en presencia de un vicio de
forma del acto administrativo. Para que pueda hablarse de vicios de
forma, es preciso que se trate de un acto formal. Los actos no
formales no pueden aparejar vicios de forma, precisamente porque no
tienen que observar forma alguna.

Un acto administrativo ser formal segn que la legislacin exija o no

determinada forma como necesaria para la manifestacin de la

104
respectiva voluntad. En derecho administrativo, cuando una forma es
exigida o requerida, tal forma es esencial. En todo acto formal la
forma es esencial. Las expresiones forma esencial y acto formal son
correlativas.

Si se tratare de un acto formal y la forma establecida no hubiere sido

respetada, el acto, en principio, estar viciado. Pero slo cuando la
norma aplicable, o la ndole de la actividad, exijan o requieran una
formalidad determinada, el acto administrativo ser formal. De modo
que el grado de incidencia de la forma en la validez del acto
administrativo depende del ordenamiento jurdico aplicable. Si este
ltimo establece que determinada forma debe ser observada para la
emisin del acto, el no cumplimiento de tal requisito viciar el acto.

Finalidad. La desviacin de poder95.

La finalidad debe ser la prevista por la norma para actos del

respectivo objeto o contenido. Debe ser una finalidad verdadera, no
encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente al objeto o
contenido del acto. En caso contrario habra una desviacin del poder
que viciara el acto. Adems, si bien la finalidad que debe perseguirse
por el agente administrativo es siempre la satisfaccin del inters
pblico, no es en cambio cualquier inters, sino el inters concreto
que debe satisfacer por medio de la competencia atribuida a cada
funcionario.

95
La desviacin de poder, o violacin de la finalidad legal, se particulariza fundamentalmente
por trasuntar un contenido o elemento subjetivo, psicolgico, caracterizado por la voluntad
-generalmente encubierta o disimulada- de lograr determinado fin; pero no es necesario que
el emisor del acto administrativo haya procedido o actuado con intencin maligna o inmoral,
pues la desviacin de poder puede responder a error de derecho.

105
La justificacin o demostracin de la existencia de este vicio
generalmente resulta difcil, pero no imposible. Esto obedece a que se
trata de un vicio clandestino, que se intenta disimular con apariencias
de legalidad, situacin que se agudiza porque incluso en ocasiones la
autoridad administrativa acta de mala fe. Pero, esta dificultad no es
imposiblidad, y as, a veces, por rastros quedados en la
documentacin administrativa, y otras veces por meros razonamientos
lgicos frente a los hechos ocurridos, se logra demostrar la traicin al
fin legal, o sea la falsa finalidad invocada para la emisin del acto.

Como se advierte, en este orden de ideas puede ser de gran inters la

motivacin que contuviere el acto. En la desviacin de poder tambin
hay un abuso de poder. Entre desviacin de poder y abuso de poder
hay una obvia analoga sustancial, todo ello sin perjuicio del distinto
plano en que actan y se proyectan ambos institutos; en
consecuencia, las pruebas que se admitan en materia de abuso del
derecho deben admitirse en materia de desviacin de poder.

Los problemas sobre desviacin de poder se suscitan respecto a

actos administrativos emitidos en ejercicio de la actividad discrecional.
Por su ndole o naturaleza, generalmente dicha cuestin no se plantea
con relacin a actos emitidos en base a la actividad reglada, pues
sta define y concreta la actitud a asumir por el rgano administrativo,
en tanto que en materia de actividad discrecional la Administracin
Pblica tiene mayor margen para la eleccin de comportamientos.

La irregularidad que afecte a un acto administrativo tiene diversas

consecuencias o efectos, que dependen de la naturaleza o ndole de

106
dicha irregularidad, es decir dependen de que se trate de un acto
nulo, nulidad absoluta, o de un acto anulable, nulidad relativa.
Dichas consecuencias o efectos pueden sintetizarse en la siguiente
forma:

1. Actos nulos, nulidad absoluta:

1) El acto nulo, y con mayor razn el acto anulable, tiene vigencia y

obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaracin formal
por autoridad competente. Mientras ello no ocurra el acto tiene y
produce efectos jurdicos. El acto administrativo, aunque de acuerdo
al ordenamiento jurdico sea nulo, produce sus efectos mientras la
nulidad no sea declarada jurisdiccionalmente.

Algunos tratadistas hacen derivar la vigencia y obligatoriedad del acto

afectado de nulidad, de la presuncin de legitimidad que acompaa al
acto administrativo, en tanto que otros las hacen derivar no
precisamente de esa presuncin de legitimidad, sino de lo que
denominan imperatividad del acto administrativo.

Se ha pretendido que el acto nulo, de nulidad absoluta, no es

obligatorio, por cuya razn los administrados pueden prescindir del
mismo y no darle cumplimiento aunque su nulidad no hubiere sido
juzgada. Este ltimo temperamento es inaceptable: implica hacerse
justicia por s mismo, y ello es impropio en un Estado donde la justicia
se halla institucionalizada. Es insanable. La manera prctica de salvar
la situacin creada por el acto nulo, es emitirlo nuevamente en la
forma debida. Con relacin al tiempo, la nulidad acta
retroactivamente. Una vez declarada, los efectos de la nulidad se

107
retrotraen a la fecha del acto anulado. Ello es as porque se considera
que el acto de referencia nunca existi jurdicamente. De ah que la
nulidad del acto dispuesta por la autoridad competente para juzgarla
tenga carcter meramente declarativo.

2. Actos anulables, nulidad relativa:

El acto anulable, por anlogas razones a las invocadas respecto al acto nulo
tiene plena vigencia y obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de
declaracin formal por autoridad competente. El acto anulable puede ser
saneado. Respecto al tiempo, la invalidez del acto anulable acta para el
futuro, es decir a partir del acto de anulacin, que en consecuencia tiene
efectos meramente constitutivos.

Entre quines produce efectos la declaracin de nulidad de un acto

administrativo? surte efectos respecto a los dems administrados, erga
omnes?

El alcance individual o erga omnes de la sentencia que recaiga en el juicio

sobre nulidad del acto administrativo, depender de lo que al respecto
establezca el derecho positivo. Ante el silencio del derecho positivo, el
alcance del fallo que declare la nulidad del acto administrativo, es individual,
inter partes, es decir para el caso concreto, pues tal es el principio aplicable
en este aspecto procesal. De manera que la sentencia que declare la nulidad
de un acto administrativo, por principio general, slo surte efectos entre las
partes, en el sentido asignado a stas. Excepcionalmente, a texto expreso,
tal fallo podra tener efectos erga omnes, sin que a esto obste el principio
constitucional de separacin de los poderes.

108
3.8. EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Jurdicamente, hay una diferencia fundamental entre cesacin96 de los

efectos del acto administrativo y extincin97 del acto administrativo.

El acto administrativo que cesa de producir efectos se considera que

hasta ese momento ha existido legalmente. En cambio, la extincin
del acto generalmente se produce por causas no precisamente
queridas ab-initio, sino que son consecuencias de hechos o
circunstancias advertidos o surgidos posteriormente. Ciertamente, las
consecuencias que derivan de la cesacin de los efectos del acto y de
la extincin de ste son distintas, y pueden variar de acuerdo al
ordenamiento jurdico que se considere.

Dichas circunstancias pueden ser concomitantes o sobrevinientes a la

emisin del acto. Las circunstancias concomitantes al nacimiento del acto
determinan su extincin por ilegitimidad; las sobrevinientes justifican la
extincin del acto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Las
circunstancias en cuestin tanto pueden ser de hecho como de derecho.
No debe confundirse extincin del acto administrativo con cesacin de los
efectos del mismo pues la diferencia entre ambos conceptos es fundamental:
la cesacin de los efectos del acto apareja la idea de algo que ocurre
normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, pues el acto
administrativo que cesa de producir efectos se considera que hasta ese
momento ha existido legalmente. En cambio, la extincin del acto

96
La cesacin de los efectos del acto se opera, por ejemplo, por expiracin del trmino
establecido y por cumplimiento del objeto. La extincin del acto se produce, verbigracia, por
caducidad, revocacin, anulacin, renuncia o rescisin.
97
Por extincin del acto administrativo se entiende su retiro del campo jurdico por
circunstancias no consideradas ni advertidas en el momento de emisin del mismo.

109
generalmente se produce por causas que son consecuencias de hechos o
circunstancias advertidos o surgidos posteriormente.

La extincin del acto administrativo puede tener lugar respecto a cualquier

tipo de acto de esa ndole. Por tanto, pueden ser extinguidos por alguno de
los medios propios del derecho administrativo:

a) Los actos de contenido general o abstracto (reglamentos).

b) Los actos de contenido individual o particular, regulares o irregulares,

hayan creado o no derechos. Estas distintas situaciones no obstan, en
general, a la extincin del acto. Lo que ocurre es que en unos casos
proceder un medio de extincin y en otros casos un medio de extincin
distinto. Pero todo acto administrativo puede ser extinguido.

c) Los actos unilaterales.

d) Los actos administrativos bilaterales, ya se trate de una bilateralidad

limitada a la formacin del acto o comprensiva tambin de sus efectos.

e) Los actos reglados y los discrecionales.

f) Los actos de ejecucin continuada.

g) Los actos de ejecucin instantnea. En lo atinente a la extincin de stos

hay que distinguir si el acto se ejecut o no, y si sus efectos continan o no
despus de su ejecucin o cumplimiento. El acto de ejecucin instantnea
puede, entonces, en alguna de sus fases, vincularse a las reglas sobre
"extincin" del acto administrativo.

110
Si bien todos los actos referidos pueden, en principio general, ser
extinguidos, es decir, retirados del mundo jurdico, en los casos concretos de
extincin proceder o no segn las circunstancias particulares ocurrentes y el
medio jurdico que al efecto desee utilizarse.

Los medios de extincin del acto administrativo son: la derogacin, la

revocacin, la anulacin, la caducidad, la rescisin, la renuncia y el rescate.
El primero de stos se refiere a los actos de contenido general; los restantes
a los actos de contenido individual o particular. Un sector doctrinal, con
referencia a la extincin del acto administrativo, menciona como figura
especfica el decaimiento, que tendra lugar cuando se modifican o llegaren a
faltar los presupuestos de hecho que justificaron la emisin del acto. La
caducidad, la rescisin y la renuncia son, medios autnomos de extincin del
acto administrativo. Pero como ellos, antes que medios extintivos de actos,
son medios que extinguen relaciones o vnculos.

Extincin de actos de contenido general.

La doctrina predominante acepta la total posibilidad de que los actos

administrativos de contenido general u objetivo, vale decir los reglamentos,
sean extinguidos en cualquier momento por la Administracin Pblica, todo
ello sin perjuicio de que a ese acto de extincin algunos le denominen
derogacin, otros abrogacin, otros indistintamente derogacin o abrogacin
y otros, revocacin. Lo cierto es que ese tipo de actos se extingue por
derogacin, que puede ser total o parcial. Tal derogacin sera pertinente
aun en el supuesto de que el reglamento se hubiere emitido para durar o
regir cierto tiempo: a pesar de esto, puede ser modificado o extinguido antes
del vencimiento del trmino fijado. Desde luego, la derogacin de un

111
reglamento no obsta a la subsistencia de los derechos que los particulares o
administrados hayan adquirido a su amparo.

Extincin de actos de contenido individual o particular.

A) Revocacin.

Por tal se entiende la extincin de un acto administrativo dispuesta por la

propia Administracin Pblica, para satisfacer actuales exigencias del inters
pblico o para restablecer el imperio de la legitimidad.

Todo tipo de acto administrativo puede, jurdicamente, ser revocado. Unos lo

sern por razones de oportunidad, otros por razones de ilegitimidad. Tal es el
principio general; pero su aplicacin concreta depende del caso particular
que se considere. Concurriendo las circunstancias que la ciencia jurdica
seala, no hay razn que obste a la revocacin de cualquier tipo de acto
administrativo, es decir a su extincin en sede administrativa.

En consecuencia, pueden ser revocados los siguientes actos:

a) Los de contenido individual o particular. Los actos administrativos de

contenido general, abstracto u objetivo (reglamentos), no se extinguen por
revocacin, sino por derogacin.
b) Los actos unilaterales, o sea aquellos cuya existencia se deba a la
exclusiva voluntad de la Administracin Pblica.
c) Los actos bilaterales, ya se trata de una bilateralidad limitada a la
formacin del acto o comprensiva tambin de sus efectos. La revocacin del
acto administrativo bilateral, se determina por los criterios aplicables al acto
administrativo unilateral.

112
d) Los actos de ejecucin continuada. La ndole de tales actos no suscita
cuestin alguna acerca de su posible revocacin. sta proceder si
concurren los requisitos admitidos o exigidos al respecto por el orden jurdico.
e) Actos de ejecucin instantnea. Respecto a esta categora de actos hay
que distinguir: Si los efectos inmediatos se agotan con la ejecucin del acto;
si, ejecutado el acto, sus efectos perduran a travs de otro acto, y si
habindose permitido la realizacin de un acto instantneo, ste se realiz o
no.
f) Actos reglados. Estos pueden ser extinguidos mediante revocacin si al
emitirse el acto no se actu de acuerdo a lo requerido por las normas que
rigen tal emisin, el acto estara afectado de ilegitimidad, siendo entonces
susceptible de revocacin por ilegitimidad.
g) Actos discrecionales. Estos pueden ser revocados, ser as en tanto y en
cuanto concurran las circunstancias generales que justifican la revocacin
del acto administrativo. La sola circunstancia de tratarse de un acto
discrecional en modo alguno justifica su revocacin.
h) Actos que crean obligaciones o restricciones a cargo de los administrados,
es decir actos emitidos en el inters exclusivo de la Administracin Pblica.
Esto se explica perfectamente, pues tal extincin del acto es asimilable a una
renuncia de parte de la Administracin Pblica, o a una nueva y actual
valoracin de los intereses pblicos que hace procedente la eliminacin de
esas restricciones u obligaciones.
i) Cuando la revocacin de un acto es en favor del administrado, es
admisible. El administrado favorecido no podra oponerse, pues el acto de
revocacin no le habra ocasionado agravio alguno. Tal revocacin, para ser
lcita, no debe implicar, de parte de la Administracin Pblica, una abdicacin
de potestades esenciales; as, la revocacin sera improcedente si tuviere
por objeto dejar subsistente un acto favorable al administrado pero afectado
de grave ilegitimidad.

113
La revocabilidad del acto administrativo no puede ser inherente a su esencia,
ni puede constituir el principio, en esta materia. La revocacin del acto
administrativo es una medida excepcional, verdaderamente anormal. Slo
procede en supuestos de discordancia actual del acto con el inters pblico o
de violacin originaria del orden jurdico positivo. Es slo un medio para
corregir ciertos males que afectan al acto administrativo.

La Administracin Pblica, ms que un derecho tiene el deber de revocar el

acto ilegtimo; en un Estado constitucional no se concibe una Administracin
que acte al margen o en violacin del sistema legal imperante. Desde luego,
ha de tratarse de un supuesto de ilegitimidad que admita la extincin del acto
por la propia Administracin Pblica mediante revocacin. La revocacin por
razones de ilegitimidad constituye un medio idneo de observar la ley y
cumplir con sta, acomodando el acto al derecho vigente en el momento de
su emanacin, con lo que, como bien dijo un autor, la Administracin Pblica
ejerce una potestad de polica sobre sus propios actos, restableciendo, as,
el orden jurdico violado.

La revocacin produce efectos. Estos pueden examinarse desde los

siguientes puntos de vista: en cuanto a la vigencia del acto; con relacin al
tiempo; respecto al derecho del administrado a ser indemnizado, y acerca de
si el Estado tiene derecho a una indemnizacin.

1 La revocacin extingue el acto administrativo. Tal es su efecto esencial.

Mediante ella, el acto desaparece del mundo del derecho. La revocacin es
uno de los tpicos medios de extincin del acto administrativo.

2 Con relacin al tiempo. Si la revocacin se efecta por razones de

oportunidad, los efectos del acto extintivo se producen para el futuro, o sea a

114
partir de la fecha de la revocacin. Esto es as porque en tal caso sta tiene
efectos constitutivos.

La revocacin de un acto administrativo por razones de ilegitimidad se refiere

a un acto viciado que, precisamente, por la revocacin se tiende a extinguir.
Pero como esta hiptesis, por principio general, supone un acto del cual no
han nacido derechos para el administrado, de no ser as la Administracin
Pblica no podra extinguir el acto, por s y ante s, va de suyo que el
administrado no tiene derecho a indemnizacin alguna. De qu sera
indemnizado, si en la especie no existira derecho alguno a su favor?. Aparte
de ello, desde que el vicio de ilegitimidad en definitiva presupone violacin de
una norma legal por alguna de las partes, en principio, y salvo que se tratare
de una cuestin basada en un hecho que pudo ignorar el administrado -cosa
que muy difcilmente ocurrir-, ste no estara exento de culpa en la situacin
creada, tanto ms cuando la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. De
ser as, mal podra invocar su culpa para reclamar una indemnizacin. De
manera que por esas dos causas, o por cualquiera de ellas, en esta hiptesis
el administrado no tiene derecho a indemnizacin alguna.

B) Anulacin es la extincin de un acto administrativo por el rgano

jurisdiccional competente, basada tal extincin en vicio de legitimidad. En
consecuencia, la anulacin es el medio de hacer efectiva la nulidad de un
acto.

En doctrina suele discutirse la procedencia del vocablo anulacin, para

referirse a dicha extincin del acto administrativo. La doctrina predominante
utiliza el trmino anulacin para referirse a la extincin del acto en va
jurisdiccional por vicios de legitimidad. El vocablo anulacin traduce
claramente la idea de hacer efectiva la nulidad.

115
La anulacin es actividad propia del rgano jurisdiccional. ste es el rgano
competente para anular un acto administrativo. Tal competencia se abre
cuando el acto, siendo regular, rene los dems requisitos exigidos al
respecto, entre stos creacin de derechos subjetivos: en estos casos la
Administracin Pblica no puede revocar por ilegitimidad el acto en cuestin.
Cuando del acto administrativo no han nacido derechos subjetivos en favor
del administrado, su extincin puede realizarla la propia Administracin
Pblica, actuando por s y ante s, recurriendo a la revocacin por razones de
ilegitimidad. En tales supuestos, la Administracin Pblica ejerce una especie
de polica sobre sus propios actos, a fin de restablecer el orden jurdico
violado. Pero cuando el presunto acto ilegtimo produjo efectos jurdicos,
creando derechos a favor del administrado, su extincin excede el mbito de
la mera polica, constituyendo entonces actividad propia del rgano
jurisdiccional.

Son anulables los mismos actos que pueden ser revocados por razones de
ilegitimidad. Tal es el punto de partida. En consecuencia, pueden ser
anulados los actos continuados. Mediante la anulacin se tiende a extinguir
un acto administrativo viciado. Pero los vicios de los actos administrativos
pueden referirse a toda clase de actos, o sea tanto a los actos continuados
como a los actos instantneos.

Por supuesto, los vicios del acto instantneo incidirn sobre los efectos de
ste siempre y cuando dicho acto se haya producido o haya nacido con el
estigma de la ilegitimidad. Los efectos de un acto viciado, como reflejos de
ste, por principio general, son tambin viciados. De acuerdo a lo expuesto, y
desde que la anulacin es el medio jurdico de que se vale el Estado, a
travs del rgano jurisdiccional, para extinguir actos afectados de vicios, la
anulacin puede referirse a actos continuados como a actos instantneos.

116
En lo atinente a la anulacin de los actos de ejecucin instantnea son, en
general, aplicables las consideraciones hechas respecto a la revocacin de
ellos por razones de ilegitimidad, en tanto circunstancias particulares no
exijan una solucin distinta. Tambin podran ser anulados los actos
administrativos de contenido general o abstracto, creadores de derecho
objetivo. Es lo que sucedera si tales actos, a pedido de parte, fuesen
declarados inconstitucionales.

117
 CAPTULO IV

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

4.1. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

La regla general, y lo ms comn, es que la responsabilidad venga generada

por actuaciones de la Administracin, que se d dicha responsabilidad por
actos administrativos dictados por la propia administracin.
Sin embargo debe entenderse, en aras del Estado Liberal, que es
responsable de sus actuaciones la Administracin entendida en su sentido
ms amplio. Por lo tanto, todo el poder Pblico Nacional, en su sentido
horizontal como vertical, son responsables de sus actuaciones.
En este orden de ideas, podemos sealar que tambin existe
responsabilidad derivada de las leyes. La irresponsabilidad del Estado por
los daos causados por la legislacin haba sido admitida durante mucho
tiempo como un dogma; la ley solo era la manifestacin ms alta de la
soberana del estado; el Estado Legislador era, por esencia irresponsable.
Se deca, en tal sentido, que el legislador no estaba sujeto a la ley, son que
se hallaba por encima de ella; sus funciones son por eso siempre legales, a
lo que se aada que siendo la ley expresin de la voluntad general, inclua
tambin la del propio damnificado, que de tal modo no poda fundar ningn
tipo de reclamo.

La crtica del profesor Len Duguit y de su escuela contra la idea de la

soberana iba a suponer en el plano doctrinal un duro ataque a sta
concepcin. Duguit al desarrollar su teora del seguro social, explic que ste

118
cubra tambin la del propio damnificado, que de tal modo no poda fundar
ningn tipo de reclamo. As, la doctrina fue evolucionando, hasta que una vez
ms, el Consejo de Estado Francs fue factor fundamental en el mundo del
Derecho Administrativo.

El 14 de enero de 1938 por primera vez el Juez administrativo concedi

reparacin de los daos directamente causados por la propia ley. La
sentencia "Sociedad La Fleurette" fue la piedra angular de esta reparacin. El
Consejo de Estado seal que una prohibicin legal que perjudicaba a dicha
sociedad, impidindole seguir fabricando y vendiendo uno de sus productos,
constitua una exigencia de inters general cuyas consecuencias deban ser
soportadas por la colectividad toda, de manera que la empresa referida tena
derecho a obtener que el estado le pagara una indemnizacin, por los
perjuicios que deba sufrir, mxime cuando su producto no haba sido
declarado nocivo.

De all en adelante, la mayor parte de la doctrina se ha volcado a reconocer

que el Estado puede ser responsable extracontractualmente por los
perjuicios que surjan los administrados, por actos legislativos que hayan sido
sancionados.

Sintticamente, la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica

ha evolucionado en las siguientes etapas:
Una primera, presidida por la irresponsabilidad de la Administracin, que
arranca de la vieja y preconstitucional doctrina del "ius eminens" (con su
formulacin anglosajona: "the King can do not wrong"), explicable dentro del
contexto del "origen divino del poder", que est dominada por la
incompatibilidad entre los conceptos de responsabilidad y soberana,
existiendo un claro predominio del segundo de ellos como justificante ltimo

119
de la impunidad del Estado, sintetizndose este extremo en la habitualmente
empleada frase de Laferrire: "Le propre de la souveranit est de s'imposer
tous sans compensation".

En una segunda etapa, comenz a abrirse tmidamente una brecha en la

irresponsabilidad del Estado, admitindose la responsabilidad del mismo, si
bien solo en el supuesto de que en la actuacin de los servicios pblicos
hubiese concurrido, al menos, una negligencia culposa que no pudiera
imputarse a sus propios funcionarios, estadio que coincidi en el
ordenamiento jurdico espaol con la aplicacin en materia de
responsabilidad patrimonial de la Administracin de los artculos 1902 y 1903
del Cdigo Civil espaol.

Y la tercera etapa implic la superacin del restringido criterio anterior, y la

instauracin de un sistema de responsabilidad patrimonial, objetivo y directo,
de la Administracin, al sustituirse, si bien con los lmites que luego se
indican, el sistema de imputacin por culpa que mantena el Cdigo Civil, por
un principio de imputacin objetiva, acogindose la tesis sustentada por el
Tribunal de Conflictos francs, el cual, desde su famoso arrt Blanco, de 8
febrero 1873, ya haba mantenido la singularidad de la responsabilidad
administrativa respecto a la responsabilidad extracontractual entre
particulares regulada en las normas de Derecho civil.

4.1.2. Origen Etimolgico

El vocablo responsabilidad deriva de la expresin latina sponsor que

significa el que se obliga por otro, as como responder proviene del verbo
respondre que quiere decir hacer frente, merecer, pagar y ambos se

120
encuentran estrechamente relacionados en razn de que constituyen
expresiones solemnes de una obligacin.

En palabras del Doctor Luis Mara Boffi Boggero el concepto de

responsabilidad surge del latn respndere que significa obligado.98

4.2. Concepto

Desde el punto de vista jurdico se entiende la responsabilidad en general en

el sentido de merecimiento, responder de, pagar por, como el deber de
responder por el cumplimiento o incumplimiento de una obligacin que trae
aparejada la imposicin de una sancin constituyndose una obligacin.

Los doctrinarios establecen diferentes conceptos de responsabilidad, tal es el

caso de Prez Carrillo quien afirma que el principio general de
responsabilidad es: el establecido por la conducta ilcita o contra las buenas
costumbres observadas por una persona dando lugar a la responsabilidad de
sta y la consecuente obligacin de reparar los daos que cause
encontrndose el mayor acento en la conducta ilcita.99

Por su parte Muoz Machado sostiene que la responsabilidad es: una

institucin de garanta de los bienes y derechos de quienes resultan
lesionados por la actividad de otros, la garanta es mayor en la medida en
que la indemnizacin se asegura.100

98
Boffi Boggero, Luis M.: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXIV. Editorial Driskil, S. A.
Buenos Aires, Argentina, 1979. Pg. 791.
99
Prez Carrillo, Antonio: La Responsabilidad Jurdica, Conceptos Dogmticos y Teora del
Derecho. UNAM, Mxico, 1979. Pg. 60.
100
Muoz Machado, Santiago: La Responsabilidad Civil Concurrente de las
Administraciones Pblicas. Ed. Civitas, Madrid, 1990. Pg. 179.

121
Ahora bien, esta responsabilidad traslada al mbito de la
Administracin Pblica resulta ms relevante en razn de que todas
las acciones por parte de los funcionarios de la Administracin pueden
generar daos en los particulares y en consecuencia deben estar
sujetas a responsabilidad por lo que la Constitucin en el artculo 235
impone como principal directriz a todos los funcionarios de la
Administracin, actuar siempre apegados al marco jurdico, es decir,
al principio de legalidad, no obstante aunque stos acten conforme a
derecho no pueden evitar que su actividad ocasione en algn
momento dao a los administrados. Es por ello que las normas
constitucionales no solo controlan el actuar de los funcionarios a
travs del artculo antes citado sino que se dedica un ttulo completo
denominado: Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos, en el
que se regula los diferentes tipos de responsabilidad en que pueden
incurrir los funcionarios de la Administracin por el desempeo de sus
funciones, ya que es en razn de la falta del cumplimiento de los
deberes que impone la funcin pblica que nace la responsabilidad
del funcionario la cual puede ser civil, penal, administrativa y
patrimonial.

4.3. Tipos de Responsabilidad

4.3.1. Responsabilidad Penal

Es la derivada de la conducta activa u omisiva por parte del funcionario o

servidor pblico, que la ley penal tipifica como delito, estos ilcitos en el
Cdigo Penal son denominados Delitos Relativos a la Administracin
Pblica y stos son: Peculado, Malversacin, Concusin, Corrupcin de
Funcionarios, Cohecho, entre otros.

122
Para la responsabilidad penal los daos o perjuicios ocasionados por
los funcionarios pblicos tienen un carcter social, pues son
considerados como atentados contra el orden pblico suficientemente
graves como para ser reprobados y ser erigidos en infracciones por el
incumplimiento de los parmetros que el Cdigo Penal establece.

4.3.2. Responsabilidad Civil

Consiste en la obligacin que recae sobre una persona de reparar el

dao que ha causado a otro y de responder econmicamente por su
conducta dolosa o culposa, lo que da lugar a responsabilidad
individual.

El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la

reparacin, es decir establecer el equilibrio que exista en el
patrimonio del autor del dao y el patrimonio de la vctima antes de
sufrir el perjuicio. Este tipo de responsabilidad posee un aspecto
preventivo que lleva a los ciudadanos a actuar con prudencia para
evitar comprometer su responsabilidad, y un aspecto punitivo de pena
pecuniaria.

4.3.4. Responsabilidad Administrativa

Conocida tambin como responsabilidad disciplinaria se presenta

como consecuencia de una infraccin cometida por el funcionario o
servidor pblico de algn precepto que gua su gestin, ameritando la
aplicacin de una sancin (destitucin, suspensin, amonestacin,
entre otros) segn sea su gravedad a cargo de la Administracin en
ejercicio del poder disciplinario que le es inherente.

123
La responsabilidad administrativa cumple una doble funcin pues adems de
establecerse como una garanta consagrada a favor del particular para lograr
el resarcimiento del perjuicio causado por el Estado se muestra como medio
de control de la propia Administracin.

4.3.5. Responsabilidad Patrimonial

Esta se materializa cuando un funcionario pblico en el desempeo de su

cargo causa un dao al administrado ya sea internacionalmente, por error o
simplemente por el desarrollo normal de la actividad que realiza o por los
servicios pblicos que presta, quedando dicha responsabilidad a cargo del
que ha causado ese dao; este tipo de responsabilidad tiene su fundamento
constitucional en el artculo 245 pues se dispone que los funcionarios
pblicos que causaren daos morales o materiales por violacin de derechos
constitucionales respondern de manera personal y de no contar con
patrimonio suficiente para cubrir la obligacin ser el Estado quien
responder subsidiariamente; es decir que es sobre el autor del dao que
recae primeramente la obligacin de reparacin o de compensacin
econmica, pero debido a que las actividades que desempean los
funcionarios son las propias de la Administracin, sta se constituye tambin
en responsable secundaria en la reparacin o indemnizacin por el dao
causado.

Esta obligacin de reparacin por los organismos e instituciones pblicas se

denomina Responsabilidad Patrimonial de la Administracin.

Segn Ral Alberto Casariego la responsabilidad patrimonial es: la

atribuida por el ordenamiento jurdico a la Administracin Pblica por
aquellos daos producidos al particular como consecuencia del

124
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, con exclusin de
los supuestos de fuerza mayor.

4.4. Breve descripcin de los principios generales de la responsabilidad

patrimonial de las administraciones pblicas

El mbito de las lesiones indemnizables a las que padeciesen los

particulares en los bienes y derechos se extendi la responsabilidad de la
Administracin a las lesiones que los ciudadanos soportasen en cualquiera
de sus bienes y derechos.

El principio general de responsabilidad de las Administraciones pblicas es

una de las piezas esenciales del Estado de Derecho o, uno de los dos
grandes soportes, junto al principio de legalidad del sistema administrativo,
que son aplicables, con carcter general a todos los supuestos de
indemnizacin de los daos producidos por los poderes y rganos pblicos
salvo que exista una regulacin especial.

La lesin que debe indemnizarse por los daos sufridos por los particulares
en cualesquiera de sus bienes y derechos se produce, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento
(normal o anormal) de los servicios pblicos, englobndose en esta ltima
tanto el mal funcionamiento del servicio pblico -ejecucin de acuerdos
ilegales, o funcionamiento irregular por impericia, error, negligencia o dolo- ,
como la omisin de una actividad ordenada o el retraso en el obrar.

La culpa ha dejado de ser el fundamento del sistema de responsabilidad,

convirtindose la misma, en uno de los criterios jurdicos de imputacin de
daos a la Administracin.

125
Con la excepcin, de la existencia de fuerza mayor, esto es, de los daos
causados por aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean inevitables,
insuperables, irresistibles y extraos o ajenos por completo a la actividad
administrativa o al funcionamiento de los servicios pblicos.

En consecuencia, la Administracin responde cuando lo que se haya

producido es un caso fortuito, el cual se concibe como un suceso que se
caracteriza por las notas de indeterminacin e interioridad; es decir, por
desconocerse la causa desencadenante del mismo y por tratarse de un
evento que se produce dentro del mbito de actuacin propio de la
Administracin.

En cualquier caso, el dao alegado -entre ste y la actuacin administrativa-

tiene que existir de modo obligatorio, una relacin de causalidad; esto es,
una conexin directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin
intervencin extraa que pudiera influir, dicho nexo causal ha de ser efectivo,
evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o
grupo de personas.

Por dao efectivo se entiende el dao cierto ya producido, no simplemente

posible, contingente, hipottico o futuro, no bastando, la mera frustracin de
una expectativa.

El carcter evaluable del dao concurre tan solo cuando haya tenido lugar un
autntico quebranto patrimonial, pero no as cuando nicamente hayan
existido simples molestias o perjuicios sin trascendencia econmica
subjetiva; siendo oportuno destacar que en la actualidad ya no existe
obstculo alguno, ms all del de su cuantificacin, en reconocer tambin la
indemnizacin por daos morales, y ello como compensacin del dolor o

126
sufrimiento que determinados actos tienen sobre las personas, como lo son
la muerte de seres queridos o la existencia de dolor por las lesiones
producidas; ni tampoco para indemnizar mediante el dao emergente como
el lucro cesante, si bien ello no ampara las ganancias dejadas de percibir que
sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de
certidumbre, cuando las pruebas de tales ganancias sean dudosas o
meramente contingentes.

La individualizacin del dao en una persona o grupo de personas

excluye del mbito de la responsabilidad las cargas e incomodidades
generales que, por exigencias del inters pblico, la Administracin
puede hacer gravitar sobre los particulares, aun cuando algunos
hayan de sufrirlos en mayor medida que otros al organizar los
servicios pblicos.

nicamente son indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de
acuerdo con la ley.

El legislador ha acogido, el concepto de antijuridicidad tradicional y

usualmente admitido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
habindose sealado que el dao es antijurdico o ilcito en todos los
casos en que la Administracin carezca de: "ttulo legtimo que
justifique en Derecho la irreversible carga impuesta al administrado.

Conforme a ello el dao es antijurdico cuando la norma no obliga al

perjudicado a soportar dicho dao. Por el contrario, si dicha obligacin existe,
si las normas imputan al particular los efectos daosos de una determinada
intervencin administrativa, en tal supuesto s concurre una causa o ttulo de

127
justificacin excluyente de la antijuricidad del dao producido por la
mencionada actuacin administrativa.

4.5. Responsabilidad Patrimonial derivada de actos legislativos

conformes con el Ordenamiento Constitucional

Fueron el arrt La Fleurette, de 14 de enero 1938, y, sobre todo, el arrt

Bovero de 23 de enero de 1963 del Conseil d'Etat, los hitos bsicos en el
tema de la responsabilidad patrimonial debida a la actuacin del Estado
legislador, si bien es preciso indicar que ya previamente con la publicacin
por DUGUIT en 1911 de su Trait de droit constitutionnel, se haba formulado
de forma paradigmtica la tesis de la responsabilidad del Estado por actos
legislativos. En el arrt La Fleurette se declar que la sociedad La Fleurette
tena derecho a exigir que el Estado fuese condenado a abonarle una
indemnizacin en reparacin del perjuicio por ella sufrido como consecuencia
de una prohibicin legal impuesta en favor de la industria lechera que haba
colocado a tal sociedad en la obligacin de cesar en la fabricacin de un
determinado producto que vena explotando. Con esta tesis era necesario
que el demandante probase, ante el silencio de la ley, que el legislador no
haba pretendido excluir el derecho a indemnizacin.

No obstante, a partir del arrt Bovero -que implic un menor grado de

exigencia en cuanto al rgimen de especialidad del perjuicio, y que
desplaz el centro de gravedad de la consideracin de la
responsabilidad del Estado como una modalidad de rgimen especial
de responsabilidad a ser considerada como una responsabilidad
pblica de derecho comn o "responsabilit sans faute", al fundarse
sobre el principio de igualdad ante las cargas pblicas- se mantuvo la
doctrina de que la produccin de un dao por un acto normativo

128
obliga, como regla general, a indemnizar, a salvo de que el legislador
haya excluido expresamente tal derecho.

Si en los actos legislativos no se establece la obligacin de

indemnizar esta no existir, hay que tener en cuenta que la
jurisprudencia no presta atencin a si el acto legislativo recoge o no
expresamente la indemnizacin procedente, sino al hecho de que el
dao consista en un sacrificio especial e imprevisible para alguna
persona, con quebranto adems de los principios de confianza
legtima, buena fe, seguridad jurdica y equilibrio de las prestaciones.

Respecto a esta materia existen pronunciamientos jurisdiccionales en

ambos sentidos: unos que reconocen la responsabilidad de la
Administracin por actos legislativos, ciertamente menos numerosos y
otros, la mayor parte de ellos, que se decantan por entender que no
se produce la concurrencia de los requisitos necesarios para que los
daos derivados de actos legislativos sean indemnizables.

a) Entre los primeros, esto es entre las sentencias que han admitido la
obligacin de indemnizar como consecuencia de la responsabilidad de
la Administracin por actos legislativos -lo que se ha hecho bajo la
premisa bsica de que no puede descartarse que pueda existir
responsabilidad, aun tratndose de actos legislativos- cuando la
produccin del dao revista caracteres lo suficientemente
singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse
intermediada o relacionada con la actividad de la Administracin
llamada a aplicar la ley, apelndose expresamente a estos efectos por
la jurisprudencia al principio de confianza legtima.

129
b) Entre los segundos, es decir, entre los pronunciamientos jurisdiccionales
que han entendido que no se produce la concurrencia de los requisitos
necesarios para que los daos derivados de actos legislativos sean
indemnizables, declarndose en todos ellos que el personal sujeto a rgimen
estatutario, que est al servicio del Estado, no goza de un derecho subjetivo
o de un inters cierto, efectivo y actual existente en su patrimonio, sino de
una simple expectativa a que la jubilacin forzosa se produjese a una
determinada edad (la vigente en el momento de comenzar la prestacin de
sus servicios), estando dicha edad sujeta en todo momento a las posibles
reformas del aludido rgimen estatutario, por lo que la jubilacin forzosa del
referido personal por causa de edad forma parte del contenido de la relacin
estatutaria que les vincula con el Estado, y la anticipacin de la edad de
jubilacin constituye una legtima modificacin legislativa de dicho rgimen
estatutario que no produce a los afectados una lesin que deba ser
indemnizada.

4.6. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Cuando una persona fsica o jurdica causa un dao a otro ya sea

intencionadamente, por error o simplemente por el desarrollo normal de la
actividad que realiza o por los servicios pblicos o privados que presta, nace
una responsabilidad a cargo de quien ha causado ese dao, consistente en
una obligacin de reparacin, de compensacin econmica, para tratar de
devolver las cosas a su estado anterior a ese dao. Cuando la obligacin de
reparacin corresponde a organismos e instituciones pblicas se denomina
responsabilidad patrimonial de la Administracin o de las Administraciones
Pblicas (Administracin General del Estado, de la Administracin local, as

130
como las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia que
dependan de cualquiera de las Administraciones Pblicas).

Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Pblicas correspondientes de toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos. En todo caso el dao alegado habr de ser
efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una
persona o grupo de personas.

Las Administraciones Pblicas indemnizarn a los particulares por la

aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derecho y
que stos no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezcan
en los propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos
actos.

4.6.1. Irresponsabilidad del Estado

En la poca feudal el Estado dividido en innumerables feudos no

responda por ninguno de los excesos que cometa ya que estaba
amparado en inmunidades y privilegios desmedidos, y el causar algn
perjuicio a las personas o bienes de los administrados no era
considerado por los vasallos causa de responsabilidad sino como
motivo de caso fortuito o fuerza mayor 101 por lo que no se crean con

101
Moya Jimnez, Antonio: Aspectos prcticos de la Responsabilidad Civil, Mercantil y
Administrativa con fundamentos legales y jurisprudencia, Ed. Bosch, ed. 1, 2005, Pg. 27.
Fuerza mayor y caso fortuito es cualquier acontecimiento forzoso o extremo a una parte y
ms all de su control que le impide o retrasa el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato.

131
derecho a protestar ni a reclamar formalmente la reparacin por el
dao recibido. De igual manera en la poca romana no existi
ninguna accin para lograr indemnizacin por perjuicios ocasionados
por la Administracin o por sus agentes a los administrados ya que el
Estado estaba personificando al prncipe quien era la imagen viviente
de la soberana. Con el transcurso del tiempo en el Imperio Romano
se admiti en ciertos casos la responsabilidad de los funcionarios,
reconocindose algunos derechos individuales frente al Estado, como
la propiedad quiritaria, que significa que ninguna propiedad poda
ser expropiada sin antes indemnizar al perjudicado; sin embargo, el
ciudadano careca de un instrumento eficaz para hacer valer el
derecho que se le otorgaba.

Luego surge en dicho imperio la idea del Fisco o Fiscus el cual era
estimado como una persona moral poseedora de los bienes
designados a los fines del Estado por lo que era necesario distinguir
los bienes del Fisco de los bienes del Prncipe recibiendo los primeros
el nombre de erarium. El fisco representaba al Estado en todos los
asuntos del Derecho Civil relativos al patrimonio pblico originndose
as una diferencia entre la actividad privada estatal y los actos de
Poder.

Manuel Mara Diez, manifiesta que: La Teora del Fisco tuvo la ventaja de
proporcionar al sbdito la posibilidad de demandar a la autoridad en la
persona del Fisco, ante sus propios tribunales con tal que la relacin litigiosa
fuera de carcter patrimonial. Esta teora se convirti en un avance hacia el
principio de la responsabilidad del Estado pero el absolutismo de los reyes
imposibilitaba a los sbditos el ejercicio de acciones tendientes a lograr una
indemnizacin proporcional a los daos padecidos.

132
4.6.2. Responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de la
Administracin

A) Procedimiento especfico en la reclamacin de daos por error judicial.

En la reclamacin indemnizatoria promovida por causa de error

judicial ser requisito necesario la existencia de una previa decisin
judicial que expresamente lo reconozca. La previa decisin podr
resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de
revisin.

En otro caso distinto, deber solicitarse la declaracin del error judicial

ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden
jurisdiccional que el rgano al que se le impute el error.

Plazo: la accin judicial para el reconocimiento del error deber

instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del da
en que pudo ejercitarse. No proceder la declaracin de error de una
resolucin judicial mientras no se hayan agotado previamente, contra
la misma, los recursos previstos en el ordenamiento.

B) Tramitacin administrativa de las reclamaciones indemnizatorias

por error judicial, funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia y prisin preventiva indebida.

La Administracin Pblica esta obligada a indemnizar siempre que la

lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios pblicos. La Administracin Pblica debe responder por los

133
daos que causa en su normal funcionamiento, es decir, en los que
no se pueda imputar una culpa a sta por los daos causados o en
los casos donde no haya habido una actuacin negligente por parte
de la propia Administracin.

No obstante, no es cierto que el sistema de responsabilidad patrimonial de la

Administracin Pblica sea un sistema de responsabilidad objetiva puro, en
el que cualquier hecho cometido por la Administracin que produzca un dao
sea objeto de indemnizacin por parte de sta. Es lgico, que esta
responsabilidad objetiva sea matizada, porque si no, entraramos en una
vorgine en la que todo aquel que sufriera un dao que pudiese relacionarse
mnimamente con alguna actuacin de la Administracin Pblica, tendra la
puerta abierta para reclamar una indemnizacin de sta, generndose una
situacin insostenible para la Administracin.

4.6.3. Responsabilidad del Funcionario

La concepcin de responsabilidad se empez a considerar a partir de la

nocin de que el monarca no era un representante de origen divino sino que
su poder preceda directamente del pueblo por cuanto era l a quien de un
modo u otro se lo otorgaba de acuerdo con la organizacin poltica
imperante. Gradualmente fue desapareciendo el concepto de
irresponsabilidad absoluta dando paso a la responsabilidad amplia y
completa cuando de la actividad administrativa del funcionario o agente
resultara un perjuicio en la persona o bienes de los administrados.

En el sistema ingls existi una verdadera separacin entre el Estado y la

persona del funcionario, plantendole una irresponsabilidad absoluta a la
Administracin y trasladndosele la responsabilidad directa al funcionario o

134
agente en razn de que el Estado no es ms que una entidad abstracta que
no acta por s misma sino que lo hace a travs de funcionarios y
empleados, es as que todos los actos que stos ejecutan deben
necesariamente recaer sobre ellos. Por ello Altamira Sostiene que La
responsabilidad de los agentes, es directa y no se puede segn esta teora
de responsabilizar al Estado por sus culpas.

Por su parte los Ingleses consideraban al funcionario como un mandatario

del Estado y todo hecho que signifique responsabilidad para ste implica una
verdadera extralimitacin del mandato, en consecuencia dicha
responsabilidad debe ser afrontada slo por el funcionario que actu
arbitrariamente por lo que con el fin de evitar este tipo de conductas se
crearon varias figuras delictivas como la baratera y el cohecho; para las
que establecieron penas y sanciones muy graves.

En el Cdigo Civil Alemn, se determinaba la responsabilidad personal de los

funcionarios administrativos del Estado, por los actos y omisiones que
cometieran; debiendo dirigirse contra stos la accin para reclamar las
indemnizaciones del caso, no obstante en la mayora de los casos debido a
la insolvencia de los funcionarios la obligacin de reparacin derivada de la
responsabilidad se constituy nicamente como un ideal.

4.7. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, es una

conquista que surge de la implantacin del denominado Estado de Derecho.
El sometimiento del Estado al Derecho o al Ordenamiento Jurdico, propicia
que la Administracin, a quien se confunda con una actividad o funcin
servicial, sea responsable de las lesiones que el funcionamiento normal o

135
anormal de los servicios pblicos, puedan producir en el patrimonio de los
ciudadanos.

4.7.1. La Administracin Pblica

Normalmente la Administracin Pblica, se entiende como la accin de

Gobierno que el Estado y dems entes territoriales e institucionales realizan
para el cumplimiento de los fines que dimanan del Ordenamiento Jurdico.

4.7.1.1. La Responsabilidad de las Administraciones Pblicas

Carrasco Prados, sostiene que el imperativo de que la Administracin repare

los perjuicios que su actividad cause en el patrimonio de los ciudadanos goza
hoy del suave atractivo de lo evidente

Los particulares en los trminos establecidos en la Ley, tienen derecho a ser

indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes o
derechos, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos.

Dado que la Responsabilidad Patrimonial, puede perfectamente exigirse

directamente a la Administracin ella puede aparecer legitimada pasivamente
as:

Que las propias Administraciones Pblicas pueden repercutir contra sus

rganos de representacin.

Que puede, asimismo exigirse responsabilidad penal y disciplinaria contra los

mismos rganos.

136
Y teniendo en cuenta que las Administraciones Pblicas actan a travs de
personas fsicas, su imputacin se origina por las actuaciones de stas. De
ah que interese conocer quines ostentan la representacin de la
Administracin, cuyos actos u omisiones, pueden generar lesin en los
patrimonios de los particulares susceptibles de reparacin. Estas personas
fsicas que actan por y para las Administraciones Pblicas, no solamente
son los funcionarios en el concepto formal que se maneja en la legislacin
funcional, sino todo tipo de autoridades, empleados o contratados, y
cualesquiera agentes que desempeen, aunque sea de modo ocasional,
esas funciones, hasta el supuesto lmite del mero gestor oficioso o de facto.

Ello lleva a sentar que:

a. Las Administraciones pblicas, estn sujetas directamente a

responder de toda actuacin que lesione intereses de los
particulares.
b. Que esta responsabilidad se genera por los actos que realicen
los agentes, en su ms amplio sentido de las propias
Administraciones.

Cuando un ente u organismo est integrado en el denominado Sector

Pblico, sus actuaciones deben estar sometidas al rgimen de la
responsabilidad administrativa, siendo la jurisdiccin contencioso-
administrativa la competente para conocer las acciones o
pretensiones que puedan originarse.

Es preciso ensanchar el campo de aplicacin de la responsabilidad

administrativa y sujetar a la misma las actuaciones de la
Administracin Estatal as como de sus organismos autnomos pues

137
se consigue una mayor seguridad jurdica para los ciudadanos en su
relacin con la Administracin Pblica, ya que es ms fcil y seguro
reparar el dao causado va administrativa que por la va civil, donde
adems de nexo causal habr que probar un tanto de culpa o
negligencia imputable a los agentes de la Administracin.

Y adems se consigue que las Instituciones y a travs de ellas las personas

fsicas que las representan, sean ms responsables en la adopcin de
decisiones y acomoden con la debida diligencia y justicia el mandato que
unos han recibido de pueblo y otros en su encardinacin en el servicio de la
propia colectividad.

De ese modo, cuando los particulares sufran una lesin en su

patrimonio y sta sea consecuencia de una actuacin administrativa,
la Administracin ser directamente responsable del dao causado,
sin perjuicio que la Administracin repercuta contra sus agentes.

Los rasgos bsicos, siguiendo a Martn Rebollo se pueden concentrar en:

1. Es un sistema de Derecho Pblico

2. Define la responsabilidad directa de la Administracin
3. La responsabilidad es objetiva
4. El sistema se aplica a todas las Administraciones Pblicas
5. Pretende tendencialmente una reparacin integral

Al considerar el sistema como de Derecho Pblico, se demanda, para

su correcta aplicacin, las normas del Derecho Administrativo, y as
todos los supuestos de capacidad jurdica, capacidad de obrar,

138
legitimacin activa y pasiva, el procedimiento y la jurisdiccin se rigen
por el Derecho Administrativo.

La consideracin de la responsabilidad patrimonial como directa y objetiva,

adems de vincular la Administracin al funcionamiento de los servicios
pblicos en el sentido amplio; al indicar que en tal concepto se comprende
todo el giro o trfico ordinario de la Administracin, precisa la concurrencia de
los requisitos siguientes:
a. Una actuacin administrativa
b. Un resultado daoso
c. Una relacin de causalidad entre el acto y el dao
d. Ausencia de fuerza mayor en la actuacin administrativa
e. Ausencia de un deber u obligacin de soportar el dao efectivamente
sufrido.

Se resalta que no se exige acreditar la existencia de ningn tipo de dolo,

culpa o negligencia, de los agentes administrativos que encarnan el rgano o
servicio pblico del que dimana la lesin sufrida por el ciudadano. Ello
constituye la nota esencial que permite el ejercicio de una pretensin
indemnizatoria, y que la distingue de las acciones civil o penal, donde la
voluntariedad de causar un dao, aunque sea simplemente por negligencia,
constituye un requisito sine qua non para su estimacin.

La lesin objeto de reparacin, como advierte Garca de Enterra, debe ser

efectiva, evaluable econmicamente y susceptible de individualizacin por
relacin a una persona o grupo de personas. Se trata de objetivar hasta sus
ltimas consecuencias, el fundamento de la responsabilidad administrativa y
en este sentido no es el aspecto subjetivo del actuar antijurdico de la
Administracin el que deba exigirse como soporte de la obligacin de

139
indemnizar sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, esto es, la realidad
de los daos y perjuicios y la circunstancia de que el ciudadano no est
obligado a soportarlos; adems de la obligada relacin de causalidad entre el
dao producido y el acto que lo causa.

Como expresa el profesor Parada Vsquez: todo sistema de

responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, supone la accin u omisin
de una persona, un resultado daoso y relacin o nexo causal entre uno y
otro. Esa relacin de causa a efecto, es decir que la lesin producida en el
patrimonio del ciudadano, sea consecuencia, de una accin u omisin de la
Administracin, es otro de los requisitos que toda pretensin reparadora
exige acreditar o probar, nexo que se produce cuando se demuestre que la
autoridad administrativa ha producido un dao al particular, y que ste no
tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la ley tal supuesto lleva
a presumir a favor del particular que corresponde a la Administracin la carga
de la prueba, tendente a demostrar que la lesin producida constituye un
deber jurdico que ha de soportar el ciudadano.

El Derecho Administrativo regula las relaciones entre las Administraciones

Pblicas y los ciudadanos y cuya funcin consiste en configurarse como la
balanza en el siempre inestable equilibrio entre los privilegios administrativos
y garantas individuales.102 Un Derecho que es a la vez, la herramienta
privilegiada que tienen las Administraciones Pblicas para cumplir el papel
servicial que les atribuye la Constitucin y al mismo tiempo constituye un
mecanismo de control y de lmite de esas Administraciones, elemento
garantizador y de defensa de los derechos ciudadanos, medida del Poder.

102
Martn Rebollo, Luis: La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas
en el mbito Urbanstico. Ed. Servicio de Publicaciones Universidad de Cantabria, ed. 1,
1994. Espaa. Pg. 16.

140
Las Administraciones Pblicas, en efecto, tienen encomendada la
prestacin de no pocas funciones y servicios. Muchas libertades
pblicas y derechos colectivos exigen de su accin, de su
intervencin, de su buen funcionamiento, de la eficacia a la que
apela la consideracin del Estado. Y para ello precisan instrumentos
y tcnicas que son los privilegios que ha alumbrado Derecho: la
presuncin de validez de los actos administrativos, su ejecucin
forzosa y otros.

Frente a esos privilegios, aparecen tambin, contrapesndolos, las

garantas. La posibilidad de impugnar los actos administrativos, el
sistema de recursos, la responsabilidad patrimonial.

La responsabilidad de las Administraciones Pblicas es un principio

de garanta que se fundamenta en un criterio de la solidaridad social,
segn el cual los daos generados por la accin de los Poderes
Pblicos no deben fluctuar sobre los patrimonios privados de quienes
se ven afectados por causa de aquella actividad. Es decir, los efectos
indirectos perjudiciales de una actividad dirigida, en ltima instancia,
a lograr beneficios colectivos y a actuar intereses sociales deben ser
asumidos igualmente por toda la colectividad.

Pero igual que se trata de un principio de garanta, la

responsabilidad es tambin un principio de orden de la propia
Administracin que contribuye indirectamente a la eficacia en el
funcionamiento y gestin de los servicios, pues obliga a tener en
cuenta las consecuencias patrimoniales de la mala o incorrecta
actuacin.

141
La responsabilidad no es, pues, slo un elemento de garanta sino tambin
un instrumento al servicio de la eficacia. Es obvio que la primera funcin de
la responsabilidad consiste en reparar un perjuicio. Pero constituye tambin
un elemento de orden de la propia Administracin.

La vinculacin entre el principio de legalidad y la responsabilidad de

las autoridades y funcionarios no tiene nada de novedoso, pues da
sus primeros pasos durante la Revolucin Francesa. Ya en el artculo
15 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se
dispuso que: La sociedad tiene derecho de pedir cuenta a todo
agente pblico de su Administracin 103. Como ha destacado la
doctrina, no se trata de la responsabilidad poltica de los gobernantes,
sino de la responsabilidad en que incurren quienes dictan actos
administrativos contrarios a la ley.

4.8. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

4.8.1. Requisitos para establecer la responsabilidad

En el Derecho Pblico la responsabilidad se basta en el principio de justicia

distributiva procurando evitar la produccin de cualquier dao injustificado
por parte de la Administracin General o local pero para que los funcionarios
y el Estado sean responsables ante la emisin de un acto que violente los
derechos de los administrados no debe existir la obligacin legal del
particular de soportar el dao producido y adems deben concurrir tres
elementos: a) la existencia del dao; b) que ste sea imputable al Estado, y

103
Mata Sierra, Juan Antonio: La responsabilidad patrimonial de la Administracin
Tributaria. Ed. Lex Nova, ed. 1. Mxico. 1997. Pg. 61

142
c) que exista una relacin de causalidad entre la actividad administrativa y el
dao que se alega.

4.8.1.1. Dao

El dao104 es requisito indispensable para que nazca el derecho de

indemnizacin y se da en los casos en que un acto administrativo es
dictado en forma ilegal, arbitraria o errnea trayendo consigo un
perjuicio patrimonial o moral para el administrado. Con respecto a
esto la jurisprudencia espaola ha sostenido que para la
indemnizacin en concepto de responsabilidad patrimonial sea
procedente no basta con que se haya producido un funcionamiento
anormal de la Administracin sino que es necesario que el particular
que formula la reclamacin haya sufrido una lesin en sus bienes,
derechos o intereses patrimoniales legtimos 105

De igual manera se manifiesta Gil Escobar que el dao es tutelado mediante

la obligacin de resarcimiento pero para que se produzca la reaccin del
ordenamiento jurdico en cuanto a esta tutela, es necesario que se ponga de
manifiesto el inters jurdico vulnerado.106

Por su parte, Manuel Mara Diez, retomando a Agustn Gordillo expresa: la

responsabilidad de los entes pblicos no puede en ningn momento
prescindir del elemento daoso ya que en los casos que la ilegitimidad o
irregularidad de la accin no produzcan ningn dao para un tercero no

104
Escola, Hctor Jorge: "Compendio de Derecho Administrativo, Volmen II". Ed. Depalma,
ed. 3. Buenos Aires. 1990. pg. 201.
105
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 19 de julio de 2005. Ref. 1964/2002.
106
Escobar, Gil: Responsabilidad Contractual de la Administracin Pblica. Ed. Civitas, ed.
1. Bogot, 1989; pg. 162.

143
darn lugar a responsabilidad y nicamente podra darse la invalidacin del
acto.

En nuestro ordenamiento jurdico para que el derecho a indemnizar

sea efectivo es necesario efectuar los trmites de reclamacin y la
estipulacin de la cantidad reclamada de tal manera que lo que se
busca es una reparacin, la cual solo puede existir cuando hay
detrimento personal y material; as mismo el Cdigo Civil a partir del
artculo 2065 en adelante, regula lo referente al dao como elemento
que hace nacer la obligacin de indemnizar; dicho artculo manifiesta
expresamente que: El que ha cometido un delito, cuasidelito o falta,
es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el hecho cometido. Estipulando as que, el
obligado a indemnizar es el autor del dao.

El dao se entiende como la prdida o menoscabo sufrido en el

patrimonio del administrado por la falta de cumplimiento de una
obligacin de parte de la Administracin; as mismo se define el
perjuicio como la privacin de cualquier ganancia lcita que debiera
haberse obtenido con el cumplimiento de la obligacin; ambos
conceptos se conciben como consecuencias del incumplimiento de las
obligaciones que implica la lesin al patrimonio; no obstante para que
el dao de lugar a la indemnizacin debe ser cierto, especial, anormal,
debe afectar una situacin jurdicamente protegida debe cumplir con
las caractersticas de ser efectivo, evaluable econmicamente e
individualizado con relacin a una persona o a un grupo de personas.
En cuanto a la efectividad, sta supone que el dao debe ser concreto
y real, no simplemente posible o contingente, actual no eventual,
aunque tambin a futuro se sepa con certeza que el dao ocurrir.

144
Finalmente existe una reparacin de daos morales, que si bien es cierto el
dao moral no se presenta de manera tangible ste forma parte de la
reparacin debida ya que su produccin trae consigo efectos lesivos para el
administrado. Esto es regulado por la Constitucin en el artculo 245, en el
cual claramente se establece que los funcionarios pblicos respondern
personalmente y ante la ausencia o insuficiencia de bienes del funcionario o
cuando no sea viable imputrsele a stos culpa alguna, el Estado responder
subsidiariamente por los daos morales que causaren por la violacin a los
derechos consagrados en la Constitucin. Es de mencionar que cuantificar la
indemnizacin por un dao de esta ndole ofrece dificultades pero an as
esto no impide que sea resarcido y debe alcanzar todas las consecuencias
producidas.

4.8.1.2. Relacin de Causalidad e Imputacin107

Estas se desprenden del enunciado que la lesin antijurdica y resarcible

debe ser consecuencia del denominado funcionamiento normal o anormal de
los servicios pblicos ya que por la prestacin de stos se produce la
relacin de causa y efecto entre la actividad de la Administracin y el dao
que se alega, la cual resulta importante en virtud que el perjuicio para ser
reparable debe de ser imputable a la Administracin. En relacin a este tema
Garca Enterra108 refiere que si el dao es imputable a la Administracin
cuando derive del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos

107
Paniagua, Valentn: "Amnista, control de constitucionalidad y responsabilidad patrimonial
del Estado legislador". Ed. Civitas, ed. 3. Mxico. 1978, pg. 47. Dentro del dao tambin
puede configurarse un dao personal derivado de lesiones corporales por el acto emitido por
los funcionarios, siendo stos susceptibles de cuantificarse econmicamente para fines
indemnizatorios.
108
Garca de Enterra: "Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia
constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes
inconstitucionales". Ed. Civitas, ed. 1. Espaa, 1989.

145
se entender entonces que el deber de indemnizar se impondr siempre que
la lesin sea consecuencia de toda gestin, actividad o tarea propia de la
funcin administrativa.

Funcionamiento normal del Servicio

Se considera que el servicio pblico ha funcionado normalmente cuando la
Administracin ha actuado conforme al ordenamiento jurdico y en ejercicio
de sus potestades para lograr un fin o una necesidad pblica.

Esa actuacin normal da lugar a responsabilidad en razn de que an

cuando se desarrolle dentro del ordenamiento jurdico puede producir daos
al administrado quien no tiene el deber de soportarlo y por lo tanto debe ser
indemnizado.

Funcionamiento anormal del Servicio

La anormalidad se puede dar porque el servicio no ha resultado o por que
ste habiendo funcionado ha sido defectuoso o inadecuado; por ejemplo un
supuesto tpico de funcionamiento anormal del servicio lo constituye el
defectuoso estado o mantenimiento de las vas pblicas que pueden dar
lugar a que se produzcan accidentes de trnsito. Es necesario aclarar que en
estos casos dichos accidentes sern imputables a la Administracin cuando
se hayan originado por una actuacin u omisin propias de la Administracin.
Referente a todo lo anterior Medina Alcoz109, es la opinin que cuando la
Administracin impone una resolucin de corte limitativo o deniega un acto
favorable al interesado sufre a menudo un dao que se produce en ocasin
del funcionamiento del servicio pblico, pero no ser jurdicamente imputable

109
Medina Alcoz, Luis: La Responsabilidad Patrimonial por Acto Administrativo,
aproximacin a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la morosidad y la deslealtad desde
una revisin general del sistema. Ed. Civitas, ed. 1. 2005. Pg. 226 y 227.

146
a la Administracin si sta ha dictado la resolucin administrativa en
cumplimiento de las obligaciones que le impone la disciplinaria reguladora
del procedimiento y de la potestad que se ejercita. Es decir que la
Administracin estara obligada a reparar el dao nicamente cuando ste se
derive del incumplimiento de los deberes o facultades otorgadas por la Ley.
Ahora bien, en estos casos el ttulo jurdico que justifica el resarcimiento no
es la culpa ni el sacrificio o el riesgo especfico si no que es el incumplimiento
de los deberes que conforman la relacin jurdica procedimental por parte de
la Administracin, pues el actuar de sta contrario a derecho expone un
funcionamiento anormal del servicio pblico lo cual constituye un desvalor
tan importante que por si solo justifica el surgimiento de la obligacin
resarcitoria. En razn de ello, el criterio que se adopta para imputar los actos
a la Administracin es el fin pblico perseguido por el funcionario, pues si
ste al ejercer sus funcionas procura su propio inters, no obra como rgano
de la Administracin en razn que relaciona a sus funciones un inters
personal ajeno a los fines pblicos.

4.8.1.2.1. Teora de la Causalidad

Son muchas las teoras que se han enunciado para resolver los
problemas de causalidad, entre stas se encuentra la teora de la
equivalencia de las condiciones, la cual presupone que cualquier
hecho o condicin debe ser considerado como causa del dao en
tanto contribuyen a producir al resultado final. Sin embargo esto es
criticado debido a que a su aplicacin puede dar como resultado
injusticias porque no todos los hechos o condiciones tienen igual
relevancia y aptitud para ocasionarlo. Esta apreciacin nos coloca
frente a la teora de la causalidad adecuada de los tribunales
espaoles que consiste en distinguir la mayor o menos aptitud de los

147
hechos o condiciones para producir el dao de acuerdo a un criterio
de experiencia comn que conduce a determinar la causa eficiente del dao
o causa prxima del mismo.

Castro Estrada quien retoma al jurista argentino Juan Carlos

Cassagne dice que la relacin de causalidad consiste precisamente
en: indagar la causa eficiente que origina el dao, lo que responde al
principio lgico de razn suficiente conforme al cual todo lo que es,
tiene su causa en una razn.

Por su parte, Garca de Enterra manifiesta: Esta causa adecuada o

causa eficiente exige como presupuesto un acto o hecho sin el cual
es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o
efecto del primero. Ahora bien, esta condicin por s sola no basta
para definir la causalidad adecuada, si no que es necesario adems
que resulte normalmente idnea para determinar aquel evento o
resultado, tomando en consideracin todas las consecuencias del
caso; esto es, que exista una adecuacin objetiva entre causa y
evento, lo que se ha llamado causa prxima y verdadera del dao,
quedando as excluidos tanto los actos indiferentes como los
inadecuados o inidneos y los absolutamente extraordinarios.

En consecuencia la relacin de causalidad es considerada como el

principal problema que representa la institucin de la Responsabilidad
Patrimonial y sobre ella descansa la verdadera eficacia de la
concepcin de la responsabilidad objetiva del Estado. Ahora bien, es
vlido afirmar que una incorrecta apreciacin de la relacin de
causalidad en la responsabilidad patrimonial del Estado hara difcil su
acreditacin, volviendo imposible determinar el vnculo existente entre

148
esa relacin y la imputacin, las cuales forman parte de los requisitos
o presupuestos de la responsabilidad del Estado. Por eso se
considera que el elemento determinante para precisar los lmites de la
imputacin a un ente pblico del hecho lesivo realizado viene dado
simplemente por el nexo externo existente entre el dao producido y
la actividad de un ente pblico o en todo caso del funcionario. Por lo
que en definitiva podemos decir que en un rgimen de
responsabilidad los juzgadores no solo deben examinar la conducta
del demandado sino que valorar las pruebas del demandante
tendientes a demostrar la relacin causal entre el administrado y la
actividad de la Administracin a fin de motivar su resolucin.

4.8.2. Presupuestos de Responsabilidad Patrimonial de los

Funcionarios Pblicos

4.8.2.1. Dolo

Es definido por el Cdigo Civil en el artculo 42 como: la intencin

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro; as mismo
refiere que el dolo en materia civil equivale a la culpa grave la cual
consiste en no emplear en el manejo de los negocios el mnimo
cuidado que incluso el negligente e imprudente empleara en su
propio negocio.

Esto resulta confuso en razn que el dolo en ningn momento puede

igualarse a la culpa o a la negligencia ya que es stas no existe la
intencin de ocasionar dao, contrario al dolo pues en ste si
concurre el conocimiento y la voluntad de causar perjuicio, es decir

149
que el agente conoce las consecuencias perjudiciales del hecho y no
obstante los realiza voluntaria y libremente.

4.8.2.2. Culpa

Segn Carrara, se entiende por culpa como la voluntad omisin de diligencia

en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.

A esta teora se le han formulado diversas crticas, lo que no implica

que no se reconozca que el concepto de previsibilidad juega un papel
de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede
considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que
en otras razones, aun siendo previsible el resultado, puede no darse
la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.
As, cabe pensar en todas aquellas actividades que siempre
comportan un riesgo y que al ser utilizadas por el sujeto con toda
prudencia y diligencia, aun siendo previsibles determinados resultados
daosos, excluyen toda culpa, a pesar de la previsibilidad, en razn
de que la conducta no ha sido contraria a las normas de diligencia y
de prudencia.

En este sentido no puede, por tanto, hacerse consistir la culpa en no

haber previsto lo previsible, ya que fundamentalmente lo que se
requiere es la existencia de una norma que imponga especiales
deberes de prudencia y diligencia, debiendo entonces decirse con
mayor exactitud que la culpa punible no consiste solo en no haber
previsto lo previsible, sino en no haber previsto lo que la ley obliga a
prever.

150
Otras de las teoras ms conocidas, de naturaleza objetiva, en
contraposicin a la teora de la previsibilidad netamente subjetiva, es
la de Stoppato, llamada tambin de la causa eficiente. De acuerdo
con esta teora, la responsabilidad por el comportamiento culposo se
fundamenta en dos requisitos: que el sujeto haya sido la causa
eficiencia de un resultado y que haya actuado o se haya servido de
medos antijurdicos.

Segn esta concepcin no interesa para nada el criterio de la

previsibilidad. Lo que define a la culpa es que el resultado sea el
producto de un acto humano voluntario, de una actividad voluntaria,
que pueda ser referido a tal actividad como a su causa, y adems,
que haya actuado con medios contrarios al derecho 110.

Son numerosas las objeciones que se han formulado a tal teora.

Giuseppe Maggiore la califica, entre otras cosas, de teora que "no se
basta a s misma", "ultrapositivista, materialista y amoral" (se reducira
toda la responsabilidad a una relacin material y mecnica entre la
accin y el resultado), de una teora que elimina toda distincin entre
la culpa y el caso fortuito (tambin en el caso, cuando est empeada
la obra del hombre, y no se trata del suceso meramente natural, se da
la formula "accin voluntaria, evento involuntario") 111.

110
Garrido Falla: "La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la nueva
Ley 30/1992 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992",
Ed. Tirant lo Blach, Mxico, 1993.
111
Bielsa, Rafael: "Derecho Administrativo, Tomo V", Ed. La Ley, ed. 1, Espaa,
1980, Pg. 112. En este caso, solo se consideraran los medios expresamente
prohibidos por la ley y se tendra culpa solo por inobservancia de un deber legal,
pero no puede olvidarse que el legislador no hace slo referencia a los casos de
inobservancia de leyes, reglamentos y ordenes, sino que la formula es ms amplia y
segn tal concepcin quedara fuera de consideracin un vasto campo de
transgresiones culposas.

151
Francesco Antolisei, seala en cuanto a los requisitos de la culpa que
enumera esta teora, que el primero no tiene nada que ver con la
culpa, puesto que la causacin es un requisito indispensable para la
atribuibilidad del resultado en todos los hechos punibles y que si se
requiere en la culpa, es necesaria tambin en el delito doloso. Y en
cuanto al segundo observa que se trata de un concepto muy vago que
no resuelve satisfactoriamente las dudas e incertezas que se
presentan en la aplicacin prctica del derecho y, adems, no se
adapta a muchos casos de culpa, en especial a los hechos omisivos
debidos a negligencia como por ejemplo el que se duerme mientras
debera estar despierto.

Otros autores, han sealado como esencia de la culpa la violacin de

un deber de atencin como esencia de la culpa la violacin de un
deber de atencin. Al respecto observa tambin con agudeza el
mismo Antolisei, que en muchos delitos culposos puede no darse tal
falta de atencin, como es el caos del mdico inexperto que
emprende una seria operacin sin poseer los conocimientos tcnicos
indispensables. Este profesional responder de las consecuencias
daosas de su hecho aun cuando haya prestado la mayor atencin.

Finalmente, a ms de otras teoras elaboradas en la doctrina, cabe

destacar que para los positivistas, quienes prescinden de la libertad
del hombre y entienden que su conducta est determinada
exclusivamente por diversos factores, la culpa encuentra su
explicacin en una falta de reflexin, de inteligencia o de atencin que
encuentra su raz en un vicio de la constitucin del autor. Con relacin
a estos sujetos que han considerarse peligrosos la sociedad debe
defenderse.

152
En esta debatida cuestin de la esencia de la culpa creemos que una de las
opiniones mejor fundadas y que responde plenamente a las exigencias de la
teora normativa, es la sostenida por Antolisei. Segn este autor, para
comprender la verdadera esencia de lo que es la culpa se debe considerar
que en la vida social se presentan situaciones en las cuales, dada una
actividad orientada hacia un determinado fin, pueden derivarse
consecuencias daosas para terceros.

La experiencia comn o tcnica, afirma determinadas precauciones para

evitar, que se perjudiquen intereses ajenos. As surgen las reglas de
conducta que pueden ser simples usos sociales como por ejemplo la del
poseedor de un arma de fuego que debe descargarla cuando la coloca en un
lugar frecuentado, o reglas que son impuestas por el Estado u otra autoridad
pblica o privada, para disciplinar determinadas actividades ms o menos
peligrosas, en orden a prevenir en lo posible las consecuencias nocivas que
pueda derivarse para terceros, como las que fijan que cuando se realizan
trabajos en una va pblica se coloquen determinadas seales.

La nota conceptual de la culpa est dada por la imprudencia o la negligencia.

Su carcter esencial consiste en otros trminos en la inobservancia de las
debidas precauciones. La esencia de la culpa est precisamente en la
voluntariedad inobservancia de todas aquellas normas de conducta expresas
o derivadas de la prctica comn, que imponen al hombre que vive en
sociedad obrar con prudencia y diligencia, en forma tal de evitar
determinados resultados de dao o de peligro para los intereses jurdicos
protegidos.

La culpa consiste en la violacin de la obligacin de diligencia y prudencia

que nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa,

153
ella implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento
psicolgico contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia,
contrario a las exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurdico.

Los elementos de la culpa son:

1) La voluntariedad de la accin u omisin:

Se requiere para que se configure la culpa, la voluntariedad de la conducta,
esto es que la accin u omisin que realiza el sujeto sea voluntaria que
pueda ser referida a la voluntad del ser humano. La voluntariedad de la
accin u omisin o voluntariedad de la causa es el elemento comn a todos
los delitos y debe encontrarse tambin en el delito culposo. Se trata de la
exigencia mnima para que un hecho pueda tener importancia penal.

Se puede decir entonces que en la culpa, en todo caso, puede hablarse de

una conducta voluntaria, y ello, aun en los casos de delitos culposos
omisivos, ya que tambin en tales casos cabe hablar de voluntariedad en
cuanto depende de la voluntad del sujeto el omitir el cuidado debido o el no
prestar la atencin que le imponen sus deberes. Como lo afirma Petrocelli,
no solo puede hablarse de voluntariedad cuando se manifiesta un poder
activo de impulso y de inhibicin, sino tambin cuando el sujeto omite tener
pronta o despierta su voluntad en orden a realizar en el momento oportuno el
acto debido112.

2) La involuntariedad del hecho:

La falta de intencin o de voluntad del resultado o del hecho, intencin o
voluntariedad que, caracteriza al dolo. El sujeto, por tanto, no debe haber

112
Del Ro, Concherio: Responsabilidad patrimonial del Estado por la declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes. Ed. Aranzandi, ed. 2. Madrid. 2001. Pg. 102.

154
tenido la intencin de realizar el hecho constitutivo de delito; el resultado
producido debe ser involuntario. En este sentido se dice que el delito culposo
es un delito contra la intencin.

No debe, sin embargo, creerse, que por ser involuntario el hecho producido,
por no constituir tal resultado el fin que se propuso el sujeto, falte a la
voluntad, en este caso, la tendencia a la consecucin de un fin. Tambin en
el delito culposo la voluntad tiende a un fin, aunque en ste, caso a diferencia
del delito doloso, tal fin es ilcito y es diverso al que efectivamente se produce
por la accin del sujeto.

3) Que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia,

impericia o inobservancia de reglamentos, rdenes o instrucciones.

Se requiere en tercer lugar que el hecho no querido sea la consecuencia de

un comportamiento voluntario, contrario a las normas o reglas de conducta
que imponen al hombre que vive en sociedad una actuacin prudente y
diligente en forma tal de evitar hechos daosos, en lo cual radica la esencia
de la culpa.

4.8.2.3. Mora

La Mora113 es el retraso culpable o doloso en el cumplimiento de las

obligaciones. Cuando alguien no cumple sus obligaciones por caso fortuito o
fuerza o mayor, o sea, por motivos fundados, y avisa de ello a su acreedor,
quien queda liberado de las consecuencias de su retraso.

113
Para que el incumplimiento del deudor tenga relevancia jurdica es necesario que el
deudor est en mora. (Mora -conf. Alterini, Ameal y Lpez Cabana- es el estado en el cual el
incumplimiento material se hace jurdicamente relevante).

155
Para que exista mora la obligacin debe ser exigible, por lo que el plazo debe
estar vencido o haberse cumplido la condicin suspensiva a la que estaba
subordinado el nacimiento de la obligacin.

En el Derecho Romano se exiga para la constitucin en mora tambin el no

cumplimiento de una obligacin exigible por parte del deudor, sin mediar
causas eximentes de responsabilidad, requirindose la intimacin previa del
deudor, por parte del acreedor, si la obligacin no tuviera plazo certero. A
partir de la constitucin en mora naca la obligacin del pago de intereses y
de los daos y perjuicios que su retraso implicaba para el acreedor,
surgiendo tambin la responsabilidad por los riesgos.

Tambin se contemplaba la mora del acreedor que se produca cuando ste

se negare a recibir el pago, por ejemplo, por no estar de acuerdo con la
cantidad que se pretende abonar o con la calidad de la cosa. En este caso el
deudor proceda, para liberarse de las consecuencias del incumplimiento, a
realizar el pago por consignacin, depositando lo adeudado en un lugar
pblico, por ejemplo, un templo.

4.8.2.3.1. Diferencia entre Incumplimiento Material y estado de Mora

El estado de mora consiste en la creencia compartida por el acreedor y el

deudor acerca del incumplimiento de este ltimo114. Podra darse el caso que
el deudor haya cado en incumplimiento material de lo debido y sin embargo
no estar incurso en mora por no haber sido interpelado por el acreedor (en el
supuesto que la ley establezca este paso previo para la constitucin en
mora).

114
Malvrez, Pascual: Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de
disposiciones tributarias. Monografas AEDAF, nm. 12. Madrid. 1998.

156
Elementos
Para que haya mora del deudor se requiere:
1) retardo o demora en el cumplimiento de la obligacin (elemento material);

2) que el retardo sea imputable al deudor, por culpa o dolo (elemento

subjetivo), y

3) que el deudor haya sido constituido en mora (elemento formal).

Al caracterizar el concepto de mora surge entre la doctrina la disyuntiva de

establecer un elemento fundamental, plantedose as si cabe privilegiar el
elemento "material" del retardo, o si el "objetivo" debe sobresalir, o si la culpa
y el dolo (elem. subjetivos) son primordiales, o si la interpelacin, intimacin o
requerimiento, como elemento formal, es verdaderamente esencial.

Sistemas de Constitucin en Mora

Tanto la doctrina como la legislacin reconocen dos sistemas:
1) Sistema de la interpelacin: El deudor entra en mora luego de la
interpelacin.

El sistema de la previa interpelacin se funda en la conveniencia de

esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y
ninguna pueda abusar de situaciones equvocas.

2) Sistema de mora automtica: La mora se produce automticamente por el

mero vencimiento del plazo.

El fundamento de la mora automtica para las obligaciones que tienen

plazo determinado, radica en que el deudor conoce exactamente el

157
momento en que debe cumplir la prestacin, por lo tanto resulta
innecesario supeditar la responsabilidad del deudor al cumplimiento
de un requisito formal como es la interpelacin.

4.8.2.4. Desviacin de Poder

La desviacin de poder consiste en el ejercicio de potestades

administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento
jurdico. Por tanto, podemos decir de ella que:

- presupone el ejercicio de potestades

- esas potestades han de ser administrativas
- lo que la define es el apartamiento del fin que la justifica.

1) Respecto al ejercicio de potestades, hemos de distinguir stas de

los derechos subjetivos. Su diferencia principal se encuentra en que
los derechos subjetivos tienen su origen en una relacin jurdica
concreta, sin embargo la potestad procede directamente del
ordenamiento.

Otra cuestin a tener en cuenta, es si esta figura puede ser aplicada

tambin a la inactividad de la administracin. En este sentido, hay que
entender que es perfectamente posible que la Administracin deje de
actuar una potestad intencionadamente para que no se alcance el fin
de inters pblico perseguido por la norma que le haya atribuido la
potestad. Esta inactividad se puede dar tanto en sentido material, en
relacin con la produccin de normas, como formal, respecto a lo que
es propiamente la actividad administrativa.

158
2) La desviacin de poder se refiere al ejercicio de potestades
administrativas115. La Administracin es una organizacin creada para servir
a los intereses de la comunidad, por lo que sus potestades deben ejercitarse
en funcin del inters pblico. La Administracin no puede actuar sin la
atribucin previa de potestades por la Ley, que las delimita e impone los
fines. Estas potestades provienen por tanto directamente del ordenamiento
jurdico.

La desviacin de poder se recoge expresamente respecto de las potestades

administrativas, sin embargo podemos tratar de ponerla en relacin con las
potestades jurisdiccional y legislativa, e intentar determinar si puede
apreciarse tambin respecto de stas.

- En relacin a la potestad jurisdiccional, se trata de determinar si el juez

puede incurrir en el vicio de la desviacin de poder al dictar sus sentencias.

La funcin constitucionalmente definida del poder judicial, consiste en juzgar

y hacer ejecutar lo juzgado, pero se trata de un poder que no tiene un fin que
cumplir. El Juez simplemente aplica la ley, y las sentencias, de no ser
acertadas, incurrirn en error, o en caso de dictar una resolucin injusta para
cualquier finalidad que no sea la de cumplir su funcin de aplicar el Derecho
objetivo, habr incurrido en el delito de prevaricacin, pero no de desviacin
de poder116.

115
La Administracin est obligada a realizar una prestacin concreta a favor de una o varias
personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la
Administracin el cumplimiento de dicha obligacin. Si en el plazo de tres meses no se
hubiese cumplido, pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad
de la Administracin.
116
Palomar Olmeda, Alberto: "La exigencia de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones en las declaraciones de inconstitucionalidad o nulidad de disposiciones de
carcter general. Ed. Tirant Lo Blanch, ed. 3. Espaa. 2001.

159
- En este supuesto se trata de interpretar si puede hablarse de
desviacin de poder legislativo, o por el contrario, ser ms exacto
hablar en este caso de inconstitucionalidad por infraccin del principio
de interdiccin de la arbitrariedad. Lo primero que hay que tener en
cuenta para poder aplicar la desviacin de poder, es si el poder
legislativo tiene establecidos fines en el ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, y en relacin a la produccin de normas, podra

plantearse si se puede equiparar la accin del Gobierno en cuanto a
la aprobacin de normas con rango de ley, y lo que se ha dicho
respecto al poder legislativo.

El Gobierno no se puede considerar en el mismo sentido que la

Administracin, cuya actividad ha de ser adecuada a los fines que la
justifican. La Constitucin tampoco fija fines al Gobierno, sino lmites,
que en caso de incumplimiento se debern considerar como una
infraccin constitucional, pero no desviacin de poder.

- La desviacin de poder solo puede producirse en el ejercicio de

potestades administrativas.

- Aunque la desviacin de poder es un vicio propio del ejercicio de las

potestades discrecionales, puede producirse tambin por la
actuacin de potestades regladas.

- La desviacin de poder puede afectar a todas las manifestaciones

de la actividad administrativa sometidas al Derecho Administrativo, es
decir, a los actos administrativos y tambin, aunque ms raramente, a
los reglamentos.

160
- Desviacin de poder y potestades discrecionales y regladas. Hay
discrecionalidad cuando el ordenamiento jurdico atribuye a algn
rgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de
inters pblico. Ser reglada cuando el ordenamiento no deje a la
administracin ningn margen de apreciacin por haber regulado
todos los elementos del ejercicio de la misma. Lo propio de la
desviacin de poder es que aparezca como un vicio del acto
administrativo discrecional, pero el hecho de que originariamente
fuese as y de que esa sea la regla general no ha impedido una
extensin de su mbito hacia el ejercicio de las potestades regladas.

- La desviacin de poder es vicio que afecta al fin. Los poderes

administrativos son funcionales, otorgados por el ordenamiento para
un fin especfico, que es una condicin ms de su legalidad. Cuando
la Administracin se aparta de este fin que expresa o tcitamente le
asigna la norma, se dice que ha incurrido en desviacin de poder.

Si la desviacin de poder supone el apartamiento del fin, habr que

tener en cuenta la intencionalidad de la Administracin autora del
acto. Si por el contrario, sta no persigue ese apartamiento, pero de
hecho se produce, el acto ser ilegtimo pero entonces ya no
estaremos ante una desviacin de poder, sino ante un error de hecho
o de derecho. El control de la exactitud o realidad de los hechos que
sirven como presupuesto al ejercicio de una potestad, ha servido para
distinguir entre error involuntario, controlable por esta tcnica, y
desviacin consciente y deliberada en el ejercicio del poder.

De todas formas, determinar cul es el fin concreto en cada caso no siempre

es fcil porque no existe un concepto nico de inters pblico.

161
Respecto a la naturaleza de la desviacin de poder, la discusin se centra en
decidir si sta es estrictamente jurdica o por el contrario se pueden incluir
tambin criterios de moral y tica de la administracin, ya que la tcnica de la
desviacin de poder supone un juicio de las intenciones de la Administracin,
para saber si existi o no esa voluntad desviada o torcida que la caracteriza.

Se pueden encontrar opiniones en ambos sentidos, pero si inicialmente se

pudo considerar que la desviacin de poder someta a la Administracin a un
control de moralidad, hoy ya superada esa tesis, se entiende que sta es un
vicio de estricta legalidad.

En cualquier caso, en mi opinin, hay que tener en cuenta que ambos

conceptos estn ntimamente relacionados, lo uno presupone lo otro, es
decir, para que un acto sea considerado ilegal o contrario a derecho, es
porque primero ha supuesto un acto contrario a la moral pblica. De todas
formas, jurdicamente, no se debera atender a criterios de moralidad, en
cuanto que se trata de un acto ya regulado por una norma. El vicio de la
desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a
travs de esta tcnica es el cumplimiento del fin concreto que seala la
norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurdicos estrictos
y no mediante reglas morales. Lo que est en juego, por tanto, es la
legalidad administrativa y no la moralidad del funcionario o de la propia
Administracin.

4.8.2.5. Abuso de Poder

El abuso de poder o autoridad es la principal fuente de la maldad moral y de

la corrupcin moral. La maldad moral comienza a existir cuando alguien se
rehsa a aceptar responsabilidad por el bienestar de otros, especialmente

162
por el bienestar de aqullos naturalmente bajo su cargo directo. Se puede
decir que una persona tiene Poder, si esa persona puede influir
decisivamente sobre la realidad de otros.

En este contexto, Autoridad es poder que proviene de un acuerdo o

convencin social, como por ejemplo las leyes o las costumbres de un
grupo social, tal como un estado o una organizacin.

El Abuso de Poder es el uso ilegtimo del poder. Es aquella situacin

que existe cada vez que alguien quien tiene poder sobre otros (esto
es, la capacidad de imponer su voluntad sobre stos) por ejemplo,
debido a su superior destreza mental, posicin social, fuerza,
conocimiento, tecnologa, armas, riqueza, o la confianza que tienen en
l, utiliza ese poder injustificadamente para explotar o daar a esos
otros o mediante su falta de accin permite que esos sean explotados
o daados.

4.9. Causas eximentes de responsabilidad

En algunos casos el estado puede eximirse de responsabilidad en razn que

sta se desvirta por la ocurrencia de cualquiera de las siguientes causas
extraas no imputables:

4.9.1. Fuerza mayor

Por lo general la fuerza mayor opera como causal eximente de

responsabilidad en los supuestos de obras pblicas que se ven afectadas en
su ejecucin por acontecimientos forzosos, es decir por hechos que
pudiendo o no ser previsibles son siempre inevitables.

163
Manuel Mara Diez dice que la fuerza mayor por ser considerada como una
causa de exoneracin de responsabilidad debe tener los caracteres clsicos
de ser exterior, imprevisible o irresistible.

Por su parte Antonio Moya Garca, expresa que la fuerza mayor significa
cualquier acontecimiento forzoso externo a una parte ms all de su control
que le impide o retrasa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato. Es decir que la fuerza mayor constituye un elemento externo al
patrimonio del afectado que causa un dao que si bien pudo ser conocido
era irremediable.

El Cdigo Civil en el artculo 43 define la fuerza mayor o caso fortuito como:

el imprevisto a que no es posible resistir. Y adems clasifica dentro de estos
imperativos irresistibles: los naufragios, terremotos, apresamientos de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, entre
otros.

4.9.2. Hecho a un Tercero

Esta causal se verifica cuando el dao deriva de una persona distinta al

afectado y al autor del dao. No obstante, para que el hecho del tercero
opere como causa ser necesario que sta sea la nica causa de dao, pues
es evidente que con la conducta de un tercero ya sea por accin u omisin
es la razn exclusiva de que el dao de ste ser el nico responsable.

Por otro lado, si el hecho del tercero en conjunto con la conducta desplegada
por la Administracin constituyen las causas que producen el dao al
administrado, ambos sern igualmente responsables y la Administracin no
podr apartarse de su responsabilidad amparndose en la conducta del

164
tercero. As lo regula la Ley de la Corte de Cuentas de la Repblica en su
artculo 59 de la responsabilidad conjunta o solidaria, el cual dice: Habr
lugar a responsabilidad conjunta cuando dos o ms personas aparezcan
como coautores del mismo acto administrativo que haya generado la
responsabilidad, ser solidaria cuando la ley lo determine. En razn de lo
anterior, el hecho de terceros puede constituir una causa de exoneracin o
de atenuacin de la Responsabilidad de la Administracin a fin de
salvaguardar los intereses de sus vctimas.

4.9.3. Culpa de la Vctima

Esta se considera como otra de las causas de exoneracin de la

responsabilidad patrimonial de los funcionarios, dado que en estos casos el
dao se produce en razn de que el afectado no habra actuado con la
diligencia de un buen padre de familia. Sin embargo, para que funcione como
cualquier causal eximente al igual que el hecho de un tercero, ser necesario
que la intervencin culpable de la vctima haya sido la nica y exclusiva
causa del dao. Si se produce la concurrencia de la culpa de la vctima y la
actividad de la generacin del dao, la responsabilidad se distribuye entre las
partes. En este caso la responsabilidad de la Administracin se ver
atenuada en la medida en que la vctima haya contribuido en mayor grado a
la produccin del dao.

Garca de Enterra considera que la cuestin es determinar en qu medida

ha incidido la conducta del perjudicado en la produccin del dao, pues en
atencin a esa incidencia se pueden distinguir tres supuestos:
- Que la falta cometida por la vctima sea la causa exclusiva de la
culpabilidad, en cuyo caso la Administracin quedar exonerada de
responsabilidad.

165
 - Que la falta de la vctima no tenga incidencia causal en la produccin
del dao, siendo la nica responsable la Administracin.
- Que la falta cometida por la vctima haya coadyuvado en la produccin
del dao, por lo que la responsabilidad ser proporcional,
reducindose la indemnizacin en la medida en que haya tenido
influencia la conducta culposa.
- En todos los supuestos en que exista concurrencia de culpas entre el
perjudicado y la Administracin el problema se centra en la reduccin
de la indemnizacin de la proporcin en que la conducta de la vctima
resulte responsable del dao.

4.10. Extincin de la Responsabilidad Patrimonial

Esta figura implica la cesacin definitiva de los efectos jurdicos de la

obligacin producindose la desvinculacin del deudor respecto al acreedor.
Respecto a ello Manuel Somarriva define los modos de extinguir las
obligaciones como: los actos o hechos jurdicos que tienen por objeto,
libertar al deudor de la prestacin a que se halla afecto respeto del acreedor.
En el Derecho Administrativo no existe una regulacin especficas de las
formas de extinguir la responsabilidad. Por lo que en lo pertinente es
aplicable de manera supletoria.

4.10.1. El incumplimiento de la obligacin

Puede darse a travs de la solucin entre las partes de tener por cumplida la
obligacin o por el pago efectivo. Con respecto a la primera el artculo 1438
del Cdigo Civil refiere que: Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer

166
libremente de lo suyo consientan en darla por cumplida, es decir, que la
obligacin puede o no efectuarse, esto depender del acuerdo al que hayan
llegado las partes; en relacin al pago efectivo, el artculo 1439 establece
que consiste en la prestacin de lo que se debe por lo que en estos casos se
da un cumplimiento de la obligacin en su totalidad. Esta idea es compartida
por Jess Gonzlez Prez quien considera que: La obligacin derivada de la
responsabilidad patrimonial se cumplir y quedar extinguida cuando se
hubiese realizado plenamente la prestacin determinada, esto aplicado a la
responsabilidad de los funcionarios pblicos por la emisin de actos
administrativos se configura con la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados al administrado pues una vez materializada la indemnizacin se
extingue la responsabilidad.

4.10.2. Por causa de muerte

Por regla general la muerte del titular del derecho a indemnizacin no

determina la extincin de la obligacin de indemnizar por parte de la
Administracin, ya que por tratarse de un derecho de contenido patrimonial
es transmisible, por lo tanto podr entregarse a los herederos del fallecido.
Por excepcin cuando no existan personas con derecho a heredar se
extinguir la obligacin. Por otro lado cuando sea el funcionario responsable
quien hubiere fallecido la responsabilidad se refiere al Estado en razn de la
subsidiariedad.

4.10.3. Renuncia

En este supuesto el lesionado desiste de la accin de reclamar la

indemnizacin por los perjuicios ocasionados a travs del acto administrativo
imputable al funcionario pblico, y sta puede ser expresa o tcita. Ser

167
expresa cuando el administrado exteriorice su deseo de no reclamar la
indemnizacin a la que tiene derecho; tcita por haber dejado transcurrir el
tiempo que la ley le otorga para ejercer la accin de reclamacin
correspondiente.

4.10.4. Prescripcin

Segn el artculo 2231 del Cdigo Civil: La prescripcin es un modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Respecto a la Administracin Pblica las reglas relativas a la prescripcin se
aplican de acuerdo al principio general del derecho de daos la prescripcin
de las acciones resarcitorias comienza desde que la vctima ha tomado
conocimiento del hecho generador de responsabilidad pero por excepcin la
Constitucin de El Salvador establece que sta: comenzar a contarse
desde que el funcionario culpable haya cesado en sus funciones.

4.11. PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVA LA INDEMNIZACIN

POR DAOS Y PERJUICIOS

4.11.1. Recursos Administrativos

La Sala de lo Constitucional establece que el recurso administrativo es: el

mecanismo procedimental por medio del cual el administrado afectado
directa o indirectamente por una resolucin administrativa intenta su
modificacin o eliminacin de la vida jurdica ante el mismo ente que la dict
o ante su superior en la escala jerrquica.. Por su parte Manuel Mara Diez
lo concibe como: la pretensin deducida ante un rgano administrativo por

168
quien ser legitimado para ello, con el fin de obtener la revocacin o
modificacin de un acto administrativo., adems considera que es un
derecho del particular para accionar ante la administracin.

En este sentido la Administracin se encuentra frente al deber jurdico

de proteger derechos subjetivos o intereses legtimos afectados por
actos emitidos por los funcionarios, realizando una tutela directa de
los intereses individuales, convirtindose los recursos en una opcin
que tiene el administrado para recurrir ante la vulneracin de un
derecho, es por ello que stos tienen como finalidad principal atacar
una resolucin que se considera en perjuicio de la parte que lo
interpone.

4.12. Proceso Contencioso Administrativo

Es considerado un mecanismo de impugnacin de las actividades

administrativas, que tiene por objeto el control de la legalidad de los actos
dictados por la Administracin Pblica asegurando la proteccin y tutela
judicial de los derechos y libertades legtimas de los ciudadanos con el fin de
velar por el respeto y garanta del ordenamiento jurdico por parte de dichas
Administraciones por lo que cuando se susciten controversias en relacin
con la legalidad de los actos de la Administracin Pblica, proceder la
accin contencioso administrativa pero previo a esto es preciso que se haya
agotado la va administrativa habiendo hecho uso en tiempo y forma de los
recursos que el ordenamiento jurdico prev y ser competente para conocer
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.
Considerando que las actuaciones que pueden ser impugnadas son aquellos
actos administrativos de trmite o definitivos que adolecen de legalidad
dictados en el ejercicio de las facultades discrecionales.

169
Las partes principales de este proceso son el funcionario contra quien se
ejerce la accin y el administrado quien tiene un inters legtimo y directo por
ser el directamente afectado por la actuacin de la administracin. El
administrado en el ejercicio de su derecho acude al rgano judicial a entablar
su pretensin, ya que de conformidad al artculo 9 de Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa que se abrevia: LJCA, la tienen los titulares de
un derecho que se considere infringido y quien tuviere un inters legtimo y
directo.

El ordenamiento jurdico posibilita la intervencin del Fiscal General de La

Repblica en el proceso contencioso administrativo con el fin de defender la
legalidad de los actos y los intereses del Estado, por otra parte el artculo 14
del mismo cuerpo legal establece que adems puede ser parte un tercero
beneficiado o perjudicado del acto administrativo quien podr mostrarse
parte en el juicio y tomar el proceso en el estado en que se encuentre.

Existen diversos presupuestos procesales que permiten poner en marcha la

accin contencioso administrativo, uno de ellos es haber agotado
previamente la va administrativa, al respecto la Sala de lo Constitucional ha
expresado que cuando el ordenamiento jurdico no prev recurso alguno el
acto es directamente impugnable ante sta y as poder incoar la demanda.

La Ley establece como plazo general para interponer la accin

contencioso administrativa, sesenta das despus de la fecha de la
notificacin del acto que se pretende impugnar, dicho cmputo
empezar a contarse a partir del da siguiente de la notificacin.

Si el acto administrativo se da a conocer por medio del diario oficial el

plazo iniciar a partir del da siguiente al de la publicacin y en el caso

170
que se tratare de la denegacin presunta de una peticin el plazo para
interponer la demanda ser de sesenta das contados a partir del
siguiente al que se haya desestimado la peticin de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 3 letra b LJCA.

Conforme al artculo 10 LJCA: la demanda se entablar por escrito

ante la sala de lo contencioso administrativo personalmente, por el
representante legal o por medio de procurador. Y sta deber
contener la identificacin del demandante o de su representante, en
nombre, edad, profesin, entre otros; el nombre del demandado ya
sea persona natural o jurdica as como el acto que se impugna, el
derecho protegido por las leyes o disposiciones generales que se considere
violado, a dicha demanda o escrito que se presente debern anexarse las
copias respectivas en papel comn as como tambin como tambin la
documentacin tendiente a legitimar la personera.

Una vez presentada la demanda, la Sala de lo Contencioso Administrativo

tiene dos opciones: prevenir al peticionario para que en el plazo de tres das
subsane las prevenciones que se le hicieren; si no subsana en tiempo y en
forma la Sala declara inadmisible el recurso o admitir la demanda y
pronunciarse sobre la suspensin del acto administrativo de forma
provisional por considerar que la ejecucin del acto pueda producir un dao
irreparable o de difcil reparacin por la sentencia definitiva, esto de
conformidad al artculo 16 LJCA, posteriormente solicitar informe a la
Administracin quien deber rendirlo dentro de cuarenta y ocho horas segn
lo dispone el artculo 20 LJCA. Una vez transcurrido el plazo anterior, la Sala
debe pronunciarse sobre la suspensin del acto decretndola, confirmndola
provisionalmente o declarndola sin lugar, luego se pedir nuevo informe al

171
demandado el cual deber rendirlo dentro de 15 das hbiles expresando las
justificaciones en las que fundamenta la legalidad del acto administrativo,
esta resolucin debe de notificarse al Fiscal General de la Repblica segn
los artculos 22 y 13 LJCA.

Recibido el informe se abrir a prueba por el trmino de veinte das hbiles si

fuere necesario, sino una vez brindado o no el informe se dar traslado a las
partes y al Fiscal General de la Repblica por ocho das para que presenten
sus respectivos alegatos segn el artculo 28 de la misma Ley. Devueltos los
traslados se pronunciar sentencia dentro del plazo de doce das hbiles
siguientes y en ella se deber dictar las providencias pertinentes para el
pleno restablecimiento del derecho violado (Art. 32 LJCA), as como las
razones, motivos o argumentos que ampara la decisin alcanzada por el
tribunal. El fallo de la sentencia puede ser estimatorio cuando la Sala
considere que el acto administrativo recurrido contrare el ordenamiento
jurdico, declarando total o parcial la ilegalidad del acto; adems contendr el
pronunciamiento que corresponda a las costas, daos y perjuicios contra el
funcionario o autoridad demandada conforme al derecho comn. El fallo
tambin podr ser desestimatorio si la sala estima que esa actuacin es
congruente con el ordenamiento jurdico declarando que el acto objeto de
impugnacin ha sido dictado legalmente y condenar en costas, daos y
perjuicios al recurrente.

Contra las sentencias definitivas dictadas por la Sala de lo Contencioso

Administrativo proceder nicamente el recurso de Aclaracin de acuerdo al
artculo 52 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y podr
interponerse ante la misma Sala dentro del trmino de tres das siguientes al
de la notificacin respectiva, procediendo nicamente en dos supuestos:
1. Para solicitar la correccin de los errores materiales

172
 2. Para pedir la explicacin de conceptos oscuros que aparezcan en la
parte dispositiva del fallo.

4.12.1. Ejecucin de Sentencia para reclamar el pago efectivo declarado

en el proceso Contencioso Administrativo.

La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en el Captulo V: De La

Sentencia y su Ejecucin, regula la forma del pago posterior al
pronunciamiento y notificacin de la Sentencia respectiva, estableciendo en
el artculo 33 que: Pronunciada la sentencia definitiva se notificar a las
partes y adems se certificar a la autoridad o funcionario demandado, pues
es en ese momento que se inicia efectivamente la indemnizacin o pago de
los daos y perjuicios ya que en la sentencia se ha pronunciado sobre la
misma y su efecto restitutorio; sin embargo el artculo 34 de la misma ley
expresa que: Recibida la certificacin de la sentencia, la autoridad o
funcionario demandado, practicar las diligencias para su cumplimiento
dentro del plazo de treinta das, contados desde aquel da en que sea
recibida la notificacin, obligando al funcionario o autoridad demandada a
cumplir lo que estipula en la sentencia, as tambin el mismo artculo expone
en el inciso segundo que si la sentencia no pudiere cumplirse por haberse
ejecutado de modo irremediable, en todo o en parte del acto impugnado,
habr lugar a la accin civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra l
personalmente responsable y en forma subsidiaria contra la Administracin.
El Proceso Contencioso Administrativo, puede terminarse porque la
Administracin fuere condenada al pago, entrega o devolucin de una
cantidad lquida, esto se realiza segn lo dispone el artculo 39 LJCA. De
igual manera este artculo determina que la Sala de lo Contencioso
Administrativo har saber el contenido de la sentencia en sus respectivos
casos al Ministro del Ramo correspondiente, al Ministerio de Hacienda, a la

173
Corte de Cuentas de la Repblica, a las instituciones y entidades que se
manejen con presupuestos especiales, al funcionario que represente al
municipio, as como a cualquier otro funcionario que determine la ley,
individualizando al funcionario o Administracin Pblica para que determine
el presupuesto pblico.

El Reglamento de la Ley del Sistema de Administracin Financiera en los

artculos 2, 10, 31, 35, 36, 57 letra b, 72, 75 y siguientes, establece que
para recibir el pago se notificar el contenido de la Sentencia a fin de que se
libren y autoricen las rdenes de pago con cargo a las partidas de su
presupuesto de gastos, en relacin a esto el artculo 39 de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, dispone que si, por razones de
ndole financiera no fuere posible cargar a la orden de pago al presupuesto
vigente, el Ministro del Ramo o funcionario respectivo incluir en el
presupuesto de gastos del ao siguiente las asignaciones o partidas
necesarias para el pago de lo ordenado en la sentencia, de tal manera que
cada institucin debe tener destinado una partida para el pago de
remuneraciones, as mismo el artculo 116 del Reglamento de la Ley de
Administracin Financiera estipula que en el pago de las obligaciones
institucionales cada entidad o institucin del sector pblico que se financie
con los recursos del Tesoro Pblico deber abrir y mantener una cuenta
corriente subsidiaria institucional en el Sistema Financiero a nombre de la
institucin, la cual ser alimentada con los recursos provenientes de las
transferencias de fondos que autorice la Direccin General de Tesorera que
se manejar a travs de cuenta especfica para el pago de las
remuneraciones, las cuales sern abonadas mediante transferencias de
fondos provenientes de la cuenta corriente subsidiaria y que dicho pago de
las obligaciones institucionales podr efectuarse mediante cheques, abonos
a cuenta, transferencias electrnicas u otras formas de pago.

174
4.12.2. Proceso de Amparo

El Amparo constituye un instrumento extraordinario creado para la proteccin

de los derechos constitucionales de los administrados frente a los actos
formales y materiales que violentan u obstaculicen su ejercicio. Por ello se
dice que el amparo tiene por finalidad asegurar a las personas el goce
efectivo de sus derechos mediante la defensa de stos ante cualquiera
violacin o amenaza. Segn lo establecen los artculos 247 de la
Constitucin, 3 y 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, cualquier
persona puede pedir amparo cuando considere violentado alguno de sus
derechos constitucionales, a excepcin de la libertad personal la cual es
tutelada por el hbeas corpus. De lo anterior se infiere que en El Salvador
para que proceda el amparo debe existir un acto que afecte un derecho ya
sea por violacin u obstaculizacin en el ejercicio del mismo.

Presupuestos del Amparo

La accin de amparo est sujeta a ciertos requisitos entre los cuales se

pueden mencionar:

1. Violacin u obstaculizacin en el Ejercicio de un Derecho

Fundamental. El amparo procede en relacin a actos administrativos
los cuales comprenden acciones y omisiones de funcionarios del
Estado o de sus rganos descentralizados que vulneren u
obstaculicen derechos y garantas que establece la Constitucin. Es
decir que ste exige la existencia de un agravio o alteracin de la
esfera jurdica del administrado concurriendo dos elementos: el
material y el jurdico, el primero implica un dao, afectacin o perjuicio
que la persona sufre en el mbito jurdico en forma personal y directa;

175
 el segundo exige que el dao sea causado mediante la transgresin
de los derechos constitucionales.

2. Agotamiento de los recursos ordinarios. La Sala de lo Constitucional

ha sostenido en reiteradas ocasiones que respecto al proceso de
amparo en el sistema procesal constitucional salvadoreo rige el
principio de agotamiento de los recursos ordinarios, segn el cual el
demandante debe haber agotado los recursos ordinarios del
procedimiento en que se hubiere suscitado la violacin del derecho
constitucional. Es por ello que este recurso nicamente podr incoarse
cuando el acto contra el que se reclama no pueda subsanarse dentro
del respectivo procedimiento mediante otros recursos. As lo regula el
artculo 12 inciso tres de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

Este requisito es criticable en razn de que durante el perodo del

agotamiento de los recursos ordinarios los efectos del acto pueden
volverse irreparables, poniendo en tela de juicio la eficacia del amparo
como garanta constitucional.

Competencia

Nuestra Constitucin establece en el artculo 174 que: La Corte Suprema de

Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder
conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el Hbeas Corpus, las
controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se
refiere el Art. 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7 del Art. 182
de la Constitucin, de igual manera lo regula el artculo 12 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales. Por lo que el nico rgano competente

176
para conocer del proceso de amparo es la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia.

Desarrollo del Proceso

La Ley de Procedimientos Constitucionales en su ttulo III denominado

Proceso de Amparo, establece los lineamientos conforme a los que se lleva
a cabo dicho proceso.

La incoacin de todo proceso de amparo viene determinada por la

presentacin de la demanda, siendo el acto procesal de peticin que lleva
implcita una pretensin de naturaleza constitucional, la cual condiciona la
iniciacin y eventual tramitacin del proceso. Es por ello que cuando un
administrado es afectado por un acto emitido por un funcionario tiene la
legitimacin activa para iniciar este proceso personalmente o por medio de
representante legal o mandatario a travs de la presentacin de la demanda
en la que deber expresar todas sus generales; la autoridad o funcionario
demandado, el acto contra el que se reclama y todos los dems requisitos
que establece el artculo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales,
sta deber ser presentada a la Secretara de la Sala de lo Constitucional o
en su caso a un tribunal de primera instancia, para luego ser remitida a la
Sala de lo Constitucional, quien la admitir si se ha cumplido con los
requisitos del captulo 14, de lo contrario har las prevenciones
correspondientes al demandante por falta de requisitos formales, debiendo
ser subsanadas en el plazo establecido por la ley, de no ser as sta se
declarar inadmisible, en estos casos se deja intacta la pretensin
constitucional en razn de que ha sido rechazada in limine y por lo tanto no
ha habido pronunciamiento respecto de la pretensin. Continuando con el
trmite del proceso, una vez hechas las correcciones se admite la demanda y

177
despus se manda a or al Fiscal de la misma Corte. Una vez se resuelve
sobre la suspensin se solicita nuevamente informe a la autoridad o
funcionario demandado y segn lo establece el artculo 27 inmediatamente
se inicia otra etapa de traslados dirigida al Fiscal de la Corte, al actor, al
tercero si lo hubiere, por el trmino de tres das, pero comnmente en la
prctica no se hace uso de tales traslados por lo que luego de presentado o
no el informe por el demandado se abre el juicio a prueba por el perodo de
ocho das en caso que la Sala lo considere necesario. Finalizado el perodo
de prueba se da nuevamente traslado por tres das al Fiscal y a las partes
debiendo stos presentar sus alegatos y una vez escuchados se emite y
pronuncia sentencia, en caso que la sentencia sea estimatoria segn lo
determina el artculo 35 sta contendr la Orden para la autoridad o
funcionario demandado de volver las cosas al estado en que se encontraban
antes de ejecutarse el acto, si los efectos provocados por el acto son
irremediables le queda libre el derecho al demandante para ejercer la accin
civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra el funcionario y
subsidiariamente contra el Estado, la sentencia tambin pronunciar la
condenacin en costas a la entidad demandada cuando sta haya cometido
falsedad en los informes rendidos. Por otro lado, cuando se dicte
sobreseimiento en razn de que el demandante no present pruebas sobre
el acto reclamado la sentencia se considera desestimatoria y sta contendr
la condenacin en costas, daos y perjuicios para el demandante y para el
tercero que se haya sometido a las pretensiones del demandante.

Los puntos de la sentencia en los que se condenan las costas, daos y

perjuicios sern ejecutados por medio del procedimiento civil de liquidacin
por daos y perjuicios. Tambin es necesario aclarar que la sentencia de
amparo no admite recurso alguno y atendiendo a lo establecido en el artculo
81, sta, una vez dictada, produce los efectos de cosa juzgada contra

178
cualquier persona o funcionario, pero slo respecto a si el acto reclamado es
o no violatorio de preceptos constitucionales.

4.12.3. Procedimiento para reclamar Indemnizacin por Daos y

Perjuicios en Sede Civil.

Para hacer efectiva la ejecucin de la condena de daos y perjuicios, el

artculo 41 del Cdigo de Procedimientos Civiles establece que: Las
demandas por costas, daos y perjuicios, sern llevadas al juzgado o tribunal
donde se ejecute la sentencia condenatoria, cualquiera que sea la cantidad
de que se trate, por lo que posterior a la finalizacin del recurso de amparo,
en el que haya pronunciamiento de daos y perjuicios manifestando la
obligacin de pagar los mismos, queda habilitado el demandante para iniciar
el proceso de liquidacin de daos y perjuicios con el que materializar el
derecho de indemnizacin anteriormente reconocido.

Una vez incoado y finalizado el proceso de amparo en el que no se haya

declarado especficamente el dao o el alcance de ste deber promoverse
un proceso declarativo de daos y perjuicios, directamente contra el
funcionario que cometi la violacin y subsidiariamente contra el Estado,
para que el Juez de Primera Instancia competente declare el valor lquido de
los perjuicios y daos, intereses o frutos, segn corresponda.

4.12.4. Proceso Civil de Liquidacin de Daos y Perjuicios

Para reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios, el artculo 696

del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en el inciso tercero establece
que: Se entender que existe aceptacin tcita de la relacin de
daos y perjuicios y de su importe si el deudor deja pasar el plazo sin

179
contestar a la solicitud o si en la contestacin no concreta su
oposicin a la solicitud del deudor; se colige entonces para el
proceso de liquidacin se requiere un procedimiento judicial previo
que declara la existencia de daos y perjuicios, para lo cual es
necesario presentar la ejecutoria en que conste dicha condenacin.

Posteriormente a este requisito de fondo que es esencial el juez dar

traslado por tres das a la parte contraria, y con lo que exponga o en su
rebelda recibir la causa a prueba si fuere necesario, por ocho das con
todos los cargos, y vencidos determinar dentro de los ocho das con todos
los cargos, y vencidos determinar dentro de los tres siguientes declarando
el valor lquido de los perjuicios y daos, intereses o frutos, segn declarando
el valor lquido de los perjuicios y daos, intereses o frutos, segn
corresponda en justicia en otro procedimiento. Este proceso se pronuncia
sobre el efecto del dao emergente y lucro cesante117 los cuales representan
una disminucin en el patrimonio del demandante y este se desarrolla de
acuerdo a la Legislacin Civil, ya que el artculo 1427 refiere que La
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante,
ya procedan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse tardado el cumplimiento. Exceptundose los
casos en que la ley limita expresamente el dao emergente.
117
Cubides Camacho, Jorge: Obligaciones. Ed. Coleccin Profesores. ed. 5. Bogot.
2005. Pg. 337. El dao emergente es la prdida o disminucin que experimenta una
persona en su patrimonio como consecuencia del evento daoso; corresponde al valor o
precio de un bien o cosa que ha sufrido dao o perjuicio. Cuando el bien o la propiedad de
una persona ha sido daada o destruida por otra, se est ante un dao emergente, y la
indemnizacin en este caso ser igual al precio del bien afectado o destruido. El Lucro
cesante, es la privacin de las ganancias que deja de percibir la persona por la lesin a su
patrimonio. El lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que
una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o dao que se le ha causado.
Si una persona no hubiera sufrido de un dao o perjuicio, se hubiera seguido lucrando sin
problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del dao o del perjuicio, y por supuesto
que el responsable ser quien caus el dao y el perjuicio, y en algunos casos tendr que
indemnizar a la vctima del dao o perjuicio.

180
4.12.5. Proceso Civil Declarativo por Daos y Perjuicios

Si en la sentencia estimatoria del amparo, no se determina la ocurrencia y

extensin del dao ocasionado al sujeto activo, sino que limita la resolucin a
la obligacin de reparar los daos causados por violacin a los derechos
consagrados en la constitucin debe determinarse la obligacin de pagar los
daos y perjuicios mediante la prueba de su existencia y magnitud con
fundamento en el artculo 696 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En
efecto ste seala que: Cuando en la ejecucin hubiere de procederse a
determinar la cantidad debida en concepto de daos y perjuicios, o el
equivalente en dinero de una obligacin no dineraria, junto con la solicitud se
presentar una relacin detallada que incluya el importe y las justificaciones
o informes que el solicitante considere pertinentes. De todo ello se dar
audiencia al obligado por un plazo de seis das, para conocer su respuesta..

181
 CAPTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1. CONCLUSIONES

La administracin pblica es el instrumento por excelencia para desarrollar la

funcin administrativa del Estado. Est conformada por el conjunto de
instituciones y rganos descentralizados que le permiten el desarrollo de sus
funciones para el logro de sus fines fundamentales y la existencia misma del
Estado. Adems por su funcin pone en contacto directo a la ciudadana con
el poder poltico pues desarrolla una actividad de gestin sobre los bienes del
Estado para destinarlos de forma inmediata y permanente a la satisfaccin
de las necesidades pblicas, por lo que corresponde a la Administracin
Pblica fijar objetivos que permitan utilizar adecuada y racionalmente los
recursos con que dispone para atender los intereses sociales y as lograr el
bien general mediante la realizacin de un servicio pblico sometido al marco
jurdico especializado que norme su ejercicio y se concretice mediante la
realizacin y emisin de actos administrativos.

Los actos administrativos vienen a constituir declaraciones de voluntad de

deseo, de conocimiento o de juicio de la Administracin y al momento de
dictarlos debe respetar los parmetros establecidos en la norma jurdica en
razn que la emisin o ejecucin de un acto violatorio de derechos
constitucionales cometido por una autoridad pblica puede llegar a originar
una responsabilidad directa para el funcionario o subsidiaria para el Estado,
es decir que de comprobarse que el funcionario es culpable de la violacin al
derecho constitucional por haberla cometido con dolo o culpa, la

182
responsabilidad ser personal y directamente para l y subsidiaria para el
Estado.

El acto administrativo es determinante para individualizar y para verificar si se

ha cometido un error, si se ha dictado ilegalmente o si ste adolece de algn
vicio, de tal manera que con ello se puede iniciar un procedimiento para
restablecer la emisin del acto, y a la vez puede dar paso a la reparacin de
un dao; as como a determinar si existe o no responsabilidad patrimonial de
las Administraciones y de sus funcionarios.

La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica y de los

funcionarios ha evolucionado a travs de cambios representativos hasta
llegar a un Estado Constitucional, democrtico de Derecho que cumple una
doble funcin pues se erige como una garanta consagrada a favor del
administrado para lograr el resarcimiento del perjuicio causado por el
funcionario y adems se muestra en los supuestos de responsabilidad como
medio de control de la propia Administracin. Esta corrupcin no se limita al
funcionario que pide soborno, tambin abarca comportamientos de personas
o empresas particulares que ofrecen sobornos para evitar trmites
engorrosos o buscando ahorrar en el pago de impuestos o ganar alguna
ventaja superior a las dems empresas. En muchos casos es el sector
privado el que propicia actos de corrupcin en el sector pblico, es por esto
que tambin se imputa responsabilidad a terceros. Lo cierto es que el acto de
corrupcin en el sentido en que se analiza ocurre cuando existen
funcionarios y un sistema corruptible.

La determinacin de la responsabilidad de los funcionarios es importante en

cuanto, es necesario legal y moralmente que stos sufran personal y
directamente las consecuencias de sus actos, porque ayuda a fijar lmites

183
concretos a sus negligencias y arbitrariedades. Constitucionalmente en el
artculo 245 se pretende que siempre exista la posibilidad de perseguir
personalmente a los funcionarios ante los tribunales judiciales, hecho que se
considera positivo porque no se puede abandonar completamente la idea de
responsabilizar al funcionario y sobre todo porque es preocupante que en
nuestro pas no es frecuente or que algn funcionario haya sido sancionado
disciplinaria, penal y mucho menos patrimonialmente. Es importante sealar
que el funcionario que vulnera un derecho constitucional adems de afectar
al titular del derecho transgredido tambin atenta contra el buen desempeo
de su funcin y al mismo tiempo est desobedeciendo la Constitucin a la
cual prometi serle fiel, cumplirla y hacerla cumplir.

En la prctica las responsabilidades no se hacen efectivas porque los

interesados demandan directa y exclusivamente al Estado, con el objeto de
obtener el resarcimiento de sus daos. En razn de esto el aumento de las
demandas por responsabilidad de la Administracin es innegable pero no es
lo mismo cuando se trata de que el Estado demande al funcionario por su
responsabilidad patrimonial; es decir que el Estado por su parte casi nunca
reclama a sus agentes por los daos cometidos por ellos respecto de
terceros, cuando son ellos los causantes del actuar irregular de la
Administracin; por consiguiente cuando se dictan sentencias que condenan
patrimonialmente a la Administracin, el erario pblico es el que soporta
todos los riesgos y los gastos que deberan ser asumidos por los verdaderos
responsables.

En consecuencia el particular necesita proteccin frente a las actuaciones

ilcitas de los funcionarios o autoridades estatales, por lo que el Derecho
Administrativo ha elaborado una serie de reglas, pero no regula de forma
concreta, clara y sencilla, un procedimiento especfico a seguir para reclamar

184
directamente ante la Administracin Pblica, por lo que a fin de incoar el
procedimiento de responsabilidad patrimonial e indemnizar el dao a travs
del pago efectivo y cumplir con la seguridad jurdica que debe tener un
verdadero Estado de Derecho, se aplican los principios del derecho civil, en
razn de ello la responsabilidad patrimonial de los funcionarios derivada de
los actos administrativos que emiten es llamada responsabilidad civil, lo cual
es un error porque ni se trata de la clsica responsabilidad del derecho
privado ni es tampoco civil en el sentido de que tambin se rige por normas
del Derecho Administrativo. En estos casos las normas del derecho civil son
invocadas, pero con una constante modificacin en atencin a los principios
del derecho pblico por lo que es incorrecto hablar en rigor de
responsabilidad civil. A lo sumo podra llamrsela as para sealar que es un
tipo de responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria,
consistente en una indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por
la accin del funcionario de la administracin.

En atencin a lo anterior consideramos que la carencia de una regulacin

especfica para la determinacin de la responsabilidad del Estado en el
mbito del derecho pblico ha contribuido a que no exista un claro deslinde
entre las reas que a cada una de estas ramas del derecho civil y
administrativo corresponde normar, pues ciertamente la ausencia de un
marco regulatorio que contemple los principios de la responsabilidad
patrimonial del Estado como sujeto de Derecho Pblico ha llevado a la
jurisprudencia a aplicar de manera directa las disposiciones del derecho civil,
siendo recomendable una normativa que establezca un sistema integral de la
responsabilidad pblica.

Tambin en algunos casos los funcionarios pblicos son elegidos por

perodos breves para realizar funciones que han sido delegadas por el

185
Estado o Administracin, lo que conlleva dificultad procesal de legitimacin al
exigir responsabilidad por daos y perjuicios al funcionario que emiti el acto
administrativo al momento de llevarse el proceso respectivo ya que no est
en funciones por diversas causas como la terminacin del perodo para el
cual fue elegido, la destitucin, la renuncia, el traslado del cargo o por
muerte; en consecuencia, al finalizar el procedimiento, el funcionario
demandado alegar excepcin perentoria por no haber emitido el acto, el
cual fue dictado por el funcionario anterior quien argumentar que se le ha
vulnerado su derecho de defensa porque no estuvo presente durante el
procedimiento.

Finalmente los administrados tienen deficiencia para acceder a la justicia del

reclamo de un derecho ya que en nuestra sociedad no hay una educacin o
cultura de reclamo frente a una violacin porque persiste la conformidad y la
incapacidad econmica para iniciar un procedimiento administrativo; tambin
hay que agregar la excesiva burocracia de dichos procedimientos.

5.2. RECOMENDACIONES

Como producto de la investigacin realizada se sugieren las siguientes

recomendaciones:

Que la Administracin Pblica al momento de proponer a las personas que

se desempearn como funcionarios pblicos debe reclutarlos y
seleccionarlos apropiadamente y conforme a los objetivos que persigue la
Administracin; as como sta debe ejercer control para que cumplan con la
Constitucin y dems leyes, y desempeen sus funciones de manera
diligente, prctica, eficaz y sobre todo, con tica y profesionalismo, para que
no ocasionen daos a los administrados.

186
Es necesario que el Estado al momento de seleccionar a sus funcionarios
pblicos, previamente los capacite de manera eficaz y eficiente, con el objeto
de aumentar sus conocimientos tcnicos y/ profesionales segn el rea a la
cual han sido asignados, a fin de evitar negligencias, arbitrariedades e
ilegalidades que produzcan agravios a los administrados por los actos que
emitan en el desempeo de sus funciones.

Es necesario que al funcionario al momento de asumir un cargo pblico se le

exija rendir fianza suficiente para responder por posibles daos a los
administrados y a la misma Administracin con el fin de garantizar un efectivo
resarcimiento de los daos y perjuicios que puedan ocasionar.

Que se unifique la normativa por medio de una Ley de Procedimientos

Administrativos, en la que se renan las disposiciones que se encuentren
dispersas en la Constitucin y en la legislacin secundaria, referentes a los
presupuestos de la responsabilidad directa del funcionario pblico y
subsidiariamente del Estado y que determine el procedimiento a seguir y
ante qu autoridad se debe incoar la accin, con la finalidad de facilitar la
aplicacin de la responsabilidad patrimonial.

187
 BIBLIOGRAFA

LIBROS

Araujo Jurez Jos: Derecho Administrativo. Parte General; Ed. Paredes; ed.
2; Caracas; 2007.

Arrollo Yanes, Luis Miguel: La carrera Administrativa de los Funcionarios

Pblicos; Ed. Tirant Lo Blanch; ed. 1; Valencia; 1994.

Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, Tomo V, Ed. La Ley, ed. 1, Espaa,

1980.

Boffi Boggero, Luis M.: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXIV, Editorial
Driskil, S. A. Buenos Aires, Argentina, 1979.

Blutman Gustavo y otros: Introduccin a la Administracin Pblica Argentina;

Ed. Biblos; ed. 1; Buenos Aires; 2007.

Comadira Julio Rodolfo, Et. Al. : La Profesionalizacin de la Funcin Pblica

en Iberoamrica; Ed. INAP; ed. 1; Mxico; 2002.

Cubides Camacho, Jorge: Obligaciones. Ed. Coleccin Profesores. ed. 5.

Bogot. 2005.

De la Encarnacin Gabn Mara Amparo: Administracin Pblica; Ed. Ciclos

Informativos; ed. 2; Espaa; 2009.

Del Ro, Concherio: Responsabilidad patrimonial del Estado por la

declaracin de inconstitucionalidad de las leyes, Ed. Aranzandi, ed. 2,
Madrid, 2001.

Dimock Marshall: Qu es la Administracin Pblica; Ed. INAP; ed. 1; Mxico;

1980.

188
Dromi Roberto: Manual de Derecho Administrativo; Ed. Ciudad Argentina; ed.
3; Buenos Aires; 1994.

Duguit Len: El Estado. Volumen II; Ed. Tirant Lo Blanch; ed. 1; Madrid;
1963.

Escobar, Gil: Responsabilidad Contractual de la Administracin Pblica, Ed.

Civitas, ed. 1, Bogot, 1989.

Escola, Hector Jorge: Compendio de Derecho Administrativo, Volmen II, Ed.

Depalma, ed. 3, Buenos Aires, 1990.

Fayol Henry: Escritos de la Ciencia de la Administracin; Ed. Galick & Urwick;

ed. 1; Estados Unidos; 1987.

Garca de Enterra: Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia

constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las
leyes inconstitucionales, Ed. Civitas, ed. 1, Espaa, 1989

Garrido Falla: La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la

nueva Ley 30/1992 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
noviembre de 1992, Ed. Tirant lo Blach, Mxico, 1993.

Guerrero Orozco Omar: Teora Administrativa de la Ciencia Poltica; Ed.

UNAM; ed. 1; Mxico; 1976.

Gonzlez-Varas Ibez Santiago: El Derecho Administrativo Iberoamericano;

Ed. IMAP; ed. 1; Espaa; 2005.

Goodnow Frank: Poltica y Administracin: Funciones primarias del Estado;

Ed. INAP; ed. 1; Mxico; 1980.

Lpez Nieto Francisco: El Procedimiento Administrativo de las Entidades

Locales; Ed. Bayer; ed. 1; Mxico; 2007.

189
Malvrez, Pascual: Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o
nulidad de disposiciones tributarias, Monografas AEDAF, nm. 12, Madrid,
1998.

Martn Mateo Ramn: Manual de Derecho Administrativo; Ed. Thomson

Aranzadi; ed. 24; Espaa; 2005.

Martn Rebollo, Luis: La Responsabilidad Patrimonial de las

Administraciones Pblicas en el mbito Urbansticos, Ed. Servicio de
Publicaciones Universidad de Cantabria, ed. 1, Espaa, 1994.

Martnez Daz, Jos Guillermo, Et. Al.: Anlisis de los Efectos

constitucionales y Administrativos en la Aplicacin de la Leu de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica; Texto Indito;
San Salvador; 2002.

Mata Sierra, Juan Antonio: La responsabilidad patrimonial de la

Administracin Tributaria, Ed. Lex Nova, ed. 1, Mxico, 1997.

Medina Alcoz, Luis: La Responsabilidad Patrimonial por Acto

Administrativo, aproximacin a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la
morosidad y la deslealtad desde una revisin general del sistema, Ed.
Civitas, ed. 1, 2005.

McCurdy Howard: Una Bibliografa sobre Administracin Pblica; Ed.

Instituto de Estudios Administrativos; ed. 1; Madrid; 1973.

Mosher Frederick C y Cimmino Salvatore: Ciencia de la Administracin; Ed.

Rialph; ed. 1; Madrid; 1961.

Moya Jimnez, Antonio: Aspectos prcticos de la Responsabilidad Civil,

Mercantil y Administrativa con fundamentos legales y jurisprudencia, Ed.
Bosch, ed. 1, 2005.

190
Muoz Machado, Santiago: La Responsabilidad Civil Concurrente de
las Administraciones Pblicas, Ed. Civitas, Madrid, 1990.

Nzard: Tratado de Derecho Administrativo sobre la Teora Jurdica

de la Funcin Pblica; Ed. Tiran Lo Blanch; ed. 1; Pars; 1901.

Nieto Alejandro: Estudios Histricos sobre Administracin y Derecho

Administrativo; Ed. INAP; ed. 1; Madrid; 2000.

Oliviera Toro Jorge: Manual de Derecho Administrativo; Ed. Porra:

ed. 7; Mxico; 1997.

Palomar Olmeda, Alberto: La exigencia de responsabilidad patrimonial

de las Administraciones en las declaraciones de inconstitucionalidad o
nulidad de disposiciones de carcter general, Ed. Tirant Lo Blanch,
ed. 3, Espaa, 2001.

Paniagua, Valentn: Amnista, control de constitucionalidad y

responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Ed. Civitas, ed. 3,
Mxico, 1978.

Parejo Alfonso Luciano: Eficacia y Administracin; Ed. Ministerio de

las Administraciones Pblicas; ed. 1; Madrid; 1994.

Perez Carrillo, Antonio: La Responsabilidad Jurdica, Conceptos

Dogmticos y Teora del Derecho, UNAM, Mxico, 1979.

Ramrez Cardona Carlos: Fundamentos de Administracin; Ed.

ECOE; ed. 2; Venezuela; 2007.

Rodrguez Arana Jaime y Sendn Miguel ngel, Derecho

Administrativo Espaol, Tomo II; Ed. Netbiblo; ed. 1; Espaa; 2010.

191
Sanabria Lpez Juan Jos: Antologa de Teora de la Administracin Pblica;
Ed. Unidad de Servicios Editoriales de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico; ed. 1; Mxico; 1998.

Sandulli Aldo: Manual de Derecho Administrativo; Ed. Dott Eugenio Jovene;

ed. 6; Italia; 1960.

Snchez Gonzlez Jos Juan: La Administracin Pblica como ciencia. Su

objeto y su estudio; Ed. Plaza y Valds; ed. 1; Mxico; 2001.

Severo Giannini Massimo: Derecho Administrativo; Ed. MAP; ed. 1; Madrid;

1991.

Silva Cimma, Enrique: Derecho Administratico Chileno y Comparado,

Introduccin y Fuentes; Ed. Jurdica de Chile; ed. 4; Chile; 1992.

White Leonard: Introduccin al Estudio de la Administracin Pblica; Ed.

Compaa General de Ediciones; ed. 3; Mxico; 1964.

Woodrow Wilson: Estudio de la Administracin; Ed. Trillas; ed. 2; Mxico;

1995.

Zanobini Guido: Curso de Derecho Administrativo, volumen I; Ed. Aray; ed.

1; Buenos Aires; 1954.

LEGISLACIN
Constitucin de la Repblica de El Salvador

Cdigo Civil

Ley de Procedimientos Constitucionales

Cdigo Procesal Civil y Mercantil

192
Ley de La Jurisdiccin Contencioso Administrativa

Ley de tica Gubernamental y su Reglamento

TESIS
Meja Valdivieso Yemmi y otras; Responsabilidad Patrimonial de los
Funcionarios Pblicos Municipales por sus Actos Administrativos; Texto
indito. San Salvador, 2010.

JURISPRUDENCIA
Sentencia de Amparo 227-2000 de fecha 18 de diciembre de 2001.

Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 19 de julio de 2005. Ref.

1964/2002.

193