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Conforme lo indica BRAVO CUCCI Se conoce como determinacin de la obligacin tributaria, al acto
jurdico por el cual se declara la realizacin de un hecho imponible y su efecto jurdico, la obligacin
tributaria en general y abstracta.
Dicho acto jurdico puede ser de parte, cuando quien lo realiza es el propio sujeto pasivo
(autodeterminacin), o puede tratarse de uno administrativo (determinacin de oficio), si es realizado
por el acreedor tributario, o por su Administracin Tributaria, en caso de estar facultada para ello[1].
Al apreciar el texto del artculo 63 del Cdigo Tributario, se observa que durante el perodo de prescripcin,
la Administracin Tributaria podr determinar la obligacin tributaria considerando las bases siguientes:
1. BASE CIERTA: tomando en cuenta los elementos existentes que permitan conocer en forma directa
el hecho generador de la obligacin tributaria y la cuanta de la misma.
Es pertinente citar la RTF N 8561-4-2001, de fecha 22 de octubre de 2001, segn la cual el Tribunal Fiscal
indica que La determinacin sobre base cierta supone que la Administracin cuente con los
elementos que le permitan conocer en forma directa el hecho generador de la obligacin tributaria y
su cuanta, lo que no sucede en el primer caso, toda vez que la informacin con la que encontraba
referida a las compras del recurrente, no sus ventas, por lo que no resulta posible en el presente
caso la determinacin de la base imponible de ventas sobre base cierta.
BARDALES CASTRO precisa que la determinacin de la obligacin tributaria no slo exige que la
actuacin de la autoridad tributaria se encuentre sujeta a reglas de certeza y bsqueda de seguridad
jurdica en sus relaciones jurdicas con los deudores tributarios, sino tambin exige -precisamente
por lo anterior-, que se garantice y compruebe que los actos administrativos que emita sean producto
y manifestacin del ejercicio de todas las potestades necesarias que permitan comprobar y atender
a la situacin real y, en lo posible, exacta del inters, derecho u obligacin del particular
involucrado[2].
2. BASE PRESUNTA: en mrito a los hechos y circunstancias que, por relacin normal con el hecho
generador de la obligacin tributaria, permitan establecer la existencia y cuanta de la obligacin.
El Tribunal Fiscal ha emitido la RTF N 3090-2-2004, de fecha 14 de mayo de 2004, indica que Para
efectuar una determinacin sobre base presunta debe existir una causal y que adems la presuncin
debe estar contemplada en alguna norma legal tributaria.
En la doctrina extranjera apreciamos la opinin de DE LA GARZA quien indica que existen ocasiones en
que no es posible para la autoridad hacer la determinacin sobre la base cierta, porque el
contribuyente no declare, o porque no pueda proporcionar los datos y documentos o libros que los
apoyen y, entonces se presenta la necesidad de que la autoridad haga una determinacin deductiva,
o sinttica, o estimativa, y estar basada fundamentalmente en presunciones[3].
Coincidimos con NAVARRO PALACIOS cuando indica que la doctrina es unnime al considerar que,
la determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta es subsidiaria -, toda vez que, su
utilizacin ser vlida y acorde a nuestro ordenamiento jurdico tributario, nicamente cuando la
Administracin Tributaria, no cuente con la informacin necesaria que le facilite determinar el monto
de la deuda tributaria, su empleo se encuentre fehacientemente acreditado y sea debidamente
fundamentado en las causales establecidas por la misma de manera expresa[4].
1. El deudor tributario no haya presentado las declaraciones, dentro del plazo en que la Administracin
se lo hubiere requerido.
2. La declaracin presentada o la documentacin sustentatoria o complementaria ofreciera dudas
respecto a su veracidad o exactitud, o no incluya los requisitos y datos exigidos; o cuando existiere
dudas sobre la determinacin o cumplimiento que haya efectuado el deudor tributario.
3. El deudor tributario requerido en forma expresa por la Administracin Tributaria a presentar y/o
exhibir sus libros, registros y/o documentos que sustenten la contabilidad, y/o que se encuentren
relacionados con hechos generadores de obligaciones tributarias, en las oficinas fiscales o ante los
funcionarios autorizados, no lo haga dentro del plazo sealado por la Administracin en el
requerimiento en el cual se hubieran solicitado por primera vez.
Asimismo, cuando el deudor tributario no obligado a llevar contabilidad sea requerido en forma expresa a
presentar y/o exhibir documentos relacionados con hechos generadores de obligaciones tributarias, en las
oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, no lo haga dentro del referido plazo.
4. El deudor tributario oculte activos, rentas, ingresos, bienes, pasivos, gastos o egresos o consigne
pasivos, gastos o egresos falsos.
5. Se verifiquen discrepancias u omisiones entre el contenido de los comprobantes de pago y los libros
y registros de contabilidad, del deudor tributario o de terceros.
6. Se detecte el no otorgamiento de los comprobantes de pago que correspondan por las ventas o
ingresos realizados o cuando stos sean otorgados sin los requisitos de Ley.
7. Se verifique la falta de inscripcin del deudor tributario ante la Administracin Tributaria.
8. El deudor tributario omita llevar los libros de contabilidad, otros libros o registros exigidos por las
Leyes, reglamentos o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT, o llevando los mismos, no
se encuentren legalizados o se lleven con un atraso mayor al permitido por las normas legales. Dicha
omisin o atraso incluye a los sistemas, programas, soportes portadores de microformas grabadas,
soportes magnticos y dems antecedentes computarizados de contabilidad que sustituyan a los
referidos libros o registros.
9. No se exhiba libros y/o registros contables u otros libros o registros exigidos por las Leyes,
reglamentos o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT aduciendo la prdida, destruccin
por siniestro, asaltos y otros.
10. Se detecte la remisin o transporte de bienes sin el comprobante de pago, gua de remisin y/u otro
documento previsto en las normas para sustentar la remisin o transporte, o con documentos que
no renen los requisitos y caractersticas para ser considerados comprobantes de pago o guas de
remisin, u otro documento que carezca de validez.
11. El deudor tributario haya tenido la condicin de no habido, en los perodos que se establezcan
mediante decreto supremo.
12. Se detecte el transporte terrestre pblico nacional de pasajeros sin el correspondiente manifiesto de
pasajeros sealado en las normas sobre la materia.
13. Se verifique que el deudor tributario que explota juegos de mquinas tragamonedas utiliza un
nmero diferente de mquinas tragamonedas al autorizado; usa modalidades de juego, modelos de
mquinas tragamonedas o programas de juego no autorizados o no registrados; explota mquinas
tragamonedas con caractersticas tcnicas no autorizadas; utilice fichas o medios de juego no
autorizados; as como cuando se verifique que la informacin declarada ante la autoridad
competente difiere de la proporcionada a la Administracin Tributaria o que no cumple con la
implementacin del sistema computarizado de interconexin en tiempo real dispuesto por las normas
que regulan la actividad de juegos de casinos y mquinas tragamonedas.
Las autorizaciones a las que se hace referencia en el presente numeral, son aqullas otorgadas por la
autoridad competente conforme a lo dispuesto en las normas que regulan la actividad de juegos de casino
y mquinas tragamonedas.
14. El deudor tributario omiti declarar y/o registrar a uno o ms trabajadores por los tributos vinculados
a las contribuciones sociales o por renta de quinta categora.
15. Las normas tributarias lo establezcan de manera expresa.
Las presunciones a que se refiere el artculo 65 slo admiten prueba en contrario respecto de la veracidad
de los hechos contenidos en el presente artculo.
El texto del artculo 65 del Cdigo Tributario seala la lista de presunciones respecto de las cuales el fisco
puede verificar la determinacin en base, entre otras, a las siguientes presunciones:
La aplicacin de las presunciones ser considerada para efecto de los tributos que constituyen el Sistema
Tributario Nacional y ser susceptible de la aplicacin de las multas establecidas en la Tabla de Infracciones
Tributarias y Sanciones.
Conforme lo indica el texto del artculo 90 de la Ley del Impuesto a la Renta, se precisa que la administracin
del mencionado tributo estar a cargo de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT.
El texto del artculo 91 de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que sin perjuicio de las presunciones
previstas en el Cdigo Tributario, la SUNAT podr practicar la determinacin de la obligacin tributaria, en
base a las siguientes presunciones:
1) Presuncin de renta neta por incremento patrimonial cuyo origen no pueda ser justificado.
2) Presuncin de ventas, ingresos o renta neta por aplicacin de promedios, coeficientes y/o porcentajes.
Las presunciones a que se refiere este artculo, sern de aplicacin cuando ocurra cualquiera de los
supuestos establecidos en el artculo 64 del Cdigo Tributario. Tratndose de la presuncin prevista en el
inciso 1), tambin ser de aplicacin cuando la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT compruebe diferencias entre los incrementos patrimoniales y las rentas totales declaradas o
ingresos percibidos.
Al efectuar una revisin del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta se indica que para los efectos de
la determinacin sobre base presunta, la SUNAT podr determinar ventas, ingresos o renta neta aplicando
promedios, coeficientes y/o porcentajes.
El segundo prrafo del mencionado artculo indica que para poder fijar el promedio, coeficiente y/o
porcentaje, servirn especialmente como elementos determinantes:
El tercer prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta indica que para determinar la base
presunta, se podrn utilizar, entre otros, los siguientes procedimientos:
El numeral 1 del tercer prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta considera la Presuncin
de ventas o ingresos adicionando al costo de ventas declarado o registrado por el deudor tributario, el
resultado de aplicar a dicho costo el margen de utilidad bruta promedio de empresas similares.
Como precisin de conceptos debemos indicar que el COSTO DE VENTAS es el gasto o el costo de
producir de todos los artculos vendidos durante un perodo contable. Cada unidad vendida tiene un
costo de ventas o costo de los bienes vendidos[6]. Este costo existe luego que el producto sea vendido.
En el Plan Contable podemos encontrar el costo de ventas en la cuenta 69 la cual agrupa las cuentas
divisionarias que representan los costos de los bienes de cambio inherentes al giro del negocio transferido
a ttulo oneroso.
Otro trmino que corresponde definir es el MARGEN DE UTILIDAD BRUTA, determinando entonces
que es una medida financiera utilizado para determinar la salud financiera de una empresa. Indica
el porcentaje de los fondos que quedan despus de la eliminacin del costo de los productos
vendidos a partir de las cifras de ingresos. Cuanto mayor sea el porcentaje de margen de utilidad
bruta, mayor cantidad de fondos estarn disponibles para reinvertir, guardar o pagar los gastos[7].
En el mencionado prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta se indica que el margen de
utilidad bruta es el porcentaje obtenido al dividir la utilidad bruta entre el costo de ventas, todo ello
multiplicado por cien.
Como en toda divisin, si el denominador es ms elevado el cociente o resultado es menor. De esta manera,
si el costo de ventas es incrementado por el contribuyente de manera deliberada, ello determinar que el
margen de utilidad bruta sea menor y se reflejar en una menor imposicin en el Impuesto a la Renta,
obviamente en perjuicio del fisco y en beneficio del contribuyente.
Se precisa en la parte final del numeral 1 del tercer prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta
que solo en el caso que el deudor tributario no hubiera declarado o registrado el costo de ventas, o existiera
dudas respecto de su veracidad o exactitud, la SUNAT obtendr el costo de ventas considerando la
informacin proporcionada por terceros.
Tambin se menciona que de las ventas o ingresos presuntos se deducir el costo de ventas respectivo, a
fin de determinar la renta neta.
En la RTF N 909-4-2006, de fecha 17 de febrero de 2006, el Tribunal Fiscal precisa que A fin de
determinar el margen de utilidad para la determinacin sobre base presunta, ste debe ser
establecido por la propia Administracin Tributaria, no por el recurrente[8].
Se revoca la resolucin apelada. Se indica que conforme al numeral 1) del artculo 93 de la Ley del
Impuesto a la Renta, la Administracin ha empleado el procedimiento de aplicacin del margen de
utilidad bruta obtenido de empresas similares y que conforme con el literal a) del artculo 61 del
Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, ha considerado empresas similares de igual CIIU y
UBIGEO que el recurrente, que se equiparan a este en al menos tres de las condiciones previstas
por el referido literal a). Sin embargo, no se observa que de las cuatro empresas que cumplan con
todo lo sealado hubiera seleccionado a las tres que hubieran declarado el mayor impuesto
resultante. En tal sentido, si bien la Administracin estaba facultada para realizar una determinacin
sobre base presunta, el procedimiento aplicado en el presente caso no se encuentra conforme a ley
por lo que procede revocar la apelada en este extremo, y por tanto, dejar sin efecto la resolucin de
determinacin impugnada[9].
7.1.2 PRESUNCIN DE RENTA NETA EQUIVALENTE A LA RENTA NETA PROMEDIO DE LOS DOS
EJERCICIOS INMEDIATOS ANTERIORES
El numeral 2 del tercer prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta determina que se aplicar
la presuncin de renta neta equivalente a la renta neta promedio de los dos ejercicios inmediatos anteriores,
que haya sido declarada o registrada por el deudor tributario, comprobada por la SUNAT.
En este sentido, a manera de ejemplo, si el fisco determina una revisin a un contribuyente de la informacin
relacionada con el ejercicio 2014, podra tomar como referencia el promedio de los ingresos de los dos
ejercicios inmediatos anteriores que seran los aos 2013 y 2012.
Para efecto de la presuncin contenida en el numeral 2 del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la
Renta:
1. No basta con que para la renta neta sea simplemente constatada por la Administracin
Tributaria, sino que deber ser revisada para establecer su veracidad mediante el
procedimiento administrativo correspondiente.
2. La exigencia de la comprobacin de la renta neta alcanza tanto a la renta neta registrada como
a la declarada por el deudor tributario[10].
Cabe precisar que en el caso que el deudor tributario no tiene renta neta en alguno de dichos ejercicios, el
fisco podr aplicar el procedimiento a que se refiere el procedimiento establecido en el numeral 3 de este
prrafo (el cual se desarrolla en el siguiente punto).
El numeral 3 del tercer prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta determina que se aplicar
la presuncin de renta neta equivalente al promedio de renta neta de empresas similares, correspondiente
al ejercicio fiscalizado o, en su defecto, al ejercicio inmediato anterior.
1. Nmero de trabajadores.
2. Puntos de venta.
3. Monto de los pasivos.
4. Monto de compras, costos o gastos.
5. Consumos de agua, energa elctrica o servicio telefnico.
6. Capital invertido en la explotacin.
7. Volumen de las transacciones.
8. Existencia de mercaderas o bienes.
9. Monto de los depsitos bancarios.
10. Cualquier otra informacin que tenga a su disposicin la Administracin Tributaria[11].
En este punto es pertinente revisar la RTF N 8470-3-2010, de fecha 11 de agosto de 2010, emitida por el
Tribunal Fiscal y que menciona como sumilla lo siguiente:
Tambin sirve como referencia la RTF N 00587-4-2004, segn la cual el Tribunal Fiscal indica lo siguiente:
Que si bien la recurrente declar ante la Administracin que su actividad econmica principal era
la venta de maquinaria, equipos y materiales, tal como consta en su Comprobante de Informacin
Registrada (fs. 248 y 249), de todo lo actuado en el expediente y de la documentacin antes sealada
se desprende que durante el ejercicio 1998 realiz actividades distintas, tales como el arrendamiento
de maquinarias y la venta de yeso;
Que se advierte que la Administracin para la aplicacin de la presuncin antes sealada trabaj con
hojas de ratios financieros correspondientes a dos empresas cuyo giro es el alquiler de maquinarias
y equipos agropecuarios (Power-Flow Internacional Latin y Hctor Ral Ortiz Martnez), sin
considerar la actividad de yeso, por lo que procede declarar la nulidad e insubsistencia de la apelada
en cada extremo[14].
Otro pronunciamiento del Tribunal Fiscal relacionado con el tema materia de revisin es la RTF N 04115-
1-2014, de fecha 28 de marzo de 2014, segn la cual se considera lo siguiente:
El numeral 4 del tercer prrafo del artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta determina que se aplicar
la presuncin de renta neta de cuarta categora equivalente al promedio de renta neta de personas naturales
que se encuentren en condiciones similares al deudor tributario, del ejercicio fiscalizado o, en su defecto,
del ejercicio inmediato anterior.
Al efectuar la concordancia con la norma reglamentaria del Impuesto a la Renta apreciamos que en el
numeral b) del artculo 61 se indica que para el caso de las personas en condiciones similares se observa
que tratndose de sujetos perceptores de rentas de cuarta categora, se considerarn como personas
naturales que se encuentran en condiciones similares, a aquellas que ejerzan la misma profesin, ciencia,
arte, oficio o que realicen las mismas funciones.
Este ltimo punto es realmente difcil de poder realizar comparaciones, toda vez que el intelecto en cada
persona no es un elemento que se pueda medir de manera exacta, toda vez que all intervienen factores
personales, emocionales, de formacin acadmica, entre otros elementos. La simple facturacin o emisin
de comprobantes de pago solo reflejan operaciones, mas no as las condiciones similares que tanto se
refiere la normatividad tributaria.
Adems, los clientes que se acercan a los profesionales pueden tener consultas distintas y temas no
necesariamente afines entre las personas que sean materia de comparacin.
Cabe indicar que conforme lo precisa el literal d) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a
la Renta, en el caso del Promedio de renta neta de empresas o personas similares, se precisa que para
efecto de las presunciones previstas en los incisos 3) y 4) del Artculo 93 de la Ley[16], una vez
seleccionadas las tres empresas o personas, se promediar las rentas netas de las mismas
correspondientes al ejercicio fiscalizado. Sin embargo, se tomar la renta neta del ejercicio inmediato
anterior de aquellas empresas o personas que no tengan renta neta en el ejercicio fiscalizado.
Adicionalmente, para seleccionar a las personas en condiciones similares, la SUNAT tomar en cuenta
aquellas que se equiparen en tres o ms condiciones, tales como:
1. Nmero de trabajadores[17].
2. Monto de los depsitos bancarios[18].
3. Valor estimado de los instrumentos, equipos que utiliza para el desempeo de sus funciones[19].
4. La fecha de inicio de actividades declarada para la inscripcin en el Registro nico de
Contribuyentes RUC, salvo que se detecte que no le corresponde tal fecha, en cuyo caso ser la
que se determine en el proceso de fiscalizacin.
5. Otra informacin que, a criterio de la SUNAT, sirva para seleccionar personas que se encuentren en
condiciones similares a las del deudor tributario al que aplicar la presuncin. En los casos que
deba obtenerse el promedio de empresas similares o de personas que se encuentren en condiciones
similares, se tomar como muestra tres empresas o personas que renan las condiciones similares
que establezca el Reglamento. En caso de no existir empresas o personas de acuerdo a dichas
condiciones, se tomarn tres empresas o personas, segn corresponda, que se encuentren en la
misma Clasificacin Industrial Internacional Uniforme CIIU.
7.2 CMO OPERA LA SELECCIN QUE REALIZA SUNAT DE EMPRESAS SIMILARES O PERSONAS
EN CONDICIONES SIMILARES?
El literal c) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que en el caso de la
seleccin de empresas similares o personas en condiciones similares, se debe tener en cuenta lo siguiente:
El numeral 1 del literal c) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta indica que
Cuando la SUNAT considere otras condiciones conforme a los numerales 10) del inciso a)[20] y 5) del inciso
b)[21], stas debern ser razonables para la seleccin de empresas o personas similares, debiendo elegirse
aquellas que tengan en cuenta la realidad econmica y situacin personal del contribuyente.
7.2.2 LA INFORMACIN FEHACIENTE
El numeral 2 del literal c) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que las
condiciones que seleccione la SUNAT a fin de determinar las empresas o personas similares, sern aquellas
de las que tenga informacin fehaciente.
Si por causas imputables al deudor tributario, la SUNAT no tuviera informacin fehaciente de, al menos, tres
condiciones de aqul, la Administracin Tributaria podr utilizar slo las condiciones de las que tenga
informacin a fin de seleccionar las empresas o personas similares.
Para seleccionar a las empresas o personas similares se tomarn las condiciones existentes en el ejercicio
fiscalizado, admitindose en cada condicin una diferencia de hasta el diez por ciento (10%) respecto de la
informacin con que cuente la SUNAT del sujeto fiscalizado.
En todos los procedimientos presuntivos en los que deba aplicarse promedios, coeficientes y/o porcentajes
de empresas o personas similares, se seleccionarn tres empresas o personas, segn corresponda.
El numeral 3 del literal c) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta indica que de
no haber empresas o personas de acuerdo a las condiciones del deudor tributario, o de no tener informacin
fehaciente de ninguna condicin del deudor tributario por no estar inscrito en el RUC o por cualquier otra
causa imputable a l, se seleccionar, a criterio de la Administracin Tributaria, tres empresas o personas
que se encuentren en la misma Clasificacin Industrial Internacional Uniforme CIIU del deudor tributario.
La CIIU ser la declarada por el deudor tributario en el RUC o la que se determine en el procedimiento de
verificacin o fiscalizacin, de no estar inscrito en dicho registro o de no haber declarado la CIIU que le
corresponde.
Para tal efecto, se tomarn todos los dgitos de la CIIU. De no existir empresas o personas a seleccionar
que se ubiquen en la misma CIIU, se tomarn los tres primeros dgitos o, en su defecto, menos dgitos hasta
encontrar una empresa o persona similar, no pudiendo en ningn caso considerar menos de dos dgitos
para realizar dicha seleccin.
7.2.4 QU HACER SI AY EMPRESAS O PERSONAS QUE REUNAN LAS CONDICIONES PARA SER
CONSIDERADAS SIMILARES?
El numeral 4 del literal c) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta indica que de
haber ms de tres empresas o personas que renan las condiciones para ser consideradas como similares
o que se encuentren en la misma ClIU, se seleccionar a aqullas que tengan la misma ubicacin geogrfica
en el ejercicio fiscalizado, prefirindose las empresas o personas del mismo distrito, provincia,
departamento, regin, en ese mismo orden de prelacin o, en su defecto, de cualquier zona geogrfica del
pas.
El numeral 5 del literal c) del artculo 61 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que en
el caso de las empresas o personas seleccionadas de acuerdo a lo dispuesto en el presente Artculo, se
tomar a aquellas empresas o personas que declaren el mayor impuesto resultante.