EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA DEVOLUCIN DEL IVA

Por Pablo Egas Reyes

Planteamiento del Problema

Es posible o no que un inversionista tenga la facultad jurdica de reclamar en la esfera

de los mtodos de solucin de controversias de ndole internacional, temas impositivos
atinentes al derecho interno de un Estado, y que en un momento puedan afectar al
comn de los sujetos pasivos de un pas. Ser posible que existan distintos tipos de
jurisdiccin sobre temas comunes tributarios, en donde se tomen en cuenta la
nacionalidad y el tipo de actividad que realicen los contribuyentes.

Hasta que punto las reglas y legislacin arbitral del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI - son aplicables en materia tributaria, para
dirimir y resolver las controversias de naturaleza impositiva, que se susciten entre un
Estado y un nacional de otro pas, dentro del marco de una actividad de inversin
particular que se traduce en la realizacin de una actividad econmica en el pas
donde se efecta la inversin correspondiente.

Son temas que en nuestro pas se encuentran en pleno debate, a propsito de la

pretensin de ciertas compaas petroleras internacionales que operan en nuestro
territorio, y que reclaman la devolucin del Impuesto al Valor Agregado en sus
operaciones de exportacin, al amparo de lo dispuesto en el art. 69 A de la Ley de
Rgimen Tributario Interno, y que el Servicio de Rentas Internas, por diversas razones
de hecho y jurdicas, se niega a reconocerles este derecho, total o parcialmente,
segn sea el caso.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI

1.1. Origen y Naturaleza

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, al que de

ahora en adelante para efectos del presente trabajo nos referiremos en su siglas en
castellano CIADI, es una de las cinco instituciones de las cuales est conformado el
Banco Mundial1.

El CIADI es una institucin creada por el CONVENIO SOBRE ARREGLO DE

DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE
OTROS ESTADOS.2, acordada en el seno del Banco Mundial el 14 de Octubre de
1966.

1.2. Jurisdiccin.

El art. 25 numeral 1 del mismo Acuerdo de constitucin del CIADI dice:

1
El Banco Mundial se encuentra constituido de cinco entes: Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF);
La Asociacin Internacional de Fomento (AIF); La Corporacin Financiera Internacional (CFI); El Organismo Multilateral
de Garanta de Inversiones (OMGI); y, El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI)
2
El art. 1 de este Convenio reza: (1) Por el presente Convenio se crea el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones
(1) La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica
que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera
subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el
Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las
partes no podr ser unilateralmente retirado.

Dentro de la normativa del Convenio, no existe ninguna duda sobre la jurisdiccin y

competencia del CIADI: el conocimiento de diferencias suscitadas a propsito de las
inversiones que realice en un estado el nacional de otro estado.

Sin embargo, la norma es ms clara an: solo puede conocerse diferendos de tipo
jurdico, esto es, cuando el Estado y el inversionista en un momento determinado no
puedan conciliar sobre temas legales atinentes directamente a la actividad de invertir,
establecida en la legislacin interna del pas correspondiente. Esta legislacin materia
de la problemtica, debe ser de aquella concordante con la actividad: colocar recursos
econmicos para obtener rditos correspondientes, sin que pueda mezclarse con
algunas disposiciones de diferente naturaleza jurdica.

Otro requisito indispensable para acudir a este proceso, es el contar de forma expresa
y por escrito con la voluntad de las partes, por tanto bajo ninguna circunstancia alguna
de las partes puede obligar a la otra a someterse a este tipo de jurisdiccin, y peor an
que el Centro pueda de oficio iniciar un procedimiento arbitral. Si no existe este
consentimiento, entonces el proceso no procede.

As mismo, una vez aceptada la jurisdiccin y la competencia del CIADI para la

solucin de controversias por inversin, no se puede renunciar o apelar a este
procedimiento o el Centro mismo, bajo ninguna circunstancia. La nica forma que
esto sucediese se presentara, si la otra parte (estado o inversionista) acepta el
renunciamiento respectivo, para someterse a otro procedimiento.

1.3. Objeto del Arbitraje.

El numeral 2 del Art. 1 del CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS

RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS
ESTADOS (Convenio para efectos de este trabajo), establece textualmente lo
siguiente:

(2) El Centro tendr por objeto facilitar la sumisin de las diferencias relativas a
inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes a
un procedimiento de conciliacin y arbitraje de acuerdo a las disposiciones de este
Convenio.

De la norma transcrita se pueden realizar las siguientes inferencias:

a. El objeto mismo del CIADI es el ser el ente propulsor para la ayuda en los
problemas suscitados dentro del tema de las inversiones internacionales. Este
criterio se ratifica cuando en el Prembulo del convenio se considera sobre la
importancia y necesidad de la cooperacin internacional para el desarrollo
econmico y la funcin que en ese campo desempean las inversiones de
carcter privado, y la posibilidad de que surjan inconvenientes a propsito de
esta actividad internacional.3

3
Primer y Segundo considerando del Prembulo del Convenio que constituye el CIADI.
 b. La naturaleza del Centro, tambin se define en el Prembulo del Convenio, al
indicarse que en ciertos casos el empleo de mtodos internacionales de
arreglo pueden ser apropiados para su solucin, en detrimento de los
sistemas procesales nacionales, que generalmente incurren en un retardo
injustificado al momento de resolver, entre otros problemas reales. Por tanto,
es importante crear un sistema de esta naturaleza al amparo de una de las
instituciones ms importantes y solventes en el mbito mundial. As el
sistema a crearse es el dirigido a someter dichas diferencias a conciliacin o a
arbitraje...4
c. El trmino inversin utilizada en esta disposicin, y tambin a lo largo de todo
el Convenio, no ha sido conceptualizado en ninguna forma, entendiendo que
este trmino deba ser comprendido en su ms amplia expresin, de
conformidad con las distintas clases de negocios econmicos que puedan
presentarse en un momento determinado, y sin que sea prudente el limitarlo,
por el constante cambio econmico que se presenta a nivel mundial.
d. Sin embargo, es necesario tratar de analizar el trmino inversin en su
acepcin ms comn y amplia, a fin de poder entender si dentro de este
concepto se encuentran sujetos los tributos que genera una actividad de esta
naturaleza. As la palabra inversin, proviene del verbo invertir, el que ha sido
conceptuado a afectos de nuestra materia, como hablando de caudales,
emplearlos, gastarlos o colocarlos en aplicaciones productivas5;
especficamente emplear dinero o capital en cierta cosa6; dicho sea esto con
la mayor amplitud, pues el producto o beneficio puede ser el mero uso propio,
y tambin, sea dicho con la aclaracin de que basta el nimo de obtener
beneficios...7 En definitiva el trmino invertir denota de forma simple y
categrica el propsito de obtener un rendimiento econmico a travs de la
inversin o colocacin del capital correspondiente. La colocacin de este
capital puede darse de algunas formas: dinero, especie o servicios, y puede
dirigirse a cualquier tipo de actividad econmica.
e. Este nimo de obtener rditos por la colocacin de un capital tiene en alguna
forma relacin sustancial con el concepto de obligacin tributaria?
Sustancialmente no lo tiene, porque la actividad econmica de colocar un
dinero en algo tiene como consecuencia el obtener un ingreso adicional,
mientras que la obligacin tributaria se establece por el poder de imperio del
Estado a travs de una Ley que le da vigencia, y que en un momento
determinado podra afectar a dicha actividad de inversin.
f. Esencialmente por tanto, son dos conceptos diferentes, que conviven en
realidades legales distintas, y que en algn momento pueden tener relacin
jurdica: cuando el tributo se establece de alguna forma a la actividad del
inversor. En este supuesto la relacin tributaria se presenta, pero de la forma
establecida en la disposicin correspondiente, y no de otra forma.
g. Como corolario de lo dicho, es claro que no existe una relacin conceptual ni
de cobijo entre la inversin de dinero en una actividad econmica con la
obligacin jurdica tributaria, ya que esta ltima nace de la Ley, de un tributo
establecido por el Estado en ejercicio de su poder de imperio.
h. Por tanto, el objetivo del CIADI no es otro que el tratar la solucin de los
problemas que pudieran suscitarse de la accin de invertir recursos
econmicos por parte de un particular en un Estado extranjero, sin que esto
pueda significar el conocimiento y resolucin de problemas de ndole tributario
que puedan aparecer en la actividad de la inversin, porque esto fuerza la

4
Preambulo del Convenio de constitucin del CIADI
5
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, XIX Edicin, Pag. 758.
6
Moliner Mara, Diccionario del Uso del Espaol, Tomo II, Pg 165.
7
Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, 2001, Pag. 849.
 naturaleza propia de la actividad econmica indicada, que nada tiene que ver
en sustancia con la relacin jurdica tributaria.
i. Inclusive, en caso de que efectivamente de forma equivocada se puedan
conocer y solucionar controversias tributarias en el mbito de las inversiones
internacionales en un pas, se estara creando un odioso incursionamiento de
contribuyentes diferentes y especiales frente a los dems en una sociedad.
No es posible que ciertos sujetos pasivos tengan reglas propias de
procedimiento y de relacin con la Administracin, porque esto generara
diferencias y privilegios peligrosos, violndose desde todo punto de vista los
principios de Generalidad e Igualdad Tributarias.
j. Finalmente en torno a lo dicho, resulta precipitado el procurar que el
tratamiento tributario pueda asemejarse en algo a la contratacin particular, o
quiz puede ser parte de un proceso de expropiacin en contra del
inversionista. Por definicin no puede ni podra entenderse el tema del
establecimiento de la obligacin tributaria como un cercenamiento ilegtimo del
patrimonio del ciudadano/na, sino que el Estado en ejercicio de su soberana,
establece tributos a sus sbditos a fin de que el mismo pueda mantenerse per
se, y tambin pueda cumplir con sus propsitos con la colectividad. Este
retirar parte de la propiedad del particular a travs de la imposicin, tendr
vigencia legal al cumplirse con los principios tributarios constitucionales de
Legalidad, Generalidad, Igualdad y No Confiscatoriedad, momento en el cual,
el cumplimiento del tributo se convierte en una obligacin jurdica del sujeto
pasivo.

Conclusin.-

a. La solucin alternativa de controversias internacionales en materia tributaria debe

estar prevista expresamente en un convenio legalmente aprobado por el Ecuador,
so pena de que el procedimiento pueda considerarse que atenta directamente
contra el Principio de Legalidad. No pueden cobijarse en otro tipo de formas
jurdicas el supuesto del proceso arbitral tributario.
b. Cualquier tipo de procedimiento en este supuesto, debe estar previamente
establecido en un Convenio Internacional, y en un momento determinado, el
mismo pueda ser aceptado por las partes contratantes en un asunto particular.
c. No se puede conocer bajo ninguna circunstancia en el derecho interno sobre un
problema sometido al arbitraje internacional, a menos que se haya expresamente
establecido que se debe agotar la jurisdiccin nacional para que proceda este
mtodo de solucin de controversias. Este ltimo procedimiento sealado
atentara contra el principio de eficacia que se busca con otros procedimientos,
porque se debera esperar que se terminen los pleitos judiciales regidos por el
derecho interno.
d. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI,
no tiene competencia para conocer y resolver controversias en materia tributaria,
toda vez que su finalidad propia es el de actuar como rbitro en temas
directamente relacionados con la problemtica jurdica de la inversin de un
extranjero en un Estado.
e. El concepto de inversin bajo ninguna circunstancia puede cobijar la naturaleza
tributaria de las obligaciones que esta materia estipula. Son dos situaciones
jurdicas distintas y no complementarias. Quiz en algn momento, por
disposicin legal, la obligacin tributaria pueda afectar la inversin, sin embargo
de lo cual, no forma parte de la naturaleza de aquella.

Como colofn de todo lo dicho, en el Ecuador no es posible el utilizar mtodos

alternativos de solucin de controversias para el mbito tributario todava, toda vez
que no existe legislacin expresa que autorice este procedimiento, sin embargo desde
el punto de vista jurdico, efectuando las modificaciones legales del caso, es
totalmente factible que esto suceda, y debe ser analizado en extenso. Para el efecto,
y para terminar estas palabras, en relacin con el tema del principio de legalidad y el
arbitraje, hago mas las palabras del profesor Ferreiro Lapatza cuando dice:

...acabo una referencia del principio de legalidad. El acto administrativo dictado en

aplicacin de la ley puede ser dictado por la Administracin unilateralmente, a iniciativa
suya o a solicitud o a propuesta del administrado. Y puede ser dictado por la
Administracin y el contribuyente o con la participacin del contribuyente.

Se trata en todos estos casos de aplicar la ley al caso concreto. Lo que ocurre es que
toda ley tiene un mbito posible de interpretacin y todo hecho o caso concreto tiene
un mbito posible de percepcin. En este mbito en ocasiones muy amplio, en
ocasiones prcticamente inexistente- se mueven los acuerdos a los que hoy nos
referimos. 8

8
Ferreiro Lapatza Jos Juan, Terminacion Convencional de los Procedimientos Inspectores en Alternativas
Convencionales en el Derecho Tributario, Marcial Pons, Ediciones jurdicas y Sociales, Madrid, 2003, pg. 325