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Ao del buen servicio al ciudadano

TEMA:
Fuentes del Derecho Parte 2

Curso : ...........................

Docente : ...........................

Ciclo : ......

Responsable : RENGIFO DIAZ Ana Carolina

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DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo a mi familia por

ser el motor y motivo de mi progreso y
meta profesional.

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NDICE

Portada 01

Dedicatoria 02

ndice 03

Presentacin 04

Introduccin 05

Desarrollo del Tema 06

Fuentes de Derecho 06-12

Conclusiones 20

Referencias Bibliogrficas 21

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PRESENTACION

Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un
Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y
las prescripciones para la resolucin de conflictos.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogneo. Sobresale la

disposicin jerrquica de este sistema, donde la costumbre regir en defecto de ley
aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.

La jerarqua de las fuentes hace que en la llamada pirmide normativa, la cspide

de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitucin, como norma de
normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carcter de ley formal,
mientras que en la base de dicha pirmide hallamos los reglamentos.

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INTRODUCCION

El presente trabajo de investigacin tiene por finalidad precisar las fuentes de la

historia del derecho, destacando la evolucin de las mismas y su aplicacin en el
mbito jurdico.

La monografa comprende: fuentes del derecho, fuentes histricas del derecho,

clasificacin de las fuentes del derecho y fuentes no jurdicas del derecho.

La veracidad y calidad de la investigacin est sustentada en medios bibliogrficos

y medios electrnicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado.

Los temas tratados, han sido sintetizados para lograr una fcil y rpida
comprensin de los tpicos materia de la investigacin.

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I. FUENTES DEL DERECHO

La teora de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno, con
la idea de la ley como norma nica o mxima, atacada a tres conceptos
fundacionales: el de soberana de Estado, refirindose a que no hay poder
por encima del derecho; el de monopolio del uso de la fuerza, diciendo que
el poder del Estado es la nica garanta del derecho; y el de autosuficiencia
del derecho, que todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo.
La expresin Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de
derecho positivo, del cual nacen los derechos y obligaciones para las
personas. Dichas fuentes pueden resultar de una transformacin poltica,
social o tcnica que impone a su ves la transformacin del orden jurdico.
Estas se pueden clasifican en :

1. REALES O MATERIALES: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin

necesidad de que sea una norma jurdica ( doctrina, jurisprudencia).
1.1. FORMALES: Normas jurdicas ( ley, reglamento).
1.2. DIRECTAS: Normas jurdicas.
1.3. INDIRECTAS: Doctrina, jurisprudencia, dictmenes de la
Procuracin del Tesoro Nacional.
1.4. MEDIATAS: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios
generales del derecho, tratados internacionales.
1.5. INMEDIATAS: norma jurdica.

2. LA LEY
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su
preponderancia sobre todas las dems en especialmente notable en el
derecho civil. La ley en la teora general del derecho puede ser tomada
en dos aspectos: uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el
poder legislativo , de acuerdo con el mecanismo constitucional y otro
Material o sustancial, que alude a toda norma jurdica obligatoria, cuyo
contenido regula una multiplicidad de casos, emanada de autoridad
competente de manera escrita . En nuestro pas se dividen en artculos,

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que se numeran correlativamente con nmeros arbigos. Cada articulo

puede contener una o mas normas, y a veces una norma se obtiene del
texto de varios artculos, de modo que no necesariamente un articulo
equivale a una norma.

Decimos que las leyes no son solo de carcter general, obligatorias para
todos los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad , que
carecen del requisito de generalidad y que a veces se traducen en un
privilegio a favor de determinada persona; tambin decimos que son
estables porque se dictan para regir durante un lapso mas o menos
largo.-

2.1. CARACTERES DE LA LEY.

2.1.1. EXTERNOS:
Generalidad y abstraccin: es decir la ley no se dicta para casos
particulares ni personas individualmente consideradas, sino que
estn sometidas a ellas todos los que se encuentran en el
supuesto de hecho de la misma.
Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse
por los procedimientos establecidos en la constitucin o en las
leyes.
Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social
competente (poder legislativo a travs de sus rganos) y por otros
rganos competentes para producir normas jurdicas de carcter
general.

2.1.2. INTERNOS:
Son ms bien condiciones esenciales para que la ley llene su
funcin rectora y humana.
2.1.2.1. Debe ser Honesta: no debe estar en desafo con un
principio superior perteneciente al derecho natural ni con
una ley de jerarqua superior con el Derecho positivo.
2.1.2.2. Debe ser Justa: porque se ordena al bien comn.

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2.1.2.3. Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.

2.1.2.4. Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el
tiempo.
2.1.2.5. Debe ser Clara.
2.1.2.6. Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no
para beneficio particular; debe estar orientada para obtener
el bien comn en armona con la seguridad y la justicia.
2.1.2.7. Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible.
Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien
comn; debe existir una obligacin moral de obedecer el
derecho; y coercible para que sea capaz de ser exigida por
la fuerza cuando no se cumple espontneamente.

3. JURISPRUDENCIA
En sus entonces fue definida por Justiniano como el conocimiento de la
cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Pero hoy
entendemos como jurisprudencia a lo que se refiere a los fallos de los
tribunales judiciales. Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y
prudencia (sabidura). Se puede definir como el conjunto de fallos,
decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en
ocasiones de los juicios sometidos a su resolucin, los cuales an no
teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus
razones y la autoridad del rgano del que emanen. Es un conjunto
reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la
mxima instancia judicial del pas.

Como seala Cueto Ra, citando a Chamberlain:

Segn el principio de stare decisis una decisin deliberada y solemne de
un Tribunal o de un juez, dictada luego de discusin, sobre un punto de
Derecho planteado correctamente en un caso, y necesaria para su
decisin, es una autoridad (authority) o precedente obligatorio en el
mismo tribunal o en otros tribunales de igual o inferior rango, en casos
subsiguientes, cuando el mismo punto se vuelve a litigar; pero el grado
de autoridad que corresponde a tal precedente depende necesariamente

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de su acuerdo con el espritu de los tiempos, y del juicio de los tribunales

subsiguientes, respecto de su correccin como una manifestacin del
derecho real o vigente, y la compulsin o exigencia de la doctrina es, en
ultimo anlisis, de orden moral e intelectual, mas que arbitraria e
inflexible

3.1. FUNCIN CREADORA Y DE INTEGRACIN

La legislacin algunas veces presenta casos no previstos; sin
embargo, existe el principio de plenitud hermtica del
ordenamiento jurdico, segn el cual el Derecho siempre trae
soluciones para los casos discutidos recurriendo a fuentes
subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar los vacos
dejados por el ordenamiento jurdico. De esta forma, la
jurisprudencia est realizando una funcin de creacin e
integracin del Derecho.

En Argentina la codificacin del derecho no ha permitido que la

jurisprudencia tenga la misma importancia. Las Lneas
Jurisprudenciales elaboradas minuciosamente durante dcadas,
habitualmente son inutilizadas en un da por una ley del Congreso
que resuelve lo contrario a la Jurisprudencia, y esa disposicin
legal - en la medida en que los jueces no la consideren violatoria
de la Constitucin Nacional-, es obligatoria para ellos. La tradicin
codificadora y reglamentarista, acab minimizando la importancia
de la jurisprudencia, relegada a llenar vacos legislativos.

3.2. FUNCIN DE ADAPTACIN

La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio
las condiciones sociales para las cuales se dict cambian
continuamente. En este aspecto, la jurisprudencia juega un
importante papel en el Derecho porque va adaptando la ley a las
nuevas condiciones sociales, va armonizando la ley con las ideas
contemporneas y con las necesidades modernas.

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3.3. FUNCIN DE PROMOCIN DE LA UNIFORMIDAD

Los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y
constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos
en sus propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un
tribunal debe ser acatada no solo por el tribunal que la produjo,
sino tambin por otros porque se supone que antes de llegar a
cualquier conclusin deben haber estudiado el caso con
detenimiento y resulta conveniente aprovechar el trabajo realizado
por ese tribunal. Toda jurisprudencia es obligatoria para resolver
un caso.

a. Julio C. Cueto Ra, El Common Law, Ed. La Ley, buenos Aires,

1957, pag. 123
b. Teniendo en cuenta que en el antiguo derecho Ingles la
jurisprudencia era mas importante que la Ley del parlamento, a
punto de considerarse invlida toda ley que estuviese en
contradiccin con el Common Law.

Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones

de los tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio
tribunal que las dicta y por otros tribunales de igual o inferior
categora. Esto conduce a una uniformidad en la manera de aplicar
el Derecho o a una unificacin de criterios.

3.4. MEDIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.

a. El recurso de casacin: solo juzga acerca del derecho,

cuestiones de hecho las deciden los tribunales de instancia. El
tribunal de casacin resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia
definitiva.

b. El recurso extraordinario: medio eficacsimo de unificacin, pues

no podrn ser interpretadas por los tribunales de una provincia de

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cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte

Suprema asegura que la Constitucin y las leyes nacionales
tengan un mismo significado en todo el pas.

c. Tribunales Plenarios: es aquel que se produce cuando todos los

jueces de las Salas de la Cmara de Apelaciones se reunirn en
pleno con el objeto de unificar jurisprudencia y evitar sentencias
contradictorias. Ser de aplicacin obligatoria para las salas de la
misma Cmara y para los jueces de primera instancia respecto de
los cuales la Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin
perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin.

3.5. FALLOS PLENARIOS:

Se dictan con el objetivo de unificar la jurisprudencia. En realidad no
solo puede hablarse de jurisprudencia como la doctrina que emana
del conjunto de fallos judiciales dictados con independencia de
criterios por otros tantos tribunales, que al buscar la solucin del caso
no se han visto atados por soluciones ya establecidas. Mil sentencias
idnticas dictadas como consecuencia de una orden de un tribunal
superior emanada de un fallo plenario, no es jurisprudencia en sus
sentido estricto. Esas mil sentencias no tienen mayor valor que la
nica orden dictada por el superior. Desgraciadamente la mentalidad
reglamentista de nuestros legisladores y jueces ha entendido que solo
a travs de este tipo de resoluciones obligatorias se puede alcanzar la
certidumbre en el derecho. Es bueno recordar las enseanzas de
Bruno Leoni, al explicar que la certidumbre jurdica no se alcanza a
travs de leyes escritas que traten de resolver a priori todas las
cuestiones posibles (lo que se aplica tambin a los fallos plenarios),
sino permitiendo una evolucin jurisprudencial autntica, tal vez mas
lenta y con contradicciones internas, pero que es la nica que permite
establecer un orden jurdico real y seguro. ( La Libertad y la Ley Ed.
del Centro de Estudios sobre la libertad, 1961, pag. 117)

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4. DOCTRINA:
Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del
derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece de
toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo su opinin suele ser citada
con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los
fundamentos de las mismas leyes, como tambin para fundamentar la
sentencia. Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista
que la ha emitido.

4.1. INFLUENCIA DE LA DOCTRINA

La Doctrina cientfica es necesaria para la confeccin de las leyes;
prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organizacin
jurdica de modo que el legislador pueda conocer la situacin
presente y prever la eficacia futura de una norma; seala los lmites y
la orientacin aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de
la justicia y de la realidad poltica y social y muestra el modo de que
las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la
aplicacin de las normas es funcin de la Doctrina determinar el
verdadero sentido de cada regla jurdica dentro del ordenamiento
jurdico y sealar la solucin ms adecuada de los casos prcticos.

4.2. VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal
depende de la categora del autor que la origine: tanto mayor ser
cuanto ms acentuados tenga estos caracteres:

4.1.1. INDEPENDENCIA
Respecto a los intereses particulares o de los grupos de
presin, siendo su nica finalidad colaborar con la ley.

4.1.2. AUTORIDAD DOCTRINAL

Porque las obras jurdicas no tiene otro valor que el que le hay
merecido su autor a travs de su propia produccin doctrinal.

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4.1.3. RESPONSABILIDAD
Porque el cultivo de toda ciencia requiere una slida formacin
y actuacin moral y responsable en la vida privada y pblica.
Por encima de toda tcnica jurdica existe un saber jurdico que
la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta
humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el
verdadero sentido jurdico; pero esta elevacin no se debe
alejar de la realidad, la investigacin del jurista no se puede
desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la
patologa vital de la sociedad, ya que la determinacin de los
justo slo puede llevarse a cabo al calor de las realidades
sociales.

5. COSTUMBRE
Consiste en la repeticin de manera espontnea y natural de ciertos
conductas de ndole jurdico que en ocasiones, y por la prctica, van
adquiriendo fuerza de ley. El Cdigo Civil dispone en el art. 17: Las
leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes.
El uso, la costumbre o la practica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieren a ello.

Existen dos elementos que caracterizan a la costumbre: un elemento

material, que consiste en la reiteracin de conductas generalizadas por
parte de los ciudadanos, por un tiempo determinado. Y el otro es un
elemento subjetivo que es nada menos que la conviccin de los
ciudadanos de que se encuentran ante una norma obligatoria
jurdicamente.-

Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:

- Uniformidad en el modo de realizacin del hecho;
- Repeticin constante e interrumpida del hecho;
- Generalidad de la prctica del hecho; y
- Duracin de la prctica por cierto tiempo.

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5.1. LA COSTUMBRE PUEDE SER:

5.1.1. PRAETER LEGEM: o anterior a la ley: norma consuetudinaria que

llena las lagunas de la ley, creando derechos en situaciones no
reguladas legalmente.

5.1.2. SECUNDUM LEGEM: o que sigue a la ley.

5.1.3. CONTRA LEGEM: No es admisible, en todo caso habr que

modificar la ley; slo se acepta en casos espordicos.

5.1.4. PRECEDENTES: administrativos: actos administrativos repetidos

que pueden emanar de cualquier rgano de administracin. El
acto administrativo es la decisin, la jurisprudencia es la
interpretacin de esa decisin.

II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

Es la base de principios donde se asienta el sistema jurdico en su conjunto,
tales como: La buena fe, la equidad, la prohibicin del enriquecimiento sin
causa, el abuso del derecho, la fuerza mayor, el derecho al desarrollo , la
solidaridad y cooperacin entre los estados y el respeto de los derechos
humanos.

El artculo 16 del Cdigo Civil dice: si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras ni por el espritu de la ley se atender los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Los Principios generales del derecho no pueden ser aplicados para hacer
derivar de ellos la existencia reobligaciones tributarias

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iii. OTRAS FUENTES:

1. CARTAS O FUEROS:
Los fueros durante la reconquista espaola fueron importantes cuerpos
normativos con principios generales que seguan del acuerdo de los
habitantes de una villa, o bien de la potestad de crear derecho de algn
terrateniente poderoso o del mismo rey.

Las cartas cobran importancia durante el perodo ladiano, eran

emanadas por el rey o de algn Moreano de gobierno que tuviese
autorizacin para usar el sello real, dirigidas las autoridades americanas,
con sentido normativo.

Actualmente las utilizan la Iglesia Catlica pero no son considerados

fuentes del derecho.

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CONCLUSIONES

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las
profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su
verdadero sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye la
primordial fuente del Derecho.

Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo
en particular; porque las opresiones seran incalculables si el hombre recobrase
una libertad ilimitada que desconociera las barreras del orden moral, por eso se
hace necesario una legislacin de contextura seria para alcanzar los ms altos
niveles de sociabilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos
jurdicos se hace posible la intervencin del poder jurisdiccional para lograr la
aplicacin del derecho a travs de la actividad de los jueces y de las decisiones de
los tribunales.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser un

objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace la
doctrina cientfica como una necesidad del espritu humano que no es capaz de ver
una realidad sin pretender hacer de ella un sistema cientfico; pues es la
elaboracin cientfica del derecho producida por personas con capacidad tcnica
facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad
por sus anlisis de las situaciones que se presentan en la vida con respecto de las
normas jurdicas y la sistematizacin y crticas de las mismas.

Concluimos diciendo que si bien cada fuente es relevante en cierto nivel y realiza
un aporte significativo en el derecho, la nica fuente formal del derecho es la
denominada LEY.

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BIBLIOGRAFA

GUIBOURG, Ricardo A. y Eduardo ngel Russo: Coleccin de Anlisis

Jurisprudencial - Teora General del Derecho, Ed, La Ley -
NINO, Carlos Santiago: Introduccin al Anlisis del Derecho, Ed. Astrea
AFTAION, Enrique, GARCIA OLANO, Fernando y Vilanoca, Jos: Introduccin al
Derecho 22 edicin. Ed, Abeledo-Perrot .
BORDA, Guillermo Manual de Derecho - Parte General 4 edicin Ed, Perrot.
www.google.com
www.ventanalegal.com <http://www.ventanalegal.com>
www.monografias.com <http://www.monografias.com>
www.todoelderecho.com

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