Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1923717

OPININ N 078-2012/DTN

Entidad: Ministerio de Defensa

Asunto: mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado y

contrataciones de gobierno a gobierno

Referencia: Oficio N 766-2012-MINDEF-VRD

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Viceministro de Recursos para la Defensa

del Ministerio de Defensa consulta sobre la posibilidad de realizar una contratacin
de gobierno a gobierno.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

() este Despacho necesita conocer la posibilidad de efectuar una contratacin

de Gobierno a Gobierno ().

Sobre el particular, corresponden sealar lo siguiente:

2.1 De acuerdo con el literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del

Estado1, es funcin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) absolver las consultas sobre las materias de su competencia; esto es,
aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, tal como se ha precisado en los antecedentes de la
presente opinin.

1
De acuerdo con el literal i) del artculo 58 de la Ley, es competencia del OSCE Absolver consultas
sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efecten las Entidades sern gratuitas; (el
subrayado es agregado).
 2

En esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede

determinar si es posible que una Entidad realice una contratacin de gobierno a
gobierno o no, pues ello implicara analizar las condiciones particulares en las
que se realizar dicha contratacin, a efectos de determinar su procedencia o
viabilidad; aspecto que excede la habilitacin establecida por el literal i) del
artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de ello, a continuacin se analiza la naturaleza, caractersticas y

finalidad de las contrataciones que se realizan en el marco de la Ley de
Contrataciones del Estado, a efectos de determinar si entre estas se incluyen las
contrataciones de gobierno a gobierno.

2.2 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 76 de la Constitucin Poltica

dispone lo siguiente:

Obligatoriedad de la Contrata y Licitacin Pblica

Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de
fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de
bienes.

La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto

seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. (El
subrayado es agregado).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que La funcin

constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se
obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y
respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de
eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado,
sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la
corrupcin y malversacin de fondos pblicos. 2 (El subrayado es agregado).

Como se desprende del artculo 76 de la Constitucin y de lo sealado por el

Tribunal Constitucional, la contratacin de bienes, servicios y obras con fondos
pblicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos que
establezca la ley de desarrollo de este precepto constitucional.

Ahora bien, la ley de desarrollo del artculo 76 de la Constitucin no es otra que

la vigente Ley de Contrataciones del Estado, la que, conjuntamente con su
Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado (OSCE), constituyen la normativa de contrataciones
del Estado, la misma que tiene por finalidad salvaguardar la eficiencia de las
2
Numeral 12 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
 3

contrataciones y el adecuado uso de los fondos pblicos involucrados.

Cabe recordar que, respecto de la importancia de la funcin que cumple la Ley

de Contrataciones del Estado, el Tribunal Constitucional ha sealado lo
siguiente: Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las
adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de
seleccin como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado3, pues la serie de etapas que presenta (convocatoria,
apertura de propuestas tcnicas y econmicas, y adjudicacin de la buena pro,
las cuales son supervisadas por un comit especial encargado de llevar a cabo
el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan,
en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisin a
favor del uso de recursos pblicos. 4 (El subrayado es agregado).

2.3 Efectuada la precisin anterior, debe delimitarse el mbito de aplicacin de la

Ley de Contrataciones del Estado y, en consecuencia, de la normativa de
contrataciones del Estado; para tal efecto, debe tenerse en consideracin dos
aspectos: uno de carcter subjetivo, referido a los sujetos que deben someter su
actuacin a las disposiciones de la mencionada ley, y el otro de carcter
objetivo, referido a la materia u objeto que regular dicha ley.

As, en el numeral 3.1 de su artculo 3, la Ley de Contrataciones del Estado

establece el aspecto subjetivo para su aplicacin, sealando los tipos de rganos
u organismos de la administracin pblica5 que deben observarla, para realizar
sus contrataciones; denominndoles, genricamente, Entidades.

Por su parte, en el numeral 3.2 de su artculo 3, la Ley de Contrataciones del

Estado establece el aspecto objetivo para su aplicacin, precisando que sus
disposiciones se aplican a las contrataciones que realizan las Entidades para
proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo la obligacin de pagar con

3
Actualmente, la Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 1 de febrero de 2009.
4
Numeral 14 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
5
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta citar lo sealado por Marcial
Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado
y constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurdico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, dcima
edicin, Pg. 65.

Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales.
Pero la parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, primera
edicin, Pg. 210.
 4

fondos pblicos el respectivo precio6, y dems obligaciones derivadas de su

calidad de contratante.

Teniendo en consideracin ambos aspectos, el subjetivo y el objetivo, puede

concluirse que las contrataciones que se encuentran dentro del mbito de
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado y, en consecuencia, de la
normativa de contrataciones del Estado, son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la mencionada ley, para proveerse
de bienes, servicios y obras, asumiendo la obligacin de pagar con fondos
pblicos la respectiva contraprestacin.

2.4 Delimitado el mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, es

necesario precisar la naturaleza, caractersticas y finalidad de los contratos que
celebran las Entidades en el marco de esta norma.

Para tal efecto, en primer lugar, resulta relevante considerar lo sealado por el
Tribunal Constitucional respecto del carcter de la contratacin pblica: La
contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo
de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y
finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una
adecuada transparencia en las operaciones.7 (El subrayado es agregado).

Adems, debe considerarse lo sealado por la doctrina; as, para Juan Carlos
Cassagne, En el mbito contractual, la idea de lo pblico se vincula, por una
parte, con el Estado como sujeto contratante pero, fundamentalmente, su
principal conexin es con el inters general o bien comn que persiguen, de
manera relevante e inmediata, los rganos estatales al ejercer la funcin
administrativa.8 (El subrayado es agregado).

De esta manera, tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina reconocen el

carcter particular de las contrataciones que llevan a cabo las Entidades para
satisfacer sus necesidades, las que, adems de determinar la erogacin de
fondos pblicos, se encuentran vinculadas con el ejercicio de la funcin
administrativa y la satisfaccin del inters general o inters pblico que esta
persigue.

6
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que
genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan.
7
Numeral 11 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
8
CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot,
segunda edicin, Pg. 13.
 5

Todo esto determina que a los contratos que celebran las Entidades con los
particulares se les apliquen, en primer orden, las normas del Derecho Pblico, y
solo de manera subsidiaria o supletoria, las normas del Derecho Privado, dando
lugar a una categora tpica del Derecho Administrativo, el contrato
administrativo.

Ahora bien, a efectos de comprender a cabalidad esta categora jurdica, es

conveniente revisar el desarrollo doctrinario del que ha sido objeto, en cuanto a
su concepto y caractersticas ms relevantes.

Manuel Mara Diez, seala que el contrato administrativo es () un acuerdo

de voluntades entre un rgano del Estado y un particular que genera efectos
jurdicos en materia administrativa, razn por la cual el rgano del Estado
debe haber actuado en ejercicio de su funcin administrativa.9 (El resaltado es
agregado). Por su parte, Juan Carlos Cassagne indica que En el contrato
administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la
Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de
realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectndose en su rgimen sustantivo (ius variandi, interpretacin, equilibrio
financiero, etc.).10

Asimismo, Manuel Mara Diez precisa que los elementos del contrato
administrativo son los siguientes:

a) El elemento subjetivo: () el contrato administrativo es un acuerdo de

voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un
rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa. La otra parte sera
una persona fsica o jurdica privada, por cuanto si fuera pblica nos
encontraramos frente a los contratos interadminsitrativos. 11 (El resaltado
es agregado).

b) El acuerdo de voluntades: () para que exista contrato se requiere la

concurrencia de dos voluntades opuestas y vlidas de los sujetos que
concurren a su formacin. En el contrato administrativo, uno de los sujetos
de la relacin contractual es la administracin y el otro el cocontratante. El
acuerdo de voluntades o consentimiento implica, entonces, una
manifestacin de voluntad coincidente de las partes y presupone, por un
lado, la capacidad jurdica del cocontratante de la administracin y por el
otro la competencia del rgano estatal. 12 (El subrayado es agregado).

c) El elemento objetivo: El objeto del contrato es la obligacin que por l se

constituye, obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar y
9
MARA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, segunda
edicin, Tomo III, Pg. 33.
10
dem, pg. 21.
11
dem, Pg. 28.
12
dem, Pg. 31.
 6

hacer o no hacer querida por las partes. () Los contratos administrativos

pueden tener por objeto una obra o servicio pblico y cualquier otra
prestacin que tenga por objeto el fomento de los intereses y la satisfaccin
de las necesidades generales. 13 (El subrayado es agregado).

d) La causa: () la causa tiene carcter objetivo: es la situacin de hecho

que ha considerado la administracin y que la determina a contratar para
satisfacerla. 14

e) La forma: En el caso del contrato tambin la forma comprender no

solamente la exteriorizacin del acuerdo de voluntades, sino tambin todas
las formalidades requeridas para la formacin de la voluntad
administrativa y su notificacin. 15

f) La finalidad: El ltimo elemento del contrato administrativo es el fin. La

administracin persigue un fin, la satisfaccin del inters general. De
manera que el contrato debe ser realizado por la administracin teniendo
en cuenta este fin. La finalidad constituye un elemento esencial en la
contratacin administrativa. 16 (El subrayado es agregado).

Adicionalmente a los elementos antes detallados, es importante resaltar una de

las caractersticas ms distintivas de los contratos administrativos, que es la de
ser contratos de colaboracin; al respecto, Manuel Mara Diez indica que:
() los contratos administrativos son en muchos casos contratos de
colaboracin y el particular acta colaborando con la administracin.17 (El
subrayado es agregado). No obstante, dicha colaboracin implica el pago del
precio la prestacin o contraprestacin al particular.

Otra de las caractersticas distintivas de estos contratos que tambin es

importante resaltar, es que la Entidad, al actuar en ejercicio de la funcin
administrativa y tutelando del inters pblico, goza de especiales potestades
que, como seala Juan Carlos Cassagne, le otorgan () prerrogativas de
modificar unilateralmente el contrato, de aplicar multas por s y ante s, entre
otras.18 Estas especiales potestades o prerrogativas son las denominadas
clusulas exorbitantes, que Se llaman as porque son evidentemente
diferentes del derecho comn. No se concebiran en los contratos civiles porque
quedara roto el principio de igualdad de las partes y el de la libertad

13
MARA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, 2
edicin, Tomo III, Pg. 33.
14
dem, Pg. 35.
15
dem, Pg. 35.
16
dem, Pg. 37.
17
dem, Pg. 23.
18
CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot,
segunda edicin, Pg. 26.
 7

contractual.19, segn precisa Manuel Mara Diez.

En consecuencia, los contratos celebrados observando las disposiciones de la

Ley de Contrataciones del Estado, se enmarcan en una categora tpica del
Derecho Administrativo, el contrato administrativo, y presentan las siguientes
caractersticas: (i) son celebrados entre una Entidad que ejerce la funcin
administrativa, y un particular (proveedor); (ii) si bien son celebrados para
satisfacer la necesidad inmediata de la Entidad de contar con determinado bien,
servicio u obra, su finalidad ltima es la satisfaccin del inters pblico que
subyace a dicha necesidad20; (iii) el carcter de colaborador de la
administracin pblica que adquiere el particular, y que le permite gozar de
determinados derechos21, en tanto cumpla las obligaciones a su cargo; y (iv) las
especiales prerrogativas de las que goza la Entidad, que derivan del ejercicio de
la funcin administrativa y la persecucin del inters pblico subyacente al
contrato22; principalmente.

2.5 Habindose delimitado el mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del

Estado, as como la naturaleza y caractersticas de los contratos a los que la
mencionada norma da origen, resta determinar las contrataciones que se
encuentran fuera de su mbito de aplicacin.

En el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado, se

establece una lista de supuestos en los que no resulta aplicable esta ley y, en
consecuencia, la normativa de contrataciones del Estado. No obstante, la
referida lista no es taxativa, sino que, mediante una ley o norma con rango de
ley, pueden establecerse otros supuestos que determinan la inaplicacin de la
referida ley.

Sobre el particular, cabe resaltar que el propio Tribunal Constitucional ha

precisado que () si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado
representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios
sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto
socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos
excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia Constitucin, y
cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que respeten
los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro,
entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los

19
MARA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, 2
edicin, Tomo III, Pg. 41.
20
La satisfaccin de la necesidad permite a la Entidad cumplir con las funciones que le han sido
asignadas por ley, las cuales se encuentran relacionadas con la prestacin de determinado servicio a la
colectividad.
21
Como el derecho al pago del precio de las prestaciones ejecutadas, o el derecho a someter a
conciliacin y/o arbitraje las controversias, entre otros.
22
Como la potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales o la reduccin de stas, la
aplicacin unilateral de la penalidad por mora o la potestad de resolver el contrato cuando se alcanza el
monto mximo para la aplicacin de esta penalidad, entre otros.
 8

principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario. 23 (El subrayado es

agregado).

A manera de ejemplo, de los supuestos de inaplicacin previstos en el numeral

3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado, puede sealarse el del
literal ), contrataciones en el extranjero24; este supuesto se verifica cuando una
Entidad, previa verificacin de la inexistencia de algn proveedor en el
mercado nacional que pueda brindarle la prestacin requerida25, decide contratar
con un proveedor26 no domiciliado27 en el pas la prestacin requerida, la que se
ejecuta mayoritariamente (ms del 50%) en territorio extranjero; como se ha
precisado en opiniones previas28.

Asimismo, como ejemplo de las leyes o normas con rango de ley que establecen
supuestos que determinan la inaplicacin de la Ley de Contrataciones del
Estado, puede sealarse a la Ley N 29230, Ley que Impulsa la Inversin
Pblica Regional y Local con Participacin del Sector Privado, o al Decreto
Legislativo N 1012, que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Pblico
Privadas para la Generacin de Empleo Productivo y Dicta Normas para la
Agilizacin de los Procesos de Promocin de la Inversin Privada.

En tal sentido, adicionalmente a los supuestos de inaplicacin previstos en el

numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado, en el
ordenamiento jurdico nacional existen otros supuestos que determinan la
inaplicacin del rgimen general de contrataciones del Estado, que son
establecidos por leyes o normas con rango de ley y que permiten a los rganos u

23
Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
24
Artculo 3.- mbito de aplicacin
()
3.3 La presente norma no es de aplicacin para:
()
) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor
estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;
().
25
Siendo necesario para este efecto realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.
26
Cabe precisar que, de conformidad con el Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones,
por proveedor se entiende a La persona natural o jurdica que vende o arrienda bienes, presta
servicios generales o de consultora, o ejecuta obras. (El subrayado es agregado).
27
El segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin, establece que En todo contrato del Estado y
de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las
leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.
Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. (El resaltado
es agregado). De la interpretacin conjunta esta disposicin y del artculo 76 de la Constitucin, antes
analizado, se desprende que la Ley de Contrataciones del Estado es aplicable a los contratos
administrativos que celebran las Entidades con los particulares domiciliados en el pas, ya sean
nacionales o extranjeros.
28
Como las Opiniones N 016-2006/GTN, N 009-2011/DTN, las que pueden ser revisadas para mayor
detalle sobre la configuracin de este supuesto de inaplicacin.
 9

organismos de la administracin pblica celebrar contratos para satisfacer los

fines vinculados con el inters pblico.

2.6 Finalmente, en cuanto a las contrataciones de gobierno a gobierno debe

indicarse que, si bien en los contratos a las que estas contrataciones dan origen
una de las partes es un rgano u organismo de la administracin pblica del
Estado Peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo que
determina que su naturaleza y caractersticas sean distintas a las del
contrato administrativo que es el tipo de contrato que se celebra entre una
Entidad y un particular, bajo el rgimen general de contratacin estatal
establecido por la Ley de Contrataciones del Estado-, pese a que su finalidad
tambin pueda ser la consecucin de un fin vinculado con la satisfaccin del
inters pblico nacional.

Al respecto, resulta ilustrativo citar a Juan Carlos Casagne, quien identifica

como uno de los contratos excluidos del rgimen general aplicable a la
contratacin administrativa, a los contratos celebrados con Estados
extranjeros, conforme a lo siguiente: () el panorama que ofrece la
contratacin pblica resulta tan complejo como variado, siendo difcil concebir
un rgimen jurdico unitario que agrupe y contenga todas las formas
contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines. () Ello no
quita que la categora principal en el campo de la contratacin pblica, regida
por el derecho interno, siga siendo la figura del contrato administrativo, sin
dejar de reconocer otras especies contractuales, en la que se aplica
preponderantemente el derecho internacional y, en menor medida, el derecho
administrativo (con la posibilidad de aplicacin analgica del derecho
privado). Esto acontece con los contratos excluidos del rgimen general
aplicable a la contratacin administrativa, como son los contratos celebrados
con Estados extranjeros, con entidades de derecho pblico internacional, con
instituciones multilaterales de crdito, los que se financien, total o
parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos as como los
comprendidos en operaciones de crdito pblico. (El resaltado es agregado).

As, mientras que en el contrato administrativo celebrado en el marco de la Ley

de Contrataciones del Estado, existe una evidente desigualdad entre las partes
si bien el privado colabora con la Entidad y goza de determinados derechos, la
Entidad acta en ejercicio de la funcin administrativa y representa al Estado,
adquiriendo especiales prerrogativas que le permiten tutelar el inters pblico
subyacente a la contratacin- en el contrato derivado de una contratacin de
gobierno a gobierno, las partes son rganos u organismos de la administracin
pblica de cada Estado contratante ambos soberanos-, que tutelan la
satisfaccin del inters pblico y bienestar de su respectiva nacin.

Cabe precisar que, dadas las caractersticas particulares de los contratos que
derivan de una contratacin de gobierno a gobierno, estos se sujetan a las
normas del Derecho Pblico de cada uno de los Estados contratantes el cual
regula la competencia y formalidades para la expresin de la voluntad y dems
aspectos vinculados con la tutela de los recursos pblicos involucrados-, las
 10

normas del Derecho Internacional y las reglas propias del Comercio

Internacional, cuando menos.

Por tanto, si bien en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones

del Estado no se ha previsto un supuesto de inaplicacin especfico para las
contrataciones gobierno a gobierno, estas contrataciones, por su propia
naturaleza y la calidad de las partes contratantes, se encuentran fuera del
rgimen general de contratacin estatal, establecido por la referida ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los contratos celebrados observando las disposiciones de la Ley de

Contrataciones del Estado, se enmarcan en una categora tpica del Derecho
Administrativo, el contrato administrativo, y presentan las siguientes
caractersticas: (i) son celebrados entre una Entidad que ejerce la funcin
administrativa, y un particular (proveedor); (ii) si bien son celebrados para
satisfacer la necesidad inmediata de la Entidad de contar con determinado bien,
servicio u obra, su finalidad ltima es la satisfaccin del inters pblico que
subyace a dicha necesidad; (iii) el carcter de colaborador de la administracin
pblica que adquiere el particular, y que le permite gozar de determinados
derechos, en tanto cumpla las obligaciones a su cargo; y (iv) las especiales
prerrogativas de las que goza la Entidad, que derivan del ejercicio de la funcin
administrativa y la persecucin del inters pblico subyacente al contrato;
principalmente.

3.2 Si bien en los contratos a los que dan origen las contrataciones de gobierno a
gobierno una de las partes es un rgano u organismo de la administracin
pblica del Estado Peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo
que determina que su naturaleza y caractersticas sean distintas a las del
contrato administrativo, pese a que su finalidad tambin pueda ser la
consecucin de un fin vinculado con la satisfaccin del inters pblico nacional.
Por tanto, si bien en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones
del Estado no se ha previsto un supuesto de inaplicacin especfico para las
contrataciones gobierno a gobierno, estas contrataciones, por su propia
naturaleza y la calidad de las partes contratantes, se encuentran fuera del
rgimen general de contratacin estatal, establecido por la referida ley.

Jess Mara, 19 de julio de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo
MPC/.
 11

http://peru21.pe/politica/compras-gobierno-gobierno-cual-
controversia-torno-ellas-2259587

Cul es la controversia en torno a las

compras de gobierno a gobierno?
A raz de los informes de la Contralora y las investigaciones en el Congreso, en
los ltimos das se ha vuelto a poner en agenda las millonarias compras militares
efectuadas durante la gestin del expresidente Ollanta Humala. El principal
argumento de defensa del expremier Pedro Cateriano ante las crticas ha sido
que las adquisiciones en su mayora se han hecho de gobierno a gobierno,
sugiriendo con ello que fueron transparentes y legales. A raz de esto han
surgido distintas interrogantes: Qu son las compras de gobierno a gobierno?
Son el mecanismo adecuado de adquisicin estatal de armamento? Existe
alguna ley que las regule?

Compras de gobierno a gobierno y su

contexto normativo
Las llamadas compras de gobierno a gobierno son aquellas adquisiciones que
se dan entre el Estado Peruano y, exclusivamente, otro estado, las cuales
pueden ser sobre bienes o servicios especficos.

Esta modalidad de compra es excepcional, debido a que se utiliza para comprar

bienes especializados, como el armamento militar o material de exploracin
espacial (satlites). Con este tipo de compras, de por s onerosas, se busca
evitar costos de intermediacin. El abogado Ramn Huapaya Tapia, especialista
en derecho administrativo, opina que:

Las compras entre Estados son una modalidad excepcional que est
relacionado muchas veces con temas militares. Normalmente ese suele ser el
mbito de estas contrataciones. Es decir, no es para comprar bienes fungibles
como autos, que es algo que puedes comprar en el mercado.

Segn el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per, las adquisiciones que

usen fondos y recursos pblicos sern ejecutadas obligatoriamente por contrata
y licitacin pblica. Un ejemplo de ello sera la compra de equipos mdicos por
el Ministerio de Salud, la cual debe ser realizada a travs de una licitacin
pblica, conforme a los procedimientos establecidos en la ley de contrataciones
del Estado.

Este mismo artculo menciona que los procedimientos y excepciones en la

adquisicin de bienes y servicios sern establecidos por la Ley de
Contrataciones del Estado. En base a ello, la nueva Ley de Contrataciones del
Estado (Ley N 30225), vigente desde el 9 de enero de 2016, no considera en su
mbito de aplicacin a las compras de gobierno a gobierno. Es decir, no regula
esta modalidad de compra. Sin embargo, menciona que estarn sujetas a la
supervisin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
 12

Sobre esta supervisin del OSCE, Huapaya Tapia explica:

Segn el artculo 5 de la Ley N 30225, el OSCE va a verificar que se haya

dado el supuesto de exclusin de la ley, es decir, la contratacin entre estados,
ms no si se dio una buena eleccin del proveedor.

En la actualidad, no existe una ley que regule qu bienes especializados podran

ser adquiridos, ni los requisitos para poder optar por esta opcin. El especialista
Ramn Huapaya opina:

Falta una norma que regule al Estado para usar este tipo de contrataciones.
Esta regulacin tendra que estar dada por el Congreso. Una ley que regule este
tipo de acciones.

Algunas de las adquisiciones realizadas durante la gestin de Ollanta Humala

han sido: la compra de 24 helicpteros modelo MI-171-SH a la empresa estatal
rusa Rosoboronexport por S/1,700 millones; 2108 patrulleros a la empresa
coreana Daewoo International Corporation por US$82 millones; as como la
compra del satlite submtrico a la empresa francesa Airbus Defense & Space
por S/.600 millones.

Para analizar si la adquisicin a una empresa extranjera se encuentra bajo la

modalidad de compra entre gobiernos, se debe tener en cuenta la realidad de
las empresas pblicas en otros pases. En Per existen empresas estatales
formadas como sociedades annimas; sin embargo, en otros pases no es as.
Algunos pases utilizan el nombre de establecimientos pblicos, los cuales son
un hbrido entre una empresa privada y una entidad estatal. Las contrataciones
que se den con establecimientos pblicos o empresas donde el estado
extranjero sea accionista, podran ser consideradas bajo la modalidad de
compra entre gobiernos. Ramn Huapaya Tapia comenta que:

Se tiene que revisar la calidad de la empresa a la que se est comprando,

porque si es una empresa que se llama sociedad annima, pero que su
accionista es el Estado, entonces ah podra encajar la modalidad de gobierno a
gobierno.

Las compras de gobierno a gobierno son el

mecanismo adecuado de adquisicin
estatal?
Como ya se mencion, resulta adecuado el uso de esta forma de adquisicin
entre estados en sectores especficos como el militar, donde se busca evitar
gastos de brockers. En opinin de Ramn Huapaya Tapia:
El uso indiscriminado de esta forma de compra puede traer riesgos para el
Estado. Lo que se debe hacer es tratar estos casos slo para determinados
supuestos. Es un mecanismo subsidiario y no la regla general.

Para algunos economistas la frmula de compra de gobierno a gobierno es

adecuada en ciertos casos porque permite negociar mejores plazos de pago. En
cambio, para otros la licitacin es la ms adecuada porque permite la
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postulacin de varios postores, as como una mayor variedad de precios y

calidad de los productos ofrecidos. Para Enrique Bernales:

No existe un nico mecanismo adecuado de contratacin estatal. Todo depende

de las necesidades que busca satisfacer el Estado con la compra de
determinados bienes. Hay compras que slo se pueden hacer de un estado a
otro. En esta materia no hay una regla nica.

Existen tambin quienes encuentran que esta modalidad de compra es casi por
definicin corrupta. Mnica Yaya, ex presidenta del Tribunal de contrataciones
del OSCE, opina que:

Estas formas de adquisicin son terribles porque nadie las controla, esos
bienes no estn ni siquiera en una lista. No necesitan la aprobacin previa de
nadie ni el control posterior de nadie. Es ms, el obligado a supervisar que nadie
disfrace las compras del estado para inaplicar la ley de contrataciones del
Estado, es el OSCE, pero se ha hecho de la vista gorda.

Por Brunella Rodrguez Giorgio

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http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-compra-
patrulleros-gobierno-a-gobierno-fue-transparente-afirma-
asesor-presidencial-620807.aspx
Compra de patrulleros de
gobierno a gobierno fue
transparente, afirma asesor
presidencial
El asesor presidencial en temas de seguridad, Wilfredo Pedraza,
destac que la compra de 2,108 patrulleros para la Polica Nacional,
bajo la modalidad de gobierno a gobierno, fue transparente, y precis
que fue un comit especializado el que determin que la adquisicin
deba realizarse con este sistema porque presentaba ms ventajas.

La experiencia nos ensea que las compras locales terminan

judicializndose, con entregas truncas y conflictos entre el
primer postor y el segundo, y casi nunca se compra. Con la
adquisicin de gobierno a gobierno se presentan muchas
ventajas: tienes competencia porque se invita a muchos
postores y nos da la oportunidad de negociar un offset con el
pas que gana, refiri el tambin exministro del Interior.

Acerca de la comparacin de los costos con los patrulleros chilenos

afirm que no es verdad que el modelo de patrullero de Chile
sea ms barato que el que estamos comprando.

En ese sentido, dijo tener informacin oficial segn la cual los

vehculos del pas sureo costaron 10,000 dlares ms que los
adquiridos por la PNP.

Los patrulleros SUV 4x4 marca Ssan Yong son vehculos muy fuertes,
de 3.4 de motor, con chass y suspensin reforzados, y automticos
para no tener problemas con el embrague, dijo y aadi que no existe
una fbrica que haga patrulleros y que por ello se usan vehculos que
se adaptan en fbrica con todos los componentes.

Pedraza Sierra reiter que el abastecimiento de gasolina de 95 octanos

para estos vehculos est asegurado, pues Petroper ha garantizado la
disposicin de este combustible en los lugares donde sean destinadas
las nuevas unidades.

De igual modo, explic que no se compr el mismo modelo de

patrulleros que en el 2012, debido a que la Ley de Contrataciones no lo
permite; y que dicha compra estuvo en el plan de adquisiciones desde
el ao 2013 y recin el ao pasado se logr concretar.
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Indic que hasta el da de hoy no se ha hecho ninguna prueba tcnica

a los patrulleros SUV 4x4 para saber si lo requerido se ajusta o no a las
especificaciones tcnicas. Dijo que en ese sentido se han adelantado
conceptos sin conocerse bien los hechos.

En las compras siempre habr quien proteste; pero el tema central es

que la Polica Nacional necesita patrulleros y solicita la adquisicin,
indicando qu tipo de vehculos requiere, puntualiz.

Blindaje antibalas y garanta

Por otro lado, el general PNP Nicols Cayo, director ejecutivo de

Administracin de la Polica Nacional, afirm que dentro de las
especificaciones tcnicas para la adquisicin de los patrulleros se
requiri el blindaje antibalas en las puertas delanteras y en el
parabrisas, as como lminas de seguridad antimpacto en las lunas
laterales delanteras.

El oficial precis que los nuevos vehculos cuentan con una garanta
extendida de cinco aos o 150,000 kilmetros por defecto de fbrica,
pues dentro de los beneficios obtenidos sin costo para el Estado
(offset), el proveedor ha suministrado equipos y herramientas para que
la PNP implemente nueve talleres, adems de proveer de herramientas
bsicas, repuestos e insumos que sern repartidos a todas las regiones
donde sern asignados estos patrulleros, a fin de garantizar un
mantenimiento preventivo de hasta 120,000 kilmetros.

Adems, cada uno de los fabricantes de los equipos electrnicos y

telemticos brindar la garanta directamente a la PNP en caso de ser
necesario y de acuerdo a lo especificado en el contrato, evitando
trmites e intermediarios innecesarios.

El cumplimiento de las obligaciones del contrato est garantizado por

el gobierno de Corea, a travs de su Agencia de Promocin de
Inversin y Comercio, dijo finalmente.

(FIN) NDP/ART

Publicado: 11/7/2016