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Br OAB/DF
22.612.
PROCESSO N 2012.01.1.197531-4
JOSE WGNER DE OLIVEIRA JUNIOR, j devidamente qualificada nos Autos da Ao de
Alimentos em desfavor de VERA LCIA FAULSTICH, por intermdio de seu advogado
que abaixo subscreve, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia, que no se
conformando com Vosso Decisium de fls. 92 apresentar:
APELAO
No fulcro dos Arts. Art. 513 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, dentro da tempestividade
lega, na forma do Art. 508 do mesmo diploma legal, esperando, aps exercido o juzo de
admissibilidade, se digne receber o presente recurso em seus efeitos devolutivo e suspensivo
e, aps o cumprimento das formalidades processuais, a sua remessa Egrgia Superior
Instncia e que acolha ao pleito na forma do Art. 515, com as razes em anexo.
N.T.
P.D.
BRASILIA DF, 15 de fevereiro de 2013.
RAZES DE APELAO
PROCESSO N 2012.01.1.197531-4
AO DE ALIMENTOS
COLENDA TURMA.
EMRITOS JULGADORES
I - DO PREPARO.
Procede a juntada da guia comprovante do recolhimento do preparo, inclusive com porte de
retorno, conforme dispe o art. 511, do Cdigo de Processo Civil.
Art. 5 (...)
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio.
(...)
que, para alguns processualistas, a regra expressa no inciso I do art. 100 do CPC no estaria
em plena conformidade com a atual Constituio da Repblica porque esta, nos seus
dispositivos acima transcritos, contempla a igualdade entre homens e mulheres - ou, mais
precisamente, para os fins deste trabalho, a j citada igualdade de direitos e deveres entre
esposo e mulher durante a sociedade conjugal - e, portanto, o foro especial nela estabelecido
seria manifestamente discriminatrio, razo por que dita norma processual teria perdido
vigncia no ordenamento jurdico brasileiro.
Sobre ditas questes que versa o presente trabalho, ao final do qual, levando-se em conta os
limites estreitos desta defesa, tenciona-se apresentar ideias que melhor se ajustem s equaes
dos problema enfocados - isto , a (in)constitucionalidade e a aplicao prtica do inciso I do
art. 100 do CPC s demandas para as quais ele fora editado -, mediante a anlise dogmtica do
referido dispositivo de lei, a partir da sua interpretao pelos mtodos histrico e teleolgico,
sem descurar do processo hermenutico da ponderao empregado na soluo de conflitos
entre princpios e normas, surgido com a doutrina da argumentao de Robert Alex, a qual,
diga-se a propsito, criou o mtodo de interpretao conforme a Constituio, hoje bastante
utilizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para fins de aplicao e controle de
constitucionalidade de normas.
Essa nova viso sobre os princpios no mbito do direito, alis, teve incio com a divulgao
das ideias de Ronald Dworkin, cujo cerne se fundava em demonstrar a insuficincia do
mtodo subsuntivo para, por si s, servir de instrumento destinado aplicao das normas, e,
assim agindo, ele atacou frontalmente o positivismo jurdico consolidado poca, fazendo
surgir, ento, o que se passou a chamar de ps-positivismo.
que, para o referido filsofo americano, o sistema jurdico - sob a tica de dogmtica
moderna -, deve ser considerado como um conjunto de regras e princpios, sendo estes
ltimos a porta de conexo entre o direito e a moral.
Quer dizer: o fenmeno jurdico no pode nem deve, nos Estados constitucionais, ser
observado, to somente, a partir de processos meramente formais amparados em regras
estticas, distantes da realidade e das consideraes morais substantivas de cada sociedade,
mas tambm levando em conta os princpios que afirmam as garantias e os direitos
fundamentais do indivduo.
Um rumo bem diferente se toma quando, para esse mesmo propsito, se acham presentes as
regras jurdicas, porquanto estas so normas que, uma vez consideradas vlidas, apenas
possibilitam o cumprimento dos seus comandos normativos; nada mais que isso.
Dessa forma, analisando as ideias acima expostas, chega-se concluso de que, para a nova
hermenutica constitucional, os princpios e as regras constituem espcies do gnero norma
jurdica, existindo entre eles, apenas, diferenas peculiares que so evidenciadas a partir da
maneira de como ser encontrada a soluo, em sendo a hiptese de desarmonia, que melhor
resolva determinada situao de vida especfica suscitada atravs de uma demanda.
que, para ele - e, diga-se de passagem, grande parte dos doutrinadores modernos que tm
acolhido os seus ensinamentos -, as regras so normas que trazem em si mandamentos
definitivos, e, por isso mesmo, os direitos que nelas encontram fundamento so tambm
considerados definitivos; ao passo que os princpios so normas a declarar que algo deve ser
realizado na medida e da melhor forma possveis nos planos fticos e jurdicos que se
apresentam na hiptese singular, vale dizer, so mandamentos de otimizao, e, portanto, os
direitos que nelas encontram respaldo no so reconhecidos como definitivos, mas sim como
direitos considerados em determinado aspecto e momento histrico.
Logo, na sua concepo, havendo conflito entre duas ou mais regras para soluo de uma
determinada hiptese definida no processo, duas solues diferentes so apresentadas:
(i) Ou se utiliza uma clusula de exceo que elimine a desarmonia apontada, ou,
ento,
(ii) Declara-se vlida apenas uma das regras, de maneira que as outras sejam
totalmente afastadas para fins de resoluo do objeto do processo.
Equivale dizer: o modo de aplicao de uma regra jurdica somente poder ser levado a efeito
sob o paradigma do tudo ou nada e, nesse quadrante, ou ela disciplina a matria em sua
inteireza ou ento no poder ser cumprida.
E assim deve ser entendido porque eventual coliso entre regras ocorre no mbito da validade
e, como de sabena, a validade jurdica no pode ser apreciada de forma gradativa, uma vez
que se a norma existe, vlida e aplicvel a um caso particular, significa que vale tambm sua
consequncia jurdica.
Faz-se necessrio, para tanto, a utilizao de um critrio que, mesmo de natureza subjetiva -
mas, esclarea-se, sem cometimento de abusos -, imponha um mnimo de segurana jurdica
no momento em que o juiz venha a pronunciar a sua deciso, sendo certo que a observncia
da forma na proporo adequada ao caso especfico tambm considerada fator de garantia.
Logo, uma vez identificado - para aquela finalidade especfica - o princpio de maior peso, o
outro ou os outros lhe cedem lugar, sem que esse procedimento jurisdicional provoque
qualquer desarmonia entre eles nos planos de existncia e de validade; surgindo, da, o que se
passou a entender por interpretao conforme a Constituio, segundo a qual uma norma no
deve ser declarada inconstitucional quando, dentre vrias interpretaes plausveis e
alternativas, apresenta alguma que autorize compatibiliz-la com o texto constitucional como
um todo, mtodo este que ser adotado neste trabalho para dirimir os questionamentos
processuais trazidos a cotejo.
Entre tais princpios encontra-se o denominado princpio da igualdade, cujo enunciado se acha
inscrito no inciso I do art. 5 e, tambm, no 5 do art. 226, ambos da CR, ao estabelecer, de
forma bastante ampla, e como objeto de ideal tico, que homens e mulheres - em regime de
sociedade conjugal ou no - so iguais perante a lei.
E tal isonomia, anote-se, deve ser compreendida como a equiparao no apenas quanto ao
gozo e ao exerccio de direitos como, tambm, sujeio a deveres e obrigaes. Assim,
pode-se afirmar que o objeto da referida clusula constitucional no , apenas, a disciplina da
igualdade das partes no mbito do direito, mas, principalmente, a prtica de uma isonomia
real e efetiva levando em conta as situaes de vida das pessoas.
Essa igualdade, contudo, no pode e nem deve ser considerada absoluta, uma vez que o
princpio em tela probe, unicamente, as distines arbitrrias, ou seja, aquelas que no
possuem qualquer fundamento objetivo, ou, ao menos, que possa ser de alguma forma
justificvel. No contexto do Processo Civil, pode-se afirmar que esse enunciado - ali chamado
de princpio da igualdade processual das partes - impe ao magistrado que, nos casos
concretos submetidos a seu crivo, e, mais, no terreno da sua discricionariedade funcional,
assegure s partes tratamento isonmico, razo pela qual dita clusula invocada nas mais
diversas controvrsias envolvendo os bens da vida.
por isso que tambm se exige do juiz a busca pela denominada igualdade substancial de tais
sujeitos, consistente em assegurar-lhes iguais oportunidades de acesso ao Poder Judicirio, a
teor do disposto no inciso XXXV do art. 5 da CR, sempre que algum fato ou circunstncia de
ordem externa ao processo venha a colocar qualquer deles em situaes de superioridade ou
inferioridade em face do outro; como ocorre, por exemplo, na hiptese de fixao da
competncia jurisdicional para as demandas de separao de cnjuges e a sua converso em
divrcio, bem como para a anulao de casamento (CPC, inciso I do art. 100).
Em que pesem as plausibilidades de tais argumentos judiciosos, tudo indica que a soluo
mais adequada para o desiderato da discusso em comento parece estar com os juristas que
defendem uma interpretao conforme a Constituio do dispositivo questionado. que,
como sabido, nenhuma norma, quer jurdica em geral quer constitucional em particular, traz
em si uma compreenso nica, ou seja, um propsito vlido para todas as situaes sobre as
quais elas podem incidir - especialmente os direitos fundamentais, cujos enunciados, em
geral, so amplos, vagos, maleveis ou casusticos -, cabendo ao seu intrprete, vista dos
elementos colhidos da situao concreta, dos princpios que tanto devem ser reconhecidos
como preservados e, tambm, dos fins objetivados pelo ordenamento jurdico, estabelecer os
seus significados.
Bem por isso, de se dizer que a interpretao de uma determinada norma jurdica significa,
na modernidade, o ato de revelar-lhe o sentido a partir de elementos colhidos do contexto no
qual ela se acha inserida em certo sistema positivo, observando-se, para tanto, a chamada
lgica do razovel 21; j a sua aplicao - que, vale destacar, se confunde com a prpria
atividade jurisdicional - consiste no ato de realizar e permitir que se realizem atividades
processuais na conformidade com o disposto no contedo dessa mesma norma.
Com respaldo em tais ideias - e ora lanando-se mo dos mtodos histrico e teleolgico
identificados pela doutrina para fins de interpretao das normas jurdicas em geral -, chega-
se concluso de que o foro privilegiado disciplinado no inciso I do art. 100 do CPC - que,
diga-se de passagem, encerra hiptese de competncia territorial e, portanto, relativa - deve
ser observado somente nas hipteses concretas em que a mulher esteja, de fato, em situao
de manifesta hipossuficincia em relao ao seu esposo, assegurando-se a este, no entanto,
todos os meios de prova permitidos em direito para, mediante exceo de incompetncia,
demonstrar que a sua esposa no faria jus ao referido benefcio processual, como bem assinala
Nelson Nery Jr. e Maria Rosa de Andrade Nery em lio cujo excerto adiante se segue
transcrito, in verbis:
No caso do CPC, 100, I, h presuno iuris tantum de que a parte dbil a mulher,
presuno essa que pode ceder diante de prova em contrrio, o que dever ser feito
pelo marido ru, por intermdio da oposio de exceo de incompetncia,
declinando o foro do seu (do ru) domiclio como o competente, em razo da
E assim deve ser compreendido porque, como de sabena, o foro especial em tela foi
concedido mulher numa poca em que esta se encontrava em flagrante desigualdade, quer
social quer financeira, em relao ao marido, justificando-se esse privilgio, portanto, como
forma de suprir tais desvantagens.
Hoje, contudo, essa prerrogativa legal no mais se justifica em sua plenitude, pois,
dependendo da situao em que a mulher se encontre frente ao seu esposo, pode ou no haver
incidncia do inciso I do art. 100 do CPC, sem que, assim se procedendo, haja desrespeito aos
princpios da isonomia e da igualdade dos cnjuges na administrao da sociedade conjugal.
De fato, h casos - ainda hoje - em que a mulher continua sendo a parte mais fraca na relao
conjugal e, por isso, tem direito ao foro privilegiado da norma em pauta, como, por exemplo,
quando impedida pelo marido de trabalhar fora de casa, restou-lhe, apenas, os afazeres
domsticos e a criao dos filhos, fatos que, sem sombra de dvida, a colocam em regime de
dependncia financeira dele, uma vez que eles, por si s, a impedem de profissionalizar-se
para o concorrido mercado de trabalho. Nesse contexto, avulta-se induvidosamente a
constitucionalidade do referido dispositivo processual.
Por outro lado, uma vez restando comprovado pelo marido - por via de exceo de
competncia, anote-se mais uma vez - que a sua mulher se acha em condies tanto pessoais
como financeiras iguais s dele, no deve incidir a citada regra de competncia, uma vez que
esta, por bvio, em tal hiptese concreta, ser considerada manifestamente inconstitucional,
porquanto no estar preservando a igualdade de tratamento das partes.
A amplitude com que o legislador fixou a regra enseja situaes talvez no queridas
por ele, em que o benefcio legal usado como meio capaz de dificultar a defesa do
marido e em ao de separao ou de divrcio em que a mulher seja
verdadeiramente a culpada.
(BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: arts. 1 a 153. 13. ed. rev. e atual.
por Eliana Barbi Botelho e Bernardo Pimentel Sousa. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. I.)
Logo, no resta dvida de que o preceito contido no inciso I do art. 100 do CPC, em
determinadas situaes de vida, poder ou no infringir o princpio da igualdade entre homem
e mulher, estejam eles em sociedade conjugal ou no (CR, inciso I do caput do seu art. 5 e
5 do seu art. 226). Tudo depender, como visto acima, da situao real em que se encontre a
mulher em relao ao esposo, podendo ela, inclusive, abrir mo desse benefcio processual,
propondo a demanda no local de residncia do seu marido ou, ento, aceitar a prorrogao da
competncia do juzo ao no arguir exceo de incompetncia caso o seu esposo tenha
ajuizado a demanda em seu prprio domiclio 26, ou mesmo em qualquer outro local que no
seja o foro dela.
que, nesse caso, segundo os referidos processualistas, "(...) a competncia dever ser fixada
em razo daquele genitor que estiver com a guarda dos filhos, pouco interessando se o homem
ou a mulher" (sic), uma vez que, em tal situao concreta, presente se encontrar uma
motivao razovel e lgica para a invocao da norma processual em questo, fenmeno este
que a doutrina passou a chamar de discrmen.
De se registrar, ainda, por oportuno, que a norma esboada no inciso I do art. 100 do CPC fala
em residncia, e no em domiclio da mulher, uma vez que, na poca em que ele foi editado,
vigia no sistema jurdico nacional o princpio norteador de que o domiclio da esposa era o do
seu marido (CC/16, art. 36).
Hoje, porm, tal disposio no mais existe. Dessa forma, resta claro que o lugar da
residncia da mulher que deve ser levado em conta na identificao do foro competente para
os fins previstos na regra processual em comento e, para tanto, deve ser levada em conta a sua
residncia do momento da propositura da demanda em nome do princpio da perpetuatio
iurisdictionis.
Na hiptese de a mulher possuir mais de uma residncia, deve incidir, no caso, o disposto no
1 do art. 94 do CPC, isto , poder ela ser demandada em qualquer dos seus endereos
conhecidos; todavia, no sendo conhecidos nenhum de seus endereos, poder ela ser
demandada no local em que for encontrada ou, ento, no domiclio do esposo, aplicando-se,
por analogia, a regra disposta no 2 do art. 94 do CPC, que trata dos foros concorrentes.
VII CONCLUSO.
a) luz do princpio da isonomia entre homem e mulher disciplinado no inciso I do caput do
art. 5 e, tambm, do princpio da igualdade dos cnjuges na administrao da sociedade
conjugal, estabelecido no 5 do art. 226, ambos da CR, que a regra estampada no inciso I do
art. 100 do CPC, no deve ser engessada para continuar com o status de vlida no
ordenamento jurdico domstico deve ser interpretada conforme a Constituio, isto ,
levando-se em conta cada caso concreto submetido ao crivo do Poder Judicirio, devendo o
magistrado, para tanto, utilizar-se do carter normativo dos princpios, tendo em foco que,
entre estes ltimos e as regras de direito, existem diferenas no apenas de ordem conceitual,
mas, principalmente, no que diz respeito ao grau de otimizao, ou, por assim dizer, no
tocante aos seus aspectos qualitativos ou lgicos. NO NOSSO CASO O PROPONENTE
POSSUI A GUARDA DE FATO DO MENOR, O QUE INVIABILIZA QUALQUER
DESLOCAMENTO PARA O LOCAL DA HIPOTTICA RESIDNCIA DA MULHER.
b) O elenco das demandas estabelecido no inciso I do art. 100 do CPC numerus clausus e,
portanto, ele deve ser interpretado restritivamente de molde a no estend-la a outras
demandas relacionadas dissoluo do casamento pela via judicial, como, por exemplo, o
divrcio direto e o reconhecimento e dissoluo de unio estvel.
VIII DOS PEDIDOS
SCLR/NORTE QUADRA 716 BLOCO B ENTRADA 34 SALAS 401/404 14
ASA NORTE em BRASILIA-DF
FONES 3349.5689 3340.2733 3340.4760 - 81184491
REILOS MONTEIRO reilos @terra.com. Br OAB/DF
22.612.
N.T.
P.D.