Libro La Libre Competencia en El Chile Del Bicentenario

LA LIBRE COMPETENCIA
EN EL CHILE
DEL BICENTENARIO
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Comit Editorial
Andrea Butelmann P. Radoslav Depolo R.

Ministra Ministro
Mara Elina Cruz T. Ricardo Jungmann D.

Coordinadora de Investigacin Director Ejecutivo
Centro de Libre Competencia UC
Comit Asesor
Julio Pea T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia
Colaboradores
Matas Arnguiz V.
Matas Meza G.
Richard Pea B.
Esta obra se termin de imprimir el 11 de mayo de 2011
Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Inscripcin N 199878
Registro de Propiedad Intelectual de Chile
ISBN 978-956-337-066-9
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Miraflores 383, Piso 10, Santiago
Mesa Central (56 2) 510 5000
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Impresin: RIL Editores

Derechos Reservados
ndice
Prlogo................................................................................................... III
PARTE I:
Historia, Institucionalidad y Lmites
Sistemas econmicos, tecnologa y accin oficial en defensa de la li-
bre competencia: Chile 1810-2010........................................................ 1
Rolf Lders Sch.
Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdicciona-
les del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia......................... 21
Javier Velozo A. - Daniela Gonzlez D.
Interrelacin propiedad intelectual, competencia desleal, protec-
cin al consumidor y libre competencia.............................................. 73
Juan Cristbal Gumucio Sch.
PARTE II:
Conductas Anticompetitivas y Control de
Operaciones de Concentracin
Prcticas colusivas.................................................................................. 143
Aldo Gonzlez T.
Notas sobre la colusin entre oferentes en licitaciones, con nfasis
en la experiencia internacional............................................................. 163
Felipe Irarrzabal Ph. - Fernando Araya J.
Descuentos multiproducto (bundled discounts) Prctica exclu-
soria o competencia agresiva? .............................................................. 221
Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.
Se debe sancionar la fijacin unilateral de precios excesivos?......... 249
Toms Menchaca O.
Operaciones de concentracin horizontal........................................... 267
Mara de la Luz Domper R. - Jorge Tarzijn M.
PARTE III:
Regulacin y Competencia
Aplicacin de las normas de defensa de la competencia a los orga-
nismos de la administracin del Estado............................................... 317
Nicole Nehme Z.
II ndice
Pgs.
Poltica de competencia en procesos de licitacin de bienes y re-

cursos...................................................................................................... 375
Rodrigo Harrison V. - Roberto Muoz L.
Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimo-
nopolios en las telecomunicaciones chilenas...................................... 399
Oscar Cabello A.
Competencia en los sectores elctricos: Las experiencias de Chile y el
Reino Unido............................................................................................ 431
Pablo Serra B.
El mercado del gas en Chile: Competencia, regulacin y desafos....... 457
Gabriel A. Bitrn d.
Energa en Europa: Problemas actuales............................................... 487
Gaspar Ario O.
PARTE IV:
Sanciones y Medidas
Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competen-
cia chileno............................................................................................... 503
Juan Jos Romero G.
APNDICES
ndice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia.. 538
ndice de informes econmicos y en derecho presentados ante el

TDLC, hasta el ao 2009........................................................................ 561
Prlogo
Hace ya ms de un ao, como un aporte a la celebracin del bicentenario
de la independencia de nuestro pas, el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia que tengo el honor de presidir, acord editar un libro que se ocupara
de algunos de los ms importantes tpicos del derecho y economa de la com-
petencia, para lo cual, y previo concurso, celebr un convenio de colaboracin
con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile.
Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduar-
do Jara M., y con la colaboracin de todos los que trabajan en este Tribunal y
en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro,
que contiene trabajos tratados a la luz de la ms avanzada doctrina jurdica y
econmica por algunos de los ms prestigiosos expertos de nuestro pas y del
extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan im-
portante disciplina. Obviamente, la opinin de los autores no necesariamente es
compartida por el Tribunal.
El Tribunal ha asumido este desafo en la conviccin de que es fundamen-
tal que los agentes econmicos comprendan que la defensa de la competencia
busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin
impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para
que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo econmico y la
superacin de la pobreza, debe ser preocupacin primordial la proteccin y pro-
mocin de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que
destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos.
Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados
a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes
de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la
libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia econmica.
En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar
la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases ms esenciales de
nuestro orden pblico econmico, nuestro orden social y, en definitiva, la crea-
tividad humana, que es probablemente la causa ms importante del desarrollo
de nuestra economa y de sus mercados, protegiendo en ltimo trmino a los
consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del
bien comn.
Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia
en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros das, con nuestra actual instituciona-
lidad, que separa en trminos absolutos el organismo de carcter administrativo,
IV Introduccin
la Fiscala Nacional Econmica, que tiene cada vez ms facultades para inves-
tigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de
justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carcter tc-
nico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien
van ms all de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de
justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del
mundo. Dichas potestades tambin son analizadas en el primer captulo de este
libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelacin entre la propiedad
intelectual, la competencia desleal, la proteccin al consumidor y la libre com-
petencia.
En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las
reas de especializacin del derecho de la libre competencia, esto es, la colusin,
los casos de abuso de posicin dominante y las operaciones de concentracin.
En lo que se refiere a la colusin, un primer artculo se refiere a las prcticas
colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusin en licita-
ciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los
casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos
interesantes temas en lo que a prcticas unilaterales se refiere: los descuentos
multiproducto como posible prctica exclusoria, y los precios excesivos como
posible prctica explotativa. Termina el captulo con un artculo referido a las
operaciones de concentracin horizontal, el que contiene adems un breve an-
lisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia.
Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tpicos ms
importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto
desde una perspectiva general como sectorial.
En primer trmino se analiza la aplicacin de las normas de defensa de la
libre competencia a los organismos de la administracin del Estado. En Chile, di-
cha aplicacin ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente
efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona
con inters legtimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro pas se puede
considerar como uno de los ms avanzados en la materia, aunque existan algu-
nas dificultades que an hay que resolver, las que tambin son tratadas en el li-
bro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas polticas de competencia que podran
adoptarse en procesos de licitacin de bienes y recursos con el fin de que, tras la
licitacin, la situacin se acerque, lo ms posible, al resultado que se habra dado
en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos,
especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial.
En otra seccin se analizan diversas materias relativas a los sectores regula-
dos, con un artculo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en
la apertura del sector elctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que
han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulacin y
el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulacin y
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario V
competencia en el mercado del gas en nuestro pas y, finalmente, uno que estu-
dia en profundidad los problemas actuales del sector de la energa en Europa.
En el libro se contiene, por ltimo, un trabajo que analiza cmo se podran
determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, as
como las finalidades perseguidas al hacerlo.
Adems de los trabajos acadmicos antes mencionados, se quiso incluir en
el libro dos apndices que, sin duda, sern de gran utilidad para continuar pro-
fundizando el estudio de esta disciplina: un ndice de los documentos y trabajos
que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos
los informes en derecho y econmicos presentados en los diversos procesos se-
guidos ante el Tribunal, desde su creacin y hasta el ao 2009, inclusive.
Como se ha visto, todos los interesantes trabajos acadmicos que se contie-
nen en este libro abordan algunos de los ms importantes temas del derecho de
la libre competencia en todas sus reas de especialidad, con enfoques y anlisis
que estn en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro
constituir un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile
y ser literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la
perspectiva jurdica como econmica, para los estudiantes y para todos aquellos
que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.
Toms Menchaca Olivares

Presidente
Sistemas econmicos,
tecnologa y accin
oficial en defensa de la libre
competencia: Chile 1810-2010
Rolf Lders Sch.*
RESUMEN
El artculo hace primero una somera revisin de la historia de las medidas pro
libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la
accin institucional que la favorece. En particular, relaciona las polticas y acciones
pro libre competencia al desarrollo tecnolgico y a los sistemas econmicos exis-
tentes en cada momento histrico. Luego presenta una simplificada justificacin
terica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento
econmico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas econmicos que Chi-
le adopt desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los
resultados en trminos de crecimiento. La tesis es que en un pas pequeo como
Chile la apertura econmica comercial es la forma ms efectiva de fomentar la li-
bre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales
como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.
ABSTRACT
In this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is
presented, as well as the main principles which have guided institutional action
in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and
both, technological development and economic systems in each moment of time,
is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition
in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems
adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms
of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile
economic trade opening is the most effective way to promote competition, which
however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the
existing institutions created for that purpose.
La nocin de proteccin a la libre competencia es ms bien reciente y se

encuentra ntimamente ligada al desarrollo tecnolgico y a la evolucin de los
sistemas econmicos. A nivel internacional, la primera legislacin especfica al
respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflacin a
(*) Instituto de Economa, P. Universidad Catlica de Chile. Doctor de Economa, Universidad de Chi-
cago
2 Sistemas Econmicos, Tecnologa y Accin Oficial...
partir de la Gran Depresin, se fijaron algunos precios para evitar que empre-
sas monoplicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior,
acciones orgnicas orientadas a asegurar la libre competencia en el pas slo se
pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendacin de la Misin Klein
Saks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementacin de un
programa anti-inflacionario. La primera legislacin motivada exclusivamente
para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente
la eficiencia de la economa, es de 1973.
Este artculo har un breve recuento histrico del tema a nivel internacional
y de la lgica de la accin pblica para asegurar la libre competencia, para luego
centrarse en la experiencia histrica de Chile. La tesis es que en un pas pequeo
como el nuestro la apertura comercial es la poltica ms efectiva para asegurar la
libre competencia, sin perjuicio que acciones legales especficas como aquellas
que prev la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un comple-
mento indispensable de la poltica comercial.
Monopolios y competencia en la historia

A nivel mundial ya existieron disposiciones espordicas muy antiguas algunas
que se remontaron a la Repblica Romana orientadas a castigar a aquellos que in-
tentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el ao 50 AC se imponan fuer-
tes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1.
En la Edad Media, en que las economas de escala en la produccin eran escasas,
las tecnologas sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, po-
siblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas
que producan un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competen-
cia, limitando el nmero de los partcipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello,
se hicieron en aquella poca esfuerzos por asegurar la existencia de precios justos,
llegando incluso a regularlos. Ms adelante, ya formadas las naciones, los gobernan-
tes recurrieron a vender los derechos a la explotacin de monopolios. stos fueron
generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extraccin de
rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existi el
estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algn momento Diego Portales
uno de sus operadores2. Adems, en ocasiones se justificaron los monopolios como
una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para
poder competir exitosamente en los mercados internacionales3.
A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios gener ya
entonces descontento en la poblacin y una reaccin de los gobernantes4, no es
1
Wilberforce (1966)
2
Portales, CEA y Cia. Ltda. oper el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y
Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004)
3
Wilberforce (1966)
4
En Francia se dict en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algn grado
de competencia en las actividades econmicas. En Inglaterra, en 1710, se aprob la Nueva Ley, como
reaccin a los elevados precios del carbn cobrados por el monopolio del carbn de Newcastle. Esta
ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la
libre disposicin de carbn. Wilberforce (1966)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 3
sino hacia fines del siglo XVIII coincidente con la publicacin de La Riqueza de
las Naciones de Adam Smith y con la Revolucin Francesa que las economas
europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competen-
cia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de
los deseos de maximizacin de utilidades de los empresarios.
El deseo de los empresarios por obtener rentas monoplicas se vio favore-
cido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo a partir de la Re-
volucin Industrial de nuevas formas de produccin en que haba importantes
economas de escala. Es as que durante el siglo XIX la liberalizacin econmica
no se tradujo en los pases hoy desarrollados en economas competitivas con una
gran cantidad de unidades productivas de tamao similar, sino en economas en
que varios de los principales sectores econmicos a menudo estuvieron domina-
dos por unas pocas grandes empresas con poder monoplico.
La reaccin a la situacin descrita fue la legislacin anti-trust, que tuvo como
principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios
en las economas locales, pero inicialmente tambin pretendieron reducir el tama-
o de las empresas. La primera legislacin al respecto fue el Competition Act de
1889 en Canad y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile
y tal como se mencion, recin en 1959 se dict en consideracin a las reformas
econmicas que se estaban implementando en esos aos y que se vieron luego
frustradas una legislacin anti-monopolios que en la prctica no oper. Es por
eso que la primera legislacin pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973,
ms de ochenta aos despus de aquellas de nuestros vecinos del norte.
Los objetivos y medios de la accin pro libre competencia

A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurdico protegido han de
ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista
econmico, lo que interesa es la maximizacin del bienestar del consumidor, la
que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces
por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economa de escala tal
maximizacin tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5
En la prctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la accin
anti-monoplica casi universalmente la proteccin de la libre competencia y no la
maximizacin del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmen-
te porque juzgar lo ltimo es extremadamente complejo, por lo que la legislacin a
favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carcter pro-
cedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como
misin fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competen-
cia. La legislacin chilena sigue la tendencia al respecto. Eso s, dado este enfoque,
la legislacin debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones.
En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislacin enfatiz acciones
orientadas a evitar la concentracin de las actividades productivas. De all su la de-
5
Barros (1985)
nominacin de anti-trust. Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tien-

den a centrarse en evitar fusiones, acuerdos, y todo tipo de otros actos que limiten
la competencia. El grado de concentracin de la produccin en los mercados es, en
general, una consideracin slo en cunto limite la competencia potencial.
Sistemas econmicos, libre competencia, y PIB per cpita en

Chile en relacin al de otros pases
En el grfico siguiente se puede observar como Chile creci, durante gran

parte del siglo XIX, a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE.UU.,
pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese pas entre 1910 y 1973
1985. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvi a crecer relativamen-
te ms rpido. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de
Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de pases del resto
del mundo, o si se hace la misma comparacin con una muestra representativa
de pases europeos o asiticos. Es decir, estos resultados son robustos6.
PIB por persona de Chile en relacin a aqul de los EE.UU.
(porcentajes)
Fuente: Daz, J. Lders, R. y Wagner, G., La Repblica en Cifras, 2010. EH Clio Lab-Iniciativa Cientfi-
ca Milenio. URL: http://www.economia.puc.cl/cliolab
Los tres perodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres

sistemas econmicos que denominaremos como liberal, de sustitucin de im-
portaciones y social de mercado, y que describiremos despus. A su vez el grado
de competencia econmica y el tipo de accin anti-monopolio es, como se ver,
diferente en cada etapa, y fue coherente con la lgica de los mencionados siste-
mas. La competencia fue mnima en el perodo de sustitucin de importaciones
y es mxima bajo la actual economa social de mercado.
En las siguientes secciones se justifica primero la accin pro libre competen-
cia en base a un modelo de crecimiento unificado, luego se describe su relacin
6
Lders (1988)
con los sistemas econmicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se

describen sus caractersticas bsicas actuales, para concluir.
Libre competencia y crecimiento econmico
Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar econmi-

co, meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una
distribucin equitativa del ingreso. Las fuentes del crecimiento econmico han
sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clsi-
cos (Adam Smith, David Ricardo, Malthus y Carl Marx, entre otros) hasta el pre-
sente (Acemoglu, Lucas, y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto
de investigacin de los historiadores econmicos. 8
No existe an una explicacin universalmente aceptada de los factores que
explican el crecimiento del PIB y de la ponderacin de cada uno de ellos en la de-
terminacin de la tasa de aumento del mismo. No obstante, hay un amplio con-
senso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulacin de
capital, tanto fsico como humano, el incremento de la oferta de mano de obra, y
las variaciones de la productividad total de factores.
La variacin de la productividad total de factores no es ms que el residuo
entre el crecimiento explicado por la acumulacin de capital y de mano de obra y
la tasa de aumento del PIB. Incluye el progreso tecnolgico, pero tambin ganan-
cias de productividad que se derivan de la reasignacin de recursos desde usos
menos productivos a otros que los son ms.
Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnolgico mundial est
en gran medida disponible para todos, cancelando los royalties correspondien-
tes, pero unos y otros pases hacen un uso muy distinto de ese acervo. As, para
un cierto nivel de acumulacin de factores (capital y trabajo), el nivel del PIB por
persona de un pas pasa a ser funcin de las instituciones que incentivan o desin-
centivan la adopcin de las tecnologas existentes y la reasignacin de recursos.
Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente
frmula:9
y=f (E*A; k)
+++
en que :
y=producto (ingreso) por persona
f=funcin de los factores que se citan a continuacin
7
Acemoglu (2008), Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004).
8
Mokyr (1992)
9
Parente y Prescott (2004)
E=calidad, relativa al lder, de la asignacin de los recursos (incluyendo del

uso que el pas hace de la tecnologa disponible a nivel mundial). Se expresa
como porcentaje de aquella del lder, que para estos efectos se supone que es 1.
A=calidad de la asignacin de recursos (incluyendo del uso que el pas hace
de la tecnologa disponible a nivel mundial) del lder
E*A=productividad total de los factores
k=capital por persona
+=indica que mientras mayor sean E, A y k, mayor tender a ser y
La conceptualizacin presentada sugiere que los pases en desarrollo pue-
den crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es, decir pueden crecer
con sudor), (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A), es decir,
innovando mediante la adopcin de nuevas tecnologas y/o la reasignacin de
recursos de usos menos a usos ms productivos, o (iii) por una combinacin de
las dos formas anteriores.
Por ejemplo, entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japn, Ingla-
terra y EE.UU. creci a tasas del 0,2; 0,8 y 1,8 por ciento anual, respectivamente, per-
mitindole al ltimo pas crecer a tasas mayores sin tener que sudar ms10. Chile
creci entre 1833 y 2008 a una tasa de 3,1 por ciento anual al mismo tiempo que su
productividad total de factores creca a 0,02 por ciento anual, casi puro sudor. En
cambio, entre 1991 y 2000, su crecimiento fue de 6,2 por ciento anual, en parte por-
que las ganancias de productividad aumentaron a 1,51 por ciento anual11.
Las instituciones prcticas, costumbres, reglamentos, leyes, etc. que ge-
neran una menor o mayor productividad total de factores son mltiples. Entre
ellas en un lugar muy sobresaliente se encuentran aquellas que determinan el
grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. Mientras
mayor sea el grado de competencia, mayor ser tambin el incentivo de las em-
presas para innovar, como medio para sobrevivir y prosperar. Y la innovacin se
traduce en ganancias de productividad12.
Tanto as que, como lo demostraron Arrow y Debreu13, toda economa per-
fectamente competitiva, en que existen un conjunto completo de mercados y se
10
Cette, Kocoglu y Mairesse (2009)
11
Daz y Wagner (2010)
12
En estricto rigor, estas ganancias de productividad, generadas por la innovacin, se producen siem-
pre slo si no existen distorsiones de precios en la economa. Si existen estas distorsiones, una inno-
vacin tecnolgica que permite producir ms con los mismos recursos seguir siendo deseable, no
as una reasignacin de recursos, que puede traducirse incluso en prdidas de productividad. Sera
el caso en que se eleva, por ejemplo, la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante
un arancel proteccionista. En una economa competitiva, los recursos se reorientarn para producir
ms del bien protegido a costa de una cada en la productividad total de factores. Puede ser tambin
el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio.
Los recursos se reorientarn entonces desde la produccin del bien con precio fijado a la de otros
bienes, reduciendo tambin la productividad de la economa.
13
Arrow y Debreu (1954)
cumplen algunas otras condiciones tcnicas, ser eficiente en un sentido paretia-

no14, es decir, no se podr mejorar el nivel de bienestar de ningn ciudadano sin
reducir aqul de otro.
Esa es, entonces, la justificacin de la adopcin de las instituciones que pro-
pendan a la competencia perfecta en una economa de mercado con relativa-
mente pocas distorsiones, como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su
historia y tiene actualmente.
Modelos econmicos y competencia en Chile15
A grosso modo es posible distinguir tres sistemas econmicos vigentes en

algn perodo durante los 200 aos de historia chilena. Una manera comn y
til para nuestros propsitos de caracterizacin de sistemas econmicos es en
base al rol del Estado y a la poltica comercial.
El perodo liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera, escasa inter-
vencin estatal en la economa y libertad de precios
Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del
siglo XX, si no hasta la Gran Depresin, una economa abierta al comercio y fi-
nanciamiento internacional, en que el Estado pas de mnimo (defensa, orden
y justicia) a uno con un grado moderado de intervencin. El motor de su creci-
miento fueron las exportaciones de materias primas, principalmente cobre, trigo
y salitre. Existieron aranceles de importacin, pero fueron relativamente bajos
y parejos. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y
con relativamente escasas excepciones, no tuvieron un carcter proteccionista.
No se fijaron precios, salarios o tasas de inters, ni hubo, en general, regulaciones
que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego econmico. En lo
econmico, fue un perodo de economa liberal, en que el sector privado y las
exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo.
Entre 1810 y 1910, principalmente, la produccin minera, agrcola y artesanal
se tendi a realizar en unidades relativamente pequeas. No hubo barreras sig-
nificativas de tipo legal, reglamentario o de similar ndole, a la entrada de nuevas
empresas a la produccin en los diversos sectores. Si bien hubo aranceles de im-
portacin, stos por sus caractersticas no impidieron la competencia extranjera ni
distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables.
No obstante, hubo empresas relativamente grandes, tanto en la minera
como en la agricultura. En cambio la industria, excepto quizs hacia el final del
perodo referido, fue ms bien de tipo artesanal. Debido a las ventajas compara-
tivas de Chile la revolucin industrial impact al pas indirectamente. Los servi-
cios de utilidad pblica estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento
de la produccin en general provino hasta 1860 aproximadamente casi exclu-
sivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que
14
Ingeniero, economista y socilogo italiano (1848-1923)
15
Lders (2008)
operaban en Chile. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones fi-

nancieras que se crearon al amparo de una legislacin muy liberal al respecto16.
Las grandes empresas de este perodo no tuvieron en general carcter mo-
noplico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos, te-
niendo de lo que se deduce de los relatos de los historiadores escaso poder
monoplico, excepto en el caso del salitre, en que el poder monoplico lo tuvo
el pas17. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada
y salida de empresas, sugiriendo una fuerte competencia entre empresas, tanto
locales como extranjeras18.
A pesar de lo anterior, los mercados de factores, productos y servicios no fueron
perfectos en Chile en el siglo XIX, como tampoco lo son en el sentido tcnico de la
palabra en general ahora. Entonces la concentracin de la poblacin en los pocos
centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes
de la mayora de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. Existen, sin duda,
relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos, de tasas de inters usureras,
etc., etc19. Y ciertamente no existan entonces los organismos como el actual Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, que velaran por la existencia de mercados
competitivos.
No obstante lo anterior, (i) las empresas chilenas que directa o indirectamen-
te operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus
productos en mercados generalmente muy competitivos; y (ii) las empresas que
ofrecan productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfren-
taron generalmente la amenaza de otro oferente, existente o potencial, nacional o
extranjero. Por ello, la principal arma del sistema econmico chileno de enton-
ces que por lo dems no era muy distinto de aqul que prevaleca en los dems
pases de occidente para asegurar la existencia de competencia fue la apertura
comercial internacional del pas. Clave fue la co-existencia con esa apertura de
un nmero relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros,
no pocos de ellos grandes y muy competitivos, que cubran prcticamente todo
el territorio nacional20.
Durante el siglo XIX en materia de poltica econmica fue constante pero
no muy agudo el enfrentamiento intelectual y poltico entre liberales y protec-
cionistas. Es posible asociar a los ltimos, inicialmente, con el mercantilismo,
16
Ver Millar (1994) y el rol de J. B. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865.
17
Despus de la Guerra del Pacfico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser
parte del territorio nacional, con lo que Chile pas a tener poder monoplico en el rubro. Ello le per-
miti a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que capt prcticamente
toda la renta monoplica correspondiente. Como el mercado local del salitre fue insignificante en
relacin al internacional, el impuesto de exportacin mencionado tuvo beneficios netos para Chile.
Ver Lders y Wagner (2009)
18
Ver, entre otros, a Jeftanovic y Lders (2006) y Salazar (2010).
19
Ver por ejemplo Salazar (2010)
20
Como lo describe muy bien Salazar (2010), la competencia que haba era entre caballeros, con
su cdigo de tica no escrito. Pero eso no la haca menos eficaz como instrumento para incentivar la
innovacin.
doctrina que sostena que el poder de un pas se deba a sus existencias de oro. La
colocacin de barreras a la importacin permita sostenan los mercantilistas
generar un supervit comercial que los pases compradores de nuestras exporta-
ciones cancelaban con oro. As, decan, se poda acumular oro21. Ms adelante,
cuando el pas sufri enfermedad holandesa22 a raz de la anexin de los terri-
torios calicheros, el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar
que la industria, la agricultura y otros sectores transables, desaparecieran. En
cambio, los liberales en materia econmica, sostenan que el poder y bienestar
de todo pas es funcin, entre otras cosas por supuesto, del nivel del PIB. El libre
comercio, sostenan, es una herramienta que permite aprovechar las ventajas
comparativas de un pas y as maximizar el nivel del producto.
Hasta 1898 en que se aprob un arancel claramente proteccionista los
partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura econmica
prevalecieron. Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar, quizs, por
motivos ideolgicos y como una reaccin al sistema comercial existente durante
la colonia, que restringa el comercio chileno al realizado a travs de Callao y los
puertos de Espaa. Ms adelante puede haber sido consecuencia de la influencia
intelectual de J.B. Courcelle-Senouil y sus discpulos. Y en las primeras dcadas
de la era del salitre, la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos
externos, que haca innecesario colocarle mayores barreras al comercio.
Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura co-
mercial y financiera durante el siglo XIX, puede ser aquella relacionada con la
estructura poltica y de la propiedad de entonces23. Se trataba de un nmero re-
lativamente pequeo de familias que controlaban una muy alta proporcin de
los negocios agrcolas, mineros, bancarios, comerciales, y de los de medios de
comunicacin y al mismo tiempo dominaban en la poltica (eran los ministros,
21
En una economa, como la chilena de entonces, en que los privados eran los que comercializaban
internacionalmente y el sistema monetario tena un padrn metlico (oro), tal acumulacin de oro
no se dio. La proporcin correspondiente del oro tenda a ser acuado, con ello aumentaba la can-
tidad de dinero y los precios internos tendan a subir, desalentando las importaciones y las exporta-
ciones. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restableca el equilibrio inicial (la cantidad
de oro inicial).
22
Existe enfermedad holandesa cuando subsiste, por un perodo relativamente prolongado, un ni-
vel muy bajo del tipo de cambio real, generalmente como consecuencia de algn fenmeno re-
lacionado con un sub-sector extremadamente productivo, que incentiva la produccin de bienes y
servicios no transables a expensa de los transables. El nombre de la enfermedad tuvo su origen
cuando Holanda descubri en sus costas petrleo y su explotacin repercuti en la virtual extincin
de su sector industrial (en realidad, muchas de sus industrias trasladaron la produccin a otros pa-
ses). Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas.
Por ejemplo, el persistente y alto crecimiento econmico de China puede significar que el precio del
cobre se mantenga elevado por un perodo relativamente prolongado y que en consecuencia Chile
sufra enfermedad holandesa.
23
Ross (2003) y Muoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composicin
del Congreso en el siglo XIX, despus de 1865. Ambos muestran que, en general, un nmero relati-
vamente pequeo de personas controlaban simultneamente las grandes empresas y el Congreso.
Adems, destacan la diversificacin sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. La inter-
pretacin que hacen de esos datos es, no obstante, diametralmente opuesta. La nuestra tiene mayor
coincidencia con la de Muoz.
senadores y diputados). Ellos estaban simultneamente manejando sus nego-

cios generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores
productivos y ejerciendo cargos polticos. Entendan de negocios, incentivos
y desincentivos. El comercio internacional y el financiamiento asociado era la
savia que haca funcionar todo el sistema y ellos lo saban. Es ms, por el grado
de diversificacin en sus negocios y la importancia de los mismos, les convena
defender el inters nacional: lo que era bueno para el pas tambin era bueno
para ellos. Durante gran parte del siglo XIX la bsqueda de rentas por parte
de algunas de estas familias no era polticamente factible, dado que las dems
familias del grupo dominante obviamente se oponan y no haba renta que va-
liera la pena extraerle al resto de la poblacin24. El inters nacional, tal como las
mencionadas familias lo entendan, exiga un alto grado de apertura comercial y
financiera. Por ello como gobernantes mantuvieron la economa abierta, hasta
que la enfermedad holandesa amenaz con arruinar la mayor parte de sus nego-
cios, especialmente los agrcolas, industriales, y mineros no salitre.
La economa de mercado, relativamente abierta al comercio y financiamiento
internacional del siglo XIX, dio buenos frutos, tal como se mostr en el grfico in-
troductorio. La competencia generada por la apertura comercial un componente
significativo del sistema econmico de entonces sin duda contribuy a esos resul-
tados, a pesar de que no disponemos de una estimacin exacta de su efecto.
La gran depresin (1930-1931)
Hacia fines de 1929 se desat en EE.UU. lo que termin siendo por lejos la
peor crisis econmica mundial del siglo XX. Chile fue uno de los pases ms afecta-
dos. Las exportaciones cayeron en ms de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por
ciento25. El sistema econmico chileno hizo crisis y se afianzaron especialmente
despus de 1939 las bases de un nuevo sistema, proteccionista en lo comercial y
con un rol de Estado crecientemente intervencionista. Se suspendi primero y lue-
go en 1931 se abandon, el padrn oro, que se haba adoptado como parte de una
profunda reforma monetaria en 1925, que incluy la creacin del Banco Central.
La suspensin del padrn oro y luego su abandono, permiti a los gobiernos
de la poca que, en un momento de enorme turbulencia poltica, fueron varios
en un perodo inferior a dos aos adoptar una poltica macroeconmica muy
expansionista. En 1932, sobre todo por la accin un gobierno socialista de la po-
ca que dur 100 das, la cantidad de dinero emisin ms depsitos a la vista y a
plazo se expandi en un 69,3 por ciento, generando fuertes presiones inflacio-
narias. En efecto, la tasa de inflacin, medida por la variacin del IPC fue en 1932
de un 23,6 por ciento, y medida por la variacin de los precios al por mayor, fue
de un 123,0 por ciento26.
En 1850 el Coeficiente de Gini era 0,40, pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0,60.
24
Adems, en esa poca los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la poblacin.
Ver Prados (2005).
25
Daz, Lders y Wagner (2010)
26
Ibid
Como siempre sucede en perodos de altas tasas de inflacin, la opinin p-

blica identific (errneamente por supuesto) entre los culpables del fenmeno a
los comerciantes y productores y, en particular, a los monopolistas. En ese con-
texto de indefinicin en materia de poltica econmica y de alzas impopulares
de precios se dict durante el gobierno provisional de Carlos Dvila el Decreto
Ley N 520, que cre el Comisariato General de Subsistencia y Precios, predece-
sor de la Direccin Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Na-
cional del Consumidor (SERNAC). Si bien el Comisariato fij precios, algunos de
bienes y servicios producidos por monopolios, el objetivo principal fue el control
de la inflacin y no la libre competencia.
El perodo de sustitucin de importaciones (1940-1970): economa crecientemente

cerrada, intervencin discrecional del estado y fijacin (arbitraria) de precios
Al cabo de un perodo muy exitoso de recuperacin econmica despus de la

gran depresin, asumi el poder una coalicin de centro-izquierda, encabezada
por el partido radical, que se propuso industrializar al pas como modo de lograr
el pleno desarrollo27. Para ello se cre, con el apoyo del empresariado chileno,
CORFO, a la que se le encarg la tarea de establecer la infraestructura necesaria
para dicha industrializacin. Los gobiernos de dicha coalicin y los siguientes
se dieron adems a la tarea de generar las dems condiciones necesarias para
incentivar dicha industrializacin, que incluy el establecimiento de aranceles
proteccionistas y crditos subsidiados. Simultneamente se produjo la segunda
guerra mundial, que interrumpi el comercio internacional e impuls natural-
mente la sustitucin de importaciones.
Es importante destacar que un proceso similar de industrializacin forzada
con tiempos y caractersticas institucionales diversas se dio en esos aos en prc-
ticamente todo el tercer mundo. Amrica Latina no fue la excepcin, especialmen-
te en el cono sur. De modo que a fines de los aos 1940 la poltica de sustitucin de
importaciones estuvo firmemente instalada en la regin. En particular, en Chile los
intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados
con la estructura productiva que emergi como consecuencia de la ideologa y de
los incentivos sustitutivos imperantes. stos se gatillaron por los efectos sobre el
comercio internacional de la gran depresin y de la segunda guerra mundial.
Como Chile es un pas pequeo y ya en esta poca al revs de lo que sucedi
en el siglo XIX la tecnologa disponible implicaba que en muchas empresas las
economas de escala eran significativas, el cierre del pas al comercio internacio-
nal implic la formacin de un gran nmero de monopolios y/o oligopolios, pri-
vados y estatales. Es ms, era comn que se fijaran aranceles con la sola finalidad
de hacer rentable la produccin de un bien en particular, que terminaba siendo
producido por un monopolio.
27
El argumento comn era que los pases entonces desarrollados eran industrializados, de modo que
para llegar a ser un pas desarrollado haba que industrializarse. Se les olvidaba que la industrializa-
cin primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnolgico y del aprovechamiento de las
ventajas comparativas, ambos incentivados en parte por la libre competencia.
Pero en el contexto de entonces y con una visin normativa, el monopolio no

era considerado un mal, dado que era en gran medida el producto del proceso de
industrializacin (considerado deseable) y del aprovechamiento de economas
de escala. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distri-
bucin, las cuotas de produccin, las distribuciones exclusivas, y otras prcticas
similares. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a
fomentar la libre competencia. Se sostena que fijando oficialmente precios ade-
cuados se poda aprovechar simultneamente las economas de escala y evitar
que las empresas obtuvieran rentas monoplicas. Y por ello la prctica de fija-
cin de precios por parte de la autoridad tambin fue muy aceptada.
No obstante, desde el punto de vista positivo, por motivos electorales, la ten-
dencia natural fue fijar precios ms bajos que los ptimos para los bienes consi-
derados esenciales28, penalizando la produccin de stos e incentivando, sin
desearlo, la produccin de bienes considerados de lujo. Adems, como los pre-
cios se tendan a fijar en base a los costos, no existi mayor incentivo para empre-
sarios y trabajadores a producir eficientemente. Todo lo contrario, los esfuerzos
se centraron en obtener mayor proteccin o precios ms elevados. Finalmente,
el sistema de fijacin de precios foment la corrupcin, sin que esta llegara a los
niveles prevalecientes en otros pases de la regin o Asia. El resultado fue una
estructura productiva poco competitiva e ineficiente, en que se importaba una
elevada proporcin de los bienes considerados esenciales, se produjeron lo-
calmente a altos costos la mayora de los bienes considerados de lujo , y las
empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas, que se repar-
tieron entre los dueos y los trabajadores.
El grfico presentado al comienzo de este artculo refleja el fracaso del sis-
tema econmico aplicado entre 1940 y 1970. Sin duda, la falta de competencia
contribuy al crecimiento econmico relativamente bajo del perodo. El esfuerzo
de los agentes econmicos, ms que en producir eficientemente, estuvo centra-
do en la bsqueda de rentas.
A pesar de todo lo anterior, se realiz durante el gobierno de Carlos Ibez
del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilizacin de precios, que
lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958, y que inclu-
y la institucionalizacin de disposiciones en defensa de la libre competencia.
El gobierno citado contrat en 1955 los servicios de la Misin Klein-Sacks29, que
propuso un conjunto de medidas de reforma estructural parecidas en muchos
sentidos a las contenidas en el Ladrillo, base de las reformas econmicas del r-
gimen militar30 entre las cuales destacaron, desde el punto de vista de la promo-
cin de la libre competencia, una significativa liberalizacin del comercio exte-
rior y una legislacin anti-monopolio.
28
En estricto rigor estas fijaciones de precios no slo se hicieron en el caso de monopolios, sino tam-
bin en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente.
29
Lders (2011)
30
CEP (1994)
La legislacin propuesta destinada a asegurar la libre competencia se en-

cuentra en el ttulo V, artculos 172 a 182, de la Ley N 13.305 de abril de 1959.
Dicha ley crea la Comisin Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y
controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley
establece. Se cre entonces tambin una Fiscala para apoyar tcnicamente a la
Comisin y realizar las investigaciones necesarias. La legislacin mencionada,
la Comisin y la Fiscala tuvieron, sin embargo, escasa aplicacin, dado que el
sistema econmico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de
1973. En este ltimo ao se dict el D.L.N 211 que deroga la legislacin de 1959
y crea una nueva institucionalidad, que con modificaciones, es la que rige en la
actualidad.
La economa social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y finan-
ciera, rol subsidiario del estado, y fomento de la libre competencia
En septiembre de 1973 se inici en Chile un nuevo cambio revolucionario
de sistema econmico, desde una economa virtualmente cerrada al comercio y
financiamiento internacional y una asignacin de recursos prcticamente cen-
tralizada, a una economa muy abierta y con un rol subsidiario del estado. Como
lo sugiere el grfico de arriba, este sistema nuevamente le est permitiendo al
pas crecer ms rpido que los pases desarrollados y que el mundo.
Chile comenz a mediados de los aos 1960 en el marco del esquema de
sustitucin de importaciones varios experimentos econmicos que le permitie-
ran acelerar su tasa de crecimiento econmico. Durante el gobierno del dem-
crata-cristiano Eduardo Frei Montalva, se intent la va de las reformas: raciona-
lizacin arancelaria para igualar las tasas efectivas de proteccin, chilenizacin
de la gran minera del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro, refor-
ma monetaria para permitir una reduccin en las tasas de inflacin, etc., etc. Sin
embargo, las reformas no rindieron los frutos esperados en el perodo presiden-
cial. Asumi luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens, sin contar
con la mayora en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan
de centralizacin econmica. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo ltimo y un
manejo macroeconmico deplorable, generaron caos econmico, incluyendo la
prdida de todas las reservas internacionales oficiales, un 500 por ciento de in-
flacin y la cada del PIB.
La reaccin a la crisis econmicosocial del gobierno de Allende fue el rgi-
men militar. ste, convencido errada o correctamente, de que una economa en
expansin era para Chile una condicin necesaria para tener una democracia
viable, y conocedor de los experimentos antes reseados, opt por implementar
una economa social de mercado, ms que nada porque ese tipo de economa es-
taba siendo exitosa en otras partes y no corresponda a aquellas con que se haba
experimentado en el pas31. Se trata de una economa de mercado libre, abierta
al comercio y financiamiento internacional similar a aquella que el Chile haba
tenido en el siglo XIX, en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en
vez de mnimo.
31
Corbo, Lders y Spiller (1995) y Chumacero, Fuentes, Lders y Vial (2007)
La nocin de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia

y significa que el Estado debe intervenir en la economa, solamente si los in-
dividuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las accio-
nes necesarias para alcanzar el mximo bienestar social. Una forma tcnica
de expresar el concepto, es que el Estado debe tomar las acciones necesarias
para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que
existan en un pas, siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus
beneficios.
Con el esquema descrito en mente y partir de 1973, el sistema econmico
chileno fue transformado completamente. Entre otras cosas, se liber el sistema
de precios, el mercado laboral y el sistema financiero. Se racionaliz el aparato
estatal, se redujeron los gastos fiscales y se reform el sistema tributario. En ma-
teria social, se reemplaz en buena medida el sistema de oferta estatal por uno
de subsidios a la demanda. Y en materia de libre competencia se liber el comer-
cio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prcticas
anti-competitivas32.
Tal como se explic en la segunda seccin de este trabajo, la competencia
es un elemento clave para permitir que una economa como la chilena alcan-
ce niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los pases lderes en la
materia. La competencia no slo incentiva la innovacin, sino tambin reduce o
elimina las posibilidades de bsqueda de rentas, una de las caractersticas ms
nefastas del modelo de sustitucin de importaciones aplicado anteriormente en
el pas.
En naciones con economa pequea como Chile, que adems tienen liber-
tad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios, el instrumento
ms eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial
internacional. sta ampla el mercado ms all de los lmites del pas y con ello
se logra que un productor local nico enfrente generalmente la competencia
de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. ste productor,
que presumiblemente goza de economas de escala sera, en una economa ce-
rrada, un monopolista. Esto es lo que sucedi en el pas entre 1940 y 1973 en
que existieron innumerables empresas monoplicas, en cambio en una econo-
ma abierta la gran mayora de stas habran enfrentado una vez terminada la
segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podran haber
aspirado a rentas. As lo entendieron los economistas que disearon el nuevo
sistema econmico y ste es uno de los motivos que explica la agresiva poltica
comercial de Chile33.
Para lograr introducir competencia tambin en la oferta de servicios pbli-
cos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales
(educacin, pensiones, salud, y vivienda), los primeros fueron re-estructurados
y en los segundos se reemplaz la oferta estatal del servicio por un esquema de
32
Wisecarver (1992)
El arancel mximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es debido a los ms
33
de 60 tratados de libre comercio formados inferior al uno (1) por ciento.

subsidios a la demanda. As, por ejemplo, se logr introducir competencia en la

generacin de electricidad y en parte tambin en la demanda(los grandes con-
sumidores), manteniendo el resto del sistema trasmisin y distribucin mono-
polizado y con fijacin de precios. Igualmente, como otro ejemplo, la oferta de vi-
viendas pblicas (que lleg a ser un monopolio estatal en el perodo 1940-1973),
fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos
ingresos34, que con sus ahorros (modestos), el capital del subsidio, y quizs un
crdito bancario, pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado
de viviendas de bajo precio, que es competitivo.
En general, el sistema socio-econmico se encuentra plagado de dispo-
siciones que incentivan la competencia. Para nombrar slo algunas ms: en
materia de concesiones de obras pblicas, para incentivar la identificacin de
proyectos, la persona que propone una concesin que resulta ser socialmente
rentable, obtiene una ventaja competitiva en la licitacin pblica de la conce-
sin. En materia de subsidios de aguas de riego agrcola, los agricultores com-
piten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asig-
nar un subsidio.
A pesar de la libertad de mercado o quizs precisamente por ella y de la
apertura comercial internacional, ser siempre posible encontrar empresas que
realizan con xito prcticas anti-competitivas. Lo hacen porque el sistema los in-
centiva a ello. Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera re-
cibir utilidades o rentas, sino solamente ser compensada por los factores que
aplica (costo alternativo del capital, compensacin empresarial). En cambio, una
empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas, podr
obtener rentas, adems de la compensacin antes mencionada. Es decir, en una
economa de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para
coludirse con otros empresarios.
Es por lo anterior que los que disearon las bases del actual sistema econ-
mico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar
y disuadir las prcticas anticompetitivas en el pas. Es ms, a medida que el siste-
ma fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo.
La actual legislacin a favor de la Libre Competencia

Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia ser
analizado en detalle en otros captulos de este libro, corresponde ac hacer un
breve resumen de sus principales caractersticas y elementos constitutivos. El
sistema consiste en una fiscala econmica nacional, que es un servicio pblico
autnomo que defiende el inters pblico, que debe velar por la libre compe-
tencia, denunciando al tribunal cualquier abuso de posicin dominante, res-
triccin a la competencia, competencia desleal u operacin de concentracin
que pudieran afectar la libre competencia. El tribunal recibe las acusaciones
34
Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opcin a recibirlo mientras menor sea su ingre-
so, mayor sea el esfuerzo de ahorro previo, y mayor sea el tamao de la familia.
del fiscal, pero tambin aquellas de cualquier parte que se sienta afectado, y
si las acoge, impone penas y determina las acciones que debern tomar los
infractores. As se separa el rol investigador (fiscala) del papel jurisdiccional
(tribunal).
El actual sistema se institucionaliz en el ao 1973, ya bajo el rgimen mi-
litar, cuando se dict el Decreto Ley N 211, que reemplaz la Ley N 13.305
de 1959. Tal como sta ltima, el D.L. N 211 tuvo por objeto regular la libre
competencia en Chile, pero ahora en el contexto de una economa de merca-
do abierta al comercio internacional. El texto de este decreto ley sufri varias
modificaciones, destacando aquellas de los Decreto Ley N 2760 y N 2879 del
ao 1979, el Decreto Ley N 3057 del ao 1980, y las leyes N 19.336, N 19.610
y N 19.911, sta ltima del ao 2003 y la ms importante. Ella crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando las antiguas Comisiones
Preventivas y a la Comisin Resolutiva. La actual normativa el Decreto con
Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
corresponde a un texto de 2005, que recoge todas las modificaciones realizadas
en el transcurso del tiempo al D.L. N 211. Se le conoce como la ley de defensa
de la libre competencia35.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tal como la fiscala es
remunerado posee amplias facultades para conocer ya sea por los afectados o
el Fiscal Nacional Econmico de todas las situaciones que pudieran constituir
infracciones a la ley sobre libre competencia, puede fijar condiciones que debe-
rn ser cumplidas en ciertos hechos, actos o contratos, puede dictar instruccio-
nes de carcter general para asegurar la libre competencia, puede recomendar
a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir, fo-
mentar o regular la libre competencia, etc.
A pesar de su independencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia se relaciona con el sector pblico por intermedio de la Corte Suprema y sus
integrantes tienen el rango de ministros. Est integrado por cinco miembros, pre-
sidindolo un abogado designado por el Presidente de la Repblica de una nmi-
na de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso
pblico de antecedentes. Los otros cuatro miembros dos abogados y dos licen-
ciados o con post grados en ciencias econmicas deben ser profesionales uni-
versitarios expertos en materias de libre competencia, escogidos por el Consejo
del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes y nombrados por el
Presidente de la Repblica.
Finalmente, a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prcticas en de-
fensa de la libre competencia estn todava en evolucin si es que se le compara
con la situacin en los EE.UU. por ejemplo Chile es considerado un pionero en
Amrica Latina y entre los dems pases en desarrollo36.
35
Fiscala Nacional Econmica
36
OECD (2004)
Conclusiones
La institucionalidad en defensa de la libre competencia est ntimamente
relacionada en el mundo y en Chile tambin a la evolucin de los sistemas
econmicos y de la tecnologa. Esquemas integrales de defensa de la libre com-
petencia como los actuales recin aparecieron a fines del siglo XIX, en el norte de
Amrica, y a fines de los aos 1950 en Chile.
En el siglo XIX en que la economa chilena era de mercado y estaba abierta
al comercio y financiamiento internacional las empresas, en general, enfrenta-
ban una fuerte competencia internacional y operaban a pequea escala. El pro-
blema, sobre todo en el sector artesanal, fue de como regular la enorme compe-
tencia existente.
En el siglo XX, sobre todo despus de la Gran Depresin y hasta 1980, el
pas adopt una estrategia de substitucin de importaciones. El proteccionis-
mo y la existencia de importantes economas de escala, redujeron el nmero
de empresas en la mayora de los sub-sectores productivos a unas pocas. El
monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lgica del sistema econmi-
co adoptado y del desarrollo tecnolgico existente. La respuesta fue la fijacin
de precios, que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignacin
de recursos.
Despus de 1973 y del fracaso del esquema de sustitucin de importacio-
nes en Chile, la economa se transform radicalmente, y los mercados se libera-
ron casi totalmente, tanto a nivel nacional como internacional. Los productores
nacionales se vieron, en general, forzados a competir internacionalmente. No
obstante, en el caso de productos y servicios no transables internacionalmen-
te, el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de
competencia en todos los mbitos econmicos, requisito esencial para que una
economa de mercado rinda todos sus frutos potenciales. Por eso se actualiz en
1973 y luego se perfeccion, la institucionalidad en defensa del libre comercio.
El pas tiene ahora una fiscala encargada de velar por la competencia y un tri-
bunal independiente, pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema,
responsable de entre otras cosas juzgar actos que impiden el libre comercio y
proponer o imponer medidas para asegurarlo.
La importancia de esta accin en defensa de la libre competencia en Chile
queda de manifiesto al observar el alto grado de concentracin de los tres ma-
yores actores en una serie de rubros de produccin de bienes y servicios: Isapres
(63,9 por ciento), AFP (88,2 por ciento), televisin pagada (83,7 por ciento), co-
nexiones fijas a Internet (89 por ciento), telefona mvil (99,9 por ciento), super-
mercados (79 por ciento), tiendas por departamentos (75 por ciento), aerolneas
internas (99,6 por ciento), y Yogurt (71,6 por ciento)37. Es cierto que lo anterior no
significa que no haya competencia en esos rubros que se sabe que en algunos de
esos casos es intensa sino que es muy fcil que se produzca colusin. Es decir,
37
El Mercurio del 12.12.10, en base de datos de las superintendencias pertinentes, y del Centro de
Estudios del Retail (supermercados), Feller Rate (tiendas por departamentos), y Nielsen (yogurt).
sobre todo en un pas con un mercado relativamente pequeo como Chile, la

apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe ne-
cesariamente ser complementada por la accin directa de instituciones como el
Fiscal Nacional Econmico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
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REFLEXIONES EN TORNO A
ALGUNAS DE LAS FACULTADES
EXTRAJURISDICCIONALES DEL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA
JAVIER VELOZO A. *
DANIELA GONZLEZ D. **
RESUMEN
Este artculo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de
algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia: la Consultiva, la Normativa y la Propositiva. Se aborda el
alcance de estas potestades, la forma en que coexisten armnicamente, las li-
mitaciones a su ejercicio, el rgimen de recursos aplicable y otros mecanismos
de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal, entre otras co-
sas. Los autores concluyen que los estndares desarrollados hasta ahora por
la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de
legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son
razonables. Por ello, es posible considerar como una decisin correcta la dele-
gacin de las mismas en el Tribunal. Sin embargo, lo anterior no significa que
no exista espacio para mejorar tales estndares, sea por medio de la labor del
propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislacin.
ABSTRACT
This article analyses issues related to the nature and the exercise of some non-
judicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de
* Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Profesor de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Andres Bello.
** Abogada, Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science).
Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Kpfer y de Alejandro Domic Seguich
a la versin preliminar de este trabajo, quienes, por supuesto, no tienen responsabilidad alguna en los
errores que pueda contener el texto publicado. Las opiniones contenidas en este artculo son personales
de sus autores, y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Abreviaturas usadas: CPR: Constitucin Poltica de la Repblica; D.L. N 211: D.F.L. N 1 del Minis-
terio de Economa que fija el texto refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. N 211 de 1973;
FNE: Fiscala Nacional Econmica; RTDLC: resolucin del TDLC; STC: sentencia del Tribunal Cons-
titucional; STDLC: sentencia del TDLC; TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
22 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades...
Defensa de la Libre Competencia): the consultative, regulatory and advisory

functions. It addresses the scope of these functions, the way in which they
coexist harmoniously, the limitations on these powers exercise, the judicial
review and other control mechanisms of the competition courts non-judicial
decisions, among other issues. The authors conclude that the standards devel-
oped until now by the scholars and the court to satisfy functional and proce-
dural legitimacy claims are reasonable. Therefore, it is possible to consider the
delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. However,
this assertion does not mean that there is no place for improving the current
standards, either by the competition courts decision-making process or by the
enhancement of the regulatory framework.
I. Introduccin
Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competen-
cia en los mercados, se cre en el ao 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino
a reemplazar a un entramado de organismos que ejercan dicha funcin y que
tenan, desde una perspectiva orgnica, una naturaleza claramente administra-
tiva.
El TDLC es, de acuerdo con su ley orgnica el D.L. N 211, un rgano juris-
diccional, especial e independiente, de aquellos a los que se refiere el inciso ter-
cero del artculo 76 de la CPR y el artculo 5, inciso cuarto, del Cdigo Orgnico
de Tribunales1. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccio-
nal, pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurdica. En este
mbito, segn el artculo 18 N 1del mencionado D.L. N 211 debe conocer, a
solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley. Especficamente le corresponde conocer,
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, respecto de hechos, actos o convenciones, rea-
lizados por agentes econmicos particulares o por el propio Estado actuando ya
sea como autoridad pblica o como agente de mercado, que puedan constituir
infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislacin de defensa de
la libre competencia, en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno
respeto del debido proceso2.
1
El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, enumera, en su inciso segundo, los Tribunales
ordinarios que forman parte del Poder Judicial; luego, en su inciso tercero, indica taxativamente
aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. En lo que interesa aqu, establece que los
dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de
quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo. Por su parte, el artculo 5 del D.L. N 211
establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema,
cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
2
Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC vase, por ejemplo, VALDS
(2006), y MONTT (2010).
Pero el legislador tambin le ha entregado al TDLC una serie de potestades

extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y, segn ha
reconocido el propio Tribunal Constitucional3, son esenciales e igualmente re-
levantes que la potestad jurisdiccional para el cumplimiento de las funciones
que el artculo 5 del D.L. N 211 le encomienda. Tres de estas potestades sern
objeto del presente trabajo: la Consultiva, la Reglamentaria y la Propositiva,
que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2, 3 y 4 del
artculo 18, respectivamente.
Es interesante anotar que la radicacin de estas potestades no jurisdicciona-
les en un tribunal no ha sido cuestin pacfica. As, por ejemplo, tanto la Corte
Suprema por medio de un oficio, como expertos invitados y varios diputados
y senadores, hicieron presente en la discusin parlamentaria del proyecto de ley
que cre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4, las inconsistencias
que se producen al conferir a un rgano jurisdiccional atribuciones que tradicio-
nalmente son asignadas a organismos administrativos. La decisin legislativa de
hacerlo, en todo caso, no constituy una rareza en nuestro ordenamiento consti-
tucional y legal, pues hace tiempo ha sido superado en nuestro pas un enfoque
puramente orgnico en la distribucin de competencias pblicas5.
Un diseo institucional basado en una aproximacin orgnica habra impli-
cado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscala Nacional Econ-
mica, pero presumiblemente se tom la decisin de asignarlas al TDLC, en con-
sideracin tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de
intereses polticos o econmicos, como de su idoneidad tcnica en las materias
que se le asignaron, factores que pueden colegirse del mecanismo de seleccin
de sus integrantes.
Esta preocupacin por estndares de independencia y especializacin, se-
gn veremos, est en lnea con la que ha informado las legislaciones en otras
partes del mundo en el mbito de la competencia y de sectores regulados. As, la
mayora de los ordenamientos jurdicos comparados opt por crear organismos
tambin independientes pero que, a diferencia de nuestro pas, son de natura-
leza netamente administrativa, dejando la facultades jurisdiccionales radicadas
en tribunales ordinarios.
Como consecuencia de nuestro diseo institucional, que presenta la dife-
rencia anotada respecto de la naturaleza del rgano, los operadores jurdicos, la
doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafos al momento de interpretar
y aplicar la escueta regulacin contenida en el D.L. N 211, principalmente ante
3
STC Rol 1448-09 (2010).
4
Historia de la Ley N 19.991 (2003).
5
El anlisis de la distribucin de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitu-
cional ha concitado especial atencin de la jurisprudencia y la doctrina. As, el Tribunal Constitucio-
nal ha reconocido que rganos de la Administracin del Estado ejercen facultades jurisdiccionales.
(Ver, por ejemplo, STC Nos 176-1993, 247-1996 y 616-2006). Tambin puede consultarse en esta ma-
teria a Evans (2004), Colombo (2004) y Cea (2000).
la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas

tareas de manera consistente.
A casi siete aos de la instalacin del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, parece oportuno realizar, con los lmites que impone la extensin de
este trabajo, algunas reflexiones acerca del marco jurdico e institucional en el
que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6. En
particular, intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y
desafos analticos, tales como el alcance de estas potestades, cmo coexisten
armnicamente unas con otras, las limitaciones a su ejercicio, la legitimidad para
activar su ejercicio, el rgimen de recursos y mecanismos de control, entre otros
tpicos, todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y pro-
cedimental, los que informarn nuestro anlisis, y a los cuales nos referiremos,
entre otras cosas, en el siguiente acpite.
Nuevos diseos institucionales: independencia y especializacin
Antes de entrar en el anlisis de las potestades de las que nos ocuparemos,
creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medi-
da explica el diseo institucional chileno en materia de defensa de la competen-
cia y los desafos que ste plantea.
El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresin institucional
que ha buscado radicar en rganos distintos a la administracin centralizada las
facultades de establecer estndares o normas que regulen la actividad econmi-
ca de los particulares, de fiscalizar y requerir informacin relevante a los actores
de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estndares o normas
(facultades reguladoras).
La institucionalidad ms recurrida a nivel internacional para cumplir con es-
tas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. Con ellas se
ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las
decisiones adoptadas por los actores polticos en el tiempo (time-inconsistency
problem), la complejidad creciente de los problemas tcnicos que enfrenta la ad-
ministracin en el rea econmica y las asimetras de informacin entre sta y la
6
No hemos incluido la potestad contenida en el artculo 18 N 5 del D.L. N 211, debido a que su
tratamiento necesariamente excedera los lmites de este artculo, toda vez que reenva a un conjunto
numeroso y variado de atribuciones contenidas en, hasta la fecha, 17 normas con rango legal. Cabe
mencionar que algunas de ellas, las ms relevantes para la defensa y promocin de la competen-
cia, implican la emisin de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las
condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones, servicios elctricos,
servicios de gas, servicios sanitarios, derechos de aguas, medios de comunicacin, servicios portua-
rios, etc.). Sobre la naturaleza, alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC, vase VALDS
(2006) P. 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010).
7
La emergencia del llamado Estado Regulador vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en
los procesos productivos y en el que las polticas redistributivas y de estabilizacin macroeconmica
eran sus principales herramientas. El nuevo estado del arte, junto con priorizar polticas de privati-
zacin y liberalizacin de diversos sectores econmicos, puso nfasis en la regulacin por sobre las
polticas impositivas y el gasto pblico. Sobre el tema ver MAJONE (1994a).
industria8. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organis-

mos autnomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca
de la estabilidad de las reglas del juego en materia econmica que la administra-
cin centralizada.
En Chile, si bien los objetivos fueron similares, el camino institucional fue
otro. Tal como se seal anteriormente, nuestro legislador prefiri radicar alguna
de estas funciones regulatorias en un Tribunal, considerando la autonoma de
la que estos rganos gozan, dando especial relevancia al fortalecimiento de sus
competencias tcnicas.
No obstante nuestra diversa respuesta institucional, la reflexin que ha
acompaado a la historia de estas agencias reguladoras es til para identificar
cules son los desafos que enfrenta un organismo especializado que acta con
independencia del poder poltico y cuya legitimidad descansa muy fuertemente
en la calidad tcnica de sus decisiones. Estos desafos tienen que ver con la gene-
racin de nuevos estndares y mecanismos de control y de transparencia, formas
de relacin con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia
econmica y con la definicin acotada de sus objetivos, como condicin esencial
para la legitimar la delegacin de poderes pblicos9.
El diseo institucional chileno, en el que la delegacin de potestades regula-
torias se ha hecho a un tribunal, idealmente permite cumplir con los objetivos de
independencia y especialidad referidos. Sin embargo, teniendo en consideracin
la amplitud de la definicin del ilcito antimonoplico y lo escueto de las normas
procedimentales contenidas en el D.L. N 211, existen significativos espacios de
discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este art-
culo, lo que demanda un esfuerzo dogmtico y jurisprudencial considerable para
desarrollar ciertos estndares que contribuyan a dar legitimidad a las actuacio-
nes del TDLC.
Para definir estos estndares recurriremos a dos modelos de legitimidad
utilizados por Thatcher y Sweet en su anlisis sobre la delegacin a organismos
no democrticos10. El primero es el denominado legitimidad de resultado o
legitimidad funcional y se relaciona con la idea de que se delega en estos or-
ganismos la funcin regulatoria pues ellos son ms eficientes que la administra-
cin centralizada para cumplir ciertos objetivos. Ello ser as en la medida que
los organismos tcnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia
econmica, pues en relacin a sta es posible alcanzar tcnicamente una po-
sitive-sum solution, a diferencia de aquellas decisiones que implican polticas
redistributivas, las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad
democrtica. Entonces, el rol regulador del Estado tiene una sola justificacin
normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economa a travs de la
8
Sobre el particular vase LEVY y SPILLER (1994); GILARDI (2008); MAJONE (1994b);TALBOT
(2004).
9
En este punto Vase MAJONE 1999 y SCOTT (2000).
10
THATCHER y SWEET (2002).
correccin o prevencin de especficas formas de fallas de mercado11. Definido

as el objetivo a perseguir se obtiene adems una medida con la cual se puede
evaluar los resultados de su gestin o decisiones.
El segundo modelo de legitimidad es procedimental. Este modelo pone
nfasis en el establecimiento de estndares de transparencia y control en rela-
cin con el proceso de toma de decisiones. Comprende la exigencia de que las
agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando, adems, acceso de la
manera ms transparente posible a los antecedentes que han servido de base a
su decisin. Desde esta perspectiva, la legitimidad procedimental es un justo y
democrtico sustituto de la legitimidad democrtica.
Estos dos modelos no son excluyentes. Por el contrario, deberan actuar com-
plementariamente. En definitiva, se trata de generar un cmulo de mecanismos
que den garantas de que, si bien nadie controla a la agencia independiente, la
agencia est bajo control12.
Consideramos que los fundamentos de estos modelos estn recogidos en
el marco constitucional vigente, pues el primero tiene que ver con la tutela de
derechos fundamentales de contenido econmico y, el segundo, con la debida
consideracin de los intereses que estn en juego y el respeto de garantas de
orden procesal.
II. La Potestad Consultiva
Consideraciones generales
El artculo 18 N 2 del D.L. N 211 prescribe que es atribucin y deber del
TDLC: conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las dis-
posiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por cele-
brarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales
hechos, actos o contratos.
La finalidad de esta potestad, a la que se ha denominado consultiva, es la
de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos, actos o contratos existentes13 y
contribuir a que aquellos por realizarse nazcan vlidos a la vida del derecho. Des-
de otra perspectiva, esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta
al TDLC, utilizada como mecanismo de intervencin preventiva del Estado en la
actuacin de los agentes econmicos, sea una opcin menos costosa socialmen-
te que una actividad sancionatoria ex post, toda vez que contribuye a reducir los
costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio
econmico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados
11
MAJONE (2004a), pg. 79.
12
No one controls an independent agency, yet the agency is under control (MAJONE, 1994b, p. 3).
13
Ver Auto Acordado N 5/2004 del TDLC.
a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplica-

cin de sanciones.
Cabe sealar aqu, que el D.L. N 211 nunca ha previsto especficamente un
mecanismo de control de operaciones de concentracin, pero en la prctica y
formacin de los operadores jurdicos se ha identificado como tal a esta atribu-
cin contenida actualmente en el artculo 18 N 2 de dicho cuerpo legal14.
Esta funcin resulta fundamental para los particulares y para el Estado, tanto
cuando acta como agente econmico como cuando lo hace en cumplimien-
to de su rol de autoridad pblica, dada la determinacin difusa del contenido
normativo del artculo 3 del D.L. N 211, que establece en trminos abiertos y
generales una hiptesis infraccional. Lo es, adems, porque los criterios utiliza-
dos en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una
conducta son muy dinmicos, en concordancia con los constantes avances en
la investigacin terica y emprica en materias relacionadas con la organizacin
industrial. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad puede constituir un efi-
caz mecanismo de coordinacin entre las autoridades reguladoras en materia
econmica y los organismos de defensa de la competencia15.
Tal como lo ha expresado el TDLC, la potestad consultiva tiene una fun-
cin preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos, actos
o convenciones determinados, proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar
a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando dao o po-
niendo en peligro dicho bien jurdico (STDLC N 86/2009, consideracin segun-
da). Para tales fines, las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facul-
tad para prohibir que dichos hechos, actos o convenciones se sigan ejecutando o
lleguen a realizarse, segn sea el caso, o, cuando lo estime apropiado y de llevarse
a cabo, ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar
la libre competencia. Dicho sea de paso, esto ltimo es precisamente la razn por
la que no puede estimarse esta funcin slo como jurisdiccional declarativa o de
mera certeza, como algunos han pretendido, pues su ejercicio puede implicar
la imposicin de condiciones y medidas, que no son otra cosa que obligaciones
especficas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes econmicos
que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos.
La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde
(i) a quienes tienen inters legtimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Econ-
mico.
14
El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones en-
tre empresas, claramente reglado, eficiente, efectivo y transparente, es probablemente la ltima gran
tarea pendiente en Chile en materia de perfeccionamiento de la legislacin de proteccin de la libre
competencia. Ello pues nuestra legislacin est originalmente concebida ms bien para la represin y
prevencin de conductas y no para el control de las estructuras de los mercados. Ello sin perjuicio de la
labor de interpretacin que la jurisprudencia y la doctrina han realizado con el objeto de incorporar en
nuestro sistema tales controles estructurales y que ha sido considerada en la discusin parlamentaria
de sucesivas modificaciones del D.L. N 211. Ver al respecto las actas del Congreso Nacional que reco-
gen la historia del establecimiento de la Ley N 19.991(2003) y de la Ley N 20.361 (2009).
15
Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 13/2006, 18/2006 y 27/2008.
Respecto de lo que debe entenderse por inters legtimo para efectos del ar-
tculo 18 N 2 del D.L. N 211, a nuestro juicio, este concepto est referido aqu a la
posicin jurdica que ocupa un sujeto que participa del procedimiento de consulta
en relacin al objeto del mismo, as como a su motivacin, las que deben ser cualifi-
cadas. Para determinar esa cualificacin es til, primeramente, tener en considera-
cin el texto del artculo 31 del D.L. N 211, el que seala en su numeral 1 que sern
notificados por oficio de la iniciacin del procedimiento no contencioso, la Fiscala
Nacional Econmica expresamente singularizada en el encabezado del artculo 18
N 2 las autoridades directamente concernidas en el asunto sometido a consulta y
los agentes econmicos que, a juicio del Tribunal, estn relacionados con la mate-
ria. De esta forma, la ley pone en una posicin jurdica semejante respecto del ob-
jeto de la consulta a los destinatarios de notificacin por oficio y a quienes puedan
tener inters legtimo, todos los cuales pueden participar en el debate pblico que
se abre en el procedimiento destinado al ejercicio de la potestad consultiva y tienen
el derecho de interponer los recursos de reposicin o reclamacin, segn corres-
ponda, en contra de las resoluciones que emita el TDLC en este procedimiento.
Podra entenderse entonces que la hiptesis normativa del artculo 18 N 2 in-
cluye como legtimos interesados para efectos de iniciar el procedimiento en cues-
tin a quienes han intervenido o proyectan intervenir en el hecho, acto o convencin
de que se trate, a las autoridades sectoriales pertinentes o directamente concernidas y
a aquellos agentes econmicos que estn relacionados con la materia.
A partir del razonamiento anterior pueden elaborarse interpretaciones ms
o menos amplias respecto de quienes tienen inters legtimo para efectos de so-
meter a consulta un determinado asunto, adems, claro est, de quienes han in-
tervenido directamente en l o proyectan hacerlo. La mas extensiva que podra
hacerse es aquella que considera que tienen inters legtimo quienes participan
actual o potencialmente en el o los mercados en el que sea razonablemente es-
perable que los hechos, actos, o convenciones conectados con la consulta even-
tualmente surtan efectos jurdicos y econmicos. Siguiendo esta interpretacin,
en el caso de los agentes econmicos, un legtimo interesado debera ser oferente
(productor, vendedor) o demandante (comprador, consumidor, final o interme-
dio) de los bienes o servicios que se transan en el o los mercados eventualmente
afectados por el hecho, acto o convencin objeto de la consulta16.
Sin embargo, existen buenas razones, relacionadas con el motivo que ha
de animar a quien consulte, para admitir interpretaciones ms restrictivas del
concepto de inters legtimo para efectos de solicitar el ejercicio de la potestad
del artculo 18 N 2 del D.L. N 211. Ello pues una consulta podra estar guiada
por una motivacin muy distinta a la de que sean determinados los efectos en la
competencia en los mercados de un hecho, acto o convencin y, eventualmente,
mitigados. Por ejemplo, un competidor podra estar interesado en obstaculizar
las actuaciones de uno o ms de sus rivales y no tener ninguna otra razn plau-
sible para consultar, lo que no podra bajo ninguna circunstancia considerarse
como un inters dotado de legitimidad.
Ver al respecto una jurisprudencia similar aplicada en materia jurisdiccional para determinar quie-
16
nes estn activamente legitimados para demandar en el TDLC, en STLDC N 98/2010.

Por su parte, la interpretacin ms restrictiva posible, esto es, que slo pue-
den someter a consulta un asunto quienes hayan ejecutado o celebrado los he-
chos actos o contratos concernidos o quienes se propongan hacerlo (adems de
la FNE), tampoco parece ser la correcta, considerando el anlisis lgico y siste-
mtico que se hizo supra, en atencin a lo dispuesto en el artculo 31 del D.L.
N 211 y teniendo en cuenta, adems, que un determinado asunto susceptible de
ser consultado, as como la eventual resolucin que el TDLC adopte a su respecto,
pueden afectar derechos e intereses de terceros distintos a quienes intervienen
en l. Deber ser la jurisprudencia, entonces, la que declare el sentido preciso de
la expresin inters legtimo que utiliza la ley, dotndola de contenido a la luz
del bien jurdico protegido por las normas de defensa de la libre competencia.
En otro orden de cosas, las consultas son, prima facie, voluntarias. Sin em-
bargo, existen cuatro excepciones posibles a dicha voluntariedad, a saber:
Que una disposicin legal excepcionalmente ordene someter a consulta de-
terminados hechos, actos o convenciones a personas tambin determinadas o
determinables17;
Que el TDLC, en el marco de una sentencia y en ejercicio de la facultad pre-
ventiva contenida en el artculo 3, inciso primero, parte final, del D.L. N 211,
haya ordenado a alguna de las partes que en caso de intervenir en determinados
hechos, actos o contratos deba someterse al control en cuestin;
Que el TDLC establezca tal obligacin para determinadas personas, naturales
o jurdicas, pblicas o privadas, como condicin para la realizacin o subsisten-
cia jurdica de hechos, actos o convenciones tambin determinadas, en el marco
del ejercicio de la propia atribucin del artculo 18 N 2 del D.L. N 211. En este
caso la fuente mediata de tal obligacin es la consulta voluntaria original18; y,
Que el TDLC establezca, en el marco del ejercicio de las potestades conte-
nidas en el artculo 18, N 3 y dependiendo de los lmites de la habilitacin de
la ley especial de que se trate N 5 del D.L. N 211, la obligacin de consultar
determinados actos o contratos que se pretendan celebrar;
Cuando el TDLC, en ejercicio de alguna de las potestades indicadas, impone
la obligacin de consultar ciertos hechos actos o contratos a agentes econmicos
especficos, o a aquellos que tengan una determinada calidad o posicin jurdica,
debe poner especial cuidado en motivar suficientemente su decisin desde la
perspectiva de su fundamento normativo, a fin de disipar cualquier duda respec-
to de la arbitrariedad de la medida adoptada en relacin con lo dispuesto en el
artculo 19 N 22 de la CPR, que proscribe la discriminacin arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
17
Actualmente es el caso previsto en el artculo 38 inciso segundo de la Ley N 19.733 de 2001, sobre
Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en caso de informe desfavorable de
la FNE.
18
Ver, por ejemplo, RTDLC Nros. 2/2005 20/2007, 22/2007 y 31/2009 y STDLC N 9/2004.
Adicionalmente, ciertos agentes econmicos pueden obligarse a priori, a some-

ter a consulta previa la realizacin o celebracin de actos o contratos determinados
en el marco de una conciliacin19. Lo mismo pueden hacer stos con ocasin de una
transaccin que persiga prevenir un litigio eventual20 o de un acuerdo extrajudicial
suscrito con la FNE segn lo dispuesto en el artculo 39 ) del D.L. N 21121.
El hecho de que el sistema sea voluntario prima facie podra implicar signifi-
cativas ganancias en eficiencia al minimizar los costos que para los interesados y
para el Estado implican los procedimientos de control de concentraciones, en cir-
cunstancias que, en una proporcin significativa, no tienen efectos adversos para
la competencia. La voluntariedad, sin embargo, genera el riesgo de que se realicen
sin control ni mitigacin algunas operaciones de concentracin que incrementen
la probabilidad de abusos de poder de mercado o prcticas colusivas.
De este modo, la voluntariedad prima facie del control previo de concen-
traciones es un rasgo singular que distingue a nuestra institucionalidad de los
sistemas prevalecientes en el derecho comparado, pues la regla en la mayora
de las jurisdicciones es que tal control previo tenga un carcter claramente defi-
nido como autorizacin administrativa: determinadas operaciones (segn tipo,
tamao de las empresas o concentracin de la industria) deben ser informadas
al organismo administrativo correspondiente, el que evala y otorga una resolu-
cin autorizadora simple o condicionada o bien deniega tal autorizacin. En el
caso de que no se notifique a la autoridad una operacin que debi informarse,
se aplica una multa y se realiza el control en cuestin. La inobservancia de una
resolucin denegatoria o de una que impone condiciones se sanciona con multa
y, eventualmente, con la medida de deshacer la operacin (divestiture).
Adems, como ya se dijo, nuestra legislacin ha previsto que tambin estn
facultados para consultar acerca de hechos, actos o convenciones existentes o por
celebrarse22, tanto quienes tengan inters legtimo en ello como el Fiscal Nacio-
nal Econmico. Esta habilitacin a personas distintas de quienes intervienen o se
proponen intervenir directamente en el hecho, acto o contrato concernido, tiene
19
Ver las STDLC Nros. 47/2006 y 65/2008 (la obligacin en cuestin fue luego plasmada en una conci-
liacin aprobada por resolucin de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el expediente
de esa corte rol 2998 de 2008).
20
En sede de libre competencia, en opinin de los autores, no es procedente poner fin a un litigio mediante
una transaccin, dado que las normas del D.L. N 211 son de orden pblico, y considerando lo dispuesto
en el artculo 12 del Cdigo Civil. Distinto es que tal transaccin se celebre con la FNE, que representa el
inters general. De ah la posibilidad contemplada en el artculo 39 letra ) del cuerpo legal citado.
21
Ver conciliacin aprobada por resolucin de la Excma. Corte Suprema, de 24 de julio de 2008, en el
expediente de esa corte rol 2998 de 2008.
22
El texto vigente del artculo 18, N 4 del D.L. N 211, desde la entrada en vigor de la reforma introdu-
cida por la Ley N 20.361, de 2009, permite a la Fiscala Nacional Econmica y a quien tenga inters leg-
timo consultar tanto sobre hechos actos o contratos existentes como por celebrarse. Con anterioridad a
dicha reforma, slo estaban habilitados para consultar los actos o contratos existentes y se reservaba la
posibilidad de consultar sobre los proyectados para quienes se proponan ejecutarlos o celebrarlos. Por
lo tanto, antes de la reforma mencionada, la nica va para someter al conocimiento del TDLC hechos,
actos o convenciones proyectados era denunciarlos como infracciones al D.L. N 211, iniciando un pro-
cedimiento contencioso, lo que generaba inconsistencias jurdicas de diversa ndole. Al respecto, puede
consultarse, por ejemplo, la resolucin de trmino del TDLC de 28 de noviembre de 2007, en causa rol
NC N 233-07 y el requerimiento presentado en el TDLC por la FNE en la causa rol C N 101-06.
por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones econmicas que

puedan afectar sustancialmente la competencia sin control previo, contribuyen-
do a evitar los conflictos que los actos o convenciones respectivas pudiesen origi-
nar y, por consiguiente, eventuales procedimientos contenciosos en sede de libre
competencia. Ello es especialmente relevante en materia de control preventivo
de concentraciones econmicas que es, con mucho, el mbito socialmente ms
relevante de aplicacin de la potestad consultiva, sin perjuicio de los riesgos que
esto puede entraar si, admitindose una interpretacin amplia del alcance de
esta habilitacin, llegase a ser utilizada por competidores como un instrumento
para bloquear legtimas operaciones de concentracin de sus rivales. Esto ltimo
podra constituir un abuso del derecho, susceptible de ser considerado en s mis-
mo como una conducta contraria a las normas de defensa de la competencia.
En cuanto a la admisibilidad de las consultas, el TDLC mediante su Auto
Acordado N5/200423, ha establecido que, en los casos en los que se interponga
una demanda o requerimiento, en relacin con hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o que tiendan a pro-
ducir dichos efectos, no podr iniciarse posteriormente, sea por las partes o por
terceros, y respecto de esas mismas conductas, un procedimiento de consulta,
debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad al proce-
dimiento sancionatorio. Concordante con lo anterior, el Tribunal ha sido riguro-
so en constatar que no sea solicitado el ejercicio de esta potestad como un mero
sustituto, para el caso particular, de su potestad jurisdiccional o de otra de sus
potestades extrajurisdiccionales. Al respecto, el TDLC ha resuelto que aquello
que determina que un asunto sea de carcter contencioso o no contencioso es su
naturaleza y no la voluntad de los solicitantes, y ha declarado la inadmisibilidad
de consultas que parecen esconder ms bien denuncias de presuntas conductas
anticompetitivas especficas o, dicho de otro modo, la imputacin de infraccio-
nes ya realizadas al artculo 3 del D.L. N 211, que puedan requerir un examen
amplio de juridicidad y de reprochabilidad, y que entraen una pretensin ms
acorde con un proceso jurisdiccional24. Tambin ha resuelto que no corresponde
efectuar una consulta en relacin con los mismos hechos respecto de los que se
le ha pedido emitir informe25.
Finalmente, en lo concerniente a los efectos de la presentacin de una con-
sulta, si sta ha sido realizada por quienes se proponen celebrar, ejecutar o con-
cluir los hechos, actos o contratos concernidos, el ya referido Auto Acordado
N 5/2004 dispone que debern esperar el pronunciamiento del TDLC para ha-
23
Este Auto Acordado debe contextualizarse en las disposiciones de los artculos 18 N 2 y 31 del
D.L. N 211, previas a las reformas introducidas por la ley N 20.361, de 2009, y probablemente reque-
rir de ajustes.
24
Al respecto pueden verse, por ejemplo, las resoluciones de trmino dictadas por el TDLC,
de 4 de julio de 2006, en causa rol NC N 143-06; de 20 de julio de 2006, tambin en causa rol NC
N 143-06; de 5 de agosto de 2008, en causa rol NC N 291-08; de 14 de agosto de 2008, en causa rol NC
N 296-08; de 22 de junio de 2009, en causa rol NC N 342-09; y, de 15 de junio de 2010, en causa Rol
NC N 379-1.
25
Vase resolucin de trmino de 14 de agosto de 2008 en causa rol NC N 274-08. Consltese tam-
bin el Auto Acordado N 5/2004 del TDLC, disponibles en www.tdlc.cl
cerlo, operando una suerte de suspensin automtica. Por su parte, en el caso

de las consultas presentadas por la FNE o por quien tenga inters legtimo, la
jurisprudencia del TDLC26, ha establecido que es consustancial al ejercicio de
las facultades contenidas en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211, el que pueda
ordenarse la suspensin de la celebracin, ejecucin o conclusin, del hecho,
acto o contrato de que se trate, en espera de la resolucin del Tribunal. Ello, dado
que el ejercicio de la potestad consultiva tiene por objeto obtener del TDLC un
pronunciamiento orientado a otorgar certeza jurdica respecto de la compatibi-
lidad de tales hechos, actos o contratos con el bien jurdico que debe proteger y,
en su caso, a la imposicin de las condiciones requeridas para remover y preca-
ver lesiones o la puesta en peligro de la libre competencia en los mercados. En
razn de lo anterior, desde la fecha de ingreso de la consulta, el Tribunal puede
considerar necesario ordenar que los hechos, actos o contratos concernidos en
la misma no se celebren, ejecuten o concluyan sin que hayan sido aprobados y,
cuando sea procedente, sometidos a condiciones.
Por su parte, en nuestra opinin, la presentacin de una consulta, no debiese
suspender la ejecucin de aquellos hechos, actos y convenciones que ya estn
celebrados y estn surtiendo sus efectos actualmente, pues ello podra implicar
dejar a los consumidores sin la posibilidad de acceder a bienes y servicios que
estn disponibles en el mercado durante la tramitacin del proceso respectivo.
Creemos que actuar de otra forma sera de dudosa consistencia con el funda-
mento normativo de la labor del TDLC.
As hecho un repaso sucinto de diversas cuestiones generales en relacin con
la potestad consultiva, en los siguientes prrafos trataremos algunos aspectos re-
levantes del ejercicio de la misma, con el objeto de identificar los lmites fun-
cionales y procedimentales dentro de los que esta potestad debe ser ejercida a
juicio de la jurisprudencia y doctrina relevante.
Limitaciones a la Potestad Consultiva
En cuanto al objeto
Delimitar qu puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el

ejercicio de la facultad consultiva no es una cuestin de fcil despacho. Dada la
extensin de este artculo, lo haremos en trminos sucintos.
Para comenzar, diremos que un primer lmite objetivo est dado por la cuali-
dad de no contencioso del asunto. Ello no quiere decir que no puedan existir pa-
receres o intereses divergentes entre quienes realizan la consulta y quienes apor-
tan antecedentes y emiten opiniones en el procedimiento respectivo. Mas bien, y
relacionando el texto del artculo 18 nmero 2 del D.L. N 211 con lo dispuesto en
el nmero 1 del mismo artculo, la expresin no contencioso est referida a que
no puede tratarse de conflictos de relevancia jurdica que entraen una pretensin
26
Vase al respecto el decreto del TDLC que dio inicio a la consulta rol NC N 383-10, de fecha 28 de
septiembre de 2010.
sancionatoria, esto es, de ejercicio el ius puniendi del Estado. Un segundo lmite
objetivo, derivado del texto legal que consagra la potestad, dice relacin con que el
asunto debe tener la virtud de producir efectos contrarios a la libre competencia en
uno o ms mercados en Chile, an cuando los hechos, actos o contratos relaciona-
dos hayan sido ejecutados o celebrados en el extranjero27. Sin embargo, la cuestin
se torna ms compleja al momento de definir qu clase de hechos, actos o con-
tratos son los que deben estar relacionados a los asuntos consultados.
Resolver el alcance de esas expresiones es crucial para delimitar el mbito ma-
terial de aplicacin de la potestad en comento y creemos que una forma de abordar
el problema es recurrir a la interpretacin sistemtica de aquellas normas del D.L.
N 211 que se refieren a las distintas potestades del Tribunal, pues todas ellas son
herramientas complementarias destinadas a tutelar un mismo bien jurdico, y que
no deben utilizarse arbitrariamente unas en sustitucin de otras. Tampoco puede
el ejercicio de alguna de ellas ser contradictorio con el sentido de las dems. Dicho
de otro modo, ser el contexto del propio D.L. N 211 el que servir para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona (Cdigo Civil, artculo 22 inciso primero).
As, podemos afirmar que los asuntos relacionados con todo tipo de hechos,
actos o contratos de agentes econmicos que puedan afectar negativamente el
proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Esto comprende
desde los que digan relacin con los niveles de concentracin que existan en de-
terminadas industrias, hasta los relativos a actos materiales, como las diversas
actuaciones de personas, asociaciones o empresas que puedan facilitar com-
portamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concu-
rrencia. Por cierto, toda la amplia gama de actos jurdicos que puedan incidir
negativamente en el desempeo competitivo de los agentes que participan en un
mercado pueden ser incluidos aqu.
En cambio, cuando se trata del ejercicio de potestades pblicas habr que
distinguir. Si se trata de normas jurdicas, creemos que no pueden someterse di-
rectamente a consulta cuestiones relacionadas con los efectos en la competencia
de leyes y reglamentos o proyectos de leyes y reglamentos, pues en los casos en
que el TDLC llegue a la conclusin de que se necesita remover obstculos para la
libre competencia o promoverla mediante la dictacin, modificacin o deroga-
cin de normas de tal jerarqua, creemos que lo procedente es ejercer la potestad
propositiva del artculo 18 N 4 del D.L. N 21128. Ello, sin perjuicio de que dicho
rgano decida ejercer esta ltima facultad separadamente y con ocasin de ha-
berse impuesto de antecedentes que ha conocido en el marco de una consulta
sobre un asunto diverso.
27
La consideracin del lugar en el que surten efectos los hechos, actos o contratos concernidos en un
asunto sometido a su conocimiento, para efectos de determinar el mbito territorial de la competen-
cia del TDLC, fluye del fundamento normativo de las potestades de dicho Tribunal, y ha sido tratada
por l con ocasin del ejercicio de su facultad jurisdiccional en la resolucin intermedia de 16 de
diciembre de 2010, dictada en la causa rol C N 207-10.
28
El TDLC aplic un criterio distinto cuando admiti a tramitacin una consulta que concerna direc-
tamente a normas legales y reglamentarias que culmin con la RTDLC N 28/2008.
Sin embargo, creemos que s podran consultarse al TDLC asuntos que pue-
dan infringir el D.L. N 211 relacionados con actuaciones de la autoridad pblica,
cuando stas se manifiestan por medio de la realizacin de actos materiales, de
actos administrativos o de la dictacin de normas infrarreglamentarias, en aque-
llos mbitos de discrecionalidad que la normativa legal o reglamentaria confiere
a la autoridad de que se trate.
Por ltimo, sostenemos que no es posible utilizar el procedimiento para ab-
solver consultas para que el TDLC imponga condiciones que limiten in abstracto
la autonoma de la voluntad para ejecutar actos o celebrar contratos de los par-
ticulares que participen en determinados mercados. Para ello el Tribunal podra
ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales, establecida en el artculo
18 N 3 del D.L. N 211.
En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria
Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son

vinculantes para quienes intervienen en el hecho, acto o convencin realizado
o proyectado, sea que lo ejecuten o celebren en el pas o fuera de l hayan o no
sido quienes presentaron la consulta y hayan o no aportado todos los anteceden-
tes del caso en el proceso respectivo. Tambin pueden quedar potencialmente
obligadas a su cumplimiento personas naturales o jurdicas que no tuvieron par-
ticipacin alguna en la consulta respectiva o en el hecho, acto o contrato concer-
nido. Es el caso, por ejemplo, en el que las resoluciones en cuestin impongan
obligaciones de hacer o no hacer a las personas naturales o jurdicas que, directa
o indirectamente, de iure o de facto, adquieran una influencia determinante en la
estrategia empresarial y el comportamiento competitivo de una empresa. As, si
una condicin impuesta en el marco de una fusin limita ex-ante la adquisicin
de la propiedad de determinados activos, o la participacin en determinados
mercados, quedarn obligadas a su cumplimiento tanto las personas naturales o
jurdicas que ejerzan actualmente el control de las mismas como aquellas que lo
adquieran posteriormente y mientras estn en vigor tales condiciones29.
En otro orden de cosas, aunque estas resoluciones no producen, atendida
su naturaleza extrajurisdiccional, un efecto de cosa juzgada propiamente tal, tie-
nen vocacin de permanencia en tanto no cambien las circunstancias de hecho
que fueron objeto del anlisis y fundamentaron la decisin, como se deriva de lo
dispuesto en el artculo 32 del D.L. N 211 y ha sido resuelto por la jurispruden-
cia30.
En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC
Las resoluciones recadas en consultas son de naturaleza fundamentalmen-

te distinta de aquellas jurisdiccionales que son manifestaciones del ius punien-
di estatal. Por lo tanto, en los casos en los que las resoluciones establecen que
29
Ver RTDLC N 1/2004.
30
Ver RTDLC N 8/2005.
un determinado hecho, acto o convencin ocasionan, actual o potencialmente,

impedimentos, restricciones o entorpecimientos para la libre competencia, no
realizan, por ejemplo, un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la con-
ducta de quienes los han ejecutado o celebrado o se proponen hacerlo.
Estas resoluciones pueden establecer, pura y simplemente, la compatibili-
dad o incompatibilidad de los asuntos consultados con el bien jurdico protegido
por las normas contenidas en el D.L. N 211. En este ltimo caso, los hechos,
actos o convenciones de que se trate deben dejarse sin efecto por quienes inter-
vinieron en ellos o, en el caso de ser slo un proyecto, su materializacin quedar
prohibida.
Cabe sealar en este punto que la historia fidedigna del establecimiento de
la actual redaccin del artculo 31 del D.L. N 21131 despej las posibles dudas
acerca de la facultad del TDLC de rechazar simple y llanamente el asunto obje-
to de la consulta. En efecto, las actas del Congreso dan cuenta de que tanto el
Congreso Nacional como el Ejecutivo entendan que el TDLC, en ejercicio de su
potestad consultiva, ya se encontraba facultado para aprobar un acto, contrato o
hecho pura y simplemente, aprobarlo con condiciones, e incluso poda pronun-
ciarse negativamente respecto de ellos. Sobre la base de ese entendimiento, por
iniciativa de los congresistas, se introdujo una modificacin al artculo 31 no
prevista en el mensaje presidencial, destinada a hacer expresamente procedente
el recurso de reclamacin en caso de una decisin negativa del TDLC.
Consideramos que el enfoque explicitado durante la discusin legislativa fue
coherente con el marco normativo, toda vez que el ordenamiento debe ofrecer al
TDLC un conjunto apropiado de alternativas a fin de cumplir con su fin mediato,
cual es la eficiencia econmica. Considerar que el Tribunal estara compelido
siempre a aceptar todo hecho, acto o contrato sometido a su anlisis, limitndose
a fijar condiciones, podra haber llevado al absurdo de imponerle a travs de la
negacin de la alternativa la adopcin de una decisin que, luego de su anlisis
jurdico y econmico, en su opinin, sera contraria al fundamento normativo de
su potestad.
Alternativamente al mero establecimiento de la compatibilidad o incompati-
bilidad con la libre competencia de determinados hechos, actos o convenciones,
actuales o futuros, el TDLC puede imponer condiciones a las que debern suje-
tarse obligatoriamente los mismos para subsistir o materializarse, pues el cum-
plimiento de tales condiciones que pueden consistir en una o ms obligaciones
de hacer o no hacer evita la ilicitud del hecho, acto o convencin en cuestin.
Las obligaciones de hacer o no hacer que puede imponer como condicin el
Tribunal en ejercicio de la potestad en comento, pueden ser de diversa ndole,
pues el texto vigente del D.L. N 211 no establece un catlogo taxativo a diferen-
cia del texto previo a la dictacin de la Ley N 19.911 de 2003 lo que encuentra su
justificacin en la amplsima variedad de hechos o potenciales actos anticompe-
titivos que pueden estar llamados a mitigar o evitar. El lmite al catlogo de medi-
31
Historia de la Ley N 20.361(2009).
das a aplicar se encuentra en el concepto de legitimidad funcional, conforme al

cual ellas deben estar dirigidas al cumplimiento del objetivo que es fundamento
normativo de la actuaciones del TDLC: la eficiencia econmica.
Es importante no confundir las condiciones susceptibles de ser impuestas
por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artculo 18
N 2 del D.L. N 211, con aquellas medidas de orden preventivo32, correctivo o
prohibitivo que dicho tribunal puede establecer en una sentencia como comple-
mento o en lugar de una sancin en el marco del ejercicio de su potestad juris-
diccional, segn lo dispone el artculo 3, inciso primero, parte final del D.L. N
21133.
En cuanto a los lmites temporales de las resoluciones que absuelven consultas
Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la po-

testad contenida en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211 no estn sujetas a pres-
cripcin. En efecto, las nicas normas que se refieren a este instituto jurdico en
el decreto ley mencionado estn contenidas en su artculo 20, en el marco de la
reglamentacin del procedimiento contencioso para el ejercicio de la funcin ju-
risdiccional del Tribunal. Dicho artculo establece el plazo de prescripcin de las
acciones para perseguir las conductas previstas en el artculo 3 del D.L. N 211 y
de la exigibilidad de las medidas a las que se ha hecho referencia supra previs-
tas en el mismo artculo y que son complementarias o sustitutas de las sanciones
establecidas en el artculo 26.
32
La Ley N 20.331 de 2009 introdujo la expresin preventivas a los trminos correctivas y pro-
hibitivas previamente contempladas como adjetivos en el artculo 3 del D.L. N 211, en la parte
pertinente a las medidas en cuestin.
33
El hecho de que estas medidas pueden ser incluidas en una sentencia que pone fin a un procedi-
miento contencioso se desprende indubitablemente de lo dispuesto a propsito de la prescripcin de
su exigibilidad reglada en el artculo 20 inciso 5 del D.L. N 211, el que hace referencia a que el plazo
se cuenta desde la sentencia que las impone. La naturaleza sancionatoria de estas medidas es discu-
tible, pues no parecen tener como objetivo, a nuestro juicio, prevenir atentados a la libre competencia
mediante la imposicin de castigos. Creemos que tienen un carcter ms bien regulatorio (en sentido
amplio) directo de conductas futuras, lo que est estrechamente relacionado con el fundamento nor-
mativo del Tribunal cual es propiciar la eficiencia econmica, y deben ser utilizadas respetando los
lmites que tal fundamento impone. Estas medidas pueden consistir en obligaciones de hacer o no
hacer a las que puede quedar sujeto particularmente el o los agentes econmicos causantes de los
hechos, actos o convenciones especficos que han sido juzgados por el TDLC y tambin pueden con-
sistir en prevenciones o recomendaciones dirigidas a tales agentes o a terceros que con sus acciones
u omisiones han facilitado o propiciado tales hechos, actos o convenciones. Y todas ellas apuntan al
fin de contribuir a remover impedimentos, restricciones o entorpecimientos a la Libre Competencia,
o prevenir su repeticin en el futuro, cuando no es necesario, no es suficiente o no es procedente la
aplicacin de una sancin para alcanzar tales objetivos, de ah que sean sustancialmente distintas de
las previstas en las letras a) y b) del artculo 26 del D.L. N 211 y, por cierto, de las multas contempla-
das en el literal a) del mismo artculo. En efecto, tal como establece el artculo 3, inciso primero, del
decreto ley en cuestin, en la parte pertinente, la aplicacin de sanciones sealadas en el artculo 26
del mencionado cuerpo legal es sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas
que pueden disponerse en cada caso por el TDLC con respecto a dichos hechos, actos y conven-
ciones (los que han sido conocidos y juzgados).
Por tanto, las prohibiciones de perseverar en hechos, actos o contratos existen-

tes o de llevarlos a cabo si son proyectados, o las condiciones que imponen obliga-
ciones de hacer o no hacer contenidas en una resolucin que absuelve una consulta
son, en nuestra opinin, de duracin indefinida, salvo que la propia resolucin en
cuestin establezca un plazo para la vigencia de tales prohibiciones o condiciones.
Sin embargo, tanto estas condiciones como aquellas prohibiciones absolutas
pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por medio de una nueva resolucin
que recaiga en una consulta que se haya sometido al procedimiento del artculo
31 del D.L. N 211. En otros trminos, debe estarse al principio jurdico general al
que se refiere el aforismo en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en
la que se hacen. Y a la misma conclusin se arriba aplicando al artculo 32 del D.L.
N 211 al mtodo de interpretacin lgico denominado a contrario sensu.
De este modo, para poder llevar a cabo actos o contratos prohibidos, o rea-
lizarlos sin necesidad de sujetarse a condiciones impuestas en una resolucin,
deber contarse con la autorizacin expresa del TDLC, lo que ocurrir en caso
de que ste sobre la base de nuevos antecedentes evaluados en el marco de una
consulta considere que tales prohibiciones y condiciones se han tornado inne-
cesarias, inadecuadas o improcedentes, para efectos de proteger la competencia
o imposibles de cumplir por cualquier causa, caso ste ltimo en el que podr
reemplazarlas por otras34.
Lo anterior es as, pues es el procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211 el
idneo para recabar adecuadamente y con un alto grado de publicidad los ante-
cedentes y opiniones de los legtimos interesados, de la FNE, de las autoridades
directamente concernidas o de los agentes econmicos que estn relacionados
con la materia de que se trate, toda vez que esos antecedentes y opiniones son in-
dispensables paraapreciar integralmente y con la debida transparencia los cam-
bios en las circunstancias fcticas, econmicas o jurdicas que tuvo en conside-
racin el TDLC para adoptar la decisin que se pretende modificar. Esto implica,
por ejemplo, que el TDLC no puede, con ocasin de la dictacin de una sentencia
que pone fin a un procedimiento contencioso, destinado a resolver un conflicto
especfico, revisar, modificar o dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones im-
puestas en una resolucin de consulta.
Cuestin distinta a la tratada en los prrafos anteriores, es la relativa a la pres-
cripcin de las acciones para perseguir en tanto infracciones al artculo 3 del
D.L. N 211 los incumplimientos de lo preceptuado por tales resoluciones. En
esta materia debe distinguirse entre las siguientes situaciones:
i) Vulneracin de prohibiciones absolutas de perseverar en un hecho, acto o
convencin existente o de realizar uno proyectado, en su caso, o de las condicio-
nes que imponen obligaciones de abstenerse de hacer algo; e,
ii) Incumplimiento de las condiciones que imponen obligaciones de hacer algo.
34
El TDLC ha reafirmado la vigencia, se ha pronunciado sobre la aplicabilidad o ha dejado sin efecto
total o parcialmente dictmenes de la H. Comisin Preventiva Central en las siguientes RTDLC Nros.
8/2005, 9/2005, 10/2005, 11/2006, 12/2006, 14/2006, 18/2006; 25/2008.
Respecto de los casos signados en el literal i), esto es, tratndose de la vulne-
racin de prohibiciones absolutas o de las condiciones que imponen abstencio-
nes contenidas en una resolucin que absuelve una consulta, el plazo de pres-
cripcin de las acciones infraccionales derivadas de su vulneracin se cuenta
desde el momento en el que el incumplimiento se verifica.
Por su parte, en la situacin descrita en el literal ii), esto es, en el evento de in-
cumplirse las obligaciones de hacer impuestas en estas resoluciones, el plazo de
prescripcin de las acciones derivadas de tal incumplimiento ha de computarse
desde que ha vencido el trmino impuesto en la resolucin respectiva para dar
cumplimiento a tal obligacin, o bien, en el caso de que no se haya establecido
tal trmino, desde que la resolucin en cuestin queda ejecutoriada. En este lti-
mo caso, cobra especial relevancia la facultad del Fiscal Nacional Econmico de
velar por el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo a lo establecido en el
artculo 39 literal d) del D.L. N 211.
Por ltimo, respecto de quienes estn legitimados activamente para de-
mandar la infraccin constituida por incumplimientos de las resoluciones que
absuelven consultas, nos remitimos a lo resuelto por el TDLC respecto de los
asuntos contenciosos en general, en orden a que la legitimidad para accionar en
dicha sede implica que quien la invoque participe actual o potencialmente en
el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetiti-
va de otro agente econmico, o bien en otros mercados conexos que puedan razo-
nablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad supuestamente
antijurdica y a que la persecucin de las infracciones a nombre de la sociedad
est entregada a la Fiscala Nacional Econmica, de acuerdo con lo prescrito
en los artculos 1, 2 y 39 letra b, del Decreto Ley N 211 (STDLC N 98/2010,
consideraciones 18 y 19).
En cuanto a las condiciones: legitimidad funcional como lmite
A continuacin, haremos algunas consideraciones en torno a los lmites que

impone el fundamento normativo del TDLC al ejercicio de su potestad consultiva.
En primer trmino, el TDLC al momento de absolver una consulta, en lo fun-
damental, evala desde una perspectiva econmica si un hecho, acto o convencin
determinado, tiene actual o potencialmente el efecto de disminuir significativa-
mente el grado de competencia en uno o ms mercados y, por lo tanto, si tal hecho,
acto o convencin debe ser prohibido o realizado de una manera diferente.
Por ejemplo, en el caso de las consultas acerca de asuntos relacionados con
hechos, actos o contratos futuros, el Tribunal debe determinar prospectivamen-
te, es decir, a la luz de los efectos esperados de tales hechos, actos o contratos35,
35
En nuestra opinin, el objeto principal de la consulta debe ser el asunto relacionado con hechos,
actos o contratos que en s mismos tengan la virtud de ocasionar obstculos o perturbaciones al co-
rrecto funcionamiento del proceso competitivo en uno o ms mercados, y no centrarse, exclusiva-
mente, en los aspectos accesorios a tal asunto, como la efectividad o adecuacin de las medidas de
mitigacin que puedan ser propuestos, para un caso concreto, por determinados agentes econmi-
cos o por la autoridad sectorial.
si es significativamente probable que de su ejecucin o celebracin se derive una

reduccin de la intensidad de la competencia efectiva en el mercado respecti-
vo. En aquellos casos en que ello sea as, el TDLC deber establecer si existen
posibles ganancias de eficiencia derivados de la ejecucin o celebracin de los
hechos, actos o contratos de que se trate que, a su vez, puedan generar mejoras
en la calidad o reducciones en los precios de bienes y servicios para, por ltimo,
determinar prospectivamente si los efectos derivados de la reduccin en la inten-
sidad de competencia compensan o no los efectos negativos para la competen-
cia o si pueden compensarlos bajo determinadas condiciones estructurales o de
comportamiento que minimicen la posibilidad de abusos de poder de mercado
o de prcticas concertadas o maximicen la probabilidad de que las ganancias de
eficiencia se materialicen.
Las alternativas a las que puede recurrir el TDLC abren interrogantes acerca
de la eventual afectacin de derechos garantizados constitucionalmente, parti-
cularmente el derecho a desarrollar actividades econmicas. A modo ilustrativo,
en el campo del control de concentraciones, el TDLC, en ejercicio de la potestad
consultiva, puede fijar condiciones que consistan en lo que se ha dado en llamar
remedios o medidas de mitigacin estructurales. Estas condiciones implican
una modificacin a la asignacin de derechos de propiedad con el fin de permi-
tir la entrada o fortalecimiento de uno o ms competidores viables y efectivos, e
implican muchas veces la prohibicin de futuras operaciones de concentracin,
la separacin de sociedades y la exigencia de venta de activos (desinversin) tan-
gibles o intangibles.
Asimismo, el Tribunal puede en lugar de estas medidas estructurales o como
complemento de las mismas establecer remedios o medidas conductuales o
de comportamiento que pueden implicar restricciones al ejercicio del derecho
de propiedad o de libertad para realizar actividades econmicas de quienes par-
ticipan en una operacin de concentracin. Entre este tipo de medidas que po-
dra imponer el TDLC estn las limitaciones a futuros procesos de concentracin,
la orden de no discriminar precios o posibilidades de contratar, la restriccin de
participar en ciertos mercados, la obligacin a garantizar el acceso a instalacio-
nes o a tecnologas, la entrega forzosa de informacin a organismos reguladores
o fiscalizadores, la prohibicin de adquisicin o readquisicin de activos o de
recontratacin de trabajadores de unidades productivas que se han ordenado
enajenar, los cortafuegos en el flujo de informacin entre las empresas con-
centradas, etctera. Algunas de estas restricciones, que son de comn aplicacin
en el derecho comparado36, ya han sido utilizadas por el TDLC en aprobaciones
condicionadas de operaciones de concentracin.
Si bien es cierto que la imposicin de condiciones por el TDLC puede ser vis-
ta como una fuente de restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica o al derecho de propiedad de aquel que est llamado a cumplirlas,
desde otra perspectiva, constituye el mecanismo que permite conciliar el ejer-
cicio de este derecho por parte de este agente econmico con la defensa de la
36
Vase, por ejemplo, Competition Commission Guidelines (2008).
libre competencia, en un tndem que busca compatibilizar, en el caso particular,

los diversos derechos e intereses pblicos y privados comprometidos con miras
a alcanzar el bien comn. Ello pues en cualquier sistema econmico los poderes
pblicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden pblico econmico
en el que el ejercicio de los derechos y libertades econmicas de los individuos y gru-
pos sociales no perjudique a terceras personas ni atente contra el inters general37
(SEGPRES, 2000, p. 356).
Lo anterior no implica la ausencia de limitaciones al ejercicio de la facul-
tad consultiva en cuanto a las medidas que puede aplicar el TDLC. Los lmites
estn dados precisamente por el fundamento normativo de la regulacin. As,
el ejercicio de la potestad consultiva se compatibilizar con el ejercicio de los
derechos fundamentales en la medida que las condiciones que se imponen es-
tn plenamente justificadas desde el punto de vista del anlisis econmico, pues
stas no deben originar costos sociales y riesgos mayores a los que se espera
causar el hecho, acto o convencin respectiva. Por tanto, el TDLC debe tener
especial cuidado para evitar causar costos innecesarios para el funcionamiento
de las empresas, para los consumidores y para los propios organismos estatales
encargados de fiscalizar el cumplimiento de las medidas impuestas. Relaciona-
do con esto ltimo, las restricciones a los derechos de los agentes econmicos
deben ser indispensables y proporcionales, atendidas la naturaleza y la entidad
de las lesiones efectivas y riesgos especficos que para el proceso competitivo se
derivarn del asunto consultado38.
Adicionalmente, las condiciones y trminos que fije el Tribunal al absolver
una consulta, deben estar dirigidas a conservar o restablecer, en la medida de
lo posible, la intensidad de la competencia existente con anterioridad al hecho,
acto o contrato al que se aplican. No deben utilizarse, por lo tanto, como herra-
mienta para fomentar el desarrollo de competidores en particular, pues no son
instrumentos de poltica industrial.
Adems, a nuestro juicio, un hecho, acto o contrato respecto del cual el TDLC
se pronuncia negativamente por considerarlo contrario a la libre competencia
no podra estimarse un ejercicio legtimo de la libertad para realizar actividades
econmicas. Desde el punto de vista de la magistratura especializada, se trata de
una actuacin que debe ser corregida, prohibida o reprimida en la forma prevista
en la ley, conforme a lo que establece el artculo 1 del D.L. N 211.
Finalmente, y desde el punto de vista de los destinatarios de las condicio-
nes, cabe recordar el carcter voluntario que tiene para los actores econmicos el
efectuar la consulta al Tribunal y la libertad que siempre conservan de no realizar
el acto, hecho o contrato sujeto a condiciones cuando considera que stas son
excesivamente onerosas o difciles de cumplir. Tambin el agente podra decidir
37
SEGPRES (2000), p. 356.
38
As tambin lo ha entendido el propio TDLC, en la mayora de los casos. Vase por ejemplo al respec-
to las consideraciones y medidas impuestas en las RTDLC Nros. 1/2004; 2/2005; 20/2007 y 23/2008.
Sin embargo, una visin ms amplia que parece incluir el objetivo de intensificar la competencia
puede derivarse de algunos razonamientos de la RTDLC N 22/2007.
perseverar en la conducta o convencin estimada atentatoria contra la libre com-

petencia, en cuyo caso deber asumir las responsabilidades que de ello deriven.
En definitiva, el agente conserva la potencialidad de elegir su curso de accin. Lo
que cambia es el grado de certeza que tiene respecto a la juridicidad de su actua-
cin y, por ende, de las posibles consecuencias que traiga aparejadas el curso de
accin que determine.
Cabe hacer presente aqu que el artculo 31 N 2 del D.L. N 211 permite, en
el marco de una consulta, a quienes los han ejecutado o se propongan hacerlo,
evaluar las recomendaciones que hubiese efectuado la Fiscala Nacional Eco-
nmica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal
su concordancia con las mismas. Creemos que el consentimiento expreso de
los consultantes respecto de los remedios propuestos por la FNE al TDLC pue-
de facilitar el xito de la implementacin de los mismos y, adicionalmente -y en
casos especialmente complejos-, representar una va efectiva para minimizar la
probabilidad de que una operacin que presenta altos riesgos sea derechamente
prohibida por el Tribunal. Y lo anterior, pues esta posibilidad abre un espacio de
dilogo que permite intercambios de informacin fluidos y dinmicos entre la
FNE, los consultantes y quienes eventualmente puedan verse afectados por las
medidas de mitigacin propuestas, que puede derivar en medidas de mitigacin
mejor diseadas y que conjuguen de manera eficiente los intereses pblicos y
privados en juego. Dichas medidas, en todo caso, debern ser aprobadas final-
mente en la resolucin que dicte el TDLC. Un rol similar puede cumplir para los
casos de operaciones de concentracin la exigencia de proponer medidas de mi-
tigacin a los consultantes contenida en el Auto Acordado N 12/2009 del TDLC,
sin que ello implique la apertura de una instancia de dilogo propiamente tal
entre consultantes y el Tribunal.
En cuanto al control de las resoluciones del TDLC
Segn dispone el artculo 31 del D.L. N 211, los consultantes, el Fiscal Na-
cional Econmico y cualquier tercero que hubiere intervenido aportando ante-
cedentes, pueden deducir los recursos de reposicin y reclamacin para impug-
nar la resolucin de trmino recada en una consulta, sea que sta imponga o no
condiciones. En este punto, cabe recordar que la actual redaccin del precepto
en anlisis fue introducida por la Ley N 20.361 de 2009. Esta modificacin legal
vino a resolver una cuestin fundamental relacionada con la legitimidad proce-
dimental en el ejercicio de esta potestad.
La reforma introducida al artculo en comento ampli el conjunto de los
sujetos con legitimacin activa para interponer el recurso. Para ello, distingui
acertadamente entre los consultantes y los terceros intervinientes, categoras
cuyos contornos se haban tornado difusos por la interpretacin amplia que la
Corte Suprema dio al antiguo artculo 31. En efecto, en un intento por ampliar el
control de los actos del Tribunal y presumiblemente para disminuir la potencial
conflictividad en esta materia a travs del uso de acciones jurisdiccionales no
idneas para conocer de las complejas materias tcnicas sometidas al conoci-
miento del TDLC, el mximo tribunal haba estimado que los participantes del
procedimiento debieran estar dotados de la accin que permitiera su revisin

judicial y para ello recurri a una interpretacin extensiva de la calidad de inte-
resado en el procedimiento39.
La nueva redaccin del artculo 31 permite dar un sentido ms o menos
restrictivo al concepto antes analizado, sin que ello implique, como ocurra an-
teriormente, limitar severamente la posibilidad de reclamar de las resoluciones
del TDLC.
En sntesis, la nueva redaccin del precepto en anlisis posibilita a un am-
plio espectro de actores requerir la revisin de la resolucin del TDLC por parte
de la Corte Suprema, reconociendo que, frente a una determinada consulta, el
Tribunal puede pronunciarse afirmativamente con o sin condiciones o nega-
tivamente, cuando no existan medidas de mitigacin efectivas, suficientes, sus-
ceptibles de monitorear o simplemente stas sean imposibles de proyectar razo-
nablemente para evitar la infraccin a las normas de proteccin y promocin de
la libre competencia40.
Adems de los recursos previstos en el D.L. N 211, podra plantearse la pro-
cedencia del recurso de queja, dado que el TDLC es un rgano jurisdiccional. En
este caso, se atendera slo a la naturaleza del organismo y no a su funcin, pues
el recurso en cuestin se funda en las facultades disciplinarias de la Corte Supre-
ma en relacin a los tribunales, sean stos ordinarios o especiales. Sin embargo,
el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que dicho recurso
procede slo en contra de resoluciones de carcter jurisdiccional lo que no es el
caso y que no sean susceptibles de recurso ordinario o extraordinario alguno.
Adicionalmente, se ha afirmado que tambin seran procedentes las acciones
cautelares de proteccin y amparo econmico. Son principalmente tres los argu-
mentos que se esgrimen para sostener la procedencia de estas acciones. Primero,
la historia fidedigna del establecimiento de la ley que cre el TDLC da cuenta de
que los congresistas entendieron que la procedencia de los recursos previstos
en el proyecto de ley en discusin era sin perjuicio del recurso de proteccin y
amparo econmico, si procedieran por infraccin a lo dispuesto en los Nros 21 y
22 del artculo 19 de la Constitucin Poltica (Historia de la Ley N 19.991, 2003,
p. 404). En segundo lugar, la jurisprudencia recada en recursos de la naturaleza
indicada en contra de las decisiones de los organismos que antecedieron al Tri-
bunal. Por ltimo, la naturaleza administrativa de esta potestad indicara que el
acto del TDLC puede llegar a ser ilegal o arbitrario como lo puede ser cualquier
otro emanado de rganos que no actan en ejercicio propiamente de la jurisdic-
cin (STC, Rol 1448-09, 2010, p. 37).
A nuestro juicio, esta posicin se ve influenciada significativamente por la
ausencia en nuestro ordenamiento jurdico de la sede contenciosa administra-
tiva y la amplitud de la procedencia de las acciones cautelares, especialmente la
de proteccin, sea en lo referido a sus requisitos procesales como a los derechos
39
Corte Suprema, Recurso de Reclamacin en contra de RTDLC N 20/2007 2002, Consideracin 2.
40
Al respecto puede consultarse el segmento 3.3 de la RTDLC N 24/2008.
subjetivos que protege. Estas caractersticas de nuestro ordenamiento jurdico

han transformado a estas acciones en un mecanismo de ordinario uso para el
control de la accin administrativa, sea que sta emane o no de rganos inte-
grantes de la administracin del Estado41.
Sin embargo, en opinin de estos autores, puede sostenerse, en primer tr-
mino, que el artculo 31 del D.L. N 211 ha previsto un recurso especial y otro
ordinario en contra de las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad con-
sultiva; recursos que permiten realizar adecuadamente un control de la misma.
En efecto, dicho precepto establece que los nicos recursos procedentes en con-
tra de las resoluciones que en ejercicio de la potestad en estudio dicte el TDLC
son el de reposicin y de reclamacin en el caso de la resolucin de trmino.
La existencia de mecanismos ordinarios o especiales de control judicial de deter-
minadas decisiones ha sido considerada en algunas ocasiones como argumen-
to para negar la procedencia de las acciones cautelares, especialmente a efectos
de revisar el fondo de la decisin impugnada. As, por ejemplo, la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago en causa Rol N 3.739-90, conociendo de un recur-
so de amparo econmico en contra de la Comisin Resolutiva, sostuvo que es
improcedente el recurso especial de amparo deducido conforme al Artculo 1 de
la Ley N 18.971, dirigido a dejar sin efecto resoluciones dictadas en un procedi-
miento administrativo, sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia,
conforme al artculo 73 de la Constitucin, y, por lo tanto, sometido al imperio del
derecho (BARON, 2003, 467).
En segundo lugar, es importante tener presente que la Excma. Corte Supre-
ma ha considerado que el recurso de reclamacin la habilita tanto para revisar
lo actuado por el TDLC como para sustituir lo decidido por dicho Tribunal, pues
ha impuesto directamente condiciones a un asunto consultado42. En este contex-
to, resulta orgnicamente paradojal que una Ilma. Corte de Apelaciones pudiera
pronunciarse respecto de la constitucionalidad en el sentido de la existencia
de un acto u omisin que prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de los
derechos a que se refiere el artculo 20 de la CPR o una infraccin al artculo 19
N 21, de una resolucin revisable por su superior jerrquico o, en ocasiones,
directamente emanada de l.
Adicionalmente al debate planteado precedentemente, en nuestra opinin,
es relevante desde el punto de vista dogmtico discutir tambin si, en concreto,
un recurso de naturaleza cautelar, sumaria y no contradictoria es idneo para
41
Sobre la materia ver FERRADA et al. (2003).
42
Vase decisiones A) y B) de fallo de la Excma. Corte Suprema de 27 de enero de 2009, recado en
recurso de reclamacin contra la RTDLC N 27/2008, expediente rol N 4797-2008. Plantea una in-
teresante discusin la posibilidad de que el Mximo Tribunal, conociendo de un recurso de recla-
macin, establezca medidas de mitigacin en adicin o sustitucin de lo resuelto por el TDLC. Nos
inclinamos a pensar que lo consistente con el fundamento de la delegacin en el TDLC de sus facul-
tades, est directamente relacionado con las especiales competencias tcnicas de sus integrantes,
entre los que se cuentan dos economistas. Entonces, creemos que es dable sostener que a la Excma.
Corte Suprema debiese quedarle reservado el control de la juridicidad de las decisiones del Tribunal
antimonoplico, pero no el ejercicio directo de sus potestades.
abordar el mrito de la resolucin del TDLC, que es normalmente resultado de

un complejo anlisis tcnico.
En esta lnea, alguna doctrina ha venido discutiendo lo inconveniente que
resulta haber transformado las acciones cautelares en una va ordinaria de im-
pugnacin de los actos administrativos, en razn de, entre otras cosas, los proble-
mas procedimentales que acarrea la utilizacin de los mismos en reemplazo de
un contencioso administrativo. Entre estos autores se encuentra Ferrada, quien
ha sealado que, entre otras falencias, el procedimiento al que se sujeta la accin
de proteccin en teora no reconoce al recurrido como parte del proceso en la
que se ejerce. Adicionalmente, su procedimiento es simple y desformalizado y,
por ello, resulta muchas veces incompatible con la complejidad de asuntos que
pueden ser objeto de enrevesadas discusiones jurdicas. El procedimiento en
cuestin tambin presenta limitaciones evidentes en materia de medidas cau-
telares. Agrega el autor que otro aspecto sustantivo a considerar en este juicio
crtico es el que dice relacin con los alcances de la sentencias dictadas en sede
proteccional y las facultades que los tribunales superiores de justicia tienen en
esta materia, las que han sido interpretadas con extrema amplitud llegndose
al absurdo de que los tribunales han llegado no slo a juzgar la legalidad de un
acto administrativo, sino adems valorar el mrito, justicia o conveniencia de una
medida concreta (FERRADA, 2005, p. 159), lo que a juicio del autor excedera los
objetivos de la justicia contenciosa administrativa que se intenta reemplazar.
Una visin ms restrictiva de las acciones cautelares tambin ha sido acogida
por la jurisprudencia. En efecto, tribunales superiores de justicia han explicitado
que el mbito de aplicacin de las acciones cautelares debiera estar circunscri-
to a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes, atendidas las
circunstancias y modalidades concretas de la situacin de que se trata (Chilectra
con Panel de Expertos, Rol N 585, 2007, Consideracin 11). Lo anterior, pues
las caractersticas de estos recursos imposibilita su empleo para dilucidar crite-
rios de aplicacin de leyes, en especial, cuando estos inciden en materias tcnicas
entregadas por ley a profesionales idneos (Chilectra con Panel de Expertos, Rol
N 585, 2007, consideracin 11).
Este debate es plenamente aplicable mutatis mutandis a las decisiones que
el TDLC adopta en el ejercicio de su potestad consultiva. A nuestro juicio, la
utilizacin de los recursos de proteccin y amparo econmico para impugnar
decisiones del TDLC, que en la mayora de los casos tendrn caractersticas de
complejidad tcnica, tiene importantes limitaciones de fondo y procedimenta-
les, que cuestionan significativamente la aceptacin sin ms de la tesis que los
estima procedentes. A ello se suma la circunstancia de existir medios suficientes
e idneos para impugnar las resoluciones del TDLC, como son los recursos de
reposicin y reclamacin, cuya procedencia, adems, ha sido ampliada a fin de
cautelar que todos los intervinientes en el proceso puedan convocar la revisin
del ejercicio de la potestad consultiva por el rgano judicial que es superior je-
rrquico del TDLC.
Sin perjuicio de todo lo dicho en los prrafos precedentes, debe tenerse pre-
sente que el TDLC est siempre sujeto a las facultades disciplinarias de la Excma.
Corte Suprema, que de oficio o a travs de la interposicin de la queja discipli-

naria puede controlar la conducta ministerial de los jueces de ese Tribunal res-
pecto de actuaciones que no consisten en el pronunciamiento de una resolucin
judicial.
En cuanto al incumplimiento de las resoluciones que absuelven consultas: la

potestad jurisdiccional como garanta
La consecuencia jurdica derivada del incumplimiento de las condiciones o

trminos fijados en las resoluciones que dicta el TDLC en ejercicio de la potes-
tad en comento para la ejecucin o celebracin de los hechos, actos o contratos
respectivos, puede ser la responsabilidad por infraccin al D.L. N 211. Lo ante-
rior, en razn de que tales medidas o condiciones son requisitos de juridicidad
desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia, por
lo que su incumplimiento no slo afecta su validez sino que, si es intencional o
negligente y digno de un juicio de reproche, derechamente convierte tales actos
o convenciones en infracciones a la legislacin de proteccin de la libre compe-
tencia43. Ciertamente, lo mismo puede predicarse de la realizacin de aquellos
actos o convenciones que el TDLC ha declarado derechamente incompatibles
con las normas que est llamado a aplicar y, por tanto, ha prohibido.
En nuestra opinin, se deriva directamente de lo anterior que la va jurdica-
mente correcta para obtener el cumplimiento compulsivo de las prohibiciones u
obligaciones impuestas en una resolucin que absuelve una consulta, es el de-
mandar como infraccin su incumplimiento y no la utilizacin de los procedi-
mientos ejecutivos reglados en el Cdigo de Procedimiento Civil. Lo anterior se
deriva de una interpretacin a contrario sensu de lo dispuesto en el artculo 28,
inciso primero, del D.L. N 211. Adems, el procedimiento jurisdiccional como
va para obtener el cumplimiento de las condiciones en cuestin permite evaluar
y calificar la faz subjetiva del incumplimiento con pleno respeto a las garantas
del debido proceso. Las consultas slo importan un pronunciamiento por parte
del TDLC acerca de la compatibilidad entre el asunto consultado y las normas de
defensa de la libre competencia, sin analizar, como ya se dijo, la culpabilidad de
los intervinientes en el mismo. Slo por medio de un procedimiento contradic-
torio puede realizarse un juicio de reproche a este respecto.
III. La potestad regulatoria externa:

Instrucciones de Carcter General
Otra de las potestades no jurisdiccionales del TDLC destinadas a la promo-

cin y defensa de la competencia en los mercados es la que consagra el artcu-
lo 18 N 3 del D.L. N 211, y consiste en dictar instrucciones de carcter general
43
En un sentido similar, pero con matices se pronunci el TDLC en RTDLC N 20/2007 y en STDLC
N 86/2009.
de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los
actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre com-
petencia o pudieren atentar contra ella.
Se trata de una potestad de naturaleza extrajurisdiccional que comprende
la dictacin de disposiciones externas, generales y permanentes que, como se
explicar ms adelante, son vinculantes para quienes ejecuten o celebren actos o
contratos determinados que tuvieren relacin con la libre competencia en mer-
cados especficos o pudieren atentar en contra de ella.
El otorgamiento de la potestad normativa al TDLC fue ampliamente discu-
tido en el Congreso con ocasin de la discusin del proyecto que dio lugar a la
dictacin de la Ley N 19.911, de 2003. La facultad en cuestin ya formaba parte,
en trminos similares aunque no idnticos, del antiguo texto del D.L. N 211, el
que la radicaba en la Comisin Resolutiva.
El principal debate dijo relacin con la radicacin de la potestad reglamenta-
ria en un rgano ajeno a la Administracin del Estado y, en segundo trmino, con
la amplitud de la delegacin, la que a juicio de varios parlamentarios, constitua
una vulneracin al principio de reserva legal.
Los argumentos decisivos para la aprobacin de esta facultad fueron sin
duda de orden prctico: (i) la constatacin de su previa existencia, (ii) el ade-
cuado uso que se haba hecho de ella por parte de la Comisin Resolutiva y
(iii) la excesiva complejidad que podra tener la institucionalidad de libre com-
petencia si tuviese que incorporarse un organismo adicional, una suerte de
superintendencia de libre competencia en el que se radicara la facultad en
comento. El Congreso consider relevante, adems, la experiencia comparada,
la que da cuenta del uso frecuente de este tipo de competencias por parte de la
autoridad especializada. En definitiva, a fin de concitar el consenso suficiente
para la aprobacin de esta norma, se integr al texto una referencia a la necesi-
dad de que el TDLC al ejercer sus potestades normativas lo hiciera confor-
me a la ley.
La atribucin que nos ocupa fue tambin analizada por el Tribunal Consti-
tucional, con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley que
cre el TDLC, plasmado en su fallo Rol N 391. En esta sentencia, el TC no analiz
en profundidad la materia, limitndose a sealar que la norma no es contraria a
la Carta Fundamental toda vez que no contiene propiamente una potestad nor-
mativa de carcter legal o reglamentario. El TC consider que el ejercicio de esta
funcin estaba debidamente reglamentado, pues permite la participacin en el
proceso de los posibles destinatarios de las instrucciones y su control jurisdiccio-
nal. Entonces, al constatar el TC la existencia de adecuados estndares procedi-
mentales consider que la delegacin de esta potestad al TDLC se ajustaba a las
normas constitucionales. Adems, parece ser que la Magistratura Constitucional
errneamente consider que existan mecanismos suficientes de control al es-
timar aplicables sin mayor anlisis los recursos de reposicin y reclamacin
previstos en el artculo 31 del D.L. N 211, juicio que no compartimos, segn se
ver ms adelante.
Con las limitaciones expuestas, tanto el Congreso como el TC consideraron

que el otorgamiento de esta facultad era necesario para el cumplimiento de los
fines que la ley le otorga al TDLC. Ms precisamente, se estim que la institu-
cionalidad en su conjunto deba contemplar la atribucin de dictar normas o
instrucciones de carcter general en la medida que el modelo normativo se ha
inclinado por una definicin amplia del ilcito contra la libre competencia.
Ms all del debate, existen en nuestro ordenamiento jurdico varios ejem-
plos de esta tcnica de distribucin de competencias, consistente en entregar fa-
cultades normativas a ciertos organismos ms o menos independientes. Algunos
de ellos pueden encontrarse en la propia Constitucin. En efecto, el artculo 107
dota al Consejo de Seguridad Nacional de la facultad de dictar un reglamento
que regule su organizacin, funcionamiento y la publicidad de sus debates. Y su
artculo 108 reconoce la facultad normativa del Banco Central, al que permite
adoptar acuerdos que establezcan normas y requisitos para quienes realicen de-
terminadas operaciones. En este ltimo caso, la delegacin se realiza por la CPR
indirectamente, al establecer limitaciones a la facultad normativa del instituto
emisor.
Esto es coincidente con lo esgrimido por alguna doctrina, la que ha estimado
que la potestad normativa de que gozan algunos organismos encuentra su fuente
directa en la CPR o la ley y a propsito de las funciones que les corresponde cum-
plir, lo que se explica por el hecho de que el Legislador, al crear dichos entes, no
puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carcter general
o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos, con prescindencia
de la voluntad del Jefe del Estado, de quien no dependen, y ajenas, por lo tanto, a
la potestad reglamentaria de ste (SILVA BASCUN, 2000, p. 174).
Entonces, a nuestro juicio, la potestad normativa del TDLC responde a una
habilitacin legal directa que no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional
y que est fundada en la necesidad de que dicho rgano cuente con las herra-
mientas idneas e indispensables para cumplir cabalmente la funcin que se le
ha encomendado.
Segn la jurisprudencia del TDLC, elaborada con ocasin de la resolucin de
conflictos derivados del incumplimiento de la nica Instruccin General dictada
hasta el momento, la N 1/2006, las normas emitidas en ejercicio de la potestad
en anlisis deben ser entendidas como una regulacin directa y continua para
los agentes econmicos que participan en los mercados donde, debido a su es-
tructura y caractersticas, existen riesgos significativos de conductas anticompe-
titivas44.
Podemos entender entonces que, en concepto del Tribunal, la utilizacin de
esta potestad se justifica en los casos en los que la imposicin de sanciones no es
la alternativa ptima desde el punto de vista de un anlisis de costos y benefi-
cios sociales para restablecer el correcto funcionamiento del proceso competi-
44
Vase al respecto las consideraciones de la RTDLC N 1/2006; y de la STDLC N 77/08, especialmen-
te sus consideraciones octava a decimosptima.
tivo de forma efectiva en determinados mercados o de intensificar dicho proceso,

en su caso. Ello, en razn de que las causas de la falta de competencia tienden a
ser persistentes en el tiempo y requieren de una fiscalizacin permanente por
parte de la autoridad de defensa de la competencia, opcin menos costosa so-
cialmente que la reiteracin de la imposicin y medidas preventivas, correctivas
o prohibitivas en casos particulares.
Relacionado con lo anterior, las Instrucciones Generales constituyen una
explicitacin de los criterios y parmetros que utilizar el TDLC para analizar
casos concretos, permitiendo a los agentes econmicos reconocer con costos
razonables los lmites de la juridicidad de diversas conductas especficas. Estos
criterios son los fundamentos de su dictacin y, adems, subyacen detrs de las
obligaciones de hacer y no hacer que debern considerarse por los particulares
en los actos o contratos que ejecuten o celebren y de las medidas impuestas en
las Instrucciones Generales tendientes a prevenir tanto infracciones a las normas
contenidas en el D.L. N 211 como obstculos al desarrollo del proceso competi-
tivo en determinados mercados que no sean propiamente infracciones.
Ahora, desde una ptica de diseo institucional, esta potestad reglamentaria
es parte de las atribuciones en materia de promocin de la competencia (lo que
los anglosajones denominan competition advocacy) pues constituye un con-
junto de reglas que no slo permiten acceder ex ante a los criterios de interpre-
tacin y aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a casos parti-
culares y permite el establecimiento de mecanismos destinados a minimizar los
riesgos de lesin a la libre concurrencia en determinados mercados, sino que
tambin permite al TDLC, en casos calificados, promover la competencia en los
mercados, conforme a la ley. Atendido lo anterior, puede decirse que esta potes-
tad persigue alcanzar al menos dos efectos, a saber:
Contribuir a maximizar la efectividad de la institucionalidad de defensa de la
competencia, generando un clima de seguridad y certeza jurdica para los agen-
tes econmicos que actan en el mercado concernido, coadyuvando a la pre-
vencin de conductas anticompetitivas y disminuyendo los costos de litigacin
asociados a las mismas.
Promover en forma activa determinados actos o estipulaciones contractua-
les, con el objeto de incrementar la intensidad de la competencia en determina-
dos mercados.
La consecucin plena de estos efectos en los mercados en los que inciden las
Instrucciones en cuestin, exige una combinacin ptima de los siguientes tres
elementos: (i) el conocimiento ex ante por parte de los agentes econmicos del
alcance que a las normas de competencia da el tribunal llamado a aplicarlas; (ii)
el establecimiento de obligaciones de hacer o no hacer para los agentes econ-
micos que tengan como objetivo exclusivo intensificar el proceso competitivo en
los mercados; y, (iii) el establecimiento de mecanismos que permitan reforzar el
monitoreo de los mercados, por ejemplo, al hacer obligatorio para los partcipes
de ciertos mercados informar de determinados actos o contratos proyectados a la
FNE (tal como hace la Instruccin N 1/2006) o consultarlos al TDLC.
El ejercicio de esta potestad es discrecional para el TDLC y se realiza previa

sustanciacin del procedimiento del artculo 31 del D.L. N 211, el que puede ser
iniciado de oficio o a peticin del Fiscal Nacional Econmico, quien est expre-
samente habilitado para ello por el artculo 39 letra c) del mencionado cuerpo
legal. Ello, sin perjuicio que cualquier particular, en ejercicio del derecho de peti-
cin consagrado en el artculo 19 N 14 de la CPR, que no tiene otro lmite que
la obligacin de dirigirse a la autoridad en trminos respetuosos y convenientes,
y dentro del mbito de atribuciones del rgano requerido, pueda solicitar o su-
gerir el inicio del procedimiento en cuestin. Se colige de todo lo anterior, que el
principio de inexcusabilidad no es aplicable en lo concerniente al ejercicio de la
potestad en comento. As lo ha declarado expresamente esa magistratura45.
Por ltimo, el Tribunal ha sido, al igual que en el caso de la potestad consulti-
va, cuidadoso de que no se emplee la solicitud de ejercicio de esta potestad como
una forma de denunciar infracciones especficas que debieran ser ventiladas me-
diante el procedimiento contencioso. As, el Tribunal ha declarado la inadmisibi-
lidad de una solicitud de dictacin de Instruccin General, en razn de contener
alegaciones o peticiones propias de un juicio contradictorio46.
Limitaciones al ejercicio de la potestad normativa del TDLC
En cuanto al objeto
Desde la ptica de la prevencin de conductas anticompetitivas, para que

determinados actos o contratos puedan ser regulados por medio de la facultad
en anlisis, deben tener la virtud de afectar negativamente el proceso compe-
titivo en uno o ms mercados, de lo que se deriva la necesidad de que todos o
algunos de quienes los ejecuten o celebren tengan poder de mercado o puedan
adquirirlo por medio de tales actos o convenciones y sea razonablemente espe-
rable que puedan abusar de l. Dicho de otro modo, por medio de esos actos
debe ser posible (i) concertar o ejecutar acuerdos entre competidores, excluir
agentes de mercado o evitar su expansin y explotar poder de mercado, todo ello
produciendo efectos negativos para la libre competencia en uno o ms mercados
en el pas, o bien, (ii) facilitar o incentivar la ejecucin de otros actos o contratos
que constituyan conductas anticompetitivas.
No es una exigencia jurdica que los actos o convenciones que sean regulados
en uso de esta potestad necesariamente constituyan infracciones en s mismas,
pues el tenor literal del artculo 18 N 3 del D.L. N 211 es claro cuando distingue
que los actos o contratos objeto de la regulacin pertinente deben tener relacin
45
Resolucin de trmino de 28 de marzo de 2006, en causa rol NC N 124-06, con un voto de mino-
ra.
46
As, mediante resolucin de trmino de 7 de octubre de 2010, en causa rol NC 381-10, el Tribunal,
con un voto minoritario, no acogi la solicitud de iniciar un procedimiento para la dictacin de ins-
trucciones generales por constituir una peticin de revisin de medidas adoptadas en una Sentencia
en particular. En este ltimo caso no invoc razones procedimentales si no que mas bien considera-
ciones de pertinencia y mrito de la solicitud.
con la libre competencia o bien la potencialidad de atentar contra ella. No obs-

tante, pensamos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales por parte
de quienes quedan obligados por ellas una vez dictadas, efectivamente puede
constituir una vulneracin al cuerpo legal mencionado, en razn de lo que se
dir ms adelante respecto de la fuerza obligatoria de tales instrucciones.
Desde la perspectiva de la promocin de la libre competencia, las Instruc-
ciones Generales pueden consistir en la obligacin para los agentes econmicos
que participan en un mercado determinado de realizar o de abstenerse de eje-
cutar actos especficos, o bien, de incluir o de remover clusulas de los contratos
que aqullos decidan celebrar, con la sola finalidad de incrementar la intensidad
de la competencia en determinados mercados, pues, como se ha dicho, el funda-
mento normativo de las potestades del TDLC es otro distinto a los relacionados
con la poltica industrial. Todo ello, respetando el ordenamiento jurdico en lo
concerniente a la posible afectacin de derechos garantizados constitucional-
mente.
En cuanto a los efectos de las Instrucciones Generales y de su incumplimiento
En nuestra opinin, las Instrucciones Generales son normas imperativas y,

por tanto, deben ser obedecidas por todos quienes celebren o ejecuten en Chile
o en el extranjero, los actos o contratos sobre los que ellas recaen. Estamos cons-
cientes de las dudas que pudiere generar a este respecto la expresin utilizada
por la ley las cuales debern considerarse que podra llevar a afirmar que las
Instrucciones seran meras guas de conducta, sin fuerza obligatoria. Creemos
que esta ltima no puede ser la interpretacin correcta del artculo 18 N 3, aten-
dido a que el fundamento normativo de la potestad en comento exige para la
eficacia de la actuacin del TDLC en su funcin preventiva de atentados a la li-
bre competencia, que las normas que dicte estn dotadas de fuerza obligatoria.
Razones de texto corroboran lo anterior, toda vez que es la voz instrucciones
que emplea la misma disposicin para categorizar jurdicamente estas normas,
la que debe ser atendida para determinar la fuerza obligatoria de las mismas.
En efecto, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, instruccin
es la accin de instruir uno de cuyos significados es el de conjunto de reglas o
advertencias para algn fin. Por su parte, el mismo diccionario define instruir,
en su acepcin pertinente, como dar a conocer a alguien el estado de algo, infor-
marle de ello, o comunicarle avisos o reglas de conducta.
Creemos que a la luz de las definiciones citadas, la forma correcta de inter-
pretar e integrar la voz instrucciones y la expresin que debern ser considera-
das conduce a las conclusiones que se expondrn ms adelante, con ocasin del
anlisis de los efectos que tiene el incumplimiento de las normas que se dicten
en ejercicio de la potestad normativa en anlisis, en tanto posibles infracciones
al D.L. N 211, especficamente en lo tocante a la faz subjetiva.
Sostenemos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales si es dig-
na de juicio de reproche constituye una infraccin al D.L. N 211 que debe ser
sancionada de conformidad a lo dispuesto en el artculo 3 de dicho cuerpo legal.
Ello adems de las implicaciones que sobre la validez de los actos o contratos
que no se sujeten a ellas puedan tener pues si el fundamento de su dictacin por
parte de la autoridad legalmente habilitada para hacerlo ha sido el de prevenir
atentados a la libre competencia en los mercados o bien promover la intensifica-
cin de la misma, su vulneracin, en s misma, es un acto que la impide, restringe
o entorpece o que, al menos, tiende a producir dichos efectos.
Respecto de la faz subjetiva de la infraccin que constituye la vulneracin de
Instrucciones Generales, debe tenerse presente que, como dijimos supra, el ejer-
cicio de la facultad normativa del TDLC permite acceder ex ante a los criterios de
interpretacin y aplicacin de la legislacin de defensa de la competencia a casos
particulares, con un costo inferior al que impone el estudio de la jurisprudencia
que emana del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal. Ello, pues ta-
les criterios pueden ser plasmados explcitamente en los fundamentos tenidos
en consideracin por el TDLC para dictar las normas pertinentes, o desprender-
se directamente de las obligaciones de hacer o no hacer que impongan a todos
quienes estn en determinada situacin. Por lo tanto, adems de ser reglas de
conducta imperativas, las Instrucciones Generales son una potente ilustracin
que entrega el Tribunal a los agentes econmicos respecto de los lmites de la
juridicidad que impone la legislacin de libre competencia, que minimiza la pro-
babilidad de que stos incurran en los errores de prohibicin para usar un tr-
mino acuado por la dogmtica penal que podran derivarse de la significativa
amplitud de la hiptesis infraccional contenida en el artculo 3 del D.L. N 211.
Habida cuenta adems de que la legislacin impone directamente a los agen-
tes econmicos destinatarios de tales instrucciones, que deben ser debidamente
publicitadas, la obligacin de considerarlas, esto es, de meditar con atencin y
cuidado sobre ellas al momento de ejecutar o celebrar los actos o contratos per-
tinentes, creemos que es posible concluir que ello es un elemento adicional que
puede contribuir a formar la conviccin del TDLC acerca de los aspectos cogniti-
vos y volitivos de la conducta transgresora de los infractores, al momento de dis-
cernir respecto de las justificaciones que puedan invocar en sede jurisdiccional.
Por ltimo, y en lo que dice relacin con los efectos en el tiempo de la regula-
cin emanada del TDLC en ejercicio de la facultad normativa, creemos que sta
slo afecta a los actos o contratos que se ejecuten o celebren con posterioridad a
su dictacin. No puede entonces, en nuestra opinin, afectarse aquellos que ya
han sido ejecutados, los que podran, en cambio, ser objeto de juzgamiento por el
Tribunal en uso de la potestad jurisdiccional. S podra, en cambio, quedar sujeta
a estas Instrucciones la ejecucin futura de las convenciones perfeccionadas con
anterioridad a su dictacin. Lo anteriormente sealado se desprende tanto de
la conjugacin en futuro perfecto del verbo deber utilizado por el artculo 18
N 3 del D.L. N 211 y el uso de los verbos celebrar y ejecutar, como de la in-
terpretacin sistemtica de las normas que establecen las dems potestades del
TDLC. Adems tal interpretacin es consistente con el fundamento normativo de
esta potestad, cual es ordenar la actuacin de los agentes econmicos de manera
que no impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir
tales efectos. A mayor abundamiento, sostener la intangibilidad absoluta de los
derechos y obligaciones que emanan de los actos o contratos celebrados con an-
terioridad a la vigencia de las Instrucciones Generales implica oponer conven-
ciones privadas a la regulacin econmica entregada por ley al TDLC y, adicio-
nalmente, podra implicar el establecimiento de regmenes distintos para actos
y contratos con idnticos efectos para la competencia, celebrados entre agentes
econmicos diferentes, en distintos momentos del tiempo, contrariando lo dis-
puesto en el artculo 19 N 22 de la CPR.
La vigencia de las Instrucciones Generales es indefinida y respecto de la for-
ma de poner trmino a dicha vigencia o a la prescripcin de las acciones para de-
mandar o requerir por el incumplimiento en casos particulares de las obligacio-
nes que imponen, nos remitimos a lo dicho respecto de estos temas con ocasin
de la potestad consultiva del TDLC, pues consideramos que mutatis mutandis, es
plenamente aplicable aqu.
En cuanto a los sujetos destinatarios de la potestad normativa
El artculo 18 N 3 del D.L. N 211 establece que las Instrucciones Genera-

les son vinculantes para los particulares y, en nuestra opinin, dicha expresin
engloba, sin duda, tanto a los agentes econmicos privados que compiten en los
mercados como al Estado y sus organismos cuando ejercen actividades empre-
sariales, segn lo dispone el artculo 19, N 21, inciso segundo de la CPR. Esta
expresin, en cambio, no incluye, en nuestra opinin y tal como se ver, al Estado
en su funcin normativa o reguladora.
Adicionalmente, la circunstancia de que la norma exija que los actos o con-
tratos que ejecuten o celebren dichos particulares tengan relacin con la libre
competencia o pudieren atentar contra ella, parece indicar que al menos algunos
de los destinatarios del ejercicio de la potestad debieran ser agentes econmicos
con un poder de mercado tal que su actividad o inactividad tenga la aptitud de
generar efectos en el proceso competitivo en uno o ms mercados. En el caso de
actos bilaterales o multilaterales como los contratos, al menos una de las partes
de la relacin contractual debiera estar en una posicin como la descrita.
No es pacfica, sin embargo, la cuestin relativa a la fuerza obligatoria de las
Instrucciones Generales para los rganos del Estado que actan en tanto autori-
dades pblicas. Al respecto, la nica Instruccin de carcter general que ha sido
dictada por el TDLC hasta el momento contiene disposiciones destinadas a regu-
lar las actuaciones de empresas que participan en el mercado de la recoleccin
y disposicin de residuos slidos domiciliarios, pero tambin las de los munici-
pios, lo que ha sido objeto de debate en el foro y a nivel doctrinal47.
A la luz de la jurisprudencia del TDLC, parecera que es la calidad funcional
de agente econmico que realiza actividades econmicas en los trminos en
que el Tribunal entiende estos conceptos lo que establece el mbito subjetivo
de aplicacin del D.L. N 211, lo que podra hacerse extensivo a las Instrucciones
Generales. Sin embargo, toda esta doctrina ha sido elaborada por el TDLC a pro-
47
Vase, por ejemplo, expediente causa rol C N 172-08del TDLC y VALDS (2006) p. 671 a 677.
psito de procesos contenciosos en el marco del juzgamiento de acusaciones a

organismos pblicos de infracciones al mencionado cuerpo legal.
En efecto, la jurisprudencia del Tribunal48 establece que, para determinar si
un organismo pblico est obligado a cumplir las normas de defensa de la com-
petencia contenidas en el D.L. N 211, ha de tenerse en consideracin las fun-
ciones o actividades que ste realiza y no atender a las caractersticas orgnicas
formales del mismo. Ello pues, en opinin del Tribunal, con independencia de
la naturaleza y fines que un ente pueda tener sea ste pblico o privado, lo
relevante para efectos de la legislacin de defensa de la competencia es analizar
si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no
perniciosas para el proceso competitivo en uno o ms mercados, pues lo que en
definitiva se busca al cautelar el bien jurdico de la libre competencia, es impedir
prdidas de bienestar social por ineficiencia en la asignacin de recursos.
Lo anterior es para el TDLC una consecuencia necesaria de lo dispuesto en
el inciso segundo del artculo 1 del D.L. N 211, que hace referencia a la libre
competencia en las actividades econmicas, y del uso de la expresin agentes
econmicos para identificar los sujetos susceptibles de cometer infracciones,
utilizada por el legislador en el artculo 3 del cuerpo legal citado.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal ha sostenido en varias ocasiones
que cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin fines
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado siendo indife-
rente si lo hace como oferente de bienes o servicios, como demandante de ellos,
o en ambos roles, realiza actividades econmicas que deben respetar el D.L. N
211, cuyo artculo 3, inciso primero, no hace distingo alguno referido a fines o
calidades49. Ello, pues la forma en la que los rganos pblicos realicen activida-
des econmicas, esto es, ejerzan su disposicin a contratar y pagar por bienes
y servicios, tendr efectos en la competencia en el mercado en que sta incide.
Esto tiene especial relevancia, por ejemplo, en cuestiones relativas al diseo de
licitaciones para contratar bienes y servicios por parte del Estado, las que pueden
tener una incidencia ms o menos relevante en la eficiencia dependiendo de la
intensidad de la competencia existente en los mercados concernidos.
Por su parte, en lo tocante a las actuaciones de la autoridades al momento de
disear e implementar polticas pblicas, el TDLC ha expresado que en lo que
hace a los actos de autoridad, cabe tener presente que, cuando stos estn dirigi-
dos a la consecucin de determinados fines de poltica pblica -por medio de la
asignacin de recursos o derechos, o de la imposicin de gravmenes que tengan
actual o potencialmente consecuencias en el desarrollo del proceso competitivo
en uno o ms mercados-, pueden ser eventualmente conocidos y juzgados en esta
sede, con el objeto de establecer si las restricciones a la competencia que tales actos
de autoridad pudiesen entraar son susceptibles de sancin conforme al Decreto
Ley N 211, o requieren del ejercicio de otras facultades de este Tribunal para la
48
Vanse las STDLC Nros. 13/2005, 14/2005, 34/2005, 37/2006, 44/2006, 67/2008, 77/2008 y 81/2009.
49
Vanse las STDLC Nros. 1/2004, 4/2004, 11/2004, 13/2005, 14/2005, 15/2005, 20/2005, 32/2005,
34/2005, 35/2005, 37/2006, 44/2006 67/2008, 77/2008 y 81/2009.
promocin de la libre competencia y la prevencin de actos que puedan afectar-

la, como sera la proposicin de modificacin normativa (Sentencia del TDLC
N 105/2010, Consideracin 27).
En nuestra opinin, de la posibilidad de que la autoridad pblica pueda ser
juzgada y sancionada por infracciones al D.L. N 211 no se colige que sta sea
destinataria de las normas contempladas en Instrucciones Generales en lo rela-
tivo al ejercicio de sus potestades pblicas, an cuando ellas puedan constituir
una explicitacin de parmetros de conducta exigibles a la luz de la legislacin
de libre competencia. Ello, no slo porque el tenor literal del artculo 18 N 3 es
claro cuando se refiere a los particulares si no que tambin porque el punto tie-
ne que ver con la compleja relacin entre la potestad en comento y las potestades
pblicas de otros organismos estatales, segn veremos a continuacin.
Lmites al ejercicio de la potestad normativa: las potestades regulatorias de

otros organismos pblicos y el fundamento normativo del TDLC
Como ya se ha sealado, la potestad normativa del TDLC obedece a una ha-

bilitacin directa por parte de la ley. En este contexto, esta facultad del Tribunal
convive con aquellas que estn asignadas a diversos organismos pblicos, espe-
cialmente aquellos que regulan actividades econmicas.
Resulta claro que el TDLC, en ejercicio de la facultad normativa, debe suje-
tarse a la Constitucin por aplicacin de los principios de supremaca constitu-
cional y a las leyes, segn se desprende del tenor literal del artculo 18 N 3.
La supremaca constitucional abarca el rol normativo de la Carta Funda-
mental, lo que involucra el carcter de normacin primera y ltima de la cual
deriva y en la cual se sostiene el orden jurdico como estructura jerrquicamente
escalonada (BIDART, 1998, p. 37). Tambin abarca su rol de definicin y distri-
bucin de las competencias, de manera de no dejar vacos y prevenir las colisio-
nes y superposiciones entre ellas, y contempla mecanismos institucionales de
solucin para el caso que dichas colisiones sean inevitables.
La sujecin del TDLC a la Constitucin y a las leyes supone tanto limitacio-
nes de carcter funcional como sustantivas. En lo que respecta a las primeras,
la potestad se encuentra limitada por su materia, esto es, sus Instrucciones slo
pueden abarcar aspectos relativos a la libre competencia o referirse a situacio-
nes que pudieren atentar contra ella. En lo sustantivo, el Tribunal, al dictar Ins-
trucciones Generales, deber respetar los derechos fundamentales, quedndole
vedado impedir el ejercicio legtimo de los mismos y especialmente establecer
discriminaciones arbitrarias entre agentes econmicos.
Adems, la potestad reglamentaria, de ejecucin y autnoma, primar sobre
las facultades normativas del TDLC, pues ste carece de atribuciones para modi-
ficar o dejar sin efecto por va de Instrucciones Generales el marco normativo vi-
gente. Esta interpretacin es coherente con lo dispuesto en el N 4 del artculo 18
del D.L. N 211, que faculta al TDLC a proponer la modificacin o derogacin de
preceptos reglamentarios cuando ello sea necesario para fomentar la competen-
cia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten

en condiciones competitivas. En esta lnea se pronuncia alguna doctrina, al esti-
mar que cuando un organismo independiente ejerce sus facultades normativas
queda sujeto estrictamente a la norma habilitante y subordinado a las normas de
superior jerarqua, como son la Constitucin, las leyes y los reglamentos50.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo tocante a los mercados regulados, creemos
que las Instrucciones Generales pueden complementar la regulacin reglamen-
taria en aquellos mbitos que sta ltima ha dejado para la libre actuacin de los
agentes econmicos regulados.
Respecto de las atribuciones reguladoras de organismos descentralizados la
solucin resulta ms compleja. Coherente con lo que se ha sealado, en cuanto a
que los rganos de la administracin no pueden ser destinatarios de las normas
en cuanto al ejercicio de sus potestades pblicas, es sostener que entonces el
TDLC no puede por esta va alterar o derogar la normativa que stas dicten. Sin
embargo, cuestin distinta es que, como ya se ha dicho, los rganos del Estado
en tanto acten como agentes econmicos deban sujetarse a la normativa vi-
gente en materia de competencia, de la cual las Instrucciones Generales del TDLC
forman parte o que, segn veremos, las normas de carcter infrarreglamentario
puedan ser modificadas por ste en ejercicio de su potestad jurisdiccional.
En cuanto al control del ejercicio de la potestad normativa del TDLC
Respecto de las Instrucciones Generales dictadas por el TDLC en ejercicio de

su potestad normativa, cabe preguntarse si son o no procedentes los recursos de
reposicin y reclamacin establecidos en el artculo 31 del D.L. N 211. Por su
parte, en relacin con el recurso de queja, por las razones esgrimidas a propsi-
to de la potestad consultiva, consideramos que ste no es procedente, pero s el
ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de la Excma. Corte Suprema
respecto de los ministros del Tribunal.
En relacin con el primer aspecto a que se ha hecho referencia en el prrafo
anterior, cabe sealar que el tenor literal del artculo 31 indica que el recurso de
reposicin slo puede presentarse respecto de resoluciones e informes y, en el
caso del recurso de reclamacin, es ms restrictivo an, al sealar que procede
nicamente en contra de resoluciones de trmino.
A nuestro juicio, la correcta interpretacin de la expresin resoluciones es
el elemento clave a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de
los recursos de reposicin y reclamacin en contra de Instrucciones Generales
dictadas por el TDLC.
Sobre esta materia, el propio TDLC y la doctrina nacional han identificado la
expresin resoluciones con aquellas decisiones que adopta dicho tribunal en
el marco del ejercicio de su potestad consultiva. Ellas se distinguen de las sen-
tencias jurisdiccionales, de los informes, de las instrucciones generales y de las
50
STREETER (1986), p. 5.
proposiciones normativas51. El propio Tribunal Constitucional, a propsito de su

anlisis de la potestad informativa del TDLC, precis los contornos de la expre-
sin resolucin que emplea el artculo en anlisis y la asoci al ejercicio de la
potestad consultiva. En dicha ocasin, el TC, acudiendo al sentido literal de este
vocablo, estim que su alcance es el de un decreto, providencia, auto o fallo de
autoridad gubernativa o judicial, que corresponde a algo que se decide. Dicha
Magistratura Constitucional agreg que el principal criterio diferenciador de esta
potestad en relacin a otras, sin embargo, se encuentra en el objeto perseguido
con su ejercicio. Conforme a ello, las resoluciones se dictan en el ejercicio de
una potestad que tiene una finalidad especfica, distinta de otras ejercidas por
el Tribunal, cual es decidir sobre la legitimidad, en sede de libre competencia,
de un determinado hecho, acto o convencin ejecutado o por ejecutarse. La fa-
cultad regulatoria ciertamente persigue un fin distinto, por lo que su ejercicio
no se traduce en la dictacin de una resolucin que decide sobre el ilcito en
cuestin.
No obstante lo sealado, existen opiniones que consideran procedente el
recurso de reposicin en contra de las Instrucciones Generales que emite el
TDLC52. Los principales argumentos que se esgrimen a favor de esta posicin son
la interpretacin asentada en el marco de la anterior configuracin institucional,
especficamente por la Comisin Preventiva Central, que expresamente recono-
ci la procedencia de este recurso contra sus Instrucciones Generales. Tambin
se invocan razones de texto, al entenderse las Instrucciones comprendidas en la
expresin resoluciones e informes utilizada por el artculo 31 argumento que
ya hemos desestimado. Por ltimo, se considera aplicable en este caso el ar-
tculo 10 de la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado
(LOCBGAE), que consagra este recurso respecto de todos los actos administra-
tivos.
No compartimos los anteriores argumentos, y consideramos que los recur-
sos de reposicin y reclamacin no son procedentes respecto de Instrucciones
de Carcter General, por las siguientes razones:
En primer lugar, la circunstancia de haberse estimado por parte de la Comi-
sin Preventiva Central la procedencia del recurso de reposicin en este mbito
se entiende por ser ste un organismo de naturaleza exclusivamente administra-
tiva.
En segundo lugar y relacionado con el argumento anterior, a diferencia de
lo que ocurra con la Comisin Preventiva Central y la sujecin de sta a la LO-
CBGAE, el TDLC no se encuentra comprendido dentro de aquellos rganos suje-
tos al mbito de aplicacin de dicha normativa. Da cuenta de ello no slo el tenor
literal de artculo 1 de dicho cuerpo normativo sino lo dispuesto en el artculo
9 bis del D.L. N 211, que ha debido expresamente hacer aplicable este cuerpo
legal a los integrantes titulares y suplentes del TDLC en lo referido a sus declara-
ciones de patrimonio. Reafirma lo anterior lo dispuesto en el artculo 8 transito-
51
VALDS (2006) p. 588 y 589.
52
VALDS (2006) p. 688.
rio de la Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, que tuvo que hacer
expresamente aplicable al TDLC el estatuto que consagra.
Por ltimo, razones de texto parecen indicar precisamente lo contrario. Al
respecto, nos remitimos a lo anteriormente sealado en relacin a la correcta
interpretacin de la expresin resoluciones que emplea el artculo 31.
En razn de estas consideraciones estimamos entonces que no son proce-
dentes los recursos de reposicin y reclamacin a efectos de revisar el ejercicio
de la potestad normativa del TDLC.
Algunos autores tambin estiman procedente para tales efectos la accin de
nulidad de derecho pblico. Creemos que, si bien ello es conceptualmente co-
rrecto, el uso de esta accin plantea importantes desafos de orden prctico su
tramitacin en sede ordinaria, la extensin del juicio y el efecto de las sentencias,
entre los aspectos menos controversiales que incluso atentan contra los objeti-
vos de eficiencia que informan el diseo institucional del que es parte el TDLC.
Dicho lo anterior, cabe entonces plantear la cuestin relativa a la necesidad de
establecer en nuestro ordenamiento jurdico un adecuado estndar de control al
ejercicio de esta facultad.
Este planteamiento se relaciona directamente con un debate en el mbito
doctrinario respecto de la creciente entrega de facultades normativas e interpre-
tativas a rganos que no ejercen la potestad reglamentaria que le corresponde al
Presidente de la Repblica, y que disciplinan el sector econmico en el mbito de
sus respectivas competencias.
El uso de esta tcnica por parte del legislador ha sido criticado por algunos
autores nacionales. As, por ejemplo, Evans53 advierte sobre el creciente uso por
el legislador de esta forma de delegar potestades normativas toda vez que su
ejercicio no se encuentra sujeto a los mismos controles previos o a posteriori de
constitucionalidad, previstos en relacin con la normativa que emana del propio
Congreso y del Presidente de la Repblica, a pesar de compartir su caracterstica
de generalidad.
La ausencia de mecanismos idneos de control del ejercicio de la potestad
regulatoria del TDLC no nos parece adecuada desde la perspectiva de legitimi-
dad procedimental que debe informar el ejercicio de las potestades entregadas
a un organismo independiente y especializado. Al respecto hacemos nuestra la
opinin de Silva Cimma en orden a que el control es de la esencia y est ntima-
mente vinculado a un rgimen democrtico. Bien podramos expresar que no hay
democracia sin control, ni control sin democracia (SILVA CIMMA, 1994, p. 15).
Lo anteriormente expuesto cobra ms fuerza si consideramos que nuestro or-
denamiento, a partir de la Constitucin de 1980, previ un conjunto de mecanismos
de control respecto de las leyes y de los actos de la potestad reglamentaria. Dichos
instrumentos estn orientados a cautelar que las normas se ajusten a la Carta Fun-
53
EVANS (2006).
damental, tanto en lo relativo a la competencia de los rganos para emitir el acto,

como en relacin a los principios, valores e instituciones plasmadas en la CPR.
Esta funcin de control le ha sido atribuida principalmente al Tribunal Cons-
titucional, en especial luego de la reforma constitucional incorporada en el ao
200554. En su ejercicio la jurisdiccin constitucional debe asegurar que, efectiva-
mente, todas las autoridades pblicas sujeten sus actos (aqu quedan comprendi-
dos, entre otros, las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas,
valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones esta-
tales se desarrolle dentro de un mbito correcto y de legtimo ejercicio de la funcin
constitucional que les compete (STC, Rol 591, 2007, consideracin 8).
El control ex-ante o ex-post por el Tribunal Constitucional, sin embargo, no
es aplicable a las Instrucciones Generales emanadas del TDLC, conforme se des-
prende del artculo 93 de la CPR. Creemos que ello se podra explicar por el he-
cho de que nuestro sistema ha sido tardo en reconocer que existen rganos con
mayores o menores grados de independencia de los cuales emanan normas de
carcter general o, ms precisamente, que existen manifestaciones normativas
que no implican el ejercicio de la funcin legislativa o de la potestad reglamenta-
ria autnoma o de ejecucin conferida al Presidente de la Repblica. Un ejemplo
de lo anterior es que slo en el ao 2005 se incorporaron los Autos Acordados de
la Corte Suprema al control de constitucionalidad por el TC.
Creemos que es esta Magistratura Constitucional la que debiera ser llamada
a la revisin de las normas generales emanadas de entes independientes como
el TDLC, pero con una limitacin clara. Esta debiese consistir en que la com-
petencia constitucional limita en el mrito de la norma sometida a revisin de
constitucionalidad. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento
acerca de lo que se denomina el mrito del acto impugnado o controlado. El Tri-
bunal Constitucional no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las
disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. Slo debe resolver
si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe
velar por que la ley o el decreto no vulnere los lmites constitucionales y, de otra, no
puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la funcin pblica que le correspon-
de al Congreso Nacional, al Presidente de la Repblica o a los otros tribunales de la
organizacin de justicia (STC, Rol 591, 2007, consideracin 9).
Creemos que esta configuracin elevara los estndares de control sobre las
actuaciones del TDLC y, en definitiva, contribuira a precisar el alcance de esta
potestad y los lmites a los que est sujeta. Lo anterior, lejos de imponer restric-
ciones al ejercicio de sus facultades, las dotara de mayor legitimidad y coheren-
cia con nuestra configuracin constitucional. Ahora bien, mientras lo anterior
no ocurra, esta potestad debe ser ejercida con prudencia y cautela adems de
elevados estndares de rigor tcnico y transparencia, como creemos ha sucedido
a la fecha.
54
Las funciones que le corresponden a dicha magistratura sobre actos especficos de la Administra-
cin o que derivan de la Potestad Reglamentaria son las contempladas en los Nros 5, 8, 9 y 16 del art-
culo 93 de la Constitucin. Antes de la reforma constitucional del 2005, las facultades a que hacemos
referencia se encontraban en el artculo 82 Nros 3, 4, 5, 6 y 12.
IV. La potestad propositiva

El artculo 18 N 4 del D.L. N 211 establece que elTribunal de Defensa de
la Libre Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes el de proponer al
Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la
modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime
contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales
o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular
el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones
no competitivas.
Esta facultad de formular proposiciones o sugerencias del Tribunal no
constituye una actividad de naturaleza jurisdiccional o administrativa. Si bien
tanto tribunales de justicia como rganos de la administracin estn dotados
de facultades de aconsejar, dar opinin, o proponer de manera no vinculan-
te a otros rganos una determinada solucin normativa, stas no forman par-
te de las conceptualizaciones tradicionales de acto jurisdiccional o adminis-
trativo.
Es, entonces, una atribucin sui generis, frecuentemente entregada en el de-
recho comparado a las agencias de competencia. No es sino una forma de ejercer
la labor promotora de la competencia que le asigna al Tribunal el artculo 1,
inciso primero, del D.L. N 211, especficamente en el mbito de la formulacin
de las polticas pblicas que se implementan por medio de la dictacin, modifi-
cacin o derogacin de normas legales y reglamentarias.
La activacin de esta potestad es de oficio y su ejercicio es una atribucin de
carcter discrecional del TDLC. Sin perjuicio de lo anterior, se aplica plenamente
en la especie lo dicho supra con ocasin del anlisis de la potestad normativa
respecto de la facultad de la FNE de requerir al TDLC el ejercicio de cualquiera de
sus facultades y respecto del derecho de peticin.
El sentido de esta potestad es, entonces, el de influir en el proceso poltico
con el objeto de colaborar en la correccin de la falta de competencia en los
mercados, especficamente producidas o propiciadas por el ambiente institu-
cional que determina el funcionamiento de los mismos. Adems, constituye
una muy efectiva herramienta de coordinacin entre las autoridades sectoria-
les y las de defensa de la competencia con miras a que la regulacin de los mer-
cados propenda a la eficiencia. Por lo tanto, no slo constituye una potestad
meramente protectora de la competencia si no que tambin puede tener un rol
creador o generador de la misma. Y en ese sentido, es insustituible para fines
de advocacy cuando es la normativa o su cumplimiento la que genera distor-
siones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a
producir esos efectos.
Se trata, en suma, de que un organismo autnomo y diseado para ser to-
talmente independiente de intereses polticos y econmicos particulares y cuyo
objetivo es el de proteger e intensificar el proceso competitivo de los mercados,
como va para propender a la mayor eficiencia econmica, pueda intervenir en el

proceso poltico. De esta forma, el TDLC puede coadyuvar en la formulacin de
polticas pblicas que habrn de implementarse por medio de la modificacin,
eliminacin o creacin de leyes o reglamentos especficos.
Resulta de especial importancia, en economas pequeas como la chilena,
la identificacin y remocin de barreras de entrada en los distintos mercados
con el objeto de incrementar la desafiabilidad de los mismos, principalmente, y
de favorecer la entrada efectiva de nuevos competidores. Entre tales barreras se
cuentan las erigidas o propiciadas por la actividad (o en ocasiones la inactividad)
normativa y regulatoria del Estado. Dicha labor es un complemento indispensa-
ble a la represin de conductas anticompetitivas, toda vez que la necesidad de
alcanzar economas de escala para lograr mayores niveles de eficiencia implica
usualmente la existencia de altos niveles de concentracin en algunos mercados
en pases como el nuestro55. Ello hace indispensable que las autoridades de com-
petencia puedan monitorear efectivamente el funcionamiento de dichos merca-
dos y, a partir de ese monitoreo, promover el desarrollo de un marco normativo
que de sustento a la competencia en los mismos.
Lo anterior, a juicio de estos autores, hace preferible que se radique esta potes-
tad en el TDLC, a pesar de los inconvenientes que esto produce y a los que nos re-
feriremos brevemente ms adelante y no en la Fiscala Nacional Econmica, que es
un organismo administrativo. La dependencia poltica de la FNE del Ministerio de
Economa, tiene en teora dos consecuencias que pueden limitar su capacidad para
hacer advocacy normativo, a saber: (i) su relativa mayor sensibilidad a los vaivenes
del proceso poltico y, por ende, a la accin de los grupos de inters; y, (ii) su posible
alineacin con los intereses u objetivos de poltica pblica del Gobierno. Al menos,
difcilmente sern de conocimiento pblico los casos en que ello no ocurra.
En otro orden de cosas, la intervencin del TDLC en materia de formulacin
de polticas pblicas est limitada por el hecho de que su facultad propositiva
no es, como se dijo, una actividad jurisdiccional. Por lo tanto, esta potestad no
trae aparejada la facultad de imperio, por lo que las sugerencias que realice el
Tribunal pueden o no ser aceptadas por el Presidente de la Repblica, o serlo
parcialmente. Esto ltimo depender del mayor o menor compromiso y sensibi-
lidad que tenga un gobierno determinado para acoger las propuestas tendientes
a promover la competencia en los mercados, situacin que en parte estar en
funcin del ciclo poltico y de la mayor o menor influencia que tengan los grupos
de presin en la formulacin de las polticas pblicas sectoriales. Hasta el mo-
mento, las proposiciones realizadas por el TDLC han sido poco efectivas, habida
cuenta de las escasas reformas normativas que han gatillado56.
55
Para un tratamiento pormenorizado del tema de la libre competencia en las economas pequeas
puede consultarse GAL (2003).
56
De las 11 proposiciones de modificacin normativa realizadas a la fecha de finalizacin de la redac-
cin de este artculo por el TDLC slo ha sido considerada, hasta donde estos autores tienen conoci-
miento, la realizada a travs del Ministerio de Hacienda, en STDLC N 55/2007, en orden a favorecer
la competencia entre empresas de almacenaje aduanero que se encuentren dentro y fuera de los
recintos de los aeropuertos, la que deriv en la dictacin de una Resolucin Exenta del Servicio Na-
cional de Aduanas en tal sentido.
Ahora bien, la radicacin de una potestad como la que hemos venido comen-
tando en un organismo que, paralelamente, est encargado de ejercer jurisdic-
cin, puede acarrear ciertas tensiones originadas en el hecho de que un mismo
Tribunal debe interpretar y dar aplicacin al momento de juzgar a normas que
considera perniciosas para la competencia, al tiempo que aboga por su modifi-
cacin o eliminacin. Relacionado con lo anterior, podra ocurrir que el TDLC,
en un juicio contencioso, acoja una defensa regulatoria en aquellos casos en
que sea la normativa respectiva, o la ausencia de ella, la que ha determinado que
el acusado no tuviese un curso de accin distinto de aquel que impacta negativa-
mente en la competencia y, sobre la base de los mismos antecedentes, proponga
separadamente la modificacin de dicha normativa.
Limitaciones al ejercicio de la potestad propositiva
En cuanto al objeto
De acuerdo con lo establecido en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211, la po-

testad propositiva est referida a las normas de rango legal y reglamentario. Tra-
tndose de los actos administrativos y las normas jurdicas de carcter infrarre-
glamentario que se originan en la actuacin de autoridades pblicas en el mbito
que las leyes o reglamentos entregan a la discrecionalidad de quienes los ejecu-
tan o dictan, consideramos que el TDLC puede ordenar que stos se modifiquen
o se dejen sin efecto por la autoridad respectiva en el marco de un procedimiento
contencioso y en uso de su facultad de disponer medidas correctivas y prohibi-
tivas, consagrada en el artculo 3, inciso primero del D.L. N 211. Tambin en
el marco de igual procedimiento, y como medida preventiva, podra solicitar la
dictacin de los que considere necesarios para resguardar la libre competencia.
En el caso descrito precedentemente pueden encontrarse, por ejemplo, las
bases administrativas que un rgano de la administracin elabora para reglar
una licitacin, o un acto particular de adjudicacin. Ello, siempre que tales ac-
tuaciones en s mismas constituyan una infraccin a la competencia, de aquellas
que prohbe el artculo 3, inciso primero del D.L. N 211, o faciliten o promuevan
la comisin de infracciones por otros y, por tanto, puedan causar la aplicacin de
las sanciones establecidas en el artculo 26 letra a) y la dictacin de las medidas
preventivas, correctivas y prohibitivas a las que se refiere el inciso 1 del artculo
3, ambas del mencionado decreto.
En cuanto al procedimiento
La inexistencia de un procedimiento previo y reglado que culmine con el

ejercicio de la potestad que hemos venido comentando y la improcedencia de
recursos para impugnar su ejercicio, refuerza la interpretacin de que estamos
frente a una potestad sui generis que no tiene la naturaleza jurdica de un acto
administrativo o jurisdiccional.
En ausencia de procedimiento y habida cuenta de la dificultad para el TDLC,
dada su capacidad institucional, para monitorear autnomamente los mercados
y los grados de innovacin, desempeo y evolucin de la rivalidad de las empre-

sas incumbentes y entrantes con los consiguientes problemas para generar me-
canismos que le provean permanentemente de informacin de los mismos y as
contar con indicadores sobre sus estructuras, tamaos, niveles de concentracin
y barreras a la entrada, esta potestad, en los hechos, se ha ejercido hasta hoy en
el marco de procesos contencioso o no contenciosos, en casi la totalidad de los
casos57.
Esta prctica, sin embargo, ha sido puesta en cuestin por la Excma. Corte
Suprema, que en una ocasin revoc tanto la parte resolutiva de una sentencia
del TDLC como las proposiciones de cambio normativo contenidas en ella, y en
otra posterior invalid slo las proposiciones58. El mximo tribunal consider,
en ambos casos, que si bien el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 seala entre las
atribuciones del TDLC la que estamos analizando, no le es permitido ejercerla en
la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento con-
tencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a dicho cuerpo
legal. Lo anterior, toda vez que el artculo 26 del D.L. N 211 seala las medidas
que el TDLC puede adoptar en el marco de un proceso jurisdiccional, sin que en
l se mencione la de proponer cambios normativos.
En suma, la inexistencia de un procedimiento reglado, la imposibilidad ins-
titucional de contar con mecanismos permanentes de monitoreo y anlisis tc-
nico de mercados, sumados a la opinin de la Excma. Corte Suprema en orden a
que en una sentencia recada en un proceso contencioso, no es posible ejercer la
facultad propositiva conjuntamente con la resolucin del conflicto particular de
que se trate, demandan la bsqueda de soluciones efectivas a estos problemas,
entre las que podemos proponer:
Que, luego de un procedimiento contencioso o con ocasin de la absolucin
de consultas o de la emisin de informes contemplados en leyes especiales, se
emita, separadamente, una recomendacin en los casos en los que el TDLC haya
identificado normas que limitan la competencia, la inexistencia de una regula-
cin necesaria o la posibilidad de fomentar la competencia por medio de leyes y
reglamentos59. Lo anterior, fundado en los elementos de hecho conocidos en los
procesos respectivos; y,
57
Existe una excepcin y es el caso de un asunto que, si bien se inici como una consulta que fue
declarada inadmisible, deriv en un procedimiento autnomo caratulado como ERN (Expediente
de Recomendacin Normativa) N 12/2010.
58
Consideracin undcima de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 15 de junio de 2009, re-
cada en recurso de reclamacin de la STDLC N 81/2009 y consideraciones octava, novena y dcima
de la sentencia de la Excma. Corte Suprema recada sobre recursos de reclamacin en contra de la
STDLC 85/2009. Antes de las sentencias citadas, dicha Corte no efectu reparos similares cuando
conoci de reclamaciones en contra de Sentencias en las que se ejerca la potestad en anlisis. Ver
STDLC Nros. 18/2005, 55/2007 y 61/2007, todas confirmadas sin declaracin alguna por el mximo
tribunal en sus sentencias de fechas 26 de octubre de 2005, 10 de octubre de 2007 y 19 de mayo de
2008, respectivamente .
Esto ocurri en el caso de la propuesta de reforma normativa realizada por el TDLC en materia de
59
mercado de transporte areo.

Que el TDLC establezca un procedimiento especial para el ejercicio de esta

facultad mediante Auto Acordado, que permita, por un lado, recabar informa-
cin suficiente acerca de las relaciones entre la estructura de los mercados, la
conducta y el desempeo de sus empresas por medio de la participacin a los
diversos agentes econmicos concernidos, la FNE y a todos aquellos que pudie-
ren tener inters en formular opiniones y propuestas sobre la materia que sea
objeto de anlisis por parte del Tribunal. Lo anterior, para el caso que el TDLC
decida ejercer esta potestad fuera del contexto de un proceso contencioso o una
consulta.
Estas alternativas no son mutuamente excluyentes, pues ambas responden a
la necesidad de sujetar el ejercicio de esta facultad a ciertos estndares procedi-
mentales que le otorguen legitimidad y transparencia respecto de los fundamen-
tos que ha tenido el Tribunal para hacer sus propuestas normativas. Adems, ellas
apuntan a darles mayor efectividad, principalmente a travs de la generacin de
una masa crtica que pudiera reforzar el diagnstico acerca de la necesidad de
introducir modificaciones a un determinado marco regulatorio.
En cuanto a los efectos de la potestad propositiva
En esta materia, el ejercicio de la facultad en anlisis, a nuestro juicio, no

obliga al Presidente de la Repblica a ejercer su potestad reglamentaria o de co-
legislador. Tampoco compele al Presidente a comunicar a otros rganos del Esta-
do como el Congreso u organismos autnomos la existencia de esta propuesta
y su contenido, como un autor nacional postula60. Tal deber de conducta no ha
sido previsto por el ordenamiento jurdico y, a nuestro juicio, las posibles falen-
cias del precepto que no previ un espectro mayor de destinatarios de la facultad
propositiva no puede ser suplida con la imposicin al Presidente de la Repblica
de obligaciones que no encuentran sustento en la normativa vigente.
En nuestra opinin, la evolucin normativa en materia de libre competencia
es tambin coherente con lo que se ha dicho supra, toda vez que, antes de la re-
forma introducida por la Ley N 19.911, el D.L. N 211 estableca que la Comisin
Resolutiva estaba facultada para requerir directamente a la autoridad pblica
emisora del precepto legal objetado una modificacin normativa. El texto ac-
tualmente vigente, en cambio, reemplaz el verbo rector requerir, que significa
intimar o hacer saber con autoridad pblica (diccionario Real Academia Espao-
la) por proponer que significa manifestar con razones algo para conocimiento
de alguien, o para inducirle a adoptarlo (diccionario Real Academia Espaola).
Entonces, la potestad en comento tal como est conceptualizada legalmente hoy
tiene menos intensidad en cuanto a su exigibilidad que la que tuvo histrica-
mente lo que, a nuestro juicio, ha sido compensado con el fortalecimiento de la
independencia del TDLC, otorgndosele as a estas propuestas una mayor auto-
ridad tcnica y legitimidad.
60
VALDS (2006), p 700.
Creemos que estimar que el Presidente de la Repblica queda sujeto a la

obligacin de realizar las modificaciones recomendadas o remitir las propuestas
del TDLC, sin ms, al Congreso o a un organismo autnomo, cooptara sus facul-
tades en tanto colegislador y principal encargado por el ordenamiento jurdico
de la formulacin de las polticas pblicas, transformndolo, para estos efectos,
en un mero intermediario. Las razones de fondo que explican que esta potestad
slo sea propositiva dice relacin con el hecho de que el gobierno, como respon-
sable principal de la formulacin de polticas pblicas, debe sopesar los costos
y beneficios sociales de promover y cautelar distintos bienes jurdicos, muchas
veces difciles de compatibilizar unos con otros, entre los que se cuenta la libre
competencia.
Como consecuencia de lo antes sealado, creemos que la inactividad del
Presidente en cuanto a efectuar las modificaciones pertinentes o a proponerlas
al Congreso, segn corresponda, no necesariamente generar responsabilidad
extracontractual para el Estado por omisin de la administracin, como ha su-
gerido alguna doctrina61. Relacionado con lo dicho precedentemente, adems,
estimamos que no es posible ejercer la potestad jurisdiccional del TDLC con mi-
ras a sancionar a la autoridad pblica por la emisin de una norma de jerarqua
reglamentaria que se considere contraria al D.L. N 211, pues la sola existencia de
la potestad propositiva indica que, respecto de este tipo de normas, el Tribunal
slo est facultado para solicitar su modificacin o derogacin y, por tanto, no
est habilitado para modificarlas directamente como consecuencia de la aplica-
cin de una sancin.
En cuanto al control del ejercicio de la potestad propositiva
En relacin al ejercicio de esta facultad, estimamos que no procede recurso

alguno para su control. En efecto, segn el tenor literal del artculo 31 del D.L.
N 211, ste no es aplicable, ni en cuanto al procedimiento all establecido ni res-
pecto del rgimen de recursos que consagra, a las proposiciones normativas del
TDLC. Asimismo, estimados que no seran procedentes los recursos de protec-
cin ni amparo econmico, por las razones que se expondrn a continuacin.
En primer lugar, el accionar o la inactividad del TDLC no podran impug-
narse por va proteccional, pues no cabra calificarlas como un acto u omisin
que constituya una perturbacin o privacin de derechos fundamentales,
pues por su naturaleza propositiva no tienen la virtud de alterar la situacin
fctica o jurdica de algn agente econmico que participe en el mercado en el
que incida la propuesta normativa. Tampoco podra considerarse tal propuesta
como una amenaza a un derecho protegido constitucionalmente pues, segn
ha entendido la doctrina y jurisprudencia, este concepto supone el anuncio de
un mal futuro, que, para considerarse comprendido en la hiptesis constitu-
cional, debe ser cierto y no ilusorio. Esto implica que la amenaza seaactual,
contempornea al momento de recurrirse de proteccin; precisa en su formula-
cin y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurdica en
61
VALDS (2006), p 695.
sus extremos y si agravia ella el derecho constitucional invocado; en fin que sea
concreta en sus resultados y efectos, de manera que constituya realmente una
intimidacin, habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas, como objeti-
vas (SOTO KLOSS, 1982, p. 85).
En lo concerniente al amparo econmico, a nuestro juicio ste tampoco
es procedente, pues su mbito cautelar se refiere a la infraccin al artculo 19
N 21, y las infracciones a tal precepto constitucional deben tratarse de privacio-
nes, perturbaciones o amenazas o cualquier otro tipo de vulneracin del derecho
protegido de cierta gravedad, esto es, que impidan efectivamente el ejercicio de
las actividades que constituyen el giro de la empresa (NAVARRO, 2007, p. 107).
Respecto de las amenazas, stas tambin se han cualificado en esta sede de am-
paro econmico, requirindose que se trate de un hecho concreto que constituya
una intimidacin seria. Por tanto, es plenamente aplicable en la especie lo sea-
lado anteriormente respecto del recurso de proteccin.
V. Conclusiones
Las potestades extrajurisdiccionales del TDLC denominadas Consultiva,
Normativa y Propositiva dan cuenta de un diseo institucional muy original,
que si bien persigue objetivos relacionados con la independencia y calidad tc-
nica del regulador econmico, que son los mismos que inspiran las soluciones
institucionales en pases que exhiben altos estndares en materia regulatoria,
plantea una serie de desafos a la jurisprudencia y la doctrina derivados de la en-
trega a un tribunal de funciones que suelen encargarse a agencias independien-
tes, pero de naturaleza claramente administrativa. Varios de estos desafos anal-
ticos han sido tratados sucintamente en este artculo, con el objeto de contribuir
a un debate necesario que, esperamos, aporte al fortalecimiento permanente de
nuestras instituciones de proteccin y promocin de la libre competencia, en be-
neficio de nuestro desarrollo econmico.
Consideramos que lo que otorga legitimidad a la delegacin en el TDLC de
estas potestades por parte de las autoridades de origen democrtico, es el co-
rrecto ejercicio de las mismas a la luz de su fundamento normativo, esto es, la
consecucin de la eficiencia econmica. Y un ejercicio correcto dice relacin,
en nuestra opinin, con la estricta sujecin de la actividad del organismo a los
lmites que impone tal fundamento normativo (legitimidad funcional) y al res-
peto de principios como los de publicidad, transparencia y control efectivo de su
accionar (legitimidad procedimental).
Al respecto, podemos concluir que, en trminos generales, los estndares re-
lativos a los lmites y exigencias funcionales y procedimentales que se han ido
estableciendo para el ejercicio de las facultades extrajurisdiccionales del TDLC,
tanto por la propia jurisprudencia del organismo como por la doctrina, son su-
ficientes para considerar acertada y exitosa la delegacin que se hizo en un tri-
bunal de facultades regulatorias en materias econmicas. Ello, sin perjuicio de
existir espacio para incrementar significativamente tales estndares en algunos
casos que se han descrito en este artculo.
En efecto, consideramos que un desarrollo doctrinario y jurisprudencial in-

formado por los modelos de legitimidad funcional y procedimental perfecta-
mente asimilable por nuestro ordenamiento constitucional, permite abordar
de manera consistente cuestiones relativas a la relacin entre las normas perti-
nentes y las diversas garantas constitucionales en juego. A lo anterior debe su-
marse un esfuerzo de interpretacin lgica y sistemtica del sentido y alcance
de las normas que regulan las distintas potestades pblicas entregadas al TDLC,
as como de otros preceptos orgnicos y procedimentales contenidos en el D.L.
N 211. Todo ello permitir ir resolviendo adecuadamente las interrogantes que
puedan generarse respecto de la correcta conjugacin de las potestades que han
sido objeto de este trabajo con las funciones propiamente jurisdiccionales del
TDLC y con otras potestades pblicas relacionadas con la regulacin econmica,
entregadas por nuestro ordenamiento jurdico a distintos organismos estatales.
Lo dicho, por supuesto, es sin perjuicio de las mejoras que el legislador pue-
da realizar a la legislacin pertinente en materias especficas, tanto sustantivas
como procedimentales, en la medida en que los niveles de desarrollo econmico
e institucional de nuestro pas recientemente incorporado con plenos derechos
y deberes a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos as
lo exijan.
Finalmente, creemos que las instituciones de defensa y promocin de la
competencia de Chile, en las que se enmarcan las potestades estudiadas y su
correcto ejercicio, permiten en estas materias mirar con optimismo el futuro de
un pas que en el ao de su bicentenario, se encuentra comprometido con la
economa de mercado como motor de su desarrollo econmico.
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RTDLC N 1/2006.
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RTDLC N 12/2006.
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RTDLC N 27/2008.
RTDLC N 28/2008.
RTDLC N 31/2009.
INTERRELACIN PROPIEDAD
INTELECTUAL, COMPETENCIA
DESLEAL, PROTECCIN
AL CONSUMIDOR Y LIBRE
COMPETENCIA.
Juan Cristbal
Gumucio Sch.*
RESUMEN
Este artculo se propone analizar algunos aspectos esenciales sobre los vnculos
existentes entre propiedad intelectual, competencia desleal, legislacin sobre
proteccin al consumidor y libre competencia. Se postula que, en relacin a la
competencia desleal y proteccin al consumidor, la ley ha logrado resolver la
superposicin de dichas legislaciones con la ley de defensa de la libre compe-
tencia. Por ello el anlisis se centra en la relacin entre libre competencia y pro-
piedad intelectual, donde la lnea divisoria entre ambas materias no siempre
resulta clara.
Para profundizar en este ltimo aspecto, el anlisis se divide en tres grandes
reas: casos en que los conflictos estn resueltos por la ley de propiedad inte-
lectual, casos de abuso de posicin dominante que incluyen conflictos de pro-
piedad intelectual y la categora ms relevante aquellos en casos donde se
produce un efectivo conflicto entre ambas legislaciones.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the essential connections between intel-
lectual property, unfair competition, consumer protection and competition law.
Regarding unfair competition and consumer protection, legislation is capable
of solving potential overlaps of both systems. For this reason, the focus of this
paper is the relationship between competition law and intellectual property - an
area where the division between both systems is unclear.
In order to further analyze the latter, the paper is divided into three areas: cases
where conflicts of law are addressed by intellectual property law, cases of abuse
of dominance that involve intellectual property and more importantly cases
where there is an overlap between both legislations.
* Abogado Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magister Juris (MJur) University of Oxford. Socio
de Cariola Dez Prez-Cotapos & Cia Ltda. y de Sargent & Krahn Ltda.
74 Interrelacin Propiedad Intelectual, Competencia Desleal,...
I. Introduccin y Propuesta.1
Este artculo intenta abarcar la interrelacin existente entre la propiedad
intelectual (PI)2, la competencia desleal, la legislacin sobre proteccin al con-
sumidor y la libre competencia. Sin embargo, el tema excede con creces la ex-
tensin que es posible darle en este artculo. En efecto, autores extranjeros han
escrito verdaderos tratados sobre el tema3 y agencias antimonopolios han escri-
tos extensas guas al respecto4.
En consecuencia, no intentaremos agotar el tema, sino tan slo invitar al
debate, donde existe prolfica jurisprudencia en Chile y el extranjero, pero poca
sistematizacin y decisiones que a veces son derechamente contradictorias y po-
lmicas. En las pginas siguientes intentaremos descubrir cules pueden ser los
criterios para delimitar estas disciplinas del derecho desde la perspectiva de la
libre competencia, o en otras palabras, en qu casos el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia (TDLC) puede estar llamado a intervenir y en qu casos
debiera abstenerse. Como muchos intentos de sistematizacin, existe una cierta
cuota de arbitrariedad.
Para no dilatar ms el asunto, la tesis que se expone apunta en la siguiente
direccin:
1) Los actos de competencia desleal se superponen con los atentados con-
tra la libre competencia, tal y como lo reconoce la ley de Competencia Desleal
(LCD)5 y el Decreto Ley N 211 (D.L. N 211), pero dicha superposicin ha
sido resuelta por la propia ley al exigir que el acto de competencia desleal tenga
por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante6.
2) En el caso de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores
(LPC)7, la solucin puede ser similar al caso anterior, ya que varias de las conduc-
tas ah sancionadas pueden constituir a su vez actos de competencia desleal8. En
otros casos, puede haber una explotacin abusiva de una posicin dominante, ya
sea individual o colectiva9. En estos casos, nuevamente el TDLC podr interve-
nir si el infractor de la LPC goza de una posicin dominante de tal modo que su
1
Quiero agradecer la valiosa ayuda brindada por Felipe Fernndez y Patrizius Bulla recopilando y
clasificando doctrina y jurisprudencia chilena y comparada y a Juan Ignacio Alcalde por la revisin y
correccin de las citas y referencias bibliogrficas.
2
Entendida como Propiedad Intelectual e Industrial.
3
Por ejemplo, Hovenkamp, Lemley, Janis (2001).
4
Por ejemplo, U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and
Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). Otro tanto ha hecho el
Competition Bureau Canada. Intellectual Property Enforcement Guidelines.
5
Artculo 2 de la Ley N 20.169, de 2007.
6
Artculo 3, letra c) del D.L. N 211, de 2005.
7
Ley N 19.496, de 1997.
8
Por ejemplo, publicidad engaosa.
9
Por ejemplo, contratos o clusulas abusivas.
accin no slo perjudica al o los consumidores afectados, sino que en definitiva

distorsiona el mercado y la libre competencia.
Tanto en las infracciones a la ley de Competencia Desleal como a la LPC,
el carcter de injusto de la accin ya est recogido en esos cuerpos legales, de
modo que si la conducta infringe dichas normas, ya se constituye en un abuso,
y en consecuencia, el anlisis, desde un punto de vista de la libre competencia,
consiste en si efectivamente existe una posicin dominante y si la conducta en
cuestin tuvo por objeto o efecto atentar contra la libre competencia, entendida
en este artculo como eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos.
3) Si bien la interrelacin con estas dos disciplinas anteriores amerita un ma-
yor desarrollo, hemos querido centrar nuestro anlisis en la interrelacin con la
Propiedad Intelectual, donde establecer los lmites es ms complejo, porque a
diferencia de las normas anteriores, que bsicamente son prohibitivas, donde su
infraccin implica una conducta injusta, la PI es un derecho de propiedad garan-
tizado por la Constitucin10, cuya existencia es favorable a los intereses de la libre
competencia, de manera que su ejercicio no es reprochable y en consecuencia,
an cuando exista posicin dominante, su mero ejercicio no puede ser conside-
rado un abuso sancionable por el artculo 3 del D.L. N 211.
a) Como ya se ha sealado, las leyes de PI por regla general promueven la
libre competencia, otorgando incentivos para innovar, crear y resguardar la ca-
lidad y confiabilidad de las fuentes de produccin. Sin embargo, dichas leyes
tambin han buscado un balance entre exclusividad y acceso pblico, de modo
que muchas veces las eventuales discordias entre PI y Libre Competencia estn
resueltas en dichas leyes. En consecuencia, si el conflicto est resuelto por la ley
de PI, los organismos que velan por la libre competencia debieran seguir la ley de
PI o si es otro el rgano llamado a dirimir el conflicto especfico, las autoridades
antimonopolios debieran abstenerse de conocer el asunto. En estos casos, no ha-
bra una superposicin propiamente tal, ya que la propia ley se encarg de resol-
ver el problema. Ejemplos que se sealan en este artculo comprenden casos de
importaciones paralelas, entidades de gestin colectiva, licencias no voluntarias,
must fit exceptions en diseos industriales, etc.
b) En otros casos, un actor dominante abusa de su poder de mercado, y la PI
es slo el medio a travs del cual ejecuta su accin abusiva, pero dicha conducta
podra ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevarla a cabo en vez
de ser PI, fuera de otro tipo, y en consecuencia el hecho que exista PI involucrada
es circunstancial. Ejemplos de lo anterior pueden ser la adquisicin de marcas
y patentes de un competidor para constituir un monopolio, establecer un fondo
comn de patentes que favorezca la colusin para no competir, atar ventas entre
productos patentados y no patentados, etc. Nuevamente, no hay una interferen-
cia real entre ambas leyes. En este caso se debieran seguir las categoras propias
de la libre competencia para resolver el asunto, sin que sea material para la reso-
lucin del caso que exista un activo de PI involucrado.
10
Art. 19 N 25, Constitucin Poltica de la Repblica.
c) El tercer grupo de casos, que nos parece el ms relevante, es aqul donde

se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre
competencia. Posiblemente, stos son los casos ms complejos de resolver y
donde las soluciones propuestas han sido ms debatidas. Si bien la jurispruden-
cia ha estimado que en estos casos ha habido un abuso de posicin dominante y
ha sancionado, importa esclarecer cules son los elementos de dicha conducta
para que se estime que la conducta es abusiva.
A nuestro juicio, para que en estos casos se pueda establecer una conducta
contraria a la libre competencia, el ejercicio de los derechos de PI debe reunir
copulativamente los siguientes elementos:
Posicin dominante del titular del derecho + abuso del derecho de PI11 = abu-
so de posicin dominante12.
La conclusin anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado
a la PI como una facilidad esencial, pero estimamos que aquellos fallos cuando
omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar, erosionan el sistema
de PI, pilar fundamental de nuestra economa, prestndole un pobre favor a la
libre competencia.
En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los orga-
nismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. En todo caso,
si slo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de competencia desleal
cuyo conocimiento sea propio de un juez civil.
II. Libre competencia

Con el fin de intentar establecer sus lmites, la primera pregunta que cabe
hacerse es: Qu es la libre competencia?
Una ley que sanciona los atentados a la libre competencia entendidos como
cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos13, sin que ofrezca definicin
al respecto, sino que slo algunos ejemplos aclaratorios, sin duda que es una ley
que tiende a la incertidumbre y a los contornos difusos.
No es de extraar entonces, que la ley haya servido para mltiples propsitos
y que en sus lmites se tope con otros cuerpos legales como la competencia des-
leal, la proteccin al consumidor y la propiedad intelectual, entendida en ella la
propiedad industrial.
Para graficar lo anterior basta un simple ejemplo. Una empresa que goza
de una posicin dominante y que quiere evitar el posicionamiento de un nuevo
11
Fraude a la ley en sentido amplio.
12
El criterio sostenido en este acpite tambin debiera seguirse en casos de licencias no voluntarias
que deba otorgar el TDLC conforme al artculo 51 N 1 de la Ley N 19.039, a fin de evitar serios tras-
tornos a la proteccin de la PI.
13
Artculo 3 del D.L. N 211, de 2005.
competidor, lanza un producto que imita la marca y apariencia del producto de

su competidor, seala falsamente que su producto cumple ciertas funciones que
el producto de su competencia no cumple y adems le imputa que dicho produc-
to es daino para la salud, lo cual tambin es falso.
Este sencillo ejemplo demuestra como una misma conducta podra ser san-
cionada como una conducta atentatoria de la ley de propiedad industrial (infrac-
cin de marcas)14; la ley de competencia desleal (imitacin de signos distintivos,
falsa publicidad comparativa y denigracin)15; la LPC (publicidad engaosa)16; el
D.L. N 211 (competencia desleal con el objeto de mantener una posicin domi-
nante) y el Cdigo Chileno de tica Publicitaria (CCHEP) (imitacin de signos
distintivos, falsa publicidad comparativa y denigracin)17.
A su vez, cada una de estas normas tiene un rgano jurisdiccional competen-
te diferente, pudiendo ser conocido el asunto al mismo tiempo, por un juez de
letras en lo civil y/o criminal, un juez de polica local, el TDLC y eventualmente
el Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria (CONAR), y en todos dichos
casos, debiera haber un pronunciamiento de fondo sobre la conducta, incluso
pudiendo haber resultados contradictorios.
En consecuencia y volviendo a la pregunta, es muy relevante fijar una posi-
cin sobre qu es la libre competencia, de lo contrario, no es posible delimitar su
contenido.
Desgraciadamente su definicin y alcance no es pacfico, de manera que no
hay una posicin unvoca al respecto. Discutir en profundidad cul o cules son
los bienes jurdicos protegidos por la libre competencia excede con creces el ob-
jetivo de este artculo, por lo que nos limitaremos a sealar las principales posi-
ciones y adoptar la que nos parece mayoritaria y ms acertada.
En efecto, se ha utilizado la ley antimonopolios en diferentes lugares del mun-
do con el objeto de proteger a los consumidores, redistribuir el ingreso, proteger a
los competidores, fomentar un mercado nico en un determinado territorio, etc18.
Sin embargo, para que la ley mantenga una cierta consistencia y sea posible
ejecutarla de un modo coherente, la corriente mayoritaria estima que la legisla-
cin antimonopolios debiera tener por objetivo nico defender el Bienestar del
Consumidor, entendido como una eficiente asignacin de los recursos produc-
tivos en las reas de la economa donde son ms valorados por el consumidor
(eficiencia asignativa)19 y una eficiente utilizacin de dichos recursos dentro de
dichas reas a fin de maximizar su produccin (eficiencia productiva)20.
14
15
Artculos 3 y 4 de la Ley N 20.169, de 2007.
16
Artculos 28 y 28 A de la Ley N 19.496.
Artculos. 4, 10, 11 y ss. relativos a la publicidad comparativa, competencia y denigracin del
17
CCHEP, de 2007.
18
Recomendamos consultar Whish (2003) pp. 17 y ss.
19
Allocative efficiency en ingls.
20
Un acabado anlisis del tema se puede encontrar en Bork (1993) pp. 90 y ss.
En este sentido, se ha estimado que la libre competencia en el mercado es la

manera ms eficiente para alcanzar el Bienestar del Consumidor, sin embargo,
existen ocasiones en que algunos actores tienen un poder tal sobre el mercado
que pueden alterar el proceso competitivo.
En consecuencia, ser clave para una adecuada aplicacin de la ley identi-
ficar si existe poder de mercado o posicin dominante21 y si se abusa de ste, de
tal modo de distorsionar el proceso competitivo en forma tal que se afecte o se
pueda afectar el Bienestar del Consumidor.
Volviendo al objeto de nuestro artculo, la legislacin de libre competencia
slo se debiera involucrar, cuando la propiedad intelectual o las conductas re-
lativas a la ley de proteccin al consumidor o de competencia desleal, permitan
abusar de dicha posicin dominante o tiendan a producir dicho efecto.
III. Competencia Desleal

A diferencia del D.L. N 211, la LCD s define qu entiende por acto de com-
petencia desleal22, pero su definicin es tan amplia que sus lmites son tanto o
ms difusos que los del concepto de libre competencia, problema que el legisla-
dor no pudo resolver23, de modo que la LCD expresamente seala que esta ley es
aplicable, sin perjuicio que la misma conducta pueda ser conocida tambin en
virtud de la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual, la LPC o el D.L. N 21124.
Si la discusin era compleja en materia de libre competencia para determi-
nar cules son los objetivos que persigue la ley y su bien jurdico protegido, en
el caso de la legislacin de competencia desleal la disparidad de criterios es an
ms aguda, al punto que hay pases que ni siquiera tienen un estatuto propio que
defienda la competencia desleal, sino que conductas puntuales que son sancio-
nadas por distintas normas jurdicas, tal y como ocurra en Chile hasta la dic-
tacin de la LCD. Pareciera subyacente sin embargo un elemento moralizante
donde la ley pretende erradicar las malas prcticas entre competidores25.
La incertidumbre que rodea a esta ley es morigerada en parte a travs de los
ejemplos sealados en su artculo 4, que comprende diversas conductas, tales
como distintas hiptesis de engao, aprovechamiento y/o denigracin de la re-
putacin ajena, induccin a infringir deberes contractuales y ejercicio abusivo de
acciones judiciales.
21
Se utilizarn ambas expresiones indistintamente para efectos de este artculo.
22
Artculo 3: En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.
23
La situacin anterior no es imputable a una falta de nuestro legislador. El Convenio de Pars para
la Proteccin de la Propiedad Industrial, el cual ha sido ratificado por numerosos pases, incluyendo
Chile, la define en su artculo 10 Bis como 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de
competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
24
25
Nuevamente estamos frente a un tema que permite elaborar un tratado, cuestin que excede con
creces el alcance de este artculo.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.911, que introdujo significativos cambios al

D.L. N 211, hubo numerosos dictmenes y resoluciones de las antiguas comisio-
nes antimonopolios26 que sancionaron conductas de competencia desleal am-
parados en el antiguo artculo 2 letra f ) del D.L. N 21127. En los ltimos aos de
existencia de dichas comisiones sin embargo, paulatinamente fueron adoptando
el criterio que la libre competencia y la competencia desleal eran disciplinas dis-
tintas, cuyos bienes jurdicos protegidos no eran necesariamente coincidentes,
ya que en muchas ocasiones las disputas de competencia desleal eran conflictos
entre particulares que no tenan impacto en el funcionamiento del mercado.
Dicha discusin se traslad al Congreso, donde consta en la historia de la
Ley N 19.911 que hubo un debate sobre la procedencia o improcedencia de
contemplar a la competencia desleal en el D.L. N 211. El debate fue zanjado
de un modo salomnico, aunque en definitiva a favor de quienes sostenan que
la competencia desleal por s sola no tena cabida en el D.L. N 211, y en conse-
cuencia se aprob la siguiente redaccin para el artculo 3 del N D.L. N 211:
Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, res-
tringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos,
los siguientes:
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto
de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Dicha modificacin legal, a su vez promovi la promulgacin de la Ley N 20.169
en febrero de 2007, para sancionar las conductas de competencia desleal propiamen-
te tales, otorgando competencia a los jueces civiles para conocer dichos asuntos.
En consecuencia, ha sido la propia ley la que ha sealado el lmite entre la
LCD y el D.L. N 211; si tiene por objeto alcanzar, mantener o incrementar una
posicin dominante es competente el TDLC, en caso contrario, el juez civil.
Lo anterior se ha visto reflejado en la jurisprudencia del TDLC que ante con-
ductas prcticamente idnticas, como por ejemplo la denigracin de un com-
petidor, en un caso deneg la demanda y en el otro la acept, atendido que un
demandado no gozaba de posicin dominante y el otro s28.
26
A modo ejemplar, la Resolucin N 379 de la Comisin Resolutiva y el Dictamen N 810/597 que
estimaron contrario a la libre competencia que un distribuidor no autorizado de automviles use la
marca no solamente para distinguir los productos que vende, sino que tambin en las boletas y para
identificarse como servicio oficial.
27
se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre
competencia, los siguientes:
f ) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre
competencia.
28
Avocacin en Recurso de Reclamacin de Coesam S.A., contra el Dictamen N 1284 de la Comisin Pre-
ventiva Central (2004), Sentencia N 10 de la Comisin Resolutiva, y Laboratorio Lafi Ltda. contra Labo-
ratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia N 8 del TDLC. Sin embargo, en otro caso caratulado Ricardo
Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007), Sentencia N 58 del TDLC, el fallo fue ms titubeante,
porque si bien rechaz la demanda por carecer la demandada de posicin dominante, de todos modos le
orden que cesara la conducta (campaa para identificar sellos para evitar falsificaciones, pero que en la
prctica impeda importaciones paralelas. Reconoce tu tinta original por estos tres sellos).
Desgraciadamente sin embargo, la determinacin de una posicin domi-

nante es una cuestin compleja de determinar y que el TDLC la evala y declara
en su sentencia definitiva, por lo que hay un incentivo perverso para tramitar
en paralelo los casos de competencia desleal ante el TDLC y el juez civil, con
la potencialidad de terminar con fallos contradictorios sobre la valoracin de la
conducta29.
Autorregulacin Publicitaria.
Antes de cerrar este breve acpite, es relevante mencionar el rol que ha cum-
plido el Cdigo Chileno de tica Publicitaria (CCHEP) y el Consejo de Autorre-
gulacin y tica Publicitaria (CONAR) en disputas relacionadas con la publici-
dad, las cuales si bien son sancionadas desde un punto de vista tico, su materia
difiere muy poco de las que sanciona la ley de competencia desleal.
El CONAR, quien ya tiene ms de veinte aos de existencia, ha sido una ex-
periencia exitosa de autorregulacin de una industria. Con ms de setecientas
causas conocidas30, la seriedad de sus decisiones, la celeridad con que resuelve,
el bajo costo comparado con una disputa judicial y el alto nivel de acatamiento
de sus fallos, lo ha convertido en el destinatario natural de las contiendas publi-
citarias entre competidores, quedando de ultima ratio acudir a otros foros, como
por ejemplo el TDLC o los tribunales ordinarios, en ocasiones en que el CONAR
no es reconocido o no son honradas sus resoluciones.
Lo anterior ha significado que en ciertos temas, el CONAR ha desarrollado
una doctrina mucho ms avanzada que la desarrollada por los tribunales, cues-
tin que lo ha situado como un referente incluso para tribunales y organismos
pblicos31.
En efecto, hasta la dictacin de la LCD no haba una mencin expresa en la
legislacin chilena respecto a la publicidad comparativa, pero el CCHEP ya haba
29
A modo ejemplar, la Sentencia N 12/2004 del TDLC seal que no hay una conducta contraria a la
libre competencia por parte de PEDIGREE si la publicidad puede verificarse fcilmente por el consu-
midor, an cuando lo sealado en ella no es efectivo (unos nuggets para perro que sealaban ricos en
carne fresca). Por la misma publicidad del caso que citamos anteriormente, en la causa Nestle Chile
S.A. con Masterfoods Chile Ltda. (2004, Rol N 584/04), Nestl (demandante) y Masterfoods (deman-
dado) tuvieron una disputa ante el CONAR quien estim que la publicidad era engaosa y sancion
a Masterfoods, quien no acat el fallo.
30
765 casos desde el ao 1987 a la fecha de redaccin de este artculo.
31
A modo ejemplar, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Telefnica del Sur S.A. contra
Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A (1999), Rol N 3595-99, se refiri a un fallo del CONAR
al aceptar un recurso de proteccin en contra de la CTC por la utilizacin marcaria que haca sta
del trmino Telefnica. Siguiendo esta lnea y destacando la importancia del CONAR, podemos en-
contrar fallos de la Comisin Preventiva Central (CPC) que se refieren a la doctrina que ha utilizado
el Consejo en la calificacin de publicidad comparativa, como por ejemplo el Dictamen N 1067 de
Abastecedora de Combustibles S.A., Abastible contra Codigas S.A.C.e.I. (1999). Existen tambin casos
en que incluso organismos pblicos han recurrido al CONAR en calidad de denunciantes, como por
ejemplo, Sename/Tresmontes Lucchetti (ROL N 736/08), Ministerio de salud/Farmacias Salcobrand
(ROL N 746/08), etc.
regulado sus elementos en detalle32 exigiendo veracidad, objetividad y que fuera

demostrable, criterios recogidos por el artculo 4 letra e) de la LCD.
Hoy, el CCHEP y los fallos del CONAR podran seguir ilustrando a la LCD
con situaciones que no estn descritas en ella dentro de sus ejemplos, pero que
podran enmarcarse dentro de la regla general definida en el artculo 3, como
por ejemplo, el aprovechamiento de imagen adquirida o goodwill33 o reputa-
cin ajena an cuando no produzca confusin, la utilizacin de ideas creativas
ajenas34, an cuando no constituya una infraccin a los derechos de propiedad
intelectual, o imitar campaas de avisadores internacionales antes que stas lle-
guen a Chile (preemption)35.
En definitiva, tratndose de publicidad, la superposicin de alternativas
dnde litigar aumenta, ya que a las ya sealadas36 se suma el CONAR, que natu-
ralmente debiera ser la primera opcin tratndose de empresas establecidas que
se han comprometido a respetar sus fallos37.
IV. Proteccin al Consumidor

Como se seal en el captulo sobre Libre Competencia38, la libre competen-
cia tiene por objeto primordial defender el Bienestar del Consumidor, sin em-
bargo dicho bienestar no debe interpretarse como sinnimo del bienestar del
consumidor que pueda perseguir la LPC.
En efecto, en el primer caso, Bienestar del Consumidor era entendido como
eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos productivos maximizan-
do la oferta de bienes y servicios, mientras que la LPC primordialmente defiende
al consumidor definiendo parmetros mnimos de informacin que se le debe
proporcionar y estndares mnimos de calidad y seguridad en el consumo, otor-
gndole acciones cuando dichos parmetros no se cumplen.
Evidentemente ambos bienestares no son excluyentes, sino por el contra-
rio, en muchas ocasiones pueden ser complementarios, de tal manera que hay
situaciones regidas por la LPC que a su vez podran constituir infracciones al
D.L. N 211. A modo de ejemplo, un contrato abusivo, una publicidad engaosa
o la falta de adecuada informacin son conductas sancionadas por la LPC, pero
que tambin pueden ser conocidas y sancionadas por los organismos antimo-
nopolios.
32
Ver arts. 10 y 11 del actual CCHEP, de 2007.
33
Ver art. 13 del CCHEP, de 2007.
34
Dorina vs Sadia (2003), Rol: N 563/03, CONAR.
35
Artculo 14 del CCHEP, de 2007.
36
Polica Local, Juzgado Civil y/o Criminal y/o TDLC.
Por ejemplo, una de las asociaciones gremiales fundantes de CONAR es la Asociacin Nacional de
37
Avisadores (ANDA), cuyos miembros al participar en ella comprometen su acatamiento a los dict-
menes ticos de CONAR.
38
Captulo II.
Para graficar dicha superposicin es posible mencionar el siguiente caso. El

ao 2002, la Comisin Resolutiva (CR) dict la Resolucin de Carcter General
N 666 que tena por objeto normar la informacin que deban proporcionar los
oferentes de crdito que no estuvieran regulados por leyes especiales y/o la Su-
perintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a fin de otorgar un
mayor grado de transparencia a este mercado en cuanto a la informacin que se
proporcionaba al consumidor. Dicha resolucin se mantuvo en vigencia hasta la
publicacin de la Ley N 19.955 que modific la LPC en el ao 2004 sealando
las menciones mnimas que deban quedar a disposicin del consumidor en los
crditos de consumo39 y la posterior dictacin de la Circular N 17 que someti
a la regulacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras las
tarjetas de crdito de la mayora de las casas comerciales, lo que en definitiva
motiv que el TDLC declarara que la Resolucin N 666 haba quedado sin efecto
al dictarse dichas leyes y normas40.
En suma, existe el potencial de superposicin entre la LPC y el D.L. N 211
sancionando una misma conducta, para lo cual nuevamente es relevante esta-
blecer criterios que permitan al TDLC conocer o abstenerse.
Al respecto, aquellas conductas sancionadas por la LPC que tienen poten-
cial para ser sancionadas por el D.L. N 211, bsicamente pueden ser clasificadas
en actos de competencia desleal, por ejemplo publicidad engaosa, y en otros
casos, en explotacin abusiva de una posicin dominante, ya sea individual o
colectiva, por ejemplo, contratos abusivos.
En consecuencia, el criterio no debiera ser distinto a lo resuelto por el D.L. N
211 respecto de las conductas de competencia desleal, en cuanto a que la conduc-
ta sancionada por la LPC debiera a su vez tener por objeto alcanzar, mantener o
incrementar una posicin dominante cuando se trate de conductas que a su vez
constituyan actos de competencia desleal y en los casos en que se trate de una
explotacin abusiva de una posicin dominante, el TDLC se encontrar ante un
caso clsico de libre competencia. Sin embargo, pueden haber abusos puntuales
de empresas que gozan de una posicin dominante contra algn consumidor, que
no son el reflejo de sus patrones generales de comportamiento (por ejemplo, en
un caso particular no honra una garanta, a pesar que normalmente s lo hace), los
cules no significan una distorsin del mercado que amerite la intervencin del
TDLC, siendo suficiente las acciones que le otorga al consumidor afectado la LPC.
Procedencia de acciones para la defensa del inters colectivo o difuso por
infracciones al D.L. N 211.
Asentado el criterio que puede haber infracciones a la LPC que bajo ciertas
circunstancias tambin pueden ser infracciones al D.L. N 211, cabe preguntarse
el caso contrario. Es posible aplicar el procedimiento para la defensa del inte-
rs colectivo o difuso contemplado en la LPC para demandar en casos donde el
TDLC ya ha sancionado por infraccin a la libre competencia?
39
40
Fundacin Chile Ciudadano y otro contra CAR S.A. (2006), Sentencia N 41/2006, TDLC.
Como es sabido, el TDLC no puede condenar al pago de indemnizaciones

por los perjuicios causados con motivo de la infraccin, cuestin que debe resol-
ver el juez civil41, respetando la calificacin jurdica que ha hecho el TDLC sobre
la infraccin a la libre competencia.
Cabe preguntarse entonces, si, por ejemplo, el TDLC sancionara a varias em-
presas por coludirse para subir el precio de sus productos, podran luego los
consumidores afectados por dicha conducta intentar obtener la indemnizacin
de sus perjuicios utilizando al efecto las normas contenidas en el Ttulo IV de la
LPC que regula la defensa de los intereses colectivos?
El tenor literal del artculo 30 del D.L. N 211 seala que las indemnizacio-
nes de perjuicios deben demandarse ante el juez civil competente conforme a
las normas generales y se tramita de acuerdo al procedimiento sumario contem-
plado en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil (CPC).
En consecuencia, en una primera aproximacin al problema, habra que negar
lugar a la posibilidad de demandar colectivamente a travs del procedimiento
contemplado en la LPC.
Por su parte, el artculo 50 de la LPC contempla los distintos procedimientos
regulados en el Ttulo IV de la LPC, entre los cuales est la defensa de los intereses
colectivos y difusos, para ejercer las acciones que derivan de esta ley. Sin embar-
go, el artculo 2 Bis extiende la aplicacin del procedimiento para la defensa del
inters colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar indemniza-
cin mediante dicho procedimiento, a casos regulados por leyes especiales.
El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) ha sostenido que el claro
tenor literal de la LPC permitira aplicar este procedimiento no slo a casos de
infracciones a la LPC sino tambin de otra leyes en cuanto afectan a los con-
sumidores, sin embargo ha reconocido que su interpretacin ha tropezado con
interpretaciones diversas en los tribunales, cuestin que ha quedado reflejada en
el Mensaje del Ejecutivo al Congreso con motivo del despacho del proyecto de
ley Boletn N 6543-03 que busca modificar la LPC y hacer ms explcita la proce-
dencia de este procedimiento a casos donde se vea afectado el inters colectivo o
difuso de los consumidores.
V. Propiedad Intelectual e Industrial (PI).

Nos adentramos a continuacin al tema que ha generado mayor controver-
sia: la interrelacin entre la PI y el derecho de la competencia.
La PI est compuesta por una gran variedad de distintos derechos, pero para
los efectos de este artculo nos centraremos principalmente en las vertientes
principales, cuyos fundamentos y caractersticas de alguna manera se comuni-
can a los dems tipos de derechos de PI, a saber, patentes de invencin, derechos
de autor y marcas comerciales.
41
Artculo 30 del D.L. N 211, de 2005.
1. Qu protegen?
Las patentes de invencin, como su nombre lo seala, protegen invencio-
nes42. Para que dicha invencin sea patentable requiere sin embargo que sea no-
vedosa, tenga altura inventiva y aplicacin industrial43.
Los derechos de autor protegen obras del intelecto, () que, por el slo he-
cho de la creacin de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia
en los dominios literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de
expresin, y los derechos conexos que ella determina44.
La ley de Propiedad Intelectual protege derechos de autor45 propiamente ta-
les y derechos conexos46.
Las marcas comerciales tienen por objeto proteger todo signo susceptible de
representacin grfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o es-
tablecimientos industriales o comerciales47.
2. Por qu se protegen?
a. Patentes de Invencin.
Las patentes de invencin incentivan la innovacin a travs del otorgamiento
de un derecho exclusivo y excluyente al dueo de la patente para poder explotar
su invencin por un plazo determinado48, pero asimismo fomentan la divulga-
cin del conocimiento y la posibilidad de replicar la invencin una vez expirado
el plazo de proteccin, porque se le exige al titular de la solicitud que describa la
invencin de tal forma que una persona versada en la materia pueda replicarla
con slo leer el expediente49.
42
Que son definidas por el artculo 31 de la ley de Propiedad Industrial como una solucin a un pro-
blema de la tcnica que origine un quehacer industrial.
43
Los artculos 33, 35 y 36 de la Ley N 19.039 explican dichos conceptos.
44
Artculo 1 de la Ley N 17.336, de 1970. A diferencia de los derechos de Propiedad Industrial, que
son otorgados por el Estado previa tramitacin de una solicitud, los derechos de autor nacen de la
sola creacin de la obra y su carcter protegible no depende de su calidad artstica o inters cientfico,
sino que de su carcter original, es decir, que hayan sido creados por el autor.
45
El artculo 3 de la Ley N 17.336 enumera tipos de obras protegibles, pero es una lista de ejemplos
simplemente enunciativa, no taxativa, tales como libros, programas computacionales, fotografas,
pelculas, producciones audiovisuales, obras musicales, obras coreogrficas, la seleccin o disposi-
cin de los contenidos de una base de datos, mapas, obras arquitectnicas, esculturas, etc.
46
Los derechos conexos protegen derechos de los intrpretes y ejecutantes respecto de sus interpreta-
ciones, la produccin de fonogramas y a los organismos de radiodifusin y televisin respecto de sus
emisiones. Ttulo II, Ley N 17.336, de 1970.
47
48
En Chile son 20 aos desde la presentacin de la solicitud. Articulo 39.- Las patentes de invencin
se concedern por un periodo no renovable de 20 aos, contado desde la fecha de presentacin de la
solicitud., Ley N 19.039, de 1991.
49
Parte del anlisis que deber hacer un inventor es ponderar si mantiene su invencin sin divulgar y
protegerla como secreto industrial, cuya proteccin es indefinida mientras no se haga pblica, pero
sujeto a que el producto sea copiado, o solicitar una patente de invencin con la restricciones de pla-
zo y divulgacin ya vistas, pero que le faculta para excluir a otros mientras dure su patente.
El fundamento econmico de este derecho radica en los altos costos asocia-

dos a la investigacin y desarrollo (I+D) de nuevos productos, los cuales no
seran recuperables si terceros pudieran apropiarse del resultado de dichos in-
tangibles sin pagar por ello y vendieran productos competitivos a los del inven-
tor a costo marginal, impidiendo que el inventor pudiera recuperar su inversin
inicial50.
b. Derechos de Autor
Los fundamentos para proteger los derechos de autor son similares a los
de las patentes de invencin. El derecho de autor busca promover la creacin
y difusin de las obras del intelecto. Sin este derecho, el costo fijo asociado a la
creacin sera irrecuperable. El soporte material donde se fija un libro, una pel-
cula o un fonograma es de bajo costo en comparacin a los costos asociados a la
creacin de una novela, una pelcula o una cancin. La tecnologa permite que la
calidad de la copia sea idntica a la versin original, de manera que de no existir
derechos de autor, el autor se vera impedido o seriamente limitado para cobrar
por su creacin.
c. Marcas y Signos Distintivos
A diferencia de los anteriores derechos, las marcas comerciales no buscan
premiar la innovacin o la creacin, an cuando pueden favorecerla, sino que
buscan proteger la informacin que se le entrega al consumidor. Las marcas
comerciales se fundan en la necesidad de promover una competencia leal, sin
engaos que confundan sobre el origen de los productos, servicios o estableci-
mientos.
Landes y Posner51 sostienen que el valor de un producto y en consecuencia el
precio que paga el consumidor, se descompone en el costo monetario y el costo
de bsqueda que asume ste. En consecuencia, un consumidor est dispuesto
a pagar una mayor cantidad de dinero por un bien en el cual conoce sus cuali-
dades que por uno en que las desconoce. En ese sentido, la marca es uno de los
principales contenedores de informacin. La marca le informa al consumidor
sobre la calidad y cualidades de un producto, sobre su procedencia empresarial,
o por el contrario, sobre la mala calidad de un producto, de manera que el con-
sumidor reduce considerablemente su costo de bsqueda ya sea para elegirlo o
50
A modo de ejemplo, se estima que el tiempo aproximado que requiere un nuevo compuesto qumico
para un medicamento desde que es una idea hasta que se vende en el mercado (idea to market) flucta
entre 10 y 15 aos, con una inversin inicial promedio que bordea los US$ 802.000.000. (Joseph A.
DiMasi, Ronald W. Hansen, and Henry G. Grabowski. Journal of Health Economics. Tufts University
Center for the Study of Drug Development. The price of innovation: new estimates of drug develop-
ment costs. February, 2003. Consultar en http://www.cptech.org/ip/health/econ/rndcosts.html).
En un caso que conoci el TDLC con motivo del medicamento TRILEPTAL, la publicidad de dicho
medicamento sealaba que el costo de haber inventado y desarrollado TRILEPTAL ascenda a US$
650.000.000, mientras que el costo de su competencia para lanzar al mercado un genrico ascenda
slo a US$ 750 (estas cifras no han sido verificadas por el autor). (Laboratorio Lafi Ltda. contra Labo-
ratorio Novartis Chile S.A. (2004), Sentencia N 8 del TDLC).
51
Landes y Posner (2003), Chapter 7, The Economics of Trademark Law, pp. 166 y ss.
evitarlo. Para que la marca sea efectiva, el productor debe mantener una calidad
uniforme. A su vez, la marca permite identificar a un producto por sus distintos
atributos, de manera que las marcas comerciales incentivan la competencia bajo
diversas dimensiones que no se refieren slo al precio, otorgndole mayores op-
ciones al consumidor.
Sin embargo, si la ley permitiese que cualquiera utilice las marcas, sin asignar
derechos de propiedad sobre ella, no habran incentivos a competir por calidad
u otros atributos, ya que el consumidor no podra identificar qu productos con
una determinada marca efectivamente contienen los atributos de dicha marca y
cules no (clsico ejemplo de las falsificaciones), en cuyo caso los costos de bs-
queda del consumidor seran tan altos como los que tendra que incurrir en un
mercado donde no existieran las marcas.
3. QU DERECHOS CONFIERE? CONFIERE MONOPOLIOS?
Los derechos de PI otorgan a sus dueos un derecho exclusivo y excluyente
para explotar sus invenciones, creaciones, marcas y signos distintivos. Lo ante-
rior no significa sin embargo, que se concedan monopolios en el sentido econ-
mico. Se trata de derechos de propiedad sobre bienes incorporales, que otorgan
a su dueo el derecho a excluir a terceros de su uso y explotacin, tal y como el
dueo de un inmueble podra impedir a terceros el ingreso o utilizacin de su
inmueble52.
La mayora de las marcas, derechos de autor y patentes no confieren poder
de mercado53. En efecto, una marca comercial jams confiere un monopolio so-
bre un producto. En el caso de los derechos de autor, ocurre otro tanto, con ex-
cepcin de aquellos derechos que tienen un carcter ms funcional, como por
ejemplo un software, que en este sentido se asemeja ms a una patente de in-
vencin. En cuanto a las patentes, segn Landes & Posner, menos de un 5% de
las patentes concedidas en Estados Unidos han logrado ser licenciadas y menos
de un 3% reciben pago de regalas54, lo que demuestra el poco poder de mercado
que la gran mayora de las patentes otorgan, al punto que ni siquiera es posible
comercializarlas.
En consecuencia, la PI fomenta la libre competencia, ya que promueve la
innovacin, la creacin de nuevos mercados y productos, la competencia en ca-
lidad, diversidad de atributos y otra serie de beneficios que son coincidentes con
los objetivos de una legislacin que defiende la libre competencia55.
52
Landes y Posner (2003) p. 374.
53
U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Antitrust Enforcement and Intellec-
tual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007), referido a Ill. Tool Works Inc../.
Indep. Ink. Inc., U.S. 126 Ct. 1281, 1284 (2006) Therefore, antitrust doctrine does not presume the exis-
tence of market power from the mere presence of an intellectual property right. p. 2
54
Landes & Posner, (2003) p. 374.
55
En 2007 el U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission seal que la PI y la le-
gislacin antimonopolios tienen el mismo objetivo: Enhancing consumer welfare and promoting
innovation. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Com-
petition.
Excepcionalmente, y en particular en relacin a las patentes de invencin

cuyo invento es muy exitoso, la patente puede otorgar poder de mercado si se
considera el mercado ex post56.
4. PUEDE EL TDLC LIMITAR EL PODER DE MERCADO OTORGADO POR
UN DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL?
Excepcionalmente hay ocasiones donde puede haber colisin entre el ejer-
cicio de los derechos de PI y la libre competencia. En algunos de esos casos, la
colisin es ms aparente que real, pero cuando existe una real colisin el TDLC
est llamado a intervenir.
En aquellos casos excepcionales, donde el titular de la PI goza de una posi-
cin dominante gracias a ellos, la mayor dificultad radica en discernir si el mero
ejercicio de dichos derechos constituye a su vez una infraccin a la libre compe-
tencia, o si por el contrario, se exigen elementos adicionales para configurar di-
cha infraccin. Desde ya postulamos lo segundo, porque de lo contrario, el dao
que se le haga a la proteccin de la PI incluso terminar daando el bien jurdico
libre competencia.
La pregunta que intentamos resolver en este artculo es: cundo existe di-
cha colisin que habilita al TDLC a intervenir?
A la fecha, existe en Chile y el extranjero una gran cantidad de jurispru-
dencia que se refiere al tema, sin embargo cuesta sistematizar los criterios. En
la mayora de los casos se estima que hay un abuso de posicin dominante,
pero los criterios para establecer dicho abuso son difciles de identificar y
sistematizar, por lo que en ocasiones no hay consistencia en lo resuelto. En
algunos casos ms antiguos, bast con estimar que la conducta competitiva
fuera desleal.
A riesgo de cometer inexactitudes o arbitrariedades, en los captulos siguien-
tes se intentar sistematizar criterios de solucin para los conflictos aparentes o
reales que se plantean entre la PI y la libre competencia.
Los captulos los hemos dividido en:
1) Casos en que el conflicto est resuelto por la ley de PI.
2) Casos de libre competencia propiamente tales donde la PI es el me-
dio a travs del cual se ejecuta la accin abusiva, pero dicha conducta podra
56
Para graficar lo anterior hemos inventado el siguiente ejemplo. A principios del siglo XX los viajes
intercontinentales slo podan ser efectuados en barco. La invencin del avin signific que los bar-
cos tendran un sustituto ms eficiente, y desde ese punto de vista, la invencin del avin es un evento
que promueve la libre competencia, ya que los consumidores podran optar entre el barco y el avin.
Si la invencin del avin fue incentivada por la obtencin de una patente, desde un punto de vista
ex ante, el otorgamiento de dicha patente es pro competitiva. En la medida que el avin demostr su
superioridad frente al barco, el avin se convirti en EL medio de transporte para viajes interconti-
nentales, de manera que en un anlisis ex post, el titular de dicha patente goz de poder de mercado
o derechamente de un monopolio, ya que fue el nico que pudo comercializar aviones durante la
vigencia de la patente.
ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo el abuso no

fuese PI.
3) Casos donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los dere-
chos de PI y la libre competencia.
VI. Casos que los resuelve la ley

Como ya se ha sealado, los objetivos de la PI y de la libre competencia son
coincidentes: fomentar la innovacin y el bienestar del consumidor. Las leyes
de PI han buscado un balance entre exclusividad y acceso pblico, de modo que
muchas veces las eventuales discordias entre PI y libre competencia estn re-
sueltas en dichas leyes, que imponen lmites y requisitos para evitar que el otor-
gamiento de los derechos de PI signifiquen una carga muy pesada para la libre
competencia.
La exclusividad ha sido concebida como un premio a la invencin de co-
sas tiles, la creacin de obras originales o para proteger signos distintivos. No
cualquier invencin, obra o signo ser protegido, e incluso respecto de aquellas
materias que son protegidas, la ley le reconoce lmites en su mbito temporal y
tambin en el alcance de esos derechos.
En consecuencia, el punto de partida para dirimir si existe una potencial
superposicin entre PI y libre competencia es precisamente las leyes de PI, que
puede que ya hayan resuelto el conflicto, en cuyo caso bastar con hacer cumplir
la ley, o si es otro el rgano competente, dejar en manos de dicho rgano la solu-
cin del conflicto.
A continuacin veremos algunos ejemplos ilustrativos, que no agotan la enu-
meracin posible.
1. Limitaciones en cunto al alcance de los derechos. Ago-
tamiento del derecho e IMPORTACIONES PARALELAS.
a. Concepto
Como ya hemos sealado, la PI concede un derecho exclusivo y excluyente
para que el titular del derecho explote la invencin, obra o signo distintivo. Sin
embargo, una vez ejercido ese derecho y puesto el producto en circulacin por el
dueo de la PI o con su consentimiento, el derecho se agota y en consecuencia
no puede volver a ejercerlo para entorpecer la libre circulacin de los bienes. A
modo de ejemplo, si soy dueo de la marca ASTRONAUTA para lpices, una vez
que vendo los lpices ASTRONAUTA, no puedo impedir que dichos productos
a su vez sean revendidos, ejerciendo para ello los derechos que me confiere la
marca.
Sin perjuicio de lo anterior, el asunto se complica porque los derechos de
PI son concedidos por cada Estado dentro de su territorio, de tal manera que
una patente concedida en Chile no es vlida en Estados Unidos, ni viceversa.
Lo mismo ocurre con las marcas. Incluso los derechos de propiedad intelec-
tual que se adquieren por su sola creacin sin necesidad de registro, son terri-
toriales57.
Lo anterior implica que el derecho que tengo sobre mi marca ASTRONAU-
TA en Chile es distinto del derecho que tengo sobre dicha marca en Estados
Unidos, en el entendido que haya registrado la marca en ambos pases. En efec-
to, como el derecho es territorial, cuando agoto mi derecho de marca en Chile,
no necesariamente lo agoto en Estados Unidos y en consecuencia, an cuando
haya vendido los lpices ASTRONAUTA en Chile y no pueda impedir su reventa
en el pas, podra eventualmente impedir que dichos lpices ingresen a Estados
Unidos.
El tema ha generado gran polmica por dcadas y las legislaciones de los dis-
tintos pases han adoptado posiciones distintas, desde aquellos que slo recono-
cen un agotamiento del derecho nacional, como Estados Unidos58, hasta aquellos
que reconocen un agotamiento internacional, sin importar el pas de la primera
venta, como es el caso de Chile. En el ejemplo propuesto, los resultados sern
diversos si los productos son vendidos por primera vez en Chile y exportados a
Estados Unidos, que si son vendidos en Estados Unidos e importados a Chile.
b. Argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones.
El mundo se encuentra dividido. El arbitraje de precios entre pases es un
tema polticamente sensible. La Unin Europea ha instaurado una poltica de
competencia donde uno de sus principales objetivos es instaurar un mercado
comn europeo, y en consecuencia, ha sido particularmente dura con el ejerci-
cio de derechos de PI para compartimentar el mercado europeo59. Para algunos
la PI no debiera servir para establecer precios discriminatorios entre los distintos
pases60, mientras otros estiman que el agotamiento internacional del derecho
57
El artculo 2 de la Ley N 17.336 seala que se confieren estos derechos a los chilenos y a los extran-
jeros domiciliados en Chile. En cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile, se les reconocen
los derechos que las Convenciones Internacionales ratificadas por Chile les concedan. En la prctica,
Chile ha ratificado las principales convenciones al respecto y en consecuencia chilenos y extranjeros
gozan en Chile de derechos equivalentes, pero de todas formas dichos derechos slo se reconocen
respecto del territorio de Chile.
58
En el comercio interestatal dentro de los Estados Unidos.
59
Distillers Co. Ltd. v. Commission, case 30/78, 1980,. ECR 2229 donde se sancion a pesar de
haber costos de introduccin de la marca que no los incurra el importador paralelo; Caso ta-
blissements Consten S.A. und Grundig- Verkaufs GmbH v. EEC Comission (1966), European Court
of Justice (ECJ) estim que se atentaba contra el mercado comn, an cuando las marcas estaban
inscritas a nombre de distintos distribuidores y los productos usaban distintas marcas en cada
territorio. En casos de medicinas (re-etiquetamiento) Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Centra-
farm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (1978), ECJ autoriz a re-envasar,
atendido que los envases eran ms pequeos en Reino Unido que los que normalmente se utili-
zaban en Alemania. Bristol-Myers Squibb v. Paranova A/S (1996), ECJ incluso autoriz a cambiar
la marca y colocar la marca con que se comercializaba el producto en el pas de destino, ya que
estim que la comercializacin del mismo producto con distintas marcas tena por objeto dividir
el mercado comn europeo.
60
Por ejemplo para aprovechar diferencias de tipo de cambio.
socava los derechos de los titulares de PI y favorece el free riding y la compe-

tencia desleal61. El agotamiento internacional del derecho tambin puede ir en
detrimento de una mayor inversin en pases baratos si se puede reexportar
libremente los productos a los pases caros.
El asunto es particularmente sensible con las patentes, y en especial de me-
dicamentos, donde, de existir un agotamiento internacional del derecho en to-
dos los pases que impida discriminar precios, el fabricante puede optar por una
menor cantidad producida para mantener un precio ms alto, que le asegure
mejores ingresos que el nivel de produccin que podra haber alcanzado si se le
permitiera discriminar precios entre pases ricos y pobres, cobrando ms a los
primeros y menos a los segundos.
El TRIPS o ADPIC62 expresamente no adopta una postura al respecto63 y deja
a criterio de cada pas qu posicin adoptar, de tal manera que algunos pases
optan por el agotamiento nacional del derecho, como es el caso de Estados Uni-
dos, donde se podr impedir el ingreso de productos importados si stos difieren
en calidad con la que el consumidor americano est acostumbrado para dicha
marca. En otros casos, el agotamiento es regional, como por ejemplo la Unin
Europea, que sanciona severamente los impedimentos a la libre circulacin de
los bienes dentro del mercado comn europeo, pero permite el ejercicio de de-
rechos de PI para impedir el ingreso de productos importados de pases ajenos a
la Unin Europea64. Finalmente, muchos pases, especialmente en vas de desa-
rrollo, han adoptado el criterio del agotamiento internacional del derecho, de tal
manera que sin importar en qu lugar del mundo se ha consentido la venta del
producto, la PI no puede ser ejercida para impedir el ingreso del producto. Este es
el caso de Chile.
c. Chile
La doctrina del agotamiento internacional del derecho fue desarrollada en
un comienzo por las antiguas comisiones antimonopolios, hasta que sta fue re-
61
Por ejemplo, los esfuerzos publicitarios por introducir una marca en un pas que son aprovechados
por el importador paralelo, o los servicios de pre y post venta gratuitos que ofrece el distribuidor
autorizado y que no presta el importador paralelo, a pesar que sus clientes utilizan los servicios del
distribuidor autorizado.
62
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comer-
cio, OMC, 1994.
63
Artculo 6 del ADPIC (1994).
64
Caso Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft (1998),
ECJ, donde hubo prohibicin expresa de importar a la UE. En el caso Zino Davidoff S.A y otros v. Tesco
Stores, Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (2001), el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas estableci que no se deba interpretar una autorizacin implcita para comercializar dentro
del mercado comn europeo productos importados desde fuera de ste por el hecho de no haber
prohibicin expresa.
cogida por las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial en los aos 200365 y
2005 respectivamente66.
Por su parte, el TDLC ya ha tenido oportunidad en varias ocasiones de pro-
nunciarse sobre la legitimidad de las importaciones paralelas y reconocer el ago-
tamiento internacional del derecho de PI67.
A pesar de estar actualmente reconocido por ley, hay una serie de aspectos
relativos al agotamiento del derecho que seguirn requiriendo de desarrollo ju-
risprudencial. A modo de ejemplo, podemos sealar los siguientes:
d. Titularidad del derecho. Marcas registradas a nombre de terceros.
Si bien la ley reconoce el agotamiento internacional del titular del derecho,
la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios y luego del TDLC
han ido ms all y han considerado que el registro de la marca por el distribuidor
autorizado para impedir el ingreso de importaciones paralelas infringe la libre
competencia y en consecuencia, si la marca se encuentra registrada en Chile por
el distribuidor autorizado y no por el fabricante, igualmente se agota el derecho,
y dicho distribuidor no puede descansar en sus derechos marcarios para impedir
dichas importaciones de productos originales68.
La posicin del TDLC y de las comisiones fue an ms lejos, y estimaron que
tambin haba importaciones paralelas y en consecuencia, se agotaba el dere-
cho, cuando un tercero, sin relacin de propiedad ni autorizacin del legtimo
titular de la marca, registraba la marca e intentaba impedir la importacin de
productos legtimos69. En nuestra opinin, estos casos ya no estn comprendidos
por la doctrina del agotamiento internacional del derecho, sino que se trata de
Ley N 19.914 de 19 de noviembre de 2003. Modifica artculo 18 e) de la Ley N 17.336: () la pri-

65
mera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero, agota el derecho de distribucin
nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido.
66
Ley N 19.996 de 11 de marzo de 2005. Nuevo artculo 19 bis E de la misma Ley N 19.039: El derecho
que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a terceros el uso de la misma res-
pecto de los productos legtimamente comercializados en cualquier pas con esa marca por dicho titular o
con su consentimiento expreso. Penltimo inciso del artculo 49 de la Ley N 19.039: la patente de inven-
cin no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente,
que ellos hayan adquirido legtimamente despus de que ese producto se haya introducido legalmente en
el comercio de cualquier pas por el titular del derecho o por un tercero, con el consentimiento de aqul.
67
Por ejemplo, Resolucin N 5/2005 del TDLC, de 5 de mayo de 2005, consulta de la Sociedad Rafa-
lowski y Teitelmann Ltda. sobre legitimidad de la importacin de productos autnticos marca CHE-
VRON. El TDLC estableci que el registro de una determinada marca comercial, si bien protege al
titular de cualquier intento, por terceros, de utilizar ilegtimamente el respectivo signo distintivo, no
lo faculta para impedir que ellos importen y comercialicen en el pas productos legtimos de la misma
marca. Otro tanto ocurre en las Resoluciones N 21(2007) y 26(2008) del TDLC o la sentencia N 30
(El Golfo Comercial S.A. con Capuy S.A., de 2005), slo por mencionar algunas.
68
Comercial Sierra Nevada contra Alcars Royal Canin Chile (1993), Dictamen N 886 de la Comisin
Preventiva Central.
69
Resolucin 26/2008 (2008) del TDLC. Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legiti-
midad de Importacin de Productos Sexto.- Que la jurisprudencia reiterada de los organismos de
la competencia y de este Tribunal, ya citada, ha establecido que pueden importarse legtimamente en
forma directa productos autnticos y originales, an cuando las correspondientes marcas estn regis-
tradas en Chile por terceros.
usurpaciones de marca, en las cuales el primer llamado a resolver el conflicto

es el INAPI, mediante la declaracin de nulidad de la marca usurpada, y donde
el TDLC puede cumplir un rol, ya que estamos ante un potencial cruce efectivo
entre los derechos de PI y la libre competencia, pero que no se deben resolver en
conformidad a la ley de PI por agotamiento del derecho, sino que en virtud de
los criterios que se exponen en el ltimo captulo de este artculo, donde se hace
referencia a varios casos de usurpacin de marcas, an cuando el resultado final
no diste mayormente.
e. Consentimiento expreso o tcito.
An cuando las redacciones de los artculos 19 Bis E y 49 de la Ley N 19.039
son similares, llama la atencin que el artculo 19 Bis E requiere que el titular
haya dado consentimiento expreso a la comercializacin de los productos, mien-
tras que el artculo 49 slo se refiere a consentimiento.
La jurisprudencia chilena no se ha detenido a elaborar sobre el punto, y pa-
reciera que la antigua jurisprudencia de las comisiones antimonopolios no dis-
tingui de si se trataba de consentimientos expresos o tcitos, tratando a ambos
de la misma manera.
De ser as, la Ley N 19.039 habra impuesto un requisito adicional en mate-
ria de agotamiento del derecho marcario. A su vez, cabe preguntarse si siguiendo
el aforismo jurdico Ubi eadem ratio, ibi ius (donde existe la misma razn, debe
existir la misma disposicin), el consentimiento expreso sealado tambin de-
biera exigirse para las patentes, diseos y modelos de utilidad.
f. Legitimidad de la comercializacin.
Uno de los elementos centrales para que opere el agotamiento del derecho
es que los productos hayan sido comercializados legtimamente en cualquier pas
(artculo 19 Bis E). Por su parte, el artculo 49 se refiere a que el producto se haya
introducido legalmente en el comercio. Del tenor literal de la ley, en teora po-
dran haber casos en que los productos han sido comercializados por el titular
del derecho o con su consentimiento, pero dicha comercializacin no ha sido
legtima, sin embargo, pareciera que los artculos se refieren principalmente a la
hiptesis donde ha faltado dicho consentimiento, de manera que la comerciali-
zacin es ilegtima si ha faltado el consentimiento.
En estos casos el titular del derecho est habilitado a ejercer sus acciones por
infraccin a sus derechos de PI y no procede el agotamiento del derecho. Ejem-
plos de lo anterior pueden ser los siguientes:
i) Licenciatario vende ms productos que los autorizados por la licencia.
Es casi un mito urbano el hecho que muchos licenciatarios chinos de marcas
famosas produciran ms cantidad de productos de los que son autorizados o los
que declaran conforme a sus respectivas licencias. Dichos productos tendran
una calidad idntica a los productos autorizados por la licencia, pero se tratara
de productos no licenciados, o en otras palabras, no autorizados, de tal forma
que su comercializacin sera ilegal, y en consecuencia, el dueo de la marca
estara habilitado a ejercer las acciones legales derivadas de una infraccin mar-
caria, sin perjuicio del serio problema probatorio derivado de la identificacin
de los productos.
ii) Licenciatario vende productos con licencia ya expirada.
Otro ejemplo de falta de consentimiento, donde no hay una comercializa-
cin legtima de los productos, y en consecuencia el titular del derecho est
habilitado para ejercer sus acciones legales por infraccin a la PI, se refiere a
los casos donde la licencia ha terminado y el licenciatario contina comercia-
lizando productos con la marca u otro derecho de PI a pesar de la expiracin
de la licencia.
Al igual que en el caso anterior, puede haber un serio problema probatorio
en relacin a la legitimidad de los productos, ya que sta depender de la fecha
de comercializacin. La incertidumbre puede ser an mayor si el trmino del
contrato es disputado, de tal manera que una parte sostiene que ya ha terminado
y la otra, que el contrato sigue vigente.
Con motivo de la Sentencia N 80/200970, el TDLC tuvo oportunidad de pro-
nunciarse sobre el tema71, sin embargo en dicha ocasin, el TDLC sostuvo la tesis
exactamente contraria a lo expuesto en este artculo. En efecto, el tribunal estim
que los productos eran legtimos sin importar que la licencia estuviera vigente o
expirada72.
iii) Originalidad de los productos
Si bien el TDLC ha sostenido consistentemente que las leyes de PI ampa-
ran al titular de la marca para perseguir falsificaciones, en ms de una ocasin
la jurisprudencia antimonopolios ha estimado que campaas supuestamente
destinadas a combatir las falsificaciones, en la prctica buscan impedir las im-
portaciones paralelas73.
Relacionado con lo anterior, y atendida la dificultad probatoria que ha halla-
do el TDLC para poder discernir en ciertos casos sobre si se trata de productos
originales o falsificados, con motivo de la Resolucin N 26/200874, el Tribunal
hizo presente la necesidad de contar con un mecanismo alternativo a un proce-
so judicial, para comprobar el carcter original de los productos importados por
terceros diferentes de sus distribuidores oficiales, que genere en forma eficien-
70
Reebok Chile vs. Reebok International y Adidas Chile Ltda. (2009), Sentencia N 80 del TDLC.
71
En aras de la transparencia, el autor debe advertir al lector que en dicha causa represent a una de
las demandadas y no comparti ni comparte el criterio del Tribunal al respecto.
72
Sentencia N 80 del TDLC cit.; Considerandos Duodcimo, Dcimotercero, Vigsimo octavo, Vig-
simo noveno y Trigsimo.
73
Caso de los sellos de certificacin, Ricardo Rodrguez y Ca Ltda. contra Epson Chile S.A. (2007),
Sentencia N 58 del TDLC, y denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y Cos-
mticos Rojas y Silva Ltda. en contra de ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda y otros, Dictamen 1272
(2003) y Resolucin N 716 (2003).
Consulta de Comercial Chena Amrica Ltda. sobre Legitimidad de Importacin de Productos Origi-
74
nales (2008), Resolucin N 26 del TDLC.

te certeza respecto de su legtima comercializacin en el pas. Ello contribuira

a incrementar los niveles de competencia, transparencia e informacin en los
mercados nacionales. Lo anterior, en opinin del Tribunal, hace aconsejable la
dictacin de normas que faciliten la certificacin de la originalidad de los pro-
ductos importados, en especial en el caso de marcas registradas en Chile por ter-
ceros distintos al importador75.
2. Limitaciones en cuAnto a lA VIGENCIA del derecho.
Ninguno de los derechos de PI que hemos discutido tiene duracin eterna.
En el caso de las patentes de invencin la ley ha fomentado la innovacin y pre-
mia al inventor, pero dicho premio es limitado en el tiempo porque le interesa
que los avances de la industria contribuyan al patrimonio de la humanidad, de
manera que pueda ser utilizado por muchos y a partir de dichas invenciones se
generen nuevas. En consecuencia, debe haber un balance entre un adecuado
incentivo a la generacin de inventos y una razonable disponibilidad de ellos.
Dicho balance ha sido fijado en Chile y en varios otros pases en 20 aos desde la
presentacin de la solicitud de patente de invencin. Lo anterior impide que si
una invencin es particularmente exitosa, convirtindose en un monopolio, ste
sea indefinido en el tiempo. En el caso de invenciones menores como modelos
de utilidad y diseos industriales, dicha duracin se reduce a 10 aos desde la
presentacin de la solicitud.
En el caso de los derechos de autor, donde el mbito de proteccin es de me-
nor extensin que en las patentes, y donde es difcil que se pueda crear una po-
sicin dominante76, el plazo es mayor, 70 aos desde la muerte de su autor77. Un
caso que puede ser ms debatido, es el de los programas computacionales, que si
bien han sido protegidos por el derecho de autor por su carcter de lenguaje, en
la prctica participan tambin de varias caractersticas propias de las patentes de
invencin, y generalmente es en esta materia donde han surgido casos de libre
competencia de mayor envergadura en los ltimos aos78.
Finalmente, las marcas comerciales tampoco tienen duracin indefinida. Por
regla general, en Chile y el mundo las marcas comerciales son concedidas por 10
aos desde la fecha de su registro o solicitud. El legislador no le asigna valor a la
invencin de palabras para tenerlas en una especie de banco, acaparndolas y
dificultando el proceso de registro de marcas para quienes necesiten signos dis-
tintivos para identificar sus bienes y servicios. En consecuencia, en muchas legis-
laciones se exige que las marcas sean utilizadas y en caso contrario, son vulnera-
bles de cancelacin por falta de uso. Adems de la cancelacin por falta de uso,
que no es aplicable en Chile, cada diez aos el titular del registro debe manifestar
75
Resolucin cit. N 26/2008, Considerando 9.
76
Por ejemplo, la creacin de una novela de amor no impide la creacin de otras novelas de amor.
77
Este plazo tiene varias excepciones, pero no nos parece relevante pormenorizarlas.
78
As por ejemplo, con fecha 24 de Marzo de 2004, la Comisin Europea conden por abuso de posi-
cin dominante a la compaa Microsoft al actuar en contravencin a la expresa prohibicin estable-
cida en el artculo 82 del EC Treaty. La misma posicin adopt la Comisin el 13 de Mayo de 2009 en
contra de Intel por infraccin al artculo antes dicho.
su inters de renovar la marca y para ello debe pagar tasas de renovacin, que en
Chile cuestan el doble que las de registro79, de tal forma que sea oneroso acaparar
marcas por un simple afn especulativo.
3. Patentes y diseos
a. Requisitos para el otorgamiento de una patente. Utilidad, altura inventiva
y novedad.
Para que la ley de PI efectivamente promueva la innovacin y con ello permi-
ta una mayor competencia a travs de la introduccin de nuevos productos, los
inventos patentables deben ser de una entidad tal, que efectivamente constituyan
un avance en relacin con lo existente hasta la fecha. En caso contrario, la legisla-
cin de patentes se convertir en un obstculo a la competencia sin que otorgue
beneficios relevantes a cambio. La discusin anterior se encuentra plenamente
vigente, en particular en los Estados Unidos, donde hay quienes sostienen que
la gran cantidad de patentes concedidas, muchas de ellas de escaso valor, en la
prctica se estn convirtiendo en un impedimento a la innovacin, por cuanto
para poder desarrollar nuevos inventos es tal la cantidad de patentes anteriores
que podran ser infringidas, que resulta muy oneroso inventar, aumentando los
costos de transaccin a niveles inapropiados80. A fin de solucionar lo anterior,
se discute actualmente en el Congreso norteamericano una reforma legal que
exija una revisin ms exhaustiva del proceso de otorgamiento de patentes de
invencin81.
La ley chilena es estricta para la concesin de patentes y en consecuencia, exige
que la invencin sea novedosa82, tenga nivel inventivo83 y aplicacin industrial84.
En consecuencia, la ley promueve que los inventos protegibles sean novedo-
sos y tiles, de tal manera que si no cumplen los requisitos anteriores, los cuales
son copulativos, el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no conce-
der la patente o si sta fue concedida sin que se reunieran dichos requisitos, ser
posible demandar su nulidad.
79
3 UTM es el valor de un registro en una clase, mientras que 6 UTM cuesta su renovacin.
80
Por ejemplo, ciertas estimaciones sealan que en materia de microprocesadores se habran conce-
dido en USA ms de 90.000 patentes a nombre de 10.000 titulares diferentes, y ms de 420.000 paten-
tes en materia de semiconductores, a nombre de 40.000 titulares diferentes, la mayora de las cuales
no son comercializadas, sino que patentes defensivas que dificultan a los eventuales competidores
a desarrollar nuevos productos competitivos. Ver Piva de Andrade (2007) p.247
81
PATENT REFORM ACT OF 2009.
82
() no existe con anterioridad en el estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo
lo que haya sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo () antes de la
fecha de presentacin de la solicitud. Artculo 33 de la Ley N 19.039, de 1991.
83
() si, para una persona normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, la invencin
() no resulta obvia ni se habra derivado de manera evidente del estado de la tcnica. Artculo 35 de
la Ley N 19.039, de 1991.
84
Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto pueda, en
principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria. Artculo 36, de la Ley N 19.039,
de 1991.
b. Licencias no voluntarias.
La legislacin ha entendido que las patentes efectivamente pueden otorgar
poder de mercado en ciertas ocasiones, o incluso permitir la existencia de mono-
polios temporales. En vista de lo anterior, bajo circunstancias excepcionales, y en
general por razones de orden pblico, ha permitido que el titular de una patente
se vea obligado a otorgar licencias contra su voluntad.
Esta es una materia de suyo debatida, donde poltica y economa se entrecru-
zan. En los ltimos aos han existido encendidas polmicas entre algunos pases
en desarrollo como Sudfrica y Brasil, con altas tasas de contagio por SIDA, y
algunos laboratorios farmacuticos por el precio de los medicamentos para com-
batir el SIDA85.
En Chile, el artculo 51 de la Ley N 19.039 contempla la posibilidad de con-
ceder licencias no voluntarias bajo ciertas circunstancias, an cuando hasta la
fecha nunca han sido otorgadas.
1. Explotacin de la patente atenta contra la libre competencia (Art. 51 N 1)
En la primera causal, el TDLC puede conceder tal licencia, si el titular de una
patente ha incurrido en conductas contrarias a la libre competencia que dicen
relacin directa con la explotacin o utilizacin de la patente.
Atendido que la patente puede otorgar poder de mercado si la invencin es
particularmente exitosa, la prctica contraria a la libre competencia no debiera
consistir en el mero ejercicio de dicho poder de mercado, porque de lo contrario,
por esta va podran daarse seriamente los incentivos que subyacen y son el
fundamento de la legislacin de patentes.
Al respecto, estimamos que para resolver estos casos, el TDLC debiera
analizar el asunto de un modo similar a lo propuesto en el ltimo captulo
de este artculo, es decir, adems de la posicin dominante, la conducta im-
putada de alguna manera debiera constituir algn tipo de fraude al sentido
de la ley. En consecuencia, situaciones tales como cobrar un precio estimado
excesivo, no debiera ser motivo para el otorgamiento de una licencia no vo-
luntaria, porque el precio que el titular de una patente quiera cobrar por su
invento es una de sus prerrogativas que no debe considerarse abusiva, atendi-
do que precisamente el objetivo de la legislacin de patentes es que el titular
de la patente pueda cobrar un precio superior al que sera de mercado en un
escenario competitivo.
Lo anterior no significa que el titular de una patente siempre podr cobrar el
precio que quiera, porque en casos estimados particularmente graves, se ha per-
mitido que la autoridad solicite al INAPI la concesin de patentes no voluntarias,
pero el otorgamiento de dichas patentes no es competencia del TDLC.
85
May 4, 2007. Ministry of Health. Brasil decreta licenciamento compulsrio do Efavirenz. Ver en
http://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html#Brazil. El sitio web tiene un catastro de
licencias no voluntarias de diversos pases.
2. Razones polticas (Art. 51 N 2)

En casos de salud pblica, seguridad nacional, uso pblico no comercial,
emergencia nacional u otra de extrema urgencia, declaradas por la autoridad
competente, el INAPI podr conceder una licencia no voluntaria cuando sta se
justifique. En estos casos, el INAPI incluso puede acceder provisoriamente a la
demanda, tramitndose al efecto un incidente. Atendido que el INAPI es un ser-
vicio pblico, cuyo Director es de exclusiva confianza del Presidente de la Rep-
blica86, si el Poder Ejecutivo solicita una licencia no voluntaria amparado en esta
causal, es improbable que el INAPI la deniegue.
A diferencia de la causal anterior, no se exige una conducta abusiva ni posi-
cin dominante, y atendida la amplitud de las causales existe un amplio margen
de discrecionalidad por parte de la autoridad, que si no es ejercido con pruden-
cia puede destruir los fundamentos de la legislacin que ampara las patentes de
invencin.
3. Patente dependiente (Art. 51 N 3)
El ltimo caso contemplado se refiere a una licencia requerida para poder
explotar una patente posterior, cuando el titular la ha denegado, y que de no otor-
garse, la patente posterior infringira a la anterior. En este caso es el juez civil
quien debe resolver el asunto.
En los tres casos sealados, la autoridad competente para otorgar la patente
deber fijar su duracin, alcance, el monto de la regala y eventualmente puede
dejarla sin efecto o modificar sus trminos si las circunstancias que ameritaron
su otorgamiento han cambiado.
c. Diseos industriales.
Los diseos industriales son formas tridimensionales perceptibles por la vista
que sirven de patrn para la fabricacin de otras unidades, los cuales sern prote-
gibles si son novedosos, de tal forma que constituyan una fisonoma nueva87.
A diferencia de las patentes y modelos de utilidad, estos diseos son orna-
mentales y de alguna manera arbitrarios, de tal forma que la apariencia no debe
estar dictada enteramente por consideraciones de orden tcnico o funcional88. A
cambio de lo anterior, el umbral para considerarlos novedosos es menor que en
las patentes y no se requiere altura inventiva.
Bajo estas circunstancias, es difcil que un diseo industrial otorgue poder de
mercado, porque son derechos que participan ms de la naturaleza de las marcas
y signos distintivos, o de las esculturas y obras artsticas, que de las invenciones
propiamente tales.
86
An cuando sea nominado por el sistema de Alta Direccin Pblica.
87
88
Artculo 62 Ter de la Ley N 19.039, incorporado por la Ley N 19.996 de 2005.
Sin embargo, los diseos industriales generaron un debate intenso en la in-

dustria automotriz europea que culmin con modificaciones legales en Europa,
las cuales tambin han sido recogidas en Chile. En efecto, numerosos fabricantes
de automviles registraban como diseo industrial no slo el diseo o apariencia
general de sus automviles, sino tambin sus paneles o piezas de la carrocera
(por ejemplo, puertas, maleteros, etc.) cuya apariencia tambin gozaba de un ca-
rcter ornamental.
En la dcada de los 80 un importador de repuestos alternativos para los
vehculos VOLVO fue demandado por VOLVO por infringir sus derechos de PI
sobre los diseos industriales otorgados en Reino Unido que amparaban las dis-
tintas partes y piezas de la carrocera. El demandado contraatac ante la Comi-
sin Europea alegando un abuso de posicin dominante por parte de VOLVO. La
Corte Europea de Justicia neg la demanda del importador porque estim que
la negativa de licenciar dichos derechos no poda ser considerada un abuso de
posicin dominante per s89. Sin embargo dicho caso y otros ejemplos, donde los
fabricantes de automviles se reservaban el mercado secundario de repuestos
para sus modelos a travs de la proteccin de partes y piezas como diseos in-
dustriales, gener un debate sobre la legitimidad de dicha prctica, que termin
con ciertas limitaciones a los derechos sobre los diseos industriales, denomi-
nadas must match exemption y must fit exemption, las cuales tambin fueron
incorporadas en Chile a partir del ao 2005.
En efecto, el artculo 62 ter de la Ley N 19.039, impide el registro de formas
cuya reproduccin exacta sea necesaria para permitir que el producto que incor-
pora el diseo sea montado mecnicamente o conectado con otro producto del
cual forme parte.
En estos casos, el INAPI debe denegar el registro y si por algn motivo no lo
hace, es posible demandar la nulidad del registro ante el propio INAPI.
4. Derechos de autor
Los derechos de autor premian la creacin de obras del intelecto originales.
Obras que no son originales, an cuando se requiera laboriosidad, no quedan
protegidas por el derecho de autor. Esta es una limitacin relevante en cuanto a
la proteccin que concede este derecho.
Por la precaria situacin histrica de muchos autores o por los altos costos de
transaccin asociados a cobrar sus derechos, la ley ha permitido ciertas prcticas
89
Volvo v Erik Veng (UK) Ltd. (1988), ECJ, The refusal by the proprietor of a registered design in respect
of body panels to grant to third parties, even in return for reasonable royalties, a license for the supply
of parts incorporating the design cannot in itself be regarded as an abuse of a dominant position wi-
thin the meaning of Article 82. () It must however be noted that the exercise of an exclusive right by
the proprietor of a registered design in respect of car body panels may be prohibited by Article 82 if it
involves, on the part of an undertaking holding a dominant position, certain abusive conduct such as
the arbitrary refusal to supply spare parts to independent repairers, the fixing of prices for spare parts at
an unfair level or a decision no longer to produce spare parts for a particular model even though many
cars of that model are still in circulation, provided that such conduct is liable to affect trade between
Member States.
en esta materia, que por regla general son cuestionadas por las autoridades que
velan por la libre competencia.
a. Entidades de gestin colectiva.
El artculo 3 letra a) del D.L. N 211 sanciona a los competidores que acuer-
dan sus precios de venta. En estricto rigor, eso hacen los autores cuando se or-
ganizan a travs de una entidad de gestin colectiva. Sin embargo, la ley lo ha
permitido, atendido los altos costos de transaccin para autores y usuarios que
quieran utilizar dichos derechos, justificando la creacin de un ente que agrupe
a los autores y cobre sus derechos de modo centralizado, fijando las tarifas al
efecto90.
La autorizacin de dichas entidades sin embargo, implica amenazas a la libre
competencia, por cuanto pueden agrupar toda la oferta relevante de determi-
nadas obras artsticas, y en consecuencia, deben cumplir las normas sobre libre
competencia en lo que no se encuentre regulado por la propia Ley N 17.336. En
efecto, las autoridades de libre competencia se han pronunciado sobre ciertas
prcticas de la SCD91. Por otra parte, la propia ley le impone ciertas normas a
estas entidades que limitan su poder de discriminar arbitrariamente, como por
ejemplo, la exigencia de publicar sus tarifas, las cuales deben ser generales, y no
poder rechazar autorizaciones a quienes estn dispuestos a pagarlas92 o la exi-
gencia de pagar a los autores de manera proporcional al uso de su repertorio93.
Al respecto, es particularmente relevante la reciente modificacin a la Ley
N 17.73694, la cual establece un procedimiento de mediacin y arbitraje y un
tribunal arbitral especial para resolver las disputas tarifarias entre las entidades
de gestin colectiva y sus usuarios, de tal modo que a futuro, el TDLC debiera ser
incompetente para resolver estas disputas, que los organismos antimonopolios
han conocido en el pasado95.
b. Imposicin de precios de reventa en libros.
La imposicin de precios de reventa es una conducta que ha sido sancio-
nada tanto en Chile como en el extranjero en numerosas oportunidades. Sin
embargo, en la industria editorial dicha conducta es la norma y su fundamento
inmediato radica en el artculo 51 de la Ley N 17.336, que asegura una remu-
neracin mnima al autor equivalente al 10% del precio de venta a pblico de
cada ejemplar.
90
Ver Ttulo V de la Ley N 17.336.
91
Dictamen N 1003 (1997) y N 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en la
Resolucin N 513 (1998) de la Comisin Resolutiva, Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI
contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.
92
Artculo 100 de la Ley N 17.336.
93
Artculo 98 de la Ley N 17.336.
94
Ley N 20.435 publicada el 4 de mayo de 2010.
95
Ver nuevos artculos 100, 100 bis y 100 ter.
En un par de ocasiones el asunto ha sido revisado por las autoridades an-

timonopolios, que han estimado lcita la fijacin de precios de reventa96. En la
Resolucin N 14/2006, el TDLC estim que existen a lo menos tres razones para
justificar la existencia de la fijacin de precios de reventa al pblico:
i) El argumento derivado de la normativa sobre Propiedad Intelectual ya ex-
plicado;
ii) La naturaleza de los contratos que reglan las relaciones entre los agentes
de este mercado, en especial, la utilizacin de contratos de edicin y ventas en
consignacin97; y
iii) La forma en que se deciden los textos a utilizar en cada establecimiento
educacional, dado que los sujetos que toman la decisin son distintos a quienes
finalmente compran los textos, siendo entonces una variable relevante el precio
a pblico de ellos.
5. Marcas
La legislacin protege a las marcas comerciales en tanto y cuanto tengan ca-
pacidad distintiva. Si no hay tal distintividad no hay proteccin. Lo anterior se
encuentra en perfecta armona con la libre competencia.
Es posible clasificar las causales de irregistrabilidad por falta de distintividad
en relativas y absolutas. Las relativas se refieren a marcas que si bien podran ser
registrables, de serlo, induciran a confusin con signos distintivos previos o con
titulares que tienen mejores derechos sobre dichas marcas. La gran mayora de
las disputas marcarias se refieren a estas causales, donde el titular de un registro
previo se opone contra una solicitud posterior para una marca confusamente si-
milar.
Por otra parte, las causales de irregistrabilidad absoluta se refieren a signos
que son intrnsecamente irregistrables, es decir, no tienen aptitud como marcas.
Es preciso resguardar estos signos para que puedan ser utilizados por distintos
competidores, ya que se requieren para designar gnero, cualidades de los pro-
ductos, aptitudes, formas, etc. La ley ha estimado que dichos trminos, formas y
colores sean parte del acervo comn, ya que entorpece la competencia mono-
polizar palabras para evitar que un competidor las utilice, si ellas son necesarias
para explicar en qu consiste el bien o servicio. Si pudiramos categorizar de al-
guna manera estos elementos, ellos seran de carcter funcional, no arbitrario, y
quedan a resguardo de la apropiacin individual para fomentar un mayor nivel
de informacin en los distintos mercados.
En vista de lo anterior, el INAPI rechazar las marcas que configuren algu-
na de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artculo 20 de la Ley
N 19.039, y si eventualmente hubiese concedido alguna, es posible demandar su
nulidad ante el propio INAPI.
96
Resolucin N 71 (1980) de la Comisin Resolutiva y Resolucin N 14 (2006 ) del TDLC.
97
En este ltimo caso, por ser la editorial quien corre el riesgo de la comercializacin de los textos.
VII. Casos de Libre Competencia Propiamente tales

donde la PI es el Medio Utilizado (Accesorio).
A continuacin, veremos algunos casos donde un actor dominante abusa de
su poder de mercado y la PI es el medio a travs del cual ejecuta su accin, pero
dicha conducta podra ser igualmente sancionada si el activo utilizado para lle-
var a cabo la conducta no hubiese sido PI.
En estos casos, la PI no debe ser tratada de un modo distinto de otros activos.
Aqu no hay una interferencia real entre la legislacin que protege los derechos de
PI y la legislacin de defensa de la libre competencia y en consecuencia, se debieran
seguir las categoras propias de la libre competencia para resolver el asunto, sin que
sea material para la resolucin del caso que exista un activo de PI involucrado.
Los ejemplos que se mencionan a continuacin no pretenden hacer un an-
lisis exhaustivo de las distintas acciones que se pueden llevar a cabo, sino simple-
mente ilustrar este enunciado con algunos casos concretos.
1. Adquisicin de derechos de pi
Es corriente que muchas de las fusiones y adquisiciones de empresas estn
motivadas por la intencin de apropiarse de derechos de PI. Una marca por ejem-
plo, contiene una participacin de mercado que posiblemente sea el activo ms
valioso de una empresa. En consecuencia, hay negocios donde en vez de adquirir
la empresa, se adquieren los activos de PI, por ejemplo una marca o una patente.
Si bien dichos casos no necesariamente constituyen operaciones de concen-
tracin, conforme lo define el TDLC98 y la FNE99, si quien enajena sigue siendo
una entidad independiente del adquirente, la manera de analizar el asunto es
muy similar a si se tratara de una operacin de concentracin. Por ejemplo, en
Europa, la Corte de Primera Instancia (CFI) conden a Tetra Pak por haber ad-
quirido a un competidor llamado Liquipak, quien posea una licencia exclusiva
de una patente para esterilizar envases de cartn que era la principal amenaza
para la hegemona de Tetra Pak, quien ya tena un 90% del mercado100.
Lo anterior sin embargo, no debe servir de excusa a terceros para infringir
derechos de PI adquiridos por quien tiene una participacin dominante en el
mercado, interponiendo como defensa que es un abuso de posicin dominante
del demandante haber adquirido dichos derechos. Al respecto, es clarificador lo
resuelto en Canad en la causa Apotex v Eli Lily101, donde Eli Lily demand por
infraccin de patentes a Apotex, quien se defendi demandando reconvencio-
nalmente a Eli Lily por abuso de posicin dominante al adquirir unas patentes
98
Ver p. 1 Auto Acordado N 12 (2009) del TDLC.
99
Ver p. 11 Gua Interna para el anlisis de operaciones de concentracin horizontales (2006). FNE.
100
Tetra Pak Rausing SA v Commission of the European Communities (1990), ECJ, () the infringement of
Article 86 () stemmed precisely from Tetra Pak s acquisition of the exclusive license in the specific circums-
tances of this case . () that acquisition () had the effect of preventing, or at the very least considerably
delaying, the entry of a new competitor into a market where very little if any competition is found.
101
Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc. (2006), Federal Court of Canada.
de Shionogi para un procedimiento de elaboracin de Cefaclor (medicamento),

que era la nica manera alternativa que haba para producir Cefaclor sin infrin-
gir las patentes que ya tena Eli Lily . La Corte acogi la demanda por infraccin
de patentes y desech la demanda reconvencional por cuanto haba prescrito la
accin para impugnar la compra y por otra parte, porque Apotex de todas formas
no estaba habilitado para producir Cefaclor, ya sea porque infringa las patentes
de Eli Lily o de Shionogi, si se hubiera impedido la compra de las patentes.
2. Celebracin de contratos de licencia y afines.
Como lo seala el Competition Bureau de Canad la concesin de licencias es
el mtodo habitual por el cual el dueo de la propiedad intelectual autoriza a otros
a usarla. En la gran mayora de los casos, la concesin de licencias favorece la com-
petencia, ya que facilita el uso ms amplio de un derecho de propiedad intelectual
valioso para las partes. Para evaluar si un acuerdo de licencia en particular plantea un
problema de competencia, la Oficina examina si los trminos de la licencia sirven para
crear, incrementar o mantener el poder de mercado del licenciante o el licenciatario.
La Oficina no considerar los contratos de licencia que involucren PI contrarios a la
competencia a menos que reduzcan sustancial o indebidamente la competencia con
respecto a lo que probablemente habra existido en ausencia de la licencia102.
En suma, los contratos de licencia, tal y como los contratos de franquicia, dis-
tribucin u otros por el estilo, sern analizados conforme a las categoras propias
de la legislacin de defensa de la libre competencia para analizar si hay clusulas
abusivas que sean la manifestacin de un abuso de posicin dominante. En Eu-
ropa, la Comisin Europea ha dictado varias normativas (Block Exemptions)
relativas a contratos de licencia, como por ejemplo las Block Exemptions for Te-
chnology Transfer103, donde se establecen listas negras y blancas (black & white
lists) de clusulas permitidas o prohibidas104.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos de estos contratos, en particular el
contrato de franquicia, donde el franquiciado requiere uniformidad con el fran-
quiciante, se han permitido mayores controles en la relacin vertical que en otro
tipo de contratos, incluso permitiendo la fijacin de precios de reventa105.
Las antiguas comisiones y el TDLC en varias ocasiones se han pronuncia-
do sobre este tipo de contratos analizando sus clusulas para determinar si ellas
102
Traduccin libre de Competition Bureau Canada, Intellectual Property Enforcement Guidelines.
103
Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the
Treaty to categories of technology transfer agreements y Commission Regulation (EC) No 240/96 of
31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology
transfer agreements.
104
La excesiva regulacin de estos contratos a travs de estas listas negras y blancas, gener verdaderas ca-
misas de fuerza donde los contratos eran rgidamente redactados para conformarse a dichas regulaciones
y evitar el anlisis individual del contrato por la Comisin Europea. El sistema gener ineficiencias, lo que
ha motivado que en los ltimos aos haya existido una tendencia a liberalizar la regulacin, de manera
que sea menos detallada y con ms nfasis en los posibles efectos del acto o contrato en el mercado.
105
Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A. (2006), Resolucin N 15 del TDLC;
Kodak Chilena S.A.F., Kodak (1993), Dictamen N 886 de la CPC.
atentan o no contra la libre competencia. En la Resolucin 15/2006, donde la

FNE consult al TDLC sobre la legalidad de un contrato de franquicia por la mar-
ca Cruz Verde celebrado entre la empresa Socofar S.A. y diversos farmacuticos
independientes, el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de
estos contratos, pero a su vez objet ciertas clusulas. A juicio del TDLC, las clu-
sulas del contrato eran propias de un contrato de franquicia que autoriza el uso
de un conjunto de mtodos operativos, puesta en servicio y funcionamiento a
travs de terceros que se identifican plenamente con una marca, a cambio de una
contraprestacin econmica, establecindose las obligaciones del franquiciado
en lo relativo a la calidad del producto, a la identificacin del mismo y al uso de la
marca y de la informacin reservada proporcionada por el franquiciador. Si tales
estipulaciones son especialmente exigentes o no para con una de las partes que
pudiere ser ms dbil en la relacin contractual, no es materia que corresponda
conocer al TDLC, a menos que con ello se afecte la libre competencia en el mer-
cado relevante. Sin perjuicio de lo anterior, el TDLC recomend que en dichos
contratos la designacin del rbitro se realice de comn acuerdo por las partes, o
en subsidio sea designado por una institucin independiente y calificada para ta-
les fines sin que el franquiciado deba renunciar anticipadamente a la posibilidad
de hacer valer las causales de implicancia y recusacin en contra de los rbitros.
3. Prcticas exclusorias
Debemos tener presente que es de la esencia de los derechos de PI facultar a
su titular a un uso exclusivo y excluyente de la PI. Bajo ese supuesto, el titular de
dicho derecho puede decidir explotarlo directamente u otorgar licencias, las que
a su vez pueden ser exclusivas o no exclusivas106.
Lo anterior no debe confundirse sin embargo, con prcticas exclusorias pro-
piamente tales, donde el titular de los derechos de PI se valga de stos para impe-
dir la libre competencia, pero dichas conductas no dicen relacin con el ejercicio
de los derechos de PI como tales.
Para graficar lo anterior, a continuacin sealaremos algunos ejemplos.
a) Ventas atadas y empaquetamiento (Tying & Bundling)
Las ventas atadas (tying) y el empaquetamiento (bundling) han sido sancio-
nadas en numerosas ocasiones por las autoridades antimonopolios cuando bus-
can traspasar una posicin dominante desde un mercado donde se goza de ella
a otro donde no se goza, entorpeciendo la libre competencia en dicho mercado.
Los derechos de PI en ocasiones permiten a su titular ejercer poder de mercado,
pero dichas conductas se pueden ejercer igualmente con productos o servicios
que no gocen de proteccin de PI, en la medida que exista poder de mercado.
106
El asunto fue discutido en detalle en Mxico, donde la Comisin Federal de Competencia, en la causa
Punzo-Flex, El Aguaje, Grupo Rom-Daz, SA de CV y Agua Purificada del Istmo contra C. Mario Pa-
zos Balzeca (1998), desech una demanda en contra de una empresa purificadora de agua que obtuvo
una licencia exclusiva sobre una tecnologa patentada, que era tan superior a la tecnologa existente,
que de acuerdo a los demandantes (3 empresas distintas) los excluira del mercado. La Comisin estim
que la nueva tecnologa incrementaba la competencia en relacin a lo existente y que el inventor estaba
facultado para explotar la patente en exclusiva o licenciarla tambin en exclusiva.
Un ejemplo de venta atada sancionada por la Corte Europea de Justicia fue

el caso Hilti, donde Hilti condicion la venta de sus herramientas patentadas a
que se adquirieran tambin sus pernos107. Un caso similar ocurri con Tetra Pak,
que at la venta de sus mquinas patentadas para envasar a que el comprador
adquiriera tambin el material de los envases a Tetra Pak108.
En ambos casos la Comisin Europea y la Corte Europea tuvieron que esta-
blecer si haba razones objetivas de seguridad, tcnicas o compatibilidad con los
equipos patentados que justificaban una venta atada, sin que encontrara tales
justificaciones en el caso concreto.
Lo anterior no implica sin embargo, que la venta atada tenga una presuncin
de ilegalidad que obligue al demandado a justificar la venta atada. Si la empresa
que ata ventas no tiene una posicin dominante en el mercado del producto ata-
dor (tying product), el asunto no debiera ser relevante desde el punto de vista de
la libre competencia y como ya hemos visto, por regla general, la concesin de un
derecho de PI no otorga poder de mercado109.
Un caso atpico de venta atada que le toc resolver a nuestras antiguas comisiones
se refiri a la denuncia de Nestl en contra de Unimarc por el bandeo o venta atada
de Nescaf con caf Unimarc, donde la Comisin estim que la comercializacin del
producto de elaboracin de Unimarc, atado mediante una cinta, en un solo paquete,
al producto de Nestl, era una forma de venta atada, que constituye, por otra parte,
un acto de competencia desleal en la medida que se aprovecha de la fama y presti-
gio del producto de Nestl, pudiendo generar, adems, confusin en el consumidor
en cuanto a la procedencia del producto110.
Un caso muy polmico de bundling fue United States v. Microsoft,111 presenta-
do por el Departamento de Justicia (DOJ) y 20 estados de EE.UU. contra Microsoft
Corporation, por abuso de posicin dominante, ya que Microsoft ofreca como un
solo producto su sistema operativo Windows, donde gozaba de gran poder de mer-
cado, con su navegador (web browser) Internet Explorer, lo que en definitiva habra
constituido el fracaso de Netscape como navegador, an cuando segn algunos,
Netscape era un mejor navegador que Explorer. En una primera instancia, Micro-
soft fue condenado, luego la Corte de Apelaciones revoc el fallo y en definitiva
las partes llegaron a un avenimiento. En tanto en Europa, Microsoft fue declarado
culpable de abusar de su posicin dominante mediante la vinculacin de Windows
107
Hilti v Commission of the European Communities (1994), European Court of Justice.
108
Tetra pak IITetra Pak Int. SA v Commission of the European Communities (1996), European Court
of Justice.
109
Congress, the antitrust enforcement agencies, and most economists have all reached the conclu-
sion that a patent does not necessarily confer market power upon the patentee. Today, we reached
the same conclusion and therefore hold that, on all cases involving a tying arrangement, the plaintiff
must prove that the defendant has market power in the tying product. U.S. Department of Justice &
Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Inno-
vation and Competition (2007).
110
Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2001), Dictamen N 1162 de la Comisin Pre-
ventiva Central y Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolucin N 649 de la
Comisin Resolutiva.
111
United States v Microsoft Corp (2001), United States Court of Appeals.
Media Player con su sistema operativo Windows PC, de modo que no haba ningu-
na versin Windows que no incluyera Windows Media Player112.
b) Descuentos de fidelizacin (loyalty rebates)
El 13 de mayo de 2009, la Comisin Europea sancion a Intel Corporation
con una multa de mil sesenta millones de euros por abuso de posicin dominan-
te en el mercado de las unidades x86 de procesamiento central (CPU)113.
Si bien en este caso los productos eran procesadores que pueden gozar de
proteccin de PI, la situacin no es muy distinta a las causas resueltas por el
TDLC en relacin a cigarrillos114 o fsforos,115 de tal manera que la PI es absoluta-
mente accesoria y no incide en la manera de analizar el caso.
4. COLUSIN
Los acuerdos de cooperacin entre competidores que limiten la oferta de
productos es una de las infracciones ms graves contra la libre competencia. Por
otra parte, hay una serie de acuerdos entre competidores o potenciales competi-
dores, que pueden promover una asignacin eficiente de recursos y que no aten-
tan contra la libre competencia.
A continuacin mencionaremos dos situaciones que han sido debatidas en
otros pases, que involucran derechos de PI y que requieren el escrutinio de las
autoridades de libre competencia en ciertos casos, para dilucidar si se trata de
acuerdos lcitos o colusiones contrarias a la libre competencia.
a. Industria farmacutica. Avenimientos en juicios de patentes.
La industria farmacutica requiere de las patentes de invencin para su sub-
sistencia. En esta industria existe una gran rivalidad entre los laboratorios que
investigan y desarrollan nuevas medicinas (originarias) y los que copian dichos
medicamentos una vez expiradas las patentes (genricos). No es de extraar en-
tonces que exista un alto nivel de litigios por infraccin de patentes entre ambos
grupos de laboratorios.
112
COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty,
Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), European Com-
mission.
113
La Decisin sanciona a Intel por participar en dos tipos de prcticas. En primer lugar, Intel otor-
g descuentos ocultos a los fabricantes de ordenadores Dell, HP, NEC y Lenovo , a condicin de
que compraran todos, o casi todos, sus CPUs x86 a Intel. Asimismo, hizo pagos directos al principal
retailer de PCs en Europa, Media Saturn Holding (MSH), a condicin de que slo ofreciera compu-
tadores con procesadores Intel x86. En segundo lugar, Intel realiz pagos directos a los fabricantes
de ordenadores HP, Acer y Lenovo para detener o retrasar el lanzamiento de computadores que
contuvieran CPUs x86 de un competidor y para limitar los canales de venta a disposicin de estos
productos. COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the
EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement, Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corporation (Case
COMP/C-3/37.990, Intel), European Commission.
Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos. Sentencia N 26, TDLC, de 05 de agosto de
114
2005.
115
Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (2009), Sentencia
N90/2009 del TDLC.
Es natural que muchos de dichos litigios sean transados, sin embargo, las
autoridades de libre competencia de Europa116 y Estados Unidos117, han visto con
recelo algunos de dichos acuerdos, cuando ellos han tenido por objeto retrasar
el ingreso de un medicamento genrico ms all de la vida til de la patente y a
cambio, el dueo de la patente ha pagado una cantidad de dinero al laboratorio
genrico por su inhibicin de competir.
b. Patentes en comn y licencias cruzadas.( Pooling and cross licensing)
Cada vez ms saturados de patentes de invencin, muchas veces resulta
difcil innovar sin infringir patentes de terceros, por lo que pueden existir altos
costos de transaccin para desarrollar nuevas invenciones. En otros casos, los
costos de I+D pueden ser tan altos que no son viables de financiar por una sola
empresa. Estas son algunas de las razones por las cuales empresas que pueden
ser competidoras entre s, pongan a disposicin de un fondo comn (pool) sus
patentes o se otorguen recprocamente patentes (cross licensing) de tal manera
de poder desarrollar sus invenciones. Un caso reconocido de patent pooling es
Bluetooth, donde diversas empresas aportaron sus patentes y fijaron un protoco-
lo de uso para permitir el desarrollo de nuevas aplicaciones inalmbricas.
A pesar de lo anterior, y los claros beneficios asociados, es posible que estos
acuerdos tambin puedan ser la manera de coludirse para restringir la libre com-
petencia, de tal manera que en ciertas ocasiones han llamado la atencin de las
autoridades antimonopolios118.
VIII. Cruce efectivo entre el Ejercicio de Los Derechos de PI y la

Libre Competencia.
En este captulo analizaremos el tercer grupo de casos, donde se produce un
cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Po-
116
El 8 de julio de 2009 la Comisin Europea public los resultados de su investigacin sectorial sobre
el sector farmacutico. En la pgina 22 del Resumen analtico del Informe de investigacin sectorial
sobre el sector farmacutico la Comisin seal: Los acuerdos que restringen la entrada de genricos
e incluyen una transferencia de valor de una empresa originaria a una o varias empresas de genricos
constituyen un ejemplo de acuerdos potencialmente contrarios a la competencia, especialmente cuan-
do el motivo del acuerdo es compartir los beneficios a travs de pagos de la empresa originaria a las
empresas de genricos, en perjuicio de los pacientes y de los presupuestos de salud pblica. Disponible
en: http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html
117
En el caso, In re: CARDIZEM CD ANTITRUST LITIGATION, Louisiana Wholesale Drug Co., et al. v.
Hoechst Marion Roussel, Inc., and Andrx Pharmaceuticals, Inc. (2003), el Juez de distrito estim que el
acuerdo era una violacin per se a la seccin 1 de la Sherman Act. El acuerdo consista en un pago de
US$40 millones anuales, y a cambio el laboratorio genrico se inhiba de lanzar al mercado una droga
que compitiera con Cardizem incluso despus que la FDA la autorizara. El fallo anterior no significa
sin embargo, que todos los acuerdos que impliquen un pago y una demora en el lanzamiento de
un genrico sern considerados per se ilegales en Estados Unidos. En el caso SCHERING-PLOUGH
CORPORATION, Upsher-Smith Laboratories, Inc. v. FEDERAL TRADE COMMISSION (2005), el Juez
de Distrito rechaz esa regla. Given the costs of lawsuits to the parties, the public problems associated
with overcrowded court dockets, and the correlative public and private benefits of settlements, we fear
and reject a rule of law that would automatically invalidate any agreement where a patent-holding
pharmaceutical manufacturer settles an infringement case by negotiating the generics entry date, and,
in an ancillary transaction, pays for other products licensed by the generic. Such a result does not repre-
sent the confluence of patent and antitrust law.
118
Intellectual Property Enforcement Guidelines de Canada Competition Bureau, pone un ejemplo
terico, Example 6: A Patent Pooling Arrangement
siblemente, stos son los casos ms complejos de resolver y donde las soluciones
propuestas han sido ms debatidas y a veces contradictorias.
En la mayora de estos casos,119 cuando se ha sancionado, la jurisprudencia
ha estimado que ha habido un abuso de posicin dominante. Sin embargo, en
ocasiones no es claro poder determinar cules son los elementos que han hecho
abusiva dicha conducta, si es el mero ejercicio de los derechos de PI o se ha exi-
gido algo adicional.
A nuestro juicio, para que el ejercicio de los derechos de PI se pueda estimar
como una conducta contraria a la libre competencia, se deben reunir copulativa-
mente los siguientes elementos:
1) El titular del derecho debe gozar de una posicin dominante.
2) Debe haber un abuso en el ejercicio del derecho de PI, entendido como un
ejercicio que no dice relacin con la finalidad para lo cual fue creado, genern-
dose un fraude a la ley en sentido amplio, que produce un efecto exclusorio no
deseado por sta120.
La conclusin anterior no es compartida por algunos fallos que han estima-
do a la PI, bajo determinadas circunstancias, como una facilidad esencial, pero
estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requi-
sito para sancionar, erosionan el sistema de PI, pilar fundamental de nuestra eco-
noma, socavando de paso a la libre competencia.
A mayor abundamiento, en los casos en que el legislador ha estimado que
hay razones de orden pblico que ameritan dar acceso a los derechos de PI sin la
voluntad del propietario, lo ha establecido, como por ejemplo las licencias no vo-
luntarias establecidas en las causales N 2 y N 3 del artculo 51, o en la limitacin
del mbito del derecho, como ocurre con el agotamiento del derecho ya tratado.
En suma, postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los orga-
nismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir, y este criterio
debiera tambin aplicarse en los casos de licencias no voluntarias que deba otor-
gar el TDLC conforme al artculo 51 N 1 de la Ley N 19.039, a fin de evitar serios
trastornos a la proteccin de la PI.
En todo caso, si slo existe abuso del derecho, pudiera haber un acto de com-
petencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil.
1) POSICIN DOMINANTE
a. Concepto
No es el propsito de este artculo tratar en detalle el concepto de posicin
dominante, cuestin largamente debatida por numerosos tratadistas y definido
en numerosos fallos, de manera que nos quedaremos con la definicin del Par-
119
Con numerosas excepciones sin embargo, algunas de las cuales mencionaremos a lo largo de este
captulo.
120
Efecto actual o potencial.
lamento Europeo para poder avanzar en el asunto sin mayores dilaciones y sin
entrar a calificar si es la mejor definicin posible:
posicin dominante es la posicin de fortaleza econmica de una empresa,
que le permite evitar que en el mercado en cuestin se mantenga una competencia
real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de
sus competidores, clientes y, en ltimo extremo, de los consumidores. La existencia
de una posicin dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el
principal es estar en posesin de una gran cuota de mercado. Entran en considera-
cin tambin la debilidad econmica de los competidores, la ausencia de compe-
tencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnologa. 121
b. Evolucin de la jurisprudencia.
Durante la existencia de las antiguas Comisiones Antimonopolios muchas
veces se sancion conductas de competencia desleal sin que fuera exigida la
existencia de una posicin dominante. Al efecto, las comisiones sancionaban
conforme al antiguo artculo 2 letra f ) del D.L. N 211, que castigaba todo arbitrio
contrario a la libre competencia, considerando dentro de dichos arbitrios los ac-
tos de competencia desleal. Lo anterior fue especialmente relevante para asentar
la doctrina del agotamiento del derecho autorizando las importaciones parale-
las antes que fuera consagrado el principio por las leyes de Propiedad Industrial
(2005) y Propiedad Intelectual (2003).
Asimismo, se evit el abuso por parte de personas que registraron de mala fe
marcas ajenas para intentar lucrar o impedir el ingreso de un competidor, en circuns-
tancias que las demandas de nulidad de marcas tomaban mucho tiempo en ser deci-
didas y no exista una ley de competencia desleal que sancionara la conducta.
Sin embargo, la jurisprudencia evolucion y las antiguas comisiones y el
TDLC comenzaron a exigir la existencia de una posicin dominante, sin que fue-
ra suficiente que la conducta fuera desleal.
Los casos que se mencionan a continuacin reflejan la evolucin de las co-
misiones en sus ltimos aos, que precedieron a la Ley N 19.911, y la aplicacin
del artculo 3 letra c) del D.L. N 211 modificado por dicha ley, donde qued cla-
ramente establecido que no basta una conducta de competencia desleal si no hay
una posicin dominante o la potencialidad de alcanzarla a travs de dicho acto.
El 25 de agosto de 2003 por Resolucin N 705, la Comisin Resolutiva (CR) re-
voca el Dictamen N 1261 de la Comisin Preventiva Central (CPC), que haba esti-
mado contrario a la libre competencia que un distribuidor registrara la marca MI-
LLTRONIC, no obstante prohibicin contractual al efecto, y su intento de impedir
que terceros distribuyan en Chile productos autnticos MILLTRONICS. En dicha
ocasin la CR declara que la materia sometida a su resolucin no es de aquellas
que la ley entrega a su conocimiento, siendo en consecuencia incompetente para
121
United Brands Company v. Comisin de las Comunidades Europeas, Chiquita Bananas (1978)
prr. 65. Citado por el Parlamento Europeo en Fichas tcnicas. http://www.europarl.europa.eu/
factsheets/3_3_2_es.htm.
dirimir el conflicto planteado. Seala que las conductas denunciadas en autos slo
constituyen el ejercicio de aquellos derechos que la Ley de Propiedad Industrial
y la Constitucin Poltica otorgan a quienes detentan la titularidad de una marca
debidamente registrada. Agrega que excepcionalmente son de competencia de los
rganos de la libre competencia cuando: a) se est en presencia de una empresa o
persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho de-
recho de propiedad industrial para abusar del mismo, con la finalidad de entorpecer
la libre competencia; y b) se trate de actos que constituyan clara e inequvocamente
una competencia desleal, en los que queda de manifiesto la mala fe de un agente
econmico, esto es, cuando un competidor inscribe un determinado privilegio equi-
valente a los de la competencia, con la manifiesta intencin de entorpecerla.122
El criterio de la Comisin Resolutiva tambin fue adoptado por la CPC como
puede apreciarse en su Dictamen N 1257 de fecha 14 de julio de 2003123.
Con posterioridad a la dictacin de la Ley N 19.911, donde el artculo 3 exi-
ge en sus tres ejemplos la presencia o potencial presencia de una posicin do-
minante, el TDLC ha sealado en numerosas ocasiones que conductas de com-
petencia desleal no son atentados a la libre competencia si la conducta ha sido
llevada a cabo por quien no detenta dicha posicin y no est en condiciones de
llegar a detentarla en virtud del acto denunciado124.
122
Siemens Milltronics Process Instruments Inc., Milltronics contra Sigren Orfila, Ral Antonio (2003)
p. 2. Resolucin N 705 de la Comisin Resolutiva.
123
Consulta de Empresas Pinto Comertex S.A. de Ecuador por la comercializacin, de la marca PINTO
registrada en Chile por quien haba negociado con Comertex para distribuir sus productos PINTO en Chi-
le. La Comisin seala que excepcionalmente estas materias son de competencia de los rganos de defen-
sa de la libre competencia cuando a) se est en presencia de una empresa o persona con poder de mercado
y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo,
con la finalidad de entorpecer la libre competencia; b) tambin lo son cuando se trate de actos que constitu-
yan clara e inequvocamente una competencia desleal que afecte a la libre competencia, en general, como
Bien jurdico protegido por este Decreto Ley. La comisin reconoce expresamente como criterio cuando
el dominante en un mercado determinado inscribiera la marca de un potencial competidor extranjero que
quisiere instalarse en Chile, estableciendo de esta manera una barrera de entrada.
124
En el caso Dakota S.A., contra de Comercial y Distribuidora P y P Ltda. y otros (2005), Sentencia
N 23 del TDLC, no hay acto contrario a la libre competencia porque la denunciada no tiene posicin
dominante. Adicionalmente, haba demandas de nulidad pendientes ante el DPI.
En Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda. (2007), Sentencia N 54/2007, el TDLC reitera que los
requisitos copulativos para sancionar conforme al artculo 3 letra c) del D.L. N 211 son: a) Que se
haya cometido actos de competencia desleal; y b) Que dichos actos tengan por objeto alcanzar, man-
tener o incrementar una posicin dominante.
En la Sentencia N 58, Ricardo Rodrguez y Ca Ltda en contra Epson Chile Ltda. (2007) el TDLC seal
que la publicidad engaosa no es contraria a la libre competencia porque el denunciado no tiene
posicin dominante.
En el fallo de Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia N 59 del TDLC, relativo al pro-
ducto PaltoMiel, se rechaza la demanda ya que la denunciada no tena posicin dominante ni podra
haberla alcanzado con su conducta, si bien reconoce conducta de competencia desleal.
En la causa Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra Ariel Lagas Canales (2008), (marca
EMINENTE), Sentencia N 68, el TDLC rechaz la demanda ya que seal que si bien es competente
para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera
a la entrada de legtimos competidores con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posi-
cin dominante, el demandante no aleg que las conductas imputadas fueron ejecutadas con dicho
objeto, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa.
2) Abuso del derecho.

Al igual que con la definicin de posicin dominante, se pueden escribir ver-
daderos tratados para intentar definir qu constituye una conducta abusiva. Sin
embargo, est conteste la doctrina y la jurisprudencia que la legislacin sanciona
los abusos de posicin dominante, pero no la existencia de ella.
En suma, es preciso determinar los criterios para diferenciar uso y abuso, o
en otras palabras, qu conductas constituyen el ejercicio legtimo de un derecho
y cules un ejercicio abusivo del mismo. Para la elaboracin de dichos lmites, la
jurisprudencia tiene un gran nivel de discrecionalidad.
El abuso del derecho ha generado controversia entre los civilistas, pero cada
vez est ms asentada su presencia y en materia de libre competencia ha sido
consagrado legalmente al sancionarse el abuso de una posicin dominante, sin
que sea definido sin embargo, qu se entiende por tal abuso125.
En consecuencia, an cuando no estemos en condiciones de proponer una
definicin que concite consenso, creemos que existen ciertos elementos que
pueden constituir dicho abuso y que generan relativo consenso, tales como la
existencia de una adecuacin formal a la norma legal, pero cuyo ejercicio repug-
na contra la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y eco-
nmicos del Derecho. En definitiva, se trasciende la literalidad del ejercicio del
derecho conforme est descrito en la norma jurdica, para analizar si la intencin
de quin lo ejerce o el objetivo perseguido, se ajusta a los fines generales del De-
recho126. En vista de la importancia de la finalidad perseguida y como un modo
de limitar la discrecionalidad del juez, es relevante que quien ejerce el derecho
de modo abusivo, lo haga con plena conciencia del fin perseguido, es decir con
dolo, an cuando el dolo puede nacer con posterioridad al inicio de la accin, si
advierte de la falta de legitimidad de su conducta con fecha posterior y persevera
en ella.
Un concepto estrechamente asociado al anterior, es el fraude a la ley, de
tan difcil elaboracin como el abuso del derecho, y que podra resumirse como
obra contra la ley el que hace lo que la ley prohbe; y en fraude, el que salvadas las
palabras de la ley elude su sentido127.
En este ambiente de incertidumbre trataremos de encontrar criterios que
puedan ser tiles para discernir el ejercicio legtimo de los derechos de PI, don-
de las autoridades de libre competencia en principio no debieran intervenir, del
ejercicio abusivo de los mismos, donde s estn llamadas a intervenir.
125
VALDS (2006), p.555. seala que el abuso de posicin dominante por regla general no es un abuso
del derecho, sino de una situacin fctica, a saber, la posicin dominante. Excepcionalmente, dicho
abuso puede ser un abuso del derecho, cuando se ha otorgado un monopolio de privilegio. El autor
clasifica a los derechos de PI como un monopolio de privilegio.
126
VALDS (2006), pp. 554-555. La voz abuso da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto
que se realiza de algo. El autor clasifica estos abusos en aquellos contra la naturaleza de una cosa,
contra la naturaleza del agente que emplea la cosa y contra Derecho.
127
Paulus, comentando la Ley Cinciam . (Digesto 1, 3, 29).
3) EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO.

A. Ejercicio de acciones judiciales.
i. Persecucin de infracciones.
Como todo derecho de propiedad, los derechos de PI se ejercen exclu-
yendo a otros del uso y goce de la propiedad intelectual otorgada. Dichas ac-
ciones por regla general, no pueden ser estimadas conductas exclusorias que
atenten contra la libre competencia, ya que se estn ejerciendo para los fines
que fueron concebidas. De este modo, en numerosas ocasiones, las comisio-
nes antimonopolios y el TDLC se declararon incompetentes o absolvieron al
titular del derecho de PI que ejerci acciones contra quienes infringieron sus
derechos, o razonablemente dicho titular estim que haba una infraccin,
an cuando en realidad no la haba128. Un criterio similar siguieron las comi-
siones cuando para poder determinar si la conducta era abusiva o no, reque-
ra conocer el alcance del derecho comprometido, cuestin que exceda a su
competencia129.
128
Editora Jurdica Manuel Montt S.A. contra Editorial Jurdica de Chile (1997), Resolucin N 490 de
la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1007. Editorial Jurdica Manuel Montt denuncia
a Editorial Jurdica de Chile por querella criminal que sta present en contra de la denunciante por
presunto plagio de cdigos. La Comisin seal que el ejercicio de la accin de Editorial Jurdica de
Chile no es ms que el ejercicio del derecho que la ley le confiere al autor cuando considere violado
su derecho de propiedad.
Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chilena del Derecho de Autor (2001), Dictamen
N 1175 de la Comisin Preventiva Central: Disquera Bilboard reclama una supuesta conducta contra-
ria a la libre competencia de la SCD quien present demanda ejecutiva para exigir el pago de derechos
impagos por difusin de msica en una tienda de la disquera. Se declara que la controversia es ajena a
la competencia de la Comisin atendido que la materia ha sido sometida al conocimiento previo de un
tribunal civil, pero la razn de fondo pareciera estar relacionada con el hecho que la conducta se refiere
al ejercicio de una accin civil destinada a obtener el cumplimiento de una obligacin.
Supermercados UNIMARC S.A. contra NESTLE S.A. (2002), Resolucin N 649 de la Comisin Reso-
lutiva que confirma Dictamen N 1162: Unimarc lanza un look alike del Nescaf de Nestl. Nestl se
querella por infraccin a la ley de Propiedad Industrial y Unimarc contraataca denunciando ante las
comisiones antimonopolios. Las comisiones resolvieron que la conducta de Nestl no es abusiva y
busca proteger su Propiedad Industrial.
129
Consulta de Patricio J. Olivares Dueas sobre comercializacin de pelculas en formato DVD
(2000), Dictamen N 1115 de la Comisin Preventiva Central. La empresa FIXION consulta sobre
legitimidad en la importacin y comercializacin de pelculas en formato DVD. La Comisin seala
que el sentido y alcance del derecho de autor sobre las obras cinematogrficas () importa inter-
pretar las normas de la legislacin vigente relativas a la Propiedad Intelectual y determinar cmo tal
legislacin se aplica a la eventual comercializacin en Chile, por la empresa FIXION, de pelculas
de cine en formatos DVD-VIDEO, cuestin que corresponde a los organismos establecidos en la
Ley N 17.336.
Laboratorios Recalcine S.A., Recalcine contra Merck & Co. Inc., Merck (2002), Resolucin N 645 de
la Comisin Resolutiva que confirma dictamen N 1194. Laboratorios Recalcine, que comercializa
APEPLUS, que contiene el principio activo FINASTERIDE, denuncia a Merck & Co. por el envo
de una carta de advertencia fundada en que tendra patentado dicho principio activo. La denun-
ciante alega que se tratara de un compuesto genrico no patentable. La Comisin seala que, an
cuando es competente para conocer materias de propiedad industrial que entorpezcan la libre
competencia, en este caso habra cuestiones previas que resolver (sentido y alcance de la patente),
que la inhiben.
Por otra parte, nuestra jurisprudencia antimonopolios, por regla general130 se

ha manifestado reticente a convertirse en una especie de sede jurisdiccional alter-
nativa donde los titulares puedan ejercer acciones de PI o de competencia desleal
si se carece de derechos de PI contra potenciales infractores, cuando dichas con-
ductas no tienen una aptitud para excluir al titular de la PI del mercado131.
130
Una excepcin a esta regla lo podra constituir los casos de marcas propias, y en particular la Sen-
tencia N 24/2005, Demanda de Laboratorio Knop Ltda. en contra de Farmacias Ahumada S.A. y
otros, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que sancion a FASA por la imitacin del ja-
rabe PALTOMIEL. Sin embargo, no es una excepcin propiamente tal, porque en dicha ocasin FASA
habra dejado de comprar PALTOMIEL a Knop cuando ste reclam de la imitacin de su producto,
de modo tal que habra existido una exclusin.
De un modo abstracto, la Sentencia N 9/2004 del TDLC, Consulta de AGIP A.G sobre conducta de
Supermercados Lder en perjuicio de proveedor y consumidores en general, deja abierta la posibilidad
que la imitacin de los supermercados de las marcas de sus proveedores podra ser un atentado a la
libre competencia, pero no adopta ningn pronunciamiento concreto en dicha causa.
131
Sara Lee Corporation y Raycass S.A., Sara Lee, Raycass contra Tejidos Caffarena S.A., Industrial y Comer-
cial Zaartu S.A., Karmy y Compaia S.A.C. y Textiles Panter Limitada, Caffarena y otros (1994), Resolu-
cin N 407 de la Comisin Resolutiva que confirma el Dictamen N 891 de la Comisin Preventiva Central
de fecha 14 de enero de 1994: Sara Lee Corporation y su subsidiaria Raycass S.A. denuncian a Tejidos
Caffarena y otros por la comercializacin de pantys en envases o presentaciones comerciales similares a
los suyos, en trminos tales que inducen o pueden eventualmente inducir a confusin al pblico consu-
midor en cuanto a los bienes que adquieren y su procedencia. Las comisiones sealaron que si no existen
diseos industriales sobre los que reclamar exclusividad, tampoco puede reclamarse dicha exclusividad
ante rganos antimonopolios, por lo que no es competente para conocer de la denuncia.
Bishara e Hijo Ca. Ltda., Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.A. (2001), Resolucin N 598 de
la Comisin Resolutiva que confirma Dictamen N 1145 de la Comisin Preventiva Central. Bishara e Hijo
Ca. Ltda denuncia a Productos Autoadhesivos Fixo S.A. por la comercializacin de curitas autoadhesivas
con la marca mixta FIXOBAND, cuyo diseo es de caractersticas muy similares a las de la marca mixta
SANTICAS de la denunciante. Se acogi la excepcin de incompetencia alegada por la denunciada dada
la existencia de normas de aplicacin directa e inmediata (Ley N 19.039). Cabe destacar que previo a la
denuncia se haba sobresedo la querella criminal de la denunciante por los mismos hechos y durante la
tramitacin de la denuncia, se rechaz la marca mixta FIXOBAND, modificando la denunciada la pre-
sentacin visual de sus productos.
Calvin Klein Trademark Trust, Calvin Klein contra Michelangelo S.A.C.I., Michelangelo (2002), Resolu-
cin N 643 de la Comisin Resolutiva que revoca Dictamen N 1156. Calvin Klein denuncia a Miche-
langelo S.A.C.I. por inscribir y usar en forma ilegtima la marca de ropa y lencera Calvin Klein en Chile.
En un principio, la Comisin Preventiva Central acogi la denuncia, pero luego fue revocada por la CR
quien seala que los hechos denunciados no son arbitrios que tengan por finalidad eliminar, restrin-
gir o entorpecer la libre competencia siendo materias propias de otros estamentos. Adems, consider
que el uso de la marca comercial por quien era a la poca de ocurrencia de los hechos su dueo, no
constituye un atentado a la libre competencia, sino por el contrario, constituye una expresin propia del
derecho de dominio o propiedad de que era titular. En este caso es importante sealar que en la parte
considerativa de la resolucin se hace presente que los hechos ya haban sido sancionados por los or-
ganismos competentes ya que que ha cancelado las marcas que tena registradas a su nombre Miche-
langelo, zanjando as la controversia marcaria que exista sobre ellas y despejndose las aprensiones de
la denunciante en cuanto al uso de su marca comercial. Es importante constatar que el fallo del DPI
ocurri con posterioridad al Dictamen 1156 de la CPC, pero antes de la Resolucin 643.
Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compaa Pisquera de Chile S.A. (2008), Sentencia N71/2008. El
TDLC acogi la excepcin de incompetencia opuesta por la demandada, reiterando que carece de com-
petencia para resolver controversias relativas a Propiedad Industrial cuando no se alega la existencia de
hechos que puedan constituir una amenaza para la libre competencia. En el caso concreto, la deman-
dante alegaba del uso marcario o promocional que haca la demandada de las expresiones RIGOBERTO
RODRIGUEZ RODRIGUEZ y DON RIGOBERTO.
Otros casos pertinentes son Knop Ltda. contra Lab. Maver Ltda. (2007), Sentencia N 59 del TDLC y las
sentencias dictadas a raz de los casos Bayer en contra Lab. Maver Ltda. Sentencia N 60(2007) y Bayer
Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro (2009), Sentencia N 84 del TDLC.
Cabe hacer presente sin embargo, que la actual ley de competencia desleal
contempla como actos de competencia desleal el aprovechamiento de la repu-
tacin ajena a travs de la confusin de signos distintivos, los cuales pueden
estar o no estar protegidos por derechos de PI, de tal modo que es posible con-
cebir demandas por infracciones de PI que constituyan actos de competencia
desleal sancionables por el TDLC, si stas tienen por objeto alcanzar, mantener
o incrementar una posicin dominante132.
ii. Ejercicio abusivo de acciones judiciales.
A pesar que en muchas ocasiones las autoridades antimonopolios han esti-
mado que el titular del derecho de PI ha ejercido legtimamente sus derechos,
hay otras ocasiones en donde los ha sancionado, por estimar que ha habido un
ejercicio abusivo de acciones judiciales. Si bien el ejercicio abusivo de acciones
no es una prerrogativa exclusiva de los titulares de PI, hay una alta incidencia
de estos casos, por lo que intentaremos rescatar algunos elementos que ha es-
tablecido el TDLC para discernir un caso de otro.
Hay dos casos, cuyas sentencias fueron dictadas con slo una semana de
diferencia, que permiten elaborar algunos criterios para determinar si hay ejer-
cicio legtimo de derechos o abuso de dicho ejercicio. La Sentencia 46/2006
del TDLC, de fecha 28 de noviembre de 2006, absolvi a Laboratorio Novartis
Chile S.A. (Novartis) de una demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine
S.A.133. Por el contrario, la Sentencia 47/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006,
donde el TDLC conden a Sociedad Sal Punta Lobos S.A. (SPL) por ejercicio
abusivo de acciones judiciales en contra de Compaa Minera Cordillera S.A.
(Cordillera)134.
132
Artculos 4 letra a) de la Ley N 20.169 y 3 letra c) del D.L. N 211.
133
Novartis era titular de una patente de invencin sobre un principio activo utilizado en un me-
dicamento denominado GLIVEC destinado al tratamiento de la leucemia. Laboratorios Recalcine
(Recalcine) solicit el registro sanitario de un medicamento para el tratamiento de la leucemia
denominado ZEITE. Novartis estim que ZEITE infringa su patente y demand a Recalcine por tal
infraccin. Dichas acciones fueron desechadas, pero durante la tramitacin de los juicios se dictaron
medidas que tuvieron como efecto retrasar la obtencin del registro sanitario de Recalcine por 14
meses. Asimismo, Novartis demand a Recalcine por utilizacin de informacin confidencial refe-
rente a estudios clnicos de Novartis relativos a GLIVEC. Dichos recursos tambin fueron desechados
y no produjeron efecto en la tramitacin del registro sanitario de ZEITE. Recalcine demand a Novar-
tis ante el TDLC por atentar contra la libre competencia por la interposicin abusiva de acciones ju-
diciales con el objeto de erigir barreras artificiales a la entrada del producto ZEITE, a fin de mantener
la posicin dominante de la que gozaba GLIVEC.
134
Compaa Minera Cordillera S.A. (Cordillera) pretenda utilizar el Puerto de Patache para embar-
car sal, cuestin que a la sazn slo haca SPL por su puerto de Patillos. Para estos efectos, Cordillera
celebr una promesa para adquirir el Puerto de Patache de propiedad de Endesa, pero SPL a travs
de una serie de acciones judiciales, entre las cuales obtuvo una medida precautoria, impeda que la
transaccin se pudiera concretar, lo que motiv la interposicin de una demanda de Cordillera y un
requerimiento de la FNE.
1. Lmite del derecho a peticin. Orden Pblico y Libre Competencia.

En la Sentencia N 47 el TDLC fue enftico en sostener que Los derechos de
accin y peticin por discrecional que pueda ser su ejercicio no comprenden la
facultad de su titular de infringir la libre competencia. Los derechos subjetivos
tienen () como lmite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras per-
sonas y al orden pblico que resguarda el inters general. El D.L. N 211 es preci-
samente una de las fronteras que el ordenamiento jurdico reconoce al ejercicio de
los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada
al mismo tiempo un derecho y una infraccin.135
En consecuencia, las acciones y peticiones en principio legtimas pueden
ser constitutivas de infracciones() cuando tengan por inequvoca finalidad136
impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.137
El TDLC reconoce en ambos fallos la competencia de cada rgano jurisdic-
cional para conocer y fallar las acciones que se la han interpuesto y en conse-
cuencia declara que no le corresponde pronunciarse sobre dichas acciones en
particular, sino que analizar el conjunto de dichas acciones para determinar si la
intencin del demandante es la legtima defensa de un derecho o sus intereses o
por el contrario, utilizar los procedimientos judiciales como una estrategia para
erigir una barrera artificial a la entrada de un competidor atentando de ese modo
contra la libre competencia138.
2. Cmo determinar si hay legtima defensa de derechos y/o intereses o la
creacin de una barrera a la entrada que atenta contra la libre competencia?
Si se realiza un paralelo entre las conductas de Novartis y Sal Punta Lobos,
es posible advertir ciertas similitudes que permiten descartar ciertos elemen-
tos.
2.1 Resultados judiciales de las acciones interpuestas y sus efectos en el mer-
cado.
Si bien el rechazo de las acciones judiciales interpuestas puede ser un ele-
mento relevante para determinar si stas fueron abusivas, su rechazo no significa
necesariamente que stas hayan sido abusivas. Por el contrario, la inexistencia
de una sentencia de trmino que las rechace, tampoco implica necesariamente
que stas no sean abusivas139. En estos casos, el TDLC no ponder como un ele-
135
Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica contra Sociedad Punta de Lobos S.A. (2006) Sen-
tencia N 47, Considerando 85, del TDLC.
136
Subrayado es nuestro.
137
Sentencia N 47 cit. Considerando 86.
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerandos 87 y ss. y Sentencia N 46, Demanda de Recalcine S.A
138
contra Novartis Chile S.A. (2006) Considerandos 9 a 11 del TDLC.

139
En el caso de Novartis, todas las acciones judiciales interpuestas fueron rechazadas. Por el contra-
rio, en el caso de SPL, hubo varias acciones que haban sido rechazadas, pero otras tantas se encon-
traban pendientes hasta el momento en que SPL y Cordillera alcanzaron un avenimiento.
mento determinante para sancionar, el resultado particular de cada accin ante

el rgano competente correspondiente140.
Por otra parte, en ambos casos las acciones judiciales interpuestas por los
demandados produjeron un retraso en el ingreso de un competidor que poda
desafiar la posicin dominante del demandado,141 lo que no fue un elemento de-
terminante para condenar o absolver, an cuando s tuvo incidencia para deter-
minar el monto de la multa en el caso de SPL.
2.2 Incoherencia de las acciones deducidas.
Este es el elemento fundamental que diferencia a Novartis de SPL, en virtud
del cual Novartis es absuelta y SPL condenada.
El TDLC estim en el caso de Novartis, que si bien las acciones por infraccin
de patente fueron rechazadas, Novartis tuvo una duda razonable al momento de
interponer su accin respecto de si su patente efectivamente estaba siendo in-
fringida.142
Por el contrario, en el caso de SPL, el TDLC analiz en detalle las inconsis-
tencias y contradicciones en que incurra SPL al defender su conducta, conclu-
yendo que en el conjunto de acciones interpuestas, SPL mantuvo simultnea-
mente intereses contradictorios ante distintos tribunales, evidenciando con ello
su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como una herramienta
anticompetitiva,143 de tal forma que resulta inequvoco que, mediante el conjun-
140
El criterio anterior no es pacfico. La Corte Suprema el 30 de julio de 2002, en la causa Ingeniera y
Construccin Ricardo Rodrguez y Compaa LTDA con Seiko Epson Corporation; Epson Chile SA., re-
voc la Resolucin 637 de la CR que estim como un abuso en el ejercicio de acciones judiciales, en-
torpecer la comercializacin de productos por parte de la denunciante, sin que se hubiera acreditado
la falsedad de los mismos. La denunciada no pudo demostrar que efectivamente estaba persiguiendo
falsificaciones en vez de impedir importaciones paralelas y la CR consider que la probabilidad ma-
yor recaa en que los productos de la denunciante fueran legtimos. La Corte Suprema al revocar el
fallo, seal en sus considerandos 5 y 7: () el ejercicio de acciones jurisdiccionales y administrati-
vas, que han intentado impedir el ingreso de los productos importados por la denunciante alegando la
falsedad o falsificacin de los mismos, denota seriedad de quienes han actuado de dicha manera, pues
lo han efectuado a travs de los mecanismos que la ley entrega para defender sus legtimos intereses. As,
la circunstancia de encontrarse en tramitacin el juicio criminal debiera, por s sola, llevar al rechazo
de la denuncia, la que podra intentarse tan slo si en aqul se lograre un sobreseimiento definitivo o
una sentencia de absolucin, para el denunciante de autos, y de donde surgiere que se hizo un abuso de
las diversas acciones y del derecho mismo.
141
En un caso, 14 meses (Recalcine), y en el otro, al menos 3 aos y 8 meses (Cordillera).
Por otra parte, otras acciones interpuestas por Novartis con posterioridad al rechazo de su deman-
142
da de infraccin de patentes, no se amparaban en una infraccin a su patente sino a la vulneracin

del deber de confidencialidad del ISP sobre los estudios clnicos de Novartis y su derecho de propie-
dad sobre los mismos, de tal forma que no haban inconsistencias lgicas o interposicin contumaz
de acciones judiciales sobre hechos donde ya haba un rechazo previo que hicieran acreedor a No-
vartis de una sancin.
143
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerando 90. En efecto, SPL sostuvo que su inters en Patache ra-
dicaba en que Patillos estaba operando a plena capacidad y necesitaba un acceso rpido a un segun-
do puerto para poder abastecer adecuadamente su creciente demanda por sal Sin embargo, el TDLC
observ que las acciones interpuestas no eran todas conducentes a tal fin, porque si bien algunas de
ellas buscaban obtener la adjudicacin forzada de Patache a SPL; otras buscaban la declaracin de
caducidad de la concesin portuaria o la nulidad del decreto que autorizaba al puerto Patache para
embarcar sal.
to de acciones mencionadas, SPL persegua impedir que este puerto fuera habilita-
do por otro interesado para embarcar sal, manteniendo as, en forma artificial, su
posicin dominante en el mercado e infringiendo abiertamente lo preceptuado en
el artculo 3 del D.L. N 211.144
La exigencia de una finalidad inequvoca de la conducta para impedir que
ingrese un competidor al mercado ha sido refrendado en fallos posteriores.145
Por su parte, la Ley N 20.169 que regula la Competencia Desleal estableci
en su artculo 4 letra g) que se considerarn como actos de competencia desleal:
g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de
entorpecer la operacin de un agente del mercado. Dicha consagracin legal ex-
pande el mbito de los fallos comentados en este artculo, por cuanto la nica
diferencia sustantiva entre dicho texto legal y la normativa de defensa de la libre
competencia, es la existencia de posicin dominante, de tal forma que en aque-
llos casos en que la parte que abuse de las acciones judiciales carezca de poder
de mercado, ser el juez civil quien decida el asunto.
B. Precios monoplicos.
Dentro de los potenciales abusos de posicin dominante que reconoce la
doctrina y la jurisprudencia, se encuentra el cobro de precios monoplicos o
abusivos. Sin embargo, en el caso de la concesin de patentes de invencin, no
procede sancionar por este concepto.
En efecto, la patente de invencin es un derecho exclusivo temporal que tie-
ne por objeto premiar la invencin y recuperar los costos fijos asociados a ella.
A mayor genialidad de la invencin, mayor poder de mercado que otorga la pa-
tente, de tal modo que excepcionalmente, algunas patentes conferirn un mono-
polio a su titular y como tal, ste podr cobrar precios monoplicos, pero dichos
precios son la manifestacin del ejercicio legtimo de un derecho. Slo excepcio-
nalmente y por las causales legales establecidas en el artculo 51 N 2 de la Ley
N 19.039, se le permite a la autoridad competente relajar este principio.
Al efecto, cabe destacar lo sealado por el informe conjunto de la DOJ y FTC
de los Estados Unidos, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights:
Promoting Innovation and Competition,146 que seala que la sola explotacin de
poder monoplico, incluyendo el cobro de precios monoplicos a travs de la
utilizacin de una posicin dominante obtenida legalmente, no es una infrac-
144
Sentencia N 47 cit. (2006) Considerando 95.
145
Requerimiento de la FNE en contra de Compaa Chilena de Fsforos S.A. (2009), Sentencia N 90,
14 de diciembre de 2009, TDLC: Septuagsimo sexto: Que, tal como lo ha resuelto con anterioridad
este Tribunal (Sentencia N 47 de 2006 y Sentencia N 83 de 2009), para determinar si la interposicin
de diversas acciones configuran un atentado a la libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras
cosas, si las mismas tuvieron por finalidad inequvoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de
competidores al mercado, y si dichas acciones no tenan una utilidad distinta a la de impedir la entra-
da de competidores al mercado;
U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement and Intellectual
146
Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007).

cin a la legislacin de libre competencia.147 A mayor abundamiento el informe

cita al juez Posner, quien identifica entre los medios legtimos para obtener una
posicin dominante, la innovacin protegida con derechos de PI.148
C. Fijacin de estndares (standard setting)
Es posible considerar a los derechos de PI como una facilidad esencial? Se-
gn cmo se resuelva esta consulta puede haber graves repercusiones para la
proteccin del sistema de PI y las seales para invertir en innovacin. La evo-
lucin de esta materia ha estado ligada a la fijacin de estndares en distintas
industrias, que para ser cumplidos requieren utilizar derechos de PI de terceros.
Numerosas industrias han creado organismos de normalizacin, comn-
mente integrados por miembros de la propia industria, que acuerdan estndares
que permiten el desarrollo de diversos productos y tecnologas.149
Los organismos de normalizacin, por regla general buscan adoptar
estndares que no requieran patentes u otros derechos de PI que dificulten su
adopcin,150 o en lo posible, que los titulares de dichos derechos ofrezcan licen-
cias gratuitas para la utilizacin de dichos derechos. En ocasiones sin embargo,
lo anterior no es posible. En esos casos, el organismo exige que los miembros de
la organizacin ofrezcan licencias bajo condiciones justas, razonables y no di-
scriminatorias (FRAND)151 respecto de las patentes que ha declarado esenciales
para la operacin del estndar. En la medida que los usuarios del estndar cump-
len con los trminos de la licencia FRAND, el titular de la patente se encuentra
impedido de interponer medidas precautorias o ejercer sus derechos de PI en
contra de ellos.152
147
Al respecto cita la Supreme Court decision Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V.
Trinko LLP (2004).
Ob. Cit. p. 16, Posner (2000),As Judge Posner explained, it is not a violation of [the antitrust] laws to
148
acquire a monopoly by lawful means, and those means include innovation protected from competition
by the intellectual property laws.
Algunos ejemplos de estndares adoptados son GSM para telfonos mviles, WCDMA (Third Ge-
149
neration Wireless), Blue Tooth, Wi-fi, Wi-Max (4th Generation Wireless), IP-Internet Protocol, VHS-
Videotape, DVD, FAX. Myers (2009), p. 94.
150
Para ello, los integrantes del organismo de normalizacin emiten declaraciones en cuanto a que el
estndar adoptado no infringe sus derechos de PI.
151
Sigla en ingls. Fair, reasonable and non-discriminatory. Myers (2009), sostiene con cierta irona
que FRAND is whatever the parties agree to, with or without litigation. p. 98.
152
Ag, Mtier, Haft y Hahn (2009). La Corte Suprema Federal alemana en Standard- Spundfass
(2004), confirm que el dueo de una patente poda verse impedido de demandar perjuicios, si es-
tando obligado a otorgar una licencia respecto de una patente esencial para un estndar, no lo haca,
en circunstancias que el infractor estaba dispuesto a contratar la licencia. La sentencia anterior no
significa sin embargo, que el dueo de la patente se vea impedido de ejercer sus derechos si un usua-
rio estima que son excesivas las condiciones de la patente ofrecidas en trminos no discriminatorios
a varios licenciatarios, quienes ya la han tomado, y en consecuencia, utiliza el estndar sin pagar
regalas. El mismo tribunal, en el caso Orange Book Standard (2009) estableci ciertos criterios don-
de el dueo de la patente debe ofrecerla de modo no discriminatorio, y el posible licenciatario debe
pedirla y se debe comportar como si se la hubieran concedido, pagando por consignacin las regalas
para alegar la defensa. Ver Knzel (2009), p. 45.
Existen incentivos para que los miembros de la industria participen en estos

organismos que acuerdan estndares, porque tendrn conocimiento de las nor-
mas que se van a aprobar y en consecuencia, mejores posibilidades de lanzar
sus productos ms rpido al mercado. Por otra parte, si la tecnologa de una de-
terminada empresa no se constituye en estndar y se adopta como estndar una
tecnologa rival incompatible, se arriesga perder la inversin.153
Existen efectos de red (network effects) que le dan mayor valor a un producto
en la medida que ms consumidores lo tienen (por ejemplo el telfono), de tal
modo que una vez adoptado un estndar, pueden haber serios costos de cambio
si el estndar ya ha penetrado el mercado.
Ha habido casos donde se ha sancionado al titular de patentes cuando se
adopta un estndar y uno de los miembros del organismo de normalizacin, a
pesar de haber declarado que no haba patentes infringidas, luego revela la exi-
stencia de patentes infringidas e intenta perseguir a quienes utilicen dicho estn-
dar sin pagar regalas.154
Atendido que en estos casos las compaas sancionadas cometieron un frau-
de en sus declaraciones, lo que pudo ser relevante para la adopcin del estndar,
el posterior ejercicio de sus derechos contena un vicio que impeda sostener que
se trataba de un mero ejercicio legtimo, por lo que siguiendo los criterios que
se han sostenido en este artculo, de haber una posicin dominante, se habran
cumplido los dos requisitos copulativos para perseguir la conducta como una
infraccin a la libre competencia.
Distinta es la situacin en los casos en contra de una empresa llamada Ram-
bus, donde el titular de las patentes no ocult informacin.155 Desde el ao 2000 a
la fecha han existido una seguidilla de casos relacionados con Rambus, incluyen-
153
Por ejemplo Betamax vs VHS.
In the Matter of Dell Computer Corporation (1996), la Federal Trade Commission sancion a Dell al
154
estimar que Dell cometi fraude al no revelar estas patentes (patent misuse). Una situacin similar
fue resuelta en la Corte de Distrito de la Haya, Holanda, en contra de Phillips, donde Phillips, que
particip en la determinacin de los estndares para la tecnologa JPEG, intent ejercer sus acciones
en virtud de sus patentes de invencin en contra de LG, a pesar que estaba obligado a declarar dichas
patentes como esenciales y a aceptar licencias bajo condiciones FRAND. LG Electronics vs Phillips
(11 de junio de 2007). Un resumen de este caso es posible encontrarlo en Ag, Mtier, Haft y Hahn
(2009). pp. 86 y ss.
155
La empresa Rambus, productora de microchips y duea de varias patentes utilizadas en los es-
tndares de memoria RAM en computadores, fue invitada a principios de los 90 a participar en el
organismo de normalizacin de la industria denominado JEDEC (Joint Electron Device Enginee-
ring Council). Sin embargo, Rambus no estaba dispuesta a otorgar licencias sobre sus patentes en
terminos FRAND como lo requera JEDEC y se retir en 1995. A la fecha se discutan los estn-
dares de la tecnologa SDRAM en el JEDEC, cuestin que era de pblico conocimiento, y Rambus
present varias solicitudes relacionadas con la tecnologa. Una vez adoptado el estndar, Rambus
demand por infraccin de patentes a quienes no le pagaran regalas en los trminos exigidos por
Rambus. Infineon, empresa demandada que se neg a pagar, se defendi alegando mala fe (fraud)
de Rambus y prevaleci en primera instancia, pero luego la Corte de Apelaciones Federal revoc
el fallo.
do un juicio interpuesto por la FTC156 y otro por la Comisin Europea157 en contra

de Rambus en los cuales en algunos casos Rambus ha prevalecido y en otros sus
oponentes. Resultado de lo anterior, Rambus ha visto limitada su pretensin de
ejercer en plenitud sus derechos sobre las patentes en cuestin,158 an cuando no
hay un pronunciamiento categrico de que haya violado normas de libre compe-
tencia, ya que muchos de los fallos en su contra luego fueron revocados.
El 24 de marzo de 2004 la Comisin Europea estim que Microsoft Corporation
abus de su posicin dominante por la negativa de entregar informacin sobre la
interoperabilidad de sus sistemas operativos para servidores a Sun Microsystems y
otros competidores. La Comisin estim que dicha informacin era tan importan-
te que la negativa de Microsoft implicaba un riesgo de eliminar a la competencia.159
El conflicto entre la PI y la Libre Competencia se produce porque dicha informa-
cin constituye un secreto industrial que Microsoft tiene derecho a no revelar,160
sin embargo, atendidos los riesgos para la competencia y el desarrollo de futuros
productos que fueran compatibles con los protocolos de Microsoft, los cuales se
estimaban indispensables, la Comisin fue de la opinin de limitar los derechos de
PI de Microsoft y permitir el acceso a competidores a dicha informacin.161
En IMS Health,162 la Corte Europea de Justicia fall a favor del titular de los
derechos de PI. IMS Health era titular de una base de datos denominada 1860
brick structure, muy popular en la industria. NDC Health Corporation utiliz la
base de datos de IMS Health y cuando fue demandada aleg en su defensa que la
base de datos en cuestin era un estndar de la industria porque los clientes no
aceptaran que la informacin se entregase de un modo distinto, de modo que la
demanda de IMS Health constitua un abuso de posicin dominante. La Corte
rechaz la defensa de NDC Health y de paso estableci los criterios copulativos
bajo los cuales una negativa a licenciar del titular de los derechos de PI podra ser
considerada abusiva:
a) La negativa es injustificada analizada objetivamente;
b) Excluye la competencia en un mercado secundario;
c) Previene la creacin de un nuevo producto; y
156
In the Matter of Rambus (2006), Federal Trade Commission.
157
En julio de 2007, la Comisin Europea comenz una investigacin antimonopolios en contra de
Rambus, por estimar que intencionalmente indujo a error con motivo de la adopcin de estnda-
res en relacin con sus patentes. Con fecha posterior, Rambus y la Comisin han intentado un ave-
nimiento. Un resumen de los compromisos propuestos ha sido publicado en el Diario Oficial de la
Unin Europea el 12 de Junio de 2009.
158
En febrero de 2007 la U.S. Federal Trade Commission limit los royalties mximos que Rambus
poda cobrar a los fabricantes de dynamic random access memory (DRAM).
159
COMMISSION DECISION of 24.03.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC
Treaty, Microsoft Corporation v. Sun Microsystems, Inc. (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), Euro-
pean Commission.
160
Ibid. Prrafo 190.
161
Ibid. Nota al margen N 546.
162
Health IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (2004), ECJ.
d) La licencia es esencial para el nuevo producto.

Las Guidelines de Canada Competition Bureau,163 por regla general estiman
legtimo rehusar la licencia de un derecho de PI, an cuando sea un estndar,
sin embargo, estima posible forzar dicha licencia, si la negativa afecta negativa-
mente un mercado relevante que es diferente o significativamente mayor que el
mercado relevante servido por el titular del derecho de PI.
Finalmente en Francia, la Corte de Casacin164 revoc un fallo del Conseil
de la Concurrence y de la Corte de Apelaciones de Paris, que haban declarado
como facilidad esencial una base de datos denominada Presse 2000 utilizada
para el manejo de informacin relativa a la distribucin de medios de prensa.165
La Corte de Casacin estim que no se haba demostrado que no fuera posible
implementar soluciones alternativas econmicamente razonables, an cuando
fueran menos ventajosas que Presse 2000.166
Este resumen de casos demuestra una vacilante evolucin de la jurispruden-
cia comparada, que en algunas ocasiones ha estimado como un ejercicio leg-
timo del derecho la negativa a otorgar una licencia sobre derechos de PI que el
demandante estima esenciales o que constituyen un estndar, y en otras, como
una conducta abusiva contraria a la libre competencia.
En nuestra opinin, en la medida en que no existe un elemento fraudulento, sino
que slo se trata de una mera negativa de otorgar una licencia, habr un ejercicio
legtimo del derecho que no requiere intervencin de las autoridades de libre com-
petencia. Los derechos de PI son un premio temporal otorgado por el legislador a
la innovacin, que en algunos casos excepcionales puede constituir un verdadero
monopolio. Que la ley reconozca tal monopolio y que las autoridades antimonopo-
lios lo erosionen declarando tales derechos como facilidades esenciales, parece un
contrasentido que distorsiona los incentivos para innovar. Curiosamente, la mayor
cantidad de estos casos se ha dado en industrias relacionadas con la computacin y
nuevos desarrollos tecnolgicos, las que han demostrado ser tan competitivas, que
no transcurre ni un lustro para que una mejor tecnologa supere a la anterior y cada
dcada aproximadamente surge un nuevo gigante que ni siquiera exista en la dca-
da anterior,167 de manera que la intervencin estatal es an ms difcil de justificar.
Una poltica laxa de otorgamiento de licencias no voluntarias puede permitir
desarrollos cuantitativos ms baratos sobre plataformas existentes, pero reduce los
incentivos para saltos cualitativos a nuevas tecnologas.168 Por otra parte, la ley de
163
Intellectual Property Enforcement Guidelines, Example 8: Refusal to License a Standard.
164
NMPP v. MLP, Messageries Lyonnaises de Presse (2005), Corte de Casacin de Francia.
165
La empresa NMPP neg a su competidor Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) acceso directo al
software, lo que obligaba a los clientes de MLP a transportar manualmente los datos de la base de datos de
Presse 2000 a la de MLP, lo que dificultaba la adopcin de la base de datos de MLP por los mayoristas.
166
De hecho MLP operaba en el mercado, de tal modo que un acceso automtico y directo a la base
Presse 2000 no poda estimarse como una facilidad esencial.
167
Por ejemplo, IBM, luego Microsoft y ahora Google.
168
La tecnologa propietaria de Microsoft sobre Windows y Office posiblemente propici un desarro-
llo ms veloz de Linux o de plataformas que operan sobre Internet, como Google.docs.
defensa de la libre competencia, y en particular el D.L. N 211, es un ordenamiento

jurdico punitivo, que participa en muchos aspectos de la naturaleza jurdica del
derecho penal, y como tal, se trata de un instrumento de ultima ratio que no debe
ser utilizado para regular el mercado, modificando los balances y contrapesos que
ha colocado el legislador entre el fomento a la innovacin protegida por los dere-
chos de PI y el libre acceso a los bienes.
Con motivo del caso en contra de Microsoft, el premio Nobel Milton Fried-
man, estim que se haba establecido un peligroso precedente donde se invi-
t al Gobierno a regular una industria muy dinmica y que se haba mantenido
relativamente libre de intervencin estatal, cuyo resultado podra ser un menor
progreso tecnolgico futuro169.
En Chile, an cuando no existen casos de esta naturaleza a la fecha, en au-
sencia de fraude, estimamos que la simple negativa a licenciar no debe estimarse
una conducta contraria a la libre competencia. El legislador se pronunci sobre
las causales para otorgar una licencia no voluntaria170, y en particular, el N 3 del
artculo 51 de la Ley N 19.039 ha sealado los requisitos para que un juez civil
otorgue una licencia no voluntaria a una patente dependiente, exigiendo que sea
un avance tcnico de significacin econmica considerable171.
4) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS DE PI.
Finalmente nos centraremos en casos que se han estimado contrarios a la libre
competencia, y donde, en la mayora de ellos,172 es posible identificar algn tipo de
fraude a la ley utilizndose los derechos de PI para objetivos que exceden su finali-
dad original, en virtud de lo cual es posible identificar una conducta abusiva.
A. Ejercicio de derechos en virtud de registros mal concedidos a sabiendas.
169
Friedman (1999), Policy Forum: The Business Communitys Suicidal Impulse: Now we come to
Silicon Valley and Microsoft. I am not going to argue about the technical aspects of whether Microsoft is
guilty or not under the antitrust laws. My own views about the antitrust laws have changed greatly over
time. When I started in this business, as a believer in competition, I was a great supporter of antitrust
laws; I thought enforcing them was one of the few desirable things that the government could do to
promote more competition. But as I watched what actually happened, I saw that, instead of promoting
competition, antitrust laws tended to do exactly the opposite, because they tended, like so many gover-
nment activities, to be taken over by the people they were supposed to regulate and control. And so over
time I have gradually come to the conclusion that antitrust laws do far more harm than good and that
we would be better off if we didnt have them at all, if we could get rid of them. But we do have them.
Under the circumstances, given that we do have antitrust laws, is it really in the self-interest of Silicon Valley
to set the government on Microsoft? Your industry, the computer industry, moves so much more rapidly than
the legal process, that by the time this suit is over, who knows what the shape of the industry will be. Never
mind the fact that the human energy and the money that will be spent in hiring my fellow economists, as well
as in other ways, would be much more productively employed in improving your products. Its a waste! But
beyond that, you will rue the day when you called in the government. From now on the computer industry,
which has been very fortunate in that it has been relatively free of government intrusion, will experience a
continuous increase in government regulation. Antitrust very quickly becomes regulation. Here again is a
case that seems to me to illustrate the suicidal impulse of the business community.
170
Artculo 51 N s 2 y 3 de la Ley N 19.039, de 1991.
Notablemente la industria de los semiconductores obtuvo que dichas patentes slo puedan ser otorga-
171
das para fines pblicos no comerciales. Artculo 51, N 3 inciso final de la Ley N 19.039, de 1991.
172
Hay algunos casos que, en nuestra opinin, no deben ser sancionados.
La primera pregunta que cabe hacerse es si el mero hecho de solicitar el re-

gistro de una marca o de una patente de invencin, a sabiendas que existe un
vicio que debiera impedir su obtencin, constituye un acto contrario a la libre
competencia si el solicitante goza de poder dominante en el mercado en el cual
solicita dicho derecho.
Como ya vimos, el INAPI es el nico rgano competente para otorgar o rechazar
los registros y existen numerosas causales que impiden el registro de marcas y paten-
tes o que habilitan para demandar su nulidad si stas fueron mal concedidas.
En principio, nos inclinamos a pensar que la competencia del TDLC173 est
delimitada a los casos en que el actuar fraudulento produce efectos en el merca-
do o tiene potencialidad de producirlos y lo anterior ocurre cuando el titular de
esos derechos mal habidos intenta ejercerlos excluyendo o intentando excluir
a otros del mercado, de tal forma que mientras tal accin no ocurra, el asunto
debiera remitirse a la exclusiva competencia del INAPI para resolver sobre la va-
lidez o nulidad del derecho.
Un problema adicional radica en el anlisis de fondo que debe llevar a cabo
el TDLC para dirimir si hay una conducta abusiva. Bsicamente los argumentos
sustantivos son los mismos que debe ponderar el INAPI, an cuando su fallo no
declare la nulidad o validez del derecho concedido, sino la legitimidad o ilegiti-
midad de su ejercicio. Por supuesto que esta situacin se presta para fallos con-
tradictorios con el INAPI y en consecuencia, exige al TDLC ejercer esta facultad
con la mxima prudencia y acoger slo casos indubitados para evitar situaciones
donde el INAPI declare vlido el derecho y el TDLC sancione por su ejercicio, en
especial si se tiene presente que el INAPI hace un anlisis sustantivo antes de
admitir a registro un derecho de Propiedad Industrial.174
a) Patentes
Patent misuse. Obtencin fraudulenta de patentes.
En Estados Unidos se han reportado casos donde el titular de una patente ob-
tenida fraudulentamente es sancionado en virtud de las leyes antimonopolios. En
dichos casos no ha bastado la mera obtencin de la patente, sino que se han exigi-
do requisitos adicionales, como por ejemplo, ejercer acciones judiciales por infrac-
cin de la patente obtenida fraudulentamente para excluir a competidores.
En Walker Process Equipment Inc. v Food Machinery & Chemical Corp.175 la
Corte Suprema de Estados Unidos estableci los siguientes requisitos para acce-
der a la demanda de libre competencia:
1. El titular de la patente saba del fraude que cometa cuando solicit la pa-
tente, o si la adquiri con posterioridad, conoca del vicio antes de ejercer las
acciones de infraccin; y
173
El juez civil por competencia desleal en su caso, si no hay poder de mercado.
La misma prudencia debiera ejercer el juez civil en su ponderacin de los casos de competencia
174
desleal.
175
Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery Corp. (1965), US Supreme Court.
2. Concurren todos los dems elementos de la seccin 2 de la Sherman Act

sobre intento de monopolizacin.
A consecuencia de lo anterior, no basta con obtener la patente de modo fraudulen-
to, sino tambin ejercer los derechos que de ella emanan en contra de terceros.176
En Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp.,177 el juez Posner seal que para
condenar por violacin a la seccin 2 de la Sherman Act, adems de la obtencin
fraudulenta de la patente era necesario acreditar que:
1. La patente debe otorgar poder en un mercado relevante.
2. La invencin no debe ser patentable.178 Si la invencin era patentable, an
cuando el legtimo titular era un tercero a quien se le priva de su invencin, los
efectos en el mercado son neutros an cuando dicho tercero pueda tener accio-
nes de otra naturaleza para reclamar por la titularidad de su invencin.
3. La patente debe tener apariencia de validez. Si solo la Oficina de Paten-
tes (PTO) fue engaada, pero todos los competidores saben que es una patente
anulable y actan en consecuencia, la patente no producir el efecto de excluir
a los competidores. Una buena muestra de esa apariencia de validez consiste en
ejercer acciones judiciales contra terceros por infraccin de la patente, pero el
juez Posner estima que ste no es el nico mecanismo por el cual se le puede dar
apariencia de validez a una patente y excluir a terceros. En todo caso aclara, no
basta el hecho de haber pasado el examen sustantivo de la PTO para que tenga
esa apariencia de validez.
En una variante de los casos anteriores, la Comisin Europea sancion a As-
traZeneca con 60 millones de euros por haber obtenido fraudulentamente unas
patentes suplementarias para extender la duracin de su patente sobre Losec
(omeprazol) y haber intentado impedir la venta de algunos medicamentos gen-
ricos relacionados con la patente ya expirada oponindose a los registros sanita-
rios que stos haban presentado.179
176
Hovenkamp (2005): As a result, the so called Walker Process Doctrine is some times described as sta-
ting that obtaining a patent by fraud can violate 2. But Walker Process itself was a patent infringement
action with an antitrust counter claim and thus holds only that the enforcement attempt could violate
the antitrust laws. En igual sentido se pronuncia el caso Nobelpharma ab, Nobelpharma Usa, inc., Per
Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. Implant innovations, Inc. (1998), United
States Court of Appeals y C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (1998), United States Court of Appeals.
En Europa, en la causa Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG y
otros v. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltd. (2007), la Comisin Europea inici un procedimiento en
contra de C.H. Boehringer Sohn, Ingelheim por posible misuse of the patent system in order to exclu-
de potential competition in the area of chronic obstructive pulmonary disease.
177
Brunswick Corp. v. Riegel Textile Corp., 752 F.2d 261 (7th Cir. 1984).
178
Por ejemplo por carecer de novedad o altura inventiva.
179
COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty
and Article 54 of the EEA Agreement, AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case
COMP/A.37.507/F3, AstraZeneca), European Commission. () the present case () does not con-
cern the alleged misuse of intellectual property rights, but the alleged misuse of governmental proce-
dures. () it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protec-
tion is adequate. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and
is a serious infringement of EU competition rules.
b) Marcas
1. Marcas genricas
An cuando el INAPI efecta un examen sustantivo antes de conceder el re-
gistro de una marca, no es de extraar que en algunas ocasiones, expresiones que
son genricas, pero relativamente desconocidas para quienes no son conocedo-
res de una industria, sean acogidas a registro. En efecto, ha habido ocasiones en
que el titular de estos registros de marcas genricas, una vez obtenido el registro,
ha enviado cartas de advertencia a sus competidores para que cesen el uso de la
expresin genrica alegando derechos de propiedad sobre ella.
En casos como stos, el TDLC ha intervenido y sancionado por estimar que
dicha conducta de competencia desleal tiene por objeto alcanzar una posicin
dominante a travs del intento de privacin a los competidores de trminos ne-
cesarios para describir sus productos.180
Lo anterior sin embargo, no debe confundirse con el caso opuesto, donde una
marca registrada ha logrado tal fama, que coloquialmente el pblico consumidor
la reconoce como sinnimo de un trmino genrico, lo que en ningn caso habilita
a los competidores a utilizar ese trmino como descriptivo del producto.181 A modo
de ejemplo, podemos mencionar papel Confort en vez de papel higinico, toalla
Nova en vez de toalla de papel, Gillete en vez de hoja de afeitar, Jeep en vez de veh-
culo todo-terreno, Maizena o Maicena en vez de almidn de maz,182 etc.
180
Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra de Capuy S.A .(2005), Sentencia N 30 del TDLC, por
actos de competencia desleal consistentes en la creacin de barreras artificiales de entrada para im-
pedir que la competencia comercialice el producto Kani Kama mediante el registro como marca de
esta expresin genrica.
Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don Jos Soler Lrtora (2007), Sentencia N 50
del TDLC, por actos de competencia desleal consistentes en intentar impedir que los competidores
utilicen el trmino genrico EXECUTIVE SEARCH registrado como marca. En este caso el TDLC
seal: es preciso destacar que el demandado solicit la inscripcin de esa expresin a sabiendas de
su carcter genrico para definir los servicios de bsqueda y seleccin de ejecutivos, agregando que
el registro no ha podido tener otra finalidad que la de alcanzar una posicin dominante, por la va
de impedir que sus potenciales competidores usaran el nombre genrico con que se conoce y define
internacionalmente el mercado relevante de autos. Finamente seala que la conducta consistente en
atribuirse exclusividad en el uso de trminos o expresiones genricas que describen un mercado, preci-
samente para identificar ste, constituye una infraccin a la libre competencia, pues ello obstaculiza la
comercializacin de los bienes o servicios de que se trate.
181
En Estados Unidos una marca puede ser cancelada si pierde su distintividad por convertirse en un ge-
nrico, cuestin que es altamente debatida por los costos que impone a los titulares de marcas y las arbi-
trariedades en que puede caer la autoridad para determinar cundo se ha convertido la marca en un ge-
nrico (por ejemplo, qu porcentaje de la poblacin debe usar el trmino como un genrico para estimar
que es un genrico). En Chile, dicho estatuto no es aplicable, y por el contrario, siguiendo la tendencia de
varios tratados internacionales, incluyendo el Convenio de Paris y ADPIC, nuestra jurisprudencia mar-
caria ha reconocido que la marca famosa merece un especial grado de proteccin. Ejemplos de lo ante-
rior encontramos en la Sentencias del Departamento de Propiedad Industrial: Solicitud N 609.974 por la
marca Playboy, Juan Fernando Perez y Cia. Ltda. contra Playboy Enterprises International, Inc.; Solicitud
N 626.363, por la marca Jumbo, Agustn Lohse Jara contra Cencosud S.A.; y Solicitud N 693.254, por la
marca BMV, BMV Industrias Elctricas S.A. contra Bayerische Motoren Werke AG.
182
En el caso de Maicena, caratulado Elabal Limitada y Compaa de Inversiones Vilca Ltda. contra
Conopco Inc. y Unilever Bestfoods Chile S.A. (2006), hubo un litigio por infraccin marcaria donde el
querellado se defendi demandando ante el TDLC. Finalmente las partes llegaron a avenimiento y el
infractor acord dejar de utilizar el trmino Maicena como sinnimo de almidn de maz, acuerdo
que fue aprobado por el TDLC.
Un caso muy particular ocurri con la expresin Telefnica. Cuando Tele-

fnica Espaa adquiri a la Compaa de Telfonos de Chile (CTC), adopt la
marca TELEFNICA en vez de CTC. La expresin de carcter genrico no fue
aceptada a registro en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI). Telefni-
ca CTC sigui utilizando la expresin TELEFONICA como marca, an cuando no
poda impedir que fuera utilizada tambin por terceros. Sin embargo, TELEFO-
NICA DEL SUR present un reclamo ante CONAR183 y posteriormente un recur-
so de proteccin,184 atendido que el uso marcario de la expresin TELEFONICA
constitua en los hechos una apropiacin fctica del trmino. Ambos reclamos
fueron acogidos y la Corte de Apelaciones de Santiago orden a la recurrida a
() abstenerse de usar como marca o nombre de fantasa el concepto genrico
Telefnica por s solo, sin algn agregado distintivo que identifique debidamente
a su empresa de las dems del mercado.185
2. Registro de marcas ajenas.
Las antiguas comisiones debieron resolver una gran cantidad de casos don-
de una persona que registr una marca de mala fe, luego intent impedir que
el legtimo creador de dicha marca comercializara sus productos o servicios en
Chile. En la mayora de los casos se trat de oportunistas que intentaban cobrar
por el traspaso de la marca a su legtimo dueo,186 distribuidores que buscaban
asegurar sus contratos de distribucin187 y en algunas ocasiones, simplemente
183
Telefnica del Sur v/s CTC (1999) Rol N 414/99 del CONAR.
Sentencia Rol N 3595-99 de la Corte de Apelaciones, Telefnica del Sur S.A. contra Compaa de
184
Telecomunicaciones de Chile S.A (1999).

185
Ibid. Resuelvo III.
Por ejemplo, Continental Airlines, Inc., y Larran Vignola, Continental (2000), Dictamen N 1092 re-
186
suelto por la Comisin Preventiva Central, y Continental Airlines, Inc., y Larran Vignola, Continental,
Resolucin N 565 confirmatoria de la Comisin Resolutiva.
187
Astra S.A. Industria e Comercio, Astra (2000), Dictamen N 1095 de la Comisin Preventiva Central.
Constituye un acto atentatorio contra la libre competencia la accin de impedir la comercializacin
en el pas de los productos de una empresa fabricante, reconocida internacionalmente como duea de
la marca que los identifica, amparado en la inscripcin de dicha marca en el Registro de Propiedad
Industrial.
OPW Fueling Components, OPW (2000), Dictamen N 1110 de la Comisin Preventiva Central: Cons-
tituye un arbitrio destinado a impedir la libre importacin y comercializacin el envo de cartas de
advertencia a potenciales compradores (clientes) para que se abstengan de adquirir los productos
a personas distintas del distribuidor que registra la marca de la empresa extranjera sin el consenti-
miento de sta.
Compaa Distribuidora de Electrnica y Telecomunicaciones Ltda., Comdiel contra Sociedad Teleco-
municaciones Alemana S.A., TCA (2000), Resolucin N 583 bis de la Comisin Resolutiva: Caso RXS.
Es conducta contraria a la libre competencia conminar a otros distribuidores que no tienen marca
registrada en Chile, a no comercializar productos que ambos importan desde el extranjero.
Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. (2000), Dictamen N 1141 de la Comi-
sin Preventiva Central: Caso PUNTO ROJO. El fallo seala que no interesa la nulidad o validez de la
marca inscrita por la denunciada, sino la finalidad de tal registro, realizado en este caso, para impedir
la comercializacin de productos marca PUNTO ROJO.
Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San Marco Ltda.(1998), Dictamen N 1054
de la Comisin Preventiva Central, y Universal S.p.A. y Vicencio y Ca Ltda. contra Importadora San
Marco Ltda. (2000), Resolucin N 562 de la Comisin Resolutiva: CARIOCA. Es contrario a la libre
competencia inscribir marca de productos que distribuye para luego impedir que el titular de la mar-
ca en el extranjero pueda ingresar al mercado nacional.
impedir el ingreso de un competidor.188 Las comisiones sancionaron la conducta

desleal estimando que se eriga una barrera artificial para el ingreso al mercado,
sin importar si quien la eriga tena o no poder de mercado. En muchos de estos
casos, las comisiones actuaron adelantndose a un fallo del DPI, que demoraba
varios aos antes de dictar sentencia en un juicio de nulidad de marcas.189
Con posterioridad el criterio cambi, y las comisiones exigieron adems la
existencia o potencialidad de alcanzar una posicin dominante por quien lleva-
ba a cabo la conducta desleal, lo cual qued plasmado en la Ley N 19.911, y es el
criterio actualmente aplicado por el TDLC.190
En todos los casos sancionados, no bast con el registro fraudulento sino que
el titular de dicho registro intent impedir la comercializacin de los productos o
servicios del legtimo dueo de la marca.
B. Intento de apropiacin de un mercado secundario.
En ciertas ocasiones, los titulares de derechos de PI han ejercido sus dere-
chos para intentar monopolizar un mercado secundario, objetivo que escapa a
la finalidad de la PI.
En el famoso caso Magill,191 la Corte Europea sancion a tres compaas de
televisin que rehusaron licenciar a un editor de guas de programacin de te-
188
Sociedad Nuovo Scapolo DOro contra Atika Ltda., Atika (1989), Resolucin N 316 de la Comisin
Resolutiva: CHIDNEO. Es contrario a la libre competencia impedir la comercializacin de un produc-
to importado mediante el registro de marca similar. El titular de la marca similar en Chile saba de la
existencia de la marca en el extranjero, porque importaba dichos productos.
Carrefour contra Mackenna y Ca Ltda. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1998), Dictamen N 1040
de la Comisin Preventiva Central, y Fiscala Nacional Econmica, FNE contra Mackenna y Ca. Ltda. y
Comercial e Industrial Cabildo Ltda. (1999), Resolucin N 543 de la Comisin Resolutiva: Caso CARRE-
FOUR. El registro de una marca en Chile para impedir el ingreso de una empresa extranjera al mercado,
sabiendo o debiendo saber que la expresin corresponde a un posible competidor, ya que el titular de la
marca en Chile est relacionado con el mercado de los supermercados, atenta contra la libre competen-
cia. La Corte Suprema revoca la multa impuesta por la CR, pero mantiene el principio.
Calzados Bibi Ltda. (2000), Dictamen N 1136 de la Comisin Preventiva Central, y Calzados Bibi Ltda.
(2001), Resolucin N 597 de la Comisin Resolutiva: BIBI. Es contrario a la libre competencia impe-
dir la comercializacin de productos amparados por registros marcarios en el extranjero, no obstante
existir una marca similar en Chile, en la medida que se trate de productos legtimos. Colloky import
calzados BIBI hasta 1992 y en 1993 pidi BIBI COLLOKY.
189
En la causa relativa a la marca ONeill (2003), Resolucin N 697, quizs por el hecho que el DPI
haba rechazado algunas demandas de nulidad del titular extranjero en contra del dueo del registro
chileno, la Comisin Resolutiva puede haber revocado el Dictamen previo N 1211 de la Comisin
Preventiva Central, que acoga la denuncia del creador de la marca.
190
Sin perjuicio de lo cual, el criterio sustantivo del TDLC sobre la falta de legitimidad de la conducta
no ha variado. En la Sentencia N 68 del TDLC, Comercial e Importadora Audio Msica S.A. contra
Ariel Lagas Canales (2008), se rechaz la demanda por no existir elementos que sealen cmo se pue-
de alcanzar una posicin dominante mediante la conducta imputada, pero a su vez seal: Noveno.
(), nada le impide al demandante importar en forma directa productos autnticos y originales, aun
cuando la marca correspondiente est inscrita a nombre de un tercero;. De modo similar resuelve la
Resolucin N 21/2007 de fecha 28 de agosto de 2007, relativa a unas marcas chinas de neumticos
registradas en Chile por una importadora.
191
Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP) v. Commission of the
European Communities (1995), ECJ (C -241/91 y C- 242/91).
levisin el contenido de la parrilla programtica semanal. Dicho contenido se

encontraba amparado en Irlanda por derechos de autor y los canales de televi-
sin slo estaban dispuestos a licenciar dicha informacin a la prensa para su
publicacin diaria, pero se rehusaban a permitir la publicacin de revistas que
contuvieran la programacin semanal.
La Corte estim que si bien la negativa de una licencia por una empresa que
goza de una posicin dominante no es sinnimo de abuso (Volvo), en este caso
existan circunstancias extraordinarias que constituyeron tal abuso:
(1) La informacin requerida por Magill, era un insumo indispensable para la
produccin de una gua de TV semanal.
(2) La negativa previno la creacin de un nuevo producto que posiblemente ha-
bra tenido demanda de los consumidores.
(3) No exista una justificacin objetiva para la negativa.
(4) La negativa permite la posibilidad de capturar un mercado secundario o impe-
dir cualquier tipo de competencia en dicho mercado.
En la prctica, un canal de televisin al gozar de copyright sobre el contenido
de su parrilla programtica, automticamente gozaba de una posicin dominante en
el mercado de las guas de informacin de la programacin televisiva, cuestin que
posiblemente exceda los objetivos de dichos derechos de PI.192
El fallo de la ECJ en Magill fue muy temido por las imprevisibles consecuen-
cias que podra tener para la proteccin de los derechos de PI, pero no gener un
precedente que diera lugar a una gran avalancha de casos posteriores. En efecto en
Tierce Ladbroke v. Commission (Case T-561/93),193 la Comisin rechaz un reclamo
de Ladbroke, empresa dedicada a las apuestas de carreras de caballos en Blgica, que
solicitaba una licencia no voluntaria por los derechos de transmisin de carreras de
caballos en Francia de propiedad de un operador de estas carreras.194 Sin perjuicio de
lo anterior, tanto en Magill como en Ladbroke, la ECJ de alguna manera trata a estos
derechos como si se tratasen de una facilidad esencial, ya fuera para acoger el reclamo
o rechazarlo.
En Chile, an cuando la materia fue un poco ms modesta, tenemos nuestro
propio Magill, donde fue ms clara la intencionalidad abusiva del titular de la
marca para ejercer los derechos de PI intentando cautivar un mercado secun-
192
Casos C -241/91 y C- 242/91 cit. de la ECJ de 1995.
193
Tierce Ladbroke S.A. v. Commission of the European Communities (1995), ECJ.
194
La Corte Europea (ECJ) confirm el rechazo de la demanda, no slo porque el demandado no
tena presencia en el mercado de las apuestas en Blgica, sino tambin porque no era un producto
o servicio que fuera esencial para la actividad de Ladbroke o se tratase de un nuevo producto cuya
introduccin fuera impedida por la negativa a licenciar a pesar de la demanda especfica, constante
y regular de los consumidores.
dario. En sus considerandos, el fallo puso especial atencin a la finalidad de la

marca comercial y cmo en este caso dicha finalidad se vea defraudada.195
C. Intentos de monopolizacin del mercado.
La paradoja de la libre competencia es que cada firma busca ser tan eficien-
te, satisfacer en tal medida las necesidades de los consumidores y a un precio
tan conveniente, que en lo posible pudiera desplazar a toda su competencia. En
suma, cada competidor aspira, y es legtimo hacerlo, a copar su mercado, sin
importar si goza o no de derechos de PI en los que pueda fundar esa fortaleza.
Cuando la empresa goza de derechos de PI, que excepcionalmente pueden otor-
gar poder de mercado, es natural que lo ejerza intentando copar dicho mercado.
Lo anterior no debe ser considerado un abuso de poder sancionable conforme
a la legislacin de libre competencia. En consecuencia, una vez ms, el asunto a
resolver es la legitimidad de los medios empleados para alcanzar o mantener una
posicin dominante y para ello, determinar si hubo algn tipo de fraude, enten-
dido en sentido muy amplio.
A continuacin analizaremos algunos casos que ofrece la jurisprudencia
chilena y comparada, sin que el autor necesariamente comparta todas las solu-
ciones propuestas por la jurisprudencia citada.
a) Blanket licenses.
Los derechos de PI gozan de ciertas caractersticas de bienes pblicos porque
el uso que se haga de ellos no excluye a otros de la posibilidad de utilizar dicha
PI. Por ejemplo, la posibilidad de escuchar una cancin no impide que otros
usuarios tambin puedan escuchar la cancin y otro tanto ocurre con patentes y
softwares. En vista de lo anterior, el costo marginal para el titular de una patente
o derecho de autor de otorgar una nueva licencia es cercano a cero, si se descu-
entan los costos de transaccin. Bajo este esquema, y atendido que los costos de
transaccin pueden ser prohibitivos en ciertos casos, establecer blanket lincenses
(licencias globales), que no digan relacin con la cantidad demandada, puede
195
En Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. (2008), Sentencia N 62
de 12 de marzo de 2008, el TDLC debi dirimir una contienda entre Mara Rivas Morel y el Colegio
American British School. Doa Mara Rivas, apoderada del colegio, confeccionaba uniformes esco-
lares con la insignia del Colegio. Los dueos del Colegio tenan registrada la marca del Colegio y su
insignia para vestuario y a su vez, posean una empresa que confeccionaba uniformes. Basndose en
los derechos que le conferan las marcas registradas intentaron impedir que la Sra. Rivas vendiera
uniformes. El TDLC sancion por abuso de posicin dominante, entendiendo el mercado relevante
como los uniformes de dicho colegio, los cuales eran especiales y sus alumnos estaban obligados a
usarlos. Trigsimo cuarto: () el ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comer-
cial slo puede constituir una infraccin a la libre competencia en la medida que se aparte o desve de
la funcin esencial del mismo() Trigsimo quinto: Que la finalidad o funcin esencial del derecho
de marca de un colegio consiste en evitar la confusin en los consumidores sobre el origen empresarial
de los servicios educacionales de su titular, (). Trigsimo sexto: () es preciso determinar si el ejerci-
cio de su derecho de propiedad industrial estuvo destinado a resguardar a dicho establecimiento edu-
cacional de competidores que pretendieran aprovechar su nombre o reputacin, vendiendo productos
designados indebidamente con la marca de su propiedad; o si, por el contrario, se ejerci con el objeto
de excluir a otros oferentes de las prendas reglamentarias, alcanzando, manteniendo o incrementando
una posicin dominante en el mercado de confeccin y comercializacin del respectivo uniforme obli-
gatorio distintivo.
ser eficiente. Por ejemplo, un autor de un repertorio relevante de canciones, pu-

ede verse inclinado a licenciar todo su repertorio, sin importar cuntas veces sea
utilizado, por un precio fijo, para evitar los altos costos de transaccin relaciona-
dos con la fiscalizacin del repertorio utilizado.
Si bien por regla general las blanket licenses se han estimado conformes con
la legislacin de libre competencia,196 en ciertas ocasiones stas han sido cue-
stionadas por las autoridades. Landes y Posner197 mencionan un acuerdo al que
habra llegado Microsoft con la DOJ (Department of Justice) para cesar la comer-
cializacin de sus sistemas operativos bajo un esquema de blanket license, en
virtud del cual Microsoft cobraba un royalty por el total de computadores vendi-
dos por el fabricante sin importar si tenan o no instalado el sistema operativo de
Microsoft, de tal modo que para dicho fabricante una vez adquirida la licencia de
Microsoft, no le era conveniente instalar un sistema operativo que no fuera Win-
dows, porque significaba pagar una nueva licencia a otro proveedor siendo que
el costo marginal de instalar Windows en cada unidad adicional era cero.198
Las entidades de gestin colectiva de derechos de autor, basan su eficiencia
en la celebracin de blanket licenses con sus usuarios por todo el repertorio de
autores que administran. Sin embargo, la inmunidad que les garantiza la ley para
poder celebrar estos contratos no es total. A diferencia del caso anterior, donde la
relevancia de la innovacin es la que le otorga el poder de mercado a Microsoft,
en este caso el poder de mercado es una consecuencia indeseada surgida de la
autorizacin legal contenida en la ley de Propiedad Intelectual, que permite a los
autores, intrpretes y sellos acordar precios y gestionar en comn su repertorio,
por la mayor eficiencia de dicha gestin colectiva.
En consecuencia, es justificado que las autoridades de la libre competencia
fiscalicen que las entidades de gestin colectiva no ejerzan poder de mercado en
contra de sus usuarios.199
En la Resolucin N 513 de la Comisin Resolutiva, de 8 de abril de 1998, que
confirm los dictmenes 1003 y 1009,200 la Comisin determin que el rgimen de
la SCD consistente slo en el cobro de tarifas sobre porcentajes de la totalidad de
los ingresos brutos de las radioemisoras y sin vinculacin respecto al uso efectivo
196
Por ejemplo, Automatic Radio Manufacturing Co., Inc. v. Hazeltine Research, Inc (1950), US Supre-
me Court.
197
Ob. Cit., pg.. 387.
198
Las Intellectual Property Enforcement Guidelines de Canada Competition Bureau, en su Exam-
ple 5, plantea un ejemplo similar donde estima que puede haber infraccin a las normas de la libre
competencia si el licenciante gozaba de poder de mercado y mediante esta licencia buscaba extender
el poder de su patente una vez ya expirada.
199
Como ya se ha sealado, en el caso chileno, la reciente incorporacin de los artculos 100 bis y 100
ter en la Ley N 17.736, sustraera del conocimiento del TDLC las disputas en relacin a tarifas que
se radicaran ante un mediador o tribunal arbitral. Disputas que no digan relacin con la fijacin de
tarifas, an podran ser conocidas por el TDLC.
200
Dictamen N 1003 (1997) y N 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas, confirmadas ambas en
la Resolucin N 513 (1998) de la Comisin Resolutiva, Asociacin de Radiodifusores de Chile , ARCHI
contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor.
de la msica, es contrario a las normas sobre proteccin de la libre competencia.

En este caso se tuvo particularmente presente que se ha incurrido en un abuso
en el ejercicio de tal derecho (fijar tarifas), que contrara las normas del Decreto
Ley N 211, de 1973, al haber pretendido imponer desde una posicin dominante y
monoplica un sistema tarifario restrictivo de la competencia.201
b) Extensin de las Patentes fuera de su mbito de proteccin original.
Como ya hemos visto, las patentes de invencin buscan incentivar la inno-
vacin til que tenga aplicacin industrial otorgando un derecho exclusivo tem-
poral, pero tambin la divulgacin del conocimiento, propiciando que una vez
expirada la patente, sea de libre acceso. En consecuencia, en principio atenta
contra los intereses de la libre competencia que las patentes excedan su mbito
de proteccin.
i. Interposicin de acciones legales excediendo las reivindicaciones de la pa-
tente.
El Dictamen N 722202 declar contrario a la libre competencia, que el licen-
ciatario de los derechos de una patente otorgada en Chile (Crowpla), la cual re-
conoce entre los antecedentes del arte previo203 a una patente extranjera de una
empresa llamada Continental, intente ejercer acciones legales en contra de un
fabricante (CCU), que produce envases con la tecnologa de la patente de Conti-
nental que ya estaba expirada.204
ii. Contrato de licencia cuya duracin excede el tiempo de expiracin de la
patente.
Es prctica comn en la industria que un licenciante posea un gran nmero
de patentes y know-how que licencia por una regala determinada, conjuntamen-
te con asistencia tcnica, de manera que aunque la licencia exceda la duracin
de la patente, existe una contraprestacin que subsiste despus del trmino de la
patente por la que el licenciatario est dispuesto a pagar. A mayor abundamien-
to, atendido que la duracin de la patente es un hecho pblico, un mnimo due
diligence del licenciatario le permitir saber si pagar regalas por una tecnologa
que dejar de estar patentada o no.
Sin perjuicio de lo anterior, en ciertas ocasiones se ha planteado que el otor-
gamiento de una licencia sobre una patente por un plazo que excede la duracin
201
Como consecuencia de lo anterior, la SCD estableci tarifas donde hizo distinciones en los cobros
en relacin a la cantidad de msica empleada por la radio emisora. Las tarifas se pueden consultar en
www.scd.cl/tarifas/0909/TARIFAS_GENERALES_SCD.pdf
202
Compaa de Cerveceras Unidas de Chile S.A., CCU contra Crowpla S.A. (1989), Dictamen
N 722 de la Comisin Preventiva Central.
203
Y en consecuencia no es parte de la materia protegida por la patente chilena.
204
El Dictamen hace un detallado anlisis de la cobertura de la patente en un procedimiento ms
propio de un juez que debe dirimir una infraccin. Sin embargo, el elemento determinante que po-
siblemente facilita la tarea de la CPC, fue que la propia patente de la que Crowpla era licenciatario,
citaba la patente de Continental en virtud de la cual CCU fabricaba los envases.
de la misma, por quien tiene una posicin dominante gracias a dicha patente,
constituye un atentado a la libre competencia.
En Brulotte,205 la Corte Suprema de los Estados Unidos estim que pactar un
pago de regalas que excede el plazo de duracin de la patente, era una violacin
per se. El fallo atrajo muchas crticas.206 Landes & Posner207sostienen que pactar
regalas que excedan la duracin de la patente no extiende el monopolio de sta,
sino que simplemente modifica el calendario de pago. En efecto, el monopolio
expira junto con la patente y el licenciatario sabe cul es esa fecha, de tal modo
que las opciones son pagar una regala ms alta en un perodo de tiempo ms
reducido o una regala menor durante ms tiempo, incluso despus de expirada
la patente, sabiendo que para entonces habr otros que no pagarn regalas por
esa invencin. En suma, la duracin del pago de las regalas ms all de la extin-
cin de la patente opera de modo similar a un crdito que otorga el licenciante
al licenciatario.
iii. No challenge provisions
La ley de Propiedad Industrial no permite el registro de una patente de in-
vencin si no es novedosa, tiene altura inventiva y aplicacin industrial, sin em-
bargo, en ocasiones, es difcil determinar lo anterior. El licenciatario de una pa-
tente es quien mejor conoce el rea de dicha invencin, y en consecuencia, est
en buen pie para demandar la nulidad de la misma si adolece de defectos. Es
corriente sin embargo, que los contratos de licencia impidan al licenciatario a
demandar la nulidad de la patente (no challenge provision).208
La obligacin de no cuestionar la validez de una patente es aceptada cuando
dicha clusula es el resultado de un avenimiento en un juicio de infraccin para
evitar reabrir la discusin.209
Es ms cuestionable sin embargo, si se trata de una clusula acordada en un
contrato de licencia que no es el resultado de una disputa judicial. La Comisin
Europea ha aceptado que el licenciante pueda terminar el contrato de licencia,
pero no puede exigir el cumplimiento forzado de la obligacin de no demandar
la nulidad.210
205
Brulotte v. Thys Co. (1964), US Supreme Court.
En Scheiber v. Dolby Laboratories, Inc., 293 F.3d 1014 (7th Cir. 2002) el juez Posner declara expre-
206
samente que la doctrina plasmada en Brulotte por la Corte Suprema es errada, pero admite que la
Corte de Apelaciones no tiene autoridad para dejar sin efecto ese precedente, prerrogativa exclusiva
de la Corte Suprema.
207
LANDES & POSNER, ob. cit., pp 380-382
208
Ver WHISH, ob.cit., p. 737.
209
Ver CORNISH & LLEWELYN, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied
Rights, Fifth Edition, Thomson Sweet Maxwell, 2003, pp. 287-288.
210
Art. 5(1)(c), [2004] OJ L 123/11. Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the
application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements
En los Estados Unidos, la Corte Suprema en el caso Medimmune211, resolvi

que era posible para un licenciatario demandar la nulidad de una patente y al
mismo tiempo mantener el contrato de licencia, de modo de no arriesgar una
condena por infringir dicha patente en caso de perder el juicio de nulidad.
211
Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc. (2007). United States Supreme Court. La causa no resolvi la
validez o nulidad de las no challenge provisions. La cuestin debatida tuvo relacin con la posibili-
dad de obtener un fallo declarativo de nulidad mientras se cumpla el contrato.
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Prcticas Colusivas
Aldo Gonzlez T.*
RESUMEN
La colusin produce un gran dao al funcionamiento de la economa toda vez
que suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas, como son
disfrutar menores precios y mayor variedad de bienes y servicios. Este artculo
analiza la colusin, particularmente desde la perspectiva probatoria. Se distin-
guen los tipos de evidencia empleados para detectar la existencia de acuerdos
colusivos, destacando la importancia de contar con instrumentos como la ins-
peccin directa a las premisas de las empresas y la delacin compensada que
permitan obtener pruebas directas de comunicacin entre firmas.
ABSTRACT
Collusion harms the performance of the economy because it hinders the be-
nefits of competition, such as lower prices and greater diversity of product and
services. This paper analyzes collusion, particularly from the perspective of the
evidence required to proof its existence. We distinguish between different types
of evidence employed to detect collusive agreements, stressing the importance
of instruments -such as dawn raids and leniency- that allows to obtain direct
evidence of communication between firms.
La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un mismo

mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de
nuevos competidores. Dentro de las prcticas colusivas ms conocidas se hayan
los acuerdos explcitos o carteles, cuyo objetivo es fijar precios, limitar la produc-
cin o repartirse el mercado ya sea geogrficamente o por tipo de cliente. Se con-
sidera que la colusin perjudica el funcionamiento de una economa, pues anula
los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas, que es el
mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios, ma-
yor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. La colusin
es una de las prcticas probablemente ms antiguas observadas en los mercados
y a la vez una de las ms perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimo-
nopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX.
* Doctor en Economa de la Universidad de Toulouse. Profesor del Departamento de Economa de

la Universidad de Chile.
144 Prcticas Colusivas
1. Conceptos Bsicos de la Colusin

Si la colusin se ha observado como fenmeno comercial desde muchos
aos, cabe preguntarse cul es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar
de competir y optar por coordinarse. Para entender la racionalidad de la co-
lusin, en el cuadro 1 se representa de modo simplificado las opciones que
enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado. Cada empresa
tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. Como se observa en la ta-
bla, los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que
ella siga y tambin de la que siga su competidora. Si las empresas se enfrentan
slo una vez a este juego o interaccin, cada una escoger competir, indepen-
diente de lo que haga la otra, producindose un equilibrio que denominamos
competitivo.
Cuadro 1: Competencia entre dos empresas
Empresa 2
Competir Colaborar
Empresa 1 Competir 20 , 20 50 , 10
Colaborar 10 , 50 40 , 40
Ambas empresas estn conscientes de que estaran mejor si optaran por

colaborar. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. Al dis-
putarse los clientes, las empresas deben bajar precios, lo que si bien favorece a
los consumidores, produce una disipacin de rentas que reduce los beneficios
de las empresas.
El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar,
es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio ms alto. Esta
posibilidad de desviarse de la colaboracin e incrementar as las ganancias in-
dividuales es lo que origina la inestabilidad de la colusin. Una forma de solu-
cionar el problema de desviacin es establecer contratos que obliguen a cada
empresa a escoger la estrategia que favorece a todas: colaborar. Sin embargo,
dichos contratos no son exigibles dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos.
Un mecanismo alternativo para hacer efectiva la estrategia de colaboracin,
ante la imposibilidad de establecer contratos, es la interaccin repetida en el
tiempo entre las empresas. Si stas se encuentran continuamente en el tiem-
po, pueden adoptar estrategias, denominadas dinmicas, que las induzcan a
optar por la colaboracin. Ante el desvo de una empresa, la otra la castigar
en el futuro, optando por competir por el resto de los perodos. De este modo,
al evaluar desviarse, una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo
de actuar individualmente con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo.
Como predice la teora, si las empresas son los suficientemente pacientes, la
cooperacin ser la estrategia que escogern. Es la expectativa de beneficios
de largo plazo producto de la colaboracin, la que lleva a las empresas a co-
ludirse.
Dao Econmico de la colusin

Una industria que opera bajo colusin se considera que es ineficiente desde
el punto de vista econmico, pues est en un nivel de produccin subptimo.
El incrementar la produccin del bien y llevarla su nivel competitivo, implicara
una reduccin de beneficios de las empresas, lo cual ira en contra del inters
colectivo de las mismas. Este accionar conjunto de las empresas viola una de las
condiciones del equilibrio competitivo del mercado, donde cada empresa acta
como una entidad individual y maximiza sus propios beneficios. La mano invisi-
ble de Adam Smith y sus consecuentes propiedades beneficiosas para la sociedad
en trminos de produccin y precios no se estn logrando cuando las empresas
se coluden y dejan de competir. Junto con la ineficiencia asignativa que produce
la colusin, existen tambin efectos redistributivos considerados negativos. Los
ms altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobre
normales a la industria, tal como sucede en el monopolio. La evidencia emprica,
tanto a nivel anecdtico como de estudios sistemticos, tiende a confirmar que
los carteles tienen como efecto precios ms altos para los consumidores.1
La ineficiencia econmica derivada de la colusin justifica la accin de pol-
tica pblica en contra de este tipo de acuerdos, los cuales son considerados ilega-
les y por lo tanto perseguidos en la mayora de los pases con legislaciones sobre
competencia. En los Estados Unidos, la primera ley sobre competencia -Sherman
Act (1890) declara ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. En
la Unin Europea, el artculo 81 del Tratado de Roma, incluye a la colusin den-
tro de las acciones que afectan el comercio entre estados miembros
La gravedad que se le asigna a la colusin en las diferentes legislaciones se
refleja en que es la nica accin anticompetitiva que adems de contemplar pe-
nas econmicas es sancionada con prisin. Este es el caso de Australia, Brasil,
Canad, Corea del Sur, Estados Unidos, Inglaterra y Japn entre otros.
Colusin como falta per se

La colusin en su expresin ms organizada, la cartelizacin, es considerada
en la mayora de los pases como accin anticompetitiva per se.2 Para sancionar-
la no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha daado
a terceros. Se ha optado por una definicin de ofensa per se, pues se considera
altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca
efectos benficos en la sociedad.
No es imposible imaginar una situacin terica en donde la colusin entre
oferentes sea preferible a la competencia, si en este ltimo caso, el equilibrio
conduce a que exista un operador nico en el mercado. En tal caso, sera preferi-
ble para los consumidores tener un cartel imperfecto, que no sea capaz de coor-
1
Ver Whinston (2008) y Connor y Bolotova (2005)
2
Este es el caso de Estados Unidos, Europa y Australia. En Pases como Canad y Brasil la colusin es
juzgada segn la regla de la razn.
dinarse en el precio monoplico que un monopolio que fije tal precio. Este puede
ser el caso de industrias que presentan altas economas de escala, o exceso de
capacidad, donde no existe un equilibrio competitivo que garantice la viabilidad
de ms de una firma.
Sin embargo, se estima que tales situaciones son excepcionales y escasas, por
lo que se est dispuesto a sacrificar eventuales casos de colusin beneficiosa por
una mayor claridad y facilidad en la aplicacin de la regla. La mejor analoga al
respecto es el lmite de velocidad en carreteras, si bien es posible conducir en for-
ma segura a ms de 120 km/h e incluso puede producir ahorro de tiempo, sigue
siendo preferible no dejar tal lmite mximo sujeto a interpretacin.3 El riesgo de
dejar dicha prctica a una evaluacin segn las circunstancias (regla de la razn)
es que muchos casos de colusin daina querrn ser presentados como inocuos
o incluso positivos, generando altos costos de litigacin y defensa. Tal como lo
seala Bork (1978) en su conocida obra sobre poltica antimonopolios, el dejar
los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razn, hara compleja e inefectiva
la aplicacin de la ley en contra de los carteles.
Otra objecin al status de falta per se, viene por el lado de la demostracin
de dao a la competencia. Consideremos el caso de dos o ms empresas, que
careciendo de poder de mercado conjuntamente, se coordinan para fijar precios.
Existe efecto anticompetitivo por esta colusin? La pregunta que surge es por
qu empresas sin poder de mercado, ni siquiera a nivel agregado, van a coordi-
narse en fijar precios, cuando por definicin seran tomadoras de precio. Incluso
bajo el supuesto de que no haya poder de mercado, las empresas debieran tener
una explicacin pro competitiva de por qu fijan precios en forma conjunta y no
actan en forma individual.
2. Tipologa de la Colusin
Desde el punto de vista econmico existen dos tipos de colusin: la explcita
y la tcita. En el primer caso, la colusin se logra por la va de la comunicacin
directa entre las empresas. Los carteles constituyen el tpico ejemplo de colusin
explcita. Estas son organizaciones informales 4, dado su carcter ilegal en la ma-
yora de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan
para fijar los precios y repartirse el mercado.
En la colusin tcita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir
a travs de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicacin in-
cluye seales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. Ntese que
en ocasiones no es necesario que exista intercambio de seales entre los acto-
res para lograr la colusin, basta el mutuo entendimiento de que es conveniente
para todos el no competir agresivamente.
3
Este ejemplo fue dado por Stigler (1952) quien seal adems que las polticas deben ser diseadas
apuntando a lo frecuente en vez de lo excepcional.
4
En algunos pases, los carteles de importacin son permitidos, y por lo tanto tienen un carcter
legal.
A nivel jurdico, la distincin entre colusin tcita y explcita, apunta ms

bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusin, que
a la forma en que las empresas relizaron dicha comunicacin. Ms adelante se
elaborar en ms detalle la diferencia entre ambos tipos de definiciones.
Importancia de la Comunicacin
Si en principio, la colusin entre empresas puede ser lograda tanto por co-
municacin directa o indirecta, pues el mecanismo que los induce a cooperar en
vez de actuar individualmente es el mismo, entonces Por qu observamos casos
en donde las empresas se comunican directamente para coludirse?
Existe en primer lugar un problema de multiplicidad de equilibrios en la colu-
sin. Esto quiere decir que hay ms de un precio que puede funcionar como colu-
sivo. Adems el precio ptimo de colusin depende de factores tales como niveles
de demanda y costos. Si no hay comunicacin directa entre las empresas, todas
ellas debieran tener algn conocimiento compartido acerca de los valores de los
parmetros que determinan el precio de colusin, para lograr la coordinacin.
Por otro lado, las empresas no solamente compiten en precio, sino que utili-
zan otras herramientas de competencia como esfuerzo de venta, promociones,
publicidad, etc. La comunicacin directa sin duda que facilita el acuerdo cuan-
do hay ms variables que inciden en los beneficios de las firmas. Si bien puede
existir colusin solo en algunas de las variables (semi colusin) sta no ser tan
efectiva en relacin al caso que las empresas puedan llegar a acuerdo en un ma-
yor nmero de estrategias que inciden en la competencia.
La comunicacin directa mejora tambin la estabilidad de la colusin por la
va de facilitar la deteccin de quienes se desvan del acuerdo. Segn lo plantea-
do por Stigler (1964) en su clsico artculo sobre oligopolios, uno de los grandes
problemas de la colusin, es evitar que las empresas se desven y opten por obte-
ner mayores beneficios en el corto plazo. Dicho problema se exacerba si las em-
presas tienen informacin imperfecta acerca del comportamiento de sus rivales
o socias en el acuerdo. Ante tal incertidumbre sobre las acciones tomadas por las
rivales, es probable que se observen castigos o guerras de precios, las cuales son
costosas para las firmas, pues se disipan rentas por la va de menores precios. Sin
embargo, tales guerras son necesarias para mantener la disciplina de los miem-
bros del cartel, tal como lo demuestra el trabajo de Green y Porter (1984).5
Si las empresas se comunican y establecen mecanismos para detectar si al-
guna empresa se ha desviado o no, entonces las guerras de precios no debieran
observarse en equilibrio. Segn nos reporta la evidencia obtenida en casos de
carteles descubiertos en la ltima dcada, los carteles crean mecanismos de cas-
tigo para quienes se desvan, de modo de evitar el quiebre completo del acuerdo
producto del incumplimiento. Por ejemplo, en el cartel de los aminocidos, las
empresas que se desviaban de lo acordado deban compensar a los perjudicados,
5
En el modelo de Green y Porter, las empresas no saben si una disminucin en su demanda se debe
a un shock negativo de demanda o a una desviacin de un rival.
comprndoles la cuota de mercado que segn el acuerdo le corresponda a stos

ltimos.
El caso del instituto del azcar, reportado en el trabajo de Genesove y Mullin
(2001), es un ejemplo de cmo la comunicacin directa, que se traduce en reglas
escritas de comportamiento, favoreci la colusin entre los miembros de la aso-
ciacin de comercio del azcar que oper en Estados Unidos entre 1927 y 1937.
La asociacin contaba con un cdigo de conducta que normaba la forma en que
las empresas deban fijar sus precios. Dentro de las reglas escritas, se estableca
que las empresas deban anunciar pblicamente sus precios, los cuales deban
ser no discriminatorios, es decir uniformes entre clientes. Tampoco se aceptaban
descuentos por volumen, ni tratamientos especiales de crdito por contratos de
largo plazo.
Un aspecto interesante del caso del instituto del azcar, es que las reglas fi-
jadas por sus miembros apuntaban a hacer ms transparentes los recortes de
precios ms que a fijar el nivel de precios. Tal como lo sealan los autores del
artculo, las reglas fijadas creaban un ambiente que facilitaba la colusin tcita
entre sus miembros. Incluso, algo de beneficios de la industria y de eficiencia
productiva eran sacrificados en pos de mantener un ambiente de transparencia y
uniformidad en los precios. Segn seala la teora, un cartel que discrimina pre-
cios podra extraer mayores rentas de sus clientes, sin embargo la discriminacin
trae como costo la mayor dispersin en precios, lo cual dificulta la deteccin de
quienes se desvan.
Otra de las conclusiones que se obtiene de este episodio, es la naturaleza
incompleta del denominado contrato colusivo. Las contingencias no previstas
eran abordadas mediante la comunicacin directa entre los miembros de la aso-
ciacin. La adaptacin de las reglas a las nuevas circunstancias, sera difcil de
lograrse sin una comunicacin directa entre las empresas. En este sentido, la
comunicacin como forma de resolver problemas ante un contrato incompleto,
mejora la estabilidad del cartel. Este hecho va en contra de lo predicho por los
modelos en las cuales la renegociacin del acuerdo, lograda a travs de la comu-
nicacin directa, debilita los incentivos de las empresas a respetar el acuerdo.6
3. Prueba de la Colusin
Desde la ptica de la persecucin de esta falta, el principal problema consiste
en su deteccin. A diferencia de otras acciones anticompetitivas, la colusin no
es observable directamente, ni es siempre evidente de distinguirla de un com-
portamiento competitivo, ya sea por sus vctimas o por las agencias encargadas
de supervisar la competencia.
Existen dos formas de probar la existencia de colusin, la denominada evi-
dencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia de primer tipo corres-
ponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos
6
Ver McCutheon (1997).
electrnicos que muestran claramente que ha existido comunicacin directa

entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. La evidencia cir-
cunstancial, por su parte, emplea el comportamiento comercial de las firmas en
el mercado, el cual se presume, se explicara solamente por un acuerdo explci-
to entre las firmas. En ocasiones, se considera que conductas paralelas tanto en
precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta seran indicativos de un
comportamiento coordinado.
Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. Los tribu-
nales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que
a las circunstanciales o de comportamiento. La razn se debe a que las primeras
despejan dudas ms all de lo razonable acerca de la existencia del cartel, mien-
tras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente
ilegtima se deba a un comportamiento competitivo.
Como es evidente, las pruebas materiales sern de difcil obtencin, pues las
empresas tendern a ocultarlas para no ser inculpadas. Existen dos formas em-
pleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener esta eviden-
cia: (i) Las inspecciones directas y (ii) Los Programas de Amnista (PA) o delacin
compensada. En algunos casos, la evidencia es informacin pblica, debido al
desconocimiento de los actores que la prctica colusiva es ilegal.7
En las inspecciones directas o dawn raids como se les conoce en ingls,
las agencias antimonopolios en conjunto con la polica realizan registros de las
sedes de las compaas supuestamente involucradas en un cartel, con el objeto
de encontrar evidencia crucial, generalmente documentos, que permitan probar
ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo.
En la delacin compensada, son las propias empresas involucradas en el car-
tel, las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la
colusin. Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen las penas
que de otro modo obtendran por el acto ilcito de coludirse.
En la mayora de los casos ambas herramientas inspecciones y PA se utilizan
en forma conjunta para develar un cartel. La delacin de una empresa provee a la
agencia de competencia la informacin inicial necesaria para registrar las sedes
del resto de las empresas que se han coludido. En este sentido ambos instrumen-
tos deben ser considerados complementarios y no sustitutos. Segn nos seala
la teora, si las empresas no sienten la amenaza de que pueden ser sorprendidas
con evidencia inculpatoria en el curso de una investigacin, tendrn pocos in-
centivos a revelarla por medio de acogerse al PA.8
Los PA han demostrado muy efectivos como mecanismos de descubrir carte-
les. Las tasas de casos de carteles detectados y sancionados luego de la introduc-
cin de los PA tanto en Europa como en los Estados Unidos se han incrementado
notablemente. Hoy en da prcticamente todos los pases de la OECD cuentan
7
El caso del cartel de bancos en Austria fue descubierto gracias a una informacin aparecida en la
prensa.
8
Ver Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004).
con PA en su legislacin sobre competencia. En Corea del Sur se cuenta incluso

con un sistema de recompensas para hacer ms efectiva la desercin y denuncia
de los carteles. En Latinoamrica, Brasil, Mxico y luego Chile ya ha han incorpo-
rado PA para perseguir carteles.
Evidencia circunstancial
Si bien la evidencia basada en el comportamiento de las empresas es ms
fcil de obtener que las pruebas directas, su problema radica en que ella no siem-
pre nos permite inferir que estamos ante un caso de colusin con un nivel de
certeza que sea considerado satisfactorio por un tribunal.
Por ejemplo, el comportamiento paralelo en precios, podra explicarse tanto
por que las firmas se han concertado para ajustar sus precios simultneamente o
bien porque algunas de las variables fundamentales del mercado, que son comu-
nes a todas las firmas, como costos o demanda han sufrido variaciones. Ms an,
en mercados oligopolsticos en donde existe interdependencia entre oferentes,
es esperable que los movimientos en precios de una firma sean seguidos en la
misma direccin por el resto de las firmas.
Se debe tener presente que el benchmark competitivo en relacin al cual se
debe contrastar un comportamiento supuestamente colusivo no es el de com-
petencia perfecta. Bajo este ultimo paradigma, las empresas son tomadoras de
precio y su accin individual, no tiene incidencia alguna en el equilibrio final que
presente el mercado. En la mayora de los mercados donde se presentan casos de
colusin son mercados de tipo oligoplico, con la correspondiente interdepen-
dencia en precios entre los oferentes. En tales industrias, las empresas monito-
rean constantemente los precios de sus rivales y reaccionan ante cambios en los
precios realizadas por una de ellas. Segn mencion Turner (1962), en mercados
poco concentrados como los oligopolsticos, si una empresa reduce su precio,
esto afectar la demanda percibida por los rivales, los cuales reaccionarn conse-
cuentemente, tambin bajando sus precios.9 Tal reaccin ser anticipada por las
firmas al decidir si expanden su produccin o reducen los precios. A esta depen-
dencia entre estrategias de firmas rivales, Turner la denomin interdependencia
oligopolstica, la cual no sera anticompetitiva pues responde a un comporta-
miento racional de la empresa. Posner (1969) por su parte, consider que dicha
interdependencia entre empresas era equivalente a la colusin tcita y que una
conducta competitiva llevara a las empresas a fijar sus precios iguales a su costo
marginal de produccin. Para Posner, la empresa que se comporta competitiva-
mente solo est restringida por su propia funcin de costos y no por las acciones
que emprendan sus rivales.
Hoy en da el debate parece estar zanjado a favor de la postura de Turner. El
precio considerado competitivo, al menos desde el punto de vista terico, es el
precio que resulta de la maximizacin individual de beneficios de cada empresa,
9
La respuesta en precios de una firma ante cambios en el precio de una firma rival se le conoce en
Teora de Juegos como funcin de reaccin o funcin de respuesta ptima.
sujeta al comportamiento esperado del resto de las empresas participantes en el

mismo mercado. En teora de juegos, el precio resultante de esta interaccin se
denomina equilibrio de Nash en precios. Este equilibrio describe una situacin
en donde ninguna de las empresas que compiten puede elevar sus beneficios
cambiando unilateralmente de estrategia. Por esta razn, se le considera consis-
tente con la idea maximizacin individual de beneficios, en contraposicin a la
maximizacin conjunta que sera lo propio de la colusin. Utilizando el ejemplo
simplificado presentado en el cuadro 1, vemos que el par de estrategias competir
y competir representan el equilibrio de Nash del juego, pues ninguna de ellas
incrementa sus beneficios desvindose de tal estrategia. Si bien la definicin de
equilibrio de Nash como referencia de precio competitivo puede resultar muy
abstracta, es la ms aceptada al da de hoy entre los economistas.10
El precio de equilibrio oligopolstico, produce rentas al menos de corto pla-
zo a las empresas, las cuales se explican por las barreras a la entrada, restriccio-
nes de capacidad o diferenciacin de producto. Sin embargo, dicho precio no
puede considerarse ilcito, toda vez que es producto de un accionar individual
y no colectivo de las empresas. Si consideramos que no es una falta el que un
monopolista, que haya logrado esa posicin por vas legtimas, cobre el precio
que ms le favorezca, tampoco debiera ser ilegal que una empresa parte de un
oligopolio, fije el precio que ms le convenga, dado el entorno competitivo que
enfrenta.
Al momento de distinguir entre un comportamiento competitivo de uno co-
lusivo, los jueces deben ponderar con las pruebas disponibles el error que come-
ten al sancionar a firmas que no han cometido acto ilcito (Error tipo I) versus el
dejar sin castigo a firmas que s se han cartelizado (Error tipo II). Ntese que en
la evaluacin de opciones, no solo se considera la probabilidad de que el com-
portamiento observado sea producto o no de la colusin sino que tambin se
toma en cuenta el dao que se causa al fallar equivocadamente. Mientras menos
respaldada est la hiptesis de la colusin por la evidencia circunstancial, mayor
ser el error tipo I y menor ser la disposicin del tribunal a aplicar sanciones.
Esto se agrava por el hecho que en muchas jurisdicciones la colusin en precios
es considerada como falta criminal, por lo que el requerimiento de no ambige-
dad en establecer el delito se hace ms patente.
El error tipo I puede ser significativo en casos donde solamente se dispo-
ne de evidencia conductual. No solo hay un costo al sancionar a quien no ha
cometido falta sino que tambin se puede afectar negativamente el funciona-
miento de mercados que operan en forma competitiva. La crtica generalmente
hecha por economistas a este problema es cmo pedirle a las empresas que se
comporten no colusivamente, cuando ellas han actuado siguiendo su inters
individual.
Si sabemos cmo determinar el precio competitivo en un mercado y tambin
sabemos que el precio colusivo debiera ser aquel que resulte de la maximizacin
10
Ver Werden (2004)
conjunta de beneficios entre las empresas, Podemos a travs de los datos de

precios y cantidades observadas, saber cul de los dos precios es el que se obser-
va en una industria? Empricamente es posible testear el grado de competencia
que existe en un mercado. Existen diversas tcnicas destinadas a medir el ejer-
cicio de poder de mercado, que permiten extraer los denominados parmetros
de conducta de las empresas e indicarnos si stas se acercan ms a un equilibrio
competitivo o a uno colusivo.
Esta tarea no est exenta de dificultades que pueden ser fuente de errores.
En primer lugar no siempre hay disponibilidad de informacin relevante, como
volmenes de venta y precios de transaccin. Los costos de produccin por su
parte, se consideran variables no observables directamente y deben ser inferidas
a travs de los precios de insumos.
Adicionalmente, los resultados pueden ser altamente dependientes de las
especificaciones hechas sobre las formas funcionales de costos y de demanda.
Kuhn (2001) cita como ejemplo el caso del cartel en ferrocarriles que oper a
fines del siglo XIX en los Estados Unidos. Mientras Porter (1983) obtuvo que el
comportamiento de las firmas era consistente con un juego tipo Cournot, Ellison
(1994) utilizando los mismos datos encontr que el comportamiento era colusi-
vo. La diferencia fue que ste ltimo emple un modelo de demanda auto-corre-
lacionada en el tiempo.
Si bien a travs de un proceso adversarial entre acusadores y acusados, es
posible acotar el grado de discrepancia en las distintas modelaciones, es difcil
que la evidencia emprica sobre ejercicio de poder de mercado conjunto, produ-
cida a travs de tcnicas economtricas satisfaga por s sola el estndar de prueba
exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse.
Evidencia circunstancial de tipo cualitativa tambin puede ser indicativa de
coordinacin en precios entre empresas. Este es el caso de movimientos en pre-
cios no asociados a variacin en parmetros fundamentales de costos y demanda
y sin explicacin pro-competitiva aceptable. Factores adicionales, como trans-
parencia y uniformidad en los precios, sistemas de anuncios pblicos de precios
as como clusulas de cliente ms favorecido o precios recomendados de venta a
minoristas, son considerados como elementos que facilitan la coordinacin en-
tre empresas.
Las inferencias que pueden hacerse a partir del tipo de evidencia obtenida se
presentan en el cuadro 2. A nivel de columnas se presenta el tipo de comunica-
cin que se ha producido entre las empresas, mientras que en las filas se mues-
tra el tipo de evidencia con que se cuenta. Ntese que la primera clasificacin,
basada en el tipo de comunicacin ocurrida entre empresas, corresponde a la
definicin econmica de la colusin. Mientras que la clasificacin segn el tipo
de evidencia disponible es congruente con la distincin jurdica de la colusin
entre la explcita o expresa y la tcita. Segn esta ltima definicin, los casos de
colusin tctica son aquellos en los cuales se cuenta con evidencia indirecta o
circunstancial indicativa de un acuerdo entre firmas.
Cuadro 2 : Comunicacin vs. Evidencia
Tipo de Comunicacin
Evidencia Explicita Tcita Ninguna
Directa I
Circunstancial II III IV
Si lo que se considera como ilegal, es la existencia de comunicacin directa

o explcita entre empresas con el fin de coludirse, el anlisis a realizar, segn la
evidencia que se dispone es el siguiente: En caso de tener solo evidencia material
sobre colusin, la nica posibilidad es que las empresas se hayan comunicado
directamente (I) y por tanto se debe aplicar sancin. Si la evidencia obtenida es
circunstancial, existen tres posibilidades: que las empresas se hayan comunica-
do directamente (II), que estemos en un caso de colusin sea tcita (III) o que las
empresas actuaron en forma individual pero interdependiente sin ningn tipo
de comunicacin (IV). El anlisis econmico y lgico acerca del comportamien-
to de las firmas involucradas debiera ser la clave para indicarnos en que escena-
rio nos encontramos. Adems, como se mencion, el estndar de prueba juega
un rol importante para resolver, pues no solo se trata de inferir que tipo de esce-
nario es ms probable, sino tambin con que grado de certeza se puede concluir,
por ejemplo, que el comportamiento observado se explique por comunicacin
directa entre las empresas.
En los Estados Unidos, las Cortes han condenado a empresas por colusin,
sin evidencia material, pero donde la evidencia circunstancial no permite otra
explicacin que un comportamiento coordinado entre las firmas. En Interstate
Circuit (1939) se estim que las ofertas realizadas por los distribuidores de filmes
no eran individualmente racionales, a menos que haya existido coordinacin en-
tre ellas. En American Tobacco (1946) se consider que el alza de precios en un
perodo de cada en los costos no poda sino ser explicada por colusin entre los
productores de cigarrillos.11 Aunque se sigan sancionando empresas por colu-
sin solo contando con evidencia circunstancial, en los ltimos aos se observa
una tendencia en Estados Unidos y Europa a emplear estndares de prueba cada
vez ms estrictos para aplicar condenas sin evidencia material. 12
4. Carteles de Compra
Qu sucede cuando el poder de mercado se ejerce colectivamente aguas
arriba? Es decir cuando un conjunto de empresas se colude para obtener me-
11
American Tobacco Co. V. United States, 328 U.S. 781 (1946
12
Por ejemplo ver los casos en Estados Unidos de: Flat Glass (2004) y High Fructose Corn Syrup
(2002)
nores precios por sus insumos respecto a aquellos que obtendra mediante
negociacin individual. Se debiera aplicar un tratamiento simtrico en anti-
trust al aplicado a los carteles de venta o bien se debiera emplear una regla
de la razn, viendo finalmente cul es el efecto que la prctica produce en el
bienestar.
El tratamiento asimtrico se justificara por que el mayor poder de negocia-
cin conjunta de los compradores, permitira obtener menores precios unitarios
por los insumos que adquieren. Precios mayoristas ms bajos debieran, a otras
cosas iguales, traducirse en menores precios aguas abajo, lo cual incrementara
el bienestar de los consumidores. En el caso extremo que no haya traspaso algu-
no, el resultado sera solamente una transferencia entre rentas entre mayoristas y
minoristas, sin cambio alguno en el bienestar. No obstante, este razonamiento es
incompleto pues el ejercicio colectivo de poder de mercado de los compradores
puede llevar a reducir el nivel de produccin, lo cual s tiene efectos negativos en
el bienestar. Segn seala la teora, los monopsonios al igual que los monopolios
son ineficientes pues inducen a un nivel de produccin y de venta menor al so-
cialmente ptimo.
El funcionamiento de un cartel de compra, puede tambin favorecer la colu-
sin en la venta del producto, por la va de homogeneizar los precios de compra
entre sus miembros o bien al hacer ms fcil la exclusin a compradores que se
hallen fuera del acuerdo colusivo. El cartel, no slo acta para fijar precios de
venta, sino tambin para hacer frente a la competencia de firmas entrantes en el
mercado.
La jurisprudencia tanto en los Estados Unidos como en Europa ha tratado
los acuerdos de compra de forma similar a sus equivalentes aguas abajo, en decir
considerndolos como falta per se. No se han aceptado defensas basadas en la
eficiencia del contrapeso del poder de compra, o en que la colusin en la compra
ha ocurrido como respuesta a una posible cartelizacin aguas arriba en la in-
dustria. En otras jurisdicciones como Australia, Canad, Israel y Mxico, tambin
se considera igualmente anticompetitivos a los carteles tanto de venta como de
compra.
No obstante lo anterior, hay diferencias en la aplicacin de la ley para el caso
de acuerdos de compra entre empresas de menor tamao. La Comisin Europea
en su directiva sobre acuerdos horizontales, permite que empresas se asocien
para negociar conjuntamente con proveedores de insumos aguas arriba siempre
que las empresas no posean conjuntamente poder de mercado.13 Para ello, se es-
tablecen lmites referenciales de participaciones de mercado bajo los cuales, los
acuerdos se presumirn como legales. Ntese que no existe una exencin equi-
valente a nivel de normativa para el caso de acuerdos de venta aguas abajo entre
empresas no consideradas como dominantes. Ello se debe a que en este ltimo
caso, no existen posibles beneficios sociales de dicha accin, al revs de lo que
podra suceder si un grupo de pequeas empresas logra obtener menores pre-
13
Ver Directrices sobre la aplicabilidad del Artculo 81 del tratado de la Comunidad Europea a los
acuerdos de cooperacin horizontales (2001)
cios mayoristas de modo de competir en forma ms equilibrada con sus rivales

de mayor tamao.
5. Colusin en Chile
La legislacin sobre competencia en Chile define como accin anticompeti-
tiva la colusin. Segn seala la ley (Decreto Ley N 211), Se considerar como
hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a pro-
ducir dichos efectos, a: los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las
prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consis-
tan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin;
limitar la produccin; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores;
o afectar el resultado de procesos licitatorios.
Los ltimos cambios en la legislacin introducidos en el 2009, tuvieron como
propsito hacer ms efectivo el combate a la colusin. Los principales elemen-
tos de la reforma fueron. (i) El otorgamiento de facultades a la Fiscala Nacional
Econmica (FNE) para obtener evidencia del tipo material (ii) La introduccin
de la Delacin Compensada y (iii) El incremento en las multas y en el plazo de
prescripcin de las faltas.
Respecto al primer elemento de la reforma, la ley establece que la fiscala
requiere de la autorizacin de un Ministro de la Corte Apelaciones y del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia para incautar informacin desde recintos
privados as como interceptar comunicaciones o solicitar registros de comunica-
ciones de las empresas bajo investigacin.
Esta facultad debe considerarse como el elemento crucial de la reforma pues
permite a la fiscala obtener evidencia material, la cual es fundamental para sus-
tentar los casos de colusin explcita ante los tribunales. Como se ha argumen-
tado anteriormente, la posibilidad de obtener una condena exitosa solo con evi-
dencia circunstancial es muy baja.
El programa de delacin compensada incorporado en la legislacin chilena
contiene los elementos recomendados a nivel de mejores prcticas para este
tipo de instrumentos a nivel internacional. Se garantiza inmunidad completa a
la primera en aportar antecedentes relevantes sobre la existencia de un cartel.
Este beneficio se extiende ya sea que el mercado en cuestin se encuentre bajo
investigacin o no. El beneficio de la amnista se puede extender parcialmente
a una segunda empresa que aporte informacin adicional no aportada por la
primera empresa. En tal caso, la empresa puede optar a una reduccin de hasta
el 50% de la multa que de otra forma le correspondera. Se deja a criterio del
Tribunal el conceder la amnista a quien haya jugado el rol de organizador del
acuerdo colusivo, coaccionando al resto de las empresas a formar parte de l.
Esta es una clusula incluida en ciertas legislaciones sobre amnista, sin em-
bargo no es evidente que esta excepcin ayude al funcionamiento del mecanis-
mo de delacin y desestabilizacin de los carteles. Si una de las empresas esta
imposibilitada de optar al beneficio de los PA, se refuerza su credibilidad como
lder del cartel ante las otras empresas, pues stas ltimas sabrn que no sern
delatadas por aquella.
Las multas mximas, por su parte se incrementaron en un 50% pasando de
20.000 a 30.000 Unidades Tributarias Mensuales para acusaciones de colusin. El
plazo de prescripcin pas de dos a cinco aos, tambin para casos de colusin.
Anlisis de Casos
Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de competencia en
Chile, se han presentado nueve denuncias que incluyen prcticas colusivas. De
ellas, seis ya han sido sentenciadas en primera instancia por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia (TDLC). El tipo de evidencia empleado por las
partes acusadoras, ha sido principalmente del tipo circunstancial, dado que la
ley existente hasta el 2009 no le otorgaba a la autoridad facultades ms intrusitas
para obtener evidencia directa. A continuacin, se presenta una breve descrip-
cin de los casos ya sancionados por el TDLC.
A comienzos del ao 2003 la Asociacin de Exportadores demand a las em-
presas navieras por concertacin en precios y prcticas discriminatorias, al apli-
car estas ltimas un cobro por servicios no solicitados denominados Servicios
Documentales Integrados asociados a la tramitacin de documentos de expor-
tacin. El principal elemento de sospecha de que la prctica era concertada, fue
la simultaneidad en el cobro (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) por parte
de diversas agencias navieras a sus clientes y la similitud de las tarifas entre ellas,
las que varan entre 25 y 27 dlares.
En fallo unnime, el Tribunal consider que hubo un comportamiento con-
certado, sancionando a las acusadas. La prueba en que el TDLC se bas para
sancionar a las firmas fue el comportamiento de stas en el mercado. Segn se
expresa en el fallo: de acuerdo a los antecedentes observados en el caso y a las
reglas de la Sana Crtica el Tribunal se ha formado la conviccin de estar en pre-
sencia de una imposicin concertada. Para el Tribunal, las acciones emprendidas
por las empresas como el tipo de cobro aplicado, su simultaneidad y su similar
nivel hacan altamente improbable que fueran fruto del accionar individual de
cada agente y por lo tanto se explicaban casi exclusivamente por una accin con-
certada.
La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema, la cual anul las sanciones
a las agencias navieras. Segn el mximo tribunal, los hechos citados como prue-
bas comportamiento comercial coincidente- permiten establecer solamente
una hiptesis de colusin, pero en ningn caso constituyen evidencia conclu-
yente de la conducta ilcita. Para la Corte, la colusin requiere de la existencia
de una voluntad y decisin conjunta de llevar a cabo dicha prctica, lo cual no
estara siendo demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas
tarifas. El comportamiento paralelo, segn seala el fallo, podra de igual manera
explicarse por la similitud en el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en
la competitividad de dicho mercado, lo que lleva a las empresas que participan
en l a imitar rpidamente las estrategias de sus competidores.
El comportamiento paralelo tambin fue la principal prueba en el caso de

FNE vs. Isapres.14 En este caso, las prestadoras acusadas eliminaron paulatina-
mente sus planes de mxima cobertura, conocidos como 100/80, sustituyndo-
los por otros de menor cobertura denominados 90/70. Esta sustitucin de planes
habra ocurrido entre los aos 2002 y 2003. Segn la FNE este cambio paralelo,
no redujo el precio de los planes a los usuarios a pesar de la menor calidad de
las prestaciones y permiti adems que en idntico perodo las utilidades de di-
chas compaas se incrementaran significativamente, llegando algunas de ellas
incluso a triplicarlas respecto al perodo anterior. Otro tipo de evidencia conduc-
tual empleada fue la disminucin, tambin paralela, del esfuerzo de ventas de
las Isapres acusadas. Por otro lado, el argumento de aumento en los costos de
los servicios o la mayor incertidumbre regulatoria planteada por las acusadas no
sera vlido para la FNE toda vez que no todas las Isapres ajustaron sus planes en
dicho perodo.
El TDLC en un estrecho fallo tres contra dos- rechaz la acusacin. Si bien
reconoci que existi un comportamiento paralelo entre las empresas requeridas
tanto en la sustitucin de planes en el tiempo como en la reduccin en la inten-
sidad competitiva no interpret que dicho comportamiento haya sido producto
de un accionar concertado. El voto de mayora seala que los comportamientos
paralelos pueden ser consistentes tanto con una hiptesis colusiva como com-
petitiva, y ante tal ambigedad, se opta por no aceptar la prueba como suficiente
para declararlas culpables. Sobre el paralelismo de la conducta, el voto de mayo-
ra se pronunci por la hiptesis de la colusin, como nica conducto coherente
con el comportamiento observado. Adems menciona, que el voto de mayora,
que absuelve a las empresas, no establece una nica explicacin acerca del com-
portamiento no colusivo observado. Finalmente, la Corte Suprema, tambin en
fallo dividido, confirm la sentencia, rechazando la tesis del comportamiento pa-
ralelo como evidencia indiscutible de colusin.
En el caso del oxgeno para fines medicinales (2005), la FNE acus a cuatro
empresas proveedoras Air Liquide Chile S.A., Indura S.A., AGA S.A. y Praxair
Chile de acciones concertadas para repartirse el mercado en el segmento de los
hospitales pblicos y de buscar el fracaso de la licitacin llamada por la agencia
de compras de dichos hospitales (CENABAST). El Tribunal en fallo dividido (cua-
tro contra uno) acogi el requerimiento de la FNE sancionando a las empresas de
oxgeno. El principal elemento de prueba del tribunal fue el comportamiento de
las firmas en el proceso de licitacin convocado por la CENABAST, el cual sera
claramente contrario al inters individual y por ende, indicativo de colusin. La
Corte Suprema en forma unnime revoc la sentencia del Tribunal, sealando
que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia
de colusin tendiente al fracaso de la licitacin. Ms an el hecho que la subas-
ta terminara adjudicando los contratos a los precios de referencia fijados por el
comprador, sera una seal ms de xito que de fracaso. En su fallo, la Corte hace
tambin mencin a que las firmas participantes contrataron expertos y sostuvie-
14
En Chile se conoce con el nombre de Isapres, a las compaas aseguradoras de salud.
ron reuniones con el objeto de adjudicarse la subasta lo cual sera contradictorio

con la hiptesis del boicot.
En Banco de Chile vs. Casas Comerciales, el TDLC sancion a las empresas
Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de televisores de
plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria tecnolgica. Este
es un caso en que el accionar conjunto de empresas que operan en un mismo
mercado el de las multitiendas no busca incrementar los precios directamente,
sino ms bien excluir a un competidor. La evidencia de accionar coordinado en
que se bas el TDLC para tal conclusin fue el inusual patrn de llamadas tele-
fnicas entre ejecutivos de ambas tiendas comerciales en el perodo en que se
produjo la controversia. Si bien, no se tuvo acceso al contenido de las llamadas,
la alta frecuencia de comunicaciones entre las partes, no tena otra explicacin
plausible que la de actuar conjuntamente para presionar a los fabricantes de te-
levisores a no proveer de aparatos al Banco. La Corte Suprema confirm la sen-
tencia del TDLC, rebajando eso s las multas a ambas empresas en un 25%.
Hay dos casos ya fallados por el Tribunal, en donde se emple evidencia di-
recta para juzgar. Uno de ellos envuelve a una asociacin profesional de mdicos
y el otro a empresas de transporte pblico. El elemento de disputa en estos casos,
se centra en si las acciones denunciadas corresponden o no a prcticas que tien-
dan a debilitar la competencia segn lo establece la ley.
En FNE vs. A.M. Patagonia, la acusacin se sustent en la accin conjunta de
un grupo de mdicos de la regin de Magallanes con el objeto de negociar tarifas
aguas arriba con las empresas aseguradoras de salud (Isapres). La accin de los
mdicos acusados fue abierta, en el sentido que no se ocult, probablemente de-
bido al desconocimiento de la ilegalidad del acto. Un argumento empleado por
la defensa fue que la regulacin y la jurisprudencia internacional otorgan trato
diferenciado a las asociaciones de profesionales, dado que persiguen legtima-
mente mejorar la posicin negociadora de sus asociados. En forma equivalente
a cmo operan los sindicatos, les estara permitido negociar colectivamente sus
precios por prestaciones a las aseguradoras. La multa aplicada por el TDLC de
solo 15 UTM a cada persona individual, y luego rebajada por la Corte Suprema
a solo 1.5 UTM puede ser interpretada como una aceptacin de la tesis de trato
diferente de las asociaciones profesionales, como por la baja magnitud del dao
econmico causado por el acuerdo denunciado.
En el caso del transporte pblico de Osorno, un grupo de empresas de buses
y de taxis colectivos de esa ciudad fueron sancionadas por prcticas colusivas.
La principal evidencia con que se cont fue un acuerdo notarial firmado por las
asociaciones de microbuses, en donde las empresas se comprometan a fijar ta-
rifas iguales entre ellas, sin posibilidad de reducir precios individualmente as
tambin como un congelamiento del parque de autobuses de las distintas em-
presas firmantes del acuerdo. Uno de los aspectos singulares de este caso fue que
el acuerdo escrito cont con el respaldo de la autoridad regional de transporte.
Ello explicara que las multas aplicadas a las empresas involucradas en la co-
lusin fueron rebajadas respecto a lo que de otro modo les correspondera. De
acuerdo al Tribunal, la participacin de la Seremi en el acuerdo tuvo un efecto en

la percepcin de legalidad del acto que estaban realizando.15
6. Conclusiones
La colusin es una prctica en la que empresas que compiten en un mis-
mo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso
de nuevos competidores. Se considera que la colusin produce un gran dao al
funcionamiento de la economa pues suprime los beneficios propios de la com-
petencia entre empresas, como son el disfrutar de menores precios y de mayor
variedad y calidad de bienes y servicios. A nivel internacional, la colusin en su
forma ms organizada, la cartelizacin, tiene las penas ms severas y es la nica
prctica anticompetitiva que puede llegar a ser sancionada con prisin.
La mayor dificultad de perseguir la colusin radica en su deteccin. No es
evidente mediante la simple inspeccin de un mercado distinguir si estamos en
presencia de una industria coludida o de una competitiva. La evidencia directa,
que es aquella que demuestra inequvocamente la existencia de comunicacin
entre empresas para fijar precios, posee un mayor peso probatorio que la eviden-
cia denominada circunstancial, que es la basada en la conducta de las empresas
en el mercado. Este ltimo tipo de pruebas adolece del problema de ambige-
dad, siendo improbable que a travs del solo anlisis de los datos de precios y
cantidades, se satisfaga el estndar de prueba exigido por las cortes para conde-
nar a empresas por coludirse.
Si bien las pruebas materiales son preferibles, es evidente que las firmas
involucradas desearn ocultar tal evidencia. Las legislaciones modernas sobre
competencia cuentan con dos instrumentos para obtener las pruebas. Una es la
inspeccin directa a las premisas de las empresas y la otra es la delacin compen-
sada. Bajo esta ltima figura legal, son las empresas involucradas en el cartel, las
inducidas a proveer la evidencia a cambio de la anulacin de la multa. En Chile,
estos instrumentos han sido incorporados en la legislacin de competencia so-
lamente en el ao 2009.
Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de Libre Competen-
cia (2004) en Chile, son seis las denuncias por colusin ya sancionadas por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En la mitad de las causas, se ha
contado slo con evidencia circunstancial para evaluar si la conducta observada
corresponde a colusin o no. En estos tres casos, las empresas han sido absuel-
tas, ya sea en primera instancia por el TDLC o en segunda instancia por la Corte
Suprema. Las diferencias en los dictmenes entre ambos tribunales, as como
la existencia de fallos divididos en algunas de estas causas, revelan lo difcil que
resulta evaluar una acusacin de colusin cuando se cuenta slo con evidencia
del tipo circunstancial. En los otros tres casos, ha existido evidencia directa so-
bre coordinacin y los acusados han sido sancionados. Cabe sealar que las seis
El Ministro Depolo no consider como elemento atenuante la participacin que tuvo la autoridad
15
de transporte.
causas descritas han sido iniciadas con anterioridad a las reformas introducidas
a la ley de competencia en lo que respecta a facultades de la Fiscala Nacional
Econmica para realizar inspecciones o inducir a las empresas a cooperar por la
delacin compensada.
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NOTAS SOBRE LA COLUSIN ENTRE
OFERENTES EN LICITACIONES,
CON NFASIS EN LA EXPERIENCIA
INTERNACIONAL
Felipe Irarrzabal Ph.
Fernando Araya J.*
RESUMEN
El artculo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusin entre
oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseo de una po-
ltica anti-carteles duros, en sus pilares de prevencin, deteccin y represin. En
su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilcito recibe en Chile, los
avances recientes y los prximos desafos. Se expone la experiencia de diferen-
tes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripcin del funciona-
miento de las instituciones en contra de este ilcito en la prctica.
ABSTRACT
The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken
into account when designing an anti-cartel policy, considering prevention, de-
tection and prosecution. Along the document the current approach to this offen-
ce in Chile is described, as well as some recent developments and next challen-
ges. Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show
how institutions against this offence work in practice.
I. Introduccin
El combate eficaz contra la colusin entre oferentes en licitaciones o bid rigging es
uno de los principales desafos a considerar entre las definiciones estratgicas de una
poltica de libre competencia, en particular, de una poltica anti-carteles duros1.
* Felipe Irarrzabal es Licenciado en Cs. Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile y Mster en

Derecho en la Universidad de Yale, Estados Unidos. Asumi como Fiscal Nacional Econmico en
abril del ao 2010. Fernando Araya es Licenciado en Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Con-
cepcin. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Es Abogado Coordinador del rea
Internacional de la Divisin de Estudios, Fiscala Nacional Econmica. Las opiniones que el presente
artculo pueda contener las formulan los autores a ttulo personal, sin comprometer la opinin insti-
tucional de los organismos a los cuales estn afiliados.
1
Una definicin de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores, se con-
signa en los siguientes trminos: un acuerdo anticompetitivo, una prctica concertada anticompetiti-
va o un arreglo anticompetitivo, realizados por competidores, para fijar precios, participar concertada-
mente en licitaciones, establecer cuotas o restricciones a la produccin, o dividirse mercados mediante
la asignacin de clientes, proveedores, territorios o reas comerciales. (OCDE, 1998, p.1)
Por su parte, bid rigging o collusive tendering es definido por la doctrina extranjera como: [..] a prac-
tice whereby firms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender.
(Whish, R., 2008, pp. 519 y sgtes.) V. la seccin III de este trabajo.
164 Notas Sobre la Colusin entre Oferentes en Licitaciones, ...
Mediante la colusin entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o ms

procesos licitatorios, los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitacin,
cuya consecucin descansa en la competencia efectiva entre los postores, se
frustran.
Los focos de la poltica, legislacin y jurisprudencia de libre competencia
en Chile, recin en los ltimos aos, comienzan a considerar seriamente y
con estndares de pases desarrollados la persecucin de los acuerdos graves
entre competidores o carteles duros, entre los que cabe considerar el bid ri-
gging2.
La experiencia extranjera en relacin a este ilcito ilustra con un nmero
abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas ms importantes sobre su
tratamiento en otras latitudes3.
Sin embargo, en nuestro medio, son el H. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) y, en ltimo trmino, la Corte Suprema, los rganos que
tienen la misin de deslindar el mbito de ilicitud de afectacin a la libre com-
petencia, cuestin que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son
sometidos a su conocimiento y resolucin.
Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eficaz
contra el bid rigging que debieran ser considerados en la definicin de una pol-
tica anti-carteles duros, en sus pilares de prevencin, deteccin y represin, sin
olvidar parafraseando a A.D. Neale que estamos frente a una poltica que es
aplicada (y, en ltimo trmino, definida), por el derecho4.
El documento se estructura del siguiente modo. La seccin II busca des-
cribir, en sus elementos esenciales, el contexto en que se verifican los ilcitos
de esta especie: las subastas y los procesos de licitacin. Para ello se hace una
aproximacin conceptual a las licitaciones, identificando las principales mo-
dalidades que son reconocidas por la literatura, los objetivos que se persiguen
con las licitaciones y, finalmente, los desafos centrales que enfrenta su eje-
cucin prctica. La seccin III se adentra en el concepto del ilcito de bid rig-
ging o colusin entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo
2
La Ley N 20.361 del ao 2009 sin duda constituye la innovacin ms importante en la materia
en el ltimo tiempo, desde el punto de vista legislativo. V. sobre el particular, la seccin V.1. de
este trabajo. En sede judicial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido decla-
rando en el tiempo reciente que considera que la colusin es de aquellas [conductas] que merece
el mayor reproche para el derecho de la competencia, mxime cuando afecta el funcionamiento
del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad, TDLC, Sent. N 94/2010 de
07.01.10 (Cons. 98). La Excma. Corte Suprema, an ms categrica, sostuvo: la colusin cons-
tituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la ms reprochable, la ms
grave, ya que importa la coordinacin del comportamiento competitivo de las empresas. El re-
sultado probable de tal coordinacin es la subida de los precios, la restriccin de la produccin
y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes. Excma C.S. 29.12.10, Rol
N1746-2010 (Cons 12).
3
Una recopilacin ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la
seccin VI.5. del mismo.
4
Neale, A.D. y Goyder, D.G. (1981).
a cabo. La seccin IV se detiene en las particularidades que, en relacin a este

ilcito, se presentan cuando la entidad licitante es un organismo pblico. La
seccin V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilcito
en cuestin y su evolucin, desde el punto de vista de la legislacin, de las
actuaciones administrativas de fomento de mejores prcticas de prevencin
y deteccin del bid rigging, y tambin, desde el punto de vista de los antece-
dentes ms relevantes, conocidos y resueltos en sede judicial. La seccin VI
desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prcticas vigentes en
el extranjero en esta materia, tanto desde el punto de vista de la prevencin,
deteccin y represin normativa (rgimen de ilicitud y rgimen de sanciones),
como de la represin prctica al procesar la informacin que arroja la recopi-
lacin de treinta casos extranjeros del ANEXO I. Finalmente, la seccin VII re-
coge nuestras breves conclusiones en relacin al estado actual de la cuestin
en Chile y los prximos pasos.
II. Las licitaciones o subastas como mecanismo

particular de formacin de los precios
Aproximacin conceptual
Las licitaciones, subastas o remates constituyen un mecanismo particular

de formacin de los precios de los bienes y servicios, sobre el cual la literatura
econmica ha volcado una atencin importante con el desarrollo de la teora
de subastas (auction theory), especialmente en los ltimos veinte aos5.
Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos, el
monopolio natural, y la situacin del monopolio bilateral, la formacin del
precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores, al punto
5
Para una revisin de la literatura, Klemperer, Paul, (2004), Cap. 1, pp. 9 y ss.
El diccionario de la Real Academia Espaola, 22 Ed. (2001), brinda las siguientes definiciones per-
tinentes:
Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda;
Subasta: 1. Venta pblica de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por man-
dato y con intervencin de un juez u otra autoridad; 2. Adjudicacin que en la misma forma se hace
de una contrata, generalmente de servicio pblico; como la ejecucin de una obra, el suministro de
provisiones, etc. Sacar a pblica subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones ms ventajosas en las
condiciones prefijadas;
Remate: 5. Adjudicacin que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al compra-
dor de mejor puja y condicin; 7. Subasta pblica.
La Ley N 19.886, de 2003, contiene en su art. 7 las siguientes definiciones:
a) Licitacin o Propuesta Pblica: Procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el
cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetn-
dose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms con-
veniente.
b) Licitacin o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carcter concursal, previa reso-
lucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas
para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y
aceptar la ms conveniente.
c) Trato o Contratacin Directa: Procedimiento de contratacin que por la naturaleza de la negocia-
cin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la licitacin o
propuesta pblica y para la privada.
de justificar marcos de anlisis diversos6 y, eventualmente, mecanismos de

intervencin diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada
uno de ellos.
Las subastas o procesos de licitacin suelen surgir all donde los diferen-
tes participantes no poseen informacin suficiente y completa para el inter-
cambio7, particularmente, donde el licitante u organizador de la subasta ignora
el mayor/menor precio que podra surgir de la competencia efectiva entre los
postores. La prevencin del favoritismo y la corrupcin en el sector pblico8,
la privatizacin de servicios pblicos, y la externalizacin de servicios por par-
te de entidades pblicas y privadas son factores que han incrementado en los
ltimos aos el rol que las subastas y los procesos de licitacin tienen en la
economa9.
Adicionalmente, en el caso de las licitaciones y, para diferenciarlas de los mer-
cados de bienes y servicios, se ha hecho un lugar comn afirmar que las primeras
son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia
ex ante10, particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraes-
tructura, donde la competencia en el mercado una vez adjudicado el contrato va
a quedar bastante reducida, o incluso puede llegar a ser inexistente.
Por su parte, consideremos que una licitacin, en tanto mecanismo de for-
macin de precios de bienes y servicios, queda delimitado no solo por las carac-
6
Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado compe-
titivo, el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal; (ii) que en
el monopolio natural, para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos fijos se jus-
tificar algn mecanismo de regulacin y, (iii) que en el monopolio bilateral sern las habilidades
de negociacin de las partes y la ausencia de activos especficos asociados a la relacin lo determi-
nante en la formacin del precio. Por otro lado, existe una serie de mecanismos de circulacin de
bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios, por ejemplo: la suerte en
las loteras y sorteos; la llegada oportuna en las colas y en la carrera olmpica; los concursos (au-
diencias comparativas, concursos de belleza, competencia de lobbyistas, campaas electorales);
o la contribucin a bienes pblicos, por ejemplo, por parte del rea de responsabilidad social de
grandes empresas.
7
Klemperer, Paul, (2005), p.19.
8
Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley.
/ El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al
llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. / La licitacin privada
proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza
de la negociacin corresponda acudir al trato directo. Art. 9 D.F.L. N 1/19.653 (D.O. 17.11.2001)
que fija el texto refundido de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, en adelante LOCBGAE.
En el sistema de la Ley N 19.886, la licitacin pblica ser obligatoria cuando las contrataciones
superen las 1.000 UTM salvo que proceda la licitacin privada o el trato directo (arts. 5 y 8 Ley N
19.886).
9
Klemperer, P., (2005), p. 4. El reciente anuncio de la presentacin por el Ejecutivo de un proyecto
de ley que obligar a los bancos a licitar los seguros relacionados con crditos hipotecarios, es slo un
ejemplo ms que sirve para ilustrar el punto. El Mercurio B 02, 12.01.2011.
10
El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulga-
cin, atribuyendo la formulacin original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabili-
zando de su popularizacin al economista Harold Demsetz desde fines de los aos sesenta. V. Engel,
E. y Navia, P. (2006), p.196 y nota 48.
tersticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitacin, sino,

muy especialmente, por las reglamentaciones especficas que se contienen en las
condiciones o bases de la licitacin e incluso por aspectos definidos con anterio-
ridad a la gestin de la licitacin11.
Finalmente, el instrumental analtico de la economa establece importantes
conexiones entre la teora de subastas y la teora de mercados competitivos12.
En particular, lo ms relevante de la teora de subastas, al igual que en los mer-
cados, es incentivar la entrada y desincentivar la colusin entre oferentes13.
Significa lo anterior que el anlisis desde el derecho de la libre competencia,
para efectos de bid rigging, debe quedar acotado a la o las licitaciones espec-
ficas en cuestin, en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios
licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos
para entender esta pregunta fundamental, que obviamente puede ser abordada
desde distintos puntos de vista. Por ahora, bastan las sugerentes afirmaciones
del profesor Klemperer en cuanto a que las subastas y los procesos de licitacin
se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados eco-
nmicos ordinarios, que existen varios aspectos en los cuales el derecho anti-
monopolios respecto de subastas y procesos de licitacin puede ser algo diferente
que lo comn, y que las subastas y los procesos de licitacin tienen caractersticas
especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una poltica antimonopolios
ms estricta en lugar de una ms indulgente14.
Una descripcin ms detallada de las licitaciones, en cuanto a sus modalida-
des, objetivos y problemas centrales de su diseo, brindar elementos adiciona-
les para evaluar el punto de vista segn el cual una subasta podra ser considera-
da un mundo en s mismo, independiente del mercado de los bienes o servicios
licitados.
11
One of the first lessons to take from this description is that the auction game begins long before the
auction itself. The scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction
rules for determining the allocation, because a license can directly serve the needs of some potential
bidders while being useless to others, (Milgrom, 2004, p.7)
Por ejemplo, tratndose de las entidades pblicas licitantes sometidas al rgimen de la Ley
N 19.886, esta ley les impone la obligacin de elaborar y evaluar peridicamente un plan anual
de compras y contrataciones (art. 12); de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art. 98), dicho
Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarn
durante cada mes del ao, con indicacin de su especificacin, nmero y valor estimado, la na-
turaleza del proceso por el cual se adquirirn o contratarn dichos bienes y servicios y la fecha
aproximada en la que se publicar el llamado a participar. Por su parte, el art. 10 de la Ley N
19.886 establece que los procedimientos de licitacin se realizarn con estricta sujecin, de los
participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y tcnicas que la regulen. Las
bases sern siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El art. 22 del Regla-
mento de dicha Ley se refiere al contenido mnimo de las bases de licitacin y su art. 23 al con-
tenido adicional de las mismas.
12
There are close connections between auctions and competitive markets, (Klemperer, 2004, p.10)
13
What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to
entry just as in ordinary industrial markets (Klemperer, 2004, p.131)
14
Klemperer, P., (2005), pp. 9, 10 y 33.
Tipos o modalidades de subastas

La literatura econmica identifica cuatro tipos estndar de subasta, que pa-
samos a describir15.
(i) La subasta ascendente (tambin llamada, abierta, oral o subasta inglesa).
En este tipo de subasta, el precio es sucesivamente aumentado hasta que slo
un nico proponente permanece en la puja y es l quien se adjudica el bien subas-
tado al precio finalmente ofertado. El anuncio de los precios o pregn puede adop-
tar diferentes modalidades, proviniendo el mismo del licitante, de los participantes
en la puja o mediante el anuncio electrnico del mejor precio del momento. En
la sub-modalidad llamada subasta japonesa, a medida que el precio aumenta los
postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar, cues-
tiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia.
(ii) La subasta descendente (tambin llamada subasta holandesa).
En este tipo, el mecanismo es exactamente opuesto al anterior. El precio es
sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado fija-
do al inicio. El primer postor que anuncia su disposicin a pagar el precio prego-
nado para la ronda del momento, se adjudica los bienes subastados.
(iii) La subasta en sobre cerrado, primer precio.
En esta modalidad de subasta, cada postor independientemente presenta
una oferta sin tener conocimiento o informacin de las ofertas de los dems par-
ticipantes. El bien subastado es adjudicado al postor que present la mejor oferta
y es su oferta la que determina el precio del intercambio.
(iv) La subasta en sobre cerrado, segundo precio (tambin llamada subasta
de Vickrey).
Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente
presenta una oferta sin tener conocimiento o informacin de las ofertas de los
dems participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que present
la mejor oferta. Sin embargo, el adjudicatario no paga lo que consigna su propia
oferta, sino la oferta del segundo mejor precio.
A partir de estos cuatro modelos bsicos, pueden disearse modelos ms
complejos que pueden considerar ms de una etapa o combinacin de tipos de
subastas, si los costos de diseo as lo justifican, en relacin a los beneficios es-
perados del resultado de la adjudicacin.
Objetivos perseguidos por las subastas

Para la literatura econmica, desde un punto de vista analtico y formal, no
existen diferencias entre las subastas de venta de un bien, es decir, donde el lici-
tante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valora-
ciones del producto en venta, y las subastas de compra, en que el licitante es un
15
Klemperer, P., (2004), pp.11-12.
comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen

diferentes costos de producir o proveer el producto en contratacin16.
Sin embargo, el objetivo de poltica pblica o privado que se busca mediante
una asignacin de bienes o adjudicacin de contratos va licitacin no siempre
es uno mismo y los contextos en que se verifican las licitaciones pueden ser muy
diferentes. De all que, en esta materia, las soluciones de diseo de la subasta p-
tima deban ser estudiadas caso a caso. Lo anterior, por mucho que, en principio,
se parte de la idea general que, en las subastas para la venta de un bien se persi-
gue maximizar el precio que se pagar por el mismo, producto de la competencia
entre los distintos demandantes en puja17, en tanto que, en las subastas de com-
pra o adquisicin, se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a
obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio
y la mayor cantidad, de ser una variable con sentido en el caso18.
Desafos centrales del diseo de subastas

Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales,
entre las que merece la pena destacar las siguientes19.
(i) Qu vender/comprar?
El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado, en el caso
de la venta de bienes, puede conducir a resultados muy diferentes. En el caso de
la compra de bienes o la contratacin de servicios, la agregacin y desagregacin
de demanda y la descripcin ms o menos acotada del producto requerido o de
la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son tambin decisiones deter-
minantes para el resultado de la licitacin20.
16
Finally, there is no formal distinction between normal auctions, in which the auctioneer is the seller
and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold, and procurement auctions, where
the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought,
(Klemperer, 2004, p.15).
17
The question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest
prices for the seller? The answer, of course, depends on the particular circumstances, but even the thrust
of the answer surprises many people: There is no systematic avantage of either sealed bid over open bid
auctions, or the reverse., (Milgrom, 2004, p.16).
18
Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services
are auctionable, that is, whether the most effective procurement process is to run a formal bidding
process, (Milgrom, 2004, p.25).
19
Desarrollos a partir de Milgrom, (2004), pp. 23-24.
20
A modo de ejemplo, en el mbito de las licitaciones municipales para los servicios de recoleccin,
transporte y disposicin de residuos domiciliarios, el TDLC en sus Instrucciones de Carcter General
N 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, ha declarado: [] es conveniente que, siempre que sea posible y
no existan fundamentos que lo desaconsejen, las municipalidades efecten licitaciones separadas para
los servicios de recoleccin, transporte y disposicin final de residuos; de aseo y limpieza de calles y de
ferias libres; y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas, salvo que existan fundamentos
en contrario (Cons. 7). Por su parte, en la licitacin convocada por CENABAST en el ao 2004 para
la provisin de oxgeno medicinal para los hospitales pblicos, una de las estrategias competitivas
de diseo de la licitacin consider agregar toda la demanda nacional de oxgeno y preparar 3 lotes
asimtricos a licitar uno de ellos, a adjudicar en primer lugar, representaba el 80% de la demanda
nacional en circunstancias que haba 4 proveedores en la industria, incentivando as una compe-
tencia efectiva.
(ii) Cundo hacerlo, cada cunto tiempo?

Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes,
no es lo mismo una nica subasta de un bien o contrato nico por sus caracte-
rsticas que se practicar por una sola vez, que licitaciones peridicas, repetidas
con cierta frecuencia21 y de bienes ms o menos homogneos. En seguida, para
definir la oportunidad, las condiciones del mercado de los bienes o servicios que
se desea licitar son fundamentales, ya que no ser lo mismo, naturalmente, licitar
productos en un perodo de demanda creciente de los mismos en el mercado
que en un perodo de demanda estancada o decreciente.
(iii) A quin hacer participar?
Resulta fundamental la difusin que se haga del proceso de licitacin en
curso, por los medios adecuados y con la anticipacin suficiente para que los
proponentes puedan estudiar las bases, examinar los bienes en venta, formular
consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta, todo lo anterior, al
menor costo posible para los potenciales participantes22.
(iv) Cmo disear el proceso? En una o varias etapas? Qu modalidad de
subasta en cada una de ellas? Se brindan instancias de negociacin directa? Es-
tn claramente definidos los criterios de adjudicacin?
21
Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusin entre Oferentes en Licitaciones Pblicas,
identifican el escenario de licitaciones repetidas como una de las caractersticas que fomentan la
colusin: Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusin. Las licitaciones frecuen-
tes ayudan a los miembros del pacto colusorio, a asignarse contratos entre ellos. Adicionalmente, los
miembros del pacto ilcito pueden castigar a un incumplidor que se desva del mismo privndolo de
los contratos originalmente asignados a l. Por lo tanto, aquellos contratos por bienes o servicios que
son regulares y peridicos pueden requerir herramientas especiales y supervisin para desincentivar la
colusin entre oferentes. (OCDE, 2009, pp. 3-4)
22
La cuestin de considerar plazos prudentes entre la publicacin del llamado a presentar ofer-
tas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC, en especial en li-
citaciones municipales de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos domici-
liarios. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carcter General N 1/2006 del TDLC, de
08.06.2006, que establecen que la publicacin del llamado se efecte con una anticipacin mni-
ma de 60 das corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas. Y, recientemente,
en una causa contenciosa contra la I. Municipalidad de Curic, el TDLC en Sent. N 77/2008 de
04.11.2008, declar: [] este Tribunal considera importante que la revisin de bases de licitacin
por parte de la Fiscala Nacional Econmica, as como el intercambio de informacin y opiniones
a que haya lugar con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la nece-
sidad de resguardar plazos prudentes como los consignados en las Instrucciones Generales para
realizar los correspondientes llamados a licitacin y principiar los servicios contratados, dando
tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamen-
te las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente (Cons. 50); recomendando en el caso:
tanto a la Ilustre Municipalidad de Curic como a la Fiscala Nacional Econmica, que la revi-
sin de bases de licitacin, as como el intercambio de informacin y opiniones a que haya lugar
entre ambos con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial consideracin la necesidad
de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes llamados a licitacin
y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y
presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respecti-
vamente.
(v) Existe, en seguida, una total interdependencia de las decisiones anterio-

res entre s y entre stas y el objetivo perseguido con la licitacin. No se seguir
un mismo diseo en una subasta de venta si lo que interesa es maximizar el
precio obtenido por el producto vendido, o estimular la competencia en el mer-
cado aguas abajo del insumo que se vende va subasta, o si se trata simplemente
de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisin de interme-
diario en un caso en que sta no dependa del precio de adjudicacin. Tampoco
ser lo mismo en una subasta de compra si lo que desea estimularse no es el
mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestacin del servicio o
si, en lugar de maximizar el presupuesto, lo que se desea es favorecer a empresas
de menor tamao, o aquellas ubicadas en el entorno del licitante, o aquellas que
privilegian a un grupo minoritario de la poblacin o a aquellas que cumplen con
la legislacin laboral.
(vi) Fusiones, consorcios y colusin.
La integracin horizontal de empresas en perodos previos al llamado a lici-
tacin23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular
el proceso licitatorio o a disminuir la autonoma, independencia y rivalidad que
debe existir entre ellas, mediante el intercambio de informaciones sensibles en-
tre ellas24, u otro, son dos fenmenos a tener siempre en cuenta, particularmente
en determinados contextos en que se desenvuelve la licitacin. Estos fenmenos
han hecho que licitaciones con una alta inversin en diseo no alcancen los re-
sultados esperados.
(vii) Reventa/Subcontratacin.
En el caso de la reventa, los diseos suelen partir de la base que los adjudi-
catarios mantienen en su poder aquello que compran. La posibilidad de reventa
no solo afecta la reglamentacin de la subasta25 sino que adems puede atraer
a especuladores que se adjudican bienes con la sola intencin de revenderlos
y obtener un margen para s26. Debiera el vendedor licitante fomentar la espe-
culacin en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la
subasta? O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulacin toda vez
23
El problema de la formacin de consorcios en perodos previos al llamado a licitacin es abordado
en dos de los casos de la recopilacin contenida en el ANEXO I. En un caso reciente en Francia se
reproch el intercambio de informacin sensible entre competidores durante el perodo de nego-
ciaciones para la formacin de un consorcio, que en definitiva fracasaron. En un caso en Portugal,
la presentacin como nicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a
precios significativamente superiores a la licitacin del ao anterior condujo a declarar desierta la
licitacin. V. ANEXO I, Casos N 6 y N 22.
24
Es destacable que en varios casos en Francia, el mero intercambio de informacin entre competi-
dores previo a la presentacin de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilcito de
colusin entre competidores. V. ANEXO I, Casos N 6, N 15 y N 22.
25
La ley de martilleros pblicos, por ejemplo, prohbe a estos tener por s o por personas relacionadas
directamente con ellos cualquier inters en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bie-
nes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. Esto, con el objeto de desincentivar la
adquisicin fraudulenta a un bajo precio en el remate, para luego proceder a su reventa en la empresa
de venta directa, obteniendo un margen en la operacin. V. Art. 17 letra c), Ley N 18.118, de 1982.
26
Milgrom, (2004), p. 3.
que el margen que adquieren para s los especuladores en definitiva lo extraen

del excedente del vendedor?
En el caso de la subcontratacin, sta en s no es ilcita. Sin embargo, en de-
terminados contextos y asociada a otras circunstancias, la subcontratacin de un
competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestacio-
nes de servicios puede ser el mecanismo idneo para el reparto del sobreprecio
obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contrapres-
tacin que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no de-
nunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio.
Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseo de una licitacin en
un caso concreto y la utilidad que en el caso especfico hayan tenido los desa-
rrollos de la teora de subastas en general o para el caso especfico, la combina-
cin de los problemas prcticos entre los que se cuentan los ya individualiza-
dos y los modelos tericos, pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones
ms especficas tales como: (i) los grados de informacin que se otorgar a los
participantes y el momento en que sta les ser dada; (ii) el desarrollo de un
diseo que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a
distintos postores de una misma licitacin (split awards); (iii) la introduccin
de criterios de adjudicacin y reglas de ponderacin diferentes al precio; y,
(iv) la introduccin de criterios de discriminacin positiva para favorecer, por
ejemplo, la participacin y probabilidad efectiva de adjudicacin de empresas
de menor tamao.
Hasta aqu hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual
se produce el bid rigging o colusin entre oferentes en licitaciones y brindar ele-
mentos de por qu el contexto de cada licitacin podra ser considerado como
nico, desde el punto de vista de su modalidad, objetivos y diseo en el caso
concreto. En la seccin que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o
comportamiento colusorio entre oferentes, motivo central de este trabajo.
III. Bid Rigging o Colusin entre oferentes en licitaciones:

Concepto y mecanismos
Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios
pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s), defraudando con
ello los objetivos perseguidos con la licitacin y anulando o reduciendo los be-
neficios esperados con la misma que haban justificado los esfuerzos de diseo y
dems costos asociados a su gestin.
Estos acuerdos entre oferentes defraudatorios de licitaciones pueden con-
sistir, entre otros, en:
(i) Intercambios de informacin sensible sobre las posturas que cada cual
presentar en la subasta;
(ii) La no presentacin de posturas por uno o ms de ellos o en el retiro de las
ya presentadas;
(iii) La presentacin de posturas manifiestamente destinadas a ser descar-

tadas27;
(iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos, en licitaciones repe-
tidas en el tiempo, los participantes frecuentes en una categora de licitaciones
pueden, eventualmente, repartirse los contratos entre s o turnarse en la posicin
de ganador o adjudicatario.
(v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros
del acuerdo, inmediatamente despus de una subasta oficial defraudada para la
venta de un bien, el adjudicatario puede tomar la posicin de licitante en una su-
basta entre los miembros del acuerdo que slo en una segunda etapa presentan
posturas efectivamente competitivas28.
En general, lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al
inicio de la competencia licitatoria, o antes de la adjudicacin, es: (i) cul de los par-
ticipantes resultar adjudicatario; y, (ii) cul ser el precio de la adjudicacin el que
evidentemente no refleja la real disposicin de la mejor postura posible de algn
miembro del grupo. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan
un excedente grupal en perjuicio del licitante, el que ser posteriormente dividido
por algn mecanismo (subcontratacin, reventa) o reservando la adjudicacin de
un prximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo.
En definitiva, para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el
tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones, se requerir que
se verifique una o ms de las siguientes conductas:
(i) Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s)
subasta(s);
(ii) Que exista alguna forma de comunicacin entre ellos;
(iii) Que se decida la estrategia comn: quin de ellos ganar cada licitacin,
cmo se lograr esto y cmo sern distribuidos los beneficios de la maniobra;
(iv) Que se establezca algn mecanismo de supervisin recproca, sobre el
cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado;
(v) Que se establezca un mecanismo de sancin privada o retaliacin en con-
tra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple;
(vi) Que se implemente un mecanismo de exclusin o boicot eficaz en contra
de nuevos entrantes que, no queriendo adherir al acuerdo, compitan efectiva-
mente y amenacen la estabilidad del mismo;
27
Este mecanismo que se conoce como cover bidding o propuestas de cobertura parece ser el utili-
zado con mayor frecuencia en la prctica, segn la experiencia extranjera. Sin embargo tambin es
recurrente una combinacin de tcnicas. V. seccin VI.5. de este trabajo.
28
En los pases anglosajones a esta ltima figura se la denomina Ring (Organizations of bidders that
choose a single member to bid on behalf of all. After the public auction, the ring holds a private auction
to allocate the good and divide the profits among its members). (Milgrom, 2004, p. 251, n.1). En Chile,
esta prctica pareciera recibir el nombre de remate chico. V. ANEXO I, Caso N 2, EE.UU. 2010, Co-
lusin en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles.
Como se explica en la seccin siguiente, cuando un rgano de la Administra-

cin del Estado es el que acta como entidad licitante, existen ms probabilida-
des que estos requisitos sean satisfechos, particularmente cuando la entidad lici-
tante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las caractersticas
industriales, de productos y de servicios que fomentan la colusin29.
IV. Contratacin va licitaciones en el sector

pblico y en el sector privado
Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector pblico son
los significativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los
procesos de la administracin del Estado, por mandato legal, como medida di-
suasiva del favoritismo y de la corrupcin, entre otros fundamentos30 31.
Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado
en las licitaciones convocadas por el sector privado. Esto permite que, en teora,
una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser
contraproducentes, o en caso de sentirse derechamente defraudada por los parti-
cipantes en una licitacin, pueda negociar estratgicamente con alguno de ellos o
con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo vctima.
29
El Comit de Competencia de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE) habiendo recopilado y sistematizado informacin de las agencias de competencia de los
pases miembros, aprob en febrero de 2009 el texto de una Gua o Lineamientos para Combatir la
Colusin entre Oferentes en Licitaciones Pblicas. En este documento se identifica un conjunto de ca-
ractersticas de la industria y de los productos en cuestin que hacen que el contexto sea ms proclive
a la colusin entre oferentes. Entre tales caractersticas, se incluye: un bajo nmero de empresas, es-
casa o nula entrada de nuevas empresas al mercado, condiciones de mercado estables y predecibles
para la industria, la existencia de asociaciones gremiales, empresariales o profesionales influyentes,
licitaciones repetidas, productos o servicios idnticos o simples, pocos sustitutos si es que los hay y la
ausencia de cambios tecnolgicos significativos.
30
Le exigencia de publicidad a la Administracin del Estado es un principio hoy elevado a rango cons-
titucional por el art. 8 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (Dto. 100/2005, D.O.
22.09.2005): Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las fun-
ciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. La
Ley N 20.285 (D.O. 20.08.2008) sobre Acceso a la Informacin Pblica y la creacin del Consejo para la
Transparencia (en adelante, CPLT) han venido a reforzar este principio materializndolo en un abun-
dante nmero de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V. http://www.
consejotransparencia.cl). Adicionalmente, la Administracin del Estado debe observar, entre otros, los
principios de eficiencia, eficacia, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. Las au-
toridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos
y por el debido cumplimiento de la funcin pblica. (arts. 3 inc. 2 y 5 inc. 1, LOCBGAE).
31
La Ley N 19.886, de 2003 y su Reglamento introdujeron significativas reformas a los mecanismos
de contratacin de bienes y servicios por parte de la mayora de los rganos de la Administracin del
Estado, gran parte de las cuales se procesan hoy a travs de la plataforma electrnica www.merca-
dopublico.cl. Sin embargo, industrias completas quedaron excluidas de la aplicacin de esta ley. Art
3 Ley N 19.886: Quedan excluidos de la aplicacin de la presente ley: c) Los contratos relacionados
con la ejecucin y concesin de obras pblicas. / Asimismo, quedan excluidos de la aplicacin de esta
ley, los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento
de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecucin, operacin y mantencin de obras
urbanas, con participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la Ley N 19.865 que aprueba
el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.[]
En efecto, en principio, la transparencia puede resultar muy conveniente y

ser un requisito esencial para una adecuada difusin del llamado a licitacin, de
las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participacin
y criterios de adjudicacin, y es prcticamente un presupuesto para incentivar la
participacin del mayor nmero de empresas en los procesos licitatorios32.
Sin embargo, todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los ele-
mentos de un acuerdo colusorio eficaz detallados en la seccin anterior podra,
al mismo tiempo, estar contribuyendo al xito de una colusin entre competido-
res, y por tanto, puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. Por
ejemplo, si la entidad licitante entiende que, por razones de transparencia, resulta
necesario que cada proponente sepa quines son los dems que se encuentran en
competencia (por ejemplo, quin ms compr las bases de licitacin), o si por las
mismas razones, genera instancias de reunin conjunta con todos los potenciales
participantes en el proceso licitatorio, podra estar facilitando el conocimiento y co-
municacin entre los mismos. La publicidad del precio de reserva, presupuesto dis-
ponible o mxima disposicin a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. Por
otra parte, si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar
todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual, el licitante va a
estar con ello facilitando el proceso de supervisin recproca entre los miembros del
acuerdo, necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eficaz34.
En el caso de las licitaciones en el sector pblico, al dilema de la transpa-
rencia que se ha descrito, debe adicionarse el favoritismo o derechamente la co-
rrupcin, esto es, que el funcionamiento eficaz del acuerdo entre oferentes se vea
reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la enti-
dad licitante. Por ejemplo, esta ayuda interna podra consistir en asegurar que
cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen-
32
As, entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictacin de las Instrucciones de Carcter
General N 1/2006, ya referidas, se menciona: [] este Tribunal estima procedente dictar instruccio-
nes de carcter general para el mercado en cuestin y establecer as los criterios bsicos a los que deben
sujetarse las bases de licitacin que incidan el mismo, con el objeto de asegurar la debida publicidad,
transparencia y libre acceso al mercado, as como la existencia de condiciones objetivas, generales, uni-
formes y no discriminatorias, que fomenten la participacin de la mayor cantidad de oferentes posible
en las licitaciones en cuestin y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de trata-
miento de residuos slidos domiciliarios; (Cons. 2).
33
En la licitacin convocada por CENABAST en el ao 2004 para la provisin de oxgeno medicinal
para los hospitales pblicos, una de las estrategias competitivas de diseo de la licitacin consider
mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio.
34
A modo de ejemplo, en un caso recientemente resuelto por el CPLT, un individuo solicit a la CENA-
BAST informacin relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemofilia, que actualmente
no se encuentra disponible en el portal de Mercado Pblico, tal como la puntuacin individual de cada
tem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa, el motivo por el cual ofertas fueron
declaradas inadmisibles por problemas tcnicos y el precio con el cual se presentaron. El CPLT efecta la
siguiente calificacin: la informacin requerida se refiere a procesos de contratacin pblica realizados
por un rgano de la Administracin del Estado, motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de
Transparencia, se trata de informacin pblica y, adems, no se ha acreditado que concurra causal de re-
serva o secreto alguna. (Decisin Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesin de 25.06.10) Esta calificacin
por parte del CPLT, sin matices, podra no estar considerando que entre el sinnmero de objetivos que
podra haber tras una solicitud semejante, muchos de ellos legtimos o lcitos, uno de ellos podra ser
ilcito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo.
te descartado del proceso por cualquier motivo, y as, el contrato licitado siga
quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. O bien,
que la elaboracin de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el
nmero de posibles participantes, sin que el sesgo diga relacin con la bsqueda
de un mejor producto y a un precio ms conveniente35.
El dilema de la transparencia, el riesgo de favoritismo o corrupcin (que pu-
diendo existir tambin en ausencia de un acuerdo entre postores, adquiere una di-
ferente lectura en caso de concurso de uno y otro36), y lo anterior sumado a tratarse
de recursos pblicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector pbli-
co37, ha hecho que las autoridades de competencia de muchos pases vuelquen sus
esfuerzos a la colusin entre oferentes en licitaciones del sector pblico38. Y si bien
existen casos documentados de colusin en licitaciones para la venta de un bien o
Ver ANEXO I, Caso N 28, Resolucin Expediente 395-97, Tribunal de Defensa de la Competencia,
35
de 30.09.1998, sobre Colusin en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de

Andaluca, pp. 13-14.
36
En el ANEXO I, los Casos N 5 y N 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupcin y
colusin. Para informacin sobre los vnculos entre corrupcin y colusin en la contratacin pblica,
v. OCDE (2010a).
37
Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratacin por el
sector pblico. Si bien se parte de la idea general que el inters del estado es efectivamente obtener
el mejor contrato al precio ms bajo, para as obtener el mayor nmero de bienes de la mejor calidad
y al menor precio, no necesariamente y de manera constante es ste el nico objetivo del contratan-
te pblico. En efecto, subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos
de poltica pblica no son ajenos a los procesos de contratacin por parte de organismos pblicos.
Obsrvese como, por ejemplo, en el art. 6 de la Ley N 19.886 hoy se combinan como objetivos de los
procesos de contratacin va licitaciones el de establecer las condiciones que permitan alcanzar la
combinacin ms ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos
asociados, presentes y futuros con el de otorgar mayor puntaje o calificacin a aquellos postulantes
que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones, para cerrar con un deber de la Admi-
nistracin de propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones.
38
La gravedad particular de este tipo de ilcito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero. En este
sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa, ha reconocido la idea de doble afectacin al
inters pblico en este tipo de casos: Si bien, como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal,
la concertacin horizontal de precios constituye una de las infracciones ms graves de la Ley de Defensa de
la Competencia, la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertacin para ofertar los
mismos precios en un concurso (bid rigging), ya que en este supuesto la sustitucin de la competencia se
realiza en un terreno en el que la afectacin del inters pblico resulta especialmente relevante. Si una Admi-
nistracin pblica convoca un concurso para obtener precios ms bajos en los suministros, y esa finalidad
es vetada por el acuerdo entre los concursantes, el inters pblico resulta daado doblemente ya que, por
un lado, se distorsiona el funcionamiento del mercado, al igual que en cualquier otra conducta colusoria
y, por otro, se evita el ahorro pblico perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas ms
bajas de las convenidas ANEXO I, Caso N 28, (1998), p. 19. Este criterio ha sido posteriormente reiterado
por dicho tribunal en idnticos trminos: ANEXO I, Caso N 25, Resolucin Expediente 565-03, Mate-
riales Radiactivos, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22.07.2004, sobre Colusin en licitaciones
de radiofrmacos para el Hospital Universitario Gregorio Maran, p. 15. La autoridad francesa tambin
desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: Las
prcticas cometidas, consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados
pblicos, son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prcticas graves
por naturaleza, porque slo el respeto de las reglas de competencia en este mbito garantiza al comprador
pblico la sinceridad de la licitacin y la buena utilizacin de los recursos pblicos. En particular, el funda-
mento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empre-
sas interesadas para elaborar sus ofertas, cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores
y sus capacidades financieras para proponer la mejor prestacin posible al precio ms bajo, ANEXO I, Caso
N 20, Decisin N 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26.09.2007, sobre Colusin en licitaciones
para remodelaciones elctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles, 50.
insumo por parte de entidades pblicas, en el tema de la colusin entre oferentes,

la mayora de los esfuerzos han estado focalizados en la provisin de bienes y ser-
vicios a organismos del Estado, mediante licitaciones39.
Segn se detallar luego, la Fiscala Nacional Econmica (FNE), en tanto
agencia promotora de competencia de Chile, tambin ha seguido esta tendencia
siendo pro-activa frente a la colusin entre oferentes en licitaciones de contrata-
cin pblica a partir del ao 200840.
V. Institucionalidad Chilena en el combate

contra la colusin entre oferentes en licitaciones
La Legislacin
De conformidad con el D.L. N 211, en Chile, la FNE es el servicio pblico
que est llamado a jugar un rol proactivo en materia de promocin y defensa
de la libre competencia, para cumplir con su mandato legal41. La FNE investiga
los posibles ilcitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (re-
querimientos) ante el TDLC, el que luego de la tramitacin de un procedimiento
judicial contencioso, en caso de formarse conviccin sobre la existencia de un il-
cito, puede imponer multas a empresas y personas naturales que, en este tipo de
ilcitos, pueden alcanzar las 30.000 UTA (aprox. 20 MM USD). Las sentencias del
TDLC son recurribles va un recurso especial de reclamacin para ante la Corte
Suprema, que conoce de los hechos y del derecho. Cualquier particular o entidad
pblica que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directa-
mente demandas ante el TDLC.
La Ley N 20.361 del ao 2009 introdujo una referencia especial a la colusin
entre competidores en licitaciones y reforz la institucionalidad sobre el comba-
te contra la colusin entre competidores en Chile42.
En cuanto a la referencia especial a la colusin entre competidores en lici-
taciones, sta se extrae de la nueva redaccin del art. 3 inc. 2 letra a) del D.L.
N 211:
Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impi-
den, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos
39
De la recopilacin de 30 casos extranjeros del ANEXO I, en no ms de 5 las vctimas directas han
sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. por ej., Casos N 2, 3, 29 y 30). Al-
gunos casos involucran tanto vctimas directas privadas como organismos pblicos (V. por ej., Casos
N 10 y 13). La gran mayora de casos de tal recopilacin, por tanto, afecta exclusivamente a vctimas
directas que son organismos pblicos que actan como entidades licitantes comprando bienes o
contratando servicios. No obstante, el levantamiento tambin da cuenta de la persecucin de casos
cuando las entidades pblicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes va licitacin
(V. por ej., Caso N 4).
40
Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este mbito se consignan en: www.fne.gob.cl/colusion
41
Este propsito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado. V. OCDE, (2007).
42
Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusin entre competidores entr en vigencia el 12
de octubre de 2009.
efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las
prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consis-
tan en [] afectar el resultado de procesos de licitacin43.
El refuerzo fue dado por la introduccin, exclusivamente para los ilcitos de
colusin entre competidores en los mercados, de la normativa vigente en los pa-
ses desarrollados para el combate contra dichos ilcitos. Tal normativa consider la
introduccin de las siguientes instituciones que merece la pena destacar:
(i) El mecanismo de delacin compensada44: Tambin llamado programa de
inmunidad, clemencia o indulgencia o, siguiendo el texto de nuestra ley, benefi-
cios de exencin o reduccin de multas tiene el propsito de desbaratar el cartel
desde dentro, incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a
auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agen-
cia de competencia y colabora con la investigacin, el premio mayor: exencin
de toda sancin por su conducta ilcita. Los que cooperen ms tarde, en cambio,
slo podrn recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los
dems ejecutores de la conducta. Junto con contribuir a la deteccin, este instru-
mento facilita la obtencin de prueba directa de la existencia y funcionamiento
del acuerdo colusorio;
(ii) La facultad de investigacin para la FNE consistente en poder realizar
allanamientos a recintos pblicos y privados, con auxilio de la fuerza pblica.
Hasta antes de la Ley N 20.361 de 2009, la FNE slo poda desarrollar visitas de
inspeccin sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visi-
tadas en el curso de las investigaciones. Los verdaderos allanamientos o dawn
raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de compe-
tencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo
43
Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan slo los carteles duros, y slo a la investigacin
de este tipo de ilcito se asocian las facultades especiales de investigacin de allanamiento e inter-
ceptacin de comunicaciones, del art. 39 letra n) o los beneficios de exencin o reduccin de multas
del art. 39 bis. La redaccin anterior a la modificacin era la siguiente, Art. 3: El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas
en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto
de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. / Se considerarn, entre otros,
como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los si-
guientes:, y la confusa letra a): Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prc-
ticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la pro-
duccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas
les confieran. La tipificacin de los acuerdos entre competidores, anterior a la Ley N 19.911 era an
ms amplia, segn emanaba de los arts. 1 y 2 del D.L. N 211: Art. 1: El que ejecute o celebre, indi-
vidual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al
comercio exterior, ser penado []; Art. 2: Para los efectos previstos en el artculo anterior se consi-
derarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los
siguientes: d) Los que se refieran a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos
o imposicin de los mismos a otros.
44
Art. 39 bis D.L. N 211. V. FNE, Gua Interna sobre Beneficios de Exencin y Reduccin de Multas
en casos de Colusin, Octubre 2009.
colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanis-
mos de deteccin implementados.
(iii) Asimismo, la interceptacin de todo tipo de comunicaciones. Siendo el
intercambio de informacin y la comunicacin los elementos centrales de todo
acuerdo entre competidores, esta facultad de las agencias de competencia con-
tribuye enormemente en su tarea investigativa.
(iv) Finalmente, considerando la amenaza al ejercicio de derechos funda-
mentales que implican las facultades de investigacin mencionadas en los p-
rrafos (ii) y (iii) precedentes, el legislador ha establecido un doble resguardo,
exigiendo a la FNE, para su ejercicio que cuenta con la colaboracin de las poli-
cas, dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte
de Apelaciones, adems de un procedimiento especial de reclamacin en caso
de ejercicio indebido de las mismas, ante el propio Ministro que las autoriz45.
Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible,
la FNE ya haba iniciado esfuerzos de fomento en el rea de la colusin entre
oferentes en licitaciones de contratacin pblica, que a continuacin pasamos
a describir.
Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/

OCDE sobre prevencin y deteccin de la colusin entre ofe-
rentes en licitaciones de contratacin pblica: antecedentes y
prximos desarrollos
Antecedentes
En el ao 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de
la OCDE y del Competition Bureau de Canad orientado a la prevencin y detec-
cin de la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica (bid
rigging in public procurement).
A la fecha de su iniciacin, eran escasos los contactos que la FNE haba to-
mado con contratantes del sector pblico y entidades preocupadas de la con-
tratacin en el sector pblico y no exista iniciativa sistemtica alguna en la FNE
orientada a la promocin de la competencia (y disuasin de la colusin entre
oferentes) en las licitaciones del sector pblico.
En su fase inicial, el programa se propuso como objetivo general, inculcar en
los destinatarios del programa profesionales de la FNE y profesionales del sector
de la contratacin pblica va licitaciones la conciencia sobre la existencia del
problema de la colusin entre oferentes en las licitaciones pblicas y el impacto
que esto significa para el presupuesto pblico. Se aspiraba a que, tanto a nivel de
agencia de competencia (FNE) como de servicios pblicos que participan como
45
Las facultades de investigacin y procedimientos descritos en los prrafos (ii), (iii) y (iv) se encuen-
tran reglamentados en el Art. 39 letra n) D.L. N 211.
adquirentes en procesos de licitaciones pblicas, se alcanzara el estndar de me-

jores prcticas para prevenir, detectar e investigar la colusin entre oferentes en
las licitaciones pblicas, de acuerdo con los lineamientos de la OCDE.
A fines del ao 2008 se haba conseguido llegar con este tema a ms de 500
funcionarios de las reas de contratacin pblica mediante la participacin de la
FNE en distintos seminarios y actividades de difusin. Adems, se haba identifi-
cado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. Para establecer
una mesa de trabajo con reuniones peridicas, se cre un comit interinstitucio-
nal con profesionales representantes de la Contralora General de la Repblica,
del Ministerio de Obras Pblicas, de la Direccin de Compras y Contratacin P-
blica (Chilecompra), y del Consejo de Auditora Interna General de Gobierno,
entre otros (en adelante, Comit Interinstitucional Anti-Colusin o Comit anti-
Colusin). Mediante el lanzamiento de una Gua para la Deteccin, se brind a
los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identi-
ficacin de patrones y seas sospechosos. Finalmente, mediante estos esfuerzos,
el tema se incorpor en las agendas de varios servicios vinculados a la contrata-
cin pblica46.
En su segunda fase, el programa se propuso extender a nivel de las regiones
del pas esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusin de crite-
rios de prevencin y deteccin de la colusin entre oferentes en licitaciones de
contratacin pblica, inculcando en los destinatarios del programa la conciencia
sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales
que, en trminos generales, facilitaran la prevencin de la ocurrencia de este il-
cito y la deteccin oportuna del mismo.
A fines del ao 2009, se haba llegado con el tema a ms de 1.000 funciona-
rios de las reas de contratacin pblica en Santiago y otras regiones del pas. El
trabajo del Comit Interinstitucional Anti-Colusin haba atrado a nuevos in-
teresados en participar. El tema se haba integrado en las agendas de diversos
servicios del Estado los que adems haban desarrollado la disposicin a efectuar
cambios institucionales dentro del respectivo mbito de control (por ejemplo, re-
formas pro-competitivas a reglamentaciones y prcticas, remisin de casos para
investigacin, etc.)47.
A comienzos del ao 2010, constituan frutos atribuibles a este programa, los
siguientes:
(i) La FNE haba adquirido un reconocimiento en el sector pblico como re-
ferente y experto tcnico en materias de prevencin y deteccin de la colusin
entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica.
(ii) La FNE, como agencia de competencia de Chile, estaba siendo reconocida
internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acerca-
46
Un detalle de las actividades y resultados de este perodo, puede consultarse en www.fne.gob.cl/
colusion, seccin Noticias de Inters.
47
Un detalle de las actividades y resultados de este perodo, puede consultarse en www.fne.gob.cl/
colusion, seccin Noticias de Inters.
miento a las autoridades pblicas de contratacin, con el propsito de difundir las

mejores prcticas en materia de colusin entre oferentes en licitaciones48.
(iii) La FNE haba construido con este programa un importante activo de re-
putacin y una incipiente relacin de confianza con socios estratgicos que de-
ba cultivar, proteger y mantener.
Prximos desarrollos
Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa,
es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento
de deteccin de colusin entre oferentes en licitaciones. Esto se implement du-
rante 2010, a modo de piloto, mediante un programa de envo de cartas de alerta
a profesionales responsables de gestionar procesos de licitacin que involucren
una significativa cantidad de recursos fiscales, para luego efectuar un monitoreo
selectivo de dichos procesos. En el mismo sentido, se espera trabajar en crear ba-
ses de datos que permitan identificar comportamientos en los precios y en otros
indicadores que hagan presumir que un caso de colusin entre oferentes pueda
estarse presentando.
Por otro lado, se buscar ampliar el nmero de vnculos que la FNE ha desa-
rrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que
puede estar especialmente interesado en resguardar el inters fiscal cuya afecta-
cin pueda estar comprometida en este tipo de ilcitos, debido al pago de sobre-
precios por los compradores pblicos: el Consejo de Defensa del Estado.
En la lnea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como
patrn comn el concurso de ilcitos de favorecimiento o corrupcin con el de
colusin entre oferentes en las licitaciones del sector pblico, se explorarn los
vnculos existentes entre ambos tipos de ilcitos, desde un punto de vista de la
realidad prctica, como asimismo de su combate coordinado, involucrando en
ello, en su caso, a los organismos encargados del combate a la corrupcin.
Desde el punto de vista preventivo, se explorarn nuevos nichos para intro-
ducir la Declaracin Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que
esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue.
Para todo lo anterior, se espera seguir contando con la buena disposicin que
hasta la fecha han demostrado los socios estratgicos de la FNE en el Comit In-
terinstitucional Anti-Colusin y con el compromiso que dichos organismos han
adquirido en el combate contra este ilcito.
Sin embargo, la legislacin y las actuaciones administrativas de fomento no
terminan de configurar la institucionalidad chilena en contra de la colusin entre
oferentes en licitaciones, particularmente cuando estamos frente a una poltica,
como es la de libre competencia que es aplicada y, en ltimo trmino, definida,
por el derecho. Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qu es derecho
Una muestra fue la invitacin a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores
48
pblicos en el Foro Global de Competencia OCDE, en Mesa Redonda dedicada a la Corrupcin y la

Colusin en la Contratacin Pblica, en febrero de 2010.
vigente en esta materia el TDLC y la Excma. Corte Suprema conviene examinar

los antecedentes sobre este tipo de ilcitos en dichas instancias y los principales
desafos pendientes de definicin.
Antecedentes y futuros desafos en sede judicial

Desde la instalacin del TDLC en el ao 2004, a este tribunal le ha correspon-
dido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores
(carteles o colusiones) gnero al cual pertenece el bid rigging que cuentan a
diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49. Los razonamientos vertidos por
el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recadas en estas causas dan cuenta
de una interesante evolucin jurisprudencial.
En una primera etapa, apegndose al texto legal entonces vigente, el TDLC
estableci que para configurar un ilcito de colusin entre competidores, eran
necesarios, desde un punto de vista sustantivo, la existencia de un acuerdo so-
bre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo, dotados
de poder de mercado, abusaran de dicho acuerdo50. A lo anterior, en sede de
Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la con-
ducta51 y un estndar de conviccin probatoria prximo a la exigencia de una
prueba directa52. Lo anterior haca muy difcil y en definitiva no permiti la ob-
tencin de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusin entre
competidores en esta etapa. Con fines meramente didcticos y para facilitar el
49
Este nmero considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1.
Sent. N 18/2005 (Combustibles); 2. Sent. N 38/2006 (Navieras); 3. Sent. N 43/2006 (Oxgeno); 4.
Sent. N 57/2007 (Isapres); 5. Sent. N 63/2008 (TV Plasma); 6. Sent. N 74/2008 (Ampatagonia); 7.
Sent. N 79/2008 (Asfaltos); 8. Sent. N 82/2009 (Interbus). 9. Sent. N 94/2010 (Transportistas Osor-
no); 10. Sent. N 106/2010 (Ambulancias). Sent. N 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca).
50
As, en el voto de mayora de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a
que permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar,
mantener o incrementar TDLC Sent. N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31). En idntico sen-
tido, C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres) (Cons. 4). Y antes, en el
voto de minora del Ministro Sr. Menchaca, en Sent. N 43/2006 (Oxgeno), se expresa: [P]ara sancionar
prcticas concertadas como aquellas a que se refiere el requerimiento de autos, nuestra ley exige expresa-
mente la concurrencia no slo de un acuerdo, sino tambin un objeto anticompetitivo del mismo y asimis-
mo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. Este
ltimo requisito, el abuso, tampoco se ha acreditado en el caso de autos. (Cons. 14)
51
[El D.L. N 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que
tengan la intencin de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en
que la voluntad est ajena, o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas
compaas, Corte Suprema, 26.10.05, Rol 3327-05, Reclamacin contra Sent. N 18/2005 (Combusti-
bles), (Cons. 11). Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C.S., 28.12.06, Rol 3395-06, Recla-
macin contra Sent. N 38/2006 (Navieras), (Cons. 9).
52
A modo de ejemplo, C.S.28.12.06, Rol 3395-06, Reclamacin contra Sent. N 38/2006 (Navieras):
Que, revisado detenidamente el proceso, en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la
supuesta colusin que se les atribuye a las denunciadas, puesto que los nicos indicios que consideran
los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro; b) la similitud de precios cobrados
por las distintas agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos
elementos para configurarse: la voluntad de los partcipes y la decisin conjunta de adoptar la prctica
viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurren-
cia de las circunstancias ya sealadas (simultaneidad y homogeneidad de precios) (Cons. 10).
anlisis, a esta etapa es posible asociar, a nuestro juicio, los resultados de las
causas conocidas como Combustibles(2005), Navieras(2006) y Oxgeno(2006).
Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios
podra agruparse con los casos del prrafo anterior, una primera manifestacin
interesante de una evolucin al interior de los rganos resolutores la encontra-
mos en los votos de minora consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este
caso, al introducir la distincin entre los ilcitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer
explcitamente admisible la prueba indirecta para configurar la colusin54.
Esta evolucin cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisin por
parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estndar de con-
viccin respecto de la colusin55, y Ampatagonia (2008), donde el TDLC estable-
ce como los requisitos para configurar el ilcito de colusin entre competidores,
los siguientes tres, sin hacer referencia entre ellos al abuso56:
(i) Existencia de un acuerdo entre competidores;
(ii) Incidencia del acuerdo en algn elemento relevante de competencia; y
(iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la li-
bre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo
se haya producido, bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre
competencia.
Sin duda, desde el punto de vista sustantivo, el reemplazo del requisito del
abuso por el de aptitud objetiva constituy la principal innovacin jurispruden-
53
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres), voto de minora Ministros
Sres. Oyarzn y Pierry:De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. 3 del D.L. N 211, basta
para configurar el ilcito all sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impe-
dir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario [] que el abuso de posicin que
el acuerdo entre los agentes econmicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para
que exista la colusin que la ley sanciona; (Cons. 7). En trminos semejantes se haba manifestado
el voto de minora Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons.
3).
54
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamacin contra Sent. N 57/2007 (Isapres), voto de minora Ministros
Sres. Oyarzn y Pierry: El requisito de acuerdo o prcticas concertadas entre agentes econmicos pue-
de ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. 22 inciso segundo del D.L.
N 211, todo lo cual guarda relacin con la apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana
crtica establecido en el inciso final del artculo mencionado; (Cons. 8). En trminos semejantes se
haba manifestado el voto de minora Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC
reclamada, (Cons. 5, 6 y 7).
55
Si bien no existe una declaracin explcita en este sentido, la Corte Suprema respalda la cons-
truccin por el TDLC de una presuncin a partir de los indicios consistentes en el patrn de llama-
das (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habra consistido en conocer el con-
tenido de tales conversaciones. C.S.13.08.08, Rol 2339-08, Reclamacin contra Sent. N 63/2008
(TV Plasma).
56
TDLC, Sent. N 74/2008, (Ampatagonia) de 02.09.08, Cons. 3. En trminos prcticamente idnti-
cos, reiterado por TDLC, Sent. N 79/2008, (Asfaltos) de 10.12.08, Cons. 15, y volviendo sobre la idea
de aptitud objetiva en TDLC, Sent. N 94/2010, (Transportistas Osorno) de 07.01.10, Cons. 61. La
Corte Suprema tambin ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamacin las respectivas
sentencias.
cial y dej al sistema chileno ms en lnea con los criterios que en esta materia se
siguen en el extranjero.
De los diez casos considerados, slo tres Oxgeno (2006), Asfaltos (2008) y
Ambulancias (2010) son de bid rigging en especfico. Los dems se refieren a
otros tipos de acuerdos graves entre competidores. Precisamente ha sido Asfaltos
(2008) el nico caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud
objetiva, lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado, lo
que no se haba conseguido en el caso57.
Atendida la fecha de las conductas, este es el esquema sobre el cual el
TDLC debiera fundamentar su decisin en los casos de bid rigging en actual
tramitacin, iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley
N 20.361.
Adems de estos antecedentes en sede judicial, dos importantes desafos
para el futuro prximo recaern sobre los rganos resolutores judiciales en ma-
teria de libre competencia, uno relativo al mercado relevante y otro referido a la
interpretacin que el TDLC brinde a la nueva redaccin del artculo 3 letra a) del
D.L. N 211 introducida por la Ley N 20.361.
Respecto del mercado relevante en casos de colusin entre oferentes en lici-
taciones, no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podra
bastar una mera mencin al mismo58. De requerirse una determinacin ms all
de una mera mencin, todava se hace necesario esclarecer qu funcin desem-
57
V. la seccin VI.3, infra.
58
En el ao 2009, la Corte Suprema efecta juicios sobre la correcta o equvoca determinacin del
mercado relevante por el TDLC (C.S.25.06.09, Rol 1856-09, Reclamacin contra Sent. N 82/2009
(Interbus), (Cons. 4)). El propio TDLC en Oxgeno(2006) declara que: Resulta imprescindible
sealar que, en general, en los casos de acuerdos o de prcticas concertadas entre empresas no es es-
trictamente necesario efectuar un anlisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuer-
do o prctica, toda vez que, en principio, tales prcticas seran restrictivas de la competencia slo
en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo
son per se. Ahora bien, para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse
la evidencia material del acuerdo mismo o bien, segn corresponda, los indicios o antecedentes que
sean aptos, con arreglo a la valoracin que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados
y sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso
de posicin dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentracin entre
empresas. En efecto, en estos dos ltimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a fin
de medir, respectivamente, si existe una posicin de dominio susceptible de abuso, o si las empresas
que pretendan concentrarse alcanzarn o no tal posicin (Cons. 44); sentencia revocada por C.S.
22.01.2007 Rol 5057-2006. Para brindar tres ejemplos de la recopilacin de casos del ANEXO I, en
los casos en Espaa, no se contienen referencias al mercado relevante (Casos N 25 y N 28); en
el caso de Mxico, (Caso N 7), la resolucin fundamenta expresamente por qu no es necesario
determinar el mercado relevante, bastando una mera mencin del mismo (pp. 97, 98, 100, 465,
466).
pea en estos casos59 y por ltimo si para el caso de bid rigging su determinacin
merece o no de consideraciones especiales60.
En cuanto a la interpretacin que el TDLC brinde a la nueva redaccin del
artculo 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley N 20.361, creemos que
existen dos alternativas.
Una interpretacin segn la cual, en la nueva redaccin, los requisitos esta-
blecidos jurisprudencialmente para configurar la colusin entre competidores
por el TDLC son los mismos con una leve variacin en cuanto a su denomi-
nacin: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene; (ii) la incidencia del
acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser, en el caso
del bid rigging, afectar el resultado de procesos de licitacin; y, (iii) la apti-
tud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido
por que el acuerdo confiera a las partes poder de mercado. Por lo tanto, el bid
rigging sera sancionable, en la nueva denominacin, cuando se acredita un
acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitacin que les con-
fiere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o ms
procesos de licitacin.
En otra interpretacin ms en la lnea con el tratamiento de esta figura en el
extranjero, y acercndose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61,
el requisito que les confiera poder de mercado podra entenderse subsumido
en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o ms procesos de licitacin
y de este modo, slo dos requisitos, a saber, el acuerdo entre oferentes reales
y/o potenciales en uno o ms procesos de licitacin y que dicho acuerdo est
orientado a afectar los resultados de los mismos, bastaran para configurar el
bid rigging.
A los tribunales corresponder inclinarse por una u otra interpretacin. La
historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 20.361 no parece, a nuestro
juicio, brindar elementos determinantes en la adopcin de alguna de ellas.
59
En algunos sistemas, la determinacin slo tiene por propsito ayudar en la cuantificacin de las
multas a imponer. V. ANEXO I, Caso N 10, Reino Unido (2009) Colusin en licitaciones en el sector
de la construccin, pp. 288 y sgtes. de la resolucin.
60
Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso N 11) y en Brasil (Caso N 17) brin-
dan argumentos de por qu introducir consideraciones especiales en la determinacin del mercado
relevante en casos de bid rigging en compras pblicas. As, en el caso de referencia en Brasil, el SDE
declara en argumentos que luego har suyo el CADE: Adems de los elementos de producto y geo-
grfico, la determinacin del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incu-
rren en una complejidad adicional cuyas caractersticas generan una situacin sui generis de compe-
tencia. As, debe agregarse una tercera dimensin a la determinacin del mercado relevante en caso de
licitaciones, dimensin que puede considerarse como una variante de la dimensin temporal. As, no
basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su rea de accin est dentro
del mbito geogrfico relevante. Es necesario adems que la empresa efectivamente presente una oferta
ante la entidad adquirente. Y para que esto ltimo sea posible, dicha empresa debe cumplir con los
requisitos al tiempo de la habilitacin como proveedores del sector pblico. Entindese por tanto que el
mercado relevante es el generado por la propia licitacin que establece las caractersticas del producto
y limita el nmero de competidores efectivos. Para el caso en cuestin, los mercados relevantes son los
formados por cada una de las licitaciones objeto de investigacin. SDE 114; p. 26 y sgtes.
61
V. la seccin VI.3 de este trabajo.
A esta altura puede ser til confrontar la institucionalidad chilena con las
instituciones y mejores prcticas vigentes en el extranjero para combatir la co-
lusin entre oferentes en licitaciones. Es precisamente de lo que se hace cargo
la seccin siguiente, consignando en cada caso, cunto de dicha experiencia ha
sido recogida en Chile.
VI. Instituciones y mejores prcticas en el extranjero para

combatir la colusin entre oferentes en licitaciones
VI.1. Mecanismos de prevencin

(i) Guas o lineamientos de carcter preventivo: mejora del diseo de proce-
sos de contratacin y de bases de licitacin
La OCDE ha identificado un conjunto de lineamientos orientados a preve-
nir la colusin entre oferentes. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar in-
formacin del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio, disear el proceso
licitatorio en orden a maximizar la participacin de oferentes en efectiva com-
petencia, definir con claridad los requerimientos de la licitacin pero evitando
introducir una excesiva predictibilidad, disear la licitacin con miras a reducir
efectivamente la comunicacin entre oferentes, elegir cuidadosamente los crite-
rios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y, aumentar el conocimiento
y habilidades de los equipos de contratacin de los organismos pblicos en ma-
teria de colusin entre oferentes62.
En Chile, estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por
la Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chilecompra) en su Directi-
va de Contratacin Pblica N 11, de enero de 2009 denominada Instrucciones
para la Prevencin de la Colusin entre Oferentes en las Licitaciones63, en cuya
redaccin profesionales de la FNE participaron activamente.
(ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certificate of
Independent Bid Determination).
Mediante este instrumento, cada participante en una licitacin firma un do-
cumento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores,
no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y, que no ha intentado
ni intentar manipular la licitacin. Ms an, declara no haber intercambiado
ningn tipo de informacin determinante para la licitacin con participantes
reales o potenciales en la misma, y en el caso de haberlo hecho, debe poner en
conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de informacin de mane-
ra detallada, en la misma declaracin.
Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de
coludirse y las sanciones aparejadas, facilitar la deteccin de casos de colusin
entre oferentes (la reticencia a firmar puede ser considerada un comportamiento
62
OCDE (2009)
63
Direccin de Compras y Contratacin Pblica (2009), pp. 9-10.
sospechoso), agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad, y

perseguir al instigador de un cartel an cuando los dems no adhieran al acuerdo.
Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con xito en pases tales como
Estados Unidos, Canad y Reino Unido y, ms recientemente, en Brasil para sus
compras federales. Su utilizacin es recomendada por la OCDE entre las estrate-
gias preventivas a adoptar frente a este ilcito.
En Chile, este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un im-
portante proceso licitatorio, como fruto de los esfuerzos de difusin de mejores
prcticas por la FNE64.
(iii) Supervisin y acompaamiento por profesionales de la agencia de com-
petencia en licitaciones relevantes
De una iniciativa tal, consistente en que los profesionales de la agencia de
competencia se hacen presente, asesoran y acompaan a las entidades licitan-
tes en las principales etapas del diseo y gestin de un proceso licitatorio, daba
cuenta en el ao 2007 el servicio francs de la competencia (DGCCRP)65. En efec-
to, en el ao 2006 dicho servicio recibi cerca de 100.000 invitaciones a participar
en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11.000 proce-
sos.
La participacin activa de profesionales de la agencia de competencia tiene
un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos
en lugares apartados del pas donde los participantes actan sobre seguro que el
brazo de las autoridades de competencia no les alcanzar.
Dentro de sus atribuciones, la FNE se encuentra explorando este tipo de ac-
tividades preventivas, particularmente con los organismos que participan en el
Comit Anti-Colusin en licitaciones.
VI.2. Mecanismos de deteccin

(i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del inters fiscal(EE.
UU.)
Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863)
permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Adminis-
tracin de EE.UU. por fraude en contra de cualquier contratante con la Admi-
nistracin u otra entidad que reciba fondos pblicos, recibiendo en premio un
porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administracin66.
64
Nos referimos a la declaracin de independencia de la oferta, en la licitacin de cartera de afiliados
conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del
2010.
65
OCDE, (2007), p.83
66
V. 31 USC3729 False Claims y 31 USC3730 Civil Actions for False Claims.
Si bien la ley existe desde la poca de la guerra civil norteamericana, modifi-

caciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eficaz para
descubrir los ms diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasin de pro-
cesos de contratacin con el gobierno norteamericano, entre ellas, la colusin
entre oferentes en licitaciones67. Los informantes son de la ms variada naturale-
za68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios
o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69.
(ii) Recompensas (Corea)
La agencia de competencia de Corea (KFTC), ha sido pionera en desarrollar
un programa de recompensas por recibir informacin que permita la deteccin
y persecucin de casos de colusin entre oferentes en licitaciones y carteles en
general.
El programa de recompensas a informantes de carteles se implement en el
ao 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas, ejecutivos actua-
les o que lo hayan sido en el pasado, actores de los mercados aguas arriba o aguas
abajo y a los consumidores en general, a proveer informacin que permita la iden-
tificacin y acusacin de carteles. El instrumento es considerado adems como
un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusin ya
que stas se sienten constantemente supervisadas. El programa ayuda tambin a
difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. Al ao 2004 se
reportaban 3 pagos de recompensa, y se haba elevado el monto mximo legal a
un equivalente cercano a los 100.000 USD de recompensa por caso70.
(iii) Obligacin de entidades y funcionarios pblicos de denunciar casos
En Chile, las entidades pblicas licitantes tienen obligaciones generales de
eficiencia y ahorro reconocidos por la legislacin, y obligaciones legales explci-
67
Y de paso, la generacin de una verdadera industria en torno a la identificacin y asesora de posi-
bles informantes. Hgase el ejercicio de googlear qui tam actions o false claims act e identifique
cuantos de los resultados son de empresas de asesora especializada.
68
El sitio www.quitam.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores
o ejecutivos de empresas, que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente, competi-
dores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas, gobiernos estadua-
les y locales. Una legitimacin activa ms restringida parecen haber tenido los funcionarios federales
(toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir
fraudes de que puedan ser vctima los organismos en que trabajan) y, organizaciones de la sociedad
civil por la capacidad limitada de estas ltimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible, que
es uno de los requisitos de las disposiciones legales.
69
Por ejemplo, V. ANEXO I, Caso N13. Un proceso de este tipo, en el mercado de mangueras marinas
y defensas nuticas, da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por
cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en
licitaciones fraudulentas que haban perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles
se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas
involucradas y que obtendrn una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. V. 14
ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING
ON DEFENSE CONTRACTS, DoJ US Attorneys Office Central District of California Press Release
26.02.2010.
70
Seon Hur, Joseph, (2004).
tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen

conocimiento en el ejercicio de su cargo71.
Sin embargo, existen caractersticas del sistema presupuestario institucional y
de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72, y de cultura
funcionaria particularmente, cuando la colusin entre oferentes en licitaciones
solo recientemente est siendo percibida como una irregularidad que debe co-
municarse a la autoridad competente que hacen difcil que los profesionales y
tcnicos de las lneas de contratacin de los organismos pblicos colaboren activa-
mente en la deteccin de un ilcito ya que, en definitiva, identificar un caso puede
significar entrabar sus procesos de ejecucin presupuestaria y ms an demostrar
que la competencia y eficiencia de los mismos est siendo defraudada.
La situacin descrita contrasta con la regulacin ms explcita que sobre el
particular tienen los profesionales de las reas de contratacin en el gobierno
de EE.UU. As, las agencias del gobierno de EE.UU. tienen la obligacin de no-
tificar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusin en licitaciones.
En cuanto a los funcionarios de dichas agencias, deben comunicar al Attorney
General todas aquellas situaciones de ofertas idnticas en licitaciones convoca-
das, debiendo adems proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre
competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro,
eliminacin y suspensin de proveedores73.
Los instrumentos de deteccin descritos, esto es, informantes remunerados,
recompensas y explcitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de
competencia no se encuentran disponibles hoy en da en Chile y no lo estarn sino
mediante una reforma legislativa. Es por esto que la FNE, a falta de ellos, debiera
volcar esfuerzos importantes en la deteccin pro-activa con iniciativas tales como
las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en
la contratacin pblica y otras que pueda desarrollar en la misma lnea.
Las instituciones para un combate eficaz de este ilcito, en el extranjero, no se
agotan en el mbito de la prevencin y la deteccin. Existen adems pilares funda-
mentales asociados a la represin que describiremos a continuacin que, bsica-
mente, tienen que ver con un rgimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones.
VI.3. Regla per se como rgimen de ilicitud

Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (anti-
trust) en Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo una distincin para los acuer-
dos entre competidores entre aquellos que deban ser juzgados por sus efectos en
el mercado o en la economa en general y que por tanto se sometan a una regla de
En efecto, la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en su art. 61, establece: Sern obligacio-
71
nes de cada funcionario: k) Denunciar [] con la debida prontitud, [] a la autoridad competente los
hechos de carcter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo.
72
V. FNE, (2009), Lucha contra la colusin entre oferentes en licitaciones de contratacin pblica Con-
tribucin de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC.
73
Anderson, R., Kovacic, W., y Mller, C., (2010), p.27 nota 85, con la referencia a los textos
legales respectivos.
razn y aquellos en que dicho anlisis global no era necesario ya que, siendo tal su
gravedad, dicha afectacin poda presumirse sin que se justificara discutir sus efec-
tos reales o potenciales al mercado, sometidos por tanto, a una regla de ilicitud per se,
no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectacin al mercado74.
En el derecho europeo de la competencia, una taxonoma un tanto diferente
a la norteamericana se identifica al diferenciar entre los acuerdos definidos como
ilcitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75.
En Chile, se encuentra an pendiente la aplicacin por parte del TDLC
de la nueva redaccin del art. 3 letra a) del D.L. N 211 introducida por la Ley
N20.361 del ao 200976. Hasta ahora, a partir de la expresin []o que tienda
a producir dichos efectos contenida en el inciso 1 del art. 3 del D.L. N 211, el
TDLC ha fundado una doctrina de la aptitud objetiva o idoneidad del acuer-
do para afectar la competencia. Con ello la ley, a nuestro entender, ha querido
expresar que para configurar un ilcito de esta naturaleza no se requiere demos-
trar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente, bastando
la potencialidad objetiva de haberlos producido.77
74
The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements
like price fixing, which have a direct and immediate effect * * * upon interstate commerce are invalid)
and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in nature and character adverse to
competition and, therefore, subject to a conclusive presumption of invalidity)., Sullivan, L. y Gri-
mes, W., (2000), p. 199. Si bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft de la Corte Federal de Circuito
[1898] ya haba manifestado: Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely
to restrain competition, and enhance or maintain prices, it would seem that there was nothing to justify
or excuse the restrain * * *. Citado por Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p.191.
75
As lo aclara Whish: There is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1)
(p. 520); The Community Courts and the Commission regard hard-core price-fixing agreements as having
as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1), so that there is no need also to
show that they have the effect of doing so., Whish, R., (2008), p.506. Para mayores desarrollos sobre la dis-
tincin entre ilcitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo, Whish, R. (2008), pp. 166 y sgtes.; en es-
pecial, sobre la analoga entre sta y la distincin de EE.UU. entre ilicitud per se y regla de razn, expresa el
profesor Whish: There is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890
in the US, which characterises some agreements as per se infringements of the Act, whereas others are subject
to so-called rule of reason analysis. Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the
agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by
law, been found to be restrictive of competition. However, there is an important difference in EC law in that,
even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 81(1)
per se, the parties can still argue that the agreement satisfies the terms of Article 81(3). This possibility does
not exist in US law, since there is no equivalent of Article 81(3) in that system., Whish, R., (2008), p.118. El
carcter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos, por
ejemplo, en la resolucin de la OFT del Reino Unido sobre el Caso N 10 ANEXO I, Colusin en licitaciones
en el sector de la construccin (2009). V. pp. 354 y sgtes. de dicha resolucin; en esp. III.68 y sgtes.
76
Sobre el alcance del cambio introducido vase seccin V. de este trabajo.
77
La redaccin del art. 3 letra a) del D.L. N 211 anterior a la Ley N 20.361 era compleja al combinar en el
texto las ideas de acuerdo y abuso. La distincin entre ambos tipos de ilcito que ya haba sido recogida
por un voto de minora del TDLC en Sentencia N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007, fue el antecedente para
fundar esta doctrina de la aptitud objetiva, por primera vez en TDLC Sentencia N 74/2008 (Ampatagonia)
de 02.09.2008, en su Cons. 3 en estos trminos: [] para configurar el ilcito de colusin se requiere acre-
ditar [] tambin su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que
sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, segn lo dispuesto en el
artculo 3 inciso primero del D.L. N 211, basta que un hecho, acto o convencin tienda a producir efectos
contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado. Esta doctrina del TDLC supera una an-
terior, ms apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilcitos de colusin y de abuso, exigiendo a
tal efecto que el acuerdo permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo
puedan alcanzar, mantener o incrementar TDLC Sent. N 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31).
En el extranjero, para un gran nmero de pases, los acuerdos entre com-

petidores reales y potenciales en una licitacin tienen tratamiento de ilicitud per
se, o ilicitud por el objeto, regla que se reserva slo para los acuerdos ms graves
entre competidores, entre los que se cuenta el bid rigging78.
Entre los pases en que esto no es as, en algunos se utilizan presunciones
que invierten la carga de la prueba, recayendo sobre los imputados el deber de
probar cmo el acuerdo en cuestin genera ganancias en el bienestar total; en
otros, el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las
licitaciones que han sido objeto de la manipulacin fraudulenta79.
Finalmente, desde el punto de vista de las sanciones, si bien se mantiene
una brecha con varios sistemas en el extranjero, estimamos que este elemento tie-
ne un desarrollo suficiente en nuestro pas para una represin efectiva del ilcito
que motiva este documento. Con todo, detengmonos brevemente en este punto.
V.I.4. Rgimen de sanciones

(i) Sancin Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias
Si tomamos, por ejemplo, el arsenal de sanciones en EE.UU., tenemos
que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100
MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneficios
del ilcito o el doble de las prdidas soportadas por las vctimas en caso que estos
superen dicho tope. Los individuos responsables pueden ser condenados a mul-
tas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneficios del ilcito o
78
La situacin de Canad es un buen ejemplo. Su sistema de competencia que data de 1889 mantu-
vo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de anlisis de los
efectos reales o potenciales en el mercado segn el estndar de to lessen competition unduly. La regla
ha sido modificada recientemente a un sistema per se con vigencia desde marzo de 2010 para los
acuerdos colusorios (carteles duros). Sin embargo, para la colusin entre oferentes en licitaciones
(bid-rigging), el sistema per se ha estado vigente desde el ao 1976 en reformas que se introdujeron
entonces a la Combines Investigation Act, producto del revs judicial en casos de colusin entre ofe-
rentes en licitaciones de contratacin pblica, rgimen especial recogido ms tarde y hasta hoy en la
seccin 47 de la Competition Act.
79
Estos dos elementos los encontramos presentes, por ejemplo, en Francia. En cuanto a un dao a la
economa presunto u afectacin a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un pro-
ceso de licitacin, la autoridad francesa de la competencia, declar: De modo general, la presuncin de
un tal dao [a la economa] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: el
dao causado a la economa se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo
resulta establecida [con referencias a fallos de la Corte de Casacin y de la Corte de Apelaciones de Pars].
En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado pblico, el dao causado a
la economa se entiende incluso como constituido al establecerse las prcticas anticompetitivas: el dao
es causado a la economa desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca
mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legtimo derecho a esperar una
competencia real [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de Pars]. Estas prcticas afectan
los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes. V. ANEXO I,
Caso N 20, (2007), 54. En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitacin en cuestin, la autoridad
francesa de competencia declara en marzo de 2010: Segn una prctica decisoria y una jurisprudencia
establecidas, cada mercado pblico sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en s mismo
un mercado relevante. El mercado resulta de la confrontacin de la demanda de la entidad licitante y de
las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria. V. ANEXO I, Caso N 6, (2010)
29.
del doble de las prdidas soportadas por las vctimas. Adicionalmente, los indivi-
duos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo mximo de 10 aos. Las
indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables
en favor de los organismos pblicos contratantes son triplicadas, siguiendo el
rgimen general del derecho antitrust norteamericano. Pero adems, e incluso si
ningn dao o pago de sobreprecio resulta acreditado, los contratantes fraudu-
lentos pueden ser condenados a una multa de 10.000 USD por cada solicitud de
pago o factura presentada al gobierno en relacin a un contrato adjudicado en
una licitacin defraudada por colusin. Finalmente, de acuerdo con las disposi-
ciones de contratacin pblica, empresas condenadas por infracciones al dere-
cho antitrust, pueden ser suspendidas como proveedores idneos de los organis-
mos pblicos, o eliminados hasta por un perodo mximo de 3 aos80.
(ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusin
Desde el punto de vista del rgimen sancionatorio, un ejemplo intere-
sante lo brinda Japn, que en el ao 2002 reforz su arsenal sancionatorio. Bus-
cando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios
de las reas de contratacin en facilitar o derechamente coordinar la colusin
entre oferentes en las licitaciones, una ley especialmente destinada a este prop-
sito estableci que la agencia de competencia, al determinar la participacin del
funcionario, puede requerir del jefe de la entidad de contratacin que investigue
las conductas ilcitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adop-
te todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participacin en la
manipulacin de licitaciones. Las medidas impuestas deben hacerse pblicas.
Adicionalmente, si la investigacin administrativa confirma la participacin del
funcionario en la colusin en licitaciones, la administracin puede demandar la
indemnizacin de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81.
Terminada la revisin de las instituciones y mejores prcticas en el ex-
tranjero desde un punto de vista normativo, veamos qu resultado tienen en su
aplicacin prctica, examinando antecedentes recientes sobre la represin de la
colusin en licitaciones en el extranjero.
VI.5. Antecedentes recientes sobre la represin de la colusin

en licitaciones en el extranjero
Para la preparacin de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta
casos de colusin entre oferentes en licitaciones en distintos pases extranjeros
que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82.
80
Code of Federal Regulations, Ttulo 48: Federal Acquisition Regulations System, Captulo 9 Contrac-
tor Qualifications. V. Anderson, R., Kovacic, W., Mller, C., (2010), pp. 23-24.
81
OCDE, (2010b), p.12.
82
La seleccin considera 6 casos de EE.UU., 5 de Francia, 2 de Espaa, 2 de Portugal, 2 de Australia, 1
de la Comunidad Europea, 1 de Brasil, 1 de Canad, 1 de Corea, 1 de Taiwn, 1 de China, 1 de Per, 1 de
Mxico, 1 de Reino Unido, 1 de Alemania, 1 de El Salvador y 2 que involucran ms de una jurisdiccin.
Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayora, de la ltima dcada. Advertimos
que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado, y
que han sido seleccionados en base a su trascendencia, a criterio de los autores de este documento.
Intentando buscar patrones comunes en ellos, se revelan datos interesan-

tes que ilustran sobre las caractersticas que tienen estos acuerdos colusorios y
los mercados en que stos se producen.
Primeramente, al interrogarnos por los sectores ms recurrentes para
este tipo de prcticas, la nmina la encabeza el sector de la construccin y de los
insumos para la construccin, en el que se verifica 43,3% de los casos83, seguido
del sector transporte, insumos para el transporte e intermediacin de servicios de
transporte, en el que se verifica 16,7% de los casos; idntico porcentaje de casos
se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud. En la fraccin rema-
nente de casos, encontramos mercados y sectores de lo ms diversos, tales como
servicios de tecnologas de la informacin, insumos para defensa, aseo indus-
trial, servicio de helicpteros para el combate de incendios forestales, servicio de
guardias de seguridad, entre otros.
Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades
de competencia en estos casos, la mayora (56,5% de los casos en que esta infor-
macin se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades lici-
tantes84. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa, siguen las iniciativas
de oficio85, con 26,1%. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmu-
nidad slo representa explcitamente 8,7% de las iniciativas. Con una incidencia
idntica a esta ltima aparecen casos con mltiples iniciativas simultneas, entre
las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas
mediante las acciones qui tam en EE.UU.
Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duracin del acuerdo
colusorio para defraudar las licitaciones, dato til de relacionar con el nmero de
licitaciones defraudadas. As, de los 26 casos en que se tena informacin sobre
la duracin del acuerdo colusorio, en 11 casos (42,3%), el acuerdo dur menos
de un ao. Esto es consistente con la informacin levantada sobre el nmero de
licitaciones defraudadas en los casos, ya que de los 19 casos para los que se cont
con esta informacin, en 9 (47,4%), el caso estaba referido a slo 1 proceso lici-
tatorio.
Sin embargo, los datos del prrafo anterior no deben inducir a error. Res-
pecto de la duracin de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones, en el
rango de 1 a 5 aos de duracin se encontraron 7 casos (26,9%); en el rango de
5 a 10 aos de duracin, 4 casos (15,4%); y tambin 4 casos en el rango de ms
83
Este dato es consistente con, por ejemplo, McMillan (1991), citado por Klemperer, P., (2005), p.
11, n. 29, quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la Divisin Antitrust del Depar-
tamento de Justicia de EE.UU. entre los aos 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging
que involucraban a empresas del sector de la construccin.
84
Se incluyen en el concepto la remisin de antecedentes desde otros servicios y tambin las denun-
cias por casos especficos pero que luego dieron lugar a una extensin de la investigacin (fenmeno
que ha sido llamado punta de iceberg).
85
Se desconoce si stas se originaron o no por solicitud de inmunidad. De la seleccin con antece-
dentes sobre el origen de la investigacin, slo 2 casos (8,7%), no incluidos en esta categora aparecen
explcitamente originados por la va de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmuni-
dad.
de 10 aos de duracin, entre los que destaca el caso de la Comisin Europea

de servicio de mudanzas desde y hacia Blgica, con 19 aos de duracin (Caso
N 12) y el caso de Australia de provisin de equipos de aire acondicionado,
instalacin y mantenimiento, con 17 aos (Caso N 1). Respecto del nmero
de licitaciones defraudadas, la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5,6
licitaciones. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido
en el sector de la construccin (Caso N 10) que da cuenta de las condenas por
manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en Mxico
(Caso N 7) cuya investigacin involucr el anlisis de a lo menos 248 procesos
licitatorios.
En cuanto al nmero de empresas involucradas, los lineamientos en ge-
neral afirman que son riesgosos aquellos mercados con un bajo nmero de
oferentes, pero sin precisar un nmero. En la recopilacin de casos que se exa-
min en este trabajo, son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2
participantes, que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes, contndose
5 casos para cada una de estas situaciones. El promedio corregido86 arroja 5,7
empresas por acuerdo colusorio y la mediana, 4,5 empresas. Con todo, en casos
en Australia, Canad y Brasil, el nmero de participantes supera la decena (Ca-
sos N 1, N 9 y N 17) y en la investigacin sectorial de la construccin en Reino
Unido se lleg a condenar a 103 empresas.
Una ltima detencin amerita el examen de la tcnica utilizada por los
infractores para la manipulacin de las licitaciones. La estrategia ms recurrente
parece ser la de presentar posturas de cobertura o manifiestamente destinadas
al fracaso. En la mayora de los casos, sin embargo, se identifica una pluralidad
de tcnicas combinadas. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de
la seleccin existi favoritismo, corrupcin o facilitacin en concurso con la co-
lusin entre oferentes (Casos N 5 y N 26). Es muy destacable adems que en
varios casos en Francia, el mero intercambio de informacin entre competidores
previo a la presentacin de las ofertas es considerado suficiente para configurar
un ilcito de colusin entre competidores (Casos N 6, N 15 y N 20). Finalmente,
el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licita-
ciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal
(Casos N 6 y N 22).
VII. Conclusiones
En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilcito de bid rigging
o colusin entre oferentes en licitaciones, desde el punto de vista del contexto
en que se produce, de su concepto, y de los mecanismos utilizados para llevarlo
a cabo, amerita un examen particular dentro de la poltica anti-carteles duros a
cargo de una agencia de competencia.
Para ste, se excluye slo el Caso N 10, de 103 empresas del sector de la construccin en Reino
86
Unido.
Se mostr, adems, cmo las particularidades de este tipo de ilcito au-

mentan cuando son organismos pblicos los que, en calidad de entidades lici-
tantes, se ven afectados por este tipo de ilcito.
La institucionalidad chilena de la libre competencia, desde el punto de
vista de la legislacin y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado
pasos trascendentales en los ltimos aos en la evolucin hacia un combate efi-
caz contra el bid rigging como parte de una efectiva poltica anti-carteles duros.
Tratndose de una poltica aplicada y, en definitiva, definida por el derecho, son
el TDLC y la Excma. Corte Suprema los rganos que tienen la ltima palabra
frente a casos especficos, decisiones judiciales que irn perfilando el alcance de
dichas efectividad y eficacia.
Conviene destacar el ltimo cambio legislativo experimentado por el
D.L. N 211, en el sentido de tipificar expresamente los acuerdos o prcticas con-
certadas que confiriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de
los procesos de licitacin.
La evolucin descrita debera estar prxima a rendir frutos importantes,
en la generacin de una cultura en contra del combate a este tipo de ilcito y de
acciones de deteccin y represin que a la larga vayan transformndose en po-
tentes disuasivos en contra de la defraudacin de las licitaciones por parte de los
oferentes.
Los servicios y organismos pblicos tienen un importante camino por
recorrer en el mbito de la prevencin, colaboracin en la deteccin y oportuna
denuncia.
Para la institucionalidad chilena de libre competencia, la experiencia
extranjera parece demostrar que la definicin en Chile de una poltica eficaz para
el combate contra la colusin entre oferentes en licitaciones se encuentra an a
medio camino. No claudicar en el avance en esta materia es un desafo importan-
te. Una poltica eficaz en contra del bid rigging podra tener importantes conse-
cuencias favorables para la economa del pas en trminos de productividad de
las industrias y de uso eficiente de los recursos pblicos. Mejorar la prevencin,
incrementar la deteccin y simplificar la represin parecen ser las seales en esta
ruta.
ANEXO: Recopilacin de casos de

Bid Rigging en el extranjero87
Caso 1
Australia 2010. Colusin en licitaciones y acuerdos de pre-
cios en la provisin de equipos de aire acondicionado, instala-
cin y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de cons-
truccin en Australia Oeste
En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dict las decisiones finales en un
caso de cartel de precios y colusin en licitaciones en la industria de los equipos
de aire acondicionado, acumulando un total de ms de 9 MM AUD ( 6 MM) en
multas.
La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso, haba iniciado
procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos.
La deteccin del caso tuvo lugar con ocasin de una revisin como parte de
un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus fi-
liales desde que estas empresas haban estado involucradas anteriormente en un
caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la proteccin de in-
cendios. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de
clemencia con la ACCC. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperacin.
Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los aos 90s y
hasta el ao 2003 aproximadamente. En un perodo entre 1997 y 2003, algunos de
los condenados, en su calidad de miembros de la asociacin industrial respecti-
va, tenan reuniones semanales en la sede de la asociacin industrial donde dis-
cutan las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas. La
tcnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura, esto es, propuestas
manifiestamente destinadas a ser descartadas.
Los proyectos de contratacin de aire acondicionado que fueron defrauda-
dos producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (69 MM) e in-
cluan un centro comercial, un hospital y una escuela, entre otros.88
87
Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por ltima vez
el da 10 de enero de 2011.
88
Fuente: WA air conditioning cartel prosecution finalized: $9 million penalties, ACCC News Release
# NR 080/10, 21.04.10. Disponible en: www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/924637
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/348.html
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085.html
Caso 2
EE.UU. 2010. Colusin en remates por ejecuciones hipoteca-
rias de inmuebles
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de
una corredora de propiedades reconoci haber participado durante el ao 2009 en
acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto
de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin, California.
Los acuerdos colusorios tenan por objetivo evitar competir en las licitaciones
y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. Una vez terminado el remate ofi-
cial, los conspiradores sostenan un segundo remate en el cual manifestaban sus
verdaderas disposiciones a pagar, superiores a las posturas que haban ofrecido en
el remate oficial. La diferencia entre el precio pagado en el remate oficial y el precio
superior pagado en el segundo remate constitua el beneficio ilcito del grupo, el
que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida.
El caso fue detectado como parte de una investigacin conjunta por fraude e
irregularidades en las licitaciones en remates de bienes races en el condado de San
Joaquin, California. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno
es fruto de la iniciativa de la Administracin Obama conocida como Financial
Fraud Enforcement Task Force, uno de cuyos componentes es el Mortage Fraud
Working Group. 89
Caso 3
EE.UU. 2010. Colusin en licitaciones y acuerdos de precios
del hormign preparado (ready-mix concrete) en perjuicio de va-
rias empresas en Iowa y estados vecinos
En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex ejecutivo
de una empresa de hormign preparado de Iowa reconoci responsabilidad y se
someti a cumplir penas de 19 meses de crcel y una multa de 100.000 USD, por
haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para fijar
precios y manipular licitaciones en la venta de hormign preparado a empresas
de construccin en Iowa.
En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judi-

cialmente), y a los dems documentos que se hicieron pblicos, el imputado par-
ticip en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores, present ofertas
con precios anticompetitivos fijados colusoriamente en licitaciones convocadas
por empresas de Iowa y recibi pagos por aceptar vender hormign preparado a
89
Fuente: California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging, Department of Justice Press
release, 16.04.10; www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/257801.htm
los precios pre-determinados. Tambin particip en discusiones y acuerdos sobre

los precios de lista de los conspiradores. 90
Caso 4
EE.UU. 2010. Colusin en remates de garantas inmobiliarias
por deudas de tributos (tax liens) municipales y de los condados
En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado
de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1
ao y 1 da de crcel y a pagar una multa de 800.000 USD por manipular posturas
en varios remates de garantas inmobiliarias por deudas tributarias en el estado
de Maryland.
El condenado haba reconocido responsabilidad por haber acordado presen-
tar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio, quien
tambin reconoci responsabilidad, y otros co-conspiradores.
Segn el DoJ, el acuerdo colusorio para manipular los remates se inici en el ao
2002 y continu a lo menos hasta agosto de 2007 e involucr remates que tuvieron
lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland.
Estas garantas inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueos de bienes
races dejan de pagar impuestos municipales o del condado. En tal caso, el muni-
cipio o condado de ubicacin del inmueble puede asociarle una garanta por el
pago de la deuda tributaria. Transcurrido un plazo sin pagar, la garanta se vende
en un remate al mejor postor. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al
deudor el pago del monto originalmente garantizado ms intereses y gastos de co-
branza, y si no paga, podr hacer efectiva la garanta sobre el inmueble.
Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitacio-
nes de estas garantas inmobiliarias, los infractores obtenan para s un nmero
mayor de garantas con menos dinero. En algunos casos, llegaron a hacer efectivas
las garantas sobre inmuebles habiendo adquirido las garantas a precios no com-
petitivos. Varias decenas de millones de dlares en la venta de garantas inmobi-
liarias se habran defraudado producto de la maniobra.
La investigacin sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantas
inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboracin del FBI y en ella, tres
individuos han reconocido responsabilidad a la fecha. 91
90
Fuente: Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price
fixing and bid rigging, Department of Justice Press release 26.04.2010; http://www.justice.gov/atr/
public/press_releases/2010/258052.htm; tb. en relacin con este caso, http://www.justice.gov/atr/
public/press_releases/2010/258984.htm
91
Fuente: Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auc-
tions, Department of Justice Press release 04.05.2010; http://www.justice.gov/atr/public/press_
releases/2010/258409.htm
Caso 5
EE.UU. 2010. Colusin y corrupcin en licitaciones de contra-
tos para el servicio de mejoramiento de la aislacin en el Hospi-
tal New York Presbyterian
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario
del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoci haber participado en faci-
litar la colusin de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislacin del
hospital. El funcionario, que desempe en NYPH varios puestos de supervisin,
particip en acuerdos colusorios en licitaciones entre los aos 2000 y 2005. Estos
acuerdos consistan en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante
la presentacin de ofertas de cobertura, es decir la presentacin de precios eleva-
dos, no competitivos. En compensacin por favorecer el funcionamiento del pacto
ilcito, el funcionario recibi aproximadamente 25.000 USD en coimas, en efectivo
y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores.
Adicionalmente, el funcionario cre de manera encubierta una empresa inter-
mediaria para la compra de equipos, piezas y partes por parte del hospital, mo-
dificando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los
mayoristas o fabricantes. Con esto, el funcionario obtuvo beneficios por aproxima-
damente 74.000 USD.
Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude.
En la investigacin criminal conjunta de varias unidades y del FBI, que com-
prende fraude, corrupcin delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones
en contratos en los departamentos de contratacin del NYPH y del Mount Sinai
Medical Center, 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la
fecha. 92
Caso 6
Francia 2010. Colusin en licitacin para la remodelacin y
conservacin de jardines en un nudo vial en Niza
En octubre de 2006, el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes
convoc a una licitacin para la remodelacin paisajista y conservacin por 3
aos de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza, por un monto estimado
aproximado de 2 millones.
De las tres ofertas admitidas a la licitacin, dos ofrecan montos totales iguales
y la tercera era superior a stas y superior al presupuesto estimado. No obstante, las
dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas.
92
Fuente: Former Purchasing Official at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and
Fraud, Department of Justice Press release, 16.03.10; www.justice.gov/opa/pr/2010/March/10-at-
268.html
Ante un escenario semejante, la autoridad declar la licitacin desierta, relan-

zndola meses despus.
Lo relevante de esta decisin quiz no est en las medidas adoptadas por la
autoridad. En efecto, las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0,4%
del volumen anual de negocios, equivalente al pago de una multa de 60.000 en el
caso de una de las empresas, y 20.000 en el caso de la otra, ordenndose adems
la publicacin de un extracto de la decisin en el diario Nice Matin.
Sin embargo, la decisin contiene doctrina muy interesante.
En primer lugar, la infraccin se hace consistir en el intercambio de informa-
ciones en forma previa a la presentacin de las ofertas y, en referencia a esto, la
agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de
informaciones, cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los
precios, basta para configurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene
por objeto o efecto distorsionar la competencia que debera existir entre ellas, no
importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas
y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a
establecer una asociacin empresarial o consorcio para participar en la licitacin
( 32, 35, 36 y 37). En efecto, la decisin aborda el problema de si empresas que
entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que produc-
to de dichas negociaciones intercambiaron informaciones, se encuentran o no en
condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licita-
cin prxima ( 39 a 45).
Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos em-
presas, de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitacin. Es
decir, no se logr acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino
que bast que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para configurar
un ilcito contra la competencia.
Finalmente, es importante destacar que la decisin determina como mercado
relevante el de la licitacin, conforme a lo que segn declara es una prctica
decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francs: 29. Selon une prati-
que decisionnelle et une jurisprudence tablies, chaque march public pass selon
une procedure dappel doffres constitue en soi un march pertinent. Le march
rsulte de la confrontation de la demande du donneur dordres et des offres faites
par les candidats, qui rpondent lappel doffres. 30. En lespce, cest le march
public relatif aux travaux damnagement paysagers du carrefour Saint-Isidore
sur la commune de Nice qui constitue le march pertinent la suite de la procdure
dappel doffres ouvert du conseil gnral des Alpes-Maritimes de fvrier 2007. 93
93 Fuente: Dcision du 10 mars 2010 relative des pratiques releves loccasion dun appel doffres
du conseil gnral des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers damnagement dun carrefour
routier
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=10-D-10;
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d10.pdf
Caso 7
Mxico 2010. Colusin en la licitacin de insulina y otros in-
sumos para los servicios de salud
Seis empresas se rotaban en la posicin de ganador en distintas licitaciones.
En una licitacin determinada cada proponente excepto uno ofreca precios
dentro del rango del 1,5%, mientras que el ganador previamente acordado ofreca
ligeramente menos. En compras posteriores del mismo producto, el patrn sera el
mismo, excepto que una firma diferente hara la propuesta ganadora, hasta que
cada una hubiera tomado su turno.
El gobierno estima que tal colusin cost a los contribuyentes ms de 46 MM
USD entre 2003 y 2006. La defensa de las empresas, que niegan la acusacin, fue
que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante.
El problema es en especial terrible en la contratacin pblica. Puesto que la
mayora de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta
el precio el servicio de salud no podra dejar de comprar insulina si las autori-
dades consideraran que era demasiado cara ellas presentan un blanco perfecto
para las firmas inescrupulosas.
El servicio nacional de salud seala que adoptar las recomendaciones de la
CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitacin anual, permitir par-
ticipantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contri-
buido a reducir sus costos en 3.000 MM USD. 94
Caso 8
Australia 2009. Colusin en licitaciones en el sector de la
construccin
En septiembre de 2009, la agencia de competencia de Australia inici procesos
en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en fijacin de precios
y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construccin convocadas
por el Gobierno en Queensland.
Las conductas reprochadas se verificaron entre los aos 2004 y 2007 y utiliza-
ban la tcnica del cover pricing, que es, bsicamente, ofertar un precio demasiado
elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato, previa
colusin con los dems participantes reales o potenciales en el respectivo proceso
licitatorio.
Frente al caso, se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar
los contratos, es una prctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en
94
Fuente: The Economist, reproducido por El Mercurio B6, 08.03.2010; http://www.cfc.gob.mx/ima-
ges/stories/Noticias/Comunicados/4.multacfcaempresasfarmaceuticas.pdf; esta resolucin fue
confirmada por el Pleno de la CFC, por resolucin de 10 de junio de 2010, disponible en: http://www.
cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub.pdf
situaciones donde una empresa de construccin puede no tener el tiempo, los re-
cursos o la disposicin para preparar adecuadamente su propuesta, no obstante lo
cual, quiere hacer constar su participacin en el respectivo concurso.
La agencia de competencia recrimina que en cada caso, las empresas haban
garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado, intercambiado in-
formacin o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licita-
cin y, no obstante, s lo haban hecho al intercambiar informacin sobre la oferta
abultada.
La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes
acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia,
que se les prohba en el futuro ejecutar conductas similares, que se les imponga las
respectivas multas a empresas y gerentes, que se les ordene publicar en un medio
escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos, que se les or-
dene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas
internos de entrenamiento sobre la legislacin de competencia. 95
Caso 9
Canad 2009. Colusin en la licitacin de servicios de tecno-

loga de la informacin (IT services)
El 17 de febrero de 2009 la autoridad formul cargos por colusin en licitacio-
nes en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones
para proveer servicios de IT al Gobierno de Canad. Los ilcitos tuvieron lugar
en la regin de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para de-
fraudar al Gobierno, mediante la eleccin previa del ganador, la divisin de los
contratos y la exclusin de competidores. En total, al menos 10 procesos licitatorios
fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del ao 2005 e
involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD.
El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoci su partici-
pacin en al menos algunos de los procesos comprometindose a brindar coope-
racin a la autoridad. La autoridad retir los cargos en su contra y el ejecutivo dio
5000 CAD a obras benficas. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa
reconoci culpabilidad en uno de los cargos de colusin en uno de los procesos
licitatorios y pag una multa de 25000 CAD.96
95
Fuente: ACCC alleges price fixing by Queensland construction companies, ACCC Press Re-
lease # NR 229/09, 21.09.2009, http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/893715/
fromItemId/855279
96
Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). DAF/
COMP(2009)27/04M; Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rig-
ging Bids for Government of Canada Contracts. Competition Bureau, Press Release 17.02.2009
Caso 10
Reino Unido 2009. Colusin en licitaciones en el sector de la
construccin
En la investigacin ms grande de su historia, el 21 de septiembre de 2009, la
OFT sancion a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de 129,2
MM ( 143 MM) (monto despus de las reducciones por clemencia) por coludir-
se en licitaciones, principalmente mediante posturas supuestas en el sector de la
construccin, considerando 199 licitaciones entre los aos 2000 y 2006.
Las maniobras consideraban, adems, pagos compensatorios entre las empre-
sas (entre 2500 y 60000) y emisin de facturas falsas para respaldar los mismos.
Los proyectos afectados por estas maniobras se referan a infraestructura en
toda Inglaterra e incluan escuelas, hospitales y universidades, adems de nume-
rosos proyectos privados, desde la construccin de departamentos a la remodela-
cin de viviendas. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos aos fue
de ms de 200 MM.
La investigacin de la OFT se inici por una denuncia especfica en East Mi-
dlands en el ao 2004, pero luego se extendi al identificarse la presentacin de
posturas supuestas como una prctica generalizada. La investigacin consider
allanamientos a 57 empresas en el perodo de noviembre 2004 a marzo 2006.
La investigacin se extendi llegando a cubrir muchas ms empresas y miles
de procesos de licitacin. Esta extensin lleg a un punto tal que la OFT se vio obli-
gada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto, lo que hizo de
acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia, en donde las
empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas
empresas que hayan y que no hayan solicitado beneficios de clemencia). A comien-
zos de 2007, la OFT tuvo que cerrar la admisin a nuevas solicitudes de clemencia
comn, pero en paralelo abri una Oferta Fast Track. Esto consista en comunicar
a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por
su participacin en determinados procesos y que, en el caso de admitir responsa-
bilidad, recibiran a cambio de dicho reconocimiento una reduccin en 25% de la
multa que el OFT pudiera en definitiva imponerles.
Producto de esta investigacin, dos asociaciones empresariales inglesas emi-
tieron en conjunto un Cdigo de Conducta sobre Derecho de la Competencia, para
contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construccin.
La OFT considera sta una positiva iniciativa, si bien no ha dado una aprobacin
formal al documento. 97
97
Fuente: Construction firms fines for illegal bid-rigging, OFT Press Release 114/09, 22.09.2009;
OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry, OFT Press Release 135/09,
20.11.2009, http://www.oft.gov.uk/news/press/2009/135-09; Collusion and Corruption in Public
Procurement, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/WD(2010)47, p.4. La decisin
ntegra (cerca de 1900 pginas) se encuentra disponible ac: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/busi-
ness_leaflets/general/CE4327-04_Decision__public_1.pdf
Caso 11
El Salvador 2009. Colusin en licitaciones entre agencias de
viaje: emisin de boletos areos para compras gubernamentales
El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) san-
cion a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licita-
ciones pblicas, con una multa total equivalente a 21.325 USD. La prctica anti-
competitiva sancionada consisti en un acuerdo mediante el cual se manipularon
las ofertas econmicas entre los competidores, ofertando una cantidad idntica
por las comisiones a cobrar. Lo anterior alter las condiciones de competencia en
la prestacin del servicio de emisin de boletos areos en compras gubernamenta-
les, entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de
obtener los servicios a precios competitivos.
Las entidades licitantes vctimas de la colusin, esto es, el Ministerio de Econo-
ma y la Corporacin Salvadorea de Turismo quedaron facultadas para impo-
ner la sancin accesoria segn la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Ad-
ministracin Pblica consistente en inhabilitar a las empresas responsables para
participar en procedimientos de contratacin administrativa por un perodo de
uno a cinco aos segn la gravedad de la falta. 98
Caso 12
C.E. 2008. Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia
Blgica
La Comisin Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11
empresas por acuerdo de precios, reparto de mercados y colusin en licitaciones en
el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Blgica. El cartel dur 19
aos (oct. 1984 sept. 2003).
Los miembros del cartel acordaban precios, presentaban cotizaciones falsas a
los clientes y se compensaban entre s por contratos no adjudicados en licitaciones
(comisiones que eran facturadas).
La investigacin se inici de oficio y se hizo pblica con allanamientos en pa-
ralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el ao 2003. Luego de
dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reduccin de
multa de 50% al aportar informacin adicional.
Palabras de N. Kroes sobre este caso: Clients of international removal com-
panies have been cheated for almost two decades. Fortunately, the Commission
98
Fuente: SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos, Superintendencia de
Competencia, Comunicado de Prensa C 32-09, de 08.07.2009. SC confirma multas a agencias de
viajes por US$21,325.50, Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 37-09, de
13.08.2009. La decisin se encuentra disponible en: http://www.sc.gob.sv/uploads/SC-001-O-PA-
NR-2009_070709_0900.pdf
discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission
has independent means to detect cartels and is using them successfully. 99
Caso 13
EE.UU./U.K./C.E. 2008. Cartel internacional de mangueras
marinas y defensas nuticas
Empresas situadas en Reino Unido, Francia, Italia y Japn acordaron fijar
precios y coludirse en licitaciones por millones de dlares (se calcula entre 120-150
MM USD) para la venta de tuberas marinas, defensas nuticas y productos rela-
cionados, en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos.
El caso requiri importantes esfuerzos de coordinacin internacional entre las
agencias de competencia de los distintos pases al tiempo de la investigacin y al
momento de la imposicin de sanciones de carcter penal tanto en EE.UU. como
en U.K..
En el captulo de U.K., en 2008, tres empresarios de U.K. fueron sentenciados a
penas de entre 20 y 30 meses de prisin. Los tres fueron inhabilitados para desem-
pearse como directores por perodos de entre 5 y 7 aos. Adems se confisc cerca
de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilcito.
Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado desho-
nestamente en un cartel transnacional que involucr a los mayores fabricantes de
mangueras marinas y productos relacionados, acuerdo en cuya virtud el merca-
do mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se
manipularon las licitaciones de contratos individuales a travs del mundo, con
referencia a una lista de precios comn. Adicionalmente, el acuerdo estipulaba
que los contratos surgidos en el territorio hogar de un fabricante, deberan ser
reservados a dicho fabricante.
Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un
acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobier-
no de EE.UU. para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones frau-
dulentas que haban perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones
civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del
gobierno a las empresas involucradas y que obtendrn una recompensa de entre el
15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions segn la False Claims Act).100
99
Fuente: Antitrust: Commission fines providers of international removal services in Belgium over
32.7 million for complex cartel, (EC Commission, Press Release, IP/08/415, 11.03.08)
100
Fuente: International cartels and UK criminal enforcement: The Marine hose experience Stephen
Blake, Director Cartels, OFT, 16.10.2008; Eight executives arrested on charges of conspiring to rig
bids, fix prices, and allocate markets for sales of marine hose, US DoJ Press Release, 02.05.2007; Co-
llusion and Corruption in Public Procurement, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/
WD(2010)47, p. 6 7; 14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIG-
GING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS, DoJ US Attorneys Office Central District of
California Press Release 26.02.2010, http://www.justice.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037.html
Caso 14
EE.UU. 2008. Colusin en licitaciones de puertas y de otros in-
sumos para la construccin en El Paso, Texas
De acuerdo con los cargos presentados, durante el perodo de la conspiracin
(1990 mayo 2006), los individuos miembros del cartel participaron en reuniones
y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar
puertas e insumos para proyectos de construccin. Durante dichas reuniones acor-
daron que algunos no competiran en determinadas licitaciones y definieron an-
ticipadamente quin se adjudicara los contratos. Acordaron adems asignarse
clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empre-
sas no competiran para ganar contratos de clientes asignados a otras de las em-
presas. Para ejecutar el acuerdo, los individuos se abstuvieron de presentar ofertas
o bien presentaron ofertas muy elevadas y manifiestamente destinadas al fracaso.
Uno de los principales responsables le orden a un empleado destruir docu-
mentacin comprometedora por lo que adems, dicho individuo fue acusado de
obstruccin a la justicia.
El Director de la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia expres the
Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that en-
gage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers
who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and
services they purchase.
La colusin entre oferentes en licitaciones y la asignacin de clientes son delitos
en contra de la Sherman Act que pueden significar una sentencia mxima de 10
aos de prisin y una multa mxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM
USD para empresas. Las multas mximas pueden elevarse al doble del beneficio
ilegtimo obtenido o al doble de la prdida sufrida por las vctimas si cualquiera de
dichos montos supera el mximo legal indicado. Las penas superiores por obstruc-
cin a la justicia son de 10 aos de prisin y una multa de 250.000 USD. 101
Caso 15
Francia 2008. Colusin en licitacin convocada por el Servi-
cio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de
espacios comunes en inmuebles
Luego del envo de los antecedentes por el Ministerio de Economa en el ao
2006, la autoridad francesa de competencia sancion a las empresas Onet (empre-
sa lder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo
Spid, por haber intercambiado informacin antes de la presentacin de sus ofertas
101
Fuente: Two El Paso Businessmen and Their Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids
and Allocate Customers for Door and Hardware Installation. One Businessman Also Charged
with Obstructing Justice US DoJ Press Release 12.09.2008 http://www.justice.gov/opa/pr/2008/
September/08-at-804.html
a una licitacin convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne, para el aseo

de los espacios comunes de inmuebles.
En forma previa a la presentacin de sus ofertas, las empresas investigadas
haban intercambiado informacin sobre precios (costo de la mano de obra, de la
supervisin y de los insumos), pero adems, sobre el contenido de las ofertas que
pensaban presentar a la licitacin. Las empresas buscaron hacer aparecer a las
empresas del grupo Spid como las ofertas ms convenientes.
Una vez descubiertas, las empresas no discutieron los hechos que sustentaban
los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reduc-
cin de multas adoptando adems una serie de compromisos destinados a evitar
nuevas prcticas anticompetitivas en el futuro.
En efecto, las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de ca-
pacitacin de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar
un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les
permitiera, incluso de manera annima, reportar a un profesional previamente
designado, cualquier potencial infraccin al derecho de la competencia. Adems
(iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableci como causal de trmino
del contrato, la culpa grave consistente en la participacin personal en un cartel.
La no discusin de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos
sealados, las hicieron beneficiarias de una reduccin de un 20% de las multas que
les hubiese correspondido, pagando en definitiva las siguientes: Onet, 1.560.000; y
empresas de Grupo Spid 120.000 en total.102
Caso 16
Francia 2008. Colusin en el suministro de combustible para
Air France en la Isla de la Reunin
El 4 de Diciembre de 2008, la autoridad francesa de competencia sancion a
cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco, Total, Exxon y Shell) que brindan
suministro a las compaas areas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland
Garros de la Isla Saint Denis de la Runion, considerando que en razn de su in-
sularidad y de su lejana respecto de otros puntos de abastecimiento, ese era el
mercado relevante a analizar. Los cargos en contra de las empresas fueron el de
haberse repartido el mercado con ocasin de una licitacin para el suministro de
combustible convocada por Air France. La sancin impuesta, en total, ascendi
a los 41 MM de euros y orden que la decisin, en extracto, fuera publicada en 3
peridicos.
102
Fuente: The Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agre-
ement as part of a call for tender launched by the regional office for public housing of Mayenne,
Autorit de la Concurrence Press release 11.06.2008; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/
standard.php?id_rub=256&id_article=922; Dcision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative des pratiques
releves dans le secteur de lentretien courant des locaux http://www.autoritedelaconcurrence.fr/
user/avis.php?avis=08d13
Air France, la denunciante, constat que en la licitacin del ao 2002 para el

suministro de combustible en la Isla de la Reunin los precios ofrecidos por las dis-
tintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las
ofertas del ao anterior y que por primera vez careca de todo margen de negocia-
cin para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada
empresa corresponda exactamente a sus necesidades, no pudiendo, de este modo,
negociar sobre las ofertas, amenazndolas de disminuir el volumen contratado.
Para la obtencin de pruebas de la colusin, en este caso, se efectuaron allana-
mientos en paralelo en Pars, La Runion y Londres, que permitieron obtener una
nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitacin en
Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas
acordado antes del llamado a licitacin (principal documento incriminatorio)
y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el
proceso licitatorio.
El impacto en el mercado asociado del transporte areo hacia la Isla de la Re-
unin tambin fue considerado al ponderar la gravedad de la infraccin.103
Caso 17
Brasil 2007. Colusin en licitaciones para el servicio de guar-
dias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul
En 2007 el CADE, tribunal administrativo de defensa de la competencia de
Brasil, concluy que 16 empresas, 3 asociaciones gremiales y 18 individuos haban
participado en un esquema de larga duracin de colusin en licitaciones para la
provisin del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul.
La investigacin se gatill luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por
el SDE.
La evidencia se obtuvo de parte del beneficiario de la clemencia, de intercep-
taciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practi-
cados a las empresas. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venan
coludindose para las licitaciones repartindose contratos entre ellas y acordando
precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema.
Los involucrados sostenan reuniones peridicas en las dependencias de la
asociacin gremial, en restoranes e incluso en asados, encaminadas a organizar
los resultados de las licitaciones. Los miembros del acuerdo ilcito tenan el poder
para influir en el diseo de las condiciones y exigencias de las bases de licitacin.
Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban
eficacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones labo-
rales por parte de empresas que no eran parte del cartel.
103
Fuente: Dcision N 08-D-30 du 4 dcembre 2008 relative des pratiques mises en en oeuvre par
les socits des Ptroles Shell, Esso SAF, Chevron Global Aviation, Total Outre Mer et Total Runion
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d30.pdf
El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos

brutos anuales para el ao 2002, con un recargo de 5% para los lderes del cartel.
Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la
respectiva empresa. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM
USD aprox.
Adems, por un perodo de 5 aos, se prohibi a las empresas participar en
contrataciones para la provisin de bienes o servicios a organismos pblicos y ac-
ceder a crditos con instituciones financieras gubernamentales. Este fue el primer
caso en que esta sancin fue impuesta. 104
Caso 18
Corea 2007. Colusin en licitaciones de contratos de diseo y
construccin de la extensin de la Lnea N 7 del Metro de Sel.
En diciembre del ao 2003 la ciudad de Sel anunci un plan general de lici-
taciones de contratos de diseo y construccin de 6 secciones de la extensin de la
Lnea N 7 del metro de dicha ciudad. Las 6 ms grandes empresas de construccin
del pas acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada sec-
cin de la extensin a una de las empresas.
La investigacin se inici cuando se identific que las 6 empresas de cons-
truccin ms importantes se haban adjudicado alguna seccin de los trabajos de
extensin sin que existiera ninguna empresa en ms de un contrato. La agencia
de competencia identific este resultado de los procesos licitatorios como de alta
probabilidad de un cartel y practic un allanamiento en febrero de 2006 para ob-
tener evidencia. Durante la investigacin se utiliz adems el BRIAS (Bid Rigging
Indicator Analysis System), programa computacional que detecta de manera esta-
dstica y automtica indicadores de colusin en licitaciones.
En julio del ao 2007, la agencia de competencia coreana, en pleno, decidi
imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cer-
ca de 20 MM USD (22.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al
Ministerio Pblico para la persecucin criminal.105
104
Fuente: Competition Law and Policy in Brazil. A peer review, OECD/IDB, 2010, pp. 20-21; http://
www.oecd.org/dataoecd/4/42/45154362.pdf.
105
Fuente: Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. 7 extension
work, Korea Fair Trade Commission, Collusion and Corruption in Public Procurement. Contribu-
tion from Korea DAF/COMP/GF/WD(2010)14,p.6
Caso 19
EE.UU. 2007. Connecticut. Colusin en la licitacin de ser-
vicios de mantencin equipos de calefaccin, ventilacin y aire
acondicionado
En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador fiscal de Connecti-
cut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusin,
stos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a
colaborar en la investigacin. El juicio continu contra los dems involucrados, en
total, 3 empresas y sus principales ejecutivos.
Uno de estos ejecutivos haba sido el organizador de las licitaciones en todo el
estado vinculadas a la industria, principalmente, contratos anuales de mantencin
y servicio de los equipos. La maniobra se estuvo desarrollando entre los aos 1997 a
2004. En dicho perodo a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo
indicado. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos figuraban
el departamento de transporte de Connecticut, la agencia de control de la contami-
nacin de Vernon, el estado de Connecticut, el Massachusetts public school system.
Las licitaciones con cada entidad, en general, eran manejadas por una sola empresa
que obtena de las dems que presentaran ofertas destinadas al fracaso.106
Caso 20
Francia 2007. Colusin en licitaciones para remodelaciones
elctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles
En septiembre de 2007, la autoridad francesa de la competencia sancion a
dos empresas proveedoras de servicios elctricos por haber intercambiado infor-
macin en forma previa a la licitacin.
Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitacin presentaron ofer-
tas idnticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descarta-
das del proceso.
Es importante destacar que el mero intercambio de informacin de manera
previa a la licitacin, entre dos de las nueve empresas resulta jurdicamente re-
prochable. En efecto, en la decisin se declara expresamente que no es necesaria la
racionalidad del acuerdo para constituir una infraccin ( 41) y que la ausencia
de efecto no priva a la conducta de su carcter anticompetitivo ( 42).
La defraudacin a licitaciones en los mercados de la contratacin pblica es
grave en s misma afirma la resolucin- ya que slo el respeto a las reglas de la com-
petencia en este mbito garantiza al comprador pblico la sinceridad del llamado
a licitacin y la buena utilizacin del dinero pblico. En particular, el fundamento
mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una
de las empresas interesada para elaborar su propuesta, en la ignorancia de la cali-
106
Fuente: Connecticut Attorney Generals Office. Press Release 17.07.2007
dad de sus competidores y de sus capacidades financieras para proponer los mejores
bienes o prestaciones posibles al menor precio. Por el contrario, los intercambios de
informacin entre empresas, cuando son anteriores a la presentacin de las ofertas,
liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten ela-
borar ofertas considerando no slo los antecedentes econmicos propios sino ade-
ms las de sus competidores que, de otro modo, seran confidenciales ( 50).
Un acuerdo entre competidores, an cuando no ha producido un efecto signifi-
cativo en el mercado, puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetiti-
vo, cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una
licitacin de contratacin pblica, antes de la presentacin de las ofertas ( 51).
Respecto del dao a la economa por estas prcticas, en definitiva, la autoridad
se refiere a una presuncin de dao a la economa que reconoce la jurisprudencia,
a partir de la acreditacin de un acuerdo entre competidores. Que recayendo en
un proceso licitatorio, este tipo de prcticas afectan el principio mismo del llama-
do a licitacin, que se basa en la lealtad de los participantes. La adjudicacin de
los contratos a la empresas coludidas o el dao pecuniario eventual de la entidad
licitante es diferente del dao a la economa cuya afectacin es prevenida sancio-
nando las prcticas incluso por su solo objeto anticompetitivo ( 54, 55).107 En
definitiva, las empresas son multadas con 1.700.000 y 3.300, respectivamente.
Caso 21
Francia 2007. Colusin en licitacin para el suministro de
dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un
conjunto de 17 hospitales
El 19 de Diciembre de 2007, la autoridad francesa de competencia sancion a
cinco empresas fabricantes de desfibriladores cardiacos implantables (Biotronik,
Guidant, ELA Medical, Medtronic, Saint Jude Medical) por un total de 2.6 MM de
euros por haberse concertado para no participar en una licitacin nacional para
el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios.
En la licitacin se busc agregar la demanda, hasta entonces separada en 17
hospitales, sin embargo, al no presentarse ninguna oferta en la licitacin, que tuvo
lugar en el ao 2001, sta tuvo que ser declarada desierta. La investigacin, origi-
nada por una denuncia del Ministro de Economa, permiti demostrar que los 5
proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a
adoptar frente a esta licitacin nacional convocada y se concertaron para llegar a
una decisin comn de negarse a participar en la licitacin. En dichas reuniones,
adems, los fabricantes elaboraron los argumentos jurdicos y tcnicos para brin-
dar a esta estrategia comn la apariencia de comportamientos paralelos decididos
separadamente por cada uno de ellos.108
107
Fuente: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=07-D-29
108
Fuente: Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de dfibrillateurs pour avoir
pris en commun la dcision de boycotter lappel doffres national organis par 17 centres hospitaliers
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=210&id_article=878
Caso 22
Portugal 2007. Colusin en la licitacin para la contrata-
cin de helicpteros para el combate de incendios forestales
En octubre de 2007, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se
mult a 2 empresas en un total de 310.000 aprox. por coludirse y formar un con-
sorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitacin convocada
en el ao 2005 por la autoridad nacional de proteccin civil, para la contratacin
de los servicios de 6 helicpteros para el combate de incendios forestales y servicios
asociados incluidos pilotaje, tripulacin y mantenimiento.
En licitaciones similares de aos anteriores, las dos empresas multadas haban
sido las nicas dos competidoras. Para la licitacin de 2005, en cambio, las empre-
sas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta. Esta oferta del
consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de
la oferta ganadora de la licitacin del perodo 2004, lo que condujo a la entidad
licitante a declarar desierta la licitacin y cambiar la estrategia convocando dos
nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves.
El fracaso de la licitacin originalmente convocada, que era de carcter inter-
nacional, y que fue publicitada por la prensa, alert a la autoridad de competen-
cia dando origen a la investigacin.109
Caso 23
Alemania 2006 / EE.UU. Colusin en la licitacin de servicios
de mudanza y freight forwarders para transporte de pertenencias
de tropas militares entre Europa y EE.UU.
Al menos dos casos se reportan en este mercado, uno perseguido por las auto-
ridades alemanas y otro por las de Estados Unidos.
En el ao 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1.8 MM de
euros contra seis empresas pequeas y medianas por haber acordado precios para
los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y
EE.UU. Tres de las empresas cooperaron con la investigacin y fueron beneficiadas
por el programa de clemencia, con rebajas de multa.
En EE.UU. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales.
En julio de 2008, siete empresas de transporte y logstica americanas llegaron a
un acuerdo conciliatorio por 666.237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ)
por los cargos de colusin en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa
americano y se comprometieron a colaborar en la investigacin del DoJ que pro-
segua en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas.
109
Fuente: Competition Authority fines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft
to fight forest fires, Autoridade da Concorrncia, Press release 19/2007, 31.10.07; www.concorrencia.
pt/download/pressrelease2007_19.pdf
La acusacin imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el ao 2000 un

acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mnimo por los servicios
de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las
empresas parte en el acuerdo cobrara menos que lo acordado. Las siete empresas
americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministe-
rio de Defensa, con posturas ms elevadas adjudicndose fraudulentamente los
contratos con sobreprecios. As, en contratos de transporte de los aos 2001 y 2002,
el Ministerio de Defensa pag importantes sobreprecios. Previo a este arreglo con-
ciliatorio con las siete empresas, el DoJ ya haba conciliado con otra empresa (The
Pasha Group) por 13 MM USD.
El caso de la conspiracin de Gosselin, segn se conoce la investigacin, se ini-
ci por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Es-
tado, segn la False Claims Act, conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten
que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales
fraudulentamente obtenidos. En el caso, estos particulares eran dos trabajadores
de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el
dueo de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri).
Prcticamente un ao despus, en 2009, dos de las empresas alemanas que
continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ,
comprometindose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. en multas. 110
Caso 24
Portugal 2005. Colusin entre laboratorios en licitaciones
convocadas por hospitales para la adquisicin de regletas de
prueba
En octubre de 2005, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se
mult a 5 empresas en un total de 16 MM aprox. por coludirse en un total de 36
licitaciones convocadas entre los aos 2001 y 2004 por 22 hospitales para el sumi-
nistro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre.
Este caso fue consecuencia de una decisin anterior de la autoridad de com-
petencia, de enero de 2005, en que haba identificado un acuerdo colusorio para
una licitacin del ao 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde
haba impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de 3 MM aprox. En
efecto, producto de la investigacin que haba conducido a dicha decisin anterior,
se haba identificado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los
precios de los productos licitados y adems presentaban posturas idnticas. Lo de-
terminante de dicha investigacin fue que una de las empresas, de manera libre y
110
Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006, pp. 45-46 http://www.bundeskartellamt.
de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e.pdf. United States Settles Claims Alleging Bid Rigging
Conspiracy with Two German Moving Companies, Department of Justice Press Release 23.06.2009,
http://www.justice.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618.html; Seven Freight Forwarding Firms to Pay
U.S. $666,237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act, DoJ Press Relea-
se 21.07.2008, http://www.justice.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629.html
espontnea, afirm que la concertacin de precios para las licitaciones no haba

sido una prctica aislada en la industria.
En la investigacin extendida, se identific que en cerca de 20 licitaciones las
empresas haban presentado ofertas con precios idnticos.111
Caso 25
Espaa 2004. Colusin en licitaciones de radiofrmacos para
el Hospital Universitario Gregorio Maran
En julio de 2004, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa (TDC)
mult a 4 proveedores de radiofrmacos por coludirse en 2 licitaciones para la
provisin de radiofrmacos para un hospital durante el ao 2001. Las ofertas pre-
sentadas por los proveedores fueron idnticas. El caso se inici por denuncia del
hospital.
En su decisin, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la
prueba de presunciones. El TDC considera adems que para que el acuerdo sea
ilcito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con indepen-
dencia de cul haya sido el resultado de la licitacin, particularmente, es indife-
rente si la adjudicacin se produjo o no. Indica adems que la colusin en licita-
ciones de contratacin pblica tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos
horizontales.
La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendi a los 250.000.112
Caso 26
Alemania 2000. Colusin en la licitacin de botas de combate
para las fuerzas armadas alemanas: corrupcin y colusin
Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas reci-
bi un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles
informacin confidencial que facilitara la colusin entre los proveedores de bo-
tas de combate para las fuerzas armadas. Una auditora interna de la central de
abastecimiento detect irregularidades y el ministerio pblico levant cargos por
corrupcin. La informacin relevante sobre la colusin entre los proveedores fue
entregada al Bundeskartellamt y confirm las sospechas sobre acuerdos de cuotas
entre seis empresas, para cuatro procesos licitatorios. En base a la informacin
revelada por el funcionario sobornado, las empresas presentaron ofertas a las lici-
taciones de una manera tal que los contratos seran adjudicados de conformidad
111
Fuente: Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a 16 million
fine by the Authority, Autoridade da Concorrncia, Press release 10/2005, 13.10.05; www.concorren-
cia.pt/Download/pressrelease10_2005.pdf
112
Fuente: Resolucin Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Conductas; www.cncompetencia.es;
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=565/03&ambit
o=Conductas
con las cuotas que las empresas haban previamente acordado entre s. El Bundes-
kartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes.113
Caso 27
China 1998. Colusin en la licitacin de la construccin de
una escuela
Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licita-
cin para la construccin de una escuela. En 1998 la escuela haba firmado sin
previa licitacin un contrato con la empresa constructora N 2. Despus de ini-
ciada la construccin, se decidi revisar el plan original y licitar el contrato. La
empresa constructora N 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa N 2
ganara el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas. Otra de las
empresas defini las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudi-
cataria fuera la previamente acordada. La empresa N 2 se adjudic el contrato
a un precio incluso ms alto que el primitivo contrato. La agencia de industria y
comercio declar nula la licitacin y confisc el sobreprecio ilegal producto de la
maniobra.114
Caso 28
Espaa 1998. Colusin en licitaciones de vacunas antigripa-
les para el Servicio de Salud de Andaluca
En septiembre de 1998, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espa-
a (TDC) mult a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisin
de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andaluca durante los aos
1992 a 1995. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idntica en
precio en los respectivos concursos pblicos. El caso se inici por denuncia de la
Consejera de Salud de la Junta de Andaluca.
En su decisin, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la
prueba de presunciones, particularmente sobre el requisito de ausencia de expli-
cacin alternativa. Adems, pone en evidencia un conjunto de circunstancias que
en el caso facilitaban la colusin de los laboratorios, como asimismo reprocha la
demora en presentar la denuncia; no obstante, ninguna de estas circunstancias ha
de ser considerada como atenuante ni significa que la Administracin sugiera o
patrocine la colusin. Adems, el fallo distingue entre lo que debe ser considerado
un elemento facilitador para la colusin, tal como las reuniones de asociaciones
empresariales, de lo que es un requisito para la colusin, no sindolo el primero.
113
Fuente: Collusion and Corruption in Public Procurement, Contribution from Germany, DAF/
COMP/GF/WD(2010)64, p.5.
114
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
Por ltimo, el TDC considera que para que el acuerdo sea ilcito, basta que ten-
ga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cul haya
sido el resultado de la licitacin, particularmente, es indiferente si la adjudicacin
se produjo o no. Indica adems que la colusin en licitaciones de contratacin
pblica tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales, ya que el
inters pblico se daa doblemente, al distorsionarse el funcionamiento del mer-
cado y al evitarse el ahorro pblico perseguido por la convocatoria del concurso, al
impedir ofertas ms bajas de las convenidas.115
Caso 29
Taiwn 1998. Colusin en la licitacin de servicios de camio-
nes gra
Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitacin de provi-
sin de servicios de camiones gra convocada por la empresa Taiwan Power. Las
empresas, de manera voluntaria y a travs de comunicaciones mutuas, definieron
el nmero, los proveedores, y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura.
La autoridad orden a las empresas cesar en su conducta concertada. A la em-
presa licitante, Taiwan Power, tambin le fue reprochado restringir en exceso los
criterios para participar en la licitacin y se le orden cesar su conducta. 116
Caso 30
Per 1997. Colusin en la licitacin de la construccin de
una red elctrica secundaria
Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitacin para la cons-
truccin de una red elctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. La
licitacin fue llamada por una empresa de distribucin elctrica, Electro Sur Este
en Noviembre de 1997. Ms tarde la empresa licitante denunci a las tres empresas
participantes por coludirse. La evidencia central del acuerdo eran los documentos
acompaados a sus respectivas ofertas por las tres empresas. Dichos documentos
contenan la misma redaccin y un mismo formato. Presentaban adems los mis-
mos errores ortogrficos, el mismo perodo de duracin de la construccin y prc-
ticamente los mismos precios.
La agencia de competencia, tras la investigacin orden a las empresas cesar
en esta prctica imponindoles multas de 1800 Euros aprox. a cada una de las tres
empresas. 117
115
Fuente: Resolucin Expediente 395-97, Vacunas Antigripales, Conductas; www.cncompetencia.es;
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=395/97&ambit
o=Conductas
116
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
117
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
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Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, D.F.L. N 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y siste-
matizado de la Ley N 18.575, Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001.
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Diario Oficial de 22 de mayo de 1982.
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refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834, Diario Oficial de
16 de marzo de 2005.
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Oficial de 24 de septiembre de 2004.
Sentencias y Resoluciones judiciales (no referidas en el ANEXO I)

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2005): Sentencia
N 18/2005 (Combustibles), de 10.06.2005
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (2006): Instrucciones
de Carcter General N 1/2006, de 08.06.2006
N 38/2006 (Navieras), de 07.06.2006
N 43/2006 (Oxgeno), de 07.09.2006

N 57/2007 (Isapres), de 12.07.2007
N 63/2008 (TV Plasma), de 10.04.2008
N 74/2008 (Ampatagonia), de 02.09.2008
N 77/2008 (Municipalidad de Curic), de 04.11.2008
N 79/2008 (Asfaltos), de 10.12.2008
N 82/2009 (Interbus), de 22.01.2009
N 94/2010 (Transportistas Osorno), de 07.01.2010
N 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca), de 11.08.2010
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Recomendaciones, guas de buenas prcticas y otros

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para la Prevencin de la Colusin entre Oferentes en las Licitaciones. Directi-
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tratacin%20pblica%20N11.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010]
Fiscala Nacional Econmica et al., (2008): Gua para la Deteccin de la
Colusin entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento Pblico. Dispo-
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Fiscala Nacional Econmica, (2009): Gua Interna sobre Beneficios de
Exencin y Reduccin de Multas en casos de Colusin. Disponible en: http://
www.fne.gob.cl/?content=guia_delacion [fecha de consulta: el 10 de julio de
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cha de consulta: el 10 de julio de 2010]
Descuentos Multiproducto
(Bundled Discounts)
Prctica Exclusoria o
Competencia Agresiva?
Lorena Pavic J.*

Juan Enrique Coeymans Z.**
RESUMEN
El presente artculo se refiere a la prctica comercial de los descuentos multipro-
ducto, explicando sus potenciales efectos anticompetitivos y el actual estado de
la doctrina y jurisprudencia comparada. A partir de la revisin de jurisprudencia
relevante del TDLC en materia de actos exclusorios, se concluye que nuestra
autoridad antimonopolio se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia
comparada que, en opinin de los autores, resultan ms acertadas. De acuerdo
a estos principios, los descuentos multiproducto se presumiran lcitos y pro-
competitivos; asimismo, el elemento coercitivo que obliga a la compra conjunta
de dos bienes, no se explica necesariamente por la integracin contractual o
tecnolgica, sino tambin por la estrategia de precios empleada. Adicionalmen-
te, el efecto exclusorio podra presentarse incluso cuando los productos empa-
quetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, lo que implica alejarse de
un anlisis centrado nicamente en consideraciones del tipo predatorias.
ABSTRACT
This paper refers to bundled discounts, explaining their potential antitrust effects
and the current state of the legal doctrine and foreign case law. From the analy-
sis of relevant TDLC rulings on exclusionary practices, it is possible to conclude
that the criteria applied by our antitrust authorities is close to comparative case
law that seems to be suitable for bundled discounts. According to these criteria,
bundling discounts would be presumed to be legal and competitive; likewise,
coercion that might compel consumers to buy two or more products could be ex-
plained not only because of a contractual or technological integration, but also
due to a certain price strategy. Furthermore, the exclusionary effect could be
reachable even if the bundled products are offered over a certain level of costs,
which represents a broader approach than the exclusive application of a preda-
tory pricing analysis.
* Lorena Pavic Jimnez, abogada, Licenciada en Derecho Universidad de Chile. Socia delGrupo Cor-
porativo y Libre Competencia de Carey y Ca. Profesora de los diplomados en libre competencia de la
Universidad de Chile y de la P. Universidad Catlica de Chile.
** Juan Enrique Coeymans Zabala, abogado, Licenciado en Derecho P. Universidad Catlica de Chile,
Magster en Derecho (LLM), Universidad de Columbia. Abogado asociado Carey y Ca. Profesor de
Derecho Econmico de la P. Universidad Catlica de Chile.
222 Descuentos Multiproducto (Bundled Discounts)...
I. Introduccin
El anlisis de las prcticas exclusorias ejecutadas por los competidores con po-
der de mercado constituye una de las tareas ms complejas para las autoridades
encargadas de la defensa de la libre competencia. En ciertos casos, un competidor
puede incrementar o mantener su posicin dominante por medio de conductas
que no tienen otro propsito distinto que excluir a los competidores. Sin embargo,
en mltiples ocasiones, las conductas desplegadas por competidores con poder
de mercado se sitan en aquella borrosa frontera entre la competencia agresiva y
la exclusoria. Como bien lo resume un reconocido autor en la materia, las prcti-
cas competitivas agresivas de cualquier empresa, incluso de aquellas con poder de
mercado, son beneficiosas para los consumidores. Las cortes debieran premiarlas y
promoverlas. Las conductas exclusorias agresivas son perjudiciales para los consu-
midores, y las cortes debieran condenarlas. El gran problema reside en que las con-
ductas competitivas y las exclusorias son muy similares.1 As, trazar el lmite entre la
competencia agresiva y la competencia exclusoria y abusiva es una tarea delicada,
que exige un anlisis bastante ms complejo acerca de los efectos, intenciones y
justificaciones de las conductas desplegadas por los competidores que gozan de
una posicin de dominio. An ms, en repetidas ocasiones una misma conducta
junto con generar eficiencias puede tener un efecto exclusorio.
Entre aquellas conductas situadas en la frontera, la poltica de descuentos
de empresas con poder de mercado ha emergido como una de las reas ms pro-
blemticas para las autoridades de defensa de la libre competencia. Por tratarse
de descuentos, dicha prctica comercial tiene, prima facie, un evidente efecto
procompetitivo en cuanto facilita la existencia de precios ms bajos en el mer-
cado. En efecto, muchos descuentos pueden tener una plausible justificacin
en consideraciones de eficiencia tales como economas de escala, de mbito o
razones tecnolgicas. No obstante lo anterior, los descuentos otorgados por ac-
tores con poder de mercado pueden infringir las normas de la libre competencia
cuando su intencin o efecto es la exclusin ilegtima de los competidores. Ya sea
porque los descuentos carecen de una justificacin apropiada, o bien porque los
mismos aparecen claramente diseados para excluir a los competidores.
La doctrina del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante H. Tribunal o TDLC) en materia de actos exclusorios es destacable. Por
una parte, ha establecido lineamientos generales claros para analizar los abusos de
posicin dominante de tipo exclusorio. Por otra, sus fallos han contribuido a discipli-
nar el comportamiento de los agentes econmicos en el mercado, quienes han in-
corporado en su interaccin competitiva los criterios planteados por el H. Tribunal.
1
Aggressive, competitive conduct by any firm, even one with market power, is beneficial to consumers.
Courts should prize and encourage it. Aggressive, exclusionary conduct is deleterious to consumers,
and courts should condemn it. The big problem lies in this: competitive and exclusionary conduct look
alike. EASTERBROOK, Frank H.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary
Conduct? Columbia Bussines Law Review. 2003. 345 pp. En el mismo sentido, la jurisprudencia nor-
teamericana ha sealado: Whether any particular act of a monopolist is exclusionary, rather than
merely a form of vigorous competition, can be difficult to discern: the means of illicit exclusion, like the
means of legitimate competition, are myriad. The challenge for an antitrust court lies in stating a gene-
ral rule for distinguishing between exclusionary acts, which reduce social welfare, and competitive acts,
which increase it. United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
No obstante la influyente jurisprudencia en materia de actos exclusorios de

nuestro H. Tribunal, y en particular sobre descuentos otorgados por competi-
dores con poder dominante, el H. Tribunal no ha tenido an la oportunidad de
pronunciarse con profundidad acerca de la legitimidad de una prctica comer-
cial que ha sido objeto de uno de los debates ms encendidos en la legislacin,
jurisprudencia y literatura comparada en los ltimos aos: los descuentos multi-
producto (bundled discounts o package discounts). Estos descuentos empa-
quetados o atados consisten en la rebaja en el precio de venta unitario de dos
o ms productos bajo la condicin de que todos ellos sean adquiridos conjunta-
mente. El problema, desde el punto de vista de la libre competencia, se presenta
especialmente en aquellas situaciones en que no existen competidores relevan-
tes respecto de todos los productos incluidos en el descuento multiproducto. As,
la posicin dominante detentada en un mercado puede transmitirse o extender-
se a los restantes mercados en los que s existe competencia.2
Casos paradigmticos como Intel3 en la Unin Europea o LePages4 y Micro-
soft5 en los Estados Unidos, han contribuido a una importante discusin sobre
los criterios y estndares que las autoridades antimonopolios deben utilizar al
momento de evaluar las polticas de descuentos de los competidores con poder
de mercado. Respecto a los descuentos multiproducto en particular, el debate se
ha centrado fundamentalmente en si la legitimidad de dicha prctica debe ser
determinada conforme a los principios aplicables a las ventas atadas, o bien de
acuerdo a aquellos existentes para los precios predatorios.
El presente artculo intenta demostrar que el TDLC a lo largo de su jurispru-
dencia ms relevante en materia de actos exclusorios ha establecido aquellos
principios fundamentales que le permitiran resolver acertadamente, en nuestra
opinin acerca del uso de descuentos multiproducto. A travs de la revisin de fa-
llos fundamentales del TDLC en materia de actos exclusorios, el presente artculo
concluye que la jurisprudencia del H. Tribunal ha recogido los criterios de la doc-
trina y jurisprudencia extranjera respecto del anlisis de las prcticas exclusorias
ubicadas en la frontera.6
2
En este sentido, la prctica de los descuentos multiproductos se enmarca dentro de la teora del
monopoly leverage. Ver KAPLOW, Louis: Extension of Monopoly Power through Leverage. Co-
lumbia Law Review. Vol 85. N3 (1985). 515 556 pp. Para una visin crtica de la referida teora, ver
POSNER, Richard: Antitrust Law, 2d ed. 2001, 197 pp.
3
Caso COMP/C-3/37.990 Intel.
4
3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865).
5
United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001).
6
En relacin a los descuentos multiproducto, es especialmente importante lo resuelto recientemente
por el H. Tribunal en el caso Voissnet (Sentencia N97/2010). Por una parte, dicha sentencia recono-
ci expresamente los principios que la jurisprudencia comparada (Unin Europea y Estados Unidos)
han establecido en materia de ventas atadas, prctica que se encuentra directamente relacionada
con los descuentos multiproducto. Por otra parte, en el caso referido si bien el H. Tribunal no resolvi
derechamente acerca de la utilizacin de descuentos multiproducto como un abuso de posicin do-
minante bsicamente porque tal pronunciamiento no fue requerido por las partes s esboz ciertos
principios coincidentes con aquellos utilizados por parte de la doctrina y jurisprudencia comparada
en materia de descuentos multiproducto.
El presente artculo se estructura de la siguiente manera: la Seccin II se re-

fiere a la prctica comercial de descuentos multiproducto, a sus eventuales efec-
tos anticompetitivos y las defensas ms recurrentes acerca de su razonabilidad
econmica. La Seccin III sintetiza el actual estado de la doctrina y jurispruden-
cia tanto en los Estados Unidos de Amrica como en la Unin Europea en mate-
ria de descuentos multiproducto. La Seccin IV explica cmo el TDLC, a partir
de los principios jurisprudenciales desarrollados a esta fecha en materia de actos
exclusorios, se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada
que, en nuestra opinin, resultan ms acertadas. La Seccin V concluye.
II. Los descuentos multiproducto (bundled discounts).

Los descuentos multiproducto se sitan con toda propiedad en la frontera en-
tre la competencia agresiva y la competencia abusiva y, por lo mismo, se requiere
de un cuidadoso anlisis para determinar si se ha traspasado dicha frontera hacia
un comportamiento ilcito. Dos son las razones que llaman a la prudencia.
En primer lugar, independiente de cualquier aproximacin que en defini-
tiva se emplee para determinar su legitimidad, los descuentos multiproducto
son, despus de todo, descuentos. Los descuentos son una prctica comn, de
evidentes efectos procompetitivos (menores precios de mercado), y en su gran
mayora se explican por la existencia de razones de eficiencia (economas de es-
cala, economas de mbito, razones tecnolgicas) 7. Si lo que est en juego es la
oportunidad de los consumidores de acceder a menores precios de mercado, no
aparece recomendable establecer presunciones graves acerca del carcter anti-
competitivo de dicha prctica comercial. Una regla que desincentive la entre-
ga de descuentos multiproducto puede contener la competencia agresiva de las
empresas eficientes y proteger a los competidores menos eficientes.8 El riesgo de
una regla en tal sentido sera excesivo. Por tanto, los descuentos son una prctica
comercial que se debe presumir procompetitiva.9
En segundo lugar, y como se explicar ms adelante, los descuentos multipro-
ducto comparten caractersticas propias de dos conductas abusivas claramente
diversas: las ventas atadas y los precios predatorios. Al ubicarse entre dos mun-
dos distintos, tampoco aparece apropiado adoptar, sin matices, aquellos criterios
previamente establecidos por la doctrina y jurisprudencia para el anlisis de las
ventas atadas o de los precios predatorios. Una aproximacin de esta naturaleza
podra llevar a sancionar conductas que podran ser procompetitivas o al menos
benignas desde la perspectiva de la libre competencia (si se aplica el test de las
7
As lo ha reconocido reiteradamente importante jurisprudencia norteamericana: Price cutting is a
classic, and a socially desirable, form of competition. Ortho Diagnostic Sys., Inc. v. Abbott Labs., Inc.,
920 F.Supp. 455, 465 (S.D.N.Y. 1996). Cutting prices in order to increase business often is the very es-
sence of competition. Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 594 (1986).
8
Finally, a rule that discourages package pricing might discourage aggressive competition by efficient
firms and hold a price umbrella over their less efficient rivals. PITOFSKY, Robert. GOLDSCHMID,
Harvey J. y WOOD, Diane P.: Trade Regulation. Foundation Press. Quinta Edicin. 2003. 925 pp.
9
HOVENKAMP, Herbert. Discounts and Exclusion. 2006. Utah Law Review. N3. 844 pp.
ventas atadas) o, por el contrario, a falsos negativos (si se aplica exclusivamente

el test de precios predatorios).
En trminos generales, los descuentos multiproducto tienden a ser analiza-
dos como una prctica exclusoria en el contexto del anlisis de las ventas atadas.
Con todo, presentan importantes diferencias conceptuales.10
La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto que ata) sujeta
a la condicin de que se adquiera otro producto distinto (producto atado).11 As,
en la venta atada slo el producto atado puede ser comprado independientemen-
te del producto atante. Los descuentos multiproductos se presentan en cambio,
en el contexto de las denominadas ventas empaquetadas, y que consisten en la
oferta conjunta de dos o ms productos. A diferencia de la venta atada (en la que
slo el producto atado puede ser comprado independientemente), en las ventas
empaquetadas los productos o slo pueden ser adquiridos conjuntamente (es
decir, ninguno se vende por separado) -lo que se denominar un empaqueta-
miento puro (pure bundling)- o bien todos los productos empaquetados pueden
ser tambin adquiridos independientemente, caso en el cual estaremos tal prc-
tica se denominara empaquetamiento mixto (mixed bundling).12
El empaquetamiento mixto es el nombre con el cual la literatura econmi-
ca se refiere precisamente a los descuentos multiproducto. El empaquetamiento
mixto slo ser relevante desde la perspectiva de la libre competencia, cuando
el precio de venta de los productos empaquetados sea inferior a la suma de los
precios de venta de los productos por separado. 13 As, son los descuentos vincu-
lados a la compra conjunta de dos o ms bienes o servicios descuentos multi-
10
La Comisin Europea en su documento de discusin DG Competition Discussion Paper on the
Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses incluye el anlisis de los descuentos
multiproducto dentro del captulo de ventas atadas. Lo anterior es hasta cierto punto contradictorio
con la misma tendencia de la Comisin Europea, en el sentido de incorporar elementos propios de
los precios predatorios en el anlisis de tales descuentos.
11
La venta atada puede ser tanto tcnica como contractual. En el primer caso, el producto que ata se
encuentra diseado para funcionar apropiadamente slo con el producto atado (y no con otras al-
ternativas ofrecidas por la competencia). En el segundo caso, la vinculacin se produce por la simple
obligacin contractual del cliente de adquirir el producto atado. En estricto rigor la venta atada del
tipo tcnica tambin se produce cuando un producto est fsicamente integrado al otro. Sin embargo,
en este caso estimamos que se tratara ms bien de una venta empaquetada, si es que los productos
no son ofrecidos independientemente.
12
La distincin entre empaquetamiento mixto y empaquetamiento puro no es tan clara. Como seala
la Comisin Europea: The distinction between mixed bundling and pure bundling is not necessarily
clear-cut. Mixed bundling may come close to pure bundling when the prices charged for the individual
offerings are high. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to
Exclusionary Abuses
13
En este sentido, la Comisin Europea ha sealado: En la venta por paquetes mixta, denominada
asimismo descuento multiproducto, los productos tambin se venden por separado, pero la suma de
los precios de los productos por separado es superior al precio del paquete. Comunicacin de la Co-
misin denominada Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisin en su Aplicacin
del Artculo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes, Diario
Oficial NC 045 de 24 de febrero de 2009, pgina 15, disponible en la pgina web: http://eur-lex.euro-
pa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF
producto- los que pueden ser utilizados eventualmente por un actor dominante
con fines exclusorios.14
La doctrina y jurisprudencia comparada relativa a las ventas atadas es rela-
tivamente conteste respecto a los requisitos que se deben cumplir para que ella
constituya un abuso de posicin dominante de tipo exclusorio.15 Al contrario, el
uso de descuentos multiproducto ha generado una larga discusin doctrinaria
en los ltimos aos acerca de las justificaciones y efectos de dichas prcticas,
al punto que, para algunos autores, el estado del arte en materia de descuentos
atados es an precario.16
En el caso la de venta atada, el carcter abusivo se explica fundamentalmen-
te en que el comprador se ve obligado ya sea contractualmente, ya sea tcnica-
mente a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. Exis-
te entonces un evidente elemento de coercin por parte del oferente con poder
de mercado, quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante
en caso de no aceptar el producto atado.
14
Respecto a la finalidad de los descuentos multiproducto se ha sealado: Mixed bundling (commer-
cial tying) is an indirect measure to achieve the same result as through contractual tying by inducing
customers to purchase the tied product through granting bonuses, rebates, discounts or any other com-
mercial advantage. DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty
to Exclusionary Abuses, Comisin Europea, diciembre 2005, pg. Disponible en la pgina web: [].
Para un anlisis econmico detallado acerca de la potencialidad exclusoria de los descuentos multi-
productos ver NALEBUFF, Barry J.: Bundling as an Entry Barrier, 119 Q J Econ. 159 2004.
15
En Microsoft (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (D.C. Cir. 2001)), la Corte conclua:
There are four elements to a per se tying violation: (1) the tying and tied goods are two separate prod-
ucts; (2) the defendant has market power in the tying product market; (3) the defendant affords con-
sumers no choice but to purchase the tied product from it; and (4) the tying arrangement forecloses a
substantial volume of commerce. Este criterio ya haba sido establecido en la jurisprudencia norteam-
ericana en Eastman Kodak Co. V. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 461-62 (1992), y en Jefferson
Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 12-18 (1984). De modo similar, la Comisin Europea en
el Discussion Paper seala: 183. For such practices to be prohibited under Article 82, the presence of
the following elements is usually required: (i) the company concerned is dominant in the tying market;
(ii) the tying and tied goods are two distinct products; (iii) the tying practice is likely to have a market
distorting foreclosure effect; (iv) the tying practice is not justified objectively or by efficiencies.. DG Dis-
cussion Paper, pp. 55. Por su parte, el TDLC, en su Sentencia N97/2010, estableca: Que, a juicio
de este Tribunal, para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas
como prcticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir
dichos efectos, en los trminos del artculo 3 del Decreto Ley N 211, se requiere que: (i) los productos
o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente, en este
caso, que TCH haya vendido el servicio de banda ancha slo en forma empaquetada con el servicio de
telefona fija, con o sin minutos de trfico de voz; (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que
slo vende en forma empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculacin produzca o tienda
a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado
o potencialmente ms competitivo, en este caso la telefona, con o sin minutos de trfico de voz; y (iv)
dicha modalidad de comercializacin carezca de una justificacin o explicacin alternativa al abuso
de poder de mercado. (Sentencia N97/2010, Considerando 9).
16
More problematic, in recent years discounting practices have provided fertile soil for economic theory
and the development of strategic rationales for discounting. Unfortunately, the rationales are complex
and are often beyond the capability of a court to manage. In this respect, the theory of anticompetitive
discounting is in much the same position as the theory of predatory pricing in the 1970s: no shortage
of theories, but the courts frightening inability to assess them. HOVENKAMP, Herbert: Discounts and
Exclusion. Utah Law Review. N3. 2006. 841 pp.
En cambio, en la venta empaquetada mixta, considerando que el comprador

siempre puede adquirir los productos por separado, el elemento de coercin es
menos patente o evidente. En este sentido se ha sealado que un descuento mul-
tiproducto no obliga, pero induce, a la compra conjunta17. No hay dudas que,
en caso de adquirirse solo uno de los bienes, el comprador se ver privado de un
descuento que s estaba disponible para la compra empaquetada. Sin embargo,
cundo el castigo sufrido por el comprador (el descuento no obtenido) presenta
una entidad tal que permite calificar dicha prctica como abuso de posicin do-
minante exclusorio?18 La respuesta a esa pregunta depende en gran medida de
si opta por homologar los descuentos multiproducto a las ventas atadas o a los
precios predatorios. 19
Para que un comprador se vea forzado a adquirir la venta empaquetada, es
necesario que stos no cuenten con opciones competitivas en el mercado, lo cual
siguiendo a Hovenkamp-20, puede darse bsicamente en dos circunstancias.
En primer lugar, ello puede ocurrir cuando el oferente incluye un descuento
multiproducto que implica que el precio final del paquete es inferior al costo de
produccin de los productos empaquetados. En tal caso, ningn oferente igual-
mente eficiente podra equiparar el precio con descuento. Esta aproximacin al
anlisis de descuentos multiproductos no es distinta al anlisis de precios preda-
torios, por lo que su carcter anticompetitivo puede ser determinado en base a
los criterios tradicionalmente utilizados para analizar dicha prctica abusiva.
En segundo lugar, y en lo que representa la variante ms compleja e intere-
sante, el descuento multiproducto puede ser exclusorio, cuando no existen com-
17
TARZIJN, Jorge y PAREDES, Ricardo. Organizacin Industrial para la Estrategia Empresarial. 132 pp.
18
Conceptualmente, parte de la doctrina entiende que los descuentos multiproducto, ms que una
rebaja, constituyen precisamente una sancin o penalizacin para aquel consumidor que no cum-
ple con la condicin de comprar los productos empaquetados: Calling such pricing a bundled dis-
count is actually misleading in these situations because it wrongly implies there is a true discount from
the but-for price (that is, the price that would have been charged but for the bundling). Instead, a
bundled discount just means there is a difference between the price charged to buyers who comply
with the bundling condition and to those who do not. If the unbundled price exceeds the but-for level,
then the price difference we call a discount is really a penalty imposed on buyers who refuse the bun-
dle. EIHAUGE, Einer. Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory.
Harvard Law Review. December 2009. Vol. 123. N2. 402 pp.
19
Para algunos autores, la eleccin entre uno y otro criterio explica las diferencias que han existido
entre los estndares utilizados tanto en Estados Unidos como en la Unin Europea: Much of the
discussion revolves around choosing the proper analogy for bundled discounts as compared with other
conduct that may produce similar exclusionary effects, such as exclusive dealing, predatory pricing, and
tying. Although one may consider that this quest for the right analogy asks the wrong questionas
the real issue arguably should be the effect of the specific practice on consumer welfare11it is clear
that the initial choice of differing analogies may explain much of the divergence between the antitrust
standards on bundled discounts in the United States and in the European Union. The choice of an
adequate analogy for bundled rebates also could have an impact on the antitrust standards applied
to tying, where there has been some convergence between the positions of the U.S. and EC antitrust
laws. ECONOMIDES, Nicholas and LIANOS, Ionannis. The Elusive Antitrust Standard on Bundling
in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. 76 Antitrust Law Journal
No. 2. 2009. 487 pp.
20
Ibid. pg 851 y ss.
petidores que produzcan todos los productos incluidos en el paquete. En este

caso, incluso una venta empaquetada cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel
de costos podra tener un efecto anticompetitivo.
A modo de ejemplo, supongamos que la empresa X produce dos bienes (A
y B), y que el costo de produccin de ambos es $10 y $6, respectivamente. No
existe ninguna otra empresa que ofrezca A, por lo que slo hay competencia en
el mercado del bien B. El precio de A es $14 y el de B es $8. Sin embargo, la em-
presa X ofrece los productos A y B a un precio de $12 y $7, respectivamente (o un
precio total $19), cuando ambos bienes son adquiridos conjuntamente. Es decir,
la empresa otorga un descuento multiproducto de $3.
Si bien en este caso el precio con descuento multiproducto ($12 y $7) es su-
perior al costo de produccin de ambos bienes ($10 y $6) aquellas empresas que
compiten en el mercado del producto B (asumiendo que son igualmente eficien-
tes) slo podrn competir respecto de los compradores que demandan tanto A
como B, ofreciendo un descuento total en el producto B que iguale el descuento
multiproducto. As, las empresas deberan otorgar un descuento de $3 sobre el
precio de B ($8), por lo que en definitiva el precio final ($5) sera inferior al costo
de produccin del producto B ($6). Es decir, las empresas en el mercado B para
poder competir no slo deben igualar el descuento otorgado en el producto com-
petitivo sino que deben tambin compensar a los compradores por la prdida del
descuento entregado en el producto A. En tal situacin, un empaquetamiento
mixto cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos puede excluir a un
competidor que produce slo uno de los bienes empaquetados, y por lo tanto,
los demandantes necesariamente adquirirn los productos empaquetados y no
ellos separadamente.21
Sin perjuicio de las distintas complejidades con que el empaquetamiento
mixto se puede presentar, lo cierto es que ste muestra caractersticas que lo ase-
mejan tanto a la venta atada como al uso de precios predatorios. Respecto a la
venta atada, comparten el elemento coercitivo, es decir, que los compradores se
ven finalmente obligados en el caso de la venta atada o fuertemente incentiva-
dos en el caso del descuento multiproducto a comprar ambos bienes conjun-
tamente. Respecto a los precios predatorios, tienen en comn el hecho de que,
sin perjuicio de que los precios nominales pueden encontrarse por sobre los
costos de produccin, el precio implcito del producto competitivo (en nuestro
ejemplo, el producto B) puede situarse por debajo de cierto nivel de costos, y por
lo mismo, tener un efecto exclusorio.
La adopcin de uno u otro enfoque venta atada o precios predatorios- es
relevante para determinar el carcter anticompetitivo de la conducta. Lo ante-
rior, pues los requisitos en uno y otro caso, no son idnticos. La venta atada exige
demostrar, entre otras cosas, la vinculacin entre dos productos, pero no requiere
Obviamente, no todo descuento multiproducto como el sealado tiene la habilidad de excluir com-
21
petidores. Tal sera el caso en que los oferentes del producto competitivo, al aplicar la totalidad del
descuento multiproducto a un solo bien, an se encuentran en condiciones de vender su producto
por sobre los costos de produccin del mismo.
probar que los precios de los bienes atados se encuentran bajo cierto nivel de
costos. Asimismo, en la venta atada tampoco se exige demostrar la posibilidad
de recuperar los costos asociados a la prctica predatoria, como es el caso de la
jurisprudencia norteamericana.22
En todo caso, el empleo de descuentos multiproducto an cuando pueden
tener un efecto exclusorio- en general se encuentran justificados en razones de
eficiencia.23 La ms comn es que ellos permiten ahorrar costos de produccin,
distribucin, logstica o transaccin, al aprovecharse economas de escala y de
mbito. Ciertamente para cualquier competidor siempre ser ms barato vender
dos o ms productos conjuntamente, que hacerlo por separado. Este ahorro de
costos puede ser en definitiva traspasado a los consumidores a travs de los des-
cuentos multiproducto.24 Asimismo, la venta empaquetada puede facilitar la in-
troduccin y conocimiento de un nuevo producto en el mercado, lo que tambin
en definitiva puede ser beneficioso para los consumidores.
Una defensa adicional para los descuentos multiproducto de parte de la
doctrina25, es que ellos permiten segmentar mercados. La venta empaquetada
mixta permitira la venta conjunta de dos o ms bienes a un nico precio, lo que
si bien implica que el oferente capturar una mayor proporcin del excedente del
consumidor, en tal proceso las cantidades transadas en el mercado aumentarn y
disminuirn asimismo los costos de produccin y distribucin.26
En todo caso, y ms all de las defensas particulares antes sealadas, el ca-
rcter procompetitivo de los descuentos multiproducto debiera ser presumido
por cualquier autoridad de defensa de la libre competencia. Ellos constituyen
una de las herramientas ms utilizadas por los oferentes para competir en el
mercado, y por lo mismo, sirven para intensificar los grados de competencia y
asegurar la presencia de precios ms bajos para los consumidores. Este carcter
procompetitivo prima facie, es el que sita a los descuentos multiproducto en el
lmite entre la competencia agresiva procompetitiva de las prcticas abusivas de
22
Ver Brooke Group Ltd. V. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222 (1993).
23
The dominant company may also invoke an efficiency defense. Tying and bundling may help to
produce savings in production, distribution or transaction costs. Combining two independent products
into a new, single product may be an innovative way to market the product(s). DG Competition Dis-
cussion Paper, pg. 60.
24
Los descuentos multiproducto son comunes en mercados de bienes o servicios intensivos en tecno-
loga. En efecto, stos se caracterizan por grandes inversiones iniciales (relacionadas principalmente
a investigacin y desarrollo) lo que implica que la estructura de costos tiene un importante compo-
nente de costos fijos. De este modo, al alcanzarse grandes escalas los costos fijos son amortizados en
un mayor nmero de unidades producidas, por lo que el precio final debiera ser menor.
25
AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law 749b. 2d ed. 2002. 263 y 264 pp. La dis-
criminacin de precios como un elemento procompetitivo fue considerado por la Divisin Antitrust
del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en su informe sobre prcticas abusivas unilate-
rales. Ver U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of
The Sherman Act. 2008. 96-97 pp. www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf
26
La jurisprudencia del TDLC en materia de discriminacin de precios tampoco ha reconocido una
defensa como la sealada, sino que al contrario, ha sido consistente en considerar la discrimina-
cin de precios como una prctica abusiva de tipo explotativa. Ver Sentencias N76/2008, Sentencia
N85/2209 y Sentencia 88/2009.
tipo exclusorio, y el que ha suscitado un debate -como veremos a continuacin- ,

an no resuelto en la doctrina y jurisprudencia comparada.
III. Los descuentos multiproducto en

Estados Unidos y la Unin Europea
Tanto en los Estados Unidos como en la Unin Europea, las normas de libre
competencia relativas a las conductas abusivas unilaterales de los competidores
con poder de mercado han sido revisadas en los ltimos aos. Las autoridades en
ambos lados del Atlntico han sometido a evaluacin los distintos criterios o tests
desarrollados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir la competencia le-
gtima de la competencia derechamente exclusoria. Como ya hemos sealado,
dado que muchas veces es complejo distinguir entre ambas conductas, la doctri-
na y regulacin comparada han intentado otorgar mayores grados de previsibi-
lidad y certeza jurdica a los competidores que gozan de poder mercado,27 sobre
todo considerando que, en muchos casos, las definiciones y criterios adoptados
no se ajustan necesariamente a las distintas variedades de conductas excluso-
rias, al punto que autores reconocen que la bsqueda de un test unitario para
definir toda conducta exclusoria debera ser simplemente abandonada.28
En lo que respecta a los descuentos multiproductos, los casos seguidos en
contra de Microsoft tanto en los Estados Unidos29 como en la Unin Europea30
fueron el punto de partida para el debate que se ha seguido en ambos pases
durante los ltimos aos respecto a las ventas atadas y empaquetadas, incluyen-
do los descuentos multiproducto. Entre otras conductas imputadas en Estados
Unidos a Microsoft, se encontraba precisamente el haber ofrecido sus sistemas
operativos Windows 95 y Windows 98 junto al navegador Internet Explorer. En el
caso europeo, Microsoft fue acusada de empaquetar su sistema Windows 2000
junto al programa Windows Media Player.
A pesar de las similitudes entre uno y otro caso, la Corte de Apelaciones del
Circuito del Distrito de Columbia revirti el fallo de la corte federal ordenando
que dicha conducta debera ser analizada bajo la regla de la razn (rule of rea-
son), y no como una infraccin per se de la Seccin 2 de la Sherman Act, luego de
lo cual el Departamento de Justicia decidi no insistir en su acusacin relativa a
la venta empaquetada. En el caso europeo, en cambio, la Comisin determin
que Microsoft abus de su posicin dominante e infringi el Artculo 82 del Tra-
27
Al respecto, las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin Europea tiene por
finalidad aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analtico que la Comisin
utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a distintas formas de conducta ex-
cluyente y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta
suscite la intervencin de la Comisin de conformidad con el artculo 82.
28
GAVIL, Andrew I.: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balan-
ce. 72 Antitrust Law Journal. 74 pp.
29
30
Asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft c. Commission, decisin de la Comisin 24 de marzo de 2004.
tado de la Comunidad Europea, ordenando a dicha compaa ofrecer una ver-

sin adicional de Windows 2000 que no incluyera Windows Media Player.
Para algunos autores, la distinta solucin alcanzada en ambos casos se expli-
ca por el distinto tratamiento que en tales jurisdicciones se ha dado a las prcti-
cas de empaquetamiento, ventas atadas, descuentos multiproducto y bloqueo de
competidores.31 En Europa existira una mayor inclinacin a evaluar los descuen-
tos desde una perspectiva similar a la de las ventas atadas. En Estados Unidos,
por su parte, existe jurisprudencia relevante que admite la necesidad de aplicar
un estndar similar al de los precios predatorios para determinar el carcter an-
ticompetitivo de los descuentos multiproductos. No obstante lo anterior, es posi-
ble sostener que hoy existe cierta convergencia entre las autoridades encargadas
de la defensa de la competencia en ambas jurisdicciones, en el sentido de evitar
la aplicacin sin matices de los criterios propios de las ventas atadas o de los pre-
cios predatorios, respecto de los descuentos multiproducto.
Estados Unidos.
La jurisprudencia de los Estados Unidos se encuentra lejos de haber zanjado
la discusin en materia de descuentos multiproductos. Existen slo unos pocos
fallos de las cortes federales, los cuales ni siquiera han coincidido respecto a los
criterios apropiados para analizar los descuentos multiproducto. La Corte Supre-
ma, a esta fecha, no se ha pronunciado al respecto.32
Se puede afirmar que, en materia de descuentos multiproducto, existen dos
criterios jurisprudenciales divergentes, siendo dos fallos los que representan, de
modo ms preciso, una y otra posicin: Cascade Health Solutions v. Peace Health33
y LePages v. 3M.
En Cascade, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito concluy que no
existe abuso de posicin dominante (o ms precisamente una infraccin a lo dis-
puesto en la seccin 2 de la Sherman Act) si luego de aplicar la totalidad del des-
cuento multiproducto al bien competitivo, el precio resultante de dicho bien se
encuentra por sobre los costos variables de produccin. Lo fallado por la Corte
el denominado discount allocation standard- es coincidente con los principios
31
Ver supra 17.
32
La falta de acuerdo en la jurisprudencia y doctrina norteamericana queda de manifiesto en lo infor-
mado por los Estados Unidos a la Corte Suprema en su calidad de Amicus Curiae, en la caso LePages
(3M v. LePages Inc., 542 U.S. 953 (2004) (No. 02-1865), recomendndole a esta ltima no revisar el fallo
pronunciado por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito: In sum, although the business community
and consumers would benefit from clear, objective guidance on the application of Section 2 to bundled
rebates, this case does not present an attractive vehicle for this Court to attempt to provide such guidance.
Furthermore, there is no pressing need for the Court to address the matter at this time. While bundled reba-
tes may be a common business practice, it is not clear that monopolists commonly bundle rebates for pro-
ducts over which they have monopolies with products over which they do not. The United States submits
that, at this juncture, it would be preferable to allow the case law and economic analysis to develop further
and to await a case with a record better adapted to development of an appropriate standard. Brief for the
United States as amicus curiae on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for
the Third Circuit, disponible en: http://www.justice.gov/atr/cases/f203900/203900.htm.
33
Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, 515 F.3d 883 (9th Cir. 2007).
previamente reconocidos en SmithKlein Corp. v. Eli Lilly & Co.34, Ortho Diagnos-
tic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc. 35 y Virgin Atlantic Airways Ltd. v. Bri-
tish Airways36. En todos ellos, la corte respectiva analiz los descuentos en base a
una comparacin entre los precios cobrados por el demandado en su venta em-
paquetada y los costos de produccin de los bienes que integraban dicha venta.
Si bien en cada caso el anlisis no fue idntico (entre otras cosas, pues no siempre
coincidieron en qu costos deben ser considerados), en todos ellos la idea princi-
pal es que el efecto anticompetitivo de un empaquetamiento mixto se deriva de
la existencia de precios por debajo de cierto nivel de costos.
En Cascade la Corte reconoci que los descuentos multiproducto son una
prctica asentada y recurrente en el mercado, lo que si bien no los vuelve inmune
a las normas de la libre competencia, si refuerza la idea de que la reglas utilizadas
para evaluar la legitimidad de prcticas creativas y legtimas de competencia en
precios no deben estar expuestas a criterios demasiado amplios o comprehensi-
vos.37 En el mismo sentido, la Corte destac el hecho de que este tipo de prcticas
siempre generan algn tipo de beneficio inmediato para los consumidores.38
Sobre el criterio establecido en Cascade, es necesario destacar que Ios cos-
tos relevantes para efectuar la comparacin con el precio final, son precisamen-
te aquellos costos del oferente del descuento multiproducto, pues lo importante
desde esta perspectiva no es que cualquier competidor sea excluido, sino que
tal descuento tenga el potencial de excluir a un productor hipottico igualmente
eficiente a la empresa dominante. Slo en este ltimo caso el descuento multipro-
ducto tendra un efecto exclusorio negativo, lo que equivale a decir que la legisla-
cin antimonopolio debiera ser indiferente a los efectos exclusorios, si quien se ve
afectado por la conducta es un competidor con menores grados de eficiencia.39
En el otro extremo de la jurisprudencia, LePages se aparta del criterio de
comparacin entre precio y costo de produccin establecido en los fallos antes
referidos. La Corte del Tercer Circuito en este caso reconoci que, bajo ciertas
circunstancias, los descuentos multiproducto pueden ser anticompetitivos, an
cuando tales descuentos no impliquen la venta del producto competitivo bajo
cierto nivel de costos. En LePages, el demandante no aleg la existencia de precios
34
Ver SmithKline Corp. v. Eli Lilly & Co. 575 F.2d1056 (3d Cir. 1978);
35
Ortho Diagnostic Systems, Inc. v. Abbott Laboratories, Inc., 920 F. Supp. 455 (S.D.N.Y. 1996)
36
Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 257 F.3d 256 (2d Cir. 2001)
37
The frequency with which we see bundled discounts in varied contexts does not insulate such dis-
counts from antitrust review, but it heightens the need to ensure that the rule adopted does not expose
inventive and legitimate forms of price competition to an overbroad liability standard.
38
Bundled discounts generally benefit buyers because the discounts allow the buyer to get more for
less.
39
El test del competidor igualmente eficiente no es privativo del anlisis de los descuentos multi-
producto. Al contrario, dicho criterio propuesto por el juez Richard A. Posner, es uno de los principios
comnmente utilizados por la doctrina y jurisprudencia para analizar las conductas abusivas de las
empresas dominantes. El test bsicamente propone que una conducta debe ser proscrita cuando es
probable que excluya del mercado a un competidor igual o ms eficiente. Segn Posner, dicho estan-
dar se basa en el principio de que una firma no debe ser penalizada por ser ms eficiente y ofrecer en
consecuencia precios ms bajos. POSNER, Richard: Antitrust Law. 2d ed. 2001. 195 y ss. pp.
predatorios, sino que el uso de los descuentos multiproducto como forma de ex-
clusin y, en consecuencia, la Corte estableci que para determinar la anticompe-
titividad de tales descuentos bastaba comprobar si ellos tenan o no la habilidad de
excluir a los competidores, con independencia de un anlisis comparativo entre el
precio implcito del producto competitivo y sus costos de produccin.
As, en LePages la Corte analiz las ventas empaquetadas bajo los criterios
tradicionales existentes para las ventas atadas, obviando el elemento predato-
rio incluido en otros fallos. De acuerdo a lo resuelto por la Corte, el principal
efecto anticompetitivo de los descuentos multiproducto es que al ser ofrecidos por
un monopolista stos pueden bloquear parte del mercado a un potencial compe-
tidor que no produce un grupo igualmente diverso de productos y que por lo tanto
no puede efectuar una oferta igualmente comparable.40
LePages ha sido objeto de una larga controversia. Como sealaba el voto
disidente, a partir de la decisin adoptada por la mayora de la Corte se arriesga-
ba limitar la competencia en los precios y restringir un mtodo de oferta benefi-
cioso para los consumidores, considerando que tales descuentos efectivamente
disminuyen los costos de estos ltimos.41 Tambin mereci crticas el hecho de
que, por una parte, el demandante reconociera no ser igualmente eficiente en
la produccin del bien competitivo, y asimismo, no se acreditara que el deman-
dado hubiese estado ofreciendo el producto competitivo a un precio implcito
bajo cierto nivel de costos de produccin. Tal como lo reconoce tambin el voto
disidente,42 bajo tales circunstancias la Seccin 2 de la Sherman Act estara sien-
do utilizada para proteger a un competidor menos eficiente de otro competidor
que no estara utilizando precios predatorios, sino que al contrario, estara ven-
diendo sobre sus costos de produccin.
El desvo que representa LePages del criterio previamente formulado por
la jurisprudencia gener grados de incertidumbre importantes acerca de la legi-
timidad de los descuentos multiproductos y un extenso debate doctrinario.43 Si
40
The principal anticompetitive effect of bundled rebates as offered by 3M is that when offered by a mo-
nopolist they may foreclose portions of the market to a potential competitor who does not manufacture
an equally diverse group of products and who therefore cannot make a comparable offer http://ftp.
resource.org/courts.gov/c/F3/324/324.F3d.141.00-1473.00-1368.html.
41
The majority decision which upholds the contrary verdict risks curtailing price competition and a
method of pricing beneficial to customers because the bundled rebates effectively lowered their costs. I
regard this result as a significant mistake which cannot be justified by a fear that somehow 3M will raise
prices unreasonably later.
42
In this case, as the majority acknowledges, LePages now does not contend that 3M priced its pro-
ducts below average variable cost, an allegation which, if made, in any event would be difficult to prove.
See Advo, 51 F.3d at 1198-99. Moreover, LePagess economist conceded that LePages is not as efficient a
tape producer as 3M. Thus, in this case section 2 of the Sherman Act is being used to protect an inefficient
producer from a competitor not using predatory pricing but rather selling above cost.
43
Sobre las implicancias de LePages v. 3M, ver Daniel L Rubinfeld, 3Ms Bundled Rebates: An Econo-
mic Perspective, The University of Chicago Law Review, Vol. 72, No. 1, Symposium: Antitrust (Winter,
2005), pg. 243-264; Roy T. Englert, Jr., Defending the Result in Lepages v.3M: A Response to Other
Commentators, 50 ANTITRUST BULL. 481 (2005). CRANE, Daniel A.: Multiproduct Discounting: A
Myth of Nonprice Predation. The University of Chicago Law Review. Vol. 72, No. 1. Symposium: Anti-
trust. Winter 2005.27-48 pp.
bien con posterioridad en Cascade se contradijo lo resuelto en LePages volvien-

do al anlisis recogido previamente (SmithKlein, Ortho y Virgin) la falta de pro-
nunciamiento de la Corte Suprema en la materia mantiene en suspenso si acaso
en definitiva en la jurisprudencia norteamericana, los descuentos multiproducto
sern analizados bajo los criterios tradicionales de la venta atada, o bien se in-
cluir un anlisis comparativo entre los costos de produccin y los precios impl-
citos de los productos competitivos incluidos en una venta empaquetada.44
Unin Europea
En la jurisprudencia europea el anlisis de los descuentos multiproducto se
ha enmarcado dentro de los denominados descuentos condicionales. En efecto, si
bien tanto en las Orientaciones como en el Documento de Discusin la Comisin
Europea ha distinguido claramente entre descuentos multiproducto y descuen-
tos condicionales, la jurisprudencia no ha sentado una diferencia expresa en tal
sentido.
En materia de descuentos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del
Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea han adoptado un enfoque
centrado en el efecto exclusorio de dicha prctica, con independencia de si el
precio del producto competitivo se encuentra o no bajo cierto nivel de costos de
produccin. As, lo fundamental es determinar si los descuentos son capaces de
cerrar o bloquear el mercado para los competidores de la empresa dominante.
Tal principio fue reconocido hace ya algunas dcadas en el caso Hoffmann-La
Roche45 y tambin en la jurisprudencia ms reciente como Michelin II 46 y British
Airways.47
44
Por ltimo, poco han contribuido las agencias de la libre competencia a despejar las dudas en ma-
teria de descuentos multiproducto. En septiembre de 2008 la Divisin Antitrust del Departamento
de Justicia public un extenso informe referido a los criterios para analizar las distintas conductas
unilaterales de empresas con poder de mercado. En dicho informe, respecto a los descuentos mul-
tiproducto se concluy lo siguiente: Where bundle-to-bundle competition is not reasonably possible
because of the inability of any substantial competitor or group of competitors to provide a similar range
of items () the Department believes that a discount allocation safe harbor that compares an appro-
priate measure of a monopolists cost for the competitive product in a bundle to its imputed price of that
productthe price after allocating to the competitive product all discounts and rebates attributable to
the entire bundleis the appropriate approach. A plaintiff, therefore, would be required to show that
defendant sold the competitive product at an imputed price that was below its incremental cost of that
product. (U.S. Dept Of Justice, Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2
Of The Sherman Act (2008). Disponible en: www.usdoj.gov/atr/public/reports/236681.pdf ). No obs-
tante el destacable trabajo realizado por el Divisin Antitrust al respecto, poco tiempo despus de
iniciada la administracin del Presidente Obama, el Departamento de Justicia anunci el retiro del
dicho informe, sealando que a partir de entonces ste no representara la poltica del Departamento
de Justicia en relacin a la Seccin 2 de la Sherman Act, comunicando adems que la Divisin Anti-
trust perseguir a las empresas que intenten abusar de su poder de mercado para limitar la compe-
tencia y daar a los consumidores. Comunicado disponible en: http://www.justice.gov/atr/public/
press_releases/2009/245710.htm
45
Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461.
46
Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071.
47
Caso T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917.
El principio fundamental establecido en los fallos referidos, es que un

competidor abusa de su posicin dominante (infringiendo por tanto el Art-
culo 102 del Tratado) al establecer sistemas de descuentos por medio de los
cuales obligue a los compradores, sea contractualmente o en los hechos, ha
adquirir de la empresa dominante la totalidad o gran mayora de su demanda
por tales productos.48 Se ha sealado que la entrega de incentivos diseados
para obtener que los compradores obtengan de la empresa dominante la tota-
lidad de sus insumos, es incompatible con el objetivo de una competencia no
distorsionada.49 En el caso Hoffmann La Roche, por ejemplo, los descuentos
se encontraban condicionados al hecho de que el comprador adquiriera de la
empresa dominante todo o la mayor parte de su demanda por distintas tipos de
vitaminas, las cuales formaban parte de distintos mercados relevantes. El Tri-
bunal determin que tales descuentos condicionales bloqueaban el acceso de
competidores al mercado, indicando que ellos permitan atar ilegtimamente la
demanda de los compradores.50
Asimismo, la jurisprudencia europea ha reconocido que para los efectos de
establecer una infraccin al Artculo 102 del Tratado, no sera necesario demos-
trar que el abuso en cuestin tenga un efecto concreto en el mercado relevante.
Al contrario, sera suficiente para tales efectos demostrar que la conducta abusi-
va de la empresa dominante tiende a restringir la libre competencia, es decir, que
48
Sobre esto, lo sealado por Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann La Roche es particular-
mente ilustrativo: an undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers
even if it does so at their request by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their
requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning
of article 82 EC, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whe-
ther it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. The same applies if the said undertaking,
without tying the purchasers by a formal obligation, applies, either under the terms of agreements con-
cluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates, that is to say discounts condi-
tional on the customers obtaining all or most of its requirements - whether the quantity of its purchases
be large or small - from the undertaking in a dominant position (Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v
Commission, prrafo 89).
49
The Court found such a discount system an abuse of a dominant position and stated that the
granting of fidelity discounts in order to give the buyer an incentive to obtain its supplies exclusively
from the undertaking in a dominant position was incompatible with the objective of undistorted
competition within the common market (Caso C-95/04 P.British Airways v Commission, prrafo
62).
50
The same findings have to be recorded in respect of the contracts which , although it may be
doubtful whether they contain a firm undertaking by the producers to obtain supplies exclusively
from Roche , offer , by means of the granting of the rebates analysed above , a strong incentive
to purchasers to let Roche alone supply the whole or part of their requirements of vitamins or of
certain groups of vitamins. The Commission was justified in pointing out ( recitals 11 and 24 to
contested decision ) that this incentive is made more attractive by the fact that the rebate is granted
on all purchases of the different groups of vitamins so that if the purchaser wanted to approach - in
circumstances other than those to which the english clause , the scope of which has been examined
above , applies - a competing producer for a particular vitamin he will however be prevented from
doing so because he would thereby lose the benefit of the rebate on all the other vitamins which he
continues to buy from Roche .
la conducta sea capaz de restringir la competencia o es probable que genere tal

efecto.51
Ahora bien, dentro de la jurisprudencia ms reciente en materia de descuentos,
el precedente ms relevante lo constituye, sin duda, la resolucin de mayo de 2009
de la Comisin Europea que conden a Intel por diversas prcticas abusivas de su
posicin dominante en contra de la empresa Advanced Micro Devices (AMD) en el
mercado de los microprocesadores (chips).52 Entre las conductas imputadas a Intel,
se encontraba principalmente la entrega de distintos descuentos o rebates a los fa-
bricantes de equipamientos originales (original equipment manufacturers -OEMs)
tales como Dell, Hewlett Packard, NEC y Lenovo. De acuerdo a la Comisin, los des-
cuentos otorgados a dichas compaas estuvieron sujetos en los hechos- a la con-
dicin de que stas adquirieran de Intel todos o casi todos los microprocesadores
necesarios para la fabricacin de sus equipos, lo cual habra restringido la libertad de
los OEMs para elegir los productos competitivos ofrecidos por AMD.53
El caso Intel es fundamental en materia de descuentos multiproducto por
dos razones. En primer lugar, en dicha resolucin se reiteraron los criterios de la
antigua jurisprudencia europea en la materia: (i) un descuento puede ser abusi-
vo, en la medida que ata la demanda de los compradores, al hacer imposible a
estos ltimos prescindir de los descuentos otorgados por la empresa dominante,
y (ii) que tal prctica ser abusiva e infringir lo dispuesto en el Artculo 102 del
Tratado, en la medida que tienda a cerrar el mercado relevante, con independen-
cia de si en los hechos se ha acreditado tal bloqueo de la competencia.54
En segundo lugar, la resolucin del caso Intel es importante pues, si bien la
Comisin Europea reconoci que para establecer una infraccin al Artculo 102
no era necesario acreditar o probar que un sistema de descuentos haya tenido en
los hechos un efecto exclusorio, reconoci que tal efecto poda ser demostrado
utilizando un anlisis de competidor igualmente eficiente (as efficient competitor
analysis). 55
51
As already observed at paragraph 868 above, the fact that the Commission examined the actual
effects which the bundling had already had on the market and the way in which that market was likely
to evolve, rather than merely considering as it normally does in cases of abusive tying that the tying
has by its nature a foreclosure effect, does not mean that it adopted a new legal theory. (Microsoft v
Commission [2007] ECR II-3601, prrafo 1035). For the purposes of establishing an infringement of Ar-
ticle 82 EC, it is not necessary to demonstrate that the abuse in question had a concrete effect on the mar-
kets concerned. It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking
in a dominant position tends to restrict competition or, in other words, that the conduct in question is
capable of having or likely to have such an effect. (British Airways, op. cit., prrafo 293).
52
Caso COMP/C-3/37.990 -Intel
53
() the level of the Intel rebates granted to Dell, HP, NEC and Lenovo was de facto conditional upon
those companies purchasing all or nearly all of their x86 CPUs (at least in a certain segment) from Intel
and thereby restricting those companies freedom to choose. () The Commission considers that the
rebates in question were part of a long-term comprehensive strategy aimed at foreclosing competitors
from the market. Caso COMP/C-3/37.990 Intel, prrafo 924.
54
Op. Cit. prrafo 925.
55
Although not indispensable for finding an infringement under Article 82 of the Treaty according to the
case law, one possible way of showing whether Intels rebates and payments were capable of causing or likely
to cause anticompetitive foreclosure is to conduct an as efficient competitor analysis Op. cit. prrafo 925.
Bajo el anlisis de competidor igualmente eficiente, la Comisin examin

si Intel, considerando sus propios costos y el efecto de sus descuentos, habra
estado en condiciones de ingresar al mercado pero en una escala de produccin
inferior, sin incurrir en prdidas. As, se estim qu precio debi haber ofreci-
do un competidor igualmente eficiente que Intel para compensar a un OEM de
la prdida de los descuentos de Intel. En particular, la Comisin concluy que,
para determinar si un sistema de descuentos es capaz de restringir la expansin
o entrada de un competidor igualmente eficiente, es necesario calcular cul es el
precio efectivo para el comprador en aquel rango relevante de sus compras que
le permite beneficiarse de tales descuentos. De este modo, mientras ms bajo se
estime el precio efectivo en relacin al precio promedio del competidor domi-
nante, mayor ser el efecto exclusorio. Como una regla general, concluy la Co-
misin, un descuento ser capaz de excluir a un competidor igualmente eficiente
si el precio efectivo se encuentra por debajo de cierto nivel de costos viables.56
Lo resuelto por la Comisin en el caso Intel es coincidente con la aproxi-
macin que esta ltima tuvo tanto en el Documento de Discusin como en las
Orientaciones, siendo este ltimo documento una expresin de las conclusiones
alcanzadas en el primero.57 En el Documento de Discusin la Comisin analiz
aquellos descuentos aplicados a un producto respecto del cual se tiene poder
de mercado, determinando su carcter anticompetitivo en base a un criterio de
comparacin de precio y costo del tipo predatorio (como es el caso de Intel). En
el caso de los descuentos multiproducto, si bien ellos fueron analizados en la sec-
cin referida a las ventas atadas58, la Comisin las clasific como un abuso basa-
do en el precio de venta. En efecto, si bien el Documento de Discusin reconoci
que los descuentos multiproducto pueden tener efectos exclusorios similares a
las ventas atadas59, concluy que su elemento coercitivo o vinculante es menos
evidente. Al respecto, la Comisin consider que el efecto exclusorio tendr lu-
gar si el descuento es de tal magnitud que aquellos competidores eficientes que
ofrecen slo algunos de los productos empaquetados no pueden competir con la
venta empaquetada que considera el descuento multiproducto.60
56
Op. cit. prrafos 1002 a 1006.
57
La Comisin Europea dej expresa constancia en su resolucin que en el caso de Intel no aplicaban
las conclusiones sealadas en las Orientaciones, por haber sido publicadas con anterioridad al inicio
del procedimiento contra Intel. En todo caso, la comisin reconoci que lo resuelto estaba en lnea
con los principios sentados en las Orientaciones. Ver prrafo 916.
58
Prrafo 142.
59
Prrafo 182.
60
In the case of tying and pure bundling, the individual customers in question clearly are foreclosed
to the competitors - at least until the expiry of contracts in the case of contractual tying. In the case of
mixed bundling this is less clear. Both products are available but may be priced in such a way that it
would not be rational for customers to buy individual products from the bundle to match them with
complementary products produced by a competitor. Competitors are foreclosed if the discount is so lar-
ge that efficient competitors offering only some but not all of the components, cannot compete against
the discounted bundle. Prrafo 189.
Por su parte, en las Orientaciones, la Comisin tambin analizo los descuen-

tos multiproductos a propsito de la Vinculacin y venta por paquetes61, con-
cluyendo que stos pueden ser contrarios a la competencia si son de tal magni-
tud que los competidores con igual grado de eficiencia que slo ofertan una parte
de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento.
En particular, las Orientaciones sealan que si el precio marginal que los clientes
pagan por cada uno de los productos del paquete se mantiene por encima de los
costos marginales promedios de largo plazo62 que supone para la empresa do-
minante incluir dicho producto en el paquete, la Comisin por lo general no in-
tervendr. Lo anterior, pues en tal caso se espera que un competidor igualmente
eficiente que slo tenga un producto de aquellos incluidos en el paquete debera
ser capaz de competir en forma rentable con la empresa dominante.63
Si bien el caso de Intel no se trata propiamente de un caso de descuento mul-
tiproducto, de todos modos es destacable que la Comisin tuviera por acredita-
do el efecto exclusorio de tales descuentos en base a un anlisis comparativo de
costos y precios implcitos de tipo predatorio- similar al incluido en parte de la
jurisprudencia de los Estados Unidos. Si bien la infraccin al Artculo 102 puede
configurarse a juicio de la Comisin- con independencia del anlisis de com-
petidor igualmente eficiente, no deja de ser interesante que la Comisin haya
destinado parte importante de su resolucin a fundamentar y explicar el anlisis
referido.
Si bien en Intel la Comisin recogi los principios sealados en las Orienta-
ciones, en el sentido de utilizar un enfoque de competidor igualmente eficiente,
la Comisin hizo reiteradas referencias a la jurisprudencia de los Tribunales eu-
ropeos64 que se centraban en el efecto exclusorio de los descuentos, sin incluir un
anlisis de costos. Asimismo, la Comisin fue insistente en sealar que el anlisis
de competidor igualmente eficiente incluido en su resolucin, si bien permita
acreditar en los hechos el efecto exclusorio de tales descuentos, no era necesario
para los efectos de configurar una infraccin al Artculo 102 del Tratado.65
Como lo ha reconocido la doctrina66, la aplicacin parcial por parte de la
Comisin en Intel de los criterios contenidos en las Orientaciones, genera cier-
ta incertidumbre acerca de si el anlisis comparativo de precios y costos en las
ventas empaquetadas ser aplicado en futuros casos. As, y al igual que en los
61
Orientaciones, pg. 16.
62
LRAIC, de acuerdo a su denominacin en ingls.
63
Id. prrafos 59 y 60.
Ver prrafos 914, 920, 922, 923 (Caso COMP/C-3/37.990 Intel), citando British Airways, Hoffmann
64
La Roche y Michelin II, entre otros.

65
Whilst the findings referred to in the preceding recital, in the absence of any objective justification,
are in themselves sufficient to find an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case
law, the Commission will in addition demonstrate () that, on top of fulfilling the conditions of the case
law () the conditional rebates that Intel granted to Dell, HP, NEC and Lenovo and the conditional
payments granted to MSH were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure (which
is likely to result in consumer harm). Prrafo 925.
66
ECONOMIDES, Nicholas. op. cit. 506 pp.
Estados Unidos, el debate acerca de los descuentos multiproducto permanece

abierto en la doctrina y jurisprudencia europea.
IV. Los descuentos multiproductos y el TDLC

El TDLC no ha tenido la oportunidad de fallar un caso de descuentos mul-
tiproducto. No obstante, existe importante jurisprudencia en materia de actos
exclusorios que permiten intuir cul podra ser la aproximacin del TDLC ante
un caso de empaquetamiento mixto. Como veremos, a pesar de la gran incerti-
dumbre que plantea este problema (con encendidas controversias por parte de
la doctrina y ausencia de precedentes consistentes en la jurisprudencia compa-
rada) a partir de lo dispuesto por el H. Tribunal, entre otros fallos, en el caso Fs-
foros67 y principalmente en Voissnet68, el TDLC ya ha establecido algunos princi-
pios que se alinean con el estndar al que estaran convergiendo los organismos
antimonopolios en otras jurisdicciones.
Por su especial importancia y relacin con los descuentos multiproductos,
nos detendremos brevemente a revisar qu fue lo discutido en el caso Voissnet.
En Voissnet, dos demandas fueron presentadas por la empresa Voissnet S.A.
(Voissnet) en contra de la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A.
(Telefnica). En la primera demanda69, Voissnet -prestador de servicios de te-
lefona por Internet (telefona IP)- demand a Telefnica por la ejecucin de em-
paquetamientos excluyentes y subsidios cruzados en los servicios ofrecidos por
Telefnica. En particular, Voissnet sealaba que desde principios del ao 2006,
Telefnica present al mercado diversas ofertas conjuntas, por medio de las cua-
les ofreca telefona fija (tanto con lmite de minutos como en forma ilimitada) y
acceso a internet de banda ancha, ambos por un precio nico mensual. Voissnet
denunciaba que las ofertas de Telefnica tenan como nica racionalidad eco-
nmica el excluir competidores en el mercado de la telefona fija, incurriendo en
una conducta de empaquetamiento excluyente y realizando subsidios cruzados
entre ambos servicios. Al comparar los planes ofrecidos por Telefnica, Voissnet
conclua que el precio implcito de la telefona fija llegaba incluso a valores ne-
gativos, dado que el precio del paquete (internet y banda ancha) era inferior al
precio de la contratacin exclusiva de banda ancha.
En su segunda demanda70, Voissnet acusaba adems a Telefnica de impo-
ner contractualmente la contratacin del servicio de telefona para vender banda
ancha. Lo anterior habra constituido -segn Voissnet- un cambio en la conducta
de Telefnica, puesto que en su contestacin a la primera demanda, neg la exis-
tencia de venta atada (habra ofrecido el servicio de banda ancha solo). Al igual
67
Sentencia N90/2009
68
Sentencia N97/2010
69
Rol N135/2007, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C%20
135-07.pdf.
70
Rol 173/2008, demanda disponible en: www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C_173_08%20
(AC).pdf.
que en su primera demanda, Voissnet reiteraba que los precios que Telefnica
cobraba por planes de servicios de banda ancha y telefona empaquetados, arro-
jaban precios implcitos negativos para el servicio de telefona fija.
En sus contestaciones a las demandas de Voissnet71, Telefnica seal, entre
otras defensas, que el empaquetamiento era una estrategia generalizada a nivel
mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o
prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones). Asi-
mismo, seal que las ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos. Entre otras
razones, pues conllevan eficiencias por las economas de mbito, contribuyen
a la innovacin e incrementan el bienestar social al permitir la expansin del
mercado. Por otra parte, Telefnica argument que sus ofertas conjuntas son ra-
cionales tanto desde el punto de vista comercial como econmico y que la nica
forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por
debajo de los costos, es aplicando un test de replicabilidad conjunta. Finalmente,
Telefnica argument que nunca ha ofrecido banda ancha sola, por lo que no
habra incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente
disponible.
En consecuencia, en Voissnet existen dos productos atados: el servicio de
telefona fija y los minutos de telefona fija. En el primer caso, la vinculacin pro-
vena de una expresa disposicin contractual que obligaba a requerir tal servicio
(es decir, venta atada propiamente tal). En el segundo caso, si bien no exista una
obligacin contractual, exista en palabras del TDLC- una vinculacin implcita
o atadura comercial, que induca necesariamente a los consumidores a deman-
dar los minutos de telefona, dada la existencia de precios implcitos negativos
para estos ltimos.72
Las conductas reprochadas a Telefnica no representan un caso de descuen-
to multiproducto propiamente tal. En primer lugar, ninguno de los productos era
ofrecido por Telefnica en forma individual. Asimismo, respecto a los minutos de
telefona, el carcter exclusorio del descuento ofrecido por Telefnica era bas-
tante ms notorio que el que podra derivarse de un caso normal de descuentos
multiproductos, considerando que el precio del paquete era inferior incluso al
precio individual del producto vinculante.73
En su sentencia, el TDLC acogi las demandas de Voissnet ordenando a Tele-
fnica74 mantener una oferta de banda ancha desnuda, y establecer para sus ofer-
tas conjuntas precios que no restrinjan la libre competencia y sean superiores, al
menos, al precio de venta del producto o servicio integrante de mayor valor.
71
Contestaciones a las demandas rol 135/2007 y rol 173/2008 disponibles en:
http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Contestacin_C%20135-07.pdf. http://www.tdlc.cl/Do-
cumentosMultiples/Contestacin_C_173_08%20(AC).pdf. Respectivamente.
72
Sentencia 97/2010, Considerandos 16 a 23, y 61.
73
En efecto, en los descuentos multiproducto, ocurre normalmente que, dado dos productos A y B,
con precios individuales Pa y Pb respectivamente, y un precio empaquetado igual a Pab, si Pa > Pb, se
debiera cumplir que (Pa + Pb) > Pab > Pa.
74
Resuelvo 4.
No obstante estas diferencias conceptuales entre las conductas sancionadas

por el TDLC en Voissnet y lo que hemos definido como descuentos multiproduc-
tos, existen importantes considerandos en dicha Sentencia N97/2010, as como
en otros fallos relevantes del H. Tribunal, que permiten vislumbrar cules seran
los principales criterios que este ltimo utilizara ante un caso de empaqueta-
miento mixto propiamente tal:
(i) La coercin que motiva a la compra conjunta de dos productos puede deri-
varse de la estrategia de precios utilizada por el oferente, an cuando no exista una
atadura contractual o tecnolgica.
Como hemos sealado, lo que distingue la venta atada del descuento multi-
producto, es que mientras en la primera existe una vinculacin evidente e inelu-
dible ya sea contractual (A no se vende si no se compra B) o tecnolgica (A se
vende integrado tecnolgicamente con B), en la segunda la vinculacin es me-
nos patente. Es decir, la coercin que ejerce el actor dominante no es ineludible,
pero ciertamente induce a la compra conjunta de dos o ms bienes.
Al respecto, en su Considerando 23 el H. Tribunal seala: Que, a partir de
lo anterior, es posible concluir que, por un lado, TCH condicionaba contractual-
mente la venta de banda ancha a la contratacin de servicio telefnico y que, por
otro, ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado nmero de
minutos de trfico de voz, por la va de establecer precios implcitos negativos para
stos ltimos.
Del mismo modo, concluye el H. Tribunal Que, as, los proveedores de te-
lefona que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en
la provisin de este servicio como Voissnet- ven reducidas sus posibilidades de
acceder a los clientes, ya que stos habrn satisfecho sus necesidades de comuni-
caciones de voz con la contratacin del servicio telefnico que la demandada les
impone, con un precio implcito negativo por los minutos de trfico de voz, para
acceder a su banda ancha75; agregando posteriormente Que lo anterior es par-
ticularmente grave cuando, adems de atar la lnea telefnica, se vincula implci-
tamente un determinado nmero de minutos de trfico de voz de salida por medio
de la poltica de precios de los planes Do () levantando una barrera prctica-
mente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan
en el mercado del producto vinculado.76
En consecuencia, una determinada poltica de precios y descuentos puede
significar una coercin suficiente segn lo razonado por el H. Tribunal- para
vincular o atar la venta de dos productos, an cuando no exista una expresa dis-
posicin contractual o integracin tecnolgica que obligue a la compra de dos
productos. Este criterio, por lo dems alineado con la doctrina comparada, per-
mitira una revisin de los descuentos multiproductos, si los descuentos otorga-
dos en el empaquetamiento mixto son de una magnitud tal que constituyen una
influencia o incentivo suficiente para que los demandantes demanden exclusi-
75
Considerando 60.
76
Considerando 61.
vamente los bienes de un oferente particular, con el consiguiente efecto excluso-

rio de los restante competidores.
(ii) El carcter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se derivara
de su potencial efecto exclusorio, el cual podra existir an cuando los productos
empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos.
En relacin a la agitada controversia acerca de si los descuentos multipro-
ducto deben ser analizados bajo los criterios propios de las ventas atadas o de
los precios predatorios, en Voissnet el H. Tribunal se alej de quienes consideran
que, de no existir precios predatorios implcitos, los descuentos multiproductos
no seran reprochables. Como veremos, esto no implica que para los efectos de
determinar el carcter exclusorio de un empaquetamiento mixto- el H. Tribunal
haya prescindido totalmente de un anlisis comparativo entre costos y precios
de los productos empaquetados. Ms bien, lo que se deriva de los considerandos
que a continuacin se citan, es que lo relevante para determinar la ilicitud de un
determinado descuento, es que stos tengan un objeto exclusorio contrario a la
libre competencia, lo cual podra presentarse an cuando el oferente no haya
utilizado precios predatorios en el diseo del empaquetamiento mixto.
Al respecto, conclua el H. Tribunal que en primer trmino, es preciso re-
ferirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad econmica o de
costos de las ofertas conjuntas de TCH. Por un lado, Voissnet ha sostenido que, por
medio de las ofertas conjuntas, TCH habra subsidiado el precio de los minutos de
telefona con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha; por
otro lado, TCH se defendi sealando que no subsidiaba el precio del servicio de
banda ancha con el precio de la telefona por medio de sus ofertas conjuntas ()
Que, al respecto, resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendi e intent
demostrar una situacin de hecho distinta de la que Voissnet le imput en este
punto de la demanda; y que, al mismo tiempo, esta ltima parte no aport antece-
dentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputacin
de subsidios cruzados. Por lo dems, lo central de lo demandado son las imputa-
ciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir
competidores del mercado relevante de autos, tema a cuyo anlisis se abocar este
Tribunal a continuacin;77
Posteriormente, el H. Tribunal conclua lo siguiente: Que en cuanto a la
racionalidad econmica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH (Te-
lefnica) basada en que los costos de los paquetes se cubriran con sus precios,
este Tribunal considera que tal alegacin corresponde a una defensa propia de la
imputacin de prcticas predatorias implcita en la demanda de Voissnet, pero no
justificara en modo alguno efectuar una venta atada con las caractersticas de la
de autos, ya analizadas;78
77
Considerandos 6 y 7.
78
Considerando 68.
Reafirma este enfoque -centrado en el efecto exclusorio-, lo fallado previa-

mente por el H. Tribunal en Fsforos79, el cual recoga a su vez los principios pre-
viamente establecidos en Chiletabacos.80 En Fsforos, la Compaa Chilena de
Fsforos S.A. fue sancionada por celebrar con sus distribuidores contratos con
clusulas de exclusividad y de incentivos por cumplimiento de metas de venta,
todos ellos con el objeto y efecto de levantar barreras artificiales a la entrada al
mercado relevante.
En dicho fallo, el H. Tribunal conclua a: Que, antes de analizar en detalle
el sistema de incentivos referido precedentemente, es preciso tener presente que,
en general, los incentivos por metas de ventas tambin conocidos como descuen-
tos por fidelidad (fidelity discounts)- son estructuras de precios en virtud de las
cuales se ofrecen precios menores a cambio de un compromiso sea expreso o de
facto- por parte del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de
manera creciente solo con el proveedor que ofrece dicho descuento () Que si bien
en principio tales descuentos pueden producir efectos positivos (menores precios
e incentivos para los distribuidores), en algunos casos podran llevar a producir
efectos anticompetitivos en la medida que reduzcan la transparencia en los precios
o que excluyan a competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente
el ingreso de competidores potenciales o no tengan una justificacin econmica
racional. As ha sido decidido, por lo dems, en diversos fallos tanto europeos (Mi-
chelin II [Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002], Bri-
tish Airways [DOCE 4-2-2000]) como estadounidenses (LePages Inc. v. 3M, [324
F.3d 141 (3d Cir. 2003)]; J.B.D.L. Corp. v. Wyeth-Ayerst Labs., Inc. [485 F.3d 880 (6th
Cir. 2007)]);81
De este modo, la doctrina asentada en Voissnet y Fsforos, reafirma la idea
de que, al momento de analizar el carcter anticompetitivo de una determina-
da poltica de descuentos, el H. Tribunal atender a si el objetivo e intencin de
dicha poltica es excluir ilegtimamente a los competidores. Ello, tratndose de
descuentos multiproductos, podra presentarse an cuando los precios implci-
tos del empaquetamiento mixto estn por sobre cierto nivel de costos.
Sobre este punto, lo afirmado por el TDLC en el considerando 106 de Fs-
foros citado precedentemente, otorga algunas luces de cul podra ser el an-
lisis del TDLC. En efecto, llama poderosamente la atencin que en Fsforos el H.
Tribunal haya citado dentro de la jurisprudencia comparada el caso de LePage v.
3M, fallo que como hemos visto previamente, representa un caso emblemtico
y excepcional en que la jurisprudencia norteamericana desestim el empleo
de un anlisis comparativo de costos y precios para determinar el carcter exclu-
sorio de los descuentos otorgados en un empaquetamiento mixto.
79
Sentencia N90/2009.
80
Sentencia N26/2005.
81
Considerandos 105 y 106.
Con todo, a partir de los considerandos antes citados no es posible concluir

que el H. Tribunal haya desestimado necesariamente la utilizacin del anlisis
de los precios predatorios. Ello no es descartable, en primer lugar, pues Voissnet
no se ajusta como hemos explicado- a un caso de descuentos multiproducto
propiamente tal (sus implicancias exclusorias son mucho ms notorias, pues no
se trata de descuentos, sino que de precios implcitos negativos). De este modo,
es posible que el H. Tribunal para el caso de un empaquetamiento mixto (el cual
s se ubica con toda propiedad en la frontera entre competencia agresiva y com-
petencia abusiva), pueda requerir un estndar o criterio que incluya el anlisis
de precio predatorios implcitos en empaquetamientos mixtos.82
En segundo lugar, dado que no existen precedentes especficos del H. Tri-
bunal en la materia, ciertamente los criterios jurisprudenciales comparados po-
dran ser considerados al momento de evaluar el carcter anticompetitivo de los
descuentos multiproductos (ver, por ejemplo, la jurisprudencia comparada cita-
da en los considerandos de Fsforos transcritos ms arriba). Como se ha explica-
do en las secciones anteriores, a pesar de la falta de consenso sobre el estndar
especfico a emplear, existe algn grado de convergencia al menos de algunas
autoridades antimonopolios- tanto en los Estados Unidos como en Europa, a uti-
lizar algn tipo de test de costos versus precios implcitos en el anlisis de los
descuentos multiproductos.
(iii) Los descuentos multiproductos (bajo ciertas condiciones) son considera-
dos prima facie como lcitos, debiendo demostrarse su objetivo y efecto excluso-
rio.
El H. Tribunal en Voissnet reconoci expresamente que la venta empaque-
tada en s no constituye un ilcito anticompetitivo, y que al contrario, existen nu-
merosos beneficios que pueden derivarse de dicha prctica. El TDLC sealaba
que a juicio de este Tribunal, lo que la demandante cuestiona como constitutivo
de infraccin no es la paquetizacin en si misma, que ciertamente puede ser be-
neficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de
una misma red, sino la circunstancia de que TCH slo venda el servicio de banda
ancha en forma conjunta o atada con la telefona () Es decir, lo que se objeta
no es la paquetizacin en s, sino que el diseo concreto de los paquetes de servi-
cios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre
competencia;83
Ms adelante el TDLC reitera esta idea afirmando que debe dejarse esta-
blecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas, que sin duda llevan
aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y
que, obviamente, podrn seguir siendo ofrecidas por la demandada, sino los efec-
tos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir84
82
En particular, dado que los descuentos multiproductos tienen prima facie- un efecto positivo en
los consumidores, podra implicar que el H. Tribunal fije un estndar ms exigente para analizar el
problema, buscando minimizar la sancin de falsos positivos.
83
Considerando 66.
84
Considerando 82.
As, el H. Tribunal reconoce que es propio de una venta empaquetada la

existencia de economas de mbito derivadas del uso compartido de un mismo
insumo (acceso a la red) para dos servicios distintos (banda ancha y telefona
fija). An ms, el H. Tribunal dispuso que dicha venta empaquetada poda seguir
siendo ofrecida por Telefnica, en la medida que no tenga un objeto exclusorio
contrario a la libre competencia.
Cundo el empaquetamiento podra ser exclusorio? Si bien el TDLC no fijo
un test especfico para determinarlo, s estableci en el Resuelvo 4 de la Sen-
tencia un estndar mnimo o base para la utilizacin de los descuentos mul-
tiproductos. En efecto, en dicho resuelvo el Tribunal orden a Telefnica que,
mientras sea dominante en el servicio de banda ancha, deber comercializar por
separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Pero an
ms, el TDLC determin que Telefnica deber establecer -para sus ventas em-
paquetadas- precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y
sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio
integrante de mayor valor
Es decir, aquellos empaquetamientos mixtos en que existen precios impl-
citos negativos se presumen exclusorios, con independencia de las eventuales
justificaciones econmicas o de eficiencia para su utilizacin. Ahora bien, tratn-
dose de descuentos multiproducto en que se cumple el estndar o piso base (esto
es, ausencia de precios implcitos negativos), en aplicacin de la obligacin ge-
neral impuesta por el TDLC (no utilizar precios que tengan por objeto restringir
la libre competencia) debe demostrarse que su diseo tiene por objetivo o efecto
la exclusin ilegtima de competidores.
Es este punto, precisamente, el de ms difcil pronstico. En efecto, y como
hemos explicado, pese a que en Fsforos y Voissnet el TDLC utiliza un criterio
centrado en el efecto exclusorio de la conducta, no es descartable por las razo-
nes sealadas- que el TDLC incluya en su anlisis una revisin comparativa de
costos y precios implcitos como estndar para analizar los descuentos multipro-
ducto.
V. Consideraciones finales
La discusin acerca del carcter anticompetitivo de los descuentos multipro-
ducto se encuentra en pleno desarrollo en la jurisprudencia y doctrina compara-
da. Siendo una prctica comercial comn y generalizada en mltiples industrias,
y dado los efectos procompetitivos que -al menos prima facie- de ellos se derivan
(precios menores para los consumidores), las autoridades antimonopolios de-
bieran realizar un escrutinio cuidadoso de dicha prctica comercial, evitando la
aplicacin de estndares excesivamente estrictos que puedan contener innece-
sariamente la competencia agresiva entre empresas eficientes.
Como se ha explicado en el presente artculo, la jurisprudencia del TDLC ha
desarrollado ciertos principios que le permitiran aproximarse hacia la doctrina
que en opinin de estos autores aparece como apropiada: los descuentos mul-
tiproductos deben presumirse lcitos y procompetitivos, debiendo demostrarse
su objetivo y efecto exclusorio. Asimismo, el elemento coercitivo que podra obli-

gar a la compra conjunta de una venta empaquetada, no se deriva necesaria-
mente de la integracin contractual o tecnolgica, sino tambin de la estrategia
de precios utilizada por un actor con poder de mercado. Finalmente, el efecto
exclusorio a juicio del TDLC podra presentarse incluso cuando los productos
empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, alejndose de esta
manera de la aplicacin exclusiva de un anlisis del tipo predatorio.
La doctrina y jurisprudencia comparada de la libre competencia se ha ca-
racterizado por la bsqueda a veces algo obsesiva de tests o bright line rules
que permitan una evaluacin estandarizada de las conductas que pueden aten-
tar contra libre competencia. Sin embargo, la existencia de prcticas comerciales
ubicadas en la frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria hacen mu-
chas veces recomendable evitar la aplicacin rgida de estos tests estandariza-
dos. En el caso particular de los descuentos multiproducto, la jurisprudencia del
TDLC permitira analizar esta prctica comercial con un criterio amplio y com-
prehensivo, evitando la aplicacin algo forzada de los criterios tradicionales pro-
pios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Con esto, se minimizara el
riesgo de sancionar falsos positivos, ralentizar el paso de competidores eficientes
y agresivos, y privar a los consumidores de precios ms competitivos.
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Sentencia N26 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
SE DEBE SANCIONAR LA
FIJACIN UNILATERAL
DE PRECIOS EXCESIVOS?
Toms Menchaca O.*
RESUMEN
En este trabajo se pretende estudiar si la fijacin de precios excesivos explo-
tativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto
se comienza analizando como funciona un sistema econmico de mercado y
los problemas jurdicos, econmicos y riesgos que implicara dejar al arbitrio de
una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el
mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, as como el trata-
miento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuacin se estudia
brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norte-
americano, que no considera ilcita esta figura, y en el europeo, que s lo hace,
aunque en la prctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompaada
de alguna prctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efecta
una revisin del concepto del precio justo y su relacin con la solucin del
problema tratado, tanto a la luz de la filosofa escolstica como de los cuerpos
legales en que este concepto es recogido en Chile.
ABSTRACT
This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive
prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are
the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority
to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and
how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper
briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which
does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of
these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by
an additional abusive practice. Before concluding, the concept of fair price is
revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned pro-
blem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this
concept is treated in Chile.
* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor

de Derecho Econmico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del
estudio Menchaca y Ca. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de
Chile.
250 Se debe Sancionar la Fijacin Unilateral de Precios Excesivos?
1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.

El hecho bsico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus
necesidades de todo tipo, tanto materiales de alimentacin, vivienda, vestuario
u otras como espirituales, culturales o artsticas, es la escasez de los medios en
comparacin a las necesidades. Este es en sntesis el problema que la ciencia
econmica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las ne-
cesidades crecen segn aumenta el grado de su satisfaccin.
Por lo anterior, la razn humana se ve abocada a la actividad econmica, a fin
de procurar la mayor satisfaccin posible de sus necesidades con los medios esca-
sos de que dispone; y la nica forma de lograr esta meta es por medio de la coope-
racin social, a travs de la especializacin y el intercambio a que sta da lugar.
Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del
mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su dere-
cho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia
necesaria de stos.
Ahora bien, el sistema econmico de mercado se funda esencialmente en el
sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una interven-
cin del Estado en la economa que los destruya o afecte gravemente no estara
de acuerdo con la lgica de dicho sistema y tendera a destruirlo y a sustituirlo
paulatinamente por otra forma de organizar la economa, que no es otra que la
planificacin centralizada y burocrtica.
Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurrira si la intervencin
directa del Estado incluyendo la regulacin de precios tuviera por objeto neu-
tralizar una falla del mercado. As, si el Estado regula el precio de un monopolio
natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo ms posible
al precio que habra existido en un mercado competitivo, esa regulacin no slo
no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que,
por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia
de esta falla del mercado, para acercarse lo ms posible a la realidad de mercado
que habra existido si este hubiera funcionado adecuadamente.
En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo
de que, por una errnea aplicacin del mismo, se pueda terminar afectando la
libre competencia en los mercados por los mismos que estn llamados a prote-
gerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional,
en que se ha utilizado cada vez con ms frecuencia la aplicacin de derechos an-
tidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dum-
ping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio
internacional y por ende su sancin debiera tener por objeto la proteccin de la
libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger
la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla
o entorpecerla.
Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos desde el punto de vista
del derecho y de la economa de la competencia si los organismos de defensa de
la libre competencia pueden intervenir en la fijacin de precios y, en caso afirma-

tivo, cmo debieran hacerlo para que esa intervencin no se convierta en un ins-
trumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.
2. LA FIJACIN UNILATERAL DE PRECIOS.
En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre com-
petencia en relacin con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa,
han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales,
que es lo que algunos suelen denominar fijacin de precios o price fixing; la im-
posicin de precios o fijacin de precios de reventa (o de compra); la discrimina-
cin de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan tambin la figura
de los precios lmite.
Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sancin han sido
objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Eu-
ropa Continental; la determinacin unilateral de precios excesivos explotativos1
y el paralelismo consciente en la fijacin de precios (producto de la interdepen-
dencia oligopolstica).
La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento comn. En ambos
casos, si se las considera ilcitas, es porque se estima que el Estado, a travs de
los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y
unilateral fijacin de precios que efectan los monopolistas (precios excesivos),
o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de
beneficios, en aquel punto que les es ms conveniente considerando las circuns-
tancias del mercado, punto que no est directamente relacionado con los costos
de produccin de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la
interaccin de oferta y demanda en el mismo.
Para analizar lo anterior debemos tener en consideracin, en primer trmi-
no, que en una economa de mercado la regla general es la libertad de precios de
productos o servicios, y la excepcin es su regulacin, la que -por ello- es materia
de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen
facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo.
Sostener lo contrario implicara gravsimos problemas desde los puntos de
vista jurdico y econmico e implicara otorgar un margen de discrecionalidad
muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podran
terminar convirtindose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-
1
Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos
referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de
mercado de la firma dominante integrada verticalmente a travs del sometimiento de los rivales que
se encuentran en una situacin de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arri-
ba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qu una
firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel,
Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).
gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro

sistema econmico.
En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de benefi-
cios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado,
determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y
todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir
a la diferenciacin de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o
servicio, por ejemplo a travs de la innovacin tecnolgica, o a travs del posicio-
namiento de marca.
Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia per-
fecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma
objetiva cunto por encima de stos es aceptable y cundo el precio se conside-
rar excesivo.
Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan exis-
tir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habra im-
perado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas
sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regula-
cin indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la va de
sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos.
En mi opinin ello no es posible, y probablemente esta es la razn por la que
el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar
soluciones prcticas, no sanciona la fijacin, a pblico, de precios excesivos.
En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy es-
casas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jur-
dicas y prcticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sancin, sta se
ha basado en una discriminacin de precios que ha permitido establecer el abuso.
Desde un punto de vista jurdico, un gravsimo problema de sancionar la fija-
cin unilateral de precios, nicamente por estimarlos excesivos, consiste en que,
si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de
un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un
precio, y en forma ms grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio
mximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa san-
cionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente
ser sancionada nuevamente, pero no sabe si tambin lo ser al fijar un precio
de, por ejemplo, $9.
Tampoco tendra la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con
tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario.
Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estara sujeta a la incertidum-
bre de si el nuevo precio ser considerado abusivo y la empresa, por el simple
hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podra
ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definicin libres,
salvo el excepcionalsimo caso de los precios regulados, que requieren expresa
disposicin legal para serlo.
En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravsimas

sanciones que podran serle impuestas, podra verse obligada a consultar ante
los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir
sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se con-
vertiran de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes econmicos
objeto de tal regulacin tengan ninguna de las garantas de que gozan las empre-
sas cuyos precios son regulados por expresa disposicin legal.
Por lo mismo, si se sancionara la fijacin libre de un precio, en un mercado
no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estara
atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N 24
de la Constitucin Poltica, que establece que slo en virtud de ley se pueden
imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales
est evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueo determi-
ne vender un bien).
Adems de los problemas jurdicos antes indicados, tambin existe una difi-
cultad prctica en la sancin de los denominados precios excesivos, y ella est en
determinar desde qu nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2
En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo
marginal sera abusivo3, pues ello implicara afirmar que prcticamente todos lo
son.
Adems, el hecho que los precios estn algo altos es precisamente uno de
los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado
concentrado (adems de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efec-
to, la renta econmica que se obtendra por el monopolista constituye un factor
determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarn a este merca-
do atrados precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario,
si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economas de escala
o de mbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difcil su
ingreso al mercado si el monopolista est obligado a cobrar tarifas cercanas a las
que habran existido en un mercado competitivo, con lo que se podra perpetuar
artificialmente su poder de mercado, por la propia decisin de quienes estn lla-
mados a proteger la libre competencia.
2
Al respecto, Motta y Streel nos sealan algunos ejemplos de dichas dificultades:Para concluir, la
prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la bsqueda de un precio competitivo, es como ir en
bsqueda del Santo Grial. An cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, sur-
girn preguntas relacionadas con la asignacin de los costos conjuntos que dificultarn las elecciones
de poltica. La gran mayora del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrn que
adivinar acerca de cul es el precio competitivo a partir de la observacin imperfecta de otros precios
como indicadores. Sin embargo, la teora econmica nos ensea que la mera comparacin de precios
no es suficiente para probar que una prctica es abusiva. La comparacin debe ir siempre comple-
mentada con un estudio detallado de las caractersticas del mercado y de un anlisis econmico de la
racionalidad anticompetitiva que explicara la divergencia en precios. Massimo Motta y Alexandre de
Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pg.. 19 (Informe presentado
en el Octavo Taller Anual de la Unin Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).
3
Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso
marginal (P=Cmg=Img).
Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria

a la libre competencia la fijacin de los denominados precios lmite4, es esti-
marlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es
a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto
los precios excesivos como los precios lmite, pues en definitiva estos ltimos se-
rn muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperaran en un
mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigara al mono-
polista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos
(sin que sean precios predatorios).
Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que
una empresa, incluso monoplica, fije precios altos, aun cuando ello constituya
un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar
del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique a lo menos temporal-
mente una prdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e im-
plique tambin que el monopolista se apropiar de una parte del excedente del
consumidor.
Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las
barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera
permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo
que procedera -siempre que los costos de la regulacin sean menores que sus
beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios mximos, lo
que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios natura-
les, y especialmente respecto de activos que revisten las caractersticas de facili-
dad esencial.
Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios exce-
sivos explotativos siempre se han considerado por quienes los estiman contra-
rios a la libre competencia como un caso de abuso de posicin dominante y es
un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial
que se den ambos requisitos, posicin dominante y abuso, en forma copulativa,
por lo que no existira infraccin a la libre competencia si una empresa usa en
forma no abusiva su posicin dominante en el mercado.
En mi opinin, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel
punto en que todos los libros de texto sealan que lo har, y que est por sobre
el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye
por si slo una explotacin abusiva de una posicin dominante. Para que ella
exista, se requiere adems alguna conducta del monopolista, de carcter ilcita,
que tienda a proteger su posicin dominante (imposicin de barreras artificiales
a la entrada), a aumentar la misma (prcticas exclusorias), o a aumentar sus ren-
4
Precio Lmite: Es un precio, inferior al que maximizara los beneficios a corto plazo, pero ligeramente
superior al que se suscitara en una situacin de competencia, que la empresa implantada en un mer-
cado y con posicin de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos
competidores en el mercado. Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economa de la Com-
petencia en Espaa y Europa, Ed. Civitas, Primera Edicin, 2002, p. 326.
tas monoplicas (discriminacin arbitraria de precios, ventas atadas, fijacin de

precios de reventa u otras).
Precisamente porque es prcticamente imposible evitar que el monopolista
fije precios ms altos de los que habran imperado en un mercado competitivo,
el derecho de la competencia no se preocupa nicamente de sancionar las con-
ductas contrarias a la libre competencia, sino tambin de la estructura del mer-
cado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de
concentracin. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado
est dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa
adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijar precios altos, lo que no
podr impedir eficientemente por la va de las sanciones ex post, incluso si se es-
timara que es legtimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba
de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en
los pases en que expresamente es declarada ilegal.
3. NUESTRA LEY.
Luego de analizar en trminos conceptuales la figura de los precios excesi-
vos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuacin si
dicha figura est o no contemplada como prctica restrictiva de la libre compe-
tencia en nuestro derecho.
Al respecto artculo 3 letra b) del D.L. N 211, que menciona ejemplos de
abuso de posicin dominante, seala: Se considerarn, entre otros, como hechos,
actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o
que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotacin abusiva por
parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante
en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de
otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes.
No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se
refiera a la determinacin libre por los oferentes (o demandantes), de los precios
a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos
los das, en todos los mercados.
Por todas las razones indicadas en el prrafo anterior, adems de las razones
de texto que analizaremos a continuacin, estimo que cuando el legislador -en el
artculo 3 inciso segundo letra b) del D.L. N 211- habl de la fijacin de precios de
compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lcita determinacin
del precio efectuada libremente por el oferente. Lo ms probable es que se haya
referido a la figura de la fijacin (imposicin) de precios de reventa y a toda otra
fijacin o imposicin de precios abusivos. La anterior, adems de ser la nica inter-
pretacin razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se
corresponde con el tenor literal de la disposicin legal en comento.
En efecto, el artculo 3 letra b) del D.L. N 211 comienza sealando como
ejemplo de prctica restrictiva de la libre competencia la explotacin abusiva
de una posicin dominante, de lo que queda claro como reconocen unnime-

mente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera que no
basta, para que exista infraccin, la explotacin de una posicin dominante, sino
que sta explotacin debe ser adems abusiva, lo que no ocurrira en la mera
fijacin unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantencin, vaya
acompaada de alguna prctica restrictiva de la libre competencia, como sera
por ejemplo la imposicin de barreras artificiales a la entrada.
Adicionalmente, la disposicin legal citada termina sealando, como norma
residual respecto de esta conducta o imponiendo otros abusos semejantes. De
ello se puede deducir que todos los anteriores casos tambin se referan a la im-
posicin de un abuso, como sera el caso de la imposicin de precios de compra
o de venta y no su simple determinacin o a los casos en que los precios excesivos
se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la im-
posicin de una barrera artificial a la entrada.
Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir
fijando precios de compra o de venta, debi referirse a las prcticas de abuso
vertical, sean de tipo monoplico o monopsnico, como la figura de la fijacin (o
sugerencia) de precios de reventa.
La otra alternativa posible es que el legislador, errneamente, haya efectuado
una mala traduccin del price fixing norteamericano, que indudablemente es
una prctica concertada, instalndola como un ejemplo de abuso. En este senti-
do, el diccionario de Derecho y Economa de la Competencia en Espaa y Europa
de Julio Pascual y Vicente define la Fijacin de Precios como Acuerdo o accin
concertada entre empresas, o decisin de una asociacin de empresas, que tiene
por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las em-
presas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o
con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)5.
Por ltimo hay que destacar que, al sancionarse la discriminacin arbitraria
de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma im-
portante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijacin de precios
excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podr discriminar arbitraria-
mente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios ms altos, deber
hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la
misma situacin, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas
monoplicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios nicamente
en los sectores en que enfrente competencia, por la otra.
Si bien es conocida la tesis econmica que sostiene que la discriminacin
de precios de carcter explotativa puede lograr una mayor eficiencia econmica,
pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener
una mayor renta monoplica sin que se produzca una perdida social por ello,
nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen
diversas justificaciones econmicas para establecer precios diferenciados, siem-
5
Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.
pre ha sancionado la figura de la discriminacin arbitraria de precios, que es

aquella que no tiene otra explicacin que la de atentar contra la libre competen-
cia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posicin dominante,
cobrando a cada cual segn su disposicin a pagar, o para excluir competidores,
cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfren-
ta competencia, y financiando las prdidas que ello implica con las ganancias
obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor
parte del mundo, probablemente porque la discriminacin arbitraria, incluida la
de precios, es un atentado contra el principio jurdico de igualdad. 6 Dejaremos
nicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusin,
pues excede el objeto de este trabajo 7.
4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.
Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sent
una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su
Sentencia N 93/2010, que:
Trigsimo: el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin
que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explota-
cin abusiva de su posicin dominante. As se desprende del tenor literal del art-
culo 3 letra b) del D.L. N 211, que exige que la explotacin de una posicin domi-
nante sea abusiva para que atente contra la libre competencia;
Trigsimo primero: Que en efecto, es funcin de este Tribunal, al sancionar las
prcticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones
mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de merca-
do a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo ms cercano
posible al competitivo, e inducir a la produccin ptima. Pero no es correcto soste-
ner que este Tribuna mediante el expediente de determinar, en un caso concreto,
cules precios seran excesivos y cules no se erija en un regulador de precios a
consumidores finales, pues dicha regulacin slo puede efectuarse por expresa dis-
posicin legal en mercados que as lo requieran, por ejemplo, en el caso de mono-
polios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantas que la
legislacin sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podran darse en un
procedimiento contencioso como el de autos;
Trigsimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios
que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el
6
As, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta con-
ducta, la Robinson Patman Act y, en Europa, el artcul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Euro-
pea, al indicar ejemplos de explotacin abusiva de una posicin dominante, seala: Tales prcticas
abusivas podrn consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva.
7
Domingo Valds, en su obra La Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico, nos da una
muy clara explicacin del concepto de discriminacin de precios contraria a la libre competencia al
decir: As, la discriminacin de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos
diversos a quienes deba drseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos
precios o tratos desiguales. Op Cit. Editorial Jurdica Conosur Ltda, 1992, P. 105.
servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que

permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalece-
ran en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o con-
venciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha
empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento
en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento
relevante para la determinacin de la sancin. Lo anterior, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario
adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artculos 3,
inciso primero, y 18 Ns 3 y 4 del D.L. N 211;
Como se ve, en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha veni-
do planteando en este trabajo, por lo que queda claro que, tanto la norma legal
como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a
precios excesivos explotativos se refiere.
Toda la restante jurisprudencia del Tribunal, siempre que sancion abusos de
posicin dominante en relacin con precios excesivos, lo hizo por haberse efectua-
do cobros abusivos por injustificados8, por infringir disposiciones legales o con-
tractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. No por el mero hecho de
que los precios fueran superiores a alguna definicin de costo relevante.
5. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO.

El derecho de la competencia norteamericano estima que no podra sancio-
narse la fijacin unilateral de precios excesivos explotativos. Sostiene que, salvo
el caso extremo de los monopolios regulados, se debe dejar que el mercado de-
termine los precios libremente y, si un bien es ms escaso, el precio de equilibrio
de mercado ser algo ms alto que el que se dara en un mercado competitivo.
Modelos dinmicos de anlisis de mercado reconocen que los esfuerzos por
convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante
motor de la innovacin y de los esfuerzos por reducir costos. Adems, los precios
altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos
actores puedan entrar al mercado. Por ello, en los Estados Unidos en general se
estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos, con com-
petencia actual o potencial, si la creacin de barreras artificiales est controlada.
La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto, as,
en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte de Apelaciones para el Se-
gundo Circuito seal:
Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder mo-
noplico, pero no es en s anticompetitivo... La supervisin Judicial de las polticas
8
Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictmenes
840/044 y 873/692, de la H. Comisin Preventiva Central.
9
Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
10
Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
de precios ubicaran a la Cortes en un papel similar a aqul de una Comisin re-

guladora pblica11
De la misma forma, la Corte Suprema de USA, en el reciente caso TRINKO
(2004) dijo:
La mera posesin de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios
monoplicos, no slo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre
mercado. La oportunidad de cobrar precios monoplicos a lo menos duran-
te un breve tiempo es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en pri-
mer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovacin y crecimiento en la
economa12.
6. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIN EUROPEA.

En Europa, en cambio, en general se considera una infraccin a la libre com-
petencia la imposicin de precios excesivos, en parte por la tradicin europea en
materia de libre competencia y en parte por la interpretacin que se ha dado al
artculo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unin Europea, que prohbe que
una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios injustos de
compra o venta u otras condiciones comerciales injustas. Sin embargo se recono-
cen las gravsimas dificultades jurdicas y prcticas de sancionarlos.
Por lo mismo, en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que
se han realizado por este motivo. En efecto,13 en ms de 40 aos de vigencia del
Artculo 102 (antiguo artculo 82), han surgido tan slo 4 casos en que la Comi-
sin Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de po-
sicin dominante a travs del cobro de precios excesivos. En 2 de estos casos la
decisin de la Comisin Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea.
En apariencia la situacin es similar a ambos lados del Atlntico: en la prc-
tica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompaados de otra
conducta que configure el abuso. La diferencia est en que en USA ello no ocurre
por convicciones tericas e ideolgicas de fondo, como las que se han indicado
en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurdi-
cas y prcticas de hacerlo, a las que tambin nos hemos referido.
Sin embargo, cada da es ms fuerte la corriente de pensamiento en Europa
que pretende que es ms correcta la aproximacin al problema del derecho nor-
teamericano de la competencia. As, Motta y Streel, en el artculo recin citado,
sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 5 del
tratado constitutivo de la Unin Europea en lo que se refiere a precios excesivos;
11
Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093
(1980).
12
Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).
13
Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, p. 12 y ss.
Evans y Padilla14 abogan por una modificacin legal al respecto y, por su parte,
Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podran interpretar las normas lega-
les actualmente vigentes en la Unin Europea, en el sentido de no hacer sancio-
nable la mera fijacin unilateral de precios excesivos.
7. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO.

No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio,
al que se refiri la filosofa escolstica y que encuentra eco en algunas disposicio-
nes legales vigentes.
Santo Toms de Aquino en la Summa Teolgica, ya se refera a este concep-
to. As lo expone Raymond Rover en su obra El concepto de precio justo: teora
y poltica econmica, al sealar: Toms de Aquino no explica el problema en
forma clara, pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un pas
donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrn despus con ms trigo.
Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit),
o debera anunciar la llegada de mercaderas frescas lo que ocasionara una baja
en el precio?, pregunta Aquino. La respuesta es que el comerciante puede vender el
trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia, aunque Aquino agrega
una idea posterior: actuara mas correctamente si notificara a los compradores. 16
Aparece claramente en este texto que Toms de Aquino crea que los precios de
las cosas deban determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Es de-
cir, sostuvo que no eran los costos de produccin los que determinaban el precio
sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes, sosteniendo que el precio
justo est determinado por la estimacin comn de los bienes, estimacin co-
mn que est determinada precisamente por la oferta y demanda, por lo que en
definitiva el precio justo se asimilara al precio de mercado. En el mismo sentido,
San Alberto Magno, maestro del Aquinate, en sus comentarios sobre las Senten-
cias de Pedro Lombardo, define el precio justo de la siguiente manera: el valor de
los productos segn la estimacin del mercado (secundum aestimationem fori)
en el momento de la venta.
En efecto, uno de los principios econmicos ms trascendentales que sur-
gieron con la ayuda de los escolsticos es la teora del valor subjetivo. Estos pen-
sadores sostenan que el valor no resida en factores objetivos, como el coste de
produccin o la cantidad de trabajo necesario, sino en la valoracin subjetiva de
14
David S. Evans y A. Jorge Padilla, Precios Excesivos: Utilizando La Economa Para Definir Reglas
Legales Administrables, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi.
es).
15
Michal S. Gal, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of
belief about monopoly?, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working
Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004).
16
Roover Raymond, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica , Estudios pblicos, San-
tiago, 1985, pg. 27.
los individuos. Cualquier teora que atribuyese valor a factores objetivos como el
trabajo o los costes de produccin era por tanto deficiente17.
Luis Saravia de la Calle lo expresaba as, en el sigo XVI: Quienes miden el pre-
cio justo en funcin del trabajo, los costes, el riesgo en el que incurre una persona
que comercializa o produce la mercanca y los gastos de transporte [] cometen un
grave error, y an ms lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o
del diez por ciento. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez
de bienes, mercaderas y dinero [] no de los costes, el trabajo o el riesgo. Si tuvie-
ramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo, ningn
comerciante sufrira jams prdida alguna, ni entraran en liza la abundancia
o la escasez de bienes y dinero. Los precios no se fijan comnmente sobre la base
de los costes. Por qu ha de valer ms un cargamento de lino trado a alto precio
desde Bretaa por tierra que otro transportado ms barato por mar?. [] Al precio
justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio comn18
Por su parte Luis de Molina, en su conocido tratado La Teora del Precio
Justo nos dice, en trminos similares: Porque el precio de los bienes no debe es-
timarse en base al lucro de los comerciantes o al dao de los mismos, sino en base
a la estimacin comn en el lugar en el que se venden, consideradas todas las cir-
cunstancias concurrentes; y esto es as aunque los comerciantes, por falta de suerte
o de habilidad, obtengan escaso beneficio o sufran prdidas, o aunque obtengan
grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia. En otra
parte de la misma obra indica: Debemos observar, en segundo lugar, que el precio
justo de las cosas tampoco se fija atendiendo slo a las cosas mismas en cuanto son
de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus, fuera la naturaleza y necesidad
del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuanta del pre-
cio; sino que esa cuanta depende, principalmente de la mayor o menos estima en
que los hombres desean tenerlas para su uso. As se explica que el precio justo de
la perla, que slo sirve para adornar, sea mayor que el precio justo de una gran
cantidad de grano, vino, carne, pan o caballos, si bien la utilidad de estos artculos
(que tambin son de naturaleza ms noble) es superior a la de la perla .. y con-
cluye, al final del mismo prrafo: En resumen, el precio justo de las cosas depende,
principalmente, de la estimacin comn de los hombres de cada regin; y cuando
en alguna regin o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determi-
nado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas,
ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien
en esa regin o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que
el precio justificadamente flucta al alza o a la baja 19.
Como vemos, seala Luis de Molina que el requisito para que el precio de
mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude, monopolio ni otras as-
17
Thomas E. Woods Jr., Cmo la Iglesia Construy la Civilizacin Occidental, Ciudadela Libros, Ma-
drid, 2007, pg. 198-199.
Murray N. Rothbard, New Light on The Prehistory of the Austrian School, en The Fundations of
18
Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976, pg. 55.
19
Luis de Molina. La Teora del Precio Justo, pg.. 169
tucias o trampas en su determinacin, de lo que algunos han pretendido ver que

el precio excesivo, por ser monoplico, podra caer en alguna de estas astucias
o trampas y ser por ende ilcito. La verdad es que indudablemente Molina no
se refiri a la fijacin del precio alto debido a su escasa oferta cuando habl de
monopolio, pues lo sita como un caso ms de fraudes, astucias o trampas, los
que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posicin dominante,
pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado, aunque ese mercado sea
concentrado.
Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado, para que
no sea ilcito, no debe haberse incrementado (o disminuido, si se trata de un pre-
cio de compra) en virtud de prcticas restrictivas de la libre competencia de cual-
quier ndole. Es decir, si el precio se logr gracias a un acuerdo, o al abuso de una
posicin dominante, a la imposicin abusiva de barreras estratgicas a la entrada
o a prcticas exclusorias, el precio es injusto, as como sancionable la prctica
restrictiva que permiti su fijacin.
Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro
derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma
importante del precio de mercado, sea cual fuere ste, e independientemente
de los costos de produccin. Tal es el caso de las normas sobre lesin enorme y
aquellas que castigan la usura. Son esas normas legales y no las de defensa de la
libre competencia las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el
mero hecho de ser excesivos.
En efecto, las normas sobre lesin enorme contenidas en los artculos 1888 y
ss. del Cdigo Civil, sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa
de bienes races por ser stos excesivamente altos o excesivamente bajos. En el
caso de los bienes muebles, como un requisito del precio es que sea serio, estara
tambin viciada de nulidad una compraventa en que ste sea irrisorio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han sealado que la lesin enor-
me se debe establecer en relacin al precio normal del bien, que no es otro que
su precio de mercado. Por ello, para establecer si existe o no lesin enorme en la
venta de un bien raz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio), jams se ha
establecido como parmetro del mismo sus costos de produccin o de adquisi-
cin, sino su precio de mercado.21
20
a) C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. N 274, sent. 2, p. 381 (C.12, p. 385): En nuestro de-
recho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrnseco de lo vendido, sino el valor real que
la cosa tiene en el momento del contrato, que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en
relacin con la valorizacin actual del dinero y con el inters por la adquisicin de los terceros..
b) Corte de Apelaciones de Valparaso, 23 de julio de 1997. Rol N 148.104: 4. Que, tambin es preciso
consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario
comn, atendido su estado y caractersticas.
21
Art. 1888 Cdigo Civil: El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme; Art. 1889
Cdigo Civil: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador su vez sufre lesin enorme cuando el precio justo de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.- El justo precio se refiere al tiempo
del contrato.
Por ello, con toda razn el juez Posner deca que es difcil distinguir la si-
tuacin en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como conse-
cuencia de la explotacin (no abusiva) de un monopolio, de aquella situacin de
quien tiene un terreno estratgicamente bien localizado y observa como sube el
precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte, en virtud de su esca-
sez.22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas
monoplicas que de l resultan), en el caso de un monopolio natural, fluyen de
las caractersticas de demanda y de costos del mercado en que l vende sus pro-
ductos, ms que de prcticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. En
efecto, el alto precio del terreno bien localizado no dice relacin alguna con su
costo, sino con la escasez en relacin a la demanda del mismo, que es lo mismo
que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta
demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo.
Por su parte, los artculos 6 de la Ley N 18.01024 y 2.20625 del Cdigo Civil,
sobre usura, sealan que son usurarios, y por ende ilcitos, los intereses cuando
exceden en ms de un 50% el inters corriente. Lo interesante es que nuevamen-
te nuestro legislador, sabiamente, no estableci una tasa de inters a partir de
la cual se entiende que el inters (un precio) es excesivo, sino que lo consider
abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el merca-
do financiero, a partir de la interaccin de la oferta y la demanda en el mercado
respectivo, que, igual que en el caso de la lesin enorme, es el precio que sirve de
parmetro para establecer el abuso, independientemente de si es alto o bajo.
8. CONCLUSIONES.
En conclusin, por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancio-
narse el mero hecho de que una empresa, incluso monoplica, fije precios altos,
sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de
abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulacin, in-
cluso de precios, en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de
mercado, si es que tal regulacin se justifica econmicamente.
Adems, el ms bsico de los criterios que los economistas utilizan para
tomar decisiones de cualquier naturaleza, el anlisis de la relacin costo - be-
neficio, es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos
comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre
competencia. En efecto, incluso si se considerara ilcita la conducta, el beneficio
de perseguirla es bajsimo, dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocu-
Richard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30TH Edition Whit a New Preface by The
22
Author. 1999, Cato Institute, P. 19.

23
Posner. op. cit. Preface, P. vii.
24
Artculo 6 Ley N 18.010.- Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las socie-
dades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las
comprendidas en el artculo 5.
25
Art. 2206 Cdigo Civil: El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por
ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad el que se probare haber sido inters
corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente
rrido, incluso en los pases donde claramente es declarada ilegal e implica en

cambio enormes costos en materia de inversin y de investigacin y desarrollo
(I&D), adems de afectar gravemente a la certeza jurdica.
Por ltimo, existe asimismo el grave riesgo de que, paradojalmente, una mala
utilizacin de la potestad del Estado para sancionar esta conducta en los pases
en que es declarada ilegal pueda terminar en una regulacin de los mercados
y precios que destruira las bases esenciales del sistema de libre mercado que el
derecho de la libre competencia pretende proteger.
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WOODS, Thomas E. (2007) Cmo la Iglesia Construy la Civilizacin Occiden-
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Jurisprudencia
Sentencia N 93/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Sentencias N 85/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Sentencia N 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;
Sentencia N 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Dictamen N 840/044 de la H. Comisin Preventiva Central
Dictamen N 873/692 de la H. Comisin Preventiva Central.

Sentencia C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. N 274, sent. 2, p. 381 (C.12,
p. 385)
Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaso, 23 de julio de 1997. Rol N
148.104.
Sentencia Corte Suprema USA, Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d
263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980).
Sentencia Corte Suprema USA, Verizon Communications, Inc v Law Offices of
Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).
Operaciones de
Concentracin Horizontal1
Mara de la Luz Domper R.*

Jorge Tarzijn M.**
RESUMEN
Este artculo se refiere al tema de operaciones de concentracin horizontales,
enfocado al mercado chileno desde la perspectiva de la libre competencia. Se
realiza un anlisis detallado de todos los casos sobre fusiones horizontales revi-
sados por los organismos chilenos de libre competencia. Asimismo, se explican
los criterios en base a los cuales se han analizado las fusiones horizontales en
Chile. En este sentido, el anlisis de elementos asociados a la existencia de ba-
rreras a la entrada es fundamental, especialmente considerando que ste debe
hacerse de forma dinmica. Asimismo, este artculo destaca la dificultad que
entraa que la autoridad de libre competencia pueda determinar si en el futuro
se van a producir efectos anticompetitivos. Lo relevante es obtener un mercado
desafiable, siendo especialmente importante no sobredimensionar la importan-
cia de la participacin de mercado de las empresas involucradas.
ABSTRACT
This paper discusses horizontal mergers from the perspective of Chilean com-
petition legal. It conducts a detailed description of all merger cases reviewed
by Chilean antitrust authorities. Additionally, it explains the criteria used by
competition authorities when reviewing merger cases. Regarding this issue, the
analysis of barriers to entry is essential to carry out a dynamic review and ob-
tain accurate results. Also, this paper highlights the difficulty that competition
authorities face when reviewing a merger, because they have to predict future
consequences of the operation. The most relevant element is to obtain a contes-
table market, without overestimating the importance of market shares.
* Ingeniero Comercial, mencin Economa y Master en Macroeconoma Aplicada de la Pontificia

Universidad Catlica de Chile. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Coordinadora General de la Divisin de Coordinacin Interministerial del Ministerio Secretara Ge-
neral de la Presidencia. Economista de Libertad y Desarrollo entre noviembre 1993 y marzo 2010.
** Profesor Titular de la Escuela de Administracion de la P. Universidad Catolica de Chile. Ph.D. in
Managerial Economics and Strategy, Kellogg Graduate School of Management, Northwestern Uni-
versity. Master de la Universidad Catlica de Lovaina, Economista de la P. Universidad Catlica de
Chile.
1
Se agradece la colaboracin de Andrs Nuez Roco, estudiante de Derecho de la Pontificia Universi-
dad Catlica de Chile, y de Armando Varas Durn, estudiante de Ingeniera Comercial de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile, en la elaboracin de este trabajo.
268 Operaciones de Concentracin Horizontal
I. Introduccin
Las fusiones y adquisiciones de empresas motivan algunas de las pregun-
tas ms discutidas en los mbitos de organizacin industrial y regulacin. Es as
como existe un continuo debate entre los economistas respecto de si el efecto
final de las fusiones es el de la obtencin de un mayor poder de mercado, que
podra perjudicar a los consumidores, o de mayores eficiencias, que podra be-
neficiarlos. Esta discusin surge debido a que estas operaciones pueden tener, al
menos en principio, efectos tanto positivos como negativos sobre la competitivi-
dad y la eficiencia de un mercado.
Este captulo tiene como objetivo discutir la regulacin a las operaciones de
concentracin horizontal desde la perspectiva de la poltica antimonopolios, y re-
visar la jurisprudencia existente en Chile a partir del anlisis de una serie de casos
analizados por las autoridades encargadas de velar por la libre competencia en el
pas. Las fusiones horizontales, que ocurren en trminos generales cuando se unen
empresas que son competidores directos dentro de un mismo mercado, son las
que han sido objeto de una mayor regulacin debido a que se ha estimado que son
las que podran afectar en mayor medida la competitividad de un mercado.
Este captulo se divide en 6 secciones. Luego de esta introduccin, en la
segunda seccin se discuten, brevemente, las posibles justificaciones para la
regulacin de este tipo de operaciones, mientras que en la tercera seccin se
entregan los principales aspectos que deben ser analizados cuando se evalan
los efectos de las operaciones de concentracin horizontal en la competiti-
vidad de un mercado. En la cuarta seccin, por su parte, se analizan temas y
casos especiales que pueden ser relevantes para la regulacin de las fusiones,
como el caso de fusiones en que participan empresas que venden productos
que son complementarios, ya sea desde la perspectiva de la demanda como
de la oferta. En la quinta seccin se revisa la jurisprudencia existente en Chi-
le en esta materia, emanada fundamentalmente de los diversos fallos que han
evacuado las autoridades de la libre competencia en el pas, y se analiza dicha
jurisprudencia crticamente. Finalmente, en la sexta seccin se presentan las
conclusiones.
II. Efectos potenciales de una fusin desde

la perspectiva de la libre competencia
La primera pregunta que surge cuando se describe una regulacin es por qu
sta existe, qu la motiva y cules son los comportamientos y resultados que pre-
ocuparan si se produce. En este caso, la principal justificacin para la regulacin
de las fusiones horizontales es que estas podran restringir la cantidad producida
por la industria con el consecuente aumento en el precio y prdida de bienestar
para los consumidores. Es as como hasta mediados de la dcada de los 80s, la
visin prevaleciente en la regulacin era la inspirada en los escritos de los laurea-
dos economistas George Stigler y John Chamberlain2, que destacaba el aumento
2
Ambos han sido reconocidos con el Premio Nbel de Economa.
en la probabilidad de colusin (acuerdo entre las firmas para aumentar los pre-
cios) que existira en una industria como uno de los efectos potencialmente ms
importantes de una fusin. Esta mayor probabilidad de colusin surgira como
consecuencia de que el menor nmero de empresas que existira post fusin fa-
cilitara la vigilancia del comportamiento de las firmas y la identificacin de las
que se desven del acuerdo, disminuyendo, en definitiva, los costos de coordi-
nacin entre ellas. Esta teora se denomin, Teora de la Estructura, Conducta y
Desempeo (ECD) o Hiptesis de Colusin.
Los temores a que aumente la colusin fueron la principal causa de que la re-
gulacin prohibiera una serie de fusiones entre los aos 60s y la primera mitad de
los 80s que envolvan la unin incluso de empresas que individualmente tenan
muy bajas participaciones de mercado (2% a 5%). De esta manera, por ms de
50 aos la visin que prevaleci era la estructuralista, que se basaba en analizar
la competitividad de un mercado de acuerdo a su concentracin y a la partici-
pacin de mercado de las firmas que lo componan. Esta visin tambin estuvo
presente en Chile y se extrae de la lectura de los primeros casos de fusiones que
en su momento vi la Comisin Preventiva Central.
Para intentar justificar lo anterior, es til analizar dos modelos clsicos de com-
petencia oligopolstica3, que corresponde a los de Cournot (fundamentalmente
utilizado para competencia entre productos homogneos cuando las firmas pro-
ducen cantidades) y de Bertrand (fundamentalmente utilizado para competencia
entre productos diferenciados cuando las firmas compiten en precios).
Bajo los supuestos asociados al modelo de Cournot, conforme aumenta el
nmero de firmas, la cantidad total producida en el mercado converge a la de
competencia perfecta. Para ejemplificar lo anterior, asumamos que en un mer-
cado existen dos empresas idnticas que producen un mismo producto (homo-
gneo) cuya demanda de mercado se representa como P = 100 Q y cuyos cos-
tos unitarios de produccin son de $10. Cuando hay N firmas simtricas en el
mercado de cierto producto homogneo, cada firma i maximiza la expresin (1)
siguiente:
Max(100 q 1 q j 10)q 1
j1
Cuya funcin de reaccin se expresa como:
90 qj
j1
q1 =
2
3
La competencia oligopolstica se caracteriza por la presencia de pocos oferentes en un mercado,
debido a la presencia de barreras a la entrada al mismo, en el cual no hay cooperacin entre ellos,
sino que compiten ya sea en base a cantidad producida (modelo de oligopolio no cooperativo tipo
Cournot) o bien, en base a precio cobrado (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Bertrand).
Como en este ejemplo todas las firmas son idnticas: qi = (90 (n 1)q)/2,
por tanto: qi = 90/(n + 1) y la cantidad total producida es Q = nq = 90n/(n + 1).
La tabla 1 muestra la cantidad producida por cada empresa, la cantidad to-
tal producida y el precio del producto, para distinto nmero de empresas del
mercado. Ntese que al aumentar el nmero de empresas, disminuye el precio
del producto, y cuando n es muy grande, nos acercamos a los resultados de
competencia perfecta, donde el precio es similar al costo marginal. Esta tabla
muestra una de las razones por la que hasta hace unos aos se consideraba
que una mayor concentracin era nociva para la libre competencia: a medida
que disminuye el nmero de empresas, la cantidad total transada en el mer-
cado baja.
Tabla 1
N qi Qt P
1 45 45 55
2 30 60 40
5 15 75 25
10 8,18 81,8 18,2
20 4,29 85,8 14,2
50 1,76 88,2 11,8
Una crtica comn al modelo de competencia en cantidades la Cournot es
que muchas veces en la realidad la variable estratgica elegida por las firmas es el
precio. El modelo de Bertrand es muy similar al de Cournot, pero asume que las
empresas eligen el precio de su producto. Para mostrar el tipo de interdependencia
estratgica que ocurre en este caso, y el concepto de solucin asociado, supongamos
que las empresas 1 y 2 fabrican los productos 1 y 2, respectivamente, donde las deman-
das por cada uno de estos productos se representan por:
Q1 = 100 2P1 + P2
Q2 = 100 2P2 + P1
Siguiendo con este ejemplo, supongamos que el costo marginal de produccin
de cada bien es de $10, que los otros costos son fijos o hundidos y que cada firma
maximiza sus utilidades, dadas por las expresiones siguientes:
1 = (P1 10)(100 2P1 + P2) y 2 = (P2 10)(100 2P2 + P1)
Dado que en este caso las firmas compiten eligiendo el precio que hay que
cobrar, cada firma diferencia sus utilidades con respecto al precio de su produc-
to, lo que arroja las siguientes funciones de reaccin:
P1 = (120 + P2)/4 y P2 = (120 + P1)/4
Si ambas empresas toman sus decisiones de precios simultneamente, el
equilibrio de este juego se obtiene donde se intersecan ambas funciones de reac-
cin, lo que arroja como resultado:
P1 = P2 = 40; Q1 = Q2 = 60; 1 = 2 = 1.800
Es interesante comparar el resultado recin obtenido con el que hubiese ha-

bido en caso de existir colusin entre las empresas, o el caso donde ambas se
integren horizontalmente. De actuar ambas empresas como si fuesen slo una,
y de ser el precio la variable a seleccionar, la empresa maximizara la siguiente
funcin de utilidad:
= (P1 10)(100 2P1 + P2) + (P2 10)(100 2P2 + P1)
Derivando la expresin anterior respecto de P1 y P2, e igualando el resultado

de esta derivada a cero, se obtienen las siguientes ecuaciones:
4P2 = 110 + 2P1
4P1 = 110 + 2P2

Resolviendo conjuntamente las dos ecuaciones anteriores se obtiene:
P1 = P2 = 55; Q1 = Q2 = 45, total = 4050

Si las empresas se repartieran las utilidades en partes iguales, cada una ob-
tendra una utilidad de $2025, superiores a las utilidades de $1800 que obte-
nan en el equilibrio de Bertrand-Nash. Ntese que si no hubiese ganancia en
eficiencia, el resultado de la integracin sera una menor cantidad transada del
bien.
Uno de los principales problemas de un tipo de anlisis como el anterior
es que no considera ninguno de los otros de los efectos que una fusin podra
provocar en un mercado. Entre estos efectos estn las potenciales ganancias por
sinergias (por ejemplo: economas de escala, de mbito y mejoramiento de ges-
tin), la entrada de nuevas firmas, y la reaccin de los otros competidores a una
eventual disminucin en la cantidad producida y aumento en los precios por
parte de la firma fusionada.
A partir de comienzos de la dcada de los 1980s, se producen una serie de
modificaciones a la regulacin de las fusiones horizontales que han tenido como
objetivo fundamental el quitarle importancia a las medidas de concentracin
y enfatizar el impacto de una fusin en el precio, condiciones de entrada y efi-
ciencia del mercado. Como un ejemplo, de acuerdo a la normativa ms actual,
incluso si una fusin pudiese aumentar la probabilidad de un incremento en los
precios en el corto plazo sta pudiese ser autorizada si los altos precios fuesen
capaces de inducir entrada dentro de los dos prximos aos.
Un aspecto fundamental cuando se analiza una fusin es el referido a las po-
tenciales ganancias que se podran obtener en el tiempo en aspectos tales como
innovacin y cambio tecnolgico y a travs de ello en la competitividad futura
de un mercado, y en ltimo trmino de un pas. Un ejemplo en este sentido es
el de la inversin en gastos de investigacin y desarrollo (R&D), donde la unin
de dos empresas puede traer como consecuencia una mayor y ms productiva
actividad de R&D debido, por ejemplo, a la complementariedad de sus activos
si las fortalezas relativas de cada empresa en cada actividad de investigacin son
algo distintas. Es muy probable que en este caso, la fusin potencie la competi-
tividad de un mercado en el mediano y largo plazo a pesar de su eventual mayor

concentracin.4
Siguiendo con el modelo a la Cournot, y para ilustrar cmo evaluar las poten-
ciales ganancias por sinergias asociadas a una fusin, considere el caso de una
industria con funcin de demanda representada por P = 100 - Q. Suponga tam-
bin que hay cinco empresas que tienen costos marginales constantes iguales a
$40 y que compiten eligiendo las cantidades a producir. El equilibrio se obtiene
con cada empresa i maximizando:
derivando la expresin (2) respecto de qi e igualando el resultado a 0, se ob-

tiene la siguiente funcin de reaccin o de mejor respuesta para la empresa i:
60 4qj
qi =
2
Si las empresas son iguales, cada una posee la misma funcin de reaccin.
Entonces, en equilibrio cada una de ellas producir 10 unidades y el precio paga-
do por los consumidores ser de $50. Si dos de estas cinco empresas se fusionan
y no se obtiene ningn ahorro en costos ni hay entrada de nuevas empresas, la
produccin total de esta industria ser de 48 unidades y el precio pagado por
los consumidores ser de $52, por lo que stos estarn claramente en una peor
situacin despus de la fusin. Qu pasa, sin embargo, si, producto de la unin,
la empresa fusionada es capaz de disminuir sus costos marginales de produccin
a $25? En este caso, la empresa fusionada maximizar:
con funcin de reaccin igual a:
mientras que la funcin de reaccin de cada una de las tres empresas no fu-
sionadas ser:
4
Se podra argumentar que si es beneficioso para cada una de ellas, las firmas podran tener incen-
tivos a realizar sus actividades de R&D en forma conjunta sin necesidad de fusionarse. Sin embargo,
la evidencia indica que por una serie de razones, entre ellas la de no desear entregar informacin a la
contraparte y la de la imposibilidad de escribir contratos con los derechos y obligaciones de cada una
de las partes para cada una de las posibles contingencias futuras, no hemos observado ni muy frecuen-
temente ni muy exitosamente estos joint ventures en investigacin y desarrollo en nuestro pas.
Donde por simetra se asume qj= qJ. Se hace la diferencia entre los subndices
j y J, slo para diferenciar entre cada una de las empresas no fusionadas y po-
der trabajar con funciones de reaccin en las que la produccin de cada una de
ellas dependa, al menos en parte, de la produccin de las dems.
Reemplazando (4) en (5) se obtiene que, en equilibrio, cada empresa no fu-
sionada producir 9 unidades mientras que la fusionada producir 24 unidades,
con lo que la produccin total en este mercado ser de 51 unidades y el precio
pagado por los consumidores de $49.
Como puede observarse, es posible obtener resultados aparentemente pa-
radjicos, como que una fusin en una industria donde, por ejemplo, haya 5
competidores pueda ser ms beneficiosa para los consumidores que una fusin
en una industria donde haya 10 competidores, si la ganancia en eficiencia en el
primer caso es suficientemente mayor que en el segundo caso.
En la prxima seccin se abordan los principales aspectos conceptuales
que debe seguir un anlisis de concentracin horizontal desde la perspecti-
va de la libre competencia, para posteriormente aplicar estos conceptos a una
serie de casos que han analizado las autoridades de la libre competencia de
nuestro pas.
III. Principales aspectos que se deben considerar para el anlisis

de una operacin de concentracin horizontal
Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una
operacin de concentracin horizontal sobre la competitividad de un mercado
se cuentan los de mercado relevante, concentracin del mercado, barreras a la
entrada, y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la empre-
sa resultante5. A partir del anlisis de las variables anteriores, se busca evaluar
cmo aumentara el poder de mercado de la empresa integrada, respecto de la
situacin previa a la integracin.
Aparte de los riesgos que la operacin de concentracin puede involucrar
para la competitividad de los mercados, ella tambin puede traer beneficios. Un
potencial beneficio viene dado por las mayores eficiencias que pudiese obtener
la entidad integrada. Este contrapeso es vlido en la medida que pueda verificar-
se la probabilidad y la magnitud de dichas eficiencias, y siempre y cuando ellas
conlleven incentivos competitivos que no puedan alcanzarse mediante otras
operaciones viables.
En lo que sigue se entregan los conceptos centrales para evaluar los riesgos
para la libre competencia de la integracin horizontal. Es importante analizar tan-
to la relacin empresa consumidor como la relacin empresa proveedor, porque
los grados de poder de mercado que puede ejercer una empresa en cada direccin
pueden ser distintos. La existencia de diferentes grados de concentracin en cada
uno de estos mercados, de diversos grados de sustitucin, y de diferentes niveles de
5
Entre estos, se cuentan los riesgos de abusos unilaterales y los riesgos de coordinacin.
barreras a la entrada genera distintas implicancias desde la perspectiva de la libre

competencia, que como tales deben ser tratados de manera separada.
3.1 Anlisis Relacin Empresa - Consumidores
El efecto neto de una fusin entre oferentes sobre los consumidores depender
de si ella eleva ms o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos
marginales. Si la fusin mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial, o lo
eleva en menos de lo que baja el costo marginal, los precios no suben y los consu-
midores pueden terminar mejor luego de la fusin. Lo contrario sucede si la fusin
eleva ms el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales.
Dos condiciones esenciales para que una empresa posea poder de mer-
cado, y lo utilice en prcticas que sean dainas para los consumidores, son la
existencia de barreras a la entrada y un bajo grado de sustitucin de su producto
con aquel vendido por otros oferentes. La inexistencia de barreras a la entrada
inhibe cualquier comportamiento anticompetitivo por la amenaza creble de
entrada que se cierne sobre aquel operador que busque ejercer poder de mer-
cado, mientras que la existencia de un alto grado de sustitucin con productos
ofrecidos por otros oferentes desalienta el que una empresa se comporte en
forma anticompetitiva (incrementando los precios o disminuyendo la calidad
del producto) por la amenaza de traslado en consumo que enfrentar. De lo
anterior, surge la necesidad de discutir acerca del grado de sustitucin de los
diversos productos ofrecidos por la empresa (que, como lo veremos, ser deter-
minante para la definicin de mercado relevante) y de las barreras a la entrada
existentes a dicho mercado.
Definicin de Mercado Relevante para una fusin en relacin empresa - con-

sumidor
Un importante aspecto del anlisis de una fusin es la definicin del mercado

relevante en que se encuentran las empresas que se integrarn. En Estados Uni-
dos, las guas de procedimiento para autorizar fusiones de empresas dentro de
sectores similares, emitidas por la Federal Trade Commission y por el Ministerio
de Justicia, realizan el siguiente ejercicio para definir las variedades de productos
que constituyen el mercado relevante donde se desenvuelve un productor dado6.
Qu pasara si un cartel hipottico que controle los precios de un conjunto de
productos (o servicios) estableciera un aumento en el precio de este conjunto de
productos que fuera significativo y permanente, pero pequeo (+5%), dejando
constante los dems trminos de la venta (crdito, plazo, calidad, inversin pu-
blicitaria, etc.) y si permanecieran constantes los precios de los dems produc-
tos no ofrecidos por este cartel hipottico? Si la respuesta de los clientes es una
disminucin en sus compras fsicas de magnitud suficiente como para hacer que
6
Estas ideas estn contenidas en las Department of Justice and Federal Trade Commission Hori-
zontal Merger Guidelines, Captulo 1. La gua de concentracin que hace algunos aos someti a
discusin la Fiscala Nacional Econmica en Chile sigue un procedimiento similar al comentado en
esta seccin.
ese aumento del precio no resulte conveniente para el cartel hipottico, entonces
quiere decir que una cantidad significativa de sus consumidores desviaron sus
compras hacia productos no ofrecidos por este cartel. Por lo tanto, ese no es to-
dava el mercado relevante para efectos de la libre competencia.
El siguiente paso es ampliar el conjunto de los productos controlados por
el cartel hipottico, para incluir a algunos otros de los dems productos sustitu-
tos. Es decir, se postula un segundo cartel hipottico, que controla algunos de los
productos que no controlaba el primero, adems de los productos iniciales, y se
repite la pregunta. Este proceso de ampliacin se detiene cuando se encuentra el
primer cartel hipottico que controla los precios de suficiente variedad de pro-
ductos como para dificultar la desviacin de compras que hacen los consumido-
res, de forma que este cartel hipottico elevara sus utilidades si aumentara los
precios en forma permanente en 5%. Se define que el conjunto de productos de
este ltimo cartel hipottico es el mercado relevante del bien o producto, respec-
to al cual deben medirse las participaciones de mercado.
Ahora bien, en la definicin del mercado relevante est implcita la determi-

nacin de un mercado geogrfico determinado, motivo por el cual el conjunto
de productos controlados por el cartel hipottico tiene una doble dimensin; por
un lado, se refiere a distintos tipos de productos y, por otro, a distintos puntos de
venta dentro de un mbito geogrfico relevante. La aparicin del tema geogrfi-
co en la definicin de un mercado relevante es evidente, por la importancia que
tienen los costos de transporte y de comunicacin en las posibilidades de susti-
tucin de los consumidores.
De lo discutido se infiere que el mercado relevante para fines de la libre com-
petencia es una lista de productos que son sustitutos relativamente cercanos en-
tre ellos, considerando tambin la dimensin geogrfica.
A partir de la determinacin del mercado relevante se puede obtener el n-
dice de concentracin de dicho mercado. La determinacin de la concentracin
es til porque es uno de los determinantes del eventual poder sobre los precios
que tiene cada empresa actuando en forma independiente. En efecto, cuando la
oferta est ms concentrada y una empresa sube sus precios, los consumidores
tienen menos alternativas donde ir y algunos dejan de comprar. Sin embargo, y
como lo reconoce la propia gua de la FNE para analizar operaciones de concen-
tracin, el ndice de concentracin no es necesariamente el principal determi-
nante del poder sobre los precios.
Los problemas de los ndices de concentracin ocurren porque no es posible
cuantificar en nmeros el tamao de un mercado relevante; slo es posible refe-
rirse a l en trminos conceptuales. El tamao del mercado relevante, ms all
del tema geogrfico, depender de las barreras a la entrada que existan para que
nuevos operadores entren al mercado o para que los rivales existentes puedan
aumentar su produccin cuando las condiciones de precio as lo recomienden.
De esta manera, en el caso de un producto commodity, por ejemplo, si existiera
total libertad de importacin, una empresa que tuviera una alta concentracin
de las ventas domsticas no tendra ninguna posibilidad de subir el precio en el
mediano plazo ms all del precio de importacin, porque al hacerlo se incen-

tivaran inmediatamente las importaciones de ese bien. Este aspecto fue incor-
porado adecuadamente en los anlisis de fusiones que realiz en su momento la
Comisin Preventiva Central y la Comisin Resolutiva.
3.2 Anlisis Relacin Empresa Proveedor
En las relaciones empresa-proveedor, el poder de mercado que interesa anali-

zar es el poder de compra si el comprador tiene el dominio de la relacin, o bien,
si el vendedor o proveedor es el que tiene el dominio de la relacin. Por ser las ms
comunes, en lo que sigue nos referiremos a la posibilidad de que una operacin de
concentracin incremente el poder de compra en caso de haber proveedores co-
munes a las entidades que estn organizando una operacin de concentracin.
Una de las definiciones ms aceptadas de poder de compra es aquella que
lo define como la situacin donde se forma una diferencia fundamental entre el
poder de negociacin de las partes a favor de la parte compradora. La ineficien-
cia social asociada al ejercicio de poder de compra surgir cuando la entidad
compradora encuentre conveniente restringir la cantidad comprada y reducir el
precio pagado a los productores atomizados, en circunstancias que el compra-
dor reduce su costo medio de largo plazo claramente por debajo de su precio de
venta del producto final7.
Ahora bien, para que un comprador est en condiciones de ejercer poder de
mercado sobre los productores, se requieren las siguientes condiciones8:
i) Que el comprador explique una parte importante de las ventas de los pro-
veedores afectados.
ii) Que los proveedores no dispongan de sustitutos relevantes para la venta
de sus productos, por ejemplo, en lo que respecta al tamao de las cantidades
compradas.
iii) Que exista algn tipo de barrera a la entrada significativa al negocio de los
compradores.
iv) Que los proveedores tengan ciertas inversiones especficas a su relacin
con los compradores que estn ejerciendo poder de mercado. Estas inversiones
especficas involucran la existencia de costos hundidos asociados a la relacin
comprador proveedor, lo que los transformara en una suerte de proveedor
cautivo. Esto slo puede ocurrir si los productores no pueden, a bajo costo, rea-
signar sus recursos productivos hacia otros usos o a satisfacer las necesidades de
otros compradores de tamao comparable.
7
Para hacer un juicio negativo (desde el punto de vista de eficiencia) de la explotacin de poder mo-
nopsnico al nivel del mercado de insumos, se requiere tener la certeza de que la renta que la empre-
sa monopsnica obtiene gracias al ejercicio de ese poder no es clave para garantizar la subsistencia
de dicha empresa en el mercado del producto final.
8
A pesar de que algunas de estas condiciones estn interrelacionadas entre s, se ha preferido plan-
tearlas separadamente para ganar claridad.
De cumplirse las condiciones anteriormente enumeradas, los proveedores

aceptaran como dados los precios y las condiciones de compra impuestas por el
comprador y, consecuentemente, una empresa compradora estara en posicin
de ejercer poder de mercado sobre proveedores que no tengan alternativas de
venta similares para sus productos. De esta manera, las condiciones anteriores
pueden incrementar el riesgo de una eventual fusin de grandes compradores en
su relacin con los proveedores.
A modo de ejemplo de lo recin discutido, al haber inversiones especficas a
la relacin con los compradores, los proveedores estaran en posicin de vender
sus productos a un precio inferior al costo medio de largo plazo, exigiendo nica-
mente que ste sea mayor o igual al costo medio de corto plazo. Es en estos casos
donde nos encontramos con situaciones en que efectivamente se podra ejercer
el poder de compra si es que las empresas compradoras no compitieran entre
s en su relacin con los proveedores, o si empresas compradoras individuales
explicaran una parte muy importante de las ventas de ciertos proveedores y stos
no dispusiesen de compradores alternativos de tamao similar, o si existiesen
barreras a la entrada al mercado del comprador que impidieran, por ejemplo, la
integracin vertical de los proveedores hacia el negocio de la distribucin.
Mercado relevante desde la perspectiva de la relacin distribuidor - proveedor
Para evaluar la concurrencia de las condiciones anteriores, y consiguiente-

mente la posibilidad de un abuso de posicin dominante por parte de un com-
prador sobre los proveedores nacionales, se debe definir el mercado relevante
en que se enmarca esta fusin desde la perspectiva de la relacin empresa pro-
veedores. Al respecto, y dado que lo que se analiza en esta seccin es un eventual
poder de compra sobre los proveedores, y no respecto de los consumidores, la
definicin apropiada de mercado relevante debe ser una que considere el mer-
cado al cual se dirigen las ventas de los proveedores nacionales de un cierto pro-
ducto. De esta manera, la definicin de mercado relevante debe incluir a com-
pradores que adquieran sus productos de los proveedores nacionales, y que sean
razonables sustitutos de la empresa fusionada en cuanto a sus compras-, y no se
debe incluir a otros oferentes que pueden incursionar en mercados de productos
finales similares a los de la empresa bajo anlisis, pero que no corresponden a
compradores relevantes de proveedores nacionales.
La definicin de mercado relevante apropiada para la discusin sobre el
poder de compra es distinta a la que corresponde a la relacin empresa-consu-
midor, porque en este ltimo caso se deben incluir a todos aquellos oferentes
que desde la perspectiva de los consumidores ofrezcan productos sustitutos a los
ofrecidos por la empresa bajo anlisis.
3.3 Las Barreras a la Entrada

Tal como lo establece la Gua de Fusiones de la Fiscala Nacional Econmica9
y la jurisprudencia existente para el anlisis de operaciones de concentracin
9
http://www.fne.cl/?content=guia_concentracion
horizontal, la evaluacin de las barreras a la entrada a la industria es un aspec-

to fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales
temores de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones.
Al respecto, uno de los consensos ms importantes en la literatura de regulacin
econmica y de organizacin industrial es que la amenaza de entrada de nuevas
firmas a una industria contribuye a disciplinar a sus competidores, es decir, mien-
tras ms contestable o desafiable sea la industria, mayor es la competitividad de
dicha industria y menor es el poder de mercado de sus participantes. Dado que
en ausencia de barreras a la entrada el desempeo de un mercado se acerca a
los resultados que tradicionalmente se consideran propios de comportamientos
competitivos, un requisito fundamental para ejercer poder de mercado es que
exista algn tipo de barrera para ingresar a dicho mercado.
Del mismo modo, la ausencia de barreras a la entrada a la actividad de com-
pra inhibe los comportamientos abusivos de los compradores, como bajar los
precios de compra claramente por debajo del valor del producto medio de largo
plazo. La ausencia de barreras equivale a una amenaza creble de entrada por
parte de compradores rivales, que compraran el mismo producto u otros simila-
res que los proveedores atomizados podran ofrecer reasignando a bajo costo los
factores que controlan.
Adicionalmente, un concepto importante para el anlisis de la estructura
industrial y que est muy vinculado con las economas de escala, es el tamao
mnimo eficiente de escala (TME). El TME es el tamao crtico bajo el cual la
entrada o supervivencia en la industria es imposible o, al menos, muy difcil. En
trminos generales, a medida que mayor sea el TME ms concentrada ser la in-
dustria debido a que, para cada demanda que enfrente ese mercado, existir un
menor nmero de empresas que alcanzar el TME. Asimismo, el TME afectar la
probabilidad de entrada de las empresas en una industria, ya que mientras me-
nor sea ste mayor ser el costo relativo para el operador establecido de detener
la entrada.
Cuando se analizan las barreras a la entrada en una industria es importan-
te distinguir entre aquellas que involucran la realizacin de nuevas inversiones
hundidas en una magnitud importante y aquellas que involucran la redireccin
de capacidad e inversiones ya construidas, las que, sin un esfuerzo econmico
significativo, podran destinarse a otros usos si es que aparecen alternativas ms
rentables. Las barreras a la entrada relevantes sern mayores, de manera eviden-
te, en el primer caso que en el segundo. Con barreras a la entrada bajas, los mer-
cados se hacen desafiables y las preocupaciones de comportamientos anticom-
petitivos deberan disminuir considerablemente.
En tal sentido, la estructura de mercado puede decir muy poco sobre el des-
empeo de ste si es que existen entrantes potenciales o, en la terminologa de
Baumol, Panzar y Willing (1982), si el mercado es desafiable. Este concepto tam-
bin es crtico para matizar la relacin Estructura-Conducta-Desempeo (ECD),
ya que est directamente vinculado con el grado y la posibilidad de respuesta
(amenaza) de otros competidores actuales o potenciales a un aumento en los
precios por parte de algn competidor establecido. La amenaza de entrada que
perciben las empresas establecidas cuando las barreras son bajas representa un
claro incentivo a actuar como si realmente hubiera competencia efectiva, inde-
pendientemente del nmero de empresas que participe de manera activa en esa
industria.
Por otra parte, la jurisprudencia chilena respecto de este tema establece, en
concordancia con la legislacin en USA, que representan barreras a la entrada
los costos hundidos en que tenga que incurrir el entrante, como las diversas in-
versiones especficas que tenga que realizar para ingresar al negocio. Asimismo,
se establece que el tiempo necesario para ingresar tambin es un elemento im-
portante a considerar, as como los contratos de aprovisionamiento que tengan
los clientes con los operadores actualmente establecidos en el mercado.
3.4 Desafiabilidad del Mercado
Los conceptos de barreras a la entrada y de sustitucin econmica de un

producto estn asociados al de desafiabilidad de un mercado. Este concepto
es fundamental para analizar el grado de competencia de un mercado, y por lo
tanto, la eventual conveniencia de algn tipo de regulacin sobre l. La desafia-
bilidad se refiere al grado y posibilidad de respuesta (amenaza) de otros compe-
tidores actuales o potenciales ante un aumento monoplico en los precios por
parte de algn operador establecido. Por ejemplo, el mercado ser desafiable si
una eventual alza monoplica en su precio por una empresa es desincentivada
(desafiada o contestada) por la amenaza de prdida de participacin de mer-
cado y de utilidades para esa empresa. Esta prdida en participacin de mercado
ocurrir si sus competidores no suben su precio y un nmero significativo de
consumidores trasladan sus compras hacia ellos, o si hubiera entrada de nuevos
competidores que atrajeran a un nmero significativo de consumidores, o si el
consumo del producto se sustituyera por consumo de otros productos.
Para ver el grado de la amenaza de prdida de participacin de mercado para
el establecido de mayor tamao, es fundamental analizar tanto las barreras a la
entrada de nuevos competidores al mercado como las barreras al crecimiento de
los otros operadores establecidos. En trminos generales, un mercado ser de-
safiable si tiene bajas barreras a la entrada o al crecimiento de otros operadores,
ya que sern estas bajas barreras las que proveen la amenaza para el establecido
de mayor tamao. Esta argumentacin est muy relacionada con el concepto de
hit and run, el que, en trminos resumidos, dice que si los potenciales entrantes
o los operadores de menor tamao observan utilidades econmicas positivas y
si hubieran bajas barreras tanto a la entrada, al crecimiento, o a la salida, dichos
operadores entrarn o crecern para apropiarse de estas utilidades (ah est el
hit) y que cuando las utilidades econmicas desaparezcan, ellos tambin lo
harn (ah est el run).
Asimismo, si la entrada o el crecimiento de otras empresas establecidas es un
proceso lento (por ejemplo, por factores tecnolgicos o porque construir redes
toma su tiempo), el hit and run es una estrategia menos vlida, y as el mercado
ser menos desafiable.
3.5 Importancia de las ganancias en eficiencia
Como se mencion anteriormente, el efecto neto de una fusin entre ofe-

rentes sobre los consumidores depender de si ella eleva ms o menos el poder
sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Si la fusin mantiene el
poder sobre los precios en su nivel inicial, o lo eleva en menos de lo que baja el
costo marginal, los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor
luego de la fusin. Lo contrario sucede si la fusin eleva ms el poder sobre los
precios de lo que reduce los costos marginales. De lo anterior surge la necesidad
de evaluar las ganancias en eficiencia producto de una operacin de integracin
horizontal. De no existir estas ganancias, o de ser posibles de obtener en un lap-
so relativamente similar sin, por ejemplo, una fusin, estas ganancias no seran
relevantes en la evaluacin de esta operacin.
IV. Temas especiales
4.1. Contacto Multimercado
Un argumento que pueden plantear las autoridades al analizar una fusin es

que sta incrementara el contacto multimercado (multi market contact) entre
las empresas que quedaran en el mercado luego de la fusin. Este argumento sera
vlido en la medida que luego de la fusin aumente el contacto de la empresa re-
sultante de la fusin en un mayor nmero de mercados (incluyendo geogrficos),
lo que podra afectar el grado de competencia en ellos. El primero en sugerir que
el contacto multimercado puede reducir la competitividad de los mercados fue
Corwin Edwards (1955)10 al decir que cuando un gran conglomerado compite con
otro, es probable que ambos se encuentren en varios mercados, lo cual puede anu-
lar la competencia entre ambos. Los primeros en formalizar esta conjetura fueron
Bernheim y Whinston (1990)11 quienes efectivamente demostraron que, bajo cier-
tos supuestos, el contacto de dos conglomerados en ms de un mercado puede
facilitar nunca dificultar la colusin (tcita) entre los dos conglomerados.
Un argumento del tipo conglomerado fue la principal justificacin para que
el TDLC rechace la fusin entre los retailers chilenos Falabella y D&S a principios
del 2008. En sntesis, en ese caso el Tribunal estableci que la fusin dara origen
a un gran conglomerado en el retail chileno (el ms grande en trminos de ta-
mao) el que en el mercado conglomerado competira slo con el otro conglo-
merado de retail existente (Cencosud), originando una probabilidad relevante
de riesgo de comportamiento cooperativo. Debe destacarse que en el mercado
del retail existen otros competidores importantes, pero que no estn presentes
en el mismo nmero de mercados en que participan los dos mayores (Falabella
y Cencosud)12.
10
Edwards, Corwin D. Conglomerate Bigness as a Source of Power, in NBER, 1955.
B. Douglas Bernheim & Michael D. Whinston, 1990. Multimarket Contact and Collusive Behavior,
11
RAND Journal of Economics.

12
Entre los mercados en que participan estos grandes retailers estn los de vestuario, supermercado,
otorgamiento de crdito, artculos de mejoramiento del hogar, seguros y otros.
4.2. Fusiones entre empresas que venden productos complementarios
La mayor parte del anlisis de los efectos de las fusiones en la competencia

comprende operaciones entre empresas que venden bienes sustitutos (fusiones
horizontales). Un rea menos analizada es la de fusiones entre empresas que
comercializan bienes complementarios. Al respecto, dos productos son comple-
mentarios cuando presentan una elasticidad cruzada negativa. Por ejemplo, los
microprocesadores y los sistemas operativos son dos bienes complementarios,
debido a que un aumento en el precio de los microprocesadores disminuye la de-
manda por sistemas operativos (va disminuir la demanda por computadoras).
Al contrario, la relacin entre distintos vendedores de microprocesadores es una
de sustitucin, ya que un aumento en el precio cobrado por una de las empresas
que vende microprocesadores llevara a un aumento en la demanda por los mi-
croprocesadores de la otra empresa.
La principal preocupacin de las autoridades antimonopolio en el caso de
las fusiones entre empresas que venden productos complementarios es lo que en
la literatura econmica se denomina foreclosure, que tiene que ver con cerrar
el mercado para la participacin de otras empresas, para a partir de all tender a
su monopolizacin. Este cierre de mercado se dara a travs de la venta conjunta
de los productos complementarios por parte de la empresa fusionada a un pre-
cio menor al que podran cobrar las empresas no fusionadas por los productos
individuales. Existen al menos dos familias de razones por las cuales la empresa
fusionada podra reducir el precio del paquete de productos, respecto del precio
que cobraran empresas que vendan los productos individualmente:
(i) El efecto de expansin de mercado: supongamos, a modo de ejemplo, que
la empresa 1 vende slo el producto A y la empresa 2 vende slo el producto B, y
que A y B son complementarios en el sentido de que una disminucin en el pre-
cio de A lleva a un incremento en la demanda tanto de B como de A, y viceversa.
Una empresa que vende slo A no gana nada con el aumento en la demanda por
B que provoca una baja en el precio de A y, por lo tanto, no tomar en cuenta este
aumento en ventas cuando establezca el precio de su producto. En cambio, si las
firmas 1 y 2 se fusionan, la empresa resultante internalizar esta externalidad en
precio, por lo que estar ms propensa a reducir el precio de sus productos, en
este caso del paquete de A y B.
(ii) El efecto de quite de mercado: El efecto de expansin de mercado re-
quiere que la demanda de mercado no sea perfectamente inelstica, es decir, que
una baja en el precio expanda el tamao de mercado para ambos productos. Sin
embargo, el efecto quite de mercado no requiere un aumento en el tamao del
mercado, sino que requiere un aumento en la participacin en ventas de la en-
tidad fusionada. A travs de hacer que la baja en el precio sea contingente a que
los consumidores compren tanto los productos A y B en conjunto, la empresa fu-
sionada podra vender ms unidades por cada disminucin en precio que lo que
podra vender cada una de las empresas individualmente (no fusionadas).
Por otra parte, la empresa fusionada tendra mayores incentivos a aumentar
los precios individuales de A y B, si ellos son comprados separadamente, respecto
de la situacin sin fusin, ya que ante un alza individual de precios una parte de
los clientes que compran los productos individualmente se cambiara a comprar el
conjunto de productos (que como paquete de productos ha bajado de precio).
En respuesta a la baja en precios del conjunto de productos por parte de la
empresa fusionada, los competidores podran bajar los precios de los produc-
tos que venden individualmente. Sin embargo, debido a que ellos no tienen los
beneficios de la fusin antes descritos, la baja en precios es menos conveniente
que para la empresa fusionada, por lo que es dable esperar una menor dismi-
nucin en sus precios. Debido a los efectos recin mencionados, es esperable
que las ventas de los competidores de la empresa fusionada, que venderan los
componentes A y B individualmente, perderan competitividad y ventas, hasta
verse obligados a abandonar el mercado (este sera el efecto foreclosure). La
preocupacin para la libre competencia provendra de que este abandono de
competidores incentive un alza futura en el precio de los bienes vendidos por la
entidad fusionada.
Comentarios a dicha preocupacin
Est lejos de ser obvio que en ausencia de foreclosure del mercado, la venta
conjunta de productos sea daina para los consumidores y para el bienestar eco-
nmico general. Por ejemplo, aquellos consumidores que previamente compra-
ban los productos A y B a las empresas que los vendan individualmente, ahora
se veran beneficiados con la venta conjunta a un menor precio. Asimismo, una
fusin de vendedores de productos complementarios podra incentivar otras fu-
siones entre vendedores de productos individuales que sean complementarios
entre si, incentivando una mayor competencia entre vendedores de conjuntos de
productos. Algo as es lo que parece haber estado sucediendo en el mercado de
las telecomunicaciones en Chile, donde empresas como VTR, Telefnica Chile
y Telefnica del Sur, entre otras, han pasado de competir en productos indivi-
duales a competir por ventas conjuntas (por ejemplo, telefona fija, Internet y TV
Cable).
Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para analizar el eventual efecto
anticompetitivo de fusiones entre oferentes de productos complementarios es
el de las barreras a la entrada al mercado de la venta conjunta de productos.
Dado que el efecto de la fusin es el de bajar el precio del paquete de productos
respecto de la situacin en que distintas empresas venden los productos indi-
viduales, y que ello sera daino para los consumidores en la medida que una
vez que la empresa elimine la competencia pueda incrementar los precios a
niveles mayores a los existentes en el caso sin fusin, se requiere que la empre-
sa resultante efectivamente obtenga un poder de mercado significativo, lo que
involucra inexistencia de una amenaza de entrada que la desincentive a subir
los precios.
En definitiva, el efecto final de una fusin entre oferentes de productos com-
plementarios puede ser positivo o negativo, aunque para que ocurra esto lti-
mo se requieren condiciones ms estrictas que las necesarias para las fusiones
horizontales, fundamentalmente porque el efecto primario de las fusiones entre
oferentes de productos complementarios es de bajar el precio de los productos

(principal efecto pro-competitivo). Una de las condiciones que se requieren para
tener un efecto negativo es el de foreclosure, que podra llevar a alzas futuras de
precios y establecimiento de barreras a la entrada (principal efecto anticompeti-
tivo). Para evaluar cual efecto es mayor se requiere un modelamiento detallado
de cada situacin.
Evidencia en la legislacin internacional
En trminos generales, hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de

USA y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios
provocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones en-
tre oferentes de productos sustitutos. Sin embargo, hay bastante menos acuerdo
acerca del estndar analtico que se debiese aplicar al anlisis de competencia
en este tipo de casos. Las agencias antinomonopolio de EE.UU. han adopta-
do una actitud muy cautelosa para desafiar fusiones no horizontales, proba-
blemente por una aversin a tomar el riesgo de que se impida la obtencin
de eficiencias a costa de preocupaciones de comportamiento anticompetitivo
que puedan ser especulativas. De hecho, no hay casos importantes de fusiones
entre vendedores de productos complementarios que hayan sido desafiadas
por las agencias encargadas de velar por la libre competencia en EE.UU. en
las ltimas dcadas. Por otra parte, las autoridades europeas han estado ms
activas en el anlisis de las fusiones que involucran vendedores de productos
complementarios, llegando incluso a impedir la materializacin de algunas de
ellas. Un caso paradigmtico, por la importancia de las empresas involucradas
y por la argumentacin que se sigui, fue el de la fallida fusin entre General
Electric (GE) y Honeywell.
En Julio del 2001, la Comisin Europea rechaz la operacin de fusin va-
lorada en US$42 billones entre GE y Honeywell por temor a que la empresa re-
sultante realice venta conjunta de los motores de aviones que produce GE y los
avionics (sistema de control electrnico de los aviones) que produce Honeywell.
Ambos productos son necesarios para fabricar aviones, y como tales son comple-
mentarios desde la perspectiva de sus demandantes (fundamentalmente, em-
presas como Boeing y Airbus). A pesar de que esta fusin fue aprobada por las
autoridades regulatorias de EE.UU. la fuerte presencia de las dos empresas en el
mercado europeo impidi la materializacin de la fusin.
GE tena aproximadamente el 60% de las ventas globales de motores de avio-
nes mundiales, mientras que Honeywell tena algo ms del 50% de las ventas de
una variedad de otros insumos utilizados en la fabricacin de aviones, incluyen-
do los avionics y complejos sistemas de aire acondicionados utilizados en los
aviones, entre otros productos.
La argumentacin de la Comunidad Europea fue que mientras antes de la
fusin GE no obtena beneficios por elevar las ventas de Honeywell de avionics,
la situacin post-fusin sera distinta, ya que los altos mrgenes precio-costo
aparentemente disponibles en la industria podran incentivar reducciones signi-
ficativas en el precio del conjunto de productos, llevando a la salida del mercado

de los competidores.
Al contrario de lo que sucede con las fusiones horizontales, donde como se
ha dicho el temor de las autoridades es que la empresa fusionada incremente los
precios pagados por los consumidores, el temor de las autoridades europeas de
la libre competencia era que la empresa fusionada bajase el precio de sus pro-
ductos a travs de su venta conjunta, desfavoreciendo a los competidores que
ofrecen estos productos individualmente, lo que eventualmente los podra llevar
a monopolizar el mercado. Es decir, el rechazo a esta fusin se fundament en
una teora que se bas en una larga serie de eventos que tienen que ocurrir en la
situacin post-fusin. Una discusin importante en el caso de la fusin entre GE
y Honeywell es si las de alguna manera predicciones especulativas en la cual se
bas el fallo, fundamentalmente en lo que se refiere a los efectos exclusorios de
la fusin, estaban realmente basadas en certidumbre suficiente para justificar el
rechazo de la fusin.
En resumen, la evaluacin de fusiones entre oferentes de productos com-

plementarios tiene un nivel de acuerdo entre los acadmicos, practitioners y
reguladores an menor que el que tienen las fusiones entre oferentes de pro-
ductos horizontales. A pesar de que la economa de la organizacin industrial,
fundamentalmente basada en modelos de teora de juegos, ha avanzado signi-
ficativamente en las ltimas dcadas, hay todava muchos temas en los cuales
los economistas no han encontrado consenso. Esto refleja que, adicionalmente a
que se requiere investigacin adicional, el anlisis de las fusiones no horizonta-
les es incluso ms complejo que el anlisis de las fusiones horizontales.
V. Anlisis de la Jurisprudencia en Chile

La jurisprudencia en Chile ha sido variada y numerosa en cuanto a los fallos
en casos de concentracin horizontal.
En sus inicios es posible distinguir una visin ms estructuralista respecto
de este tema por cuanto se crea que la reduccin o disminucin del nmero
de competidores en el mercado redundara en una menor competencia. Esta
visin cambia a lo largo de los aos, se profundiza el anlisis y se consideran
otros elementos que son relevantes a la hora de analizar una fusin, como son
la existencia de barreras a la entrada, el grado de contestabilidad del mercado, la
existencia de sustitutos, entre otros.
Desde una perspectiva legal tambin cambia el anlisis. En un principio es
la Comisin Preventiva Central (C.P.C.) la encargada de absolver consultas res-
pecto de fusiones y de pronunciarse a favor o en contra de ellas. No obstante, la
C.P.C. slo poda autorizar una fusin si ella no afectaba la libre competencia. Si
existan dudas o se comprobaba podra existir alguna limitacin a la libre com-
petencia, la Comisin Preventiva Central deba abstenerse u oponerse a la futu-
ra fusin, aunque se estimara que ella reportara beneficios en el futuro. Por este
motivo se rechazan las primeras consultas de operaciones de concentracin
(N 84, 109, 121, 137, 229 y 234). Es as como en el caso de la fusin de Hucke y Mc
Kay, la C.P.C. hace un anlisis cuyo objetivo era determinar si la fusin generaba o no
mayor concentracin en el mercado y si eso afectaba la libre competencia en dicho
mercado. La C.P.C. slo poda aprobarlo si no atentaba contra la libe competencia,
de lo contrario deban remitirse al art. 4, inc.3 del D.L. N 211, es decir, el Presidente
de la Repblica deba dar su autorizacin. En algunos de estos casos, los particula-
res decidieron recurrir a la Comisin Resolutiva para que analizara nuevamente el
tema. Este es el caso de la fusin de Hucke y Mc Kay, la cual fue finalmente autori-
zada por la Comisin Resolutiva (C.R.), ya que sta consider que las importaciones
eliminaban cualquier riesgo de posicin dominante de la empresa fusionada.
Por otra parte, dentro de los procesos de concentracin presentados se en-
cuentran consultas tendientes a prevenir incrementos en el poder monoplico
(o poder de mercado) y otras tendientes a prevenir posibles aumentos del po-
der monopsnico (o poder comprador) de la empresa fusionada. Por ejemplo, el
Dictamen 521 de la C.P.C. trata de la compra de Celulosa Arauco y Constitucin
por parte de Shell Chile SACI, la cual a juicio de la FNE constituira a Shell como
un nico poder comprador de madera aserrable de la zona. La C.P.C. rechaz el
requerimiento de la FNE de la VII Regin.
A partir de 1990 se ve un cambio en las resoluciones de fusiones realizado
por la C.P.C.. Por ejemplo, en el Dictamen N 744 de 1990, la C.P.C. incluye un
anlisis de las condiciones estructurales del mercado y no se queda slo en se-
alar que la eventual fusin aumentara la participacin de mercado. Asimismo,
en este caso la C.P.C. llam a los gerentes de las empresas involucradas a una
audiencia pblica para escuchar su opinin respecto de la fusin.
Posteriormente, en la Resolucin N 946 (Moly-Cop y Proacer), la C.P.C.
resuelve que si bien con la fusin la empresa lograra el 95% del mercado, ello no
es una amenaza a la libre competencia debido a diversos factores: (1) el merca-
do en su estructura es un oligopsonio, por lo que las mineras pueden poner sus
condiciones a la hora de comprar; (2) hay bajas barreras a la entrada al mercado
de bolas de acero para moliendas de minerales; (3) la influencia de las importa-
ciones en el mercado, que le dan grados de competencia.
En la Resolucin N 952 (Lefersa Alimentos S.A.-Alimentos Golondrina S.A.)
se introducen argumentos de eficiencia para aprobar la fusin consultada. En
esta Resolucin la C.P.C. hace un anlisis del mercado relevante, define el merca-
do geogrfico relevante del producto, analiza las barreras a la entrada existentes,
la desafiabilidad del mercado (seala que existen distintos oferentes y la posibi-
lidad de importar y que los precios internacionales son un desincentivo para que
esta nueva empresa abuse de su posicin de dominio). Finalmente, se pronuncia
respecto de si hay o no integracin vertical en la industria.
5.1 Efectos de la Resolucin del TDLC en un Procedimiento No Contencioso de

Operacin de Concentracin Horizontal
La resolucin que emite el TDLC, sobre una consulta, en temas de operacio-

nes de concentracin, no es de carcter uniforme, puesto que el Tribunal tiene
dentro de sus atribuciones, diversas opciones para fallar, tales como:
a) Aprobacin ntegra de la operacin: Por ejemplo. La fusin entre CCU S.A.

y Agua Mineral Porvenir S.A. (Dictamen 744, Comisin Preventiva, 21/9/1990)
b) Aprobacin, sujeta a condiciones: Ya sea supervisin permanente de la
FNE; venta de activos; restriccin al nivel de participacin de mercado; etc. Por
ejemplo, la resolucin 23 del TDLC (fecha 4/1/2008) que autoriza la fusin entre
ING, AFP Santa Mara y Bansander AFP, sujeta a 3 condiciones: mitigar previsi-
bles abusos en materia de comisiones; facilitar el ingreso y operacin de nuevas
AFP: y se le encomend a la Superintendencia de AFP el velar por el cumpli-
miento de la normativa de libre competencia.
c) Rechazo total e ntegro de la operacin consultada: Por ejemplo la consulta
sobre la operacin de concentracin entre D&S y Falabella (Resolucin 24 del
TDLC, fecha 31/1/2008)
Cabe precisar que previo a la consulta de fusin de D&S y Falabella (Reso-
lucin N 24 del 30/1/2008), el Tribunal nunca haba rechazado una consul-
ta de operacin de concentracin. Con la reforma al Decreto Ley N 211 (Ley
N 20.36113) queda claro que el TDLC puede rechazar una consulta de fusin u
operacin de concentracin y que dicha resolucin es apelable ante la Corte Su-
prema. En efecto, el inc. final del art. 31 seala: Las resoluciones de trmino, sea
que fijen o no condiciones, slo podrn ser objeto del recurso de reclamacin a
que se refiere el art. 27. Dicho recurso deber ser fundado y podr interponerlo el o
los consultantes, el Fiscal Nacional Econmico y cualquiera de los terceros que hu-
bieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.
5.2 Medidas de Mitigacin
A fines de la dcada de los 90 comienzan a aparecer condiciones en las re-

soluciones que aceptan consultas de operacin de concentracin horizontal.
Por ejemplo, la Resolucin N 1042 de la C.P.C. de julio de 1998, acepta la fusin
entre Sociedad Punta de Lobos S.A. y Gueflokong, dado que se trata de un bien
transable internacionalmente y que la empresa Gueflokong no tena una gran
participacin de mercado. No obstante, se previene a la Sociedad Punta de Lo-
bos que cualquier operacin futura que genere un aumento de concentracin, lo
consulte con la C.P.C.
Asimismo, la Resolucin N 1048, de octubre de 1998, autoriza la fusin de
la Cooperativa Agrcolas Pisquera Elqui Ltda. con la Cooperativa Agrcola Con-
trol Pisquero Elqui., pero establece una serie de condiciones que debe cumplir la
nueva Capel para que se acepte la fusin.
Posteriormente, con la creacin del TDLC, comienzan a aparecer medidas
de mitigacin en prcticamente todas las resoluciones de operaciones de con-
centracin. Es decir, el TDLC acepta o aprueba la operacin de concentracin
consultada pero sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que tienden a
13
Ley N 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.
mitigar los posibles efectos negativos o mayores riesgos en trminos de poder

monoplico que dicha operacin podra generar.
Dentro de los posibles riesgos que el Tribunal ha identificado se encuentran:
riesgos de ejercicio de prcticas exclusorias, riesgo de fijacin de precios abusi-
vos, riesgo de discriminacin de precios, riesgos de establecimiento de ventas
atadas, riesgo asociados a la integracin horizontal y vertical, etc.
Para minimizar estos posibles riesgos el TDLC ha establecido medidas de
mitigacin. Este es el caso de todas consultas de fusiones y operaciones de con-
centracin horizontal que se han presentado al Tribunal, salvo la consulta sobre
la Fusin de D&S y Falabella, la cual fue rechazada por el Tribunal, quien expre-
samente seal que no es viable establecer medidas de mitigacin que puedan
minimizar los riesgos anticompetitivos de la operacin.
En esto el TDLC ha seguido la tendencia mundial, dado que la Comisin Eu-
ropea public el ao 2000 las denominada EC Guidelines on merger remedies14.
En Estados Unidos, por su parte, no existe una gua en esta materia, pero el paper
de Parker y Balto (2000) analiza la evolucin de la poltica aplicada por Estados
Unidos en esta materia15. En ambos casos se habla de las posibles medidas de
mitigacin que se pueden aplicar en caso de una consulta de fusin.
Dentro de las medidas de mitigacin solicitadas por el TDLC podemos dis-
tinguir aquellas que son estructurales y otras que no son estructurales sino que
de comportamiento16. Dentro de las primeras se encuentran la obligacin de re-
distribuir la propiedad, por ejemplo, mediante la enajenacin de ciertos activos,
o bien, la obligacin de desinvertir total o parcialmente. Las segundas medidas
de mitigacin tienden a restringir el derecho de propiedad, mediante la impo-
sicin de ciertas obligaciones contractuales y medidas transitorias como la fija-
cin de precios mximos por un cierto perodo de tiempo, como en el caso de la
fusin de VTR y Metropolis (Resolucin N 1/2004); la obligacin de consultar
ciertas operaciones ante el Tribunal, como en el caso de la consulta de GLR Chile
Ltda.- Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolucin N 20/2007), entre otros; el
compromiso de no abusar de la posible posicin monoplica; de dar acceso no
discriminatorio a las instalaciones esenciales, etc.
Lo anterior refleja que, a juicio del TDLC, los beneficios de las operaciones
de concentracin consultadas seran mayores que los costos o riesgos que ella
genera, siempre que se cumpla con las condiciones establecidas.
Un riesgo de aplicar medidas de mitigacin en las consultas de fusiones u
operaciones de concentracin, es que ellas slo debieran exigirse si es que existe
convencimiento de que la operacin de concentracin consultada es riesgosa y
EC Notice on remedies aceptable under Council Regulation N 4064/89 and under Commission
14
Regulation N 447/98, Official Journal 2.3.2001, C 68/3.

15
Parker R., Balto D. (2000), The Evolving Approach to Merger Remedies, Antitrust Report. (www.
ftc.gov/speeches )
La Comisin Europea habla de medidas de mitigacin estructurales y de comportamiento. Parker y
16
Balto (2000) hablan de medidas de comportamiento y de medidas contractuales.

puede infringir la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podra estar re-

gulando una industria sin que exista necesidad de ello. Adicionalmente, hay que
considerar que las medidas de mitigacin de comportamiento requieren que al-
guien supervise que stas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas
de mitigacin estructurales son ms fciles de fiscalizar.
Adicionalmente, en la literatura relacionada17 se previene respecto de los ries-
gos inherentes al establecimiento de medidas de mitigacin estructurales, como
la venta o enajenacin de activos. Dentro de ellos se mencionan las desventajas
en trminos de informacin de que dispone la autoridad que vela por la libre
competencia respecto de los consultantes, y la falta de incentivos a vender parte
de sus activos que tiene quien consulta, todo lo cual puede redundar en mayores
dificultades para que entre un nuevo operador a la industria. Asimismo se pre-
viene respecto de que la entrada de un nuevo operador como consecuencia de la
implementacin de una medida estructural (como puede ser la enajenacin de
activos) no es sinnimo de mayor competencia, dado que existe la posibilidad de
que ex post ambos se coludan.
Dado lo anterior, se propone que el anlisis de la operacin de concentracin
y las medidas de mitigacin propuestas, responda negativamente a las siguientes
dos preguntas: (i) La operacin de concentracin consultada reduce el grado de
competencia en un equilibrio no cooperativo del mercado?, y (ii) La operacin
de concentracin consultada facilita que se produzca un resultado colusivo?
Respecto de las medidas no estructurales o de comportamiento, la literatura18
seala que ellas reducen los riesgos asociados a la integracin vertical u horizon-
tal. Por ejemplo, estas medidas incluyen la obligacin de consultar al Tribunal
cualquier compra o adquisicin de activos que implique aumentar estos riesgos,
la prohibicin de discriminar entre clientes y/o proveedores, la prohibicin de
vender de forma atada algunos productos, la prohibicin de aplicar prcticas ex-
clusorias, entre otros.
Algunos problemas relacionados con las medidas no estructurales o de com-
portamiento, son que ellas requieren de un cierto nivel de monitoreo o fiscaliza-
cin ex post, lo cual tiene su costo. En nuestro pas esto implica un seguimiento
por parte de la Fiscala Nacional Econmica del cumplimiento de las medidas de
mitigacin. En todo caso, la fiscalizacin que hacen los competidores tambin
es vlida. Por ejemplo, en la Resolucin N 1/2004 (Metrpolis Intercom S.A.-
VTR S.A.), se le prohbe a los controladores de VTR Banda Ancha S.A. participar
directa o indirectamente en operadores de TV satelital en Chile. La FNE formu-
l un requerimiento en contra del controlador de VTR Banda Ancha por haber
adquirido indirectamente participacin en DirecTV Chile Ltda., operador de TV
satelital, dando origen a la Causa Contenciosa C 156-08, actualmente en trami-
tacin en el TDLC.
17
Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) Merger Remedies in the European Union: an Overview.
http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf
18
Op cit.
5.3 Barreras a la entrada al o los mercados relevantes
Este tema ha sido muy importante en los casos de operaciones de concentra-

cin horizontal analizados no slo por el TDLC sino que tambin lo fue previa-
mente en los anlisis de la C.P.C.
En efecto, por ejemplo la posibilidad de que el bien producido por la em-
presa fusionada tuviera competencia extranjera o la posibilidad de adquirirlo va
importaciones ha sido un elemento que ha estado presente en el anlisis desde
las primeras operaciones de concentracin consultadas.
Este criterio tambin est presente en las resoluciones del TDLC. Por ejem-
plo, en el caso de Metrpolis Intercom S.A.- VTR S.A. (Resolucin N 1/2004) fue
clave para el TDLC la inexistencia de barreras a la entrada a la tecnologa. Es as
como el TDLC consider que no existan barreras a la entrada en los mercados de
internet banda ancha y telefona IP si se utilizaba la plataforma IP. Asimismo, fue
importante para el TDLC el hecho que el dinamismo de la tecnologa iba a per-
mitir que existiera un mayor nivel de disputabilidad en los mercados analizados
(mercados con un mayor nivel de contestabilidad).
En la consulta sobre fusin de Bellsouth y Telefnica Mvil (Resolucin
N 2/2005), el TDLC reconoce que el acceso al espectro radioelctrico es una barre-
ra a la entrada al mercado de telefona mvil en nuestro pas. Esto llevara a reducir
la competencia potencial, dado que mientras no se asignen otros anchos de banda,
ser difcil para un nuevo operador entrar al mercado de telefona mvil.
En este caso el TDLC reconoce que la operacin consultada implicara una
mayor concentracin en un mercado donde hay claras barreras a la entrada. No
obstante, el TDLC opin que ello no constitua en s mismo un obstculo para
aprobar la operacin consultada. Se resolvi aprobar la fusin pero sujeta al
cumplimiento de medidas de mitigacin, siendo la ms importante la obligacin,
para la empresa resultante de la operacin, de enajenar o transferir parcialmente
el espectro disponible, a terceros no relacionados.
En la consulta de fusin de Falabella y D&S (Resolucin N 24/2005), el TDLC
analiza las barreras a la entrada al negocio supermercadista, al negocio crediticio y
al negocio inmobiliario. Respecto de las primeras concluye que existen barreras a
la entrada las cuales redundan en ventajas en costos para los incumbentes, las cua-
les se veran reforzadas de aprobarse la fusin consultada. Respecto de las barre-
ras al negocio crediticio, el TDLC consider que los operadores de retail integrado
poseen ventajas difcilmente replicables por el resto de los operadores, las cuales
incentivan a los consumidores a comprar en establecimientos que operan bajo el
mismo esquema de retail integrado. Estas ventajas plantean, a juicio del TDLC ries-
gos de conductas que podan constituirse en abusos de posicin dominante. Final-
mente, sobre las barreras a la entrada al negocio inmobiliario, el TDLC seal que
exista dificultad a acceder a terrenos en ubicaciones comercialmente atractivas,
pero que ello no permita afirmar fehacientemente que ello constitua una barrera
ala entrada a terrenos estratgicos. No obstante, a juicio del TDLC ello si podra
aumentar significativamente el riesgo de exclusin de competencia relevante.
En la consulta de fusin de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A.

(Resolucin N 20/2007), el TDLC reconoce que la principal barrera a la entrada
al mercado de servicios de radiodifusin sonora era la disponibilidad de espec-
tro radioelctrico. Por este motivo establece dentro de las medidas de mitigacin
que define para probar la fusin, la obligacin para la empresa resultante de la
fusin de consultar al TDLC respecto de su participacin futura en los concursos
pblicos para renovar esas concesiones, y la obligacin de enajenar, renunciar o
poner trmino a las concesiones en las ciudades indicadas en la resolucin.
En la consulta de ING AFP Santa Mara S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolu-
cin N 23/2008), el TDLC identific dos barreras a la entrada a la industria de
AFP. Una fue la ventaja de costos de los incumbentes de mayor tamao generada
por economas de escala y la otra era el bajo nivel de sensibilidad de la demanda
frente a cambios en los precios o comisiones cobradas. A juicio del TDLC, incluso
de existir rentas sobrenormales el ingreso de un nuevo actor a la industria de las
AFP se vera menguado por la existencia de estas barreras a la entrada.
En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolucin
N 31/2009), el TDLC distingue aquellos elementos que podran afectar el acce-
so a los productos y los elementos que podran afectar la posibilidad de vender
fertilizantes a clientes.
Respecto de los elementos que afectan el acceso a los productos, el TDLC ana-
liza el acceso mediante compra local y el acceso va importaciones. Respecto del
primer caso, concluye que existen importantes limitaciones para producir fertili-
zantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, slo dos proveedores nacionales
(SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y slo tres (SQM
y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potsicos de origen nacional.
Respecto del acceso va importacin, el TDLC concluye que dado que hay
economas de escala en la importacin, se requiere un tamao mnimo eficiente
de operacin, lo que limita la entrada de nuevos oferentes. No obstante, sera
posible que algunos de los principales intermediarios ingresen al mercado rea-
lizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si as se lo propu-
sieran. Por otra parte, el TDLC consider que el riesgo de volatilidad de precios
internacionales no era una barrera a la entrada y que la inversin en activos espe-
cficos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por
lo que no constituira un obstculo relevante al ingreso de nuevos oferentes.
No obstante, el TDLC evalu que se podra dificultar el ingreso de nuevos
oferentes nacionales va importacin. Especficamente, seal: Dado que los
productos locales tienen un menor costo que los adquiridos en el mercado inter-
nacional, la produccin nacional podra dificultar el ingreso de nuevos Oferentes
Nacionales va importacin, en tanto ajustes transitorios en las condiciones de
venta de la produccin nacional logren imponer limitantes perdurables a la en-
trada de rivales importadores adicionales; lo anterior, dado el nivel de la deman-
da nacional por fertilizantes y la escala mnima viable de importacin19.
19
Esta Resolucin cuenta con un voto de prevencin de la Ministra Soledad Arellano.
En relacin con los elementos que podran afectar la posibilidad de vender

fertilizantes a los clientes, el TDLC consider que: No existe evidencia suficiente
en cuanto a que sea imprescindible la creacin de una red de distribucin pro-
pia ya que ms de la mitad de las ventas a clientes finales se efectan a travs de
redes de distribuidores independientes que podran distribuir los productos de
un nuevo entrante, si este ltimo les ofreciere condiciones de abastecimiento al
menos equivalentes. Tampoco encontr barreras a la entrada que afectaran el
cambio de proveedor por parte de los clientes: no existen contratos de exclusivi-
dad importadores-distribuidores; el acceso al crdito no dificultara, a juicio del
Tribunal, el cambio de proveedor ya que existen otras fuentes de financiamiento
y no encontr informacin que permitiera cuantificar si el entrante enfrentara
costos ms altos que la empresa incumbente por concepto de investigacin y de-
sarrollo.
Finalmente, el TDLC concluy:
En conclusin: (i) no existen impedimentos para adquirir los productos de
proveedores internacionales va importacin; (ii) existen importantes limita-
ciones para producir fertilizantes en Chile; (iii) las dos modalidades de acceso
a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizara el
ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen local-
mente, va importacin. Adicionalmente, (iv) existe una escala mnima eficiente
que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero tambin existen algunos agentes
econmicos que no enfrentaran dicho obstculo; (v) los servicios de valor agre-
gado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de
los fertilizantes podran afectar el cambio de proveedores; y (vi) la inversin en
I+D de los incumbentes podra afectar la posibilidad de que nuevos oferentes
comercialicen fertilizantes.
Como se observa en las Resoluciones comentadas el anlisis de barreras a
la entrada es muy importante. La visin del TDLC no es esttica en este aspecto,
sino que tambin considera la posibilidad de que el mercado tenga competencia
potencial en el futuro, y su grado de contestabilidad o desafiabilidad. Finalmen-
te, es preciso sealar que la presencia de barreras a la entrada ha dado origen a
que el TDLC acepte algunas consultas de fusin, pero sujeto al cumplimiento de
ciertas medidas de mitigacin para evitar el riesgo que ello conlleva para la libre
competencia.
5.4 Posibles ganancias en eficiencia
La Gua Interna para el Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizon-

tales de la Fiscala Nacional Econmica de octubre de 2006 establece un 4 test
a aplicar, el cual pretende identificar los contrapesos de los riesgos asociados a
una operacin de concentracin, uno de los cuales son las eficiencias que se po-
dran generar con dicha operacin. No obstante, debe poder verificarse la proba-
bilidad de realizacin y la magnitud de esas eficiencias; siempre y cuando ellas
no sean alcanzables mediante otras operaciones viables. Es decir, las eficiencias
deben ser propias u obtenibles slo mediante la fusin. A juicio de la FNE no son
eficiencias los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder
de mercado de la empresa concentrada, como por ejemplo, la disminucin en la

calidad del producto, el acceso a mayores descuentos de proveedores y la posibi-
lidad de reducir las remuneraciones.
Adicionalmente, el criterio aplicado por el TDLC ha sido que las eficiencias
deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta
que existan eficiencias especficamente asociadas a la operacin de concentra-
cin, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores tari-
fas, por ejemplo.
La Gua de Fusiones Horizontales de la Federal Trade Commission (FTC) de
199220, establece que las fusiones tienen el potencial de generar eficiencias signi-
ficativas dado que permiten un mejor uso de los activos y, en consecuencia, un
ahorro de costos al producir una misma cantidad y calidad de un bien. Eficien-
cias que no es posible alcanzar sin la operacin de concentracin, dado lo cual
habla de eficiencias especficas a la fusin, es decir, que no son alcanzables por
otros medios. Al igual que la Gua Interna de fusiones de la FNE, la FTC seala
que las eficiencias no se van a considerar si son vagas o especulativas, es decir,
si no son verificables mediante medios razonables; o bien, si es que se obtienen
gracias al mayor poder de mercado de la empresa fusionada. La Gua nada seala
respecto de que estas eficiencias deban ser traspasables a los consumidores. No
obstante, la Comisin Europea exige que las eficiencias deban traspasarse a los
consumidores.
Este es el criterio que ha aplicado el TDLC. En efecto, en la consulta sobre fu-
sin de Bellsouth y Telefnica Mvil (Resolucin N 2/2005), el TDLC condiciona
su aprobacin al cumplimiento de ciertas medias de mitigacin debido a que no
era posible cuantificar con certeza las eficiencias propias de la operacin y a que
la aprobacin pura y simple de la operacin consultada no garantizaba, a juicio
del TDLC, que tales eficiencias se traspasaran al consumidor.
En la consulta de fusin de Falabella y D&S el TDLC (Resolucin N 24/2005)
es claro en sealar que las eficiencias deben cumplir como mnimo ciertos requi-
sitos copulativos para ser consideradas un contrapeso eficaz a los efectos negati-
vos de las fusiones. Estos requisitos son:
(i) Haber sido debidamente demostradas por los interesados en la materiali-
zacin de la operacin;
(ii) Ser eficiencias inherentes a la operacin de concentracin consultada; y
(iii) No provenir de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad
de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado
alcanzado.
En este caso, el TDLC seal que los beneficios y eficiencias de la fusin men-
cionados por las partes no se acreditaron, y que si lo hubiera hecho, igualmente
se poda concluir que ellas no eran inherentes a la operacin de concentracin
20
http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm
consultada y, por lo tanto, no eran suficientes para contrarrestar los riesgos an-
ticompetitivos que se identificaron. En los requisitos mencionados por el TDLC
en esta resolucin no se especifica que las eficiencias deban traspasarse al con-
sumidor.
No obstante, ese requisito est presente en consultas posteriores. En la con-
sulta de fusin de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolucin
N 20/2007), el TDLC seala que la consultante no proporcion la informacin
adecuada para respaldar la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cmo
stas se traspasaran a los consumidores.
En la consulta de ING AFP Santa Mara S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolu-
cin N 23 /2008) los consultantes aportaron pruebas que acreditaban la existen-
cia de eficiencias21: los costos medios de operacin caan al aumentar el nmero
de afiliados y el nmero de cotizantes. Un aumento de 1.000 afiliados o cotizan-
tes disminua el costo promedio de operacin entre $4,1 ($16,3) y $13,5 ($42,2).
No obstante, el TDLC consult, luego de la audiencia cmo se traspasaban esas
eficiencias a los consumidores.
En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolucin
N 31/2009), el TDLC consider innecesario pronunciarse respecto de la aptitud
de eventuales eficiencias de la operacin consultada, debido a los riesgos identifi-
cados (riesgo asociados a la integracin horizontal y riesgos asociados a la integra-
cin vertical), los que resguard por medio de las condiciones o medidas de mi-
tigacin que fij en la Resolucin. No obstante, los consultantes cuantificaron las
eventuales eficiencias y sealaron cmo ellas se podran traspasar a los clientes.
El gran desafo a futuro va por este camino: demostrar las eficiencias de las
operaciones de concentracin y cmo ellas se traspasan a los consumidores. Al
parecer, de esta manera, se reduciran las medidas de mitigacin solicitadas por
el TDLC.
VI. Conclusiones
Hay dos visiones sobre las causas y consecuencias de las fusiones horizon-
tales o, de manera ms general, de la concentracin. Por una parte, aquella que
establece que las fusiones y la mayor concentracin conllevan y facilitan prcticas
de colusin y, por otra, la que sugiere que las fusiones permiten reducir costos
que de otra forma se duplicaran. Ambas visiones compiten en trminos de las
implicaciones polticas de cada una de ellas. De dominar el primer efecto, los or-
ganismos antimonopolio tendern a restringir las fusiones, mientras que, de pri-
mar los efectos sobre la eficiencia, tendern a favorecerlas. En cualquier caso, el
anlisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada, como la
apertura comercial y el tamao mnimo eficiente, son fundamentales.
Un aspecto muy importante es que los organismos que velan por la libre
competencia en nuestro pas deben mirar y analizar las operaciones de concen-
21
Informe de Agostini, Saavedra y Willington.
tracin considerando sus efectos hacia delante y no hacia atrs. Al respecto es

fundamental, aunque no es ni fcil ni simple, que la autoridad de libre compe-
tencia cuando analiza una de estas operaciones intente predecir su resultado fi-
nal sobre la competitividad de un mercado y de un pas. Probablemente por la
dificultad que esto entraa, es que la visin regulatoria que prevaleci hasta hace
algunos aos era la de realizar un anlisis esttico, bsicamente, en funcin de
informacin pasada. No nos debemos olvidar que un objetivo central de los orga-
nismos antimonopolios es incentivar a que los mercados sean ms desafiables
o contestables para lo cual se requieren bajas barreras a la entrada e incentivos
para competir por parte las firmas actualmente establecidas en un mercado, lo
que no siempre se logra a travs de prohibir la realizacin de determinadas tran-
sacciones de mercado como las fusiones y adquisiciones de empresas.
De esta manera, hay que ser cuidadosos con anlisis que se basen simple-
mente en la participacin de mercado para determinar comportamientos an-
ticompetitivos ya que variables tales como el rediseo de productos, gastos en
investigacin y desarrollo adicionales, existencia de potenciales entrantes y ca-
pacidad e incentivos de las firmas que se encuentran actualmente en el mercado
para aumentar su participacin, pueden afectar la competitividad de un merca-
do y as ayudar a restaurar, o incluso disminuir, los precios a travs de una com-
petencia ms agresiva y vigorosa.
Del mismo modo la mirada sobre las barreras a la entrada no puede ser es-
ttica, sino que tiene que ser una mirada dinmica que considere el grado de de-
safiabilidad del mercado. La importancia de la desafiabilidad es que, aunque no
es necesariamente observable con medidas tradicionales de estructura y, como
tal, debe derivarse mediante la observacin de comportamientos, tiene efectos
significativos en el desempeo del mercado. Por ello, es importante que los or-
ganismos que velan por la libre competencia tengan presente que el grado de
desafiabilidad de un mercado no se percibe mediante la participacin de una
empresa en ste, sino por la amenaza de que tal participacin caiga en el caso de
acciones o comportamientos monoplicos.
JURISPRUDENCIA DE LAS COMISIONES PREVENTIVA CENTRAL Y

RESOLUTIVA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIN
16/9/1974 46 - FENSA Se autoriza la fusin proyectada, puesto

Comisin - MADEMSA que, aunque la fusin concentre el 60%
Preventiva del mercado, no constituye un hecho
(C.P.) anticompetitivo, ya que no solo debe
considerarse la produccin nacional,
sino tambin la extranjera. Adems se
establece que la empresa fusionada de-
ber proveer a todas las empresas que
lo requieran, motocompresores para
refrigeradores sin discriminacin algu-
na, y solicita a la Comisin Arancelaria
estudie y proponga al Ministerio de
Economa una poltica que permita im-
portar motocompresores a tasas inferi-
ores a las vigentes en ese momento. Por
ltimo se considera que la operacin es
favorable para la economa nacional.
Dentro de los fundamentos econmicos
para autorizar la fusin se mencionan,
que permitir aumentar la produccin,
mejorar la tecnologa, afrontar la com-
petencia externa, disminuir costos y as
atender las necesidades de los sectores
de menores ingresos, proporcionar a
los consumidores acceso real a los pro-
ductos de lnea blanca y eventualmente
exportar los bienes que producen las
empresas fusionadas.
Hubo dos votos de minora.
23/10/1974 7 - FENSA La Comisin Resolutiva deja sin efecto
Comisin - MADEMSA el Dictamen N 46 de la C.P.
Resolutiva No obstante, la Comisin Resolutiva
(C.R.) tambin autoriza la fusin, pese a que
la empresa fusionada adquiere una
posicin dominante y a que la entrada al
mercado interno es compleja e improb-
able, ya que estima como necesaria la
operacin por cuanto se requiere para
que subsistan las empresas, aumenten
la produccin, mejoren la tecnologa,
afronten la competencia externa y re-
duzcan los costos operacionales.
10/4/1975 84 (C.P.C.) - Compaa Indus- La consulta sobre la venta de acciones

de Yeso Romeral a El Volcn se rechaza
trial El Volcn S. A.
- Sociedad Yeso por la C.P.C., debido a que entorpece
Romeral S. A. la libre competencia. Esta decisin se
toma tras revisar informes de la CORFO,
en la que se sealan a estas empresas,
como las proveedoras ms significati-
vas de yeso calcinado en Chile. El argu-
mento es que se centralizara en un solo
productor el mercado y se impedira la
aparicin de otras empresas de yeso.
3/12/1975 109 (C.P.C.) - COPRONA Se rechaza la operacin consultada,
- FANAC ya que tiene el mismo objeto que se re-
proch en la sentencia N12 de la CPC,
el 30 de Abril ltimo, a COMARSA.
Adems que ciertos actos que realicen
las empresas para buscar materias pri-
mas, pueden ser llevadas a cabo indi-
vidualmente y no son razn suficiente
para aceptar dichos actos monopli-
cos.
11/5/1976 121 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se autoriza provisoriamente para que
Nacional de Rayon acten conjuntamente, en la adquisicin
S.A. de insumos y repuestos del exterior y
- Industrias Qumi- en la exportacin de productos al Pacto
cas Generales S.A. Andino, hasta que la Comisin emita un
pronunciamiento definitivo.
17/11/1976 137 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se rechaza, ya que se considera au-
Nacional de Rayon menta considerablemente el grado de
S.A. concentracin de la industria en una
- Industrias Qumi- sola empresa, de manera exclusiva y
cas Generales S.A. excluyente, el cual es el nico produc-
tor interno. Se reconoce que la nica
posibilidad de competencia es la im-
portacin.
13/6/1977 148 (C.P.C.) - Cementos Bo-Bo Se autoriza la fusin, ya que no origina
S.A. una restriccin de la competencia ni
- Cemento Cerro produce una concentracin monopli-
Blanco de Polpaico ca. Adems, no altera la situacin de
S.A. este mercado el cual est claramente
diferenciado de acuerdo a distintas zo-
nas de influencia comercial, determi-
nadas por la ubicacin geogrfica de las
respectivas fbricas y por el factor flete
que es decisivo en la comercializacin
del cemento. Este dictamen incluye un
anlisis del mercado relevante y de las
eficiencias que se podran generar con
la fusin, bastante completo.
24/11/1977 159 (C.P.C.) - Lavandera y Lava- Se autoriza la fusin consultada, ya

dos Le Grand Chic que el mercado de las lavanderas es
de Santiago, sobre ampliamente competitivo y hay una
compra del 95% de gran variedad de precios, por lo que la
acciones de Apres- fusin tiene una significacin relativa
tos Sandrico S.A. en el mercado. Adicionalmente se se-
ala que el acceso a este mercado no
presenta restricciones.
21/12/1977 39 (C.R.) - Vidrios y Cristales Se autoriza, en vista la mala situacin
Lirqun S.A. financiera de las empresas y consid-
- Vidrios Planos erando la poltica arancelaria del gobi-
Cerrillos S.A. erno, que favorece a las importaciones.
Por lo que la operacin favorece a la es-
tabilidad y desarrollo de las inversiones
nacionales y ayuda a superar la crisis
de la industria. Se realiza un anlisis
del mercado y de las condiciones de
entrada al mismo.
29/12/1978 198 (C.P.C.) - Paos Oveja Tom Se autoriza la fusin consultada, ya que
S.A. - Paos Fiap en el mercado textil hay una variedad
Tom S.A. de oferentes, que hacen que la signifi-
cacin de estas empresas, sea relativa.
Adicionalmente se seala que la aper-
tura a la libe importacin de gran varie-
dad de telas garantiza la mantencin de
un mercado ampliamente competitivo.
2/10/1979 229 (C.P.C.) - Sociedad Hucke Se rechaza la fusin consultada, pese
Industrias Alimenti- a que reporta diversos beneficios a la
cias S.A.C. industria, ya que de realizarse la fusin
- Fbricas de Con- estas empresas, que ya juegan un rol
fites y Galletas Mc importante, aumentaran an ms su
Kay S.A. posicin dominante y la concentracin
en el mercado, lo cual va contra las nor-
mas de libre competencia. Si desean
que se realice deben acudir al Presi-
dente de la Repblica, para que de la
autorizacin, de acuerdo a lo estable-
cido en el art. 4, inciso 3 del DL 211.
21/11/1979 234 (C.P.C.) - Compaa de Gas Dado las caractersticas monoplicas

de Valparaso del mercado y, sobre todo, la situacin
- LIPIGAS en la que quedara LIPIGAS tras la com-
pra de activos, a juicio de la C.P.C. esta
operacin se debera considerar aten-
tatoria a la libre competencia. Sin em-
bargo seala que hay excepciones que
quedan fuera de la competencia de esta
comisin y no se encuentran dentro de
lo estipulado en el artculo 5 del D.L.
N 211, como lo son las concesiones
a servicios pblicos. Por lo tanto esa
comisin, dentro de su competencia
slo declara que este acto no se enmarca
dentro del artculo 5 del D.L. N 211 y
que la autorizacin pertinente, debern
pedirla al Presidente de la Repblica, tal
como lo seala el artculo 4, inciso 3
del D.L. N 211.
22/11/1979 235 (C.P.C.) - Marcelo Silva Se autoriza la formacin de una socie-
lvarez consulta dad comercializadora de vinos, ya que
sobre creacin de su presencia en el mercado de vinos
sociedad comercial- no tiene gran significacin. Adiciona-
izadora de vinos lmente, se reconoce que la formacin
de esta sociedad permitira disminuir
el poder de compra de las tres princi-
pales Vias de ese entonces. Se autori-
za la clusula de la escritura social de la
sociedad, que prohbe a los integrantes
de la sociedad vender por su cuenta. Fi-
nalmente, se seala que la C.R. tiene la
facultad de disolver la sociedad si sta
incurriere en actos contrarios a la libe
competencia.
16/4/1980 73 (C.R.) - Cementos Bo-Bo Acordado, se priva definitivamente
S.A. de efectos el Dictamen N 148, ya que
- Cemento Cerro Cementos Bo-Bo S.A. desisti de la
Blanco de Polpaico compra de acciones de Cemento Cerro
S.A. Blanco de Polpaico S.A.
16/4/1980 74 (C.R.) - Subsecretara de Acordado, se modific el DS N 64 del
Economa, Fomento Ministerio de Minera, que permita la
y Reconstruccin. fusin entre Compaa Carbonfera e In-
dustrial de Lota y Compaa Carbonfera
y de Fundicin Schwager S.A. (se dero-
gan los art. 2 al 9 del DS 64)
10/6/1980 247 (C.P.C.) - MADECO S.A. Acordado, an cuando, MADECO S.A.

- Sociedad Metalr- quedar como nica productora de tu-
gica NIBSACO Ltda. bos de cobre sin costura, en el mercado
nacional, la operacin consultada no
altera la libre competencia porque la
diferencia sustancial de las capacidades
de fundicin y de trefilacin de ambas
sociedades, deja en evidencia que el
aumento de capacidad instalada que
adquiere MADECO S.A. con la nego-
ciacin proyectada no es significativa.
Adems, la C.P.C. tuvo en cuenta que
los tubos de cobre sin costura pueden
ser sustituidos por otros tipos de duc-
tos conductores de fluidos (de acero, de
latn, etc.).
22/10/1980 86 (C.R.) - Sociedad Hucke Se autoriza la fusin, ya que se con-
Industrias Alimenti- sider el mercado en sentido amplio
cias S.A.C. (chocolates, confites y galletas naciona-
- Fbricas de Con- les e importadas) y no slo el mercado
fites y Galletas Mc interno, donde el mercado de las galle-
Kay S.A. tas se vera afectado por una empresa
dominante que adquiere el 77% del
mercado. Sin embargo, la C.R. consid-
er que las importaciones, favorecan a
que no se constituyera un monopolio.
Adems la fusin entregaba diversos
beneficios tcnico-econmicos, que fa-
vorecan a la economa nacional.
3/11/1980 260 (C.P.C.) - Yarur Manufac- Se autoriza la fusin consultada, ya
turas Chilenas del que la apertura internacional provoca
Algodn S.A. una alta elasticidad de la demanda,
- Panal, Panameri- por lo que las empresas fusionadas no
cana de Algodn pueden tener influencia en los precios
S.A. ni en el volumen de la oferta total. Sin
- Tejidos embargo, y tal como lo estableca el art.
Caupolicn S.A. 14 del D.L. N 211 en ese entonces, la
declaracin sobre la fusin, no se ex-
tiende a las conductas que puedan ob-
servarse en el mercado en el futuro por
las consultantes.
3/8/1981 282 (C.P.C.) Compaa Molinera Rechazado, ya que adquiere una

San Cristbal S.A. posicin dominante en el mercado
al sumar 9 empresas molineras a su
gestin y se reduce la competencia
interna sin existir importaciones sig-
nificativas. La C.PC. estima que si bien
los diez molinos que se integraran rep-
resentan slo el 8,2% del total de los
122 molinos existentes, representan el
28,6% de la capacidad de molienda del
total de pas y un 50,7% en la R.M.
23/9/1981 289 (C.P.C.) - Textil Via S.A. Acordado, ya que considerando la ap-
- Compaa Chilena ertura de la economa nacional al com-
de Tejidos Chiteco ercio internacional, la demanda de las
S.A. empresas textiles tiene un alto grado de
elasticidad, por lo que la fusin no in-
cidira en los precios futuros. A juicio de
la C.P.C., la fusin tiende a una raciona-
lizacin de la produccin y no a limitar
la competencia.
12/1/1982 308 (C.P.C.) - Industrias Textiles Acordado, se trata de empresas con
Pollak Hermanos y lneas de produccin distintas que no
Compaa S.A. son competitivas sino que comple-
- Fbrica de Paos mentarias. Por las mismas razones de
Continental S.A. las otras empresas textiles, la C.P.C.
aprueba la fusin.
2/2/1982 315 (C.P.C.) - Sociedad de Acordado, ya que hay diversos ofer-
Hormigones Premix entes en el mercado y tambin ml-
Limitada tiples sustitutos, por lo que la fusin no
- Concretos Ready contraviene el D.L. N 211.
Mix S.A. La C.P.C. establece que la Fbrica Ce-
mentos El Meln S.A. deber entregar
la materia prima a su filial Premix Ltda.
en las mismas condiciones de venta
que aplique a sus clientes sin que exista
discriminacin alguna en favor de su
subsidiaria.
9/8/1982 352 (C.P.C.) - Compaa Indus- Acordado, ya que no es necesario otor-
trial S.A. gar autorizacin a una fusin entre
- Aceites y Alco- empresas filiales, as lo seala la Reso-
holes Patria S.A. lucin 76 que seal es contradictorio
exigir que sociedades filiales compitan
entre s.
10/9/1982 353 (C.P.C.) - Compaa No procede la compra de acciones

Sudamericana de de Interocenica, por parte de CSAV,
Vapores S.A. puesto que produce una restriccin de
- Compaa Nacio- la competencia en alguno de los trfi-
nal de Navegacin cos martimos donde compiten ambas
Interocenica S.A. empresas. Adems el hecho que una de
estas desaparezca, aumenta, an ms
la posicin dominante de CSAV en el
mercado. Por otra parte la Comisin
estima irrelevante la existencia de em-
presas extranjeras, ya que el trfico
martimo es un mercado dinmico y
por tanto incierto en la regularidad de
las prestaciones de estas empresas, por
eso se requiere el mayor nmero de
empresas nacionales, que aseguren la
competencia.
Con posterioridad, la C.R. dej sin efec-
to el Dictamen 353/974 de la C.P.C., la
cual no autoriz la fusin entre ambas
empresas, debido a que en dicho Dicta-
men, la Comisin no consider la com-
petencia externa en su anlisis.
30/9/1982 131 (C.R.) - Compaa Acordado, ya que el aporte nacional en
Sudamericana de el trfico martimo es menos del 50%
Vapores S.A. de la carga que moviliza ese trfico, lo
- Compaa Nacio- que significa que el aporte extranjero es
nal de Navegacin significativo.
Interocenica S.A.
31/8/1983 392 (C.P.C.) - Sindicato de Tra- El Sindicato de Trabajadores solicita
bajadores N 1 de a la C.P.C., que no se cierre la planta
la Empresa Hucke Hucke de Valparaso porque ello pro-
Industrias Alimenti- duce cesanta. La C.P.C. rechaza la
cias S.A.C. (Denun- solicitud, ya que considera que la op-
ciante) eracin conjunta de estas empresas
- Hucke Industrias tendr numerosas ventajas tcnicas y
Alimenticias S.A.C. econmicas, y que a su vez ella no ten-
(Denunciado) dr efectos monoplicos.
Por ltimo, agrega que no es competen-
cia de esta H. Comisin pronunciarse
sobre los efectos que en materia laboral
puedan producir las fusiones o compra
de acciones de empresas, respecto de la
mayor o menor cesanta que se deriven
de esos actos.
15/6/1984 174 (C.R.) - Ministerio de La C.R. informa favorablemente la con-
Economa, Fomento sulta que le hizo el Minecon, ya que la
y Reconstruccin, fusin consultada no afecta el mercado
consulta en relacin de galletas y confites, debido a la mayor
de la fusin entre diversificacin y al aumento de pro-
Hucke y Mc Kay. ductores nacionales.
7/11/1985 504 (C.P.C.) - Productos Ali- Acordado, dado que no se creara un

menticios Ideal S.A. poder dominante capaz de manejar los
- C.E.N.A. Compa- precios y volmenes de produccin en
a Elaboradora Na- los mercados en que participaran am-
cional de Alimentos bas empresas.
S.A.
16/1/1986 521 (C.P.C.) - Fiscala Regional La C.P.C. rechaza el requerimiento de la
Econmica VII FNE, ya que la proyectada adquisicin
Regin (Denunci- de los activos industriales y forestales
ante) de Celulosa Arauco y Constitucin S.A.
- Compaa de por parte de Shell, no significar que
Petrleos de Chile la Planta Constitucin logre autoabas-
S.A. y SHELL Chile tecerse de madera pulpable, ni que se
S.A.C.I (Denun- constituya en el nico poder compra-
ciado) dor de madera aserrable en la zona. Por
ello, se estima que la eventual adqui-
sicin no producir efectos restricti-
vos en la actual situacin del mercado
maderero en la zona de atraccin de la
planta Constitucin.
9/6/1986 553 (C.P.C.) - Shell Chile S.A.C. Shell consulta respecto de la compra de
(Consultante) acciones de Enex. La C.P.C. aprueba la
- Empresa Nacio- fusin, debido a la ausencia de barreras
nal de Energa y de entrada y la actual composicin del
Combustibles S.A. mercado de la distribucin mayorista
ENEX. de combustibles lquidos la cual no se
ver afectada por la consulta. A juicio
de la C.P.C. no afecta la libre compe-
tencia.
29/10/1987 624 (C.P.C.) - Fiscala Nacional La FNE denuncia a VTR por no haber
Econmica (De- consultado previo a la fusin. La C.P.C.
nunciante) acoge la denuncia, ya que a su juicio,
- VTR Telecomu- VTR debi haber consultado sobre la
nicaciones S.A. adquisicin del 99,64% de las acciones
(Denunciado) de ITT Comunicaciones Mundiales
porque produce ms concentracin de
la oferta. Sin embargo, no se aplicarn
multas, dado que sigue existiendo al-
guna competencia en los servicios de
telecomunicaciones. Slo se le solicit
a la FNE estar vigilante al caso.
22/1/1988 635 (C.P.C.) - Microsystem S.A., Se acepta la fusin, ya que no hay bar-
consulta sobre la reras a la entrada y es un mercado muy
fusin de DICOM competitivo, que cada vez se hace ms
S.A. y TICSA S.A. extenso, debido al avance tecnolgico.
21/9/1990 744 (C.P.C.) - Compaa Mercado de agua mineral. Se acepta la

Cerveceras Unidas compra, no se considera un atentado a
S.A. (Consultante) la libre competencia la fusin, ya que
- Sociedad Agua se mantienen la facilidad de entrada al
Mineral Porvenir mercado y el desarrollo de otros ofer-
S.A. entes.
4/10/1991 783 (C.P.C.) - Gazpesa Distribui- Se acepta la fusin. A juicio de la C.P.C.
dora de Petrleos en caso de llevarse a cabo el plan de
S.A. (Consultante) venta de Gazpesa a los mayoristas de
combustible (Copec, Esso y Shell),
ello no afectara la libre competen-
cia, ya que cualquiera sea la empresa
que compre, no alcanzar a tener una
posicin dominante en el mercado.
19/11/1991 788 (C.P.C.) - Fiscala Nacional La FNE consulta respecto de la venta
Econmica (De- de las plantas aceiteras de INDUS a
nunciante) COPRONA (filial de Lever). La C.P.C.
- Lever Chile S.A. y aprueba la compra. A su juicio, si bien
Compaa Indus- Lever Chile S.A. adquiere el 50% del
trial (INDUS) S.A. mercado de aceites y mayonesas, ex-
(Denunciado) isten competidores importantes y la
posibilidad de importar aceite. Dado lo
cual considera que no atenta contra la
libre competencia.
9/9/1994 915 (C.P.c.) - Lan Chile S.A. Se rechaza la adquisicin de Ladeco,
- Ladeco S.A. por parte de Lan Chile, ya que restrin-
gira la competencia en el mercado. La
C.P.C. adopta una definicin de mer-
cado relevante ms estrecha que la
propuesta por la empresa. A su juicio,
dado que nacionalmente hay 3 actores,
y siendo Lan Chile y Ladeco los de may-
or relevancia, si se fusionan limitan las
condiciones de competencia del mer-
cado.
26/12/1994 923 (C.P.C.) - Lnea Area Na- Se rechaza la reconsideracin del
cional de Chile S.A. Dictamen N 915 de la C.P.C., ya que
(Consultante) al haber slo 2 oferentes en el mercado
areo, limita la competencia y genera
condiciones monoplicas.
10/8/1995 943 (C.P.C.) - Gobernacin No se considera fusin, es slo un tras-
Provincial de Meli- paso de deudas y mquinas.
pilla, consulta sobre
adquisicin de una
flota de buses por
otra empresa de
buses.
20/9/1995 946 (C.P.C.) - Sphere Interna- La fusin entre PROACER y MOLY-COP

tional Limited y no atenta contra la libre competencia,
C.R.A. Limited ya que el mercado de bolas de acero,
- PROACER posee un carcter oligopsnico y no
- MOLY-COP monopsnico, adems de las bajas bar-
reras de entrada y la importancia de las
importaciones en el mercado.
11/10/1995 952 (C.P.C.) - Lefersa Alimentos Lefersa Alimentos S.A. consulta respec-
S.A. to e la compra de la empresa Alimentos
- Alimentos Golon- Golondrina S.A. Se acepta la fusin, ya
drina S.A. que no se considera sea contraria a las
normas de libre competencia.
La C.P.C. hace un anlisis del mercado
relevante: el mercado de levadura para
panificacin industrial. En dicho mer-
cado distingue el mercado de levadura
fresca, grande e instantnea y el mer-
cado de levadura fresca, chica y seca.
Adicionalmente define el mercado
geogrfico del producto.
Acepta la fusin y da argumentos de
eficiencia. Seala que existen distintos
oferentes y la posibilidad de importar.
Adicionalmente seala que los precios
internacionales son un desincentivo
para que esta nueva empresa abuse de
su posicin de dominio. Finalmente,
seala que en esta industria no existe
integracin vertical ya que el principal
productor del insumo de la levadura, la
melaza est en manos de Iansa.
12/12/1995 451 (C.R.) - Fiscala Nacional Se acepta el plan de autorregulacin
Econmica (De- tarifaria para LAN Chile, propuesto por
nunciante) el Fiscal Nacional Econmico y se da un
- Lan Chile S.A. plazo de 15 das para que Lan proponga
(Denunciado) un proyecto.
19/3/1996 459 (C.R.) - Fiscala Nacional Se obliga a los directores de LAN Chile
Econmica (De- a cumplir con la Resolucin 445, en la
nunciante) que se dispona que las acciones de
- Lnea Area Na- Ladeco S.A. pasaban a Lan Chile S.A. y
cional de Chile S.A. quedaban bajo su administracin, por
(Denunciado) lo que no se considera el traspaso del
50% de las acciones de Lan Chile a so-
cios de este.
8/5/1998 1033(C.P.) - Fiscala Nacional La compra de acciones por parte de

Econmica (De- CTC Celular S.A. del 45% de STARTEL
nunciante) S.A., aunque logra tener el 100% del
- VTR Celular S.A. mercado, no se considera que vaya
y CTC Celular contra el D.L. N 211. Sin embargo, se
S.A.(Denunciado) acoge la sugerencia del Fiscal Nacio-
nal Econmico de aplicar multas a las
empresas, por no haber consultado la
fusin.
8/5/1998 1034 (C.P.) - CTC S.A. No se autoriza la adquisicin por
- VTR S.A. parte de CTC S.A. ya que comprendera
un alto riesgo, el otorgarle a CTC S.A. el
control de las redes telefnicas, por lo
que no se generara competencia real.
29/5/1998 1 0 3 6 b i s - CTC S.A. (Denun- Se rechaza el recurso de reconsidera-
(C.P.) ciante) cin, interpuesto por CTC S.A. por el
dictamen 1033, en la que se multa a
CTC y a VTR por no haber consultado
la fusin, ya que el dictamen fue claro
e imperativo y no caba interpretacin
por parte de CTC.
5/6/1998 517 (C.R.) VTR Telecomunica- No ha lugar el recurso de reclamacin
ciones S.A. de CTC S.A. Sin embargo el Fiscal Na-
cional Econmico puede ejercer sus
atribuciones, en el caso de la multa, por
lo expresado en el Art. 24 letra c) del
D.L. N 211.
17/7/1998 1042 (C.P.) - Sociedad Punta de Se autoriza la fusin, puesto que la
Lobos S.A. empresa Gueflokong no representa un
- Gueflokong gran porcentaje en el mercado, adems
que la adquisicin por parte de Soc.
Punta de Lobos no genera barreras a la
entrada y considerando que es un bien
transable internacionalmente.
Sin embargo se previene a la Soc. que
cualquier operacin que genere un au-
mento de concentracin, lo consulte
con esta Comisin.
26/8/1998 525 (C.R.) - VTR Telecomuni- Se acoge el recurso de reclamacin
caciones S.A. interpuesto por VTR en vista del dicta-
men 1034. Puesto que tras las pruebas
presentadas por VTR, se demuestra
que la adquisicin de las acciones de
VTR Larga Distancia, no aumentan
sustancialmente la oferta de CTC.
30/10/1998 1048 (C.P.) - Cooperativa Agr- Se autoriza la fusin de las Cooperati-

cola Pisquera Elqui vas Pisqueras, puesto que la industria
Ltda. pisquera posee muchos sustitutos y no
- Cooperativa hay barreras a la entrada, por lo que no
Agrcola Control se generara un monopolio.
Pisquero Elqui y Sin embargo se establece una serie de
Limar. condiciones que debe cumplir la nueva
CAPEL, para que se acepte la fusin.
6/11/1998 1051 (C.P.) - Compaa de Se autoriza a la absorcin de Sociedad
Petrleos de Chile Petroleum S.A., filial de COPEC, ya que
S.A. consiste en una simple reordenacin
- Petroleum S.A. de activos entre empresa matriz y filial.
Adems que en este mercado no hay
barreras a la entrada y hay libre import-
acin de productos.
3/12/1999 1091 (C.P.) - Cooperativa Se acepta la solicitud de un derecho
Agrcola Control de incorporacin y hacer un aumento
Pisquero Elqui y de capital, para la fusin de las coop-
Limar. erativas, en la que Capel absorbera el
- Cooperativa Agrcola total de los derechos y obligaciones de
Pisquera Elqui Ltda. Control.
15/1/2002 1193 (C.P.) - Fiscala Nacional Atendiendo que entre estas empresas ya
Econmica (De- ha habido intenciones de acordar algn
nunciante) grado de integracin, se acoge la denun-
- Nestl Chile S.A. cia de la FNE, y se solicita a las empre-
y Fonterra Coop- sas comunicar cualquier convenio que
erative Group Ltda. suscriban, antes de que produzcan sus
De Nueva Zelan- efectos, en vista de la posible fusin en-
dia, encargado en tre estas empresas y los mltiples efectos
Chile de SOPROLE negativos para la libre competencia que
S.A.(Denunciado) traera consigo, como la excesiva posicin
dominante en el mercado.
23/1/2002 639 (C.R.) - Fiscala Nacional Se rechaza requerimiento de la FNE,
Econmica (De- ya que se declara no ha lugar la de-
nunciante) nuncia por la fusin entre el Banco de
- Banco Santander Santiago y el Banco Santander, puesto
Central Hispano que no hay evidencias anticompeti-
(Denunciado) tivas, cuando hay solo un operador.
Tampoco afecta el mercado relevante
en el segmento de grandes empresas.
Adems se han disminuido las barreras
a la entrada a nuevos actores.
30/10/2002 667 (C.R.) - Fiscala Nacional Se acoge la peticin de la FNE de im-
Econmica (De- pedir el aumento de participacin de
nunciante) ENERSIS, en ENDESA. En base a esto se
- Enersis S.A. (De- establece medidas de transparencia re-
nunciado) specto de empresas controladas por En-
ersis e instrucciones generales, conside-
rando la nueva conformacin del poder
de control de Enersis sobre Endesa y las
condiciones de mercado imperantes.
10/12/2003 719 (C.R.) - Renta Nacional Se rechaza la denuncia de la FNE, por

Compaa de Se- las siguientes consideraciones: se es-
guros de Vida S.A. tipula que en este mercado no puede
(Denunciante) haber solo un operador dominante por
- Fitch Chile Clas- requisitos legales ya que los ttulos y
ificadora de Riesgo obligaciones deben ser clasificadas al
Limitada y otras. menos por dos empresas. No se con-
(Denunciado) sidera que haya barreras a la entrada
que no permitan la entrada de nuevos
actores. Finalmente, se exige se cumpla
con el requisito de la ley de Mercado
de Valores de mantener un patrimonio
igual o superior a 5000 UF permanente-
mente e informando a la SVS.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIN
1 (TDLC) Consulta sobre fusin de Metropolis Intercom S.A. y VTR S.A.

25/10/2004 El Tribunal estim que la fusin de las empresas consultantes puede ser po-
sitiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones pues ella reduci-
r los costos de inversin para proveer en conjunto los servicios de telefona
fija, conexin de banda ancha y TV de pago y, as, permitir cumplir con una
expansin que llevar telefona y conexin de banda ancha a un nmero
importante de hogares en Chile, que hoy slo cuentan con un proveedor
de infraestructura de redes para satisfacer tales demandas. La competencia
que se dar en servicios tan esenciales para el desarrollo del pas entregar,
a juicio de este Tribunal, beneficios que superan los costos de tener, por un
tiempo, una empresa con clara posicin dominante en el mercado de la TV
pagada.
Tribunal aprueba la fusin, pero con las siguientes condiciones:

1. El grupo controlador de la empresa fusionada no podr participar, ni directa ni
indirectamente, por si o por medio de personas relacionadas - en los trminos
previstos en el artculo 100 del Ley del Mercado de Valores, N 18.045 - , en la
propiedad de compaas operadoras de televisin satelital o va microondas en
Chile, debiendo proceder a la enajenacin de cualquier participacin que man-
tenga actualmente en sociedades que exploten ese giro, dentro del plazo de seis
meses contados desde la fecha de la presente resolucin
2. Se prohbe a la empresa fusionada participar, directamente o a travs de
personas relacionadas, en la propiedad de aquellas empresas calificadas
como dominantes por la Resolucin N 686, de 20 de mayo de 2003 de la H.
Comisin Resolutiva, en el mercado de la telefona fija. Del mismo modo,
deber ponerse trmino al pacto vigente entre CTC y MI dentro del plazo
de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolucin. Asimismo,
todo acto o convencin entre la empresa fusionada o sus relacionadas con
aquellas compaas dominantes antes definidas, que impliquen actuacio-
nes comerciales conjuntas o algn nivel de coordinacin en la operacin de
ellas, en cualquier mercado de telecomunicaciones, deber ser sometido a
la aprobacin previa de este Tribunal
3. En concordancia con el Decreto N 742 del Ministerio de Transportes y Teleco-
municaciones, en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas
de distintos servicios de telecomunicaciones, deber sealar en stas, separa-
damente y en forma clara, el valor o precio y las condiciones de cada uno de los
servicios ofertados. Se prohbe asimismo a la empresa fusionada comercializar
en forma atada, esto es, imponiendo a una venta la de otro producto en los
trminos del Art. 3, letra b), del D.L. N 211, la oferta de televisin por cable con
la de acceso a Internet de banda ancha y/o con la de telefona fija. Tampoco
podr realizar ventas atadas de cualquier combinacin entre estos servicios. S
podr ofertarlos en forma conjunta siempre que la aceptacin de la oferta por
parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria. Tampoco podr
discriminar en la calidad de la parrilla programtica de la TV por cable ni en la
de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo al nmero de
ellos que el consumidor contrate
4. La empresa fusionada deber realizar una oferta mayorista, de carcter pblico,
no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de ac-
ceso a internet banda ancha, para cualquier ISP.
5. Se prohbe a la empresa fusionada usar su poder de mercado sobre terceros

programadores que vendan seales o producciones de TV pagada, para negar
injustificadamente la compra, u ofrecer por ellas un precio que no tenga rela-
cin con las condiciones de competencia del mercado
6. La empresa fusionada deber renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agen-
te o distribuidor para nuestro pas de los canales temticos producidos o distribui-
dos nacional o internacionalmente. Asimismo, la empresa fusionada renunciar y
no aceptar en el futuro exclusividad alguna respecto de derechos de retransmisin
televisiva de largometrajes cinematogrficos, canales temticos u otros producidos
por cualquier empresa nacional o internacional de contenidos, estn o no relacio-
nados con la controladora Liberty Media, condicin que no se hace extensiva a los
acuerdos o contratos de transmisin exclusiva de eventos especficos
7. La empresa fusionada deber mantener una nica poltica de precios uniforme
para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de
otros operadores que brinden servicios de Televisin pagada, mediante cualquier
plataforma.
8. Se establece como condicin de la operacin la oferta de los consultantes con-
tenida a fs.188, en orden a que la empresa resultante no realizar alzas de los
precios ni disminuciones en la calidad programtica en las zonas actualmente
abastecidas durante los prximos tres aos posteriores a la fecha de la materia-
lizacin de la fusin, fuera de la variacin de sus costos.
Acordada con el voto en contra de los Ministros seores Depolo y Serra, quie-
nes estuvieron por rechazar la consulta de autos, declarando que la operacin
consultada es contraria a las normas de defensa de la libre competencia
Resolucin Corte Suprema: Se declara inadmisible el recurso de Reclamacin
2 (TDLC) Consulta sobre la toma de control de BellSouth Comunicaciones S.A. y Bell-
4/1/2005 South. Inversiones S.A. por parte de Telefnica Moviles S.A. de Espaa
El Tribunal estim que la operacin consultada, implicara una mayor con-
centracin en un mercado con claras barreras a la entrada.
Dado que:
- Los operadores de telefona mvil competirn en un escenario con condiciones
asimtricas (atendida la dismil distribucin del espectro radioelctrico, tanto
en cantidad total como en calidad por la concentracin de la banda ms eficien-
te en manos de una sola empresa); y que, adems, estas asimetras favoreceran
a las empresas dominantes ya que les facilitara coordinar su comportamiento
competitivo;
- La empresa resultante de la operacin consultada podr incrementar su posi-
cin de dominio en el mercado, por la posibilidad de discriminar precio.
- La relacin existente entre la empresa dominante de telefona fija y la empresa
resultante de la operacin consultada, podra generar acciones de colaboracin
entre ambas.
El Tribunal consider necesario fijar condiciones para dar curso a la opera-
cin de concentracin consultada, orientadas a salvaguardar las condiciones
de competencia en la industria, siendo la principal de ellas la disposicin,
enajenacin y/o transferencia parcial del espectro disponible, por parte de la
empresa resultante de dicha operacin.
El Tribunal aprueba la consulta, pero con las siguientes medidas de mitigacin:
- Primera: Transferir, a su eleccin, aquellas concesiones que, consideradas en
conjunto, le otorguen a nivel nacional, el uso y goce de un bloque de frecuencias
de espectro radioelctrico equivalentes a 25 MHz, en la banda de 800 MHz
- Segunda: Si la empresa a la que se le transfiere opera en el mercado de la tele-
fona mvil y llegue a tener ms de 60 MHz, dicha empresa deber transferir a
una empresa no relacionada el ancho de banda que supere la cantidad antes
mencionada
- Tercera: Las bases de licitacin, sea para cualquiera de las dos primeras condi-
ciones, debern ser aprobadas por el Tribunal, antes de la llamada a concurso
- Cuarta: Las empresas subsistentes o resultantes de la operacin debern some-
terse a las normas que rigen a las S.A y a inscribirse en el Registro de Valores de
SVS, quedando sujetas a fiscalizacin de este organismo
- Quinta: Las empresas subsistentes o resultantes durante el tiempo que se requiera
para la enajenacin de espectro segn lo dispuesto en la condicin Primera, prece-
dente, no podrn comercializar planes que incluyan precios distintos para las lla-
madas dentro de su propia red y las llamadas que terminen en otras redes mviles
- Sexta: Mientras no se materializa la transferencia de la condicin Primera debe-
rn poner en operacin un sistema de informacin de cambio de nmero para
todos los clientes de BellSouth S.A. que decidan, o se vean obligados, a cambiar-
se de proveedor
- Sptima: Subtel velar por reducir al mximo las barreras que enfrentan los
consumidores al cambiar de proveedor de servicio telefnico mvil
- Octava: Toda oferta conjunta de servicios de telefona fija y mvil, comercia-
lizada por la o las empresas subsistentes o resultantes de la operacin y que
considere la prestacin de servicios de telefona fija por parte de Compaa
de Telecomunicaciones de Chile S.A., se entender que es una oferta conjun-
ta efectuada por sta ltima y, por tanto, deber regirse por las disposiciones
del Decreto N 742 de la Subsecretara de Telecomunicaciones, publicado en el
Diario Oficial con fecha 26 de febrero de 2004, dictado con motivo del pronun-
ciamiento de la Resolucin N 686, de 20 de mayo de 2003, y de la Resolucin N
709, de 13 de octubre de 2003, ambas de la H. Comisin Resolutiva.
- Novena: Se recomienda a la Subtel que disponga, para todos los operadores de
telefona mvil, la obligacin de efectuar ofertas de facilidades para la reventa
de planes por parte de comercializadores sin redes
20 (TDLC) GLR Chile Ltda. Solicita al Tribunal pronunciamiento relativo sobre la
27/7/2007 compra de su filial Claxson Chile S.A. de la totalidad de las acciones de
Iberoamerican Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades
filiales.
La operacin tendra efectos sobre la competencia al producirse un incre-
mento en la concentracin, y eventualmente podran aumentar las barreras a
la entrada de los potenciales competidores si es que disminuye el nmero de
concesiones disponible para la transmisin de seales de radio.
El Tribunal resolvi aprobar la operacin de concentracin consultada por
GLR Chile Ltda., sujeto a las siguientes medidas y condiciones de mitigacin:
1.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas debern consultar a
este Tribunal, en los trminos de los artculos 18 N 2 y 31 del D.L. N 211,
en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda
adquirir la propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relacin con-
tractual, que le permita controlar, directa o indirectamente, la operacin,
explotacin, o contenidos, de toda y cualesquiera concesin de radiodi-
fusin distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta;
2.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares
de concesiones de radiodifusin, o tengan derechos de uso, o el control
por cualquier va, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones con-
tractuales sobre stas, debern consultar a este Tribunal, sobre la base de
antecedentes suficientes, en los trminos de los artculos 18 N 2 y 31 del
D.L. N 211, respecto de su participacin en los concursos pblicos para
la renovacin de dichas concesiones;
3.- En la operacin consultada no se podrn establecer prohibiciones, res-

tricciones o condiciones a la participacin del vendedor y sus filiales,
coligadas o relacionadas, directa o indirectamente, en el negocio de ra-
diodifusin en Chile (entendindose por tal a todo negocio relacionado
con la operacin y explotacin de estaciones de radio, la produccin y
comercializacin de programas y contenidos de radios, y su difusin por
seales radiofnicas, internet o medios digitales), que excedan del plazo
de dos aos contados desde la fecha de esta resolucin. Esta condicin
es aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la conside-
racin de este Tribunal como a cualquier otra convencin o acuerdo que
pueda suscribir en el futuro;
4.- La consultante y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares
de concesiones de radiodifusin, o tengan derechos de uso o control de
las mismas por cualquier va directa o indirecta, debern, dentro de seis
meses contados desde que la presente resolucin quede ejecutoriada,
enajenar a terceros, renunciar, o poner trmino a:
i) Una concesin en cada una de las siguientes ciudades: Iquique, La Se-
rena, Tongoy, Cartagena, Quilpu, Talcahuano, Los ngeles, Temuco,
Nueva Imperial, y Valdivia; y,
ii) Dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepcin,
Villarrica, Osorno y Puerto Montt;
En caso de enajenacin, sta no podr efectuarse a personas natura-
les o jurdicas filiales, coligadas ni relacionadas de la consultante; ni a
terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relaciona-
das tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de
celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha
enajenacin; ni a sociedades filiales, coligadas o relacionadas de di-
chos terceros; y
5. El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta Re-
solucin acarrear la nulidad de los actos y contratos consultados, sin
perjuicio de las dems sanciones que sean procedentes;
Resolucin Corte Suprema: Se rechazan los recursos de reclamacin en con-
tra de sentencia N 20.
23 (TDLC) Consulta sobre fusin de ING Santa Mara S.A. y Bansander AFP S.A.
4/1/2008 De aprobarse la fusin se producira la salida de un competidor en la indus-
tria de las AFP y, adems, la empresa fusionada deber cobrar una comisin
de carcter uniforme para todos sus afiliados, lo cual podra perjudicar a los
afiliados de alguna de las dos AFP. Esto por cuanto la tarifa de Santa Mara
corresponde a una de dos partes mientras la de Bansander corresponde a un
cobro porcentual de la renta imponible.
Conforme al artculo 1.01 del Contrato Marco, Banco Santander Central His-
pano S.A. (propietario de Bansander S.A.) se obliga a no competir por un pe-
rodo que, en el caso de Chile, es de tres aos, en trminos de no realizar di-
recta o indirectamente actividad comercial alguna que compita directamente
con Bansander AFP S.A.
El Tribunal consider que de aprobarse la fusin podran producirse los si-
guientes efectos anticompetitivos:
- Riesgo de incremento en los precios o comisiones
Resulta previsible un incremento en los precios o comisiones de la empresa.
- Riesgos derivados de la clusula de no competencia contemplada en el Contrato
Marco.
El perodo de tres aos durante el cual El BSCH se obliga directa o indirec-
tamente a no competir resulta excesivo, atendida la presencia de barreras
de entrada y la baja intensidad de competencia en la oferta de productos
de pensin obligatorios
- Riesgo de Discriminacin en el acceso y precios a los servicios de la sociedad

Servicios de Administracin Previsional S.A. (Previred).
Dado que un entrante al mercado puede internalizar parte de las econo-
mas de escala inherentes al procesamiento, declaracin y pago de las co-
tizaciones va Internet y manual, en la medida que acceda en condiciones
no discriminatorias a los servicios prestados por la sociedad Servicios de
Administracin Previsional S.A. (Previred), sociedad de apoyo o comple-
mento al giro cuya propiedad accionaria se encuentra repartida entre las
seis AFP establecidas, Provida, Habitat, Santa Mara, Cuprum, Bansander
y Planvital, se establecer tambin como condicin de la Operacin Con-
sultada, que la empresa fusionada deber velar efectivamente por que se
mantenga en los estatutos de Previred la garanta de que terceros nuevos
competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que
presta dicha sociedad; y velar asimismo por que dicha garanta opere efi-
cazmente en la prctica.
El Tribunal resolvi declarar que la Operacin Consultada por ING S.A. no
infringe las normas contenidas en D.L. N 211, con las siguientes condiciones
o medidas de mitigacin:
1. A partir del momento que se materialice la operacin de autos, y por un plazo de
dos aos, la empresa fusionada deber establecer una comisin total uniforme
para todos sus afiliados, neta de la prima del Seguro de Invalidez y Sobreviven-
cia, que no perjudique a ninguno de los afiliados pertenecientes a las carteras
de ING AFP Santa Mara S.A. y de Bansander AFP S.A. en relacin con lo que
pagaban por este concepto a la fecha de presentacin de la consulta de autos.
2. La entidad fusionada deber velar efectivamente por que se mantenga en los
estatutos de Previrred, la garanta de que terceros nuevos competidores tengan
acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad; y ve-
lar asimismo por que dicha garanta opere eficazmente en la prctica.
Adems se le encomend a la Superintendencia de la AFP velar por el cum-
plimiento de la normativa de competencia en las licitaciones por medio de
las cuales las AFP contratan el seguro de Invalidez y Sobrevivencia para sus
afiliados.
24 (TDLC) Consulta de Fusin Falabella - D&S
30/1/2008 El Tribunal consider que en las ltimas dcadas se ha producido una profun-
da evolucin del retail, llegando a lo que hoy se conoce como retail integrado,
el que se caracteriza por un significativo grado de diferenciacin en los di-
versos productos y servicios que ofrece. Est compuesto por supermercados,
tiendas por departamentos, administracin de tarjetas de crdito, servicios
bancarios, etc. A la fecha de la Operacin Consultada slo existan dos actores
con las caractersticas mencionadas: Cencosud y Falabella.
El Tribunal consider que el retail integrado produce efectos determinantes
sobre la capacidad de competencia en relacin a rivales de menor tamao y
diversificacin, lo que permite alcanzar un ritmo de expansin y un grado de
desarrollo que no permitira a rivales de menor tamao ejercer competencia
disciplinante para los operadores con posiciones ya consolidadas.
El poder de mercado ya es alto, lo que a juicio del Tribunal puede ser demos-
trado por las diversas conductas anticompetitivas en las que han incurrido
Falabella y D&S en el pasado, las que han ameritado sanciones de parte del
Tribunal y de la H. Comisin Resolutiva. Segn el Tribunal, esto constituye
un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada tendra in-
centivos mucho mayores para abusar de una posicin dominante aun ms
privilegiada.
A juicio del Tribunal la aprobacin de la consulta producira cambios signi-
ficativos en la industria del retail integrado, formndose un virtual duopolio,
sumado a la desaparicin de competidores relevantes. Esto ocurrira bajo es-
tructuras de mercado que presentan barreras de entradas para rivales que no
posean escalas similares.
El Tribunal considera que el modelo de negocios de retail integrado proba-
blemente ser el modelo a seguir por los grandes retailers. Sin embargo, a
su juicio, el proceso de consolidacin de este modelo debe darse a travs de
competencia en dicho mercado y no producto de una fusin.
Considera tambin, el Tribunal, que la aprobacin de la operacin consul-
tada creara una entidad comercial que abarcara un porcentaje importante
de las necesidades de compras del consumidor promedio y que no es viable
establecer medidas de mitigacin que puedan minimizar los riesgos anticom-
petitivos de la operacin, ya que, en el marco de una industria dinmica y
compleja como es el retail en la actualidad, no es posible realizar un clculo
econmico racional que permita proyectar medidas de mitigacin de riesgos
anticompetitivos.
El Tribunal estima como muy probable que contine la evolucin de la in-
dustria, de manera dinmica e integrando diversas reas de negocio, lo que se
contrapone con el anlisis parcial de las medidas propuestas por la Fiscala y
los consultantes, las que no dan cuenta de las caractersticas del negocio del
retail actual.
Adems considera que las eficiencias y sinergias planteadas por los consul-
tantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso si se hubiesen de-
mostrado, no cumpliran con los requisitos mnimos para ser aceptadas en un
anlisis propio del control de concentraciones, pues no se podran compensar
los riesgos anticompetitivos de la operacin.
Por todo lo mencionado es que el Tribunal resuelve no aprobar la fusin.
31 (TDLC) Fusin de Soquimich Comercial S.A. (SQMC) con Anagra S.A. (Anagra),
9/12/2009 mediante la absorcin de esta ltima por parte de la primera.
Con esta operacin desaparecera uno de los cuatro principales oferentes de
fertilizantes que existen actualmente en el mercado interno.
La Operacin Consultada es fundamentalmente una de concentracin hori-
zontal, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia
de que SQMC est verticalmente integrada con SQM S.A., la que produce fer-
tilizantes.
De aprobarse la fusin se tendran mercados altamente concentrados.
El Tribunal concluye que:
(i) No existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores interna-
cionales va importacin.
(ii) Existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile.
(iii) Las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en
sus costos y ello obstaculizara el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de
fertilizantes que se producen localmente, va importacin.
(iv) Existe una escala mnima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes,
pero tambin existen algunos agentes econmicos que no enfrentaran dicho
obstculo.
(v) Los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma
complementaria a la venta de los fertilizantes podran afectar el cambio de
proveedores.
(vi) La inversin en I+D de los incumbentes podra afectar la posibilidad de que
nuevos oferentes comercialicen fertilizantes.
Por todo lo anterior, el Tribunal ve riesgos asociados tanto a la integracin
vertical como a la horizontal.
Se resuelve: Declarar que la Operacin Consultada por Anagra S.A. y por So-
quimich Comercial S.A., no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley
N 211, siempre que d estricto cumplimiento a todas y cada una de las si-
guientes condiciones:
CONDICIN N 1: SQMC tendr la obligacin de consultar a este Tribunal
en los trminos del artculo 31 del Decreto Ley N 211, cualquier operacin
de integracin vertical con intermediarios en la comercializacin de fertili-
zantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los
trminos del artculo 100 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores, en
forma previa a su materializacin, as como cualquier contrato que pretenda
celebrar con distribuidores y que contemple clusulas de exclusividad o con-
diciones que reflejen en definitiva una exclusividad.
CONDICIN N 2: SQMC no podr discriminar arbitrariamente entre sus
clientes en la comercializacin directa o indirecta de los fertilizantes de pro-
duccin propia o de sus personas relacionadas en los trminos del artculo
100 de la Ley de Mercado de Valores.
CONDICIN N 3: SQMC no podr vender los fertilizantes de produccin
propia o de sus personas relacionadas nicamente en forma atada a otros
productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distin-
tos productos o servicios por un nico precio, SQMC deber mantener a la
venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice
bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente cada uno
de ellos.
CONDICIN N 4: SQMC deber mantenerse como sociedad annima
abierta con patrimonio independiente y administracin separada de SQM
S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, en los tr-
minos del artculo 100 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores y debe-
r consultar a este Tribunal en los trminos del artculo 31 del Decreto Ley
N 211, en caso que desee modificar esta situacin en el futuro.
Esta resolucin fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Are-
llano, quien estuvo por no imponer la Condicin N 1 y, si bien concurri al
voto de mayora en lo que se refiere a las dems condiciones, no comparti
algunos de los fundamentos de las mismas, por lo que formul diversas pre-
venciones.
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Jurisprudencia de la Comisin Preventiva Central y la Comisin Resolutiva, dis-
ponible e: www.fne.cl
Jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, disponible en:
www.tdlc.cl.
Aplicacin de las Normas de
Defensa de la Competencia
a los Organismos de la
Administracin del Estado
Nicole Nehme Z. *-**
RESUMEN
De acuerdo con la jurisprudencia vigente en Chile, los organismos administrativos
(reguladores) estn sujetos al D.L. N 211 en el ejercicio de sus potestades pbli-
cas. Este artculo muestra que esto tiene implicancias relevantes para el diseo
institucional y la implementacin del rgimen chileno de libre competencia.
Sin embargo, el anlisis de la misma jurisprudencia revela cmo, a pesar de
esta posicin, an quedan cuestiones pendientes, especialmente aquellas rela-
cionadas con las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(TDLC) para invalidar los actos de la administracin que se consideran directa-
mente anticompetitivos; el rol del TDLC donde los actos anticompetitivos de la
administracin derivan del ejercicio de una facultad legal que vincula al regula-
dor; el actual alcance de las recomendaciones que hace el TDLC a travs de los
procedimientos no contenciosos; entre otras.
Analizada y sistematizada la jurisprudencia relevante, se concluye que la doctrina
relativa al sometimiento de los rganos de la administracin al derecho de la libre
competencia es una particularidad del sistema legal chileno, derivado del princi-
pio constitucional de legalidad, digna de ser destacada a la luz del bicentenario
de nuestra independencia.
Tomando en cuenta la exitosa experiencia comparada, y las deficiencias todava
existentes en nuestro sistema, se propone la adopcin de polticas preventivas
frente a regulaciones contrarias a la competencia, haciendo un llamado a la in-
corporacin en Chile de un programa de advocacy para la promocin de la com-
petencia entre los organos administrativos. Lo anterior puede ayudar a prevenir
actos de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados
y/o incentivar a los organos administrativos a promover y ajustar sus actuacio-
nes en un sentido procompetitivo.
ABSTRACT
According to the prevailing case law in Chile, administrative agencies (regula-
tors), acting as authorities, are subject to the D.L. N 211, the Competition Law.
* Abogada de la Universidad de Chile. Socia del Estudio FerradaNehme. Su principal rea de prctica
se concentra en el Derecho de la Libre Competencia y la Regulacin Econmica. Profesora de Dere-
cho Econmico, Universidad de Chile.
** Agradezco la muy valiosa colaboracin de Benjamn Mordoj y Mnica Corts y los lcidos comen-
tarios de Patricia Miranda.
318 Aplicacin de las Normas de Defensa de la Competencia ...
This article shows that this has relevant implications for the institutional design
and implementation of the Chilean regime of competition law.
However, the same case law analysis reveals how, despite this position, already
established, some pending questions remain, such as those relating to the at-
tributions of the Antitrust Court (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
TDLC) to directly invalidate administration acts deemed anti-competitive; the
TDLCs role in cases where the anti-competitive administrative act derives from
the exercise of a legal competence which is binding to the regulator; the man-
datory nature of the TDLC decisions when affecting administrative agencies; the
actual scope of the recommendations made by the TDLC through non-conten-
tious procedures in cases of general scope regulations; among others.
Once the relevant case law and the questions arising from it are analyzed and
systematized, it is concluded that the established doctrine about the subjection
of the administra-tive agencies to Competition Law, is a peculiarity of the Chi-
lean legal system. Jurisdictions normally considered as more developed, are just
recently submitting the acts of their regulators to their competition regulations.
This is a particular feature of our constitutional principle of legality, noteworthy
in the light of the bicentennial of our independence.
Taking into account some successful comparative experience, and the deficien-
cies our institutional design still presents with regard to the adoption of preventive
policies regarding the enactment of regulations contrary to competition, a call is
made for the incorporation in Chile of a program for the promotion of the compe-
tition rules before the regulators competition advocacy. Consequently, certain
guidelines are suggested that could be applied in Chile to help preventing actions
by the authority with eventual anticompetitive effects in the markets and/or en-
courage government pro-competitive conducts.
------------
Este artculo explica cmo, de acuerdo con la histrica jurisprudencia que ha
existido en Chile, los rganos de la administracin del Estado (los reguladores1),
actuando como autoridad2, se encuentran sujetos a las normas de defensa de la
libre competencia, en virtud de una directriz constitucional emanada de lo esta-
blecido en los artculos 6 y 7 (principio de juridicidad) y 19 N 21 (orden pblico
1
Se entiende regulacin en un sentido amplio, esto es, comprensivo de todo acto de los rganos de la
administracin del Estado, por medio del cual se afecte a sectores que presenten fallas de mercado;
que influya en la entrada a ciertas actividades econmicas o salida de las mismas; y/o, que afecte a las
condiciones econmicas en las que una determinada actividad se desarrolle. Ario (2003) p.588. En
consecuencia, no se incluye slo aquella regulacin que se presenta como sustitutiva de la actividad del
mercado, cuando la competencia no puede darse producto de fenmenos de monopolio natural.
2
Agregamos algunas precisiones. Primero, no consideramos aqu los casos en que tales rganos ac-
tan como agentes econmicos, desarrollando actividades econmicas, pues en ese caso la aplica-
cin a su respecto de las normas de libre competencia no diverge de la aplicacin general que ha de
darse a las mismas respecto de todos los agentes econmicos. Segundo, pese a que en casos como el
de las licitaciones de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos domiciliarios, el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia ha remarcado el carcter de agentes econmicos que tienen
las distintas Municipalidades que convocan a tales procesos (vid., a modo de ejemplo, Sentencias
N 92/2009 y 77/2008), consideramos estos casos aqu, pues lo anterior no altera la sujecin de tales
entidades al derecho de la competencia tambin en su carcter de autoridad, que es aquello que inte-
resa para efectos de este artculo. En su ms reciente decisin sobre la materia, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia lo expres indirectamente sealando que: Adicionalmente, al licitar estos
servicios, una municipalidad no acta simplemente como un demandante directo de ellos, sino que
lo hace tambin en representacin de otros los habitantes de la comuna quienes soportan en de-
finitiva el costo de esos servicios. De ah que los efectos en la competencia o falta de ella causados
por la forma en que el municipio realice estas licitaciones, afectan finalmente a los consumidores y el
bienestar general. Sentencia N 92/2009; Considerando 10.
econmico como un lmite intrnseco al ejercicio de la libertad econmica) de

la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR). Se muestra aqu que ello posee
consecuencias relevantes en el diseo institucional y aplicacin del sistema chi-
leno de libre competencia.
El anlisis detallado de la jurisprudencia emanada de los organismos de de-
fensa de la libre competencia en la materia, revela que la sujecin de los rganos
de la administracin del Estado a la legislacin pro-competencia se ha afirmado
reiteradamente; se ha materializado en recomendaciones e incluso en rdenes
dirigidas a las autoridades concernidas; y, en lo referido a normativas de alcance
ms general, se ha traducido en la proposicin de su modificacin o derogacin
para ajustarla a la normativa de libre competencia. Ahora bien, el mismo anli-
sis jurisprudencial revela cmo, a pesar de esta doctrina ya asentada, subsisten
algunas preguntas, como las referidas a la potestad del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia (TDLC) de invalidar stricto sensu los actos de la administra-
cin que estime anticompetitivos; el rol que cabe al TDLC en casos en que el acto
administrativo anticompetitivo derive del ejercicio de una potestad reglada, que
se imponga al regulador, especialmente cuando ello derive de una fuente legal;
la imperatividad de las decisiones del TDLC cuando se dirigen a rganos de la
administracin del Estado; el alcance real de las recomendaciones efectuadas
por el TDLC por va no contenciosa, relativas a normativas de alcance general;
entre otras.
Una vez descrita la jurisprudencia relevante, y las preguntas que de ella sur-
gen, se concluye que la doctrina asentada sobre la sujecin de los rganos de
la administracin del Estado a la normativa de libre competencia, resulta una
particularidad del rgimen jurdico chileno, que recin otras jurisdicciones, nor-
malmente entendidas como ms desarrolladas, se encuentran homologando, y
que constituye a su vez una particularidad de nuestro principio constitucional
de juridicidad digna de destacarse a la luz del bicentenario de nuestra indepen-
dencia.
Luego, y tomando en consideracin cierta experiencia comparada exitosa,
y las falencias que sigue presentando nuestro diseo institucional en materia de
adopcin de polticas preventivas en lo referido a la dictacin de regulaciones
contrarias a la libre competencia, se aboga por la incorporacin a Chile de un
programa de promocin de las normas de defensa de la libre competencia ante
los reguladores mecanismo comnmente llamado de competition advocacy.
A partir de un examen de las normas jurdicas vigentes, as como de algunas ac-
tuaciones que la Fiscala Nacional Econmica (FNE) ha desarrollado en este
sentido, se concluye que dicho programa de promocin de la competencia, en-
caminado a crear una verdadera cultura de la competencia en el aparato pbli-
co chileno, resultara jurdicamente plausible, adems de socialmente deseable.
Por lo anterior, se sugieren ciertas directrices que podran aplicarse en Chile para
ayudar a precaver actuaciones de la autoridad con eventuales efectos anticom-
petitivos en los mercados y/o a fomentar conductas pro-competitivas por parte
de los rganos de la administracin del Estado.
Para lo anterior, este artculo se estructura de la siguiente forma.

Despus de esta introduccin, la seccin I, se refiere al lugar que la normati-

va de defensa de la libre competencia ocupa en el ordenamiento jurdico chileno,
y las consecuencias que de ello derivan en lo que se refiere a la sujecin de los
rganos de la administracin del Estado a esa normativa.
La seccin II revisa las decisiones ms importantes que, en lo relativo a los
actos de los rganos de la administracin del Estado, han pronunciado los orga-
nismos chilenos de defensa de la libre competencia. Esta seccin propone una
clasificacin de los casos en que la jurisprudencia ha intervenido restringiendo,
limitando, o sancionando la actuacin de las autoridades administrativas por
afectar la libre competencia. Sugiere asimismo algunas directrices que ayuda-
ran a materializar, en nuestro derecho, el mandato referido, en cuanto a que el
regulador debe ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre
competencia.
La seccin III, contrasta la doctrina existente en Chile en materia de sujecin
de los rganos de la administracin del Estado a las normas de defensa de la libre
competencia, con la experiencia comparada, particularmente aquella de la Unin
Europea y los Estados Unidos de Amrica. Se concluye que la interpretacin impe-
rante en Chile, favorecedora de una aplicabilidad amplia del derecho de la compe-
tencia al regulador y que no constituye necesariamente un estndar generalizado
a nivel internacional, es un aspecto de nuestro derecho digno de destacarse.
La seccin IV, trata acerca de la institucin de la competition advocacy y los
beneficios que, como perfeccionamiento de nuestra institucionalidad, generara
su adopcin en trminos de eficacia y reduccin de costos de administracin del
sistema de libre competencia.
La seccin V, finalmente, presenta las conclusiones de este artculo.
I. El lugar del derecho de la libre competencia en el ordena-

miento jurdico chileno. Deber de respetar la normativa de libre
competencia por todos los sujetos de derecho
I.1. Libre competencia y la garanta del artculo 19 N 21 de la Constitucin
Poltica
A pesar de que la CPR no consagra explcitamente una proteccin a la libre

competencia, la garanta para ejercer una actividad econmica lcita contenida
en el inciso 1 de su artculo 19 N 21, supone una libertad econmica en rgimen
de competencia. De esta manera, aunque no se haga mencin expresa a la nor-
mativa de libre competencia en la CPR, lo cierto es que esta ltima constituye un
lmite intrnseco de la referida libertad econmica3.
En este contexto, el actual Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin de 2005 (actual Ministerio de Economa,
Fomento y Turismo), que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
3
Fermandois (2006) pp.124-125.
Decreto Ley N 211 de 1973 de Defensa de la Libre Competencia (D.L. N 211)

viene a materializar el mandato de garantizar tal lmite intrnseco, constituyn-
dose en una de las normas legales que, en palabras de la CPR, regulan la libertad
de ejercicio de una actividad econmica lcita.
Se ha sealado, en consecuencia, que el D.L. N 211 cumple tres funciones
simultneas en nuestro ordenamiento jurdico. En primer lugar, posee una fina-
lidad tutelar de la libre competencia, concretando la garanta establecida en el
artculo 19 N 21 de la CPR. En segundo trmino, limita aquellos comportamien-
tos que, en ejercicio de la libertad econmica, se estiman como atentatorios con-
tra la libre competencia. Y, finalmente, hace operativa la mencionada garanta
constitucional, en cuanto establece una restriccin de aquellas reconocidas por
la CPR respecto de las actividades econmicas lcitas4. Se habla entonces de una
paradoja de la libre competencia, desde que el libre ejercicio de una actividad
econmica requiere de una proteccin que regule sus lmites intrnsecos, a travs
de una intervencin normativa de rango legal, permitiendo que cualquier sujeto
de derecho pueda ejercer dicha libertad5.
Es por todo lo anterior que la doctrina ha sealado, reiteradamente, que el sis-
tema chileno de tutela de la libre competencia, en general, y el D.L. N 211, en par-
ticular, forman parte del denominado orden pblico econmico6-7, cualquiera sea la
finalidad que a dicho concepto se atribuya y que en su tradicional desarrollo ha
sido clasificado por sus funciones en un orden de regulacin, de proteccin o de fo-
mento8-. As, se ha entendido que, en el marco del orden pblico de regulacin, el
D.L. N 211 constituye la normativa que, tutelando la libertad econmica, la regula
en funcin de sus lmites intrnsecos, para precaver, impedir o sancionar sus exce-
sos en perjuicio de los restantes sujetos de derecho9. Y se ha asociado el objetivo
del orden pblico econmico con la institucionalizacin de normas de la mxima
jerarqua jurdica que aseguren el respeto y promocin de un conjunto de valores,
en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado10.
4
Valds (2006) p.128.
5
Valds (2006) p.128; Fermandois (2006) p.130; Evans (1999) p.171.
6
Segn da cuenta la definicin de Ral Varela en el ao 1940, para quien el orden pblico econ-
mico consistira en El conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando
la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad. Citado en
Streeter (1999) p.33.
7
Cea (1988) p.158, seala que el orden pblico econmico estara compuesto por: El conjunto de
principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin.
8
Streeter (1992).
9
Lo mismo se ha afirmado en derecho comparado. Vid. Sainz (1977) p. 128, pp. 597 y 598: En el
Derecho positivo espaol el principio de libre competencia es una manifestacin del orden pbli-
co econmico. Desde el punto de vista jurdico este principio significa que los competidores deben
organizar y promover su competencia en base a la mejora de la oportunidad y calidad de sus presta-
ciones. La libertad de competencia tiende, pues, de un lado, a hacer viable el principio de iniciativa
privada y, de otro, a impedir que la competencia se produzca por la va del dao, del perjuicio o de la
restriccin forzada de la actividad de los dems (prcticas restrictivas, prcticas desleales) fomentan-
do, por el contrario, la mejora de las propias prestaciones como nico medio lcito de concurrir en el
mercado. En el mismo sentido, Antoine (2009) pp.128 y 211.
10
Cea (1991) p.18; Feli (2000) p.74.
Desde antiguo, los organismos de defensa de la libre competencia han re-

conocido la pertenencia del D.L. N 211 al orden pblico econmico chileno, se-
alando que el principio de la autonoma privada (que se reconoce como el de
libertad econmica en lo constitucional) reconoce entre sus diversas limitacio-
nes intrnsecas el respeto a las normas reguladoras contenidas en el D.L. N 21111.
Asimismo, se ha expresado que la normativa que ampara la libre competencia se
fundamenta y desarrolla como principio bsico del orden pblico econmico que
sustentan diversos preceptos de la CPR12.
De lo anterior se concluye que existe legitimidad constitucional del D.L.
N 211, y en el actuar de los organismos de defensa de la libre competencia crea-
dos por dicho estatuto esto es, de la FNE y del TDLC, de acuerdo a sus respec-
tivas potestades legales para establecer regulaciones e inclusive limitaciones
que garanticen el libre ejercicio de una actividad econmica lcita, por la va de
reprimir, sancionar o precaver aquellos comportamientos que podran impedir,
trabar o afectar ese libre ejercicio (y tal es el caso de las conductas colusorias, de
abuso de posicin dominante o de competencia desleal tipificadas en el artculo
3 del D.L. N 211). Por el contrario, el alcance y finalidad del D.L. N 211 presenta
una mayor complejidad dogmtica, segn se desarrolla a continuacin13.
I.2. La cuestin relativa al alcance del D.L. N 211. Sujecin del regulador a las
normas de defensa de la libre competencia
El ejercicio de potestades pblicas de regulacin por parte de un rgano de

la administracin del Estado, puede frecuentemente contradecir los objetivos
competitivos que el D.L. N 211 y los organismos de defensa de la libre compe-
tencia se encuentran llamados a tutelar y promover. De hecho, las regulaciones
administrativas normalmente no son neutras desde el punto de vista competi-
tivo, puesto que en muchas ocasiones influyen de manera determinante en la
estructura de los mercados y en sus niveles de competencia, o porque en otras
ocasiones vienen a normar mercados que precisamente presentan fallas relevan-
tes en estado natural14. Ejemplos muy variados se pueden encontrar en las nor-
mativas que buscan regular, por ejemplo, el funcionamiento de los mercados de
energa, telecomunicaciones, sanitarias, obras pblicas, puertos, pesca, minera,
recursos forestales, entre muchsimos otros.
As las cosas, y como lo demuestra la experiencia, las restricciones a la com-
petencia contenidas en esas regulaciones que buscan objetivos sectoriales nor-
malmente se dan en la forma de limitaciones a la entrada a determinados merca-
11
Cfr. Comisin Preventiva Central. Dictamen N 1120/2000. Considerando 3.
12
Cfr. Comisin Preventiva Central. Dictamen N 981/1996. Prrafo 3.1.1. Comisin Resolutiva, Reso-
lucin N 239/1986, decisin de incidente de incompetencia.
13
Este artculo no aborda el particular caso de los monopolios legales, que suponen la forma ms in-
tensa de intervencin estatal en una actividad econmica y, dada su entidad, poseen un tratamiento
expreso en el artculo 4 del D.L. N 211: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos
que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo
autorice.
14
Breyer et al. (2006) pp.10-13. Antoine (2009) pp.2-3.
dos o salida de los mismos; inadecuada asignacin de insumos esenciales para

competir; incentivos a la coordinacin de precios y produccin entre competido-
res; intervencin en la libre fijacin de precios, cantidades, mtodos de produc-
cin o tecnologas; o incentivos a la concentracin de mercados15.
Resulta especialmente relevante el rol que los reguladores sectoriales pue-
den asumir al definir las condiciones de entrada a los mercados que regulan,
con lo que sus acciones u omisiones pueden afectar directamente la estructura
presente y futura, el nmero de competidores y el nivel de competencia en tales
mercados16.
Esto se agrava cuando los diseos institucionales facilitan la interaccin per-
manente entre regulador y regulado, permitiendo que se produzcan indeseados
efectos de captura del regulador17 y otras fallas de la regulacin18. En el proce-
so regulatorio esto es, en el marco de la adopcin de decisiones que afectan
la estructura y comportamiento de los agentes que participan en un determina-
do mercado existe un cierto punto donde los beneficios de una determinada
poltica afectan a tal nmero de personas, que los costos de transaccin hacen
imposible tomar parte en dicho proceso. En consecuencia, existe en tal caso es-
pacio para que determinados grupos organizados y con intereses consistentes
entre s, tpicamente los entes regulados, se organicen de mejor forma que los
beneficiarios difusos de una regulacin, normalmente los consumidores. El re-
sultado de lo anterior es que una regulacin puede tender a favorecer una menor
competencia en el mercado, protegiendo a los actores preexistentes, en directo
perjuicio de los beneficiarios esperados de la regulacin19.
En Espaa, por ejemplo, la Comisin Nacional de la Competencia ha sea-
lado:
Sin cuestionar la necesidad de que el sector pblico intervenga en la economa
mediante la regulacin de determinadas actividades econmicas, que puede estar
justificada por la persecucin de determinados objetivos pblicos y la presencia de
fallos de mercado, es cierto que en muchos casos esas actuaciones pueden distorsio-
nar u obstaculizar el desarrollo de las actividades econmicas ms de lo que sera
estrictamente necesario para conseguir sus legtimos objetivos. Estas distorsiones
pueden ser de muy distinta naturaleza. Pueden manifestarse en la imposicin de
formas concretas de organizacin de la provisin de bienes y servicios, como cuando
se determina otorgar en exclusiva sin causa debidamente justificada una concesin
en lugar de recurrir a un sistema de autorizaciones para la provisin del servicio. O
en la aparicin de cargas administrativas desproporcionadas, a veces asociadas a
la gran cantidad de normas que se generan en distintos niveles de gobierno. Estas
cargas afectan al comportamiento de los agentes econmicos ralentizando sus ope-
15
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2007) pp.80 y 88.
16
International Competition Network (2004a) p.5.
17
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2007) p.3.
18
Un desarrollo de la teora expuesta por Stigler en Nehme (2007) pp.65-66.
19
Cooper et al. (2005) p. 1101.
raciones, distrayendo recursos de otras actividades productivas y generando obst-

culos a la libre entrada y salida del mercado20.
Lo anterior hace extremadamente relevante responder a la pregunta sobre
si las autoridades administrativas, en la dictacin de los actos administrativos
de alcance general o particular que configuran la regulacin a la que nos refe-
rimos, se encuentran sujetas a las normas de defensa de la libre competencia21.
Dicho de otro modo, si las normas de libre competencia pueden aplicarse para
exigir de tales autoridades que sus actos administrativos, de alcance general o
especial, dictados en la bsqueda de sus objetivos sectoriales, tengan a pesar
de ello, y obligatoriamente, un determinado contenido, o deban omitir o mo-
dificar algn otro, para no infringir las normas de defensa de la libre compe-
tencia.
Para dar respuesta a esa pregunta, en lo que respecta a Chile, en las siguien-
tes pginas se efecta una revisin de las decisiones ms importantes que, en
lo relativo a los actos dictados por rganos de la administracin del Estado, han
sido pronunciadas por los organismos de defensa de la libre competencia in-
cluyendo no slo al actual TDLC sino que tambin a las antiguas comisiones an-
timonopolios, especialmente la Comisin Resolutiva. En concreto, se propone
una clasificacin de los casos en que la jurisprudencia de libre competencia ha
intervenido restringiendo, limitando, o sancionando la actuacin de entes de la
administracin del Estado por afectar la libre competencia, tanto en lo que se
refiere a actos de alcance particular como a otros de efecto general. A partir de
lo anterior, se concluye que, en Chile, existe una doctrina asentada relativa a la
plena sujecin de los rganos de la administracin del Estado a las normas de
defensa de la libre competencia; pero que, al mismo tiempo, subsisten preguntas
relevantes sobre el alcance de esa doctrina.
II. Revisin de la jurisprudencia de libre competencia en relacin

a actos de rganos de la administracin del Estado
Dado lo escueto de nuestro D.L. N 211 (tanto en sus antiguas versiones,
como en la actual) y la circunstancia de que no trata expresamente de la sujecin
de los rganos de la administracin del Estado a sus disposiciones, la revisin de
los criterios jurisprudenciales asentados por sus mximos organismos Comi-
siones Preventivas, Comisin Resolutiva (conjuntamente Comisiones) bajo la
20
Comisin Nacional de la Competencia (2008) p. 5. En el mismo sentido, Cooper et al.
(2005) p. 1100: Although regulation sometimes is needed to correct a market failure, it also can be
used to restrict competition in order to transfer wealth from consumers to a favored industry. It has
long been recognized that because of industrys superior efficiency in political organization rela-
tive to consumers, consumer interests often are subservient to industry interests in the regulatory
process.
21
Antoine (2009) pp.51, incluye entre los actos administrativos respecto de los cuales cabe hacer-
se esa pregunta, a aquellos en que el rgano pblico interviene arbitrando el juego de la competen-
cia; a aquellos en que la propia autoridad administrativa se pone en una situacin anticompetitiva
al ejercer una potestad pblica, y aquellos que conforman normativas que no tienen por objeto un
determinado mercado, pero que igualmente tienen el efecto de crear un riesgo anticompetitivo.
normativa previa a 2004, y el TDLC posteriormente22 resulta esencial para en-

tender qu conductas de los reguladores se han estimado objetables, y cmo, en
trminos de proteccin de la libre competencia.
Por ello, se analizan en el comentario que sigue decisiones de las autori-
dades de defensa de la competencia que: (i) confirman la sujecin de los actos
de los rganos de la administracin del Estado a la normativa de libre compe-
tencia; (ii) aprueban actos de tales rganos presentados para su examen; (iii)
recomiendan u ordenan por va contenciosa, segn el caso, a rganos de la ad-
ministracin del Estado ejecutar, modificar o revocar determinados actos, con
una finalidad pro-competitiva, incluyndose una diversidad de casos referidos
a bases de licitacin o concursos pblicos; (iv) condenan raramente a r-
ganos de la administracin del Estado al pago de multas a beneficio fiscal por
incumplimiento del D.L. N 211; y, (v) proponen la modificacin, derogacin o
dictacin de ciertos preceptos legales y/o reglamentarios en uso del procedi-
miento no contencioso del D.L. N 211.
II.1. Afirmacin de que los rganos de la administracin del Estado se encuen-

tran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia
Histricamente, la jurisprudencia chilena ha establecido que la proteccin
de la libre competencia, el favorecer la existencia de mercados no concentrados
y la promocin de la libertad de eleccin de los usuarios finales, son propsitos
que deben tener presente, en la celebracin de sus actos administrativos, todos
los organismos del Estado que intervienen en materia econmica.
Afirm en este sentido desde sus inicios la Comisin Resolutiva que El ejerci-
cio por parte de la autoridad de facultades discrecionales encuentra un lmite en las
normas legales que regulan la libre competencia23. O bien que24 Paralelamente
al ejercicio de atribuciones discrecionales, atendidos su amplitud y los efectos que
pueden producir, la legislacin suele contemplar mecanismos de fiscalizacin que
coexisten con aquellas potestades, y que tienen por funcin precisamente revisar a
la luz de determinados ordenamientos jurdicos los fundamentos y calificaciones
que la autoridad ha tenido en vista para tomar una resolucin. Y es justamente
sta la situacin que se observa en el presente caso, toda vez que el legislador del
D.L. N N 211, de 1973, entrega a esta Comisin Resolutiva funciones especficas
destinadas a la defensa de la libre competencia en las actividades econmicas y en
esa virtud le asiste competencia suficiente para avocarse al conocimiento de esas
22
Cabe destacar en lo que se refiere al actual TDLC, que de un total de 108 sentencias emitidas en
sede contenciosa hasta la fecha de la elaboracin de este artculo (diciembre de 2010), 24 analizan
conductas de rganos pblicos y/o les imponen o recomiendan conductas a realizar. En el caso de
sus resoluciones derivadas de procedimientos no contenciosos, la cifra es de 11 sobre 32. En cuanto a
los informes, prcticamente todos se han referido a actos de entes pblicos (seis de siete); y la nica
instruccin general que ha sido dictada por el TDLC se dirigi a municipalidades.
23
Resolucin N 173/1984 de la Comisin Resolutiva.
24
Resolucin N 37/1977 de la Comisin Resolutiva.
materias y, por tanto, para analizar y calificar los motivos o fundamentos en que
se han basado tales resoluciones 25.
As, la mirada que se asent desde los inicios de la jurisprudencia chilena de
libre competencia, fue que las autoridades del Estado y los servicios que forman
la administracin pblica no pueden ejercer sus atribuciones apartndose de las
leyes que protegen la operacin de mercados eficazmente competitivos. Siendo
el D.L. N 211 la principal tutela de la autonoma de las personas en el mbito en
que ejercen su libertad econmica, y formando esa ley parte sustantiva del orden
pblico econmico, se afirm que sta se aplica tanto a los particulares, como a
las propias autoridades pblicas cuando ejecutan los actos administrativos que
la ley ha puesto dentro de su competencia. Esto fue decidido reiteradamente por
la Comisin Resolutiva. Por ejemplo, expres que Una de las normas de mayor
importancia que regulan esta garanta constitucional [de desarrollar cualquier
actividad econmica] y que forman parte del llamado Orden Pblico Econmico
es, precisamente, el decreto ley N 211, ya que sus disposiciones tienen por objeto
evitar la distorsin de la economa a que puede conducir la manipulacin de la
oferta y la demanda en el mercado26.
Y aplicando lo anterior en materia de la regulacin de telecomunicaciones,
por ejemplo, precis que27:
() La Ley N 18.168, denominada Ley General de Telecomunicaciones, no es
la nica norma que deben observar tanto la autoridad como las empresas partici-
pantes en el mercado de las comunicaciones para actuar en l. En efecto, adems
de las normas de la ley mencionada y de sus disposiciones complementarias, deben
respetarse y drsele cumplimiento a todas las disposiciones legales y reglamentarias
relativas a otros mbitos del quehacer jurdico, tales como las relativas a impues-
25
Objetivos del D.L. N 211 que se definieron desde un inicio por la Comisin Resolutiva. Por ejem-
plo, en su Resolucin N 368/1992: () La finalidad de la legislacin antimonopolios, contenida en
el cuerpo legal citado, no es slo la de resguardar el inters de los consumidores sino ms bien la de
salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad econmica, sean ellos productores, co-
merciantes o consumidores, con el fin ltimo de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual,
por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurdico protegido
es el inters de la comunidad de que se produzcan ms y mejores bienes y se presten ms y mejores
servicios a precios ms convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes
econmicos que participen en el mercado () el Decreto Ley N 211 cumple, as, una trascendente
funcin social, de alto inters nacional, ya que dice relacin con la satisfaccin de las necesidades
vitales de las personas, para lo cual, velando por el bien comn, crea adecuadas condiciones econ-
mico-sociales en el mercado, las que se alcanzan con una sana y efectiva competencia () la libre
competencia ... asegura a todas las personas, con igualdad de oportunidades, el derecho a desarro-
llar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.
26
Resolucin N 368/ 1992 de la Comisin Resolutiva.
27
Resolucin N 306/1989 de la Comisin Resolutiva. En el mismo sentido, Resolucin N 584/2000 de
la Comisin Resolutiva, en materia de concesiones de servicio pblico telefnico inalmbrico: Que
corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a travs de la Subsecretara de Te-
lecomunicaciones, dictar las normas tcnicas sobre telecomunicaciones, y administrar y controlar el
espectro radioelctrico. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Comisin debe cautelar que las normas
tcnicas y condiciones que se establezcan para la asignacin del espectro radioelctrico no afecten la
libre competencia en los servicios de telecomunicaciones.
tos (...) y, muy especialmente, en lo que interesa al caso sub lite, las normas que
regulan el orden pblico econmico, contenidas en la Constitucin Poltica de la
Repblica y en el Decreto Ley N 211, de 1973, sin que pueda sostenerse con algn
fundamento, que la remisin que haga alguna ley a este decreto ley o a alguno de
sus rganos para encomendar a estos ltimos un cometido especial, pueda tener
la virtud de limitar las atribuciones exclusivas que tienen tales organismos para la
prevencin, investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre compe-
tencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica.
La Comisin Resolutiva incluso afirm su competencia excluyente para cono-
cer de materias referidas a actuaciones eventualmente contrarias a la libre com-
petencia de organismos del Estado autnomos con rango constitucional, como
el Banco Central28. La Corte Suprema aval esa posicin, rechazando un recurso
de queja que se haba interpuesto contra la decisin de la Comisin Resolutiva.
En una de sus primeras sentencias, el TDLC dej asentada su plena confor-
midad con la doctrina de sujecin de los organismos de la administracin del
Estado al D.L. N 211, en una decisin que ha pasado a ser la referente en esta
materia:
Que se ha planteado en estrados que la denuncia de autos sera inadmisible
por el hecho que slo se impugnan las razones de mrito que ha tenido el Ministro
recurrido para dictar las resoluciones impugnadas. Al respecto, este Tribunal se
considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan
o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el
D.L. N 211, aun cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones lega-
les, pues stas tienen el lmite de respetar las normas de orden pblico econmico
contenidas en dicho cuerpo legal que, segn dispone claramente su artculo 3, se
aplica a El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, sin distinguir al efecto entre entes privados o p-
blicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable Comisin Resolutiva,
antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido 29.
Al anlisis constitucional que hemos referido previamente (vid. supra I.1),
entonces, se agreg la consideracin de que el artculo 3 del D.L. N 211, que
28
Resolucin N 239/1986 de la Comisin Resolutiva, en que resolviendo un incidente de incompe-
tencia, decidi: a) El nico organismo facultado para conocer y pronunciarse en materias de libre
competencia es esta Comisin Resolutiva. Ni la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, cono-
ciendo de recursos interpuestos en conformidad con el artculo 35 de la Ley Orgnica del Banco Cen-
tral de Chile, podra pronunciarse en estas materias. b) Los artculos 1 y 3 del Decreto Ley N 211, de
1973, no distinguen ninguna clase de personas jurdicas a las que podra sustraerse de la aplicacin
de sus normas () c) El artculo 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de 1980, dispone que
el Banco Central de Chile, no podr adoptar ningn acuerdo que signifique, de manera directa o
indirecta, establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas, insti-
tuciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza, lo que unido a lo expresado
en el N 22 del artculo 19 de la misma Constitucin, significa que es la propia Carta Fundamental la
que se ha encargado de elevar a rango constitucional los principios que informan las disposiciones
del Decreto Ley N 211, de 1973.
29
Sentencia N 11/2004 del TDLC.
tipifica los ilcitos de libre competencia, se aplica a cualquier sujeto (el que) y a
todo acto (cualquier hecho, acto o convencin), lo que reafirmara la sujecin
de los rganos de la administracin del Estado a sus normas.
Dicho lo anterior, es interesante examinar que, una vez dictada la Ley
N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin
de Servicios (Ley sobre Contratacin Pblica), la Corte Suprema adopt por
un corto perodo una posicin vacilante en cuanto a la aplicabilidad del D.L.
N 211 a actos de la autoridad propios de la contratacin administrativa, invo-
cando, entre otros argumentos, la especialidad de la normativa administrativa
y de contratacin pblica respecto de la de libre competencia30. Sin embargo, la
misma Corte Suprema clarific recientemente su posicin, precisando, en lnea
con la jurisprudencia histrica existente en la materia, la especialidad de las nor-
mas de libre competencia en lo que se refiere a actuaciones que pueden afectar
el funcionamiento de los mercados, y consecuencialmente la libertad econmica
de las personas, as como su plena exigibilidad respecto de los rganos pblicos
inclusive en materias que afecten a la contratacin administrativa31.
Con todo lo cual, se ha reafirmado estas alturas la tradicional mirada, esta-
blecida desde la dictacin del D.L. N 211, en cuanto a que los rganos del Es-
tado, todos ellos, se encuentran sujetos en la dictacin de actos administrativos
30
Corte Suprema. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Al conocer una reclamacin de la Municipalidad
de Cauquenes en contra de la Sentencia N 34/2005 del TDLC, la Corte revocando lo resuelto por
este ltimo Tribunal seal en los considerandos 8 a 10 de su sentencia: Que la materia reclama-
da en autos, esto es, el supuesto incumplimiento de las bases administrativas para la adjudicacin
del servicio de recoleccin de residuos domiciliarios, limpieza y barrido de calles y disposicin final
de residuos domiciliarios, no corresponde propiamente al mbito de la libre competencia, sino ms
bien es propio de un organismo encargado de velar por el cumplimiento de materias relacionadas
con la contratacin pblica, pues no se divisa cmo pudiese verse alterada la libre competencia con
los hechos relatados en la demanda, esto es, con eventuales incumplimientos a las bases administra-
tivas de una licitacin; Que por lo reflexionado precedentemente, se concluye que no le corresponde
intervenir al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en materias como la de autos, ya que las
partes de este proceso no son agentes econmicos en los trminos del artculo 4 del Decreto Ley
N 211 y, adems, porque la materia de autos se encuentra reglamentada en la Ley N 18.695, Org-
nica de Municipalidades; Que adems de lo ya concluido, cabe sealar que lo que en definitiva se re-
clam a travs de la demanda es la forma en que la Municipalidad de Cauquenes decidi la licitacin
de que se trata, y ello no es susceptible de ser reclamado por esta va () Que, en todo caso, conviene
dejar en claro que lo anterior no significa que la asignacin del concurso o licitacin pudiere estar
exenta de todo defecto de procedimiento; pero, si lo tuviere, las misma Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades contempla los mecanismos de impugnacin que pueden utilizar los afectados
con alguna decisin que estima ilegal, sin perjuicio del control que la misma ley le entrega a la Con-
tralora General de la Repblica.
31
Esto se encuentra en la sentencia de la Corte Suprema que confirm una condena del TDLC en
contra de la Municipalidad de Curic, en su Sentencia N 77/2008. 27 de mayo de 2009, causa Rol
7796-2008. En su sentencia confirmatoria, la Corte Suprema seal, en lo pertinente del consideran-
do 6 de su decisin, que: No debe olvidarse que de un mismo acto pueden derivar consecuencias
jurdicas de diversa naturaleza, y que el examen de legalidad ha de verificarse slo por el rgano al
que la ley ha conferido competencia en razn del tipo de la eventual trasgresin. En la especie el
asunto de autos est comprendido en la competencia del tribunal impugnado porque se trata de un
conflicto de aquellos sealados en el artculo 3 del D. L. N 211 y no de un conflicto surgido entre la
aprobacin de las bases de la licitacin y su adjudicacin, como lo previene a estos efectos el citado
artculo 24 de la Ley N 19.886.
a las normas de defensa de la libre competencia32. La jurisprudencia que sigue

ilustra la forma en que las autoridades de libre competencia han hecho efectivo
ese principio y las preguntas que subsisten en lo referido a la exigibilidad concre-
ta de tal principio, en sede jurisdiccional de libre competencia.
II.2. Aprobacin de actos de organismos pblicos: competencia del TDLC limi-

tada a la perspectiva de la libre competencia
La jurisprudencia revela que la aprobacin de actos administrativos, cuan-

do se ha efectuado como consecuencia de su examen en sede contenciosa o no
contenciosa, se ha hecho evidentemente en el marco estricto de competencia
del TDLC, que se remite a determinar el cumplimiento de tales actos con el D.L.
N 211.
Ilustrativa es en este sentido la Sentencia 91/2009 del TDLC, que en su con-
siderando vigsimo segundo explic que La actividad fiscalizadora de la Muni-
cipalidad y las clausuras decretadas () se encontraban dentro del mbito de sus
atribuciones municipales, las que en este caso y por lo que se ha venido sealan-
do no corresponderan a un ejercicio arbitrario de sus potestades pblicas con
fines exclusionarios y, por ende, no merecen reproche desde el punto de vista de la
libre competencia, sin perjuicio de lo que pueda establecerse al respecto en otras
sedes o instancias33.
En un sentido consistente con el anterior se puede leer el fallo de la Corte
Suprema que elimin ciertos considerandos de una sentencia del TDLC en ma-
teria de regulacin de telecomunicaciones, que contenan una interpretacin del
TDLC acerca del sentido y alcance de la misma normativa de telecomunicacio-
nes. Con esto, la Corte Suprema decidi que el anlisis de la legalidad de los actos
administrativos a ser realizado por el TDLC, tiene por natural lmite el que ese
anlisis se efecte desde la estricta perspectiva de la libre competencia34.
32
En el mismo sentido, es destacable lo sealado recientemente por el TDLC en relacin con la nece-
saria armonizacin que la regulacin sectorial debe tener con las normas de defensa de la libre com-
petencia. En efecto, en el considerando 80 de su Sentencia N 97/2010, el TDLC estim necesario:
A a fin de evitar que se repitan conductas como la de autos y con el objeto de armonizar la normativa
sectorial con la de libre competencia y dotarla de aplicacin general a las empresas de telecomunicacio-
nes (), proponer la dictacin de una normativa sectorial que incluya la obligacin de las empresas
de telefona local de comercializar separadamente cada uno de los productos o servicios que integren
una oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones (normalmente conocidos como triple play).
33
Otros casos en los que el Tribunal ha aprobado actos de organismos pblicos sometidos a su exa-
men se dan a propsito de bases de licitacin puestas en su conocimiento, los que sern analizados
en detalle en la seccin II.2. de este artculo.
34
Que sin perjuicio de lo dicho en torno a la inadmisibilidad de la reclamacin deducida por Tel-
mex, esta Corte no puede dejar de observar que, en lo que respecta a los considerandos 71 a 81
del fallo reclamado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de competencia para
pronunciarse acerca de la naturaleza jurdica de los servicios de telefona IP a efectos de la aplica-
cin de la Ley General de Telecomunicaciones, como el mismo rgano jurisdiccional por lo dems
lo advierte segn se lee del fundamento trigsimo noveno. De este modo, resultan improcedentes las
consideraciones que se han discurrido hacer en los motivos septuagsimo segundo al octogsimo
primero (72 al 81), eliminndose del razonamiento septuagsimo primero (71) la ltima oracin
que dice: Todo ello sin perjuicio de lo que se seala a continuacin. Sentencia de fecha 15 de julio
de 2005, dictada en autos Rol N 6236-06 en virtud de un Recurso de reclamacin contra la Sentencia
N 45/2006 del TDLC.
II.3. Recomendacin o exigencia directa a organismos pblicos de ejecutar,

modificar o revocar determinados actos, con una finalidad pro-competitiva
Si un ente pblico desatiende el deber fundamental que se desprende de la

constitucin econmica y de la legislacin bsica en materia de rgimen econ-
mico nacional, corresponde que el organismo de que se trate, en cumplimiento
de su deber administrativo de rectificar sus actos contrarios a derecho, corrija lo
que se ha hecho y lo enmiende conforme a derecho.
Existe en este sentido una lata jurisprudencia que sugiere o impone esa obli-
gacin, segn el caso. La revisin de esa jurisprudencia revela que las Comisio-
nes y el TDLC han recomendado a rganos de la administracin del Estado la
modificacin, rectificacin o interpretacin en un sentido pro-competitivo de
ciertos actos administrativos, o incluso lo han impuesto en calidad de obliga-
cin. Esa jurisprudencia es particularmente abundante en materia de concursos
o licitaciones pblicas.
Interesa resaltar, sin embargo, algunos aspectos relevantes de esa jurisprudencia.
Primero, la imposicin de obligaciones en esta materia se ha aplicado tradicio-
nalmente respecto de actos administrativos de alcance particular, puesto que res-
pecto de reglamentos u otras normas jurdicas de alcance general se ha optado por
utilizar la facultad especial de proponer la modificacin de reglamentos a que se
refiere el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 (vid. infra II.4), en sede no contenciosa.
Segundo, no existe claridad sobre el alcance de la potestad del TDLC de orde-
nar la modificacin de actos administrativos anticompetitivos, cuando la dicta-
cin de esos actos ha obedecido a la ejecucin de una potestad reglada, ms aun
cuando ejecuta una ley. El reciente caso referido a la Junta Aeronutica Civil, que
se examina ms adelante (vid. infra II.3.2), parece revelar una mayor interven-
cin de la Corte Suprema dirigida a limitar el actuar del TDLC sobre actos admi-
nistrativos, cuando los mismos se han dictado en cumplimiento de una potestad
reglada, ejerciendo a este respecto la Corte Suprema una funcin de delimitacin
de la aplicacin del D.L. N 211 cuando sta se pueda oponer al de otras normati-
vas sectoriales que impongan obligaciones a las autoridades de que se trate35.
Tercero, tambin la jurisprudencia se encuentra en proceso de delinear hasta
qu punto puede intervenir el TDLC en la ejecucin de potestades discrecionales de
los rganos de la administracin del Estado, cuando la aplicacin de la normativa
de libre competencia pugna con los fines sectoriales encomendados a esos rga-
nos; o, dicho de otra manera, si es siempre posible armonizar los objetivos de libre
competencia con aquellos sectoriales, y cules priman en caso de contradiccin.
Interesante en este sentido fue la decisin del caso 3G (vid. su anlisis en mayor
detalle en infra II.3.3), en que, frente a la consulta hecha por la Subsecretara de
Telecomunicaciones (Subtel) al TDLC acerca de si corresponda a ese organismo
establecer algn tipo de exclusin, restriccin o requisito para la participacin de
35
Ntese que en derecho comparado tambin se restringe la aplicacin del derecho de la competen-
cia cuando las autoridades pblicas concernidas cumplen con sus propias leyes. (Antoine, 2009)
p.60. Ahora, ello debe mirarse con la debida consideracin de las diferencias de esas normativas
comparadas con nuestra tradicin jurdica (vid. infra III.1).
los concesionarios de servicio pblico telefnico mvil en el concurso pblico de

espectro radioelctrico de tercera generacin, 3G, el TDLC declin recomendar
restriccin alguna, por considerar en sntesis que ello era materia de la normativa
sectorial que a Subtel caba interpretar, restringiendo entonces el TDLC su propia
competencia en aras a no interferir en el ejercicio discrecional de las potestades
que, en su mirada, correspondan a Subtel. En una direccin opuesta resolvi la
Corte Suprema, conociendo de recursos de reclamacin interpuestos en contra de
la decisin del TDLC, cuando, revisando el mrito de sta, y aplicando con primaca
el D.L. N 211, concluy que s caba restringir la participacin de los concesionarios
ya existentes, limitando su derecho a mantener bloques de espectro no superiores
a los 60 MHz en la banda de frecuencias de 3G. Esta sentencia de la Corte Suprema,
que en una primera mirada puede parecer contradecirse con la de Junta Aeronu-
tica Civil, realmente resuelve un problema distinto: el de la interaccin del D.L. N
211 con normas sectoriales cuando stas corresponden al ejercicio de potestades
discrecionales.
Cuarto, las Comisiones y el TDLC han evitado intervenir directamente modi-
ficando por s los actos administrativos estimados contrarios a la libre competen-
cia, y han optado en cambio por solicitarlo o exigirlo segn el caso al propio autor
del acto administrativo. Ha quedado abierta la pregunta, entonces, acerca de la
potestad que tendran tales tribunales actualmente el TDLC de ejercer direc-
tamente una potestad anulatoria stricto sensu respecto de actos administrativos
considerados contrarios al derecho de libre competencia.
Una lectura literal del artculo 26 inciso 2 letra a) del D.L. N 211 llevara a
pensar que el TDLC s contara con esa potestad, cuando tal precepto seala que
el TDLC podr Modificar o poner trmino a los actos, contratos () que sean
contrarios a las disposiciones de la presente ley, sin distinguir la naturaleza de
esos actos, y su origen pblico o privado. Podra entenderse entonces que habra
sido un ejercicio de prudencia, ms que la ausencia de una potestad anulatoria,
lo que habra llevado al TDLC a preferir solicitar o exigir a sus propios autores la
modificacin de actos de la administracin estimados como anticompetitivos,
en lugar de invalidarlos directamente por va de una sentencia.
La mirada opuesta llevara a entender que debiera evaluarse estrictamente la
eventual existencia de una potestad anulatoria de parte de los rganos de defensa
de la libre competencia. De la jurisprudencia emanada de la Contralora General
de la Repblica (CGR), se deriva que la invalidacin de un acto (lo que podra-
mos extender conceptualmente a la situacin de anulacin) no podra vulnerar
situaciones jurdicas declaradas o constituidas por el acto administrativo invali-
dado, respecto de terceros de buena fe cuestin que generalmente ha sucedi-
do en los mercados cuando se discute el alcance de una norma administrativa
ya dictada; lo anterior, desde que el principio de certeza jurdica y su necesaria
proteccin, habran creado una confianza en el tercero sujeto del acto adminis-
trativo respecto de la legitimidad y validez del mismo36. Alguna jurisprudencia de
36
Lo anterior, mxime si, de conformidad con el inciso final del artculo 3 de la LBPA, los actos admi-
nistrativos gozan de una presuncin de legalidad frente a sus destinatarios. Ver, a modo de ejemplo,
el Dictamen N 46.644, de 26 de agosto de 2009.
la misma Comisin Resolutiva se pronuncia, asimismo, en un sentido de excluir

que su competencia se extienda a la anulacin de actos administrativos37.
Quinto, no se encuentra resuelta la pregunta acerca de la imperatividad de
las decisiones del TDLC, cuando stas se dirigen a actos de la administracin
del Estado. En efecto, sentencias del TDLC que ordenen la modificacin o de-
rogacin de actos realizados o dictados por los rganos de la administracin del
Estado, pueden quedar incumplidas, no contemplando el D.L. N 211 una norma
explcita que establezca un mecanismo de ejecucin38.
En caso de incumplimiento, es probable que la nica opcin que entregue el
D.L. N 211, es que la FNE, o algn particular, requieran o demanden a ese rgano
37
Resolucin N 239/1986 de la Comisin Resolutiva, en que resolviendo un incidente de incompe-
tencia, decidi: El requerimiento del seor Fiscal Nacional Econmico no tiene por objeto que esta
Comisin Resolutiva deje sin efecto los acuerdos objetados [del Banco Central], cosa que por lo dems
no est facultada para hacer, sino slo obtener que los represente a quien corresponda, por contravenir
las normas del Decreto Ley N 211, de 1973.
38
Interesante es analizar, por ejemplo, la evolucin que tuvo la recomendacin del TDLC a la Subtel,
para que sta implementara la denominada portabilidad del nmero telefnico destinada a asegu-
rar que cada titular de un nmero telefnico pudiera mantenerlo a pesar de cambiar de proveedor
telefnico. Esta medida, dirigida a reducir los costos de cambio de los consumidores y, as, aumentar
la competitividad de la industria, fue objeto de una recomendacin por la Comisin Resolutiva y otra
por el TDLC. La recomendacin se reemplaz luego por una orden dirigida a la Subsecretara en cues-
tin, cuando el TDLC constat en una tercera decisin que dicha medida no se haba implementado.
A pesar de ello, la Corte Suprema afirm que la ejecucin de esa orden, al conformar parte de una
poltica a cargo de la cual se encontraba la Subsecretara de Telecomunicaciones, corresponda a una
materia ms propia de las polticas pblicas sectoriales quitando con eso imperatividad a la exigencia
del TDLC. Lo anterior es ilustrativo de la dificultad que referimos. Vid. Resolucin N 686/2003 de la
Comisin Resolutiva, resuelvo 3: () Se deber proceder a la fijacin de tarifas, respecto de todos
los proveedores, de las facilidades para la aplicacin de la portabilidad del nmero, cuando existan
las condiciones tcnicas y econmicas que lo hagan viable, segn lo determinen los respectivos Mi-
nisterios; TDLC, Informe N 2/2009 163: En relacin a la portabilidad del nmero telefnico, este
Tribunal estima que al ser implementada, se reducirn los costos que enfrentaran los consumidores
de cambiarse a otra compaa telefnica, con lo que aumentara la competencia en el mercado. Con
este convencimiento, la Resolucin N 686 de la H. Comisin Resolutiva, en el ao 2003, exigi que
se implementara la portabilidad del nmero cuando fuera tcnica y econmicamente factible. Este
Tribunal opina que al no estar implementada an esta recomendacin, corresponde prevenir que
se realicen todos los esfuerzos posibles para contar con portabilidad numrica en un periodo breve,
tanto en telefona fija como en telefona mvil, de manera que con ello se inyecte presin competitiva
a todo el mercado de las telecomunicaciones; TDLC, Resolucin N 27/2009, p.82: En este contexto,
la portabilidad numrica permitira reducir las barreras de entrada, pues se reducira as el tiempo
en el que un potencial entrante adjudicatario del Concurso podra entrar al mismo y, de esta forma,
incrementar la competencia. Por lo precedentemente expuesto, y considerando que la evidencia in-
ternacional sita a Chile entre los pases de baja tasa de movilidad de usuarios entre empresas, lo que
confirma que hay costos de cambio que dificultan la competencia, este Tribunal ordenar a la Subtel
implementar la portabilidad numrica, en forma previa a la fecha prevista como plazo mximo para
la entrada en operacin o puesta en marcha de los proyectos tcnicos de quienes finalmente resulten
ser los adjudicatarios del Concurso. Luego, Sentencia de la Corte Suprema, de 27 de enero de 2009,
considerandos 14 y 15: Que, de esta forma, la citada condicin provocar inevitablemente que los
nuevos competidores se vean imposibilitados de prestar sus servicios mientras no se haya implemen-
tado la referida portabilidad numrica, cuyos plazos de ejecucin dependern del diseo y tecnologa
que se decida adoptar as como de la regulacin que se dicte al efecto. De lo sealado se advierte que
se generar un retardo en el ingreso de nuevos operadores al mercado de la telefona mvil; () Que
los argumentos que se han sealado demuestran la improcedencia de establecer tal condicin, razn
por la cual se la dejar sin efecto, considerando adems que se trata de una medida propia de polticas
pblicas sectoriales.
de la administracin del Estado ante el TDLC, para que este ltimo, considerando el
precedente de incumplimiento, imponga una multa o incremente su monto segn
en el caso39. Pero incluso en tal evento, y ms all del costo a nivel de responsabilidad
poltica que ello pueda generar al rgano en cuestin, puede subsistir la pregunta
acerca de cmo obligar al rgano destinatario de la multa a su pago efectivo.
Inclusive, si se analiza la materia en sede no contenciosa (vid. infra II.4), y
se evalan los efectos de las proposiciones que pueda hacer el TDLC de cam-
bios a leyes o reglamentos para ajustarlos a la libre competencia (casos en los
que el TDLC ejerce una potestad ya distinta de la jurisdiccional, ms asimila-
ble a la de un rgano tcnico especializado40), lo cierto es que los efectos de
esas proposiciones, en los hechos, no exceden mucho a los de imponer una
carga pblica de argumentacin al Presidente de la Repblica, o en su caso al
Congreso Nacional, si alguno de ellos se aleja de la recomendacin efectuada
por el TDLC. Y hay que reconocer que esa carga de argumentacin no resulta
realmente en un incentivo efectivo para seguir los lineamientos del TDLC, si
no existe una masa social o acadmica crtica o al menos derivada de la la-
bor de la FNE que d seguimiento y publicidad al destino de las proposicio-
nes del TDLC en estas materias (sobre esta materia, se volver infra en la sec-
cin IV).
Dicho lo anterior, se revisan a continuacin algunas de las decisiones ms
relevantes de las autoridades de defensa de la competencia en lo que se refiere
a recomendaciones u rdenes dirigidas a los rganos de la administracin del
Estado, para que ajusten sus actos al derecho de la libre competencia.
II.3.1. Recomendacin de dictacin, modificacin, interpretacin o derogacin de

actos administrativos particulares o de implementacin de ciertas polticas pblicas
Con conciencia acerca de su carcter no vinculante (lo que se refleja-

ra por ejemplo en la no obligatoriedad de consultar sobre su cumplimien-
39
La posibilidad de que la FNE requiera a los entes pblicos que incumplan con las rdenes impar-
tidas por el TDLC, se materializ recientemente a travs de un requerimiento contra de la Munici-
palidad de Antofagasta. En su accin, la FNE seal, entre otras materias, que dicha Municipalidad
haba incumplido las Instrucciones de Carcter General N 1/2006 que el TDLC dict en relacin con
los procesos licitatorios para el mercado de la recoleccin, transporte y disposicin final de residuos
slidos domiciliarios. Sin embargo, dado que el TDLC rechaz el requerimiento, al no estimar in-
cumplidas tales Instrucciones, no existe certeza de cul es la posicin que el TDLC adoptar respecto
de eventuales incumplimientos de sus sentencias, resoluciones, instrucciones o recomendaciones.
Sentencia N 92/2009.
40
La facultad contemplada en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211 ha sido denominada potestad requi-
sitoria, sealndose respecto de la misma que: No supone la resolucin de un conflicto jurdico an-
timonoplico destinado a sealar lo justo en particular con motivo de una controversia que reclama
una composicin judicial o litis, por lo cual no exhibe una naturaleza jurisdiccional y () tampoco
corresponde a una atribucin de naturaleza administrativa () puesto que al ejercitar la potestad
requisitoria el Tribunal Antimonoplico no se est comportando como un ente administrativo. En
efecto, la puesta en movimiento de la potestad requisitoria no remata ni en un informe ni en una re-
solucin administrativa que evacua o responde una consulta formulada () La potestad requisitoria
parece de otro orden: una suerte de funcin contralora del orden jurdico en el nivel legal y reglamen-
tario () (Valds, 2006) p.695.
to)41, las Comisiones primero, y el TDLC luego, han efectuado en ocasiones

recomendaciones en lo relativo a actos administrativos con efectos anticom-
petitivos.
Se mencionan a continuacin algunos ejemplos, tanto derivados de juicios
contenciosos como no contenciosos desarrollados ante el TDLC42.
En el considerando quincuagsimo cuarto de la Sentencia N 44/2006, el
TDLC recomend, en trminos generales y sin dirigirse a ninguna autoridad en
particular, la evaluacin de criterios de apertura unilateral a la oferta de cabotaje
areo en Chile para as favorecer el desarrollo econmico regional.
En el caso de la Sentencia N 56/2007 se decidi Recomendar a la Super-
intendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptar las medidas que sean
conducentes a efectos de que las entidades sometidas a su fiscalizacin cumplan
estrictamente con la obligacin que les impone el artculo 19, inciso segundo, de
la Ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada, en orden a que comunique
a la Cmara de Comercio de Santiago A.G. el pago o extincin de las deudas pre-
viamente informadas como incumplidas, efectuando el pago de la tarifa corres-
pondiente, con cargo al deudor. Lo anterior, al menos hasta el 1 de enero de 2010,
fecha a partir de la cual se habrn eliminado dichas tarifas. Contra esta reco-
mendacin se interpuso reclamacin ante la Corte Suprema, la que en definitiva
fue rechazada por entender la Corte que el TDLC se encontraba Expresamente
facultado por el Decreto Ley N 211 artculo 18 N 3, y [ello] forma parte del ejerci-
cio de la funcin preventiva y promotora de la libre competencia.
En la Sentencia N 94/2010 sobre un acuerdo entre transportistas para con-
certar tarifas de transporte pblico de pasajeros en Osorno y acordar el congela-
miento del parque de buses de recorrido urbano, el TDLC recomend al Minis-
tro de Transporte y Telecomunicaciones poner en conocimiento de esa sentencia
a todos los Secretarios Regionales Ministeriales de su cartera A fin de que en lo
sucesivo se abstengan de realizar cualquier prctica que pueda facilitar acuerdos
contrarios a la libre competencia entre los agentes econmicos que participan en
las distintas industrias y mercados de su sector.
41
Sentencia N 34/2005, considerando dcimo noveno. En este mismo sentido la Sentencia N 37/2006
seal: Dado que el referido dictamen como la resolucin citada contienen slo recomendaciones,
este Tribunal no estima reprochable, en s mismo, que la Municipalidad de San Bernardo no haya
consultado previamente sus bases de licitacin. Por esta razn desechar lo concerniente a este pun-
to de la demanda de autos.
42
Las extintas Comisiones tambin realizaron recomendaciones a los reguladores. A modo de ejem-
plo, cabe destacar, la Resolucin N 718/2003 de la Comisin Resolutiva: Recomendar a la Super-
intendencia de Servicios Sanitarios realizar un trabajo similar al efectuado por la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles, en el sentido de elaborar una clasificacin nica de los servicios
prestados por las empresas sanitarias, segn su contenido y naturaleza, a fin de presentar ante esta
Comisin, en una sola oportunidad, la nmina de aquellos servicios que se prestan en condiciones
monoplicas, para un anlisis integrado del mercado de los servicios sanitarios; y, el Dictamen N
1270/2003: Se recomienda a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que aplique
ntegramente lo dispuesto en su circular N3209 de diciembre de 2002, no slo a los eventuales inte-
resados en constituir sociedades de apoyo al giro vinculadas con sistemas de pagos, sino a todas las
sociedades de ese tipo hoy existentes, entre las cuales se encuentra Transbank.
En materia no contenciosa, la Resolucin N 2/2005, sobre toma de control

de la empresa BellSouth Comunicaciones S.A. por Telefnica Mviles S.A., diri-
gi recomendaciones a Subtel. Entre ellas, Que se disponga, para todos los ope-
radores de telefona mvil, la obligacin de efectuar ofertas de facilidades para la
reventa de planes por parte de comercializadores sin redes. La Corte Suprema
confirm el carcter no vinculante de esa recomendacin, insistiendo en la dis-
crecionalidad de la autoridad sectorial para implementarla43. La Resolucin N
20/2007, por su parte, previno a Subtel para que los concursos para asignacin de
frecuencias radiofnicas se desarrollaran en condiciones pblicas, transparen-
tes, objetivas y no discriminatorias, a fin de ajustarse a las condiciones de com-
petencia en el mercado.
El TDLC tambin ha recomendado que ciertos organismos pblicos consul-
ten preventivamente al propio TDLC o a la FNE segn el caso, la licitud, desde la
perspectiva del D.L. N 211, de bases de licitacin o de concursos pblicos. Tal es
el caso de la Resolucin N 04/2005, dictada a raz de una consulta de la Munici-
palidad de San Miguel, por la que se recomend a todas las municipalidades del
pas remitir a la FNE copia de las bases de licitacin pblicas a que llamaran para
el desarrollo de actividades de recoleccin, transporte y tratamiento de basura.
Lo propio ocurri con la Resolucin N 6/200544, que realiz una recomendacin
en similares trminos a la Direccin General de Aeronutica Civil, para que con-
sultare en forma previa al TDLC las bases de licitacin para el otorgamiento de
concesiones para operar redes hidrantes en aeropuertos.
II.3.2. Exigencia de dictacin, modificacin, interpretacin o derogacin de

actos administrativos de alcance particular. El caso JAC
Las decisiones del TDLC que se han dirigido a rganos de la administracin

del Estado con alcance imperativo son variadas.
En ocasiones, el TDLC ha ordenado la eliminacin de clusulas contractuales.
En la Sentencia N 20/2005 orden a la Municipalidad de Santiago suprimir de los
contratos de concesin de estacionamientos subterrneos, la clusula por la que
obligaba a eliminar los estacionamientos de superficie en las reas de restriccin.
En otras, el TDLC ha impuesto exigencias en lo relativo al contenido de
bases de licitacin, siguiendo al efecto una jurisprudencia ya asentada por la
43
Al respecto la Corte Suprema seal: En cuanto a la recomendacin novena, tampoco resulta
procedente su eliminacin, como se ha pretendido, precisamente porque involucra una simple re-
comendacin y que va dirigida a una entidad pblica, como es la Subsecretara de Telecomunica-
ciones, y cuyo real alcance slo se apreciar una vez que dicha reparticin, si lo estima pertinente,
implemente la medida que se le recomienda. Sentencia de fecha 4 julio de 2007, dictada en autos Rol
N396-05, por Recurso de reclamacincontra Resolucin N 02/2005 del TDLC.
44
Dictada en proceso iniciado por consulta de Shell Chile S.A.C.I. respecto de la poltica adoptada por
la Direccin General de Aeronutica Civil, manifestada en actos administrativos que aparentemente
conducan a la creacin de un monopolio para la distribucin y venta de combustibles en los aero-
puertos nacionales a favor de los propietarios de redes hidrantes.
Comisin Resolutiva45 (vid. infra II.3.3). Por ejemplo, la Resolucin N 25/2008

orden al Ministro de Obras Pblicas la modificacin de las bases de precalifi-
cacin del Programa de Licitaciones y Relicitaciones de Concesiones de Infra-
estructura Aeroportuaria, de manera de no excluir la participacin de personas
relacionadas con empresas de transporte comercial de aeronaves peque-
as.
Tambin, ha impuesto el TDLC ciertas obligaciones de informacin a entes
pblicos. Tal es el caso de la Resolucin N 18/2006, por la que el TDLC orden
a la Direccin General de Aguas (DGA), informar a la FNE acerca de toda so-
licitud y adquisicin de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos
para generacin hidroelctrica y su publicacin en el sitio web de la DGA, con el
fin de controlar posibles hiptesis de acaparamiento indebido de tales derechos
por parte de privados.
Y en un caso que ha generado importantes repercusiones, y cuyo alcance
doctrinario es an incierto, por medio de su Sentencia N 81/2009, el TDLC aco-
gi parcialmente el requerimiento de la FNE contra la Junta Aeronutica Civil
(JAC) por las licitaciones que sta haba efectuado de frecuencias areas en
la ruta Santiago-Lima, licitaciones en las que haba considerado como solo fac-
tor de adjudicacin las ofertas en dinero de las empresas participantes, mas no
otros criterios pro-competitivos como lo haba recomendado en su momento la
Sentencia N 44/2006 del mismo TDLC. Consider el TDLC, en sntesis, que la
circunstancia de que la JAC licitara estas frecuencias insumos esenciales en la
mirada del TDLC- teniendo por nico criterio las ofertas en dinero, restringa la
entrada de nuevos competidores al mercado, constituyndose en una barrera de
entrada. Por eso, decidi el TDLC que la JAC deba incorporar en las bases de
esas licitaciones restricciones a la adjudicacin de frecuencias a un mismo actor
y otras condiciones pro-competitivas. Resolvi el TDLC:
() Ordenar a la Junta de Aeronutica Civil lo siguiente:
a) Modificar dichas bases [de licitacin pblica de siete frecuencias directas
entre las ciudades de Santiago y Lima] dentro del trmino de treinta das corridos
45
Por ejemplo, la Resolucin N 584/2000 de la Comisin Resolutiva, en materia de concesiones de
servicio pblico telefnico inalmbrico. En tal sentido los siguientes considerandos de la Resolucin
aludida: PRIMERO: Que corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a travs
de la Subsecretara de Telecomunicaciones, dictar las normas tcnicas sobre telecomunicaciones, y
administrar y controlar el espectro radioelctrico. SEGUNDO: Que, sin perjuicio de lo anterior, esta
Comisin debe cautelar que las normas tcnicas y condiciones que se establezcan para la asignacin
del espectro radioelctrico no afecten la libre competencia en los servicios de telecomunicaciones.
Tambin la Resolucin N 389/1993 de la Comisin Resolutiva sobre la participacin de empresas
de telefona local en la provisin del servicio de larga distancia, entreg una serie de instrucciones
a Subtel. En ellas, la Comisin Resolutiva le encarg implementar y velar por el cumplimiento de
las decisiones contenidas en el fallo, y elaborar un marco operativo con tal objeto, sealndole una
gama de principios que deban regir para su elaboracin, otorgndole un plazo de 18 meses para la
implementacin de las medidas. En el mismo sentido, destaca la Resolucin N 647/2002: De oficio,
adems, se ordena a la Superintendencia de Valores y Seguros dejar sin efecto en lo pertinente el Ofi-
cio Circular N 4456, de 17 de julio de 2000, el que habra prohibido, entre otras, las operaciones de
arbitraje interbolsas, por las razones dadas en los motivos 22 a 27. Esta Comisin, en sntesis, declara
que no puede aceptar que un organismo pblico prohba lo que la propia Comisin consider legti-
mo y necesario para que exista competencia en el mercado burstil, ms an, cuando la mencionada
Superintendencia desde hace muchos aos conoca este tipo de operaciones y nunca las objet.
contados desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, a fin de que stas
establezcan que la autoridad aeronutica chilena podr adjudicar a un mismo
postulante, en una primera ronda, como mximo un 75% del total de frecuencias
areas internacionales directas existentes en la ruta Santiago-Lima, sumadas las
asignadas y por asignar () Las bases debern adems ser modificadas, a fin de
procurar que los plazos de inicio de operaciones que se exijan a los postulantes, no
restrinjan o perjudiquen la participacin del mayor nmero de interesados posible
()
c) Asegurar que las bases de licitaciones de frecuencias areas internaciona-
les que realice en lo sucesivo garanticen la creacin de las mejores condiciones de
competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte areo
en dicha ruta, de acuerdo con los trminos establecidos en la presente sentencia
().
El 15 de junio de 2009, la Corte Suprema revoc la Sentencia N 81/2009 y
se pronunci en particular sobre la orden dirigida por el TDLC a la JAC recin
referida. El fallo de la Corte Suprema fue tajante. Concluy en sntesis que,
en la medida que la JAC estuviera aplicando la normativa jurdica vigente a
efectos de las licitaciones de frecuencias aeronuticas, normativa que le im-
pona la obligacin de adjudicar tales licitaciones en base a la mejor oferta
presentada en dinero, y que ejecutaba una ley (Decreto Ley N 2.564, Ley de
Aviacin Comercial), no poda el TDLC, a riesgo de hacer incurrir a la JAC en
una infraccin al principio constitucional de juridicidad, imponer a la JAC por
va de su sentencia la obligacin de actuar de manera diferente a aquello pre-
visto en su legislacin y dems normativa sectorial. Y agreg la Corte Suprema
que, en caso de estimar el TDLC que dicha legislacin atentara contra la libre
competencia, slo le estara permitido proponer al Presidente de la Repbli-
ca su derogacin o modificacin en los trminos del artculo 18 N 4 del D.L.
N 211 (vid. infra II.4).
La sentencia de la Corte Suprema, y el hecho de que la doctrina que de
ella deriva pudiera leerse como contradictoria con aquella general vigente en
materia de sujecin de los actos de los organismos pblicos a la libre compe-
tencia (vid. supra I.2 y II.1), deja planteadas varias interrogantes de relevan-
cia.
La primera es si esta sentencia debe entenderse como una que decide que
toda normativa sectorial debe primar por sobre el D.L. N 211, y que en cuanto
la autoridad est aplicando su normativa sectorial, no podra exigrsele enmen-
dar su conducta por aplicacin del D.L. N 211. Un entendimiento de esta na-
turaleza supondra un vuelco absoluto en la jurisprudencia que hemos citado
supra (II.2 a II.3.1) y despojara al D.L. N 211 de cualquier imperativo en lo
relativo a rganos de la administracin del Estado. Nuestra interpretacin es
que no debiera darse tal sentido a la sentencia de la Corte Suprema. Ella ms
bien se explica en base a las particularidades del caso. En el caso en anlisis,
es cierto que la JAC estaba sometida a una norma imperativa y concreta, que le
entregaba una potestad reglada, con un nico y exclusivo criterio de adjudica-
cin (el monetario) a considerar para efectos de las licitaciones de frecuencias
aeronuticas46. No se trataba de que su normativa sectorial le entregara ciertas

facultades discrecionales y que el TDLC hubiera ordenado a la JAC aplicar esa
discrecionalidad en un determinado sentido pro-competitivo. Nos parece que
este ltimo punto no estara en discusin en esta sentencia de la Corte Suprema,
ms aun teniendo en cuenta lo que se explicar a propsito del caso 3G (vid.
infra II.3.3). Pero s ella asentara que, frente a la situacin de una potestad re-
glada, que impusiera al regulador ciertas exigencias precisas, no podra el TDLC
por aplicacin del D.L. N 211 exigir a la autoridad comportarse de una manera
diferente, al no estarle entregada esa posibilidad en su normativa sectorial. En
suma, nos parece que la sentencia de la Corte Suprema en el caso JAC en nada
obsta a que el TDLC exija que potestades que gocen de alguna discrecionalidad,
o contengan facultades para el rgano de la administracin del Estado, se ejerzan
con el contenido o interpretacin que ordene el TDLC para armonizarlas con el
cumplimiento de la legislacin de defensa de la libre competencia47. Por supues-
46
Cuestin que al menos la Corte Suprema interpret de esa manera. A diferencia del TDLC, que consi-
der que la normativa aplicable entregaba a la JAC algn grado de discrecionalidad, la Corte Suprema
interpret que la JAC se encontraba afecta a una potestad reglada, que no le entregaba ms opcin que
efectuar licitaciones en base a un criterio monetario. La diferente interpretacin de uno y otro Tribunal
en esta materia, queda en evidencia de la lectura de las consideraciones que siguen:
I. Sentencia TDLC. Considerandos 154 y 156.
Centsimo quincuagsimo cuarto. Que, entonces, lo procedente es concluir que si la intencin del
legislador, expresamente declarada, fue alcanzar los fines de la ley de aviacin mediante la promo-
cin de las mejores condiciones de competencia, en los casos en los que se dispusiere de un nmero
inferior de frecuencias internacionales en una ruta determinada que operadores interesados en pres-
tar el respectivo servicio de transporte en dicha ruta, la licitacin pblica que es menester realizar
para asignar las frecuencias correspondientes debe, precisamente, promover la competencia. Con-
secuencialmente, es ste ltimo objetivo el que debe inspirar cualquier reglamento que la autoridad
competente, por mandato de la ley, dicte para fijar las condiciones y procedimientos a los que habr
de sujetarse la licitacin pblica en cuestin; ()
Centsimo quincuagsimo sexto. Que por lo tanto, en opinin de este Tribunal y de acuerdo al anlisis del
mercado que se ha realizado a lo largo de esta sentencia, asignar las licitaciones de las frecuencias areas
restringidas, considerando solamente el monto de dinero ofertado, tal como se ha venido haciendo hasta
ahora, no es coherente con los objetivos de la propia ley de aviacin comercial ni tampoco con el medio
que dicha ley considera idneo para alcanzar esos objetivos, esto es, la creacin de las mejores condicio-
nes de competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte areo chileno.
II. Sentencia Corte Suprema. Considerandos 7 y 8.
SPTIMO: Que atento lo anterior resulta de meridiana claridad que al elaborar las bases para el pro-
ceso de licitacin de las frecuencias areas restringidas materia de esta causa la Junta de Aeronutica
Civil no hizo ms que dar fiel cumplimiento a la legislacin vigente que resulta aplicable en la especie.
Es el Decreto Supremo N 102, por remisin del Decreto Ley N 2564, el que establece que las frecuen-
cias deben ser asignadas a la empresa que haya ofrecido la mayor cantidad de dinero por cada una
de ellas, encontrndose obligada la Junta a elaborar las bases de licitacin en concordancia con t ales
condiciones, segn expresamente lo dispone el inciso segundo del artculo 3 de la Ley de Aviacin;
OCTAVO: Que de acuerdo a lo expresado, encontrndose vigente dicha normativa, no le resulta po-
sible al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la modificacin de las bases en la forma
que lo hizo () contrariando con ello lo que se encuentra expresamente regulado por la legislacin
de aviacin comercial que nos rige. Los jueces estn obligados a cumplir su funcin aplicando la
legislacin vigente, con prescindencia de la conviccin ntima que tengan acerca de la bondad de
sta. De estimar el tribunal que el reglamento de la ley de aviacin comercial, al que se remite ex-
presamente esta ltima en materia de licitacin de frecuencias areas internacionales, atenta contra
las normas que regulan la libre competencia, en este caso el Decreto Ley N 211, slo le es permitido
proponer a la Presidente de la Repblica su modificacin, ms no ordenar a la Junta de Aeronutica
Civil elaborar las bases con prescindencia de lo que ste establece, como errneamente lo hace en
esta causa, por lo que a este respecto se acogern las reclamaciones planteadas.
47
Vid., a modo de ejemplo Sentencia N 97/2010, considerando 80.
to que deben esperarse futuros pronunciamientos de la Corte Suprema para que

se asiente la doctrina a que nos referimos.
Una segunda interrogante es si la doctrina de esta sentencia de la Corte Su-
prema se aplica slo en caso de que la potestad reglada del rgano del Estado de
que se trate emane de fuente legal, o se extiende igualmente a casos en que la mis-
ma emane de normas reglamentarias. Nuestro entendimiento es que el alcance de
la sentencia debiera limitarse a los casos en que la potestad reglada tenga origen
legal, pues si se extendiera a casos de potestades contempladas en normas de in-
ferior jerarqua, lo cierto es se despojara de toda eficacia a la mayor jerarqua del
D.L. N 211 norma de rango evidentemente legal y que adems tiene su fuente en
el orden pblico econmico constitucional y a la circunstancia de que forma parte
del principio de juridicidad (y de la jerarqua de normas inherente a la aplicacin
de tal principio). De esta manera, nos parece que la doctrina que emana de la sen-
tencia de la Corte Suprema en anlisis, en nada debiera restringir la posibilidad de
que el TDLC, en aplicacin de la norma de rango legal que es el D.L. N 211, exi-
ja la modificacin o derogacin de actos de autoridad dictados en base a normas
reglamentarias (evidentemente mientras tales normas reglamentarias no sean de
simple ejecucin de una ley, como sucedi en el caso de JAC).
Una tercera pregunta es si la instruccin emanada de la Corte Suprema debe
entenderse como que el TDLC ha perdido su potestad de exigir directamente, por
va contenciosa, la modificacin o derogacin de actos administrativos contrarios
a la libre competencia, y se le ha limitado a la posibilidad de proponer al Presidente
de la Repblica la modificacin de leyes o reglamentos en sede no contenciosa. Nos
parece que esta conclusin general no emana del caso JAC. Es la particularidad del
caso (potestad reglada basada en norma imperativa de origen legal en antinomia
con el D.L. N 211) la que lleva a esa conclusin en la sentencia concreta. Pero ello
en nada obsta a que, en otras circunstancias en que no se produzca esa directa
antinomia, el D.L. N 211 efectivamente se traduzca en una orden no slo una
sugerencia o proposicin de cambio de legislacin dirigida al rgano para que
enmiende su concreta conducta conforme al derecho de la libre competencia48.
Resulta interesante constatar, finalmente, que la jurisprudencia de la CGR se
ha restado de pronunciarse sobre estas materias49.
48
Otras sentencias han impartido rdenes a entes pblicos, y han sido posteriormente revocadas por la Cor-
te Suprema. Se trata de la Sentencia N 34/2005, en la causa iniciada por demanda de ENASA S.A. contra la
Municipalidad de Cauquenes. La Corte Suprema revoc la sentencia condenatoria del TDLC, por consi-
derar que la revisin del incumplimiento de las bases no era materia de la competencia de dicho Tribunal,
como se vio supra II.1. Asimismo, la Sentencia N 85/2009 fue revocada por la Corte Suprema en aquella par-
te que formulaba recomendaciones, sobre la base de las mismas consideraciones expuestas en el caso JAC.
49
A modo de ejemplo, puede revisarse el reciente Dictamen N 44.527 de CGR, de 17 de agosto de 2009.
Este Dictamen recay en una consulta de Subtel, que consult si exceda su competencia si daba cum-
plimiento a una orden emanada del TDLC en su Sentencia N 29/2005, la que le haba ordenado deter-
minar las condiciones tcnicas generales que deban reunir los equipamientos y programas computa-
cionales de autorizacin y captura de transacciones de operaciones realizadas con tarjetas de crdito y
dbito bancarias; y, asimismo le haba ordenado adoptar las medidas de seguridad tendientes a evitar
la realizacin de operaciones fraudulentas o indebidas en esas materias. Ello, en relacin con una so-
licitud de informe que la FNE haba hecho a Subtel, para conocer si haba cumplido con estas rdenes
del TDLC, y cmo lo haba hecho. En su Dictamen, la CGR seal que no le corresponda pronunciarse
sobre una materia que era de competencia del TDLC. En el mismo sentido se pronunci la CGR en sus
Dictmenes N 21.291 de 23 de abril de 2009 y N 64.057, de 17 de noviembre de 2009.
II.3.3. Recomendaciones o exigencias relativas a bases de licitacin o concur-

sos pblicos
En muchos otros casos, que configuran a estas alturas una jurisprudencia

asentada, el TDLC ha efectuado exigencias en materias de concursos o licitacio-
nes pblicas, para que stos no restrinjan indebidamente la competencia entre
los interesados y no incorporen distorsiones innecesarias a los mercados50. Lo
interesante es que esta particular jurisprudencia ha derivado indistintamente de
sentencias de juicios contenciosos; resoluciones o informes51 emitidos como con-
secuencia de procedimientos no contenciosos; e inclusive instrucciones de ca-
rcter general (las nicas dictadas hasta la fecha se dirigen a municipalidades)52.
Listamos a continuacin algunas exigencias dirigidas a entes pblicos que se
pueden derivar del anlisis de esa jurisprudencia.
(a) No es procedente la incorporacin de disposiciones en que los oferentes re-
nuncien al derecho a reclamo o accin jurisdiccional. Se ha considerado que tal
renuncia debe eliminarse pues constituye una Vulneracin a las normas de or-
den pblico, que conllevara la nulidad de dicha clusula, toda vez que el derecho
de accin en materias de libre competencia es irrenunciable en forma anticipada y
no puede ser modificado ni alterado por mero consenso de las partes53-54.
(b) No pueden incorporarse exigencias que resulten en discriminaciones a fa-
vor de determinados agentes econmicos. As lo seal el TDLC en la Sentencia
N 34/2005 (luego revocada), al considerar que la exigencia de que un 90% del
personal que el oferente contratara deba provenir de la comuna de Cauquenes
poda resultar en una discriminacin a favor de quienes ya se encontraran ofre-
ciendo el servicio, o de potenciales operadores locales. En el mismo sentido se
50
Las Sentencias N 13/2005 y N 92/2009 analizan el comportamiento de entes pblicos en procesos
licitatorios, no obstante ambas acciones fueran rechazadas. La primera consisti en una demanda
de Entel Telefona Local S.A en contra de Subtel, en relacin a las bases del concurso pblico de
telefona local inalmbrico. La segunda causa, se inici por un requerimiento de la FNE en contra la
Municipalidad de Antofagasta, a causa de ciertas clusulas en la licitacin de transporte, recoleccin
y disposicin de residuos slidos.
51
Informes N 3/2009, N 4/2009, N 5/2009 y N 6/2009, emitidos a solicitud de las empresas por-
tuarias de San Antonio, Coquimbo y Valparaso, se refieren a los trminos y condiciones que deben
contener las licitaciones de los respectivos puertos bajo un esquema monooperador. Estos informes
fueron solicitados en cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 14 y 23 de la Ley N 19.542, de 1997,
que Moderniza el Sector Portuario Estatal.
52
Instruccin de Carcter General N 1/2006, que entrega lineamientos a las municipalidades respec-
to de las bases de licitacin de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos
domiciliarios, que deben elaborarse en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N
19.695, Orgnica de Municipalidades. Dichas Instrucciones contienen una serie de indicaciones del
contenido y la forma en que deben realizarse las citadas licitaciones.
53
Sentencia N 32/2005 pronunciada a raz de una demanda interpuesta por la empresa Scientific
Games Latinoamrica S.A., contra Polla Chilena de Beneficencia S.A., por haber mantenido a deter-
minadas empresas proveedoras como participantes de las licitaciones. Ello, en circunstancias que
haban incurrido en incumplimiento grave de sus contratos de aprovisionamiento. A pesar de que
la redaccin del fallo podra dar a entender lo contrario, en concordancia con lo que se ha sealado
respecto de la posible ausencia de una potestad invalidatoria del TDLC, el considerando sexto del
referido fallo seal que la demandada deba abstenerse de incluir dicha clusula en el futuro.
54
En este mismo sentido se pronuncian la Sentencia N 4/2004, que resuelve una presentacin de la
Municipalidad de Puente Alto; y la Sentencia N 37/2006, iniciada por demanda de Demarco S.A. en
contra Coinca S.A. y de la Municipalidad de San Bernardo.
pronunci respecto de la exigencia en cuanto a que los proponentes contaran

con experiencia en el pas en perjuicio de potenciales operadores extranjeros-.
(c) La evaluacin de las ofertas no debe conferir amplia discrecionalidad al li-
citante, por aumentar la incertidumbre y de esta manera el costo- del proceso. As
lo seal el TDLC en el considerando dcimo quinto de la Resolucin N 13/2006:
Este Tribunal considera que la inclusin de la clusulas que otorguen discrecio-
nalidad al accionar de la autoridad, tanto en el procedimiento de licitacin como
durante la explotacin de la concesin misma, tiene efectos anticompetitivos, toda
vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a par-
ticipar en la licitacin y, por lo tanto, disminuye la competencia ex ante55.
(d) Los criterios de evaluacin deben contener una escala, confeccionada de acuer-
do a distintos niveles de cumplimiento del criterio y no slo un puntaje mximo56.
(e) El licitante est facultado para desestimar ofertas o declarar desierta la
licitacin, siempre que posteriormente la adjudicacin del servicio se efecte me-
diante una nueva licitacin57.
(f) Las licitaciones basadas nicamente en ofertas monetarias cuando los bienes
a licitar son limitados, favorecen a la empresa dominante, por lo que deben enmen-
darse. As lo seal la Sentencia N 44/2006 en los siguientes trminos: Un meca-
nismo de asignacin de frecuencias internacionales restringidas va licitacin, como
el actualmente en uso, basado nicamente en ofertas monetarias, favorece inequ-
vocamente a la empresa dominante y disminuye significativamente la capacidad de
una aerolnea entrante para adjudicarse una frecuencia limitada. En forma similar,
la Sentencia N 81 de 2009, agreg que: Las licitaciones de insumos o recursos
productivos limitados exclusivamente en base a las ofertas monetarias, en los casos
en que no existe suficiente competencia en el mercado aguas abajo, invariablemente
favorecer a la empresa dominante, aumentando la concentracin de mercado58.
(g) Los bienes no deben ser asignados de modo indefinido, a menos que existan
razones que lo justifiquen. As se seal en la Sentencia N 81/2009 (luego revoca-
da): Este Tribunal no vislumbra ninguna razn pro-competencia, o de eficiencia
asignativa, que justifique otorgar las frecuencias areas de forma indefinida, pues
estima que no existen inversiones de naturaleza tal en esta industria que requieran
horizontes demasiado extendidos de asignacin de las autorizaciones correspon-
dientes. Lo anterior cobra ms fuerza an si en verdad es relevante reducir las ba-
rreras a la entrada que existen en esta industria.
(h) La exigencia de contar el proponente con determinados contratos vigentes,
es un requisito constitutivo de una barrera de entrada al mercado, por lo que debe
enmendarse. As lo seala la Resolucin N 7/2005, en relacin a una consulta de
55
En este mismo sentido, ver el considerando vigsimo sptimo de la Sentencia N 34/2005.
56
Sentencia N 34/2005, considerando vigsimo octavo.
57
Sentencia N 37/2006, considerando dcimo cuarto.
58
Confirma este criterio la Resolucin N 27/2008. En el mismo sentido lo hace la Resolucin
N 588/2000 de la Comisin Resolutiva.
Ecosider S.A. sobre bases de licitacin de residuos slidos de la Municipalidad

de San Fernando59-60.
(i) Los procesos licitatorios deben contemplar los plazos necesarios para po-
sibilitar la entrega de ofertas serias por parte de los oferentes. La Resolucin N
27/2008 seal que era necesario Definir en las bases los plazos de ejecucin y
puesta en marcha del servicio que ofrezcan los postulantes de modo tal de no per-
judicar a los no instalados61.
Puede verse que en estos casos el TDLC ha evaluado el mrito de los actos
administrativos vigentes o a ser dictados y que, en base a la aplicacin del D.L.
N 211, ha exigido o solicitado la modificacin de algunos de sus contenidos para
favorecer la libre competencia. Ello plantea la pregunta acerca de hasta qu pun-
to puede intervenir el TDLC en el ejercicio de potestades discrecionales de los
rganos de la administracin del Estado, por la va de imponer obligaciones por
aplicacin del D.L. N 211.
Un caso emblemtico en que ello se ha planteado es en la Resolucin
N 27/2009 del TDLC y la posterior sentencia revocatoria dictada por la Corte Su-
prema62, en el marco de la consulta efectuada por Subtel respecto de la licitud de li-
mitar parcial o totalmente la participacin de los operadores mviles preexistentes,
en el concurso pblico para la asignacin de frecuencias destinadas a la provisin
de servicios de telefona mvil digital avanzada (caso 3G). En el caso 3G, el prin-
cipal fundamento jurdico que el TDLC tuvo en consideracin para rechazar un
posible lmite parcial o total a la participacin de los mencionados concesionarios
mviles preexistentes, radic en la interpretacin que efectu del artculo 2 inciso
1 de la Ley N 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT)63. El TDLC seal
en su Resolucin que no era procedente que ordenara contravenir la normativa
de telecomunicaciones, impidiendo que determinadas personas concursaran por
59
La citada sentencia seala, adems, que exigir un contrato de arrendamiento con un relleno sani-
tario o la propiedad de ste aparece como un elemento distorsionador que constituye una barrera
de entrada.
60
A los criterios anteriores se puede agregar lo sealado por el TDLC en la Sentencia N 44/2006 del
TDLC, en el sentido de que con la metodologa de adjudicacin basada en ofertas en sobre cerrado,
si bien no desapareceran las ventajas de la empresa dominante como s ocurrira, a su juicio con
las subastas definidas a viva voz- a lo menos aumentara la probabilidad de que un entrante pudiera
ingresar al mercado.
61
En este mismo sentido, el considerando duodcimo de la Resolucin N 7/2005, seal: Que, por
ltimo, tal como sostuvo en estrados la FNE, resulta reveladora la informacin sobre los plazos del
proceso de licitacin bajo consulta (artculo 3.2 de las bases). Dicho proceso se limit a un perodo
de diez das hbiles, incluido un da sbado, trmino que evidentemente resulta exiguo. En efecto,
para cualquier competidor, actual o potencial, salvo para aquel que estaba ejecutando el contrato al
momento de la licitacin, un lapso tan corto impide hacer los estudios y proyectos necesarios para
formular un oferta seria, atendidas las caractersticas de los servicios que se licitan y, sobre todo, si se
toma en consideracin que el inicio del servicio estaba previsto para tener lugar casi un ao despus
de su adjudicacin.
62
Corte Suprema. Causa Rol N 4797-2008, de 27 de enero de 2009.
63
La mencionada disposicin seala que: Todos los habitantes de la Repblica tendrn libre e igua-
litario acceso a las telecomunicaciones y cualquier persona podr optar a las concesiones y permisos
en la forma y condiciones que establece la ley.
un recurso al que la LGT otorgaba libre e igualitario acceso. Ms aun, el TDLC in-
terpret que la propia Subtel, a travs de su consulta, entenda que, conforme a la
mencionada ley, no resultaba procedente excluir a ningn concesionario preexis-
tente en el futuro concurso pblico64_65. Con ello, el TDLC prefiri evitar intervenir
en la forma en que, estim, Subtel deba ejercer ciertas potestades discrecionales.
Como se adelantara, distinta fue la interpretacin que la Corte Suprema otorg
al principio de libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones en armona con la
proteccin de la libre competencia. La Corte Suprema entendi que, para garantizar
la igualdad de acceso al mercado de la telefona mvil, resultaba necesario interpre-
tarla en consonancia con el D.L. N 211 y, as, garantizar a los futuros entrantes la
asignacin de una porcin de espectro radioelctrico, en tanto insumo esencial, para
desarrollar dicha actividad. En consecuencia, razon la Corte Suprema, la partici-
pacin de las concesionarias preexistentes en el concurso pblico, pona en duda la
garanta de igualdad de acceso establecida en la LGT, al tiempo que afectaba la libre
competencia en los mercados de los servicios de telecomunicaciones mviles:
Que, de este modo, las condiciones que se establezcan para la asignacin del
espectro radioelctrico no deben afectar la libre competencia en los servicios de te-
lecomunicaciones mviles, evitando que la asignacin de dicho espectro constituya
un mecanismo que impida que los potenciales nuevos entrantes puedan competir
en este mercado de manera eficaz () Que, sobre la base de lo referido, resulta de
sobra justificado acotar la cantidad de espectro radioelctrico que puede detentar
cada operador, a fin de incentivar su uso eficiente y garantizar de manera efectiva
el libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones, propsito al que aspira la
legislacin vigente sobre la materia66.
64
Vid. Resolucin N 27/2008, p.71.
65
Este fundamento se encontraba en contradiccin con anteriores decisiones de la Comisin Resolu-
tiva. As por ejemplo, en su Resolucin N 588 de 20 de diciembre de 2000, cuyo Resuelvo 4 estableci
que, en el concurso pblico de la banda de frecuencias de 1900 MHz, no podan participar en una
misma rea geogrfica las empresas o grupo de empresas relacionadas o coligadas que poseyeran a
esa fecha un derecho por ms de 30 MHz en la dicha banda.
66
Corte Suprema. Causa Rol N 4797-2008, Sentencia de 27 de enero de 2009. Considerandos 17 y 20 a
22. Previo a la conclusin citada, la Corte Suprema explic: La resolucin reclamada identifica como
la principal barrera de entrada al mercado de la telefona mvil la disponibilidad del espectro radio-
elctrico. Como se ha dicho, no slo constituye el insumo esencial para la provisin de ese servicio o pro-
ducto, sino que tambin la proporcin de espectro radioelctrico asignada a cada operador determina
los costos de prestar los servicios y su calidad. De ello se sigue que una efectiva competencia requiere que
se promueva la homogeneidad en la cantidad de espectro con que deben contar los distintos actores que
participan en este mercado, pues de lo contrario la excesiva mayor cantidad de espectro radioelctri-
co con que cuente un operador de telefona mvil frente a sus competidores derivar inevitablemente
en ventajas de costos para el primero y, por ende, en ventajas competitivas difcilmente remontables
para el resto de los operadores que deseen participar en el mercado () Que tampoco puede perderse
de vista el hecho que se est frente a la prestacin de un servicio pblico y que no existen derechos de
propiedad de particulares sobre el espectro radioelctrico, el cual es administrado por la Subsecretara
de Telecomunicaciones, la que debe velar por el acceso igualitario al mismo y por su uso eficiente, lo
que importar no slo que nuevos oferentes puedan acceder a una porcin o bloque sino la obligacin
para la autoridad de cautelar que quienes lo posean lo hagan en condiciones equivalentes, de manera
que puedan competir en el mercado de las telecomunicaciones mviles en situacin de competencia
razonable en beneficio de todos los usuarios ().
Resulta interesante constatar cmo en el caso 3G, la Corte Suprema dirigi la

forma en que Subtel deba ejercer sus potestades discrecionales de llamar a con-
curso pblico para asignar espectro radioelctrico; y lo hizo fijando lmites a esa
discrecionalidad, dados por la necesidad de que Subtel la ejerciera de manera de
Evitar que la asignacin de dicho espectro constituya un mecanismo que impida
que los potenciales nuevos entrantes puedan competir en [el] mercado de manera
eficaz. Futuras sentencias de libre competencia que fijen los lmites al ejercicio
de la discrecionalidad administrativa en aras a la tutela de la libre competencia,
permitirn confirmar la vigencia de esta sentencia de la Corte Suprema.
Finalmente, valga resaltar que en el caso 3G, la Corte Suprema adopt una
mirada ms amplia que el TDLC en cuanto a la aplicacin del D.L. N 211 a cier-
tos actos administrativos, lo que reafirmara que su decisin en el caso JAC del
mismo ao no respondi a una intencin de restringir per se la aplicabilidad del
D.L. N 211 a los rganos de la administracin del Estado, sino que se explicara
ms bien por las particularidades de este ltimo caso, que se han analizado (vid.
supra II.3.2).
II.4. Proposicin de modificar, derogar o dictar preceptos legales y/o reglamen-

tarios de alcance general
Como se ha visto, los mecanismos para hacer efectiva la rectificacin o en-

mienda de actos administrativos contrarios a la libre competencia, contempla-
dos en la legislacin y aplicados por la jurisprudencia, han sido diversos, y se
han extendido desde la imposicin de la obligacin de rectificacin al mismo or-
ganismo pblico, con ciertas variantes segn los casos, hasta la proposicin (no
vinculante) de modificacin de preceptos legales y reglamentarios. Trataremos
este ltimo punto en esta seccin II.4.
El D.L. N 211 prev expresamente esta ltima variante, aquella de proponer
al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado correspondiente, la
modificacin o derogacin de preceptos legales o reglamentarios que se estimen
contrarios a la libre competencia (artculo 18 N 4 del D.L. N 211). Esta potes-
tad encuentra su origen en los artculos 5 y 17 inciso 2 letra d) del D.L. N 211
original de 1973, dictado en un perodo en que subsistan innumerables normas
intervencionistas de la economa, que habran podido entenderse por lo tanto
como tcitamente derogadas por el D.L. N 211 recin dictado67. Para evitarlo,
se prefiri dar una prudente intervencin al mximo organismo del sistema de
tutela de la libre competencia para que actuando en el orden administrativo o
contralor pudiera solicitar fundadamente a quien correspondiera en derecho
67
Basta recordar, para ilustrar este aserto, que en el reglamento sobre establecimiento de industrias
se contemplaba como una causa justificada para denegar la autorizacin de funcionamiento de una
empresa, el que ya hubiera otras industrias que abastecieran el mercado nacional de la mercanca
de cuya produccin se tratara. Como el legislador no estim prudente, en esa oportunidad, que se
desmantelara toda la normativa intervencionista propia de una economa dirigida por el Estado, es
que se dict el artculo 5, incorporado en el D.L. N 211 con el objeto de que fuera la experiencia
jurdico-econmica la que paulatinamente, como efectivamente fue ocurriendo, permitiera pasar
gradualmente de una economa intervenida a otra economa social basada en un mercado libre.
que se dejaren sin efecto, se modificaren o se adecuaren a la nueva realidad com-

petitiva, por medio del correspondiente acto legislativo o administrativo, aque-
llas reglas que no promovieren la competencia en el sector econmico de que se
tratare.
Las Comisiones antecesoras al TDLC ejercieron en variadas oportunidades
esa facultad68. Tambin lo ha hecho el TDLC, segn se ver a continuacin.
As, por ejemplo, en la Sentencia N 02/2004, el TDLC propuso al Presidente
de la Repblica, por medio del Ministro de Obras Pblicas, la modificacin de la
normativa que exima a las empresas concesionarias de servicios sanitarios del
pago de ciertos derechos municipales por el uso de bienes nacionales, sin exten-
der dichos beneficios a otros instaladores sanitarios, a fin de evitar toda discrimi-
nacin entre instaladores, independiente de su naturaleza. Se consider que la
diferencia constitua una discriminacin de fuente legal que entorpeca la libre
competencia, por lo que se estim que el Decreto con Fuerza de Ley N 382 de
1988 (Ley General de Servicios Sanitarios) deba ser reformado69.
En la Sentencia N 61/2007, de oficio, tras el anlisis de una demanda inter-
puesta contra del Terminal Areo SCL por abuso de posicin dominante y acuer-
dos colusorios en la asignacin de las subconcesiones en los servicios de taxis en
el Aeropuerto de Santiago, el TDLC propuso, en trminos amplios y sin especificar
cuerpo normativo alguno La modificacin de los preceptos legales y reglamentarios
pertinentes, de manera tal que cuando se faculte a un concesionario de obra pblica
o de servicio pblico para asignar subconcesiones u otro tipo de contratos que con-
sideren una limitacin de los operadores de determinado servicio, se establezcan los
mecanismos de licitacin necesarios para evitar conductas abusivas, mediante pro-
cedimientos competitivos de asignacin que garanticen que las tarifas a pblico no
sean abusivas, y/o regulando los precios o tarifas que recibir el concesionario70.
68
Ver, a modo de ejemplo: Dictamen N 903/1994 de la Comisin Preventiva Central: Es necesario
requerir de la H. Comisin Resolutiva que, en uso de sus facultades, solicite del Supremo Gobierno
la modificacin de los preceptos legales contenidos en la Ley N 18.933 [sobre Isapres] que, referidos
a las materias que se sealan a continuacin, limitan o entorpecen la libre competencia; Resolucin
N 732/ 2004 de la Comisin Resolutiva: Se solicita al Supremo Gobierno su patrocinio a fin de que
promueva una reforma legal a la Ley N 17.393, a fin de modificar las disposiciones all contenidas
que signifiquen una restriccin a la libre competencia, en particular, en el mercado de los servicios
de distribucin y venta al pblico de diarios y peridicos; Resolucin N 719/2003 de la Comisin Re-
solutiva: En consecuencia, consider necesario solicitar al Supremo Gobierno su patrocinio a fin de
proceder, por la va legal, a eliminar este requisito o al menos rebajar el monto del patrimonio exigido
en el citado artculo 72, de la Ley N 18.045 [sobre mercado de valores].; Resolucin N 445/1995 de
la Comisin Resolutiva: Por ltimo, esta Comisin estima necesario requerir del Supremo Gobierno
que patrocine una modificacin al rgimen legal vigente que regula el mercado nacional de la aero-
navegacin comercial, en cuanto faculte a la autoridad para fijar tarifas a los servicios de transporte
areo cuando las condiciones de mercado no sean suficientes para garantizar un sistema de libertad
tarifaria, previo informe favorable de la Comisin Resolutiva, pudiendo la autoridad dejar sin efecto
esas tarifas si las condiciones de mercado se modifican.
Entendemos que, hasta esta fecha (diciembre de 2010), la proposicin del TDLC no se ha traducido
69
en cambios normativos.
70
Esta sentencia fue reclamada ante la Corte Suprema, aunque dicha reclamacin no recay sobre el
ejercicio de las facultades del TDLC contenidas en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211.
En algunos casos, se ha propuesto tambin la modificacin de normas regla-

mentarias o la incorporacin de nuevos contenidos a las mismas. En el primer
sentido, en la Sentencia N 55/2007, el TDLC determin proponer al Ministro de
Hacienda que instruyese al Servicio Nacional de Aduanas para efectuar las mo-
dificaciones reglamentarias necesarias Para favorecer la libre competencia entre
empresas de almacenaje que se encuentre dentro y fuera de los recintos de los ae-
ropuertos del pas71. En el segundo sentido, la Resolucin N 22/2007 del TDLC
propuso al Poder Ejecutivo, a travs de Ministro de Energa, la incorporacin
de modificaciones al actual Decreto N 291 de 2008 del entonces Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fomento y
Turismo), que establece el Reglamento sobre Estructura, Funcionamiento y Fi-
nanciamiento de los Centros de Despacho Econmicos de Carga, que a la sazn
se encontraba en estudio, as como la inclusin de un plazo adecuado para que
las concesionarias de servicios pblico de distribucin llamasen a licitacin de
energa para abastecer a sus clientes regulados.
Asimismo, el TDLC ha sealado en su Sentencia N 105/2010 que, en el fu-
turo: Recomendar al Presidente de la Repblica, por intermedio del Sr. Minis-
tro de Transportes y Telecomunicaciones, que realice cambios sustanciales a los
mecanismos de asignacin de subsidios con cargo al Fondo de Desarrollo de las
Telecomunicaciones. Es decir, no formul directamente una recomendacin al
amparo del artculo 18 N 4 del D.L. N 211, pero estim pertinente reservar el
ejercicio de tal potestad.
En lo procedimental, hasta esta fecha (diciembre de 2010), el TDLC ha ejer-
cido esta potestad tanto como resultado de procedimientos contenciosos como
no contenciosos72. Ms aun, por medio de la Sentencia N 85/2009 (parcialmente
revocada en esta parte), junto con proponer al Presidente de la Repblica, a
travs del Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de
Economa, Fomento y Turismo), modificaciones a la Ley General de Servicios
Sanitarios y al Decreto con Fuerza de Ley N 70 del Ministerio de Obras Pblicas,
Ley de Tarifas de Servicios Sanitarios, el TDLC decidi que esa potestad poda
ejercerse no slo a travs de los procedimientos contencioso y no contencioso
71
Esta sentencia fue reclamada ante la Corte Suprema, no obstante dicha reclamacin se centra en las
sanciones impuestas a LAN y LAN Cargo S.A. y no hace alusin a las propuestas de modificaciones
reglamentarias.
72
As en la Resolucin N 28/2008 se propuso al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
de Hacienda, la modificacin del D.L. N N 825 de 1974, a fin de poner trmino a la discriminacin
arbitraria que dicha norma introduca para las empresas nacionales en relacin con las extranjeras,
en lo relativo a la carga impositiva que mantienen. Tal pronunciamiento surgi a raz de una con-
sulta presentada por la Asociacin de Transporte Martimo, Lacustre, Fluvial y Turstico Sur Austral
A.G. (ARMASUR) respecto a discriminaciones de fuente legal que entorpecan la competencia en el
mercado de cruceros. Su principal objeto era que el TDLC accediera a proponer la dictacin y modi-
ficacin de preceptos legales y reglamentarios necesarios para fomentar y equiparar la competencia
en dicho mercado. De igual modo, en su Sentencia N 97/2010, muy recientemente, el TDLC decidi
nuevamente hacer uso de la mencionada potestad propositiva en el marco de un procedimiento con-
tencioso, por medio del cual propuso al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Trans-
portes y Telecomunicaciones, la dictacin de una normativa sectorial aplicable a las empresas de
telecomunicaciones, que contemple la obligacin de stas de comercializar separadamente cada uno
de los productos o servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta.
previstos en el D.L. N 211. Sin embargo, no precis cules seran las reglas a las
que se sujetara en caso de ejercer esa potestad sin sujecin a tales procedimien-
tos:
Centsimo trigsimo tercero. Que, atendido que el D.L. N 211 no ha esta-
blecido un procedimiento especfico respecto del ejercicio de la facultad de este
Tribunal para proponer modificaciones de normas legales y reglamentarias que
estime contrarias a la libre competencia, y habida cuenta de que dicha facultad
corresponde a una de orden preventivo y no jurisdiccional, este Tribunal podra
efectuar dicha proposicin incluso actuando de oficio y sin sujetarse a ninguno
de los procedimientos establecidos en los artculos 19 y siguientes y 31 de la cita-
da ley. De ah que, con mayor razn, est desde luego habilitado para hacerlo en
el marco de un proceso, como es el de autos, en el que ha tomado cabal conoci-
miento de los hechos que justifican el ejercicio de esta facultad, que es privativa
de este Tribunal73.
A pesar de lo anterior, no existe plena certeza acerca del procedimiento en
virtud del cual ha de aplicarse esa potestad. La Corte Suprema parece haber
decidido que no podra ejercerse como resultado de un procedimiento con-
tencioso.
En efecto, en la Sentencia N 81/2009 a la que hemos hecho referencia (vid.
supra II.3.2) y que puso trmino a un procedimiento contencioso iniciado por re-
querimiento de la FNE, el TDLC propuso por intermedio del Ministro de Trans-
porte y Telecomunicaciones y la JAC, la modificacin del Decreto Supremo N
102 de 1981 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que reglamen-
ta la Licitacin Pblica para Asignar Frecuencias Internacionales a Empresas
Areas Nacionales, por estimar el TDLC que restringa la libre competencia al
asignar frecuencias internacionales restringidas. No obstante lo anterior, la Corte
Suprema, conociendo de recursos de reclamacin, fall que la proposicin de
modificaciones legales y reglamentarias por parte del TDLC no deba ser realiza-
da en la Parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento
contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a la ley que tiene
por objeto la promocin y defensa de la libre competencia, toda vez [que], como
ya se dijo, la competencia en dicho mbito se la entrega el artculo 26 del decreto
mencionado, que seala las medidas que este puede adoptar, sin que en ellas se
mencione tal proposicin. Ello fue reafirmado posteriormente por la decisin
parcialmente revocatoria de la Sentencia N 85/2009 del TDLC, en la cual la Cor-
te Suprema seal que: Se encuentra fuera de toda discusin que el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia en la esfera de sus atribuciones administrativas
se encuentra investido de la facultad a que alude el N 4 del artculo 18 del D.L. N
211 (...) Estas medidas, al contrario de lo que sostiene el fallo, no pueden formar
parte de una sentencia llamada a dirimir un conflicto contencioso que slo puede
terminar aplicando alguna de las sanciones expresamente sealadas en el artculo
26 del D.L. N 211, o en la absolucin () Asimismo es necesario considerar que la
proposicin de toda modificacin legal debe hacerse al Presidente de la Repblica
73
Sentencia N 85/2009.
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a travs del Ministro de Estado

que corresponda, al tenor de lo sealado en el citado N 4 del artculo 18 del D.L.
N 2 11, por lo que mal podra hacerse a travs de una sentencia llamada a dirimir
una controversia. Finalmente, la Corte Suprema parece entender que es el pro-
cedimiento no contencioso la instancia idnea para estas recomendaciones, las
que: Pueden formularse por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el
mbito de sus atribuciones no jurisdiccionales, cuestin que no admite discusin
o controversia alguna.
Con ambas decisiones, la Corte Suprema pareci dar a entender que, al no
incluir el artculo 26 del D.L. N 211 que se refiere a las medidas que pueden
ser adoptadas por el TDLC en sede contenciosa, la de proponer la derogacin o
modificacin de preceptos legales y reglamentarios, ello podra efectuarse ni-
camente por la va de un procedimiento no contencioso; cuestin que a su vez
la Sentencia N 97/2010, antes citada, refutara. A la fecha de redaccin de este
artculo (diciembre de 2010), se encuentra pendiente la decisin del recurso de
reclamacin interpuesto en contra de la esta Sentencia, y se espera que en la de-
cisin de esos recursos la Corte Suprema clarifique su doctrina sobre la materia.
II.5. Condena a rganos de la administracin del Estado al pago de multas a

beneficio fiscal
Finalmente, ha habido casos aislados en que el TDLC ha ido ms all de la

recomendacin o exigencia de enmendar actos administrativos contrarios a la li-
bre competencia, y ha impuesto multas (ms bien simblicas dada su entidad).
Tal fue el caso de la Sentencia N 77/ 2008, en que conden a la Municipali-
dad de Curic al pago de 5 UTM por infringir el artculo 3 del D.L. N N 211, al
establecer clusulas que tendieron a restringir la competencia en un proceso lici-
tatorio de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos74.
Dicha sancin se fund, entre otras razones, en que las bases de la licitacin per-
mitan a la municipalidad desentenderse de criterios objetivos de evaluacin y
Aceptar cualquier oferta que estime conveniente a los intereses Municipales. Lo
anterior, luego de recalcar que las municipalidades y dems organismos pblicos
deban regir su actuar no solamente por las leyes administrativas, sino que tam-
bin por la legislacin de defensa de la libre competencia, de orden pblico.
Nos parece posible que, en el futuro, el TDLC incremente la entidad de las
multas que imponga a rganos del Estado, especialmente en casos en que stos
74
En dicha Sentencia adems se previno A la Ilustre Municipalidad de Curic en orden a que, en lo
sucesivo, en los casos en los que incluya en las bases de licitacin una exigencia de experiencia, deber
referirse en general a experiencia relevante y no necesariamente en el rubro de recoleccin, transporte y
disposicin de residuos y, se recomend Tanto a la Ilustre Municipalidad de Curic como a la Fisca-
la Nacional Econmica, que la revisin de bases de licitacin, as como el intercambio de informacin
y opiniones al que haya lugar entre ambos con ocasin de ese proceso, se realice teniendo en especial
consideracin la necesidad de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes
llamados a licitacin y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas
para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obli-
guen, respectivamente.
se hayan desentendido del cumplimiento de alguna previa exigencia del TDLC

en materia de libre competencia (vid. supra II.3), como una forma de instar por el
cumplimento de sus decisiones; o en casos en que la actuacin del rgano estatal
haya sido especialmente grave, por ejemplo, directamente facilitadora de actos
de abuso de posicin dominante o de colusin75.
II.6. Hacia la materializacin de la obligacin del regulador de comportarse

de modo pro-competitivo
La concrecin del mandato impuesto al regulador, en el sentido de actuar

conforme con la libre competencia, puede asumir mltiples formas, como se de-
riva de la jurisprudencia examinada. Dada su relevancia, nos interesa formular
aqu tres reglas bsicas que, agrupando algunos de estos criterios jurispruden-
ciales, muestran cmo tal obligacin debiera llevarse a cabo en la prctica.
En todos los casos, el comn denominador supone exigir del regulador que
tome conciencia acerca de los impactos competitivos que sus actos u omisiones
pueden generar en el mercado regulado, y que, en consecuencia, obre de modo
coherente con el mandato de actuar pro-competitivamente ya identificado76.
Primera regla. Entre dos interpretaciones posibles, el regulador debe siem-
pre preferir aquella ms pro-competitiva. En efecto, no existiendo razones de po-
ltica pblica que hagan preferir una opcin regulatoria por sobre otra, la mayor
coherencia con el artculo 19 N 21 y su concrecin en el D.L. N 211 exige que el
bien jurdico de la libre competencia sea afectado en el mnimo posible. Ello, sin
perjuicio de las medidas o condiciones que contribuyan a mitigar los impactos
previamente declarados como indispensables para la libre competencia.
Segunda regla. El regulador debe evitar incurrir en hechos que tengan un
componente anticompetitivo relevante. En lnea con la prctica internacional,
entendemos que el regulador se encuentra obligado a abstenerse de fomentar
comportamientos anticompetitivos de parte de los actores dominantes y preexis-
tentes que participan del mercado que tales organismos regulan. Este principio,
del mnimo impacto competitivo, constituye uno de los pilares fundamentales de
los programas de promocin de la libre competencia entre los entes pblicos.
75
En la Sentencia N 94/2009, aun cuando aparentemente el TDLC parece haber estimado que la
autoridad pblica habra incurrido en un ilcito al facilitar conductas colusorias, no la habra sancio-
nado por no haber sido legitimada pasiva en el proceso. En el considerando nonagsimo segundo, el
TDLC seal que la Secretaria Regional Ministerial Realiz acciones que promovieron o a lo menos
propiciaron que se produjese una colusin entre agentes que operan como oferentes en el mercado
de servicios de transporte pblico de pasajeros en la ciudad de Osorno y, siendo la persona del go-
bierno directamente relacionada con el transporte pblico puede presumirse que su actuacin tuvo
especial importancia e incidencia en el acuerdo que finalmente se adoptara. Sin embargo, dado que
no fue requerida por la Fiscala Nacional Econmica, este Tribunal se abstendr de aplicarle una
sancin.
76
En el derecho comparado, esto es consistente con lo sealado, a modo de ejemplo por la Office
of Fair Trading (2007) p.17 en Reino Unido. En la seccin V se vuelve sobre esta materia, con el
objeto de formular algunas proposiciones en relacin con los programas de promocin de la libre
competencia entre los entes pblicos que se conocen en el mbito comparado.
Tercera regla. Si el regulador debe asignar insumos esenciales y escasos, debe

propender hacia el mecanismo ms pro-competitivo posible. Y, a falta de potes-
tad expresa, debe consultar al TDLC, guardando as un estricto apego al principio
de juridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la CPR. Ello es por lo dems
consistente con la prctica jurisprudencial del TDLC, la Corte Suprema, as como
tambin de las antiguas Comisiones.
III. Una mirada somera al derecho comparado. Precisiones

finales en relacin a la aplicacin del D.L. N 211 a los actos de
autoridad
III.1. Sntesis del estado de la discusin en el derecho comparado
La mirada amplia del alcance de la normativa de defensa de la libre compe-

tencia presente en Chile, y que no discute en principio la sujecin de los rganos
del Estado a tal normativa, no pareciera ser la va por la cual han transitado los
exponentes ms relevantes del derecho comparado (circunstancia que no ha es-
tado exenta de crticas en tales jurisdicciones)77.
Segn se analiza brevemente en esta seccin, las potestades revisoras de ac-
tos administrativos por parte de los rganos jurisdiccionales de libre competen-
cia presentes en la Unin Europea y los Estados Unidos, son normalmente ms
limitadas que en la experiencia chilena, circunstancia que puede entenderse
como una fortaleza de nuestro sistema jurdico.
III.1.1. Jurisprudencia de la Unin Europea
En la Unin Europea, la aplicacin del derecho comunitario de la competen-

cia a las medidas regulatorias adoptadas por cada Estado Miembro78, ha mostra-
do una evolucin en los ltimos 25 aos79-80.
77
Cooper et al. (2005) pp. 1110-1111.
78
La referencia a la jurisprudencia de la Unin Europea en esta materia, no es estrictamente homo-
logable a la que se ha citado para Chile, precisamente por el carcter supra-nacional de esta orga-
nizacin, cuyo rganos (Comisin Europea y Tribunal de Justicia de Primera y Segunda Instancia)
necesariamente emiten jurisprudencia de libre competencia que recae sobre el anlisis de la licitud
de normativas de alcance general de los Estados Miembros. En este sentido, no se refiere a actos par-
ticulares de la administracin de cada uno de los Estados concernidos, pues la licitud de esos actos
queda normalmente sujeta a las decisiones de los tribunales en ocasiones tribunales en lo conten-
cioso-administrativo- con jurisdiccin interna en cada uno de estos distintos Estados. Sin embargo,
aunque el paralelo no es exacto, igualmente parece interesante hacer esta breve remisin a los crite-
rios jurisprudenciales de la Unin Europea, pues reflejan, en lo sustancial, los criterios bajo los cuales
se considera dable intervenir en sede de libre competencia frente a regulaciones administrativas.
79
Van bael et al. (2005) pp.980.
80
En el mbito del derecho comunitario existe una regulacin especial y un tratamiento nico de la
jurisprudencia sobre las ayudas de Estado (denominadas state aids y reguladas por el artculo 106),
en lo que constituye efectivamente una interaccin relevante entre las regulaciones administrativas y
las normas de libre competencia. Sin embargo, este artculo no se refiere a las ayudas estatales, desde
que stas escapan a su objeto.
El fundamento legal que permiti a la Comisin Europea y a la Corte de Justi-

cia la revisin incluyendo la anulacin y modificacin de tales medidas y actos,
se encontraba en los antiguos artculos 3.1.g y 10 (hoy derogados)81 del Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea (Tratado), en relacin con los artcu-
los 101 y 102 (antiguos artculos 85 y 86, respectivamente) del mismo82.
Las dos primeras disposiciones obligaban a los Estados Miembros a fijar un
rgimen que garantizara que la libre competencia no sera falseada en cada mer-
cado interior, y establecan un mandato para evitar la adopcin de decisiones por
los Estados Miembros que pudieran hacer peligrar un rgimen de competencia
sin distorsiones. Por su parte, los artculos 101 y 102 del Tratado se aplicaban ni-
camente a empresas, pblicas o privadas, por lo que en principio tales preceptos
se encontraban fuera del rgimen aplicable a las decisiones regulatorias de entes
administrativos de los Estados Miembros.
Sin embargo, como se ver a continuacin, la jurisprudencia y los criterios
emanados de la Comisin Europea en distintas oportunidades, pretendieron
conciliar la naturaleza de los mandatos que se encontraban contenidos en los ar-
tculos 3.1.g y 10 del Tratado, en relacin con las prohibiciones que los artculos
101 y 102 fijaban para las empresas. Ello sin embargo impuso naturales limitacio-
nes a la Comisin y a la Corte de Justicia.
La primera vez que la Corte de Justicia se refiri con mayor exhaustividad al
alcance de la revisin que los rganos comunitarios podan efectuar de decisio-
nes de los Estados Miembros con potenciales impactos para la competencia, fue
en el ao 1977, a propsito del caso INNO83. Dicho caso se refiri a una legisla-
cin belga que exiga a los fabricantes e importadores de productos de tabaco,
aceptar los precios mnimos fijados por el gobierno de ese pas. En su decisin,
la Corte de Justicia determin que exista una violacin al artculo 102 del Trata-
do, en cuanto tal legislacin beneficiaba a los actores dominantes del mercado,
al aislarlos de la competencia, por la va de impedir a sus competidores de me-
nor tamao la posibilidad de incrementar sus participaciones de mercado. Es as
como la Corte estim, al resolver ese caso, que el mandato de no vulnerar la com-
petencia en los mercados internos inclua al artculo 102 del Tratado, por lo que
los Estados Miembros no podan establecer medidas que vulneraran el Captulo I
de la Seccin VII (antigua seccin VI) del Tratado, que contiene las disposiciones
sobre proteccin a la competencia84.
El impacto que la derogacin de ambas disposiciones pueda tener en la jurisprudencia de la Corte

81
de Justicia, es una materia abierta a esta fecha.

82
El actual artculo 106 (antiguo artculo 86) del Tratado tambin es comnmente invocado en la
revisin judicial de los actos de la autoridad de cada Estado Miembro. Sin embargo, dado su alcance
restrictivo (empresas pblicas, empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos y em-
presas encargadas de servicios de inters econmico general), para efectos del presente artculo nos
centraremos en las antiguas reglas previstas en los artculos 3.1.g y 10 del Tratado.
83
GB-INNO-BM (NV) v. Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak (ATAB), [1977] ECR 2115.
84
GB-INNO-BM (NV) v. Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak (ATAB), [1977] ECR 2115; 31-33.
Siguiendo posteriores casos como Van Eycke85, Leclerc86 y Cullet87, la Comi-

sin Europea estableci en su Decimoquinto Informe sobre la Poltica de Com-
petencia de 1985, hiptesis taxativas y restrictivas de actos de administracin de
los Estados Miembros que pudieran estimarse contrarios a la libre competencia.
Bsicamente, restringi esas hiptesis a actuaciones estatales que pudieran di-
rectamente facilitar ciertas conductas entre los agentes econmicos acuerdos
colusorios o abusos de posicin dominante o ayudar a sustraer a las empresas
beneficiadas de las normas de libre competencia. Decidi la Comisin:
La contribucin de los Estados miembros a fin de no falsear la competencia se
traduce en las normas relativas a las empresas pblicas y a determinadas ayudas
estatales.
En cambio, los artculos 85 [101] y 86 [102] estn destinados nicamente a las
empresas y no son, pues, vinculantes para los Estados miembros. La nica obliga-
cin que se desprende para stos del artculo 5 [10], en relacin con los artculos
antes mencionados, consiste en impedir que se pongan trabas a las prohibiciones
que el Tratado impone a las empresas. Un Estado miembro violara las obligacio-
nes que le impone el artculo 5 [10]:
a) Si impusiera, favoreciera o facilitara la celebracin de acuerdos, decisiones
y prcticas concertadas incompatibles con los apartados 1 y 3 del artculo 85 [101],
o un abuso de posicin dominante con arreglo al artculo 86 [102];
b) Si reforzara los efectos de tales acuerdos o abusos, haciendo extensivos unos
y otros a empresas que no formaban parte de los mismos;
c) O, por ltimo, en la hiptesis excepcional de adoptar una medida pblica
restrictiva de la competencia con el fin especfico de permitir a las empresas sus-
traerse a la aplicacin de los artculos 85 [101] y 86 [102], sin que pudiera alegarse
un inters pblico88.
Con posterioridad, la Corte de Justicia tuvo oportunidad de precisar estos
criterios mayoritariamente contenido en el caso Van Eycke en sucesivos casos
como Aubert89, Asjes90, Vlaamse Reisbureaus91, Ahmed Saeed92 y Consorzio Indus-
trie Fiammiferi93.
85
Pascal Van Eycke v. ASPA, [1988] ECR 4769.
86
Association des Centres Distributeurs Edouard Leclerc v. SARL Au Bl Vert, [1985] ECR 1.
87
Henri Cullet et Chambre Syndicale des Rparateurs Automobiles et Dtaillants de Produits Ptro-
liers v. Centre Leclerc Toulouse et Centre Leclerc Saint-Orens-de-Gameville, [1985] ECR 305.
88
Comisin Europea (1985) pp.99-100.
89
Bureau National Interprofessionnel du Cognac (BNIC) v. Yves Aubert, [1987] ECR 4789.
90
Procedimientos criminales contra Lucas Asjes y otros, Andrew Gray y otros, Jacques Maillot y otros
y Lo Ludwig y otros, [1986] ECR 1425.
91
Vereniging van Vlaamse Reisbureaus v. Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Over-
heidsdiensten, [1987] ECR 3801.
92
Ahmed Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebro GmbH v. Zentrale zur Bekmpfung unlauteren
Wettbewerbs eV, [1989] ECR 803.
93
Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v. Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato, [2003]
ECR 1-8055.
En la actualidad, y a partir de la doctrina derivada de estas normas y senten-

cias, se entiende que la legislacin comunitaria prev que un Estado Miembro pue-
de ser responsable por sus decisiones regulatorias bajo el derecho de la competen-
cia, bsicamente en cuanto facilite conductas anticompetitivas de parte de agentes
econmicos; en particular cuando: (i) requiere que las empresas adopten compor-
tamientos o acuerdos de naturaleza anticompetitiva; (ii) incorpore tales acuerdos o
comportamientos anticompetitivos como hiptesis dentro de su legislacin inter-
na; o, (iii) delegue potestades regulatorias, que inciden en la actividad econmica,
en agentes particulares (y en la medida que no se trate de expertos independientes,
conforme a lo asentado por la Corte en los casos Reiff94 y Arduino95).
Lo relevante, para efectos de su comparacin con el caso chileno, es que bajo
el derecho comunitario no existir legitimacin pasiva de un Estado Miembro
y tampoco una modificacin o anulacin de la normativa objetada mientras
no se produzca, efectivamente, una conducta, unilateral o coordinada de parte
de los agentes econmicos, que se considere anticompetitiva en los trminos de
los artculos 101 y 102 del Tratado. O, como se ha dicho, la sola circunstancia de
que la normativa nacional produzca efectos anticompetitivos o que establezca
estructuras de mercados que reduzcan la competencia (como barreras de entra-
da o de salida) no es suficiente, por s misma, para sustentar una infraccin a los
artculos 3.1.g y 10 del Tratado96.
Es por lo anterior que la responsabilidad que surge para los Estados Miem-
bros viene a ser secundaria o derivativa, desde que se encuentra supeditada a
que se gatille un conflicto respecto de los artculos 101 y 102 del Tratado, en rela-
cin a una o ms empresas97.
La limitacin antes anotada no ha estado exenta de crticas, por considerarse
una interpretacin restrictiva fundada en un excesivo formalismo98. En efecto, el
anlisis de la Corte de Justicia es que, al no existir una aplicacin directa de los ar-
tculos 101 y 102 a los Estados Miembros, desde que tales disposiciones estaran
slo dirigidas a las empresas, la competencia de la Corte slo existira en la medi-
da que se acredite una conexin causal entre una infraccin a estas disposiciones
por un agente econmico y un acto regulatorio de un determinado Estado99. A la
inversa, y en la medida que tales efectos anticompetitivos no se hubieran produ-
cido en alguno de los mercados a los que dicha regulacin se encuentra orienta-
da, tal regulacin aun cuando establezca claros incentivos para la comisin de
ilcitos a la competencia estara ajustada a la normativa comunitaria.
Si se aplica, en calidad de ejemplo, la doctrina europea a alguno de sus Esta-
dos Miembros, se constata, que ella efectivamente dista de la lata tradicin chile-
na existente en esta materia. En Francia, por ejemplo, se decidi histricamente
94
Bundesanstalt fr den Gterfernverkehr v Gebrder Reiff GmbH & Co. KG, [1993] ECR I-5801.
95
Manuele Arduino, [2002] ECR I-1529.
96
Van bael et al. (2005) pp.987. Tambin, Antoine (2009) pp.57 a 70.
97
Van bael et al. (2005) pp.987.
98
Baquero (2007) p.587
99
Monti (2007) p.448. En el mismo sentido, la Corte de Justicia en el caso Wolf W. Meng, [1993] ECR
I-5751.
que los actos administrativos podan someterse a la normativa de competencia,

slo en cuanto configuraran en s actos de produccin, de distribucin o de ser-
vicio, en los trminos de la legislacin francesa de competencia100. Slo en los l-
timos aos, la corte en lo contencioso administrativo francesa, el Conseil dEtat,
ha entendido que las normas de libre competencia forman parte del bloque de
legalidad francs aplicable a los actos de los rganos de la administracin del
Estado. Y slo en los ltimos aos se encuentran sentencias que se homologan a
las que hemos revisado para Chile, en cuanto a sujetar con mayor amplitud a los
rganos del Estado a las normas de libre competencia101.
Lo visto en el caso europeo, entonces, se aleja del derecho chileno, aplicado de
acuerdo a la jurisprudencia examinada, a partir de cuyo anlisis se concluye que
en Chile, la sujecin del regulador a las normas de defensa de la libre competencia
es amplia. Y ello, tanto en cuanto el regulador infrinja la libre competencia al esta-
blecer en sus regulaciones condiciones estructurales de los mercados favorecedo-
ras de distorsiones de mercado (barreras de entrada, barreras de salida, concentra-
cin excesiva, etc.), como en cuanto la infrinja por incentivar o facilitar conductas
anticompetitivas de parte de los agentes econmicos (tpicamente actos colusorios
o abusos de posicin dominante). Esto es, la jurisprudencia chilena cubre los actos
administrativos tanto con efectos estructurales en los mercados, como conductua-
les, en los comportamientos de los agentes econmicos. Ello, adems, con inde-
pendencia de que sus actos se hayan traducido efectivamente en una infraccin a
la libre competencia cometida por uno o ms particulares.
III.1.2. Jurisprudencia de los Estados Unidos

Intentar clarificar, de modo sucinto, la situacin del derecho antimonopolios
de los Estados Unidos en relacin con los actos de autoridad, es una labor ardua.
En efecto, existe un complejo sistema de excepciones de la normativa de defensa
de la competencia respecto de determinadas actividades y/o mercados, cuestin
que se dificulta todava ms por las distinciones que se hacen entre regulaciones
federales y estatales. Incluso ms, bajo la doctrina asentada por la Corte Supre-
ma en el caso Noerr-Pennington, el hecho de que grupos de presin induzcan al
regulador a dictar normas que, en su beneficio directo, posean marcados efectos
100
Antoine (2009) p.39.
101
Por ejemplo, Conseil dtat, N 223645, 22 de noviembre de 2000, decisin por medio de la cual
se resolvi que un alcalde deba velar porque las medidas administrativas que adoptara en materia
de publicidad no afectaran las reglas de la competencia ms all de lo estrictamente indispensable
para cumplir con los objetivos de la publicidad en lugares pblicos: 3/ Si la rglementation locale
de laffichage en zone de publicit restreinte ne peut lgalement avoir par elle-mme pour objet de
crer une position dominante sur un march pertinent, elle peut avoir un tel effet, notamment par la
limitation du nombre des emplacements daffichage. Toutefois la cration dune position dominante
par leffet de la rglementation locale de laffichage en zone de publicit restreinte nest incompatible
avec le respect des dispositions relatives la concurrence que si cette rglementation conduit nces-
sairement lexploitation de la position dominante de manire abusive. Il rsulte de ce qui prcde
quil appartient au maire, lorsquil rglemente la publicit sur le territoire de sa commune, de veiller
ce que les mesures de police prises par lui ne portent aux rgles de concurrence que les atteintes
justifies au regard des objectifs de la rglementation de laffichage.
anticompetitivos, no constituira en s mismo un atentado a la libre competencia

bajo el derecho de los Estados Unidos102.
En concreto, una revisin de la normativa de los Estados Unidos permite lle-
gar a dos conclusiones preliminares: (i) existe una importante deferencia hacia la
regulacin que efectan los rganos estatales; y, (ii) la existencia de excepciones
a la fiscalizacin de determinadas situaciones por los rganos antimonopolios,
fijadas expresamente por distintas leyes103, demuestran que muchas veces la pro-
teccin de la competencia en un mercado se sacrifica en aras de otras considera-
ciones de poltica pblica que se han estimado ms relevantes.
Se ha sealado al respecto:
El Congreso ha modificado o desplazado expresamente la aplicacin de la
normativa antimonopolios de ciertas areas (v.gr., mercado de valores, energa)
en que ha concluido que el xito del esquema de regulacin federal podra verse
frustrado si la normativa antimonopolios fuera ntegramente aplicada. El Con-
greso adicionalmente, en ocasiones, ha modificado expresamente la aplicacin
de la normativa antimonopolios (v.gr., en lo referido a agrupaciones agrcolas,
acuerdos de operacin conjunta de peridicos), no para ajustar la regulacin
ordinaria, pero s para facilitar los resultados de ciertos particulares mercados
aprobados por el Congreso, y que podran haber sido inhibidos por la normativa
antimonopolios104.
La regla general en materia de aplicacin del derecho de la competencia a
los actos administrativos, descansa en la denominada excepcin Parker, segn la
cual, cuando una regulacin estatal expresamente obliga o autoriza a uno o ms
agentes econmicos a incurrir en una conducta evidentemente anticompetitiva,
las Cortes regularmente aplican la llamada deferencia hacia dicha regulacin y se
abstienen de actuar105. Se abstienen, en consecuencia, de aplicar la normativa de
libre competencia, en lo referido a esas conductas106.
102
Eastern Railroad Presidents Conference et al., v. Noerr Motor Freight Inc., et al. 365 U.S. 127, 81 S.Ct.
523. Ms lejos, en el caso Parker v. Brown (317 U.S. 341. 63 S.Ct. 307, 87 L.Ed. 315.), la Corte Suprema
seal que: Where a restraint upon trade or monopolization is the result of valid governmental ac-
tion, as opposed to private action, no violation of the [Sherman] Act can be made out.
103
Tanto es as que, por ejemplo, el Decreto N 312, de 31 de diciembre de 2003, que promulg el Tratado
de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de Amrica, dispuso a peticin de Estados Unidos,
en el artculo 16.1.3 de su Anexo, que: Cada Parte, a solicitud de la otra Parte, pondr a su disposicin
informacin pblica concerniente a las excepciones dispuestas de conformidad con sus leyes de compe-
tencia. Las solicitudes especificarn las mercancas y los mercados particulares de inters, e incluirn
indicios de que la excepcin pudiere restringir el comercio o la inversin entre las Partes.
104
Sullivan (2006) pp.755-756. Traduccin libre de: Congress has explicitly modified or displaced
the application of antitrust in some areas (e.g., securities markets, energy) where it concluded that the
success of a federal regulatory scheme might be frustrated if antitrust fully applied. Congress has also,
in a few instances (e.g. agricultural collectives, joint newspapers operating agreements) expressly
modified the application of antitrust not to accommodate conventional regulation but to facilitate a
particular market outcome that Congress approved and thought might be inhibited by antitrust ().
105
Para un mayor detalle de la state action doctrine, y los casos vinculados a la deferencia hacia la
regulacin estatal, ver Sullivan (2006) pp.798-816.
106
Gran parte de esta deferencia se explica en razones polticas y constitucionales de proteccin de la
normativa estatal frente a determinada legislacin federal, como lo es precisamente el conjunto de
leyes pro-competencia que componen el sistema jurdico de los Estados Unidos.
De modo ms reciente, la Corte Suprema de dicho pas ha reafirmado que,

en ausencia de una referencia expresa a las leyes de defensa de la competencia
(denominadas saving clauses), debe establecerse si existe una incompatibili-
dad manifiesta (clear repugnancy) entre un estatuto regulatorio y las referidas
normas de libre competencia. Y en presencia de tal incompatibilidad, la que
se analiza caso a caso por los tribunales, debe entenderse que el derecho de la
libre competencia no resulta aplicable a la situacin regulada por la ley secto-
rial107.
III.2. Conclusiones acerca de la sujecin de las autoridades del Estado a las

normas de defensa de la libre competencia en Chile
La revisin de las ms relevantes decisiones de los rganos de defensa de

la libre competencia, en relacin con actos de autoridad, permite concluir que,
en Chile, la sujecin del regulador a las normas de defensa de la libre compe-
tencia se encuentra relativamente zanjada108. Y ello, tanto en cuanto el regu-
lador infrinja la libre competencia al establecer en sus actos administrativos
condiciones estructurales de los mercados favorecedoras de distorsiones de
mercado (barreras de entrada, barreras de salida, concentracin excesiva, etc.),
como en cuanto la infrinja por incentivar o facilitar conductas anticompetitivas
de parte de los agentes econmicos (tpicamente actos colusorios o abusos de
posicin dominante).
Y si decimos relativamente, es porque, a pesar de que, como se ha visto, la

jurisprudencia de libre competencia ha asentado desde hace dcadas que el
regulador s puede ser sujeto pasivo de una demanda o requerimiento ante el
TDLC o destinatario de resoluciones, instrucciones generales, proposiciones
o informes de dicho Tribunal en relacin con hechos actuales o futuros que
inciden en los mercados regulados- la Corte Suprema: (i) mostr, en cierta
oportunidad, una posicin vacilante al respecto, con motivo de la entrada en
vigencia de la Ley N 19.886 sobre Contratacin Pblica, segn da cuenta la
doctrina del caso Cauquenes109, la que hoy podra entenderse abandonada por
la posterior sentencia de la misma Corte del ao 2008110; y, (ii) podra conside-
rarse que restringi en el caso JAC la extensin de la potestad de enmienda de
actos administrativos del TDLC, en los casos en que tal enmienda pudiera po-
107
Credit Suisse Securities (USA) LLC, FKA Credit Suisse First Boston LLC, Et Al. v. Billing Et Al. 551
U.S. 264 (2007).
108
En el mismo sentido se pronuncia Valds (2006) p.458: As, resulta factible que la actividad de al-
gn rgano o persona jurdica de Derecho pblico entre en colisin con algn bien jurdico cautelado
por otro rgano o persona y amparado por una legislacin especfica. Ello explica, entonces, cmo
puede suceder que una determinada autoridad pblica vulnere la libre competencia sin hallarse pre-
via y expresamente justificada para ello (violacin al principio de legalidad) o lo haga excedindose
de la autorizacin especfica y excepcional que ha recibido (violacin al principio de especialidad).
De esta manera, se da lugar a una ofensa perpetrada por una autoridad pblica contra la propia le-
gislacin antimonoplica.
109
Vid. supra II.1.
110
27 de mayo de 2009, causa Rol 7796-2008.
ner a la autoridad administrativa en posicin de incumplir obligaciones po-

testades regladas impuestas por su normativa sectorial, de origen legal. Esto
podra sin embargo afirmarse con mayor certeza slo una vez que se cuente
con un nmero ms representativo de sentencias de la Corte Suprema en la
materia111.
Es interesante constatar, adems, que el problema que debe dilucidarse en
sede de libre competencia, de acuerdo a lo que se deriva de nuestra mirada ju-
risprudencial, no es el carcter de agente econmico del regulador que acta or-
denando un determinado mercado, ni tampoco si ste pretende mediante sus
hechos alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, en los tr-
minos del artculo 3 del D.L. N 211 como originalmente lo entendi la Corte
Suprema en el citado fallo Cauquenes. En concreto, lo que debe determinarse
es si el actuar o la omisin del regulador provoca efectos negativos en la estruc-
tura, conducta, equilibrio o desarrollo competitivo del mercado sometido a su
tutela, o de otra manera incentiva o facilita conductas anticompetitivas de los
regulados, infringindose con ello el respeto que, en virtud del principio de ju-
ridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la CPR, debe guardarse al D.L.
N 211. As, por lo dems, lo ha entendido correctamente el TDLC en una deci-
sin clarificadora:
Se debe tener presente que los artculos 3 y 18 N 1 del Decreto Ley
N 211 atribuyen competencia a este Tribunal para conocer y resolver respecto de
cualquier situacin que pudiere constituir una infraccin a la libre competencia,
esto es, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o tienda a producir dichos efectos, sin que se prevean excepcio-
nes o limitaciones a ella, derivadas de la circunstancia de que tales infracciones
puedan haber sido cometidas por entidades pblicas;
Que en efecto, la expresin amplia El que que utiliza el legislador en el ar-
tculo 3 del Decreto Ley N 211 para aludir al sujeto activo de una infraccin a
la libre competencia, revela que ste no requiere de ninguna calidad especial, de
manera que comprende a cualquier persona natural o jurdica, de derecho pblico
o privado;
Que, adems, el Decreto Ley N 211 es aplicable a toda clase de actividades
econmicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones pblicas. Dado
que las normas de libre competencia son de orden pblico, si se hubiese querido
exceptuar al Fisco de cumplir con ellas, tal diferencia habra debido establecerse
por ley, lo que no ocurre en la especie;
() Lo anterior, [es] sin perjuicio de que puedan existir otros Tribunales con
competencia para conocer y resolver respecto de si las mismas conductas denun-
ciadas en autos, infringen o no, adems, alguna normativa distinta del Decreto
111
Aunque lo que no resulta evidente deducir del D.L. N 211 ni de la jurisprudencia, es si los rganos
de defensa de la libre competencia cuentan en Chile con una potestad anulatoria stricto sensu de
actos administrativos que se estimen contrarios a la libre competencia. Vid. supra II.3
Ley N 211, o dan lugar o no a responsabilidades diferentes de las contempladas

en ese cuerpo legal112.
En efecto, y a diferencia de los matices que presenta la experiencia compa-
rada (vid. supra III.1), en nuestro pas se ha entendido que el escrutinio de la
accin del regulador en sede de libre competencia no es producto de la posibili-
dad que ste tiene de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante
en el mercado113, sino que tal examen se realiza a propsito de los efectos que
su actuar u omisin puede tener en la estructura del mercado, o en la conducta
de agentes econmicos, en cuanto a travs de su actuar se puede, precisamente,
permitir que determinados agentes de mercado se favorezcan de una competen-
cia actual o potencial nula o atenuada.
As, un anlisis de la jurisprudencia de libre competencia, muestra que existe
una interpretacin amplia asentada acerca de los alcances del D.L. N 211, en
cuanto a que los rganos de la administracin del Estado tambin deben ajustar
su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia, pudiendo
ser compelidos a ello como resultado de un procedimiento contencioso iniciado
por requerimiento de la FNE o la demanda de algn particular, lo que puede de-
venir en la exigencia compulsiva de modificar o ajustar su actuar a determinados
criterios. Esto ltimo con las prevenciones que derivan de los casos Cauquenes
y JAC que hemos citado, y cuyas implicancias seguirn ilustrando los fallos ve-
nideros.
En tal contexto, al optar por una extensin amplia de la legislacin de libre
competencia, las autoridades correspondientes han entendido, correctamente,
que dentro de las opciones de poltica pblica de cada regulador, debe existir
una internalizacin de las consecuencias que, para la competencia en cada mer-
cado, impliquen tales decisiones (sean stas actos u omisiones) y que debe cada
regulador debe actuar en el sentido de favorecer efectos pro-competitivos en los
mercados114.
Como se ha visto, dicha situacin difiere de lo que sucede en derecho com-
parado, dados los lmites que, con mayor o menor intensidad, se imponen en
pases desarrollados en lo referido al imperio del derecho de libre competencia
respecto de los actos de los reguladores.
112
Resolucin del TDLC de 13 de mayo de 2008, causa Rol C N 127-07 (acumulada con la causa Rol
C N 159-08), por medio de la cual rechaza una excepcin de incompetencia promovida por el Fisco
de Chile, este ltimo, en calidad de co-demandado y representante de la Direccin General de Obras
Pblicas del Ministerio de Obras Pblicas. En el mismo sentido y a contrario sensu, el considerando
22 de la ya citada Sentencia N 91/2009 del TDLC: Que, en consecuencia, este Tribunal estima que
la actividad fiscalizadora de la Municipalidad y las clausuras decretadas con fecha 22 de febrero y 7
de mayo de 2008, se encontraban dentro del mbito de sus atribuciones municipales, las que en este
caso -y por lo que se ha venido sealando- no corresponderan a un ejercicio arbitrario de sus potes-
tades pblicas con fines exclusorios y, por ende, no merecen reproche desde el punto de vista de la li-
bre competencia, sin perjuicio de lo que pueda establecerse al respecto en otras sedes o instancias.
113
Evidentemente, esto no se aplica a las empresas del Estado que, en cuanto actan como agentes
econmicos, estn simplemente sometidas al D.L. N 211 bajo las mismas reglas y principios que
cualquier otra empresa.
114
En este mismo sentido Ario (2003) pp.589-590.
As, la interpretacin imperante en Chile, favorecedora de una aplicabilidad

amplia del derecho de la competencia al regulador -y que no constituye necesa-
riamente un estndar generalizado a nivel internacional-, es un positivo aspecto
de nuestro derecho de libre competencia digno de destacarse a la luz de la cele-
bracin del bicentenario de nuestra independencia.
IV. Los costos de la prevencin por contraste con los costos

del litigio. La importancia de introducir en Chile mecanismos
de competition advocacy
IV.1. Antecedentes generales. Costos asociados a la legitimacin pasiva del re-

gulador
A pesar de la bondad intrnseca de la doctrina chilena descrita, la prctica

actual muestra un relevante grado de judicializacin contenciosa sea a travs
de requerimientos de la FNE o de demandas de particulares- en que el regulador
asume el rol de legitimado pasivo en el marco de procedimientos que necesaria-
mente culminan en decisiones de corte represivo y ex post.
Pese a que en este artculo no se presentan estadsticas que lo cuantifiquen
y avalen, creemos que el favorecer, adicionalmente, un rol preventivo de alcance
ms general115 para el cumplimiento de la normativa de defensa de la libre com-
petencia por parte de los rganos de la administracin del Estado, pareciera ser
una opcin deseable desde el punto de vista del beneficio social, que debiera
promoverse como complemento de las funciones represivas del TDLC.
Primero, porque, como se ha sealado en la seccin II, los rganos de defensa
de la libre competencia podran estar afectos a limitaciones para corregir efectos
anticompetitivos en regulaciones, cuando tales correcciones supongan adoptar
decisiones contrarias a potestades regladas de los rganos de la administracin
del Estado concernidos, en aplicacin del principio de juridicidad. Todo ello, en
virtud de la jurisprudencia asentada por la Corte Suprema en el caso JAC.
Segundo, porque desde el punto de vista del diseo institucional chileno, y
considerando que el actuar de los rganos de la administracin del Estado goza
de una presuncin de legalidad116, la jurisprudencia de los rganos de defensa de
la libre competencia ha sido cautelosa en cuanto a la imposicin efectiva de las
multas a beneficio fiscal contempladas en el artculo 26 del D.L. N 211 sancin
tpica y paradigmtica del D.L. N 211 para el caso de ilcitos anticompetitivos
generados por actos u omisiones de la autoridad. Se ha visto cmo el TDLC ha
sido reacio a imponer sanciones pecuniarias al regulador; y, cuando excepcio-
115
La participacin preventiva de las autoridades de defensa de la libre competencia se restringe ac-
tualmente a las regulaciones sectoriales que lo prevn expresamente. Por ejemplo, las leyes sectoria-
les en telefona fija, puertos, medios de comunicacin social, entre otras. Sin embargo, no constituye
una regla general.
116
Artculo 3, inciso 8, Ley de Bases de Procedimiento Administrativo (LBPA), de 2003.
nalmente lo ha hecho, las multas, en virtud de su evaluacin prudencial, han

sido considerablemente menores a las impuestas a particulares.
Tercero, porque en todo procedimiento contencioso existen costos asociados
a la puesta en marcha del aparato jurisdiccional del Estado, as como costos de fis-
calizacin de lo resuelto por los organismos que ejercen dicha jurisdiccin117. En el
caso del sistema de libre competencia chileno, tal fiscalizacin del cumplimiento
de las decisiones del TDLC y la Corte Suprema, recae en la FNE, en virtud del ar-
tculo 39 letra d) del D.L. N 211118, con los costos en trminos de tiempo y dedica-
cin de sus funcionarios que ello implica para dicho servicio. Las fiscalizaciones,
adems, resultan complejas en mercados regulados en que los privados gozan de
relevantes asimetras de informacin. En otros trminos, y como se ha sealado,
existen costos terciarios del sistema que no se encuentran presentes, o lo estn en
muy menor medida, en el contexto de una labor de naturaleza preventiva.
Cuarto, porque, reconociendo todo lo anterior, la experiencia comparada ya
ha mostrado desde hace un tiempo que los beneficios asociados a crear una ver-
dadera cultura de la competencia en los rganos reguladores de la administracin
del Estado, que garantice el diseo y adopcin de decisiones pro-competitivas o
que al menos minimicen el impacto en la estructura competitiva del mercado
que regulan, superan con creces los beneficios asociados a la judicializacin
contenciosa de las decisiones regulatorias119.
Esta labor preventiva, que supone la coordinacin estrecha entre las autori-
dades de defensa de la libre competencia y los rganos de la administracin del
Estado con potestades regulatorias, es lo que comnmente recibe el nombre de
competition advocacy y que, atendida su importancia, se trata a continuacin.
IV.2. Una cultura de la competencia en Chile. Importancia de implementar

polticas de prevencin de atentados a la libre competencia por parte de autorida-
des pblicas (competition advocacy), como parte del cumplimiento del artculo 19
N 21 de la CPR
Se ha sealado que la relacin ideal entre las autoridades antimonopolios y

los reguladores sectoriales, se encarna a travs de un gobierno central que pro-
mueva una amplia revisin de las regulaciones existentes desde la ptica de la
libre competencia, asegurando que tanto los reguladores como los organismos
pro-competencia incorporen como prctica una cultura de la competencia, que
permanentemente la promueva120.
117
Calabresi (1984) p.288.
118
El inciso 2 del artculo 39 del D.L. N 211 seala: Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional
Econmico: (...) d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones
que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias
a que se refiere esta ley.
119
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2005) 3-5.
120
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2005) 6.
De modo general, se entiende por promocin de la libre competencia o

competition advocacy el uso de la experiencia de los rganos de defensa de la
libre competencia entre nosotros, de modo primordial, la FNE en la proteccin
de la competencia, con el objeto de persuadir a las rganos de administracin del
Estado y al Poder Legislativo, en todos los niveles del sistema poltico, para que
diseen y adopten decisiones regulatorias o polticas pblicas que promuevan
la libre competencia y el beneficio de los consumidores o, desde otra mirada,
que eviten que esas decisiones o polticas contengan distorsiones que afecten el
normal desenvolvimiento de los mercados121.
Tal promocin de la competencia supone una actividad de la autoridad de
defensa de la libre competencia que se relaciona con instar por un ambiente
competitivo para las actividades econmicas, a travs de mecanismos no juris-
diccionales, y principalmente por la va de (i) una interaccin con las entidades
pblicas y el Poder Legislativo; y, (ii) el incremento de la conciencia pblica acer-
ca de los beneficios que involucra la libre competencia122.
Como lo ha sealado reiteradamente la Organizacin para la Cooperacin
y el Desarrollo Econmico (OCDE), la competencia puede verse afectada de
modo significativo mediante variadas formas de polticas pblicas, as como
diseos institucionales. De hecho, las prcticas anticompetitivas de los agentes
econmicos se encuentran regularmente facilitadas por distintas intervenciones
de los poderes pblicos en el mercado. Por lo tanto, la obligacin de los rganos
de defensa de la libre competencia se extiende ms all de la mera aplicacin y
fiscalizacin del cumplimiento de las normas de defensa de la libre competencia,
pues abarca tambin una mayor participacin en el diseo de las polticas econ-
micas de cada pas que pudieran afectar negativamente la estructura, comporta-
miento o el desarrollo competitivo del mercado. Dichos rganos deben, en con-
secuencia, asumir un rol de promocin de la competencia, actuando de modo
proactivo para conseguir la adopcin de polticas pblicas que disminuyan las
barreras de entrada a los mercados y, en resumen, minimicen intervenciones gu-
bernativas innecesarias, ah donde exista espacio para la competencia123.
En el marco de esta promocin de la competencia llevada a cabo por la auto-
ridad antimonopolios, distintos pases cuentan ya con guas prcticas, dirigidas a
los reguladores, con el objeto de orientarlos en la importancia de la libre compe-
tencia, sus beneficios y la necesidad de considerar los impactos en sta que sus
decisiones pueden provocar. A modo de ejemplo, en junio de 2008, la Comisin
Nacional de la Competencia de Espaa (CNC) public sus Recomendaciones a
las administraciones pblicas para una regulacin de los mercados ms eficiente y
favorecedora de la competencia124, que form parte del Plan de accin de la CNC
para los aos 2008 y 2009. En dichas Recomendaciones se recogieron, entre sus
principales objetivos, el promover la competencia en aquellos sectores en que
121
Cooper et al. (2005) p. 1091.
122
International Competition Network (2002) p.25.
123
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (1998) 93.
124
Comisin Nacional de la Competencia (2008).
se encuentre restringida, sea por las caractersticas del mercado, o por la regula-
cin; e, impulsar el conocimiento y la elaboracin de estudios en defensa de la
competencia125. Entre dichos estudios, destac la elaboracin de informes sobre
las actuaciones regulatorias de las administraciones pblicas que evalen su di-
seo y su impacto desde una perspectiva de competencia e incorporen recomen-
daciones de adopcin de medidas pro-competitivas, o de remocin de medidas
obstaculizadoras de la competencia en los mercados126.
Otro tanto sucede con la Office of Fair Trading de Gran Bretaa (OFT) y
con la Comisin Europea, quienes han diseado, siguiendo los lineamientos de
la OCDE y la International Competition Network (ICN)127, verdaderos procedi-
mientos denominados Anlisis de Impacto Regulatorio (AIR)128 o Evaluacin
de Impactos de la Competencia (EIC), que incorporan recomendaciones y for-
mularios para los reguladores, con el objeto de asesorarlos en el diseo de pol-
ticas regulatorias129.
En el contexto de decisiones del regulador, los AIR o EIC incorporan diversos
criterios, solicitando a los reguladores evaluar si las decisiones que se proponen
adoptar suponen, entre otras, las siguientes consecuencias:
(i) Limitacin directa o indirecta del nmero o extensin de los agentes eco-
nmicos del mercado (v.gr. otorgamiento de derechos exclusivos, aumento de
costos para nuevos agentes en relacin a actores preexistentes).
(ii) Limitacin de la capacidad de los agentes econmicos para competir en
determinado mercado (v.gr. restriccin sustancial a los oferentes para publicitar
los productos).
(iii) Reduccin de los incentivos de los agentes econmicos de un mercado a
competir vigorosamente (v.gr. requiere o promueve el intercambio entre agentes,
125
Comisin Nacional de la Competencia (2008) p.6.
126
Comisin Nacional de la Competencia (2008) p.6.
127
International Competition Network (2004a y 2004b).
128
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2007) p.35.
129
Comisin Europea (2005) pp.28-29: Las directrices de evaluacin de impacto reconocen que
una competencia fuerte en un entorno de apoyo a las empresas es un motor clave para el crecimiento
de la productividad y la competitividad. As pues, el examen de la competencia forma parte integran-
te de la evaluacin de impacto. Las directrices de evaluacin de impacto enumeran no exhaustiva-
mente los tipos de propuesta que hay que examinar en busca de posibles impactos negativos sobre la
competencia (por ejemplo, las normas sobre las industrias de red liberalizadas, las medidas que tienen
un impacto en las barreras de entrada y salida, las exenciones de las normas de competencia, etc.).
El criterio de competencia bsico aplicado en el contexto del examen de la poltica de competencia
supone plantearse inicialmente dos preguntas fundamentales. Primero: qu restricciones de la com-
petencia pueden derivarse directa o indirectamente de la propuesta (crea restricciones a la entrada en
el mercado, afecta a la conducta empresarial, etc.)? Segundo: existen medios menos restrictivos para
lograr el objetivo poltico en cuestin? El examen de la competencia puede dar lugar a elegir unos m-
todos reguladores menos restrictivos o basados en el mercado para alcanzar ciertos objetivos polticos,
evitando as unas restricciones innecesarias o desproporcionadas de la competencia. Esto redunda en
inters tanto de los consumidores como de la industria.
o la publicacin o informacin de precios, costos y/o ventas; impone o aumenta

los costos de los consumidores para cambiar de oferentes)130.
En caso que cualquiera de estas consecuencias pudiera producirse, los re-
guladores deben (con la ayuda de expertos en la materia) cuantificar y objetiva-
mente justificar los costos del impacto en la competencia y, junto con lo anterior,
solicitar ayuda de la autoridad de defensa de libre competencia respectiva para
minimizar dicho impacto o, en su caso, eliminarlo131.
En el contexto de decisiones regulatorias adoptadas por el Poder Legislativo,
las reglas de competition advocacy instan por establecer procedimientos en el
Congreso, que permitan a la autoridad de defensa de libre competencia respec-
tiva, intervenir en aquellos proyectos de ley que pudieran afectar el adecuado
desarrollo de la competencia en los mercados.
Sin embargo, atendida la numerosa actividad legislativa, que hara virtual-
mente imposible la revisin y fiscalizacin de la totalidad de los proyectos de ley
en discusin que pudieran tener un impacto para la libre competencia, la expe-
riencia comparada recomienda la instauracin de procedimientos que permitan
al organismo de defensa de la libre competencia centrarse en las etapas previas
de la discusin legislativa, y slo respecto de aquellos proyectos que presenten
un significativo impacto para la competencia en uno o ms mercados132.
Es importante destacar que las reglas de competition advocacy no abogan por
la limitacin o ausencia de la actividad reguladora del Estado, sea que sta se lleve
a cabo mediante leyes o por intermedio de actos administrativos. Por el contrario,
reconociendo la bondad intrnseca de estas regulaciones para la consecucin de
distintos fines, la creacin de una cultura de la competencia entre los rganos re-
guladores pretende armonizar distintos bienes jurdicos que se estiman dignos de
proteccin, desde que reconoce los mayores costos asociados a un litigio entre or-
ganismos de la propia administracin del Estado o su imposibilidad en su caso,
o de modo ms radical aun, entre el Poder Legislativo y el organismo de defensa de
la libre competencia133. Y, en el caso chileno, como se ha visto, la promocin y pro-
teccin de la libre competencia ocupa un lugar en la propia CPR, razn por la cual
la armonizacin de los distintos fines aquellos perseguidos por cada normativa
sectorial y el D.L. N 211 se hace tanto ms deseable.
130
Office of Fair Trading (2007) p.8.
131
Sin perjuicio de lo anterior, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (2005) 39, recomienda tambin que el gobierno central de cada pas promueva una
regulacin pro-competitiva, adoptando acciones tales como: la designacin de personas a cargo de
organismos reguladores con sensibilidad en materias de libre competencia; incluir un mandato para
los reguladores sectoriales, en cuanto a promover regulaciones con componentes pro-competitivos;
y, otorgar al fiscalizador competencias revisoras respecto de los reguladores, la que debe contar con
un apoyo tcnico del propio regulador sectorial.
132
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (2004) pp.4-5.
133
En este sentido, la International Competition Network (2002) p.35, ha sealado que: In
countries with a competition law in force private anticompetitive conduct can effectively be combated
with the enforcement of such laws. In contrast, public regulatory intervention, whether or not adopted
in response to pressure from special interest groups, is perfectly legal as a rule, and therefore harder to
be influenced. What competition authorities can do in such cases is advocating with public authorities
and the legislative power to adopt a regulatory framework as competition-friendly as possible and with
the relevant regulatory agencies for the rejection of unnecessarily anticompetitive measures. In that field
it is no longer enforcement powers but the persuasiveness of arguments that matters.
IV.3. Concrecin de una poltica de competition advocacy en Chile. Proposi-

cin de reglas para su efectiva implementacin.
El ingreso de Chile a la OCDE en el ao del bicentenario, mediante la ratifica-

cin de la Convencin de Pars de 1960, as como la afiliacin del TDLC y la FNE
a la ICN, abren relevantes espacios para que nuestro pas adopte reglas y direc-
trices que, en materia de competition advocacy, han sido propuestas por ambas
entidades internacionales.
De hecho, la FNE ya ha iniciado el desarrollo de ciertas actividades con efecto
preventivo en el marco de los convenios que ha suscrito con entidades pblicas
(concretamente, el Ministerio de Obras Pblicas) destinadas a evitar colusiones
en casos de contratacin pblica134, generando adems una gua de deteccin y
un formulario de denuncias en la materia.
Aunque se trate de iniciativas loables, lo cierto es que se requiere un compro-
miso permanente del organismo fiscalizador de libre competencia para que, ms
all de casos concretos como los descritos, desarrolle una verdadera poltica de
promocin de la competencia a favor de los rganos pblicos.
Lo anterior puede materializarse a travs de convenios de cooperacin entre el
fiscalizador y autoridades pblicas como el citado acuerdo entre la FNE y el Minis-
terio de Obras Pblicas, con el objeto de que se le permita exponer su posicin ante
el Congreso Nacional, o ante los distintos rganos de la administracin del Estado, en
aquellas materias respecto de las cuales se advierta que la dictacin de leyes o nor-
mas administrativas pueda generar un impacto relevante en la competencia. Ello,
considerando que, en nuestra mirada, y al igual como sucede con la Federal Trade
Commission de los Estados Unidos de Amrica135, la potestad de implementar pro-
gramas de competition advocacy arranca de la competencia que se otorga a la FNE
en el artculo 39 del D.L. N 211, concretamente en los literales f), k), l) y, m)136.
134
Ministerio de Obras Pblicas y Fiscala Nacional Econmica (2009).
135
La competencia de la Federal Trade Commission para instar por un programa de competition
advocacy, arranca de la seccin 6 de la FTC Act, que le permite: Recoger y compilar informacin
relativa a personas sujetas a la FTC Act y Hacer pblicas, de tiempo en tiempo, aquellas partes de
la informacin obtenida que sean de inters pblico.. Como puede verse, dichas potestades son aun
ms limitadas que las otorgadas por el D.L. N 211 a la FNE.
136
El inciso 2 del artculo 39 del D.L. N 211 seala: Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacio-
nal Econmico: (...) f ) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y servicios
pblicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus em-
presas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representacin o participacin,
quienes estarn obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los antecedentes que obren en
sus archivos y que el Fiscal Nacional Econmico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se en-
cuentren calificados como secretos o reservados, de conformidad a la legislacin vigente, caso este lti-
mo en que se requerir la autorizacin previa del Tribunal (...) k) Requerir de los organismos tcnicos
del Estado los informes que estime necesarios y contratar los servicios de peritos o tcnicos; l) Celebrar
convenios o memorndum de entendimiento con otros servicios pblicos y universidades, en materias
de cooperacin recproca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos extranjeros
que tengas por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades econmicas; m)
Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia electrnica de informa-
cin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento
de sus funciones. Asimismo y previa resolucin fundada del Fiscal Nacional Econmico, podr conve-
nir la interconexin electrnica con organismos o instituciones privadas.
Ms all de que la FNE pueda implementar convenios con distintas entida-

des del Estado a travs de los instrumentos jurdicos pertinentes, estimamos que
es posible formular algunas reglas, de general cumplimiento para la totalidad de
los organismos pblicos, con el objeto de comenzar a instaurar una cultura de la
competencia en Chile. De este modo, se podr avanzar en cumplir con la materia-
lizacin de la obligacin del regulador de comportarse de modo pro-competitivo,
descrita en la seccin I precedente.
Proponemos en este sentido que se perfeccione nuestro diseo de defensa
de la libre competencia en las materias que siguen:
(i) En lo sustancial, previo a la dictacin de leyes o actos de autoridad que
pudieran afectar de manera relevante la competencia en un determinado mer-
cado, se debiera consultar a la FNE o directamente al TDLC, segn la relevancia
de la materia, sobre las medidas que debieran adoptarse para eliminar o mitigar
los efectos anticompetitivos de tales actos, de manera de elegirse aquellos me-
canismos normativos menos lesivos para la competencia, con el objeto de evitar
afectaciones innecesarias o desproporcionadas a esta ltima. Para que lo ante-
rior resulte eficaz, debieran fijarse criterios claros y estandarizados que ayuden
a sus destinatarios a identificar cundo debieran ellos recurrir a los rganos de
defensa de la libre competencia y a cul segn el caso- conforme a lo elaborado
en la materia, por ejemplo, en pases como Espaa137.
Como lo muestra la experiencia comparada, lo anterior supone que el regu-
lador se formule en toda ocasin en que dicte un acto administrativo, a lo menos,
las siguientes interrogantes: (a) Qu restricciones para la competencia pudieran
derivarse del proyecto de regulacin que se pretende implementar? (v.gr. limita-
cin de la capacidad de los agentes econmicos de un mercado para competir o
incentivos a competir menos vigorosamente); y, (b) Existen medios menos res-
trictivos para la competencia en orden a alcanzar el objetivo de poltica pblica
que dicha regulacin se propone satisfacer? Y que, habindose formulado esas
interrogantes, busque una respuesta a las mismas por la va de la cooperacin
obtenida de parte de los organismos de defensa de la libre competencia.
(ii) En lo procedimental, debieran facilitarse mecanismos institucionales
que permitan en general una eficaz interaccin entre las autoridades adminis-
trativas y aqullas pro-competencia, para el caso en que las primeras tuvieran
dudas acerca del alcance o licitud de sus polticas pblicas o actos actuales o
proyectados de acuerdo al D.L. N 211. Ello supondra garantizar un medio ex-
pedito para que las autoridades administrativas puedan obtener respuesta a sus
inquietudes y debiera reflejarse en una reforma al D.L. N 211 el que, en la actua-
lidad, no provee un procedimiento de esta naturaleza. De hecho, el procedimien-
to no contencioso previsto en el artculo 18 N 2 del D.L. N 211, que es el nico
137
Como hemos afirmado en un trabajo previo (Nehme, 2007), pp. 77 y 78: Resulta altamente re-
comendable generar mecanismos formales de coordinacin para que, en el marco de la dictacin de
normas legales o reglamentarias, se emita a priori, de forma pblica, obligatoria y transparente la opi-
nin de los organismos de defensa de la competencia respecto de las normas de regulacin econmica.
Los mecanismos de coordinacin reducen los costos de transaccin y agencia envueltos, maximizan la
eficiencia de la regulacin econmica e incrementan el valor de la coexistencia de reguladores econ-
micos y autoridades antimonopolios.
institucionalmente reconocido en la actualidad, demora en los hechos un plazo

cercano a un ao y medio, plazo suficientemente largo como para desincentivar
conductas de competition advocacy138. Tambin debiera considerarse la creacin
de un mecanismo, dentro del proceso de dictacin de leyes, para que se solicite
la opinin de los organismos de defensa de la libre competencia (probablemente
el de la FNE, pues el TDLC, en su rol de rgano jurisdiccional, podra sufrir luego
imputaciones de prejuzgamiento139) cuando dichas leyes pudieran tener plausi-
blemente un efecto relevante en la estructura de los mercados concernidos o en
las conductas competitivas de sus actores econmicos.
(iii) Por otra parte, debieran establecerse mecanismos de coordinacin, for-
males y transparentes, para seguir el cumplimiento por los rganos de la admi-
nistracin del Estado de las recomendaciones u rdenes que les pudiera dirigir
el TDLC, lo que favorecera la responsabilidad del regulador econmico, quien
si decidiera no seguir la opinin de las autoridades de libre competencia, tendra
la carga pblica de la argumentacin de su decisin y, a lo menos, la responsa-
bilidad poltica por los daos a la competencia que sus decisiones generaren140.
En el mismo sentido, debiera disearse e implementarse un mecanismo de se-
guimiento eficaz, con publicidad, del cumplimiento por el Poder Ejecutivo o Le-
gislativo en su caso, de las proposiciones que efecte en TDLC de modificacin
o derogacin de leyes y reglamentos considerados contrarios a la libre compe-
tencia, para evitar que tales proposiciones terminen en los hechos careciendo de
cualquier efecto.
(iv) De existir mecanismos de competition advocacy, sera ms plausible aun
que su inobservancia por un determinado regulador llevara a que, de modo con-
sistente con la asentada jurisprudencia sobre la materia, dicho regulador fuera con
mayor legitimidad llamado a actuar ante el TDLC, como legitimado pasivo en un
procedimiento contencioso o interviniente en un procedimiento no contencioso.
V. Conclusiones
1. El artculo 19 N 21 consagra la constitucionalidad de un estatuto legal que
vele por la promocin y proteccin de la libre competencia. Ello se ha materiali-
zado a travs de la dictacin y vigencia del D.L. N 211 y, muy especialmente, por
138
Un caso bastante cercano al de competition advocacy sera la consulta presentada por Subtel ante
el TDLC para que ste informara acerca de las condiciones en que deba efectuarse el concurso p-
blico para la asignacin de frecuencias de telefona mvil digital avanzada, 3G antes citado (Rol NC
N 198-07). La consulta demor, de acuerdo al procedimiento no contencioso actualmente previsto
en el D.L. N 211 aunque ste sufri ciertas dilaciones adicionales por las particularidades del caso
cerca de un ao y ocho meses, incluyendo el proceso de reclamacin ante la Corte Suprema.
139
Alternativamente, si se prefiriera la obtencin de la opinin del TDLC, el D.L. N 211 debiera prever
que ella no debiera implicar prejuzgamiento.
140
Los mecanismos de coordinacin no deben agotarse en aquellos puramente destinados a la dic-
tacin de normas, sino que tambin deben extenderse a la coordinacin de la informacin para la
resolucin de casos concretos sometidos a las autoridades de la libre competencia. La interaccin
entre organismos de defensa de la libre competencia y reguladores puede ser particularmente til en
definir mercados relevantes, obtener estadsticas de la industria y articular tesis de dao competitivo,
entre otros.
la jurisprudencia generada por el TDLC y la Corte Suprema, dictada en aplica-

cin e interpretacin de ese cuerpo normativo.
2. Un anlisis exhaustivo de la jurisprudencia de libre competencia generada
hasta la fecha (diciembre de 2010) en Chile, revela que se ha asentado una inter-
pretacin amplia acerca de los alcances del D.L. N 211, en cuanto a que los rga-
nos de la administracin del Estado tambin deben ajustar su comportamiento
a las normas de defensa de la libre competencia, pudiendo ser compelidos a ello
como resultado de un procedimiento contencioso iniciado por requerimiento
de la FNE o la demanda de algn agente econmico; procedimiento que puede
resultar inclusive, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, en la exigencia com-
pulsiva de la modificacin o ajuste del acto administrativo concernido, conforme
a estndares dictados por la propia autoridad de libre competencia, sin perjuicio
de sus consecuencias en otras sedes. Esa interpretacin tambin se ha extendido
a la proposicin de modificacin de leyes o reglamentos, como resultado de pro-
cedimientos no contencioso iniciados al amparo del artculo 31 del D.L. N 211.
3. La doctrina, ya asentada en Chile, en cuanto a la sujecin de los rganos
del Estado a las normas de defensa de la libre competencia, no impide que per-
sistan importantes preguntas, algunas de ellas derivadas de recientes sentencias
de la Corte Suprema, entre las cuales: (i) Cul es el alcance de la potestad del
TDLC de ordenar la modificacin de actos administrativos anticompetitivos,
cuando la dictacin de esos actos ha obedecido a la ejecucin de una potestad
reglada, en ocasiones de origen legal?; (ii) Hasta qu punto puede intervenir el
TDLC en la ejecucin de potestades discrecionales de los rganos de la adminis-
tracin del Estado, cuando la aplicacin de la normativa de libre competencia
pugna con los fines sectoriales encomendados a esos rganos; o, dicho de otra
manera, es acaso siempre posible armonizar los objetivos de libre competencia
con aquellos sectoriales, y cules priman en caso de contradiccin insalvable?;
(iii) Est dotado el TDLC de una potestad anulatoria directa, stricto sensu, so-
bre los actos de la administracin del Estado que estime anticompetitivos?; (iv)
Cul es el imperio de las sentencias del TDLC cuando se dirigen a rganos de la
administracin del Estado, exigindoles la modificacin o derogacin de un acto;
y con qu potestades cuenta el TDLC en caso de incumplimiento?; (v) Cul es
el alcance de la potestad del TDLC de recomendar la modificacin de normas
legales y reglamentarias, cul es el efecto de esas recomendaciones, y bajo qu
procedimiento han de dictarse ellas necesariamente?
Este artculo ha pretendido simplemente delinear estas preguntas, cuya res-
puesta debe ser materia de un desarrollo separado. Es de esperar, adicionalmen-
te, que la jurisprudencia venidera ayude a esclarecer algunas de las respuestas a
estas preguntas.
4. Como forma de materializar el mandato antes descrito, este trabajo ha
planteado resumidamente algunas reglas de comportamiento que seran exigi-
bles para las autoridades administrativas con potestades reguladoras. En con-
creto, se ha sealado que (i) entre dos interpretaciones posibles, el regulador
debiera siempre preferir aquella ms pro-competitiva; (ii) el regulador debiera
evitar incurrir en hechos que tengan un componente anticompetitivo relevante,
o que reduzcan innecesariamente la competencia en los mercados en que su ac-

tuar pueda tener efectos (principio del mnimo impacto competitivo); y, (iii) si el
regulador debe asignar insumos esenciales y escasos, debiera propender hacia el
mecanismo ms pro-competitivo posible.
5. La interpretacin asentada en Chile en materia de control de los actos ad-
ministrativos contrarios a la libre competencia, se encuentra un paso ms ade-
lante que aquella consagrada en muchas jurisdicciones comparadas, inclusive
de pases desarrollados. En ese sentido, la comprensin existente en nuestro
pas de que, la correcta aplicacin del principio constitucional de juridicidad y
de la garanta de libertad econmica, deviene en un mandato aplicable a los or-
ganismos pblicos para que en su actuar no afecten la libre competencia en los
mercados, ni estructuralmente ni en lo referido a los comportamientos generados
en los agentes econmicos, supone la aplicacin de una forma de contencioso
administrativo particular a nuestra tradicin jurdica, y que nos parece digna de
destacar a la luz de la celebracin del bicentenario de nuestra independencia.
6. As como la tradicin de represin de los actos administrativos con conse-
cuencias anticompetitivas es digna de destacarse, y puede entenderse como un
factor que ha podido contribuir al desarrollo econmico del pas, nuestro diseo
institucional puede ser sustancialmente perfeccionado en lo que se refiere a la
existencia de programas de promocin de las normas de defensa de la libre com-
petencia y de prevencin de ilcitos por parte de los organismos de la administra-
cin del Estado (competition advocacy).
7. Proponemos perfeccionar nuestro diseo institucional en los siguientes
aspectos: (i) en lo sustancial, previo a la dictacin de leyes o actos de autoridad
que pudieran afectar de manera relevante la competencia en un determinado
mercado y debieran fijarse criterios estandarizados que ayuden a sus destina-
tarios a identificar cundo podra ello producirse, como sucede en el derecho
comparado, se debiera consultar a la FNE o directamente al TDLC, segn la
relevancia de la materia, sobre las medidas que debieran adoptarse para elimi-
nar o mitigar los efectos anticompetitivos de tales actos, de manera de elegirse
aquellos mecanismos normativos menos lesivos para la competencia; (ii) en lo
procedimental, debieran facilitarse, por medio de una reforma al D.L. N 211,
mecanismos institucionales que permitan una eficaz interaccin entre las auto-
ridades administrativas y aqullas pro-competencia, garantizando as un medio
expedito para que las primeras puedan obtener respuesta a las inquietudes que,
en materia de impactos para la competencia, pudieran surgirles a propsito de
determinada poltica pblica; (iii) se debieran establecer mecanismos de coor-
dinacin, formales y transparentes, para dar seguimiento a las rdenes imparti-
das por el TDLC a los rganos de la administracin del Estado, lo que debiera
a su vez favorecer la responsabilidad de los reguladores, quienes si decidieran
no seguir la opinin de las autoridades de libre competencia, asumiran la carga
pblica de la argumentacin y aquella poltica de los efectos de sus actos; y, (iv)
debiera disearse e implementarse un mecanismo de seguimiento eficaz, con
publicidad, del cumplimiento por el Poder Ejecutivo o Legislativo en su caso, de
las proposiciones que efecte en TDLC de modificacin o derogacin de leyes
y reglamentos considerados contrarios a la libre competencia, para evitar que

tales proposiciones terminen en los hechos careciendo de cualquier efecto; y, (v)
existiendo mecanismos eficaces de coordinacin, debiera ser aun ms plausible
que las autoridades administrativas que no soliciten el previo parecer de los r-
ganos de defensa de la libre competencia o no se ajusten al mismo en su caso, en
materias relevantes para la competencia, sean llamadas a actuar ante el TDLC,
como legitimadas pasivas en un procedimiento contencioso o intervinientes en
un procedimiento no contencioso.
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de Economa, Fomento y Reconstruccin (hoy Ministerio de Economa, Fo-
mento y Turismo), de 2005, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia. Diario Oficial, 13 de julio de 2009.
Poltica de Competencia en
Procesos de Licitacin de
Bienes y Recursos
Rodrigo Harrison V.*

Roberto Muoz L.**
RESUMEN
Este artculo postula que las subastas tienen ventajas en trminos de eficien-
cia, optimalidad y transparencia frente a los otros mtodos de asignacin de
recursos. El diseo de la subasta y del objeto son claves para evitar comporta-
mientos anticompetitivos que generan estructuras de mercado que disminuyan
el bienestar. No existen formatos ni frmulas probadas, el anlisis caso a caso
es el primer paso para lograr un diseo adecuado. De esta manera, al igual que
en el resto de la economa el rol regulador del Estado est totalmente vigente.
Finalmente, la existencia de un proceso competitivo de asignacin no implica la
ausencia de un rol para la autoridad antimonopolios.
ABSTRACT
This paper asserts that auctions as allocation mechanisms have advantages
in terms of efficiency optimization and transparency. Auction design is key to
avoid anticompetitive behavior that decreases welfare. There are no unique co-
rrect designs, so a case by case analysis is the first step towards an optimal de-
sign. Hence, same as in the rest of the economy the State has an important re-
gulatory role to play. Finally, the existence of a competitive auction design does
not mean that there is no room for competition authorities in this subject.
1. Introduccin
En general se entiende que una licitacin es un tipo de mecanismo mediante
el cual se asignan bienes o servicios, finales o intermedios, a travs de un proceso
previamente determinado. En general un mecanismo lo conforman un conjun-
to de reglas que determinan un proceso en el cual interactan estratgicamente
oferentes y demandantes de uno o ms bienes o servicios a fin de lograr el tras-
paso total o parcial del objeto licitado.
* Instituto de Economa, P. Universidad Catlica de Chile. Ph.D., Universidad de Georgetown

** Profesor Universidad Tcnica Federico Santa Mara. Ph.D. in Economics, Universidad de Maryland.
376 Poltica de Competencia en Procesos de Licitacin...
En la prctica el concepto de licitacin abarca una amplia gama de mecanis-

mos, donde la diferencia entre ellos depende principalmente de la relevancia de
la o las variables econmicas como criterio de asignacin. En un extremo se en-
cuentran las subastas, mecanismos en los cuales tpicamente slo se considera la
variable econmica al momento de definir el ganador. En el otro extremo, estn
los beauty contest, donde se evalan factores tcnicos y econmicos de manera
integral sin poder considerar de forma separada los componentes de la oferta
presentada. Entre estos dos extremos existen formatos mixtos, llamados meca-
nismos de scoring rule, donde se consideran factores tcnicos y econmicos a
travs de un puntaje que pondera ambos factores. Gana aquella oferta con mayor
puntaje y diferentes ponderadores favorecern aspectos tcnicos o econmicos
segn la decisin del licitador. Mencin aparte merece el uso de torneos como
mecanismo de licitacin, puesto que en este tipo de esquemas el licitador tiene
poca claridad respecto al diseo del bien o servicio a transferir, por lo que los
detalles de diseo se los deja a los mismos proponentes.
As descritos, parece difcil establecer la superioridad de un mecanismo por
sobre otro. Sin embargo, un anlisis conceptual que permita vincular los objeti-
vos del licitador con las propiedades que presentan las herramientas disponibles
es de gran ayuda para seleccionar el mecanismo ms adecuado. En lo que sigue
se enfatizar el problema de diseo de un mecanismo de asignacin cuando el
licitador puede definir con certeza las condiciones tcnicas mnimas que espera
de las ofertas, lo que reduce las opciones de diseo a subastas, beauty contests y
scoring rules. El caso de torneos ser discutido en forma complementaria.
En este sentido, se argumentar que las subastas son mecanismos de asig-
nacin que presentan propiedades deseables. A travs de ellas se puede perse-
guir objetivos de optimalidad y eficiencia,1 se trata de procesos ms trasparentes
que los mecanismos alternativos, permiten revelar informacin y son capaces de
simular caractersticas de mercados competitivos.2 Es importante destacar ade-
ms que aunque una subasta se base en criterios econmicos, esto no implica
que aspectos tcnicos y/o de calidad estn ausentes del proceso de asignacin.
Existen diversas maneras prcticas de incorporar variables tcnicas sin debilitar
las propiedades de las subastas, por ejemplo a travs de sistemas de precalifica-
cin en base a criterios y/o estndares tcnicos preestablecidos.
El xito en la aplicacin de subastas como mecanismo de asignacin est ba-
sado fundamentalmente en el profundo desarrollo terico que se ha alcanzado
en los ltimos aos y en cmo ese conocimiento ha sido transformado en diseos
particulares. Experiencias en licitaciones de espectro electromagntico, seguros,
bonos soberanos, concesiones de infraestructura, provisin de servicios, etc. han
mostrado los beneficios que un buen diseo puede generar.3 Es importante des-
1
Se entiende por eficiencia como la propiedad de asignar el objeto a quien lo valora ms y como
optimalidad a la maximizacin de la recaudacin esperada. Ver Krishna (2002).
2
Estas propiedades no slo se respaldan desde la literatura teora de juegos, sino tambin desde la
exitosa experiencia aplicada.
3
Revisar por ejemplo Milgrom (2004) pp.1-34 y Cramton (2002).
tacar que parte del xito de ciertos diseos se basa en la experiencia obtenida de
procesos fallidos o defectuosos.
Por otra parte, no existe un desarrollo terico equivalente que ayude a los
licitadores a disear el objeto a licitar. En lo que sigue quedar de manifiesto que
el diseo del objeto puede resultar tan o ms importante que el diseo del meca-
nismo de asignacin, subasta u otro, por lo que cualquier proceso licitatorio debe
contemplarlo como una parte central del proceso.
En lo que sigue de este captulo se estudiarn aspectos generales de un pro-
ceso de licitacin, con un nfasis en subastas y en la importancia de las etapas de
diseo del objeto y del mecanismo de asignacin.
1.1 Esquema de anlisis de procesos licitatorios.

Para efectos expositivos es conveniente esquematizar el proceso de una lici-
tacin en cuatro componentes principales; el licitador, el mecanismo de asigna-
cin, un licitante representativo y una eventual autoridad relacionada. La rela-
cin entre estas partes se resume en la Figura 1 a continuacin y ser desarrollada
con ms detalle a lo largo de este captulo.
Figura 1
Primero, el licitador busca asignar lo que genricamente denominaremos un

objeto para lo cual debe establecer los objetivos que desea perseguir. Los ms
comunes son la optimalidad y/o la eficiencia, pero se pueden agregar otros muy
variados.4 Por ejemplo, es posible que una asignacin busque maximizar una ex-
4
Por ejemplo, objetivos no estndares son los contenidos en la ley 19.995, que rige a los
casinos de juegos.
ternalidad positiva, como es el caso de la actual Ley N19.995 que se refiere a

los procesos de otorgamiento de permisos de operacin de casinos, en donde
el objetivo es maximizar el impacto turstico en la zona de emplazamiento. Lo
importante es que el objetivo del licitador debe estar claramente definido pues
impacta tanto las propiedades del objeto que se licita como el mecanismo de
asignacin propiamente tal.
Segundo, suponiendo que el objetivo del licitador est claramente estableci-
do, se debe proceder a disear el objeto sujeto a licitacin. Este diseo suele ser
ignorado en la literatura terica de licitaciones, pero en la prctica es muy impor-
tante pues el licitador dispone de variables de control que pueden facilitar la ob-
tencin del objetivo establecido, incluso en muchos casos el diseo del objeto y
el mecanismo de adjudicacin son procesos interdependientes. Por ejemplo, en
la licitacin de licencias de uso de espectro para servicios de telecomunicacio-
nes, la flexibilidad en el uso del recurso es materia de diseo y puede definirse en
funcin de si el objetivo es maximizar bienestar social, en cuyo caso se recomien-
da el uso de licencias flexibles de uso, o maximizar recaudacin en los procesos
de licitacin, en cuyo caso debe preferirse un uso inflexible de la licencia. Este
fenmeno puede ser contraintuitivo pues se debera estar dispuesto a pagar ms
por una licencia con mayor flexibilidad de uso, lo cual es cierto en la medida que
el resto de los participantes del mercado no tengan acceso a tales licencias. Sin
embargo, si todos los participantes poseen licencias flexibles los mercados fina-
les se tornan ms competitivos y por lo tanto el efecto terico neto sobre el valor
de una licencia es ambiguo, pero la evidencia emprica muestra que el precio de
una licencia cae.5
El diseo del objeto puede no ser exhaustivo, pero si es necesario que se es-
tablezcan las caractersticas tcnicas mnimas que se consideran aceptables en
una oferta, de manera que una oferta que presente esos mnimos pase una even-
tual etapa de precalificacin. Si existen dimensiones en el diseo del objeto que
al licitador le resultan imposibles de definir, entonces probablemente una subas-
ta no ser el mecanismo de asignacin ms apropiado y ser necesario explorar
esquemas alternativos.
Tercero, una vez que el diseo del objeto a licitar ya ha sido abordado, se
entra en la etapa de diseo del mecanismo de asignacin. Este mecanismo pue-
de tomar varias formas segn el grado de detalle con que se defini el objeto. Si
es posible definir estndares tcnicos mnimos para el objeto licitado, una su-
basta precedida de un proceso de precalificacin es lo ms adecuado. Si por el
contrario, el diseo del objeto es definido a travs de las ofertas de los licitantes,
entonces existe espacio para un mecanismo de scoring rule, beauty contest o
torneos. Hay que considerar, sin embargo, que las propiedades de eficiencia de
estos mecanismos distan mucho de las que presentan las subastas. En todos ellos
existir, en mayor o menor medida, una evaluacin subjetiva por parte del licita-
dor, lo que puede generar que el proceso sea objetado, justa o injustamente, va
acusaciones de falta de transparencia o por favorecer a un proponente. Adems,
5
Hazlett (2008)
el mecanismo subjetivo de evaluacin define donde los licitantes deben invertir

para mejorar las probabilidades de ganar la licitacin, lo que evidentemente dis-
torsiona el diseo del objeto. As pues, en la medida en que ello sea posible, la
literatura recomienda el uso de subastas.6
Cuarto, una vez diseado el objeto y el mecanismo de asignacin, un licitan-
te debe establecer una oferta que lo que se espera es que persiga maximizar sus
beneficios esperados. La forma que adopta esta oferta depender del mecanismo
de asignacin utilizado, pero usualmente consiste en una propuesta tcnica y
una econmica entregadas en procesos separados, de manera que el evaluador
pueda, por ejemplo, rechazar aquellas propuestas que no cumplen un estndar
tcnico mnimo sin que ello requiera la apertura de su oferta econmica.7
Una vez que el licitador recibe las ofertas de los participantes, es posible de-
finir al adjudicatario segn lo estipulado en el mecanismo de asignacin. Esta
asignacin tpicamente genera impacto en el mercado relacionado donde se en-
marca el proceso. Por ejemplo, en las licitaciones de espectro para servicios de
telefona mvil digital avanzada, se genera impacto en la concentracin de mer-
cado y a travs de ello sobre el consumidor final. Asimismo, en la licitacin del
seguro de invalidez y sobrevivencia en Chile se afect directamente el monto que
se les descuenta a los trabajadores para financiar dicho seguro.
Finalmente, debido precisamente a los impactos que una licitacin puede
generar sobre mercados relevantes, es posible que un proceso de asignacin sea
sugerido, realizado, supervisado o vigilado por alguna autoridad pblica, repre-
sentada usualmente por el Tribuna de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)
o los organismos regulatorios sectoriales, con el objetivo de asegurar resultados
eficientes y procesos transparentes, adems de resguardar la libre competencia y
ciertas estructuras de mercado consideradas deseables.
En trminos comparativos, mecanismos de asignacin como los beauty con-
test o los de scoring rule, pueden presentar varias desventajas frente a las subas-
tas: son lentos y costosos, el mecanismo de evaluacin es ms difcil de trans-
mitir, distorsionan las asignaciones de recursos de un licitante en el desarrollo
de su propuesta u oferta pues sta responde estratgicamente al mecanismo de
evaluacin no revelndose la informacin deseada por el licitador. En este tipo
de procesos, ex post el licitador puede tener dificultades para identificar cul es
la mejor de todas las propuestas, lo que conduce a un problema de transparencia
y confianza en el mecanismo, lo que especialmente complejo cuando el licitador
debe realizar procesos licitatorios con frecuencia. Los problemas de captura de
un licitador pblico se agudizan, puesto que el ganador de la licitacin puede
ganar con una propuesta diseada estratgicamente para tal efecto, para una vez
6
Ver por ejemplo Klemperer (2004).
7
Es importante notar aqu que una subasta tambin permite que aspectos tcnicos sean conside-
rados en la evaluacin, por lo tanto la crtica de que se tratara de un mecanismo que descuidara
aspectos tcnicos o de calidad tiene poco sustento en la medida que dichos aspectos puedan ser
exigibles en un proceso de precalificacin.
adjudicada intentar convencer a la autoridad de la necesidad mutua de modifi-

caciones.
Por otro lado, el desarrollo terico de las subastas, amparado en la teora de
juegos, las ha validado como mecanismo de asignacin cuando el diseo del ob-
jeto puede ser mnimamente definido. En suma, la eleccin de un mecanismo
alternativo a una subasta debe ser justificado sobre la base de que los beneficios
superan las desventajas de tal eleccin.
1.2 Subastas cmo mtodo de asignacin

En esta seccin discutiremos especficamente el caso de las subastas como
mecanismo de asignacin, dado que la literatura y la prctica las ha situado como
el mecanismo que debiera ser adoptado a menos que se demuestre la superiori-
dad de un esquema alternativo.
Una de las caractersticas principales de las subastas es que en ellas se
sustituye la competencia en el mercado por la competencia por el mercado,
debido a que quienes participan en ellas compiten por el derecho a proveer el
bien o servicio. Es importante, entonces, contar con un mecanismo eficiente que
sea capaz de emular los resultados de un mercado competitivo. Un mecanismo
de asignacin mal diseado podra llevar a una asignacin ineficiente e incluso
a generar efectos anticompetitivos, completamente contrarios a lo que se busca
en este tipo de iniciativas.
En los casos donde no existe un mercado definido para la asignacin de un
bien, las subastas permiten generar este espacio de interaccin. Esto debido a
que son mecanismos orientados al mercado que permiten reunir a las partes in-
teresadas y, si el diseo es el adecuado, generar la competencia necesaria para
alcanzar una asignacin eficiente. Sin embargo, incluso en mercados bien defi-
nidos, las subastas han sido utilizadas debido a que los licitadores ven en ellas
una oportunidad de transar bienes y servicios a un precio ms conveniente que
el que ofrece el mercado spot.
Si la subasta est bien diseada, la eficiencia y la transparencia son caracte-
rsticas fundamentales de ella. La transparencia se logra debido a que los crite-
rios de asignacin pueden ser extremadamente simples y fciles de transmitir.
Por ello la asignacin no es arbitraria, lo que implica un proceso creble, fomen-
tndose la participacin en l. Por otro lado, un diseo que considere adecua-
damente la estructura de los mercados que afecta y la conducta de los agentes
participantes del proceso, facilita una asignacin eficiente.
Junto al respaldo terico que tienen las subastas, stas se han utilizado de
manera creciente para la asignacin de bienes y servicios, ya sea por parte de
privados o por alguna autoridad pblica. Este uso se basa en las ventajas antes
descritas y en la simpleza y relativamente bajo costo de estos procesos.
Datos internacionales muestran la importancia de las subastas como meca-
nismo de asignacin, desde el 2000 se ve un aumento en el uso, en el xito y en los
montos transados. En el ao 2000 seis pases europeos utilizaron subastas para
asignar sus licencias de uso del espectro para telefona mvil de tercera genera-
cin. En el caso alemn e ingls se recaudaron ms de 80 billones de euros, ms
del 2% del PIB de esos pases.8
Especficamente en el caso de las operaciones pblicas de procurement, da-
tos de la OECD estiman que, en promedio, estas representan el 15% del PIB a
nivel mundial y 20% dentro de los pases miembros de esta organizacin.9, 10
En el caso chileno, el sistema pblico realiza la asignacin de bienes, re-
cursos y servicios a travs deChileCompra y su plataforma de servicios, como
Mercado Pblico, ChileCompra Express, ChileProveedores entre otros. Sus ope-
raciones comenzaron en agosto de 2003, generando transacciones que en 2008
superaron los 5.000 millones de dlares. Ese ao se registraron 1.500.000 rdenes
de compra, donde participaron 847 compradores pblicos y ms de 80 mil em-
presas, adems de desarrollarse 500.000 licitaciones pblicas, las que ya fueron
adjudicadas. Todo esto signific ahorros para el Estado que se estiman bordean
los US$100 millones al ao, segn datos de la institucin.11
A pesar de estas propiedades deseables las subastas no estn exentas de
problemas a nivel prctico. Por ejemplo, es posible que exista colusin entre los
participantes o se generen problemas informacionales como se desarrollar ms
adelante.
1.3 Rol del Estado en la asignacin de bienes, recursos y servicios

Existe una tendencia creciente12 por parte del Estado a entregar el manejo de
los servicios y la provisin de bienes demandados por la sociedad a manos pri-
vadas. Debido a la importancia en volmenes de estas operaciones y al impacto
poltico que ello conlleva el Estado debe conocer y disear de manera eficiente
los mecanismos de asignacin que utiliza.
Las operaciones de asignacin de bienes, recursos y servicios en las que
participa el Estado se pueden dividir en dos grandes reas: concesiones y procu-
rement. Respecto a las concesiones la entidad pblica entrega un derecho para
proveer un servicio, considerado esencial o de inters pblico, a un actor privado
que puede recibir ingresos por esa actividad, los que usualmente se generan de
cobros directos a los usuarios. En el caso del procurement, el Estado, a travs de
8
Klemperer (2004)
9
OECD Policy Roundtables (2007).
10
Un ejemplo de esto es el caso de Finlandia y una de sus agencias encargada de las operaciones de
procurement, Hansel. La empresa ha visto un fuerte aumento en sus transacciones desde 2004 cuan-
do registr 154 millones de euros. Esta cifra ha crecido 40% por ao y ya en el 2008 se transaron 430
millones de euros. http://foros.chilecompra.cl/mail/informativo/1/n69/Detalles/Finlandia.html
11
Este nmero es muy importante a pesar de que no todas las licitaciones realizadas a travs de Chi-
lecompra se pueden entender conceptualmente como subastas. El aumento en los montos transados,
en conjunto con la validacin de un sistema de asignacin transparente que busca eficiencia, son ex-
presiones de la importancia que ha adquirido para el Estado el optimizar los procesos de contratacin
pblica.
12
Paredes y Snchez (2003)
un mecanismo de asignacin, satisface sus propias necesidades de bienes o ser-

vicios que de lo contrario debiese conseguir en el mercado.
Esta tendencia creciente del Estado responde sobre todo a un proceso de
modernizacin del aparato estatal y a la escasez de recursos que ste enfrenta. Es
decir el Estado cede ciertas actividades a manos privadas por razones de eficien-
cia, presupuestarias y de especializacin.13 A medida que esta tendencia aumen-
ta, tambin la importancia de los mecanismos de asignacin crece. Al mismo
tiempo, el rol del Estado pasa de ser proveedor a regulador y fiscalizador, lo que
implica vigilar el impacto tanto de los esquemas tarifarios como de estndares
tcnicos requeridos.
Ahora bien, en su rol de consumidor el Estado demanda ciertos bienes y ser-
vicios donde, se estima, es menos costosa la produccin o manejo por parte de
privados Esto puede deberse entre otras coas a los problemas agencia que en-
frenta la organizacin Estatal y las ventajas que los privados muchas veces tiene
en el conocimiento y especializacin en el uso del mercado (menores costos de
transaccin y de produccin). Es posible tambin que muchos de los bienes y
servicios que el Estado compra puedan ser obtenidos directamente en el merca-
do. Sin embargo an en estos casos la subasta es beneficiosa, pues agrega trans-
parencia y permite al Estado usar su poder de compra en beneficio pblico sin
que ello afecte la eficiencia de la asignacin.
2. Enfoque Tradicional:
Informacional y Organizacin Industrial
En esta seccin discutiremos distintos enfoques con que la literatura ha abor-
dado el tema de subastas. En primer lugar est el enfoque clsico a la Milgrom
y Weber (1982) que se concentra en los aspectos informacionales del problema
y sus impactos sobre eficiencia y optimalidad. Posteriormente se discutirn los
aspectos de organizacin industrial relevantes, que pasan por entender que una
subasta es un mercado que est sujeto a problemas clsicos de esta disciplina,
esto es, concentracin de mercado, bloqueo de ingreso, practicas predatorias,
colusin, etc.
2.1 Informacional
En el enfoque informacional de subastas el objeto que se asignar se supo-
ne dado.14 Este objeto puede ser licitado por un privado o por un organismo del
Estado. De aqu que el objetivo que persiga el licitador puede ser diferente. En
general, existen dos grandes objetivos, desde la perspectiva privada, el objetivo
importante es maximizar la recaudacin, pero desde la perspectiva social el ob-
jetivo es la eficiencia de la asignacin, es decir, que el bien se asigne de manera
13
Las razones presupuestarias han sido cuestionadas por Engel et al. (2009) en los procesos de con-
cesiones, debido a que lo que el Estado deja de percibir por cobros al usuario podra ser mayor que el
ahorro logrado al transferir la actividad al sector privado.
14
Krishna (2002) p. 14
de generar el mayor valor social.15 As pues la medida de xito de una subasta est
en directa relacin al objetivo del licitador.
El enfoque tradicional establece una taxonoma de las subastas basada en
dos dimensiones principales; el tipo de mecanismo y el tipo de valoracin del
individuo. Conocer esta taxonoma es relevante debido a que el comportamiento
de los individuos en el proceso de asignacin depender, en parte, del formato
de la subasta y de cmo se forma la valoracin por el bien.
Respecto al tipo de mecanismo, una de las la clasificacin ms importante
corresponde al formato: abierto o cerrado. Es decir, si las ofertas se hacen de ma-
nera pblica o si son secretas. Dentro de los formatos cerrados, donde la oferta
es secreta, se puede establecer una diferencia entre los tipos de subasta segn el
precio al que se hace la asignacin. Este puede ser, por ejemplo, la oferta ms alta
(primer precio sobre cerrado) o la segunda ms alta (segundo precio sobre cerra-
do). Dentro de los formatos abiertos el ms conocido es el de la subasta Inglesa.
Esta subasta est tpicamente dirigida por un martillero, quin anuncia un precio
inicial y lo va aumentando con las ofertas de los participantes. El precio que paga
aquel que se adjudica el bien es similar al precio que ofreci el ltimo indivi-
duo que se retir de la subasta, en este sentido es equivalente a una subasta de
segundo precio.16 Asimismo, existe una subasta abierta equivalente a la cerrada
de primer precio que es la Holandesa. En ella el martillero fija un precio alto y lo
va reduciendo hasta que algn individuo indica que est dispuesto a comprar a
ese precio. Existen otros criterios que permiten clasificar a las subastas pero los
ya mencionados son los ms sencillos y comunes, adems permiten definir los
cuatro esquemas clsicos.17
En relacin a la valoracin que tienen los individuos por el bien que est
siendo licitado es posible establecer una diferencia segn la manera en que se
forma la valoracin. Esta puede depender de los gustos de los propios individuos
y de la valoracin del resto de los participantes de la subasta. Cuando la valora-
cin slo depende de la utilidad que se deriva del consumo del bien se dice que
la valoracin es privada. En el otro extremo est la valoracin comn, donde el
bien tiene un valor objetivo que puede ser desconocido y donde cada individuo
recibe una seal de ese valor. Pero en la mayora de los casos la valoracin del
individuo depende de sus preferencias y tambin del valor que tiene el bien para
el resto, por lo tanto, existe una relacin entre las valoraciones, lo que en la litera-
tura es llamado valoracin interdependiente. Las propiedades de una subasta en
15
En ausencia de externalidades sto se traduce en asignar el bien a quien ms lo valora. Sin embargo,
en presencia de externalidades las valoraciones sociales y privadas podran no estar alineadas lo que
implica que el mecanismo de asignacin debe procurar corregir tal distorsin. Por ejemplo, Klempe-
rer (2004) discute el caso de la licitacin de espectro para servicios 3G en el Reino Unido donde los
incumbentes presentaban mayor valoracin que un entrante debido a que podan excluir a un poten-
cial competidor en el mercado final. El mecanismo de asignacin consider entonces que en una de
las licencias los incumbentes estaran excluidos de participar, de manera de lograr un mercado final
menos concentrado.
16
Estrictamente esto es slo cierto si las valoraciones de los individuos son privadas.
17
Krishna (2002) p. 5
trminos de eficiencia y optimalidad dependen crticamente de cmo se generan

estas valoraciones.
Tanto el formato de la subasta como el tipo de valoracin afectan el com-
portamiento de los individuos dentro del proceso. En general, las subastas de
segundo precio implican ofertas ms agresivas que las de primer precio, pero no
necesariamente ello implica mayor recaudacin.18 Adems, en la subasta Inglesa
se entrega informacin respecto de las valoraciones de los participantes, la que
puede ser relevante cuando existe interdependencia. Por otra parte, estas defi-
niciones son claves en el diseo del mecanismo de asignacin, ya que distintos
tipos de valoracin implican distintas selecciones entre los formatos de subastas
dependiendo del objetivo perseguido.19
Un problema clsico que se estudia en la literatura es la llamada Maldicin
del Ganador. El oferente que gana la subasta puede que haya recibido slo bue-
nas noticias como seal de valoracin y as su oferta sea una sobreestimacin
respecto al verdadero valor. El problema es que una vez realizada la asignacin, el
ganador se da cuenta que fue vctima de un exceso de optimismo y por lo tanto el
haber ganado se transforma en una mala noticia. En realidad la literatura mues-
tra que ste es un problema ex ante, puesto que cada licitante debiera ajustar su
oferta considerando que si gana ello puede ocurrir por un exceso de optimismo,
lo que lleva a ajustar las ofertas a la baja.
Otro problema clsico es el de asimetras de informacin entre las partes.
Las manifestaciones de estas asimetras son variadas y van desde la generacin
de rentas informacionales para los participantes, hasta el cuestionamiento del
proceso mismo de subasta debido a que se generaron ofertas que se juzgan como
anormalmente convenientes para el licitador, que llevan a dudar de la eficiencia
de la asignacin y a suponer la existencia de algn comportamiento anticompe-
titivo.
Es claro que no est en el inters de un licitador el permitir altas rentas in-
formacionales a los licitantes, por lo que cualquier medida que apunte a dis-
minuirlas ayuda a los objetivos del licitador. Por ejemplo, si en la etapa de pre-
calificacin de una concesin de carreteras se requieren estudios de demanda
resulta conveniente que ellos sean cofinanciados por los licitantes, de manera
que ninguno de ellos adquiera ventajas informacionales. Tambin es el caso que
cuando las valoraciones de los licitantes estn afiliadas,20 entonces al licitador le
conviene revelar toda la informacin que l tenga para disminuir las rentas infor-
macionales de los proponentes.
18
Existe una ampla literatura que estudia la equivalencia o no de distintos esquemas de subastas en
trminos de su recaudacin. Los teoremas que describen estas propiedades en distintos ambientes
son los llamados teoremas de equivalencia de recaudacin.
19
Krishna (2002) p. 99
20
Para una definicin ver Krishna (2002) p. 86
Respecto a las ofertas anormalmente convenientes, considere por ejemplo el

caso en que las ofertas son tarifas a consumidores finales, lo que es frecuente de
observar en el caso de concesiones de obras pblicas. En tal caso, existen al me-
nos tres posibles razones que explicaran la presencia de ofertas anormalmen-
te bajas. La primera son las razones de eficiencia, las firmas realizan sus ofertas
conforme a sus proyecciones de costos e ingresos, por lo que en el mejor de los
casos las ofertas bajas son un reflejo de la eficiencia productiva o de gestin de
los participantes en la subasta. Tambin es posible que este tipo de ofertas res-
pondan a un comportamiento estratgico por parte de los oferentes. Por ejem-
plo, una firma que est en una mala situacin financiera puede ofertar de manera
agresiva y arriesgada para ganar la subasta debido a que su responsabilidad est
limitada por el valor de sus activos. Alternativamente, puede estar apostando a
su capacidad de renegociar los trminos del contrato cuando sea demasiado cos-
toso para el licitador el reemplazarla. Por ltimo, las ofertas anormalmente bajas
se pueden dar por un exceso de optimismo por parte de los participantes en la
subasta.21 Este problema es ms comn entre los nuevos entrantes que en los
incumbentes. El poder distinguir las razones que motivan una oferta anormal-
mente baja es una activa rea de investigacin en teora de subastas.22
En sntesis, es importante explicitar el supuesto respecto de las valoraciones
y los problemas de informacin dentro del diseo de la subasta. Estas considera-
ciones condicionan los resultados del proceso y pueden afectar los objetivos de
recaudacin o de eficiencia si no se toman en cuenta correctamente.
2.2 Organizacin Industrial

Los aspectos informacionales no son el nico aspecto importante a cuidar
en una subasta. De hecho mientras ms relevante es la subasta en el quehacer
nacional, es ms probable que los aspectos informacionales sean de segundo or-
den frente a aquellos de organizacin industrial. Los efectos que la subasta tiene
en mercados relacionados al bien que se est subastando pueden ser de gran
importancia. El ejemplo de las subastas de espectro es ilustrativo. Al licitarse un
insumo para servicios mviles, el mercado de la telefona mvil se ve afectado en
trminos de su concentracin y costos de operacin, por lo tanto los precios de
equilibrio, as como el excedente de consumidor y productor se impactan directa
y significativamente. Una poltica de asignacin de licencias de uso de espectro
debe poner especial atencin entonces a los impactos que genera en el mercado
final. Una aproximacin basada solamente en aspectos informacionales llevara
a disear el proceso de la subasta de manera de maximizar recaudacin, pues
ello sera consistente con seleccionar a los proveedores ms eficientes. Sin em-
bargo, en la seleccin de la subasta ptima existen elementos que pueden atentar
contra la eficiencia del mercado final de telecomunicaciones, puesto que herra-
mientas tales como valores de reserva en la subasta o ventajas para los licitantes
21
Es un problema equivalente al de la maldicin del ganador.
22
Ver por ejemplo Calveras et al. (2004).
ms dbiles,23 pueden generar que quede espectro disponible sin asignar o que
se lo adjudique un oferente incapaz de proveer el servicio, respectivamente.24
El enfoque de Organizacin Industrial, en suma,25 da un contexto al meca-
nismo de asignacin y pretende estudiar sus consecuencias en los mercados re-
lacionados.
Dentro de los temas relevantes que se analizan bajo el enfoque de Organiza-
cin Industrial, en la subasta misma y en el mercado relacionado, se encuentran
la concentracin, colusin, barreras a la entrada y bloqueo de ingreso. Es impor-
tante separar los efectos en la subasta y en el mercado en que ella est inmersa,
pues suele ocurrir que existen ciertas tensiones entre los indicadores de ambos
mercados.
En relacin a la concentracin, las subastas de licencias de uso de espec-
tro precisamente se realizan porque el mercado final no es desafiable y por lo
tanto la concentracin s afecta las variables claves de bienestar, de manera que
concentracin y competencia estn inversamente relacionadas. Sin embargo, un
mayor nivel de competencia en la subasta no se relaciona directamente con la
competencia en el mercado final. La intensidad de la competencia en el mercado
final depender del nmero de oferentes de servicios que resulten del proceso,
mientras que la competencia en la licitacin depende del nmero de interesados
en el proceso. Se han dado casos en donde para hacer que la licitacin luzca ms
competitiva, la autoridad ha propuesto reducir el nmero de licencias a asignar,
lo que implicara concentrar el mercado final.26
La evaluacin del mecanismo de asignacin debe entonces enmarcarse
dentro de un proceso de evaluacin de la poltica de asignacin, que considera
impactos en mercados relacionados. Por ejemplo, en la asignacin de la banda
1700 MHz en Chile, apta para la provisin de servicios mviles digitales avanza-
dos o servicios 3G, surgi la pregunta de si corresponde establecer o no algn
tipo de exclusin, restriccin o requisito especfico para la participacin en dicho
concurso de los actuales concesionarios de servicio pblico telefnico mvil, de
conformidad con el Decreto Ley N 211.27 La lgica de las posibles restricciones
radica en el potencial poder de mercado que tendran los operadores existentes
y las ventajas de ellos en la licitacin frente a los potenciales entrantes.28 Despus
de analizar el mercado relevante, transmisin de datos y voz, las barreras a la
23
La autoridad podra querer darle ventaja a firmas oferentes pequeas con el fin de hacer que las
firmas ms grandes sean ms agresivas en sus ofertas. Es decir se busca incrementar la competencia
y no buscar la forma de que un oferente determinado gane.
24
Hazlett y Muoz (2009)
25
Klemperer (2004)
26
Ver Klemperer (2004) en relacin a una propuesta de subasta en Italia para la licitacin UMTS del
ao 2000. Afortunadamente el esquema propuesto no se implement.
27
Consulta de SUBTEL ante el TDLC, que dio inicio al procedimiento NC 198-07. (Mayo 2007)
28
Un entrante idntico a un incumbente tiene desventajas en una licitacin, puesto que el incum-
bente al adjudicarse la licencia mantiene la concentracin de mercado, mientras que un entrante,
de ser exitoso en la licitacin, reduce la concentracin, por lo tanto dispone de menos recursos para
pagar por espectro.
entrada dadas por la infraestructura, el despliegue de antenas, los costos de cam-

bio, las consideraciones tecnolgicas y los incentivos de las firmas existentes, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluy que no era necesario ex-
cluir o establecer restricciones a los incumbentes del proceso, sin embargo, la
Corte Suprema posteriormente revirti el fallo del TDLC y el anlisis se centr en
el impacto que la asignacin tendra en el mercado final de los servicios mviles
digitales avanzados.29
Los temas de colusin dentro de una subasta tambin son centrales, al igual
que en cualquier mercado con alta concentracin. En una subasta con mltiples
objetos pueden existir incentivos para coordinarse, pudiendo cada firma conse-
guir una fraccin de lo subastado. Asimismo, si el objeto es nico pero los lici-
tantes se encuentran recurrentemente en distintas subastas, pueden coordinarse
para adjudicarse distintos procesos. Los problemas que la colusin genera son
de distinta naturaleza. Por ejemplo, los mercados finales podran resultar ms
concentrados que en ausencia de colusin, daando al consumidor. Adems se
atenta contra la eficiencia en la asignacin, pues el ganador no necesariamente
es el ms eficiente. Por otra parte, la recaudacin del licitador cae, lo que tam-
bin tiene costo social si el licitador es pblico, puesto que si estos fondos no
distorsionadores no estn disponibles, la autoridad usualmente utiliza otros ti-
pos de fuentes de financiamiento distorsionadoras. Finalmente, la colusin en
la subasta puede tener incidencia en la colusin ex post. Cuando las firmas se
coluden en la asignacin pueden aumentar las posibilidades de que se coludan
en el mercado relacionado.
La colusin es, por tanto, un comportamiento que la autoridad intenta im-
pedir. El diseo de la subasta debe ser cuidadoso, ya que puede ser el diseo el
que facilita la colusin al permitir ciertos mecanismos para llevarla a cabo. Por
ejemplo, las subastas abiertas facilitan la colusin, porque permiten que se gene-
ren cdigos de comunicacin entre los oferentes y porque si algn oferente qui-
siera desviarse del acuerdo colusivo, ello sera fcilmente sancionado en el mis-
mo proceso. En el caso de una de las subastas abiertas realizadas por la Federal
Communications Commission (FCC) por licencias de espectro, se utilizaron los
montos de las ofertas para sealizar el inters de los participantes de la subasta
en ciertas bandas y lugares especficos.30 Es decir, en una subasta abierta permitir
que los montos de las ofertas sean totalmente libres puede facilitar la comunica-
cin entre las partes. Una medida que puede minimizar este riesgo, y que se ha
usado en diseos posteriores, es el establecimiento de porcentajes o montos fijos
de aumento de ofertas en subastas abiertas ascendentes.
Otro tema relevante en el enfoque de organizacin industrial es el de las ba-
rreras a la entrada que se generan en la subasta y cmo la asignacin que en ella
se produce acta como barrera a la entrada en el mercado relacionado. Tpica-
29
El fallo original del TDLC est contenido en la Resolucin N27 del TDLC del 17 de Julio 2008 en re-
lacin al Procedimiento no Contencioso Rol NC N198-07.La revocacin de la Corte Suprema ocurri
el 27 de Enero 2009, lo que en la prctica impidi la participacin de los incumbentes en la licitacin
de la banda 1700 MHz.
30
Milgrom (2004) p. 27
mente son las condiciones en las bases de la licitacin las que pueden generar
barreras a la entrada a la subasta, por ejemplo, cuando se establecen requisitos
tcnicos de participacin poco flexibles o prepagos que logran ser excluyentes.
Debido a sto, la autoridad puede utilizar el diseo de la subasta para incentivar
la entrada de oferentes que de lo contrario no podran participar en el proceso.
Una forma de generar estos estmulos es reservar parte de los objetos para nue-
vos actores (entrantes), hecho que tambin favorece al objetivo de disminuir la
concentracin en el mercado final. Es importante, sin embargo, tener en cuenta
que una poltica de este tipo puede atentar contra la seleccin de los proveedores
ms eficientes y por lo tanto, la autoridad deber juzgar la conveniencia de su
implementacin comparando beneficios y costos.
Finalmente, el hecho que una subasta de un insumo incorpore competencia
en un proceso de asignacin no implica necesariamente que se obtenga una so-
lucin competitiva en el mercado final. La razn ms evidente, es que el nmero
de operadores en el mercado final puede ser muy reducido a pesar que la subasta
sea muy competitiva. Sin embargo, otra razn es que lo que se subasta puede ser
diseado de manera de generar escasez donde no la hay, de manera de incremen-
tar recaudacin. Este aspecto es clave porque el diseo del objeto licitado es tan o
ms importante que el diseo de la subasta para lograr competencia en el mercado
final. Por ejemplo, en las licitaciones de licencias de espectro la flexibilidad de uso
de la licencia es clave para lograr mercados finales ms competitivos.
En sntesis, los problemas de organizacin industrial dentro de las subastas y
en los mercados que ellas afectan no son muy distintos a los problemas que en-
frentan otros mercados. Sin embargo, las soluciones suponen un anlisis integra-
do de todos los mercados afectados, esto es, el de la subasta y el o los mercado(s)
relacionado(s), lo que complica el anlisis y redunda en que no existan solucio-
nes universales, sino que se hace necesario resolver cada caso en funcin de sus
condiciones particulares.
3. Enfoque Prctico
El enfoque informacional y de organizacin industrial son complementarios
y muy necesarios para comprender las subastas y sus propiedades. Sin embargo,
en la prctica siempre aparecen detalles que son particulares al proceso de su-
basta especfico que se aborda y cuya resolucin es vital para el xito del proceso
de asignacin.
Lamentablemente no existen frmulas universalmente exitosas en los pro-
blemas prcticos de subastas. Klemperer (2004, pp. 122) concluye de manera ca-
tegrica que respecto a las subastas de espectro para el mismo servicio de teleco-
municaciones not one size fits all, esto es, lo que funcionaba en un pas podra
no funcionar en el pas vecino debido al cambio de las condiciones de entorno,
las que pasan por la variedad de objetivos, aspectos regulatorios, institucionales,
culturales y de organizacin industrial del mercado afectado.
Cules son estos detalles de diseo que se ven afectados? Sin el nimo de
ser exhaustivos en la descripcin que sigue, algunos detalles se refieren al precio
de reserva, a la estructura de las ofertas, a las posibilidades de reventa, la canti-

dad de informacin que se entrega a los participantes, a la posibilidad de empa-
quetar los bienes o servicios, si la subasta en secuencial o simultnea en el caso
de mltiples bienes, etc.
Una estrategia muy utilizada para aumentar la recaudacin en una subasta es
establecer precios de reserva. Esto no slo aumenta la recaudacin, sino que en al-
gunos casos de subastas de segundo precio han permitido acotar problemas pol-
ticos, como fue el caso de una subasta del espectro en Nueva Zelanda,31 donde se
asignaron bandas por montos muy inferiores a la oferta del licitante ganador, lo que
dio la impresin de que la subasta no haba sido exitosa. En el caso de las operacio-
nes de procurement, Thomas (2005) establece que los precios de reserva, si se fijan
de manera estratgica, son una herramienta efectiva y de bajo costo para impedir la
colusin. El autor argumenta que, si el precio de reserva se fija de manera correcta,
el comportamiento competitivo por parte de las firmas es ms rentable que la colu-
sin, ya que disminuye el conjunto de tasas de descuento que la sostienen.
En el tema de la estructura de las ofertas, particularmente relevante es deter-
minar si stas son o no pblicas. Es comn que en licitaciones a sobre cerrado si
los participantes son reunidos en un mismo lugar para entregar sus ofertas, ellos
lleven varios sobres y entreguen estratgicamente en funcin de cuntos y qui-
nes son los rivales que llegaron a ofertar. Otra variante es sealizar el inters en la
licitacin a travs del seniority de quien asiste al proceso. Si una firma asiste con
personal de rango medio, sus rivales podran entender que no existe de parte de
esa firma un inters serio en la licitacin y por lo tanto considerarla un rival dbil.
Esta lectura puede, por supuesto, ser usada estratgicamente para derrotar al ri-
val (estrategia de puppy dog, de acuerdo a la nomenclatura de Fudenberg y Tirole,
1984). La posibilidad de sealizar en un proceso el inters en procesos futuros es
tambin relevante. Por ejemplo, en la reciente licitacin de la banda 1700 MHz en
Chile una empresa incumbente, que se vio impedida por razones regulatorias de
participar en la licitacin, se present de igual forma al acto administrativo de asig-
nacin, probablemente con el objetivo de sealizar su inters en adquirir espectro
en procesos futuros.
En trminos de las posibilidades de reventa del objeto asignado, el tema es
el grado de derechos de propiedad que recibe el adjudicatario. Es posible cons-
truir ejemplos simples, como el de licencias de espectro mencionado ms arriba,
en donde mayores derechos sobre el bien implican menores beneficios para el
adjudicatario y por lo tanto menor recaudacin en la subasta. La conveniencia o
no de permitir reventa no slo se restringe a un tema de recaudacin, puesto que
tambin es necesario analizar cun eficientemente trabaja el mercado secunda-
rio y cmo ello impacta al bienestar.
En casos donde se asigna ms de un bien, ya sea homogneos o hetero-
gneos, es importante definir si la subasta ser simultnea o secuencial y si le
conviene o no al licitador permitir ofertas combinatoriales, esto es, si se permite
31
McMillan (1994) p. 5
ofertar por un paquete de bienes, ya que en algunos procesos se puede generar

valor en el uso complementario de ellos. Por otra parte, establecer los distintos
paquetes puede ser un proceso complejo.
En sntesis, las decisiones respecto a estos detalles pueden hacer la diferen-
cia entre el xito o fracaso de una subasta. Tener claro que no existen formatos
ni frmulas universales es el primer paso para lograr un diseo adecuado, con-
forme con los objetivos del licitador y al contexto especfico de la subasta. En tal
sentido la experiencia acumulada en subastas o licitaciones anteriores a la que
se encuentra en diseo suele ser muy valiosa, pero tambin genera cierta inercia
que impide moverse hacia la incorporacin de mejoras.
4. Enfoque Unificado: Etapas e Interdependencia
4.1 Proceso de 4 etapas

Las subastas como mecanismo de asignacin son parte de un proceso inte-
gral con ms etapas, donde las ms importantes son, a nuestro juicio, la defini-
cin del objeto y el diseo del mecanismo. En este proceso por etapas es necesa-
rio ir respondiendo las siguientes preguntas:
1. Qu asignar? Se requiere una definicin clara y precisa de las propiedades
del bien a asignar, las cuales deben responder al objetivo de la autoridad. Por
ejemplo, en el caso de asignacin de espectro electromagntico, una de las deci-
siones importantes de la autoridad es la definicin del ancho de banda total que
entregar y luego el nmero y tamao de las licencias en que ser subdividido.
2. A quin asignarlo? Esta pregunta puede parecer obvia, pues en muchos
casos al buscarse una asignacin eficiente o que maximice la recaudacin, es al
oferente de mayor valoracin a quien se quiere identificar. Sin embargo puede
haber casos en que la autoridad encuentre necesario conseguir otros objetivos
de poltica, como la desconcentracin del mercado de insumos o el desarrollo de
ciertas reas geogrficas. Esto llevara tal vez a una respuesta distinta a la pregun-
ta de a quin asignarlo.
3. Cundo asignarlo? Uno de los aspectos tambin de alta relevancia en cier-
tos ambientes licitatorios es la eleccin del mejor momento para la asignacin,
esto sucede por al menos tres motivos: maximizar el nmero de participantes,
entregar las condiciones para un eficiente flujo de informacin hacia los partici-
pantes y una adecuada eleccin de las condiciones externas a la licitacin (por
ejemplo condiciones de crisis sectoriales o financieras).
4. Cmo asignarlo? Esta se refiere especficamente a la eleccin del meca-
nismo de asignacin.
5. Para qu asignarlo? Objetivo del licitador
En general, la literatura se centra en el ltimo punto, pero las etapas anteriores
condicionan si la subasta ser exitosa o no. Es cierto que el diseo del mecanismo
de asignacin es un aspecto fundamental en el proceso, ya que puede tener un
impacto importante en la eficiencia y en la recaudacin. En esta etapa es donde se

sustituye la competencia en el mercado por competencia por el mercado, por
lo que es importante contar con un mecanismo eficiente que sea capaz de emular
los resultados de un mercado ms competitivo. Por otro lado, un mecanismo
de asignacin defectuoso podra incluso negar los beneficios del proceso con
resultados anticompetitivos, completamente contrarios a los que se buscan en
este tipo de iniciativas. Sin embargo, una visin ms amplia acerca de las variables
involucradas en el diseo de una subasta identificara que asignar un bien o recurso
no es slo un problema de diseo del mecanismo. Asignar adecuadamente un bien
o recurso tiene que ver con el diseo conjunto del objeto y el mecanismo.
Es importante reconocer que existe esta relacin de interdependencia pero
en varios casos, sobre todo cuando el objeto est dado, es el diseo del meca-
nismo de asignacin lo ms relevante. Cuando se busca asignar objetos que no
pueden ser cambiados o alterados y que tienen un valor (privado o comn) que
no depende de la presentacin del mismo, el mayor esfuerzo debe realizarse en
el diseo del mecanismo de asignacin adecuado para cumplir el objetivo, cual-
quiera sea ste. Es decir, el foco est casi totalmente en el mecanismo.
Sin embargo, existen otro tipo de situaciones en que el objeto a asignar debe
ser definido o especificado por el licitador, o incluso definido por el licitante den-
tro de ciertos marcos propuestos por el licitador. De este modo, el diseo de estos
marcos restrictivos o la creacin del objeto que finalmente se asignar toman
gran importancia dentro del proceso y pueden afectar el xito de la licitacin.
Es necesario por tanto tener en consideracin tanto el diseo del mecanismo
de asignacin como el diseo del objeto a licitar, ya que ambos en conjunto, son
fundamentales al momento de evitar comportamiento anticompetitivo con los
consecuentes resultados adversos en trminos de bienestar del consumidor.
4.2 Distintas medidas de xito

Como ya se mencion en secciones anteriores, la medida de xito de una subas-
ta est directamente relacionada con los objetivos de la autoridad, los cuales pueden
depender del contexto poltico y social en el que se desarrolla la subasta.
Si el licitador es privado lo que busca por medio de la subasta, en la mayora
de los casos, es maximizar su ingreso, por lo que el objetivo es la recaudacin.
Pero si el licitador es una autoridad pblica existen mltiples objetivos que se
pueden perseguir en la asignacin por medio de una subasta. Por ejemplo, se
puede buscar maximizar el excedente social, buscar o impedir algunas estructu-
ras de mercado, ya sea de bienes finales o intermedios, tambin se puede buscar
la eficiencia en la asignacin, sin olvidar las consideraciones polticas del proce-
so, y por ltimo cualquier combinacin de varios objetivos.
Cuando se considera esta visin integrada del proceso de asignacin hay
que tener presente que una poltica de uso de un bien o recurso que pertenece
a la sociedad, no puede ser evaluada exclusivamente a travs del mtodo de
asignacin. Lamentablemente este problema ha ocurrido y el xito o fracaso
de los procesos de asignacin ha sido sistemticamente evaluado en trminos
de la recaudacin que se logra y no en el impacto en bienestar producido a los

consumidores finales.
4.3 Interdependencia
Asignar adecuadamente un bien tiene que ver con el diseo conjunto del
objeto y el mecanismo, para que ambos contribuyan con elementos que eviten
comportamiento y estructuras de mercado poco competitivas.
En una etapa previa al diseo del mecanismo deben realizarse trabajos de
diseo respecto del objeto a licitar. Un buen diseo del objeto permite tener claridad
respecto de qu tipo de bien o derecho est siendo asignado, lo que condiciona la
determinacin del mecanismo ptimo de asignacin. Si el objeto est mal diseado,
entonces incluso cuando el mecanismo de asignacin sea el mejor, los resultados
de la subasta pueden ser adversos. Es decir, bajo esta visin integrada el problema
de diseo implica escoger la combinacin objeto-mecanismo de asignacin que
garantice alcanzar de mejor manera el objetivo deseado.
De lo anterior se deduce que existe una relacin muy fuerte entre el diseo del
objeto y el diseo del mecanismo de asignacin. Distintos objetos podrn tener
distintos mecanismos de asignacin. Un objeto simple requerir de un mecanismo
de asignacin distinto al que se requerir cuando el objeto a licitar es uno ms
complejo o cuando son mltiples objetos los que se quieren asignar. Siempre debe
considerarse, adems de las caractersticas especficas actuales y deseables de la
organizacin industrial del mercado en cuestin, las caractersticas con que es
diseado un objeto para determinarse el mejor mecanismo de asignacin.
4.4 Importancia del diseo del objeto

Un buen diseo del objeto permite tener claridad respecto a qu es lo que
se est subastando y a partir de ello determinar el mecanismo de asignacin.
Es importante definir el objeto de manera conceptual y al mismo tiempo sus
propiedades especficas.
La parte conceptual es una etapa de diseo bsico en que se definen propiedades
elementales del objeto, de tal manera de poder hacerlo identificable. Una vez que
se ha definido conceptualmente deben definirse cules sern sus propiedades,
algunas de las que deberan ser explcitas y claras (i.e. las ms relacionadas con
el tipo de servicio deseado) y otras podran ser endgenamente determinadas
en el proceso de oferta. Es decir, se pueden dividir las propiedades de un objeto
en aquellas que pueden estar definidas antes del mecanismo de asignacin
(propiedades especficas) y aquellas que pueden quedar definidas despus, una
vez que se implemente el mecanismo de asignacin (propiedades endgenas).
Por ltimo, otras propiedades del objeto podran quedar involuntariamente
indefinidas permanentemente, en cuyo caso debern realizarse los esfuerzos para
transformarlas en definidas, ya sea que se determinen especfica o endgenamen-
te. Dejar variables indefinidas en el objeto a asignar solamente agrega incertidum-
bre al proceso y genera incentivos para comportamiento estratgico indeseable.
Un objeto est constituido por diversas propiedades o caractersticas, ejemplo

de ellas son la divisibilidad del objeto, el tipo de servicio, si hay o no garantas,
los estndares de calidad, si se permite o no la reventa, el plazo de asignacin,
entre otras. Mientras ms propiedades estn definidas ms cerca se est de poder
utilizar una subasta como mecanismo de asignacin, lo importante de ello es que
es posible beneficiarse de todas sus virtudes tericas y prcticas. En este sentido
la definicin del objeto es un proceso muy importante en la asignacin de un
bien segn ciertos objetivos preestablecidos.
4.5 Importancia del diseo del mecanismo

Para disear un mecanismo de asignacin la primera consideracin es si las
caractersticas del bien o recurso son exgenas o endgenas. Si estn previamen-
te establecidas, la subasta es un mecanismo generalmente aceptado, como ya se
mencion. No existe un tipo de subasta ptima para todas las situaciones, pero
hay dos aspectos claves que deben ser considerados en el diseo:
1. Los incentivos que existen para los oferentes de caer en prcticas colusivas.
2. Los incentivos que tienen los oferentes para utilizar estrategias predatorias
durante la licitacin.
Estos problemas son menos importantes mientras mayor sea el nmero de
oferentes y menores sean las barreras a la entrada son bajas, Estas condiciones
todo son consideraciones a tener en cuenta en el diseo del mecanismo.
Por lo tanto, el diseo especfico de la subasta depender, principalmente,
del tipo de bien o recurso que se est asignando, del contexto en que esta se pro-
duzca, del grado de incertidumbre que tengan los oferentes frente al bien y al res-
to de los participantes, de las posibilidades de colusin que existan, de las consi-
deraciones de la estructura del mercado una vez asignado el bien. Estos puntos
ya fueron mencionados en secciones anteriores.
Figura 2
En la figura 2 se describe un proceso de diseo del par objeto-mecanismo.

Una vez definido conceptualmente el objeto, existen dos posibilidades: que el
objeto quede completamente determinado con propiedades especficas o que
sea necesario incluir en el proceso de asignacin la definicin de algunas de es-
tas propiedades (ahora endgenamente determinadas). Si nos encontramos en
el primer caso, entonces el mecanismo de asignacin recomendado es la subas-
ta. En este caso, se deber encontrar la variable econmica relevante y luego pro-
ceder a disear el formato de la subasta. Si estamos en el segundo caso, es decir si
el diseo del objeto comprende adicionalmente propiedades que se determinan
endgenamente, como por ejemplo la calidad, entonces no es claro que la mejor
alternativa sea asignar a travs de una subasta. En estos casos podr evaluarse la
asignacin por medio de otros mecanismos, sin embargo la introduccin de pre-
calificacin en base a, por ejemplo, estndares de calidad mnimos requeridos,
seguidos por un proceso de oferta econmica, puede ser notoriamente superior
a mecanismos con nfasis slo en lo tcnico.
Cualquiera sea el caso, siempre deber considerarse que la eleccin del par
objeto-mecanismo tendr importantes efectos en la organizacin industrial del
mercado. Por este motivo es que debe revisarse y evaluarse durante el diseo
cul es el impacto sobre la organizacin de la industria.
En sntesis, la existencia de un proceso de asignacin no implica la ausen-
cia de un rol para la autoridad antimonopolios. Ella debe estar presente para
cautelar que el proceso sea competitivo y en algunas ocasiones velar para que
el diseo del objeto subastado y del mecanismo de asignacin busquen la maxi-
mizacin de bienestar y no otro objetivo que pudiera perseguir, por ejemplo, una
autoridad sectorial que lleva el proceso.32
4.6 Variables de diseo y su impacto en comportamiento anti-

competitivo
Debido al impacto que tienen los mecanismos de asignacin es que la auto-
ridad presta especial inters en ellos. Segn los objetivos de la autoridad, esta se
centra en ciertos puntos que son importantes en el proceso de asignacin. Por
ejemplo, se busca impedir la colusin entre los licitantes, impedir que existan
barreras a la entrada y bloqueo del ingreso, y al mismo tiempo, estimular la com-
petencia en el mercado ex post.
Es importante que la autoridad puede distinguir de manera clara cmo las
decisiones de diseo le ayudan (o no) a alcanzar sus objetivos. Es muy relevan-
te entender cmo los incentivos que se derivan del diseo afectan los objetivos,
pues es la nica manera de comprender en qu parte del proceso puede haber
problemas y cmo evitarlos.
La siguiente tabla muestra alguno de los elementos de diseo y los relaciona
con aspectos que potencialmente afectaran la competencia.
32
Para un ejemplo de este tipo de intervenciones ver la Instruccin de carcter general N1 en www.
tdlc.cl
Tabla 1
Concentracin Colusin Barreras de Entrada Comportamiento
Estratgico
Objeto Divisibilidad Divisibilidad Separacin de etapas. Reventa
Restriccin de Empaquetamiento
participacin Calidad
Garantas
Mecanismo Formato Formato Formato
Precio de Reserva Precio de Reserva
4.7 Asegurar el funcionamiento del mecanismo

Se ha llegado a la conclusin que el diseo de un mecanismo de asignacin
de uno o ms objetos es un proceso consistente en sucesivas etapas interdepen-
dientes. Estas etapas, adems de seguir las recomendaciones de la teora y la
prctica, deben alimentarse de un cierto protocolo que ayude a la autoridad y al
diseador a entender el comportamiento de la industria y el impacto que el o los
objetos tiene sobre todos los mercados relacionados.
Un protocolo debe contener al menos las siguientes etapas:
a. Descripcin del actual modelo de negocios detrs de la licitacin.
b. Descripcin de la experiencia internacional en modelos de negocios an-
logos.
c. Propuesta de modelos de negocios alternativos.
d. Descripcin y anlisis de los oferentes actuales y potenciales.
e. Descripcin y anlisis de los mercados relacionados.
f. Anlisis interdisciplinario segn el objeto a licitar (modelo de negocios)
con representantes sectoriales.
g. Diseo y evaluacin de mecanismos.
h. Retroalimentacin
Este tipo de protocolo genera un marco metodolgico que aunque no garan-
tiza el xito de un proceso licitatorio, permite comprender el entorno industrial,
el objeto a asignar y capturar los elementos esenciales para un buen diseo.
5. Conclusiones
En general las subastas tienen ventajas en trminos de eficiencia, optima-
lidad y transparencia frente a los otros mtodos de asignacin de recursos. Ade-
ms, la evidencia terica y la prctica validan su uso creciente y han mostrado
otras caractersticas de ellas que las hacen deseables. En muchos casos no es
posible hacer subastas porque el precio o tarifa no es la especificacin ms im-
portante y es necesario considerar otras especificaciones tcnicas en la decisin

que estn relacionadas con el rol del Estado como regulador. En estos casos es
un desafo mantener las propiedades de las subastas, de aqu la importancia del
diseo del mecanismo de asignacin y los detalles prcticos que deben ser con-
siderados.
El diseo de la subasta y del objeto son claves para evitar comportamientos
anticompetitivos que generan estructuras de mercado que disminuyan el
bienestar. Las decisiones respecto a estos detalles de diseo pueden ser determi-
nantes en el xito o fracaso de la subasta. No existen formatos ni frmulas proba-
das, el anlisis caso a caso es el primer paso para lograr un diseo adecuado.
Los problemas de organizacin industrial dentro de las subastas y en los
mercados que ellas afectan no son distintos a los problemas que enfrentan otros
mercados. De esta manera, al igual que en el resto de la economa el rol regula-
dor del Estado est totalmente vigente y para ejercerlo de buena manera se debe
comprender la importancia del diseo de las subastas para alcanzar los objeti-
vos.
La existencia de un proceso de licitatorio no implica la ausencia de un rol
para la autoridad antimonopolios. Ella debe estar presente para cautelar que
el proceso sea competitivo y en algunas ocasiones velar para que el diseo del
objeto subastado y del mecanismo de asignacin busquen la maximizacin de
bienestar y no otro objetivo que pudiera perseguir, por ejemplo, una autoridad
sectorial que lleva el proceso.
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Promoviendo la Libre
Competencia:
El Rol de los Organismos
Antimonopolios en las
Telecomunicaciones Chilenas
Oscar Cabello A. *
RESUMEN
Este trabajo explica las principales actuaciones de los organismos antimonopo-
lios chilenos, en los ltimos 30 aos, para llenar los vacos e imperfecciones de
la regulacin de la industria de las telecomunicaciones, que surgen por el avance
tecnolgico. De ah se identifica el sustrato doctrinario de libre competencia que
debera contener la futura regulacin de esta industria.
ABSTRACT
This work explains the main activities of the Chilean antitrust organisation, in
the last 30 years, to fulfill emptinesses and imperfections of the telecommuni-
cations industry regulation, due to technological advance. As a consequence,
the free competition doctrinal substrate that should contain the future industry
regulation is identified.
1. Introduccin
Las telecomunicaciones en Chile han experimentado un gran avance en los l-
timos 30 aos, y los factores que ms han influido en ello han sido la apertura de los
mercados correspondientes a la libre competencia, la privatizacin de las empresas
tradicionales, el ingreso de nuevos actores, una regulacin sectorial que en su poca
fue adecuada y especialmente la intervencin de los organismos antimonopolios.
Todos esos factores han permitido que las telecomunicaciones hayan dejado de
ser el privilegio de una elite, para convertirse hoy en una herramienta que sirve a ms
de 14 millones de chilenos.
* Ingeniero Civil Electricista, de la Universidad de Chile. Es Director Ejecutivo y socio de la empresa

consultora Alfa Centauro S.A. . Desde 2009 es profesor invitado del Centro de Libre Competencia
de la Universidad Catlica de Chile. Entre 1992 y 2002 fue profesor titular del ramo Planificacin
Tcnica y Operativa de Sistemas Telefnicos (EL 638), del Departamento de Ingeniera Elctrica de
la Universidad de Chile.
400 Promoviendo la Libre Competencia: El Rol de los...
La tecnologa en la que se sustentan las redes y servicios de telecomunicaciones

tambin ha sufrido un cambio increble en los ltimos 30 aos. A partir de los viejos y
escasos telfonos negros que entonces haba en Chile, y de las antiguas mquinas de
tlex, hemos saltado a una abundante y variada gama de servicios y terminales, que
abarca desde telfonos mviles hasta computadoras que se comunican entre s, que
adems son provistos por mltiples empresas.
En la poca de los telfonos negros las principales redes de telecomunicaciones
eran analgicas, y exista una relacin casi biunvoca entre el tipo de red y el servicio
que se prestaba con ella. Por eso haba redes especializadas en telefona fija, redes
especializadas en radiodifusin, redes especializadas en telefona mvil, redes espe-
cializadas en tlex y redes especializadas en transmisin de datos.
Sin embargo, en los aos 70 las tecnologas de telecomunicaciones y de infor-
mtica empezaron a converger gradualmente, lo que permiti digitalizar las redes,
dando lugar a que stas provean mejores y ms variados servicios. Gracias a este
proceso, conocido como convergencia tecnolgica, hoy es perfectamente posible
que un operador pueda integrar y ofrecer a travs de una misma red servicios tan
distintos como telefona mvil y acceso de banda ancha a Internet.
La integracin de servicios es una consecuencia directa de la convergencia tec-
nolgica, y si la regulacin de la industria est bien hecha, habr varios operadores
de redes multiservicios compitiendo entre s, pudiendo participar adems operado-
res que prestan un nico servicio, o bien operadores sin redes que prestan servicios
a travs de infraestructura ajena, previo pago. Las telecomunicaciones dejaron de ser
un monopolio natural y deberan constituir entonces un mercado con mnima regu-
lacin, como la mayora de los mercados.
Pero en Chile la actual regulacin de la industria data de 1982, cuando cada red
prestaba un nico servicio y la convergencia tecnolgica era prcticamente descono-
cida, lo que ha provocado el choque violento de dos mundos: uno histrica y amplia-
mente regulado (telecomunicaciones), y otro donde la regulacin era prcticamente
desconocida (informtica).
En todo el mundo, los organismos encargados de regular las telecomunicacio-
nes tratan de adecuar la legislacin y las normas a los nuevos escenarios creados por
la convergencia tecnolgica, pero ese trabajo se ve sobrepasado a veces por el propio
avance de la tecnologa, que camina a pasos agigantados. Ello tambin ha dado paso
a que sean otras instancias la justicia ordinaria, o bien los organismos antimonopo-
lios quienes resuelvan los problemas, en reemplazo del regulador sectorial.
En el presente trabajo nos referiremos precisamente a las principales actua-
ciones que han tenido los organismos antimonopolios de Chile en los ltimos 30
aos, para llenar vacos y corregir imperfecciones de la regulacin vigente.1
1
El autor agradece la especial contribucin del abogado Mario Bravo Rivera, al desarrollo de este
trabajo. Los nombres de las empresas que se citan en el presente trabajo, corresponden en general a
los que ellas han empleado principal y comercialmente en los aos recientes. Se hace esta aclaracin
porque en el lapso analizado ha habido diversos cambios de nombres y marcas.
Competencia en los Sectores Elctricos las Experiencias de Chile... 401
2. Los Organismos Antimonopolios en Chile

La institucionalidad antimonopolios est formada en Chile por la Fiscala Nacio-
nal Econmica (FNE) y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).
Su objetivo es promover y defender la libre competencia en el pas.
Esencialmente, la FNE es responsable de investigar casos que infrinjan el orde-
namiento antimonopolios, actuar como parte en las causas sobre libre competencia
(en representacin del inters de la comunidad) y elaborar los informes tcnicos que
pueda solicitar el TDLC (cuando no es parte en una causa). La FNE puede actuar de
oficio o a peticin de parte.
El TDLC, en cambio, tiene poder de decisin y puede dictar acciones correctivas
en los casos de violacin al ordenamiento antimonopolios (procedimiento conten-
cioso), acciones correctivas en materias que puedan causar un potencial incumpli-
miento a dicho ordenamiento (procedimiento no contencioso), proponer al Supre-
mo Gobierno la modificacin o derogacin de preceptos legales y reglamentarios
que sean contrarios a la libre competencia, proponer la dictacin de nuevas leyes
que la fomenten, y dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley.
El TDLC no puede actuar de oficio.
Las resoluciones del TDLC slo pueden ser apeladas ante la Corte Supre-
ma.
Los organismos antimonopolios estn regidos por el Decreto Ley N 211 de
1973, modificado por la Ley N 19.911 de 2004 y por la Ley N 20.361 de 2009.
El TDLC se cre en virtud de la Ley N 19.911 e inici su actuacin en 2004.
Anteriormente, las funciones del TDLC eran desarrolladas por las Comisiones Pre-
ventivas (una en cada regin del pas), que actuaban como tribunal de primera ins-
tancia, y por la Comisin Resolutiva (CR), que actuaba como tribunal de segunda
instancia.
3. La Regulacin de la Industria y la
Actuacin de los Organismos Antimonopolios
La regulacin de las telecomunicaciones descansa en la Ley General de Tele-
comunicaciones (LGT) y en un conjunto de reglamentos y normas que nacen de
sta. Adicionalmente, la regulacin de las telecomunicaciones se ha visto com-
plementada por decisiones clave de los organismos antimonopolios, varias de
las cuales se analizan en este trabajo.
La LGT define esencialmente las distintas categoras de servicios (de radio-
difusin, pblicos, limitados, de aficionados, intermedios y complementarios),
el sistema de autorizaciones que corresponde a cada uno, el rgimen de explo-
tacin de los principales servicios, las potestades de la autoridad reguladora del
sector la Subsecretara de Telecomunicaciones, Subtel para dictar los regla-
mentos y normas tcnicas complementarios a la Ley, el mecanismo de fijacin
de las tarifas, la administracin del espectro, el Fondo de Desarrollo de las Tele-
comunicaciones y el rgimen de infracciones y sanciones.
Es importante observar que a las seis categoras de servicios recin descri-

tas se agrega hoy una sptima, correspondiente a los nuevos servicios de teleco-
municaciones, que escapan al marco regulatorio vigente. Esta categora adicio-
nal surgi, precisamente y tal como veremos en la seccin 3.11, de la Sentencia
45/2006 sobre telefona IP, que es una de las decisiones clave del TDLC.
La LGT se dict en 1982, con la idea de fomentar la competencia en la in-
dustria, ya que hasta entonces las principales redes de telecomunicaciones eran
explotadas en rgimen de monopolio, pese a que la regulacin anterior el D.F.L.
N 4 de 1959 ya contemplaba la posibilidad de autorizar instalaciones super-
puestas. La LGT se dict, en consecuencia, para que las distintas redes de teleco-
municaciones formen un conjunto armnico y para que haya competencia entre
los servicios provistos por ellas, con el objeto de que cualquier usuario pueda
comunicarse con el destino que desee, dentro o fuera de Chile, sobre la base de
las mejores ofertas disponibles en el mercado.
Tal como dijimos ms arriba, la regulacin de las telecomunicaciones tambin
ha sido complementada por diversas decisiones clave de los organismos antimono-
polios, que generalmente han sido causadas por vacos o imperfecciones de la LGT
y de las normas que se desprenden de ella, aunque tambin porque Subtel ha ido a
veces ms all de la potestad interpretativa tcnica que le confiere el artculo 6 de la
LGT, y ha procurado incursionar en la interpretacin econmica de la regulacin sec-
torial, en circunstancias que esto ltimo corresponde de manera exclusiva al TDLC.
Entre las decisiones clave emanadas de los organismos antimonopolios que-
remos citar y analizar las siguientes, segn su orden cronolgico:
La Resolucin 65/1979 de la CR (Libertad para adquirir aparatos telefnicos)
La Resolucin 368/1992 de la CR (Integracin horizontal en el mercado de
las telecomunicaciones)
La Resolucin 389/1993 de la CR (Sistema multiportador de larga distan-
cia)
La Resolucin 483/1997 de la CR (Supertelfono personal mvil)
Las Resoluciones 515/1998 y 686/2003 de la CR (Desagregacin de redes).
La Resolucin 524/1998 de la CR (Estrangulamiento de mrgenes en larga
distancia)
La Resolucin 547/1999 de la CR (Calling party pays plus)
La Resolucin 709/2003 de la CR y el Decreto Supremo 742 de 2003 del Mi-
nisterio de Transportes y Telecomunicaciones (Planes diversos de telefona fija)
La Resolucin 01/2004 del TDLC (Fusin de VTR con Metrpolis)
La Resolucin 02/2005 del TDLC (Fusin de BellSouth con Telefnica M-
viles, portabilidad y operadores mviles virtuales)
La Sentencia 45/2006 del TDLC (Telefona IP sobre banda ancha)
La Resolucin 27/2008 del TDLC (Lmites a la cantidad de espectro y com-
particin de torres)
El Informe 2/2009 del TDLC (Libertad tarifaria)

La Sentencia 88/2009 del TDLC (Servicio de conversin de llamadas)
La Sentencia 97/2010 del TDLC (Venta atada de telefona fija y banda an-
cha), y
La Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 del TDLC (Mejora-
miento de los mecanismos de subsidio del Fondo de Desarrollo de las Teleco-
municaciones).
3.1 La Resolucin 65/1979 de la CR Libertad para Adquirir Ter-

minales Telefnicos
En 1979 la Compaa de Telfonos de Chile (CTC, actual Telefnica Chile) era
una empresa de propiedad estatal, y regia sus actividades por una serie de normas,
entre las cuales estaba el Reglamento General de esa empresa. En virtud de ese re-
glamento, los clientes slo podan conectar a las redes de Telefnica Chile equipos
terminales como telfonos o centrales telefnicas de uso privado (PABX) provistos
por ella, prctica que por lo dems era habitual en casi todo el mundo.
La Corporacin Rabco Ltda., empresa que a la fecha importaba y ensambla-
ba centrales PABX en el pas, present una denuncia ante la Comisin Preventiva
Central, en el sentido que el Reglamento General de CTC al imponer esa res-
triccin resultaba contrario al ordenamiento antimonopolios vigente en el pas
(D.L. N 211 de 1973). Mediante Dictamen 194 de 1978, la Comisin Preventiva
Central acogi la denuncia de la Corporacin Rabco y dispuso que el Reglamento
General de CTC deba ser modificado, de modo que los usuarios pudieran adqui-
rir libremente en el mercado sus equipos y centrales telefnicas privadas.
Esta decisin de la Comisin Preventiva Central fue apelada por Telefnica
Chile ante la Comisin Resolutiva, pero sta confirm el fallo anterior a travs de
la Resolucin 65 de 1979.
Hoy da, no slo en Chile sino que en prcticamente todo el mundo, a los
usuarios de las empresas telefnicas se les reconoce pleno derecho a conectar los
terminales que ellos estimen convenientes, en la medida que dichos terminales
cumplan las normas tcnicas aplicables, derecho que tambin se ha hecho ex-
tensivo a otros servicios, como el acceso a Internet de banda ancha.
Pero ms all de sus aspectos de fondo, la Resolucin 65/1979 tiene un mri-
to muy especial, ya que fue la primera de relevancia dictada por los organismos
antimonopolios chilenos en materia de telecomunicaciones.
3.2 La Resolucin 368 de 1992 de la CR Integracin Horizontal

en el Mercado de las Telecomunicaciones
Cuando Telefnica de Espaa decidi invertir en Chile lo hizo como accionis-
ta de Entel, a contar de 1987, donde alcanz una participacin significativa mas
no su control. A comienzos de los aos 90 se le present a Telefnica de Espaa la
oportunidad de adquirir un paquete importante de acciones de la Compaa de
Telfonos de Chile (CTC, actual Telefnica Chile), que adems le permita tomar
el control de esta ltima.
Actuando de oficio, la entonces Comisin Preventiva Central solicit a Tele-
fnica de Espaa los antecedentes de este intento de integracin horizontal. A
travs del Dictamen 735, de abril de 1990, la Comisin declar que Telefnica de
Espaa no poda tener simultneamente capital accionario en Entel y en CTC,
sin transgredir las normas del Decreto Ley N 211, y que deba optar por tener
presencia en slo una de las dos.
Mediante Resolucin 368 de abril de 1992, la Comisin Resolutiva confirm
el Dictamen 735, teniendo en consideracin que el mercado de las telecomuni-
caciones en Chile tena una estructura imperfecta, desde el punto de vista de la
competencia, y que su regulacin y control eran difciles. Por tanto, el control de
Telefnica sobre CTC, y su participacin accionaria en Entel al mismo tiempo,
consolidara una situacin monoplica que impedira la constitucin de un mer-
cado competitivo de larga distancia.
Esta Resolucin fue ratificada por la Corte Suprema y Telefnica de Espaa
se deshizo entonces de su participacin en Entel.
3.3 La Resolucin 389 de 1993 Sistema Multiportador de Larga

Distancia
La interconexin obligatoria de las redes es el instrumento fundamental de la
regulacin de las telecomunicaciones, que en el caso de Chile est consagrado en
la LGT.2 Ello permiti que a comienzos de la dcada de 1980, Chile fuera pionero
en el establecimiento de redes de telefona fija que competan entre s, para lo
cual stas tenan que interconectarse a nivel de sus respectivos puntos de termi-
nacin de red (PTR), como se muestra en la figura 1. De ese modo, los usuarios de
distintas empresas de telefona fija podan comunicarse entre ellos.3
Interconexin de Redes de Telefona Fija
Figura 1
2
Justo es reconocer que la obligacin de interconexin tambin estaba contemplada en la legislacin
anterior (el D.F.L. N 4 de 1959).
3
Hasta comienzos de la dcada de 1980 prcticamente en todo el mundo se pensaba que las redes de
telefona fija eran monopolios naturales, y que superponerlas constitua una aberracin econmica.
Sin embargo, el avance tecnolgico permiti cambiar gradualmente esta idea. Tambin es importan-
te observar que a comienzos del siglo 20 en Chile hubo empresas superpuestas de telefona fija, pero
la competencia no fue viable porque las interconexiones no eran obligatorias.
La interconexin obligatoria es una clara manifestacin de la doctrina de las

facilidades esenciales, toda vez que cualquier operador que explota una red de
telecomunicaciones controla de manera exclusiva el acceso a los usuarios conec-
tados a ella.
Las interconexiones tambin se aplicaban en Chile en el servicio de larga dis-
tancia, ya que ste generalmente necesita hacer uso de redes de telefona (fija o
mvil) en el extremo de origen de la comunicacin y en el de destino, segn se
muestra en el ejemplo de la figura 2.
Interconexin de Redes de Telefona Fija y de Larga Distancia
Figura 2
La LGT se dict en 1982 procurando crear competencia en los servicios de te-

lecomunicaciones, pero a mediados de los aos 80, cuando se inicia la privatiza-
ron de Telefnica Chile y de Entel, no haba suficiente regulacin para organizar
esa competencia. Recordemos que en aquel entonces Telefnica Chile y Entel eran
los principales operadores de telefona fija y de larga distancia, respectivamente,
y que la telefona mvil era prcticamente inexistente, lo mismo que Internet. En
esa poca, por lo tanto, la casi totalidad del trfico de larga distancia se originaba
o terminaba en las redes de telefona fija de Telefnica Chile (que cubran todo el
pas, excepto las actuales regiones X, XI y XVI), o en las de Telefnica del Sur (que
cubran las actuales regiones X, XI y XVI). En otras palabras, para que una empresa
como Entel pudiera ofrecer servicio de larga distancia al pblico en general, nece-
sariamente tena que hacerlo a travs de las centrales telefnicas locales y redes de
cables telefnicos urbanos (basados en pares de cobre), que entonces pertenecan
de manera casi exclusiva a Telefnica Chile o a Telefnica del Sur.
Mientras Telefnica Chile y Entel permanecieron en manos del Estado,
CORFO delimitaba las reas de accin de cada una. Sin embargo, cuando se pri-
vatizaron, sus propietarios entendieron que quedaban con plena libertad para
emprender nuevos negocios, e ingresar en mercados donde antes no operaban.
De ese modo, Telefnica Chile desarroll un plan para construir su propia red de
larga distancia (nacional e internacional), con el objeto de prescindir de los ser-
vicios de transporte que contrataba con Entel, y percibir as la alta rentabilidad
que histricamente haba caracterizado a esta ltima.
Entel recurri entonces a los organismos antimonopolios y plante que la de-
cisin de elegir los medios de larga distancia no poda ser adoptada por Telefnica
Chile, sino que tena que serlo por los usuarios finales del servicio de telefona. Es
ms, Entel seal que dada la posicin de dominio que tena Telefnica Chile en
las redes de telefona fija, la larga distancia deba operar como un mercado abierto
para cualquier empresa, excepto aquellas que fuesen dominantes en telefona fija.
Luego de varios aos de discusin y anlisis, la Comisin Resolutiva dict la
Resolucin 389, de fecha 16 abril de 1993, que en sntesis reconoci:
a) Que el mercado de la telefona fija era monoplico, pues Telefnica Chile
tena en l una participacin muy significativa, cercana al 95% (en esa poca)
b) Que el mercado de las telecomunicaciones de larga distancia poda llegar
a ser competitivo, siempre que se estableciera un marco regulatorio eficiente y
estrictamente controlado, con drsticas sanciones para los infractores
c) Que para que exista competencia en la prestacin de servicios de larga dis-
tancia, deba ponerse en aplicacin un sistema que permitiera al usuario elegir al
prestador del servicio, y
d) Que no era deseable impedir el ingreso de las compaas de telefona fija
al mercado de larga distancia, pero que ello no significaba desconocer los riesgos
para la competencia que conllevaba una decisin de esa especie.
En virtud de lo anterior, la Resolucin 389 declar que ...Las compaas tele-
fnicas locales pueden participar en la prestacin de servicios de telecomunicacio-
nes de larga distancia nacional e internacional, mediante la adopcin del sistema
llamado multicarrier discado, exclusivamente o acompaado del sistema multi-
carrier contratado, que permiten al usuario la libre eleccin del portador.... Sin
embargo, esa autorizacin qued sujeta a una serie de condiciones, entre las que
cabe destacar las siguientes:
1. Los operadores de las redes de telefona fija deban proporcionar accesos (in-
terconexiones) equivalentes en calidad a todos los operadores de larga distancia.
2. Las empresas de telefona fija que se integrasen verticalmente, deban ha-
cerlo mediante filiales o coligadas constituidas como sociedades annimas dife-
rentes.
3. La medicin, tasacin, facturacin y cobranza de los servicios de larga dis-
tancia seran efectuados por las empresas de telefona fija, cobrando tarifas no
discriminatorias por esa prestacin.
4. Todas las empresas de larga distancia pueden ser seleccionadas por los
usuarios, marcando un nmero con igual cantidad de dgitos para todas ellas, y
5. El cargo de acceso a la correspondiente red de telefona fija local ...no ser
discriminatorio, deber ser aprobado por la autoridad y soportado por cada em-
presa de larga distancia. Dicho cargo deber reflejar el costo directo de este servicio
(de uso de la red telefnica local), de modo que est desprovisto de toda forma de
subsidio de la larga distancia a las telecomunicaciones locales... 4
4
El parntesis de esta transcripcin es del autor.
Este ltimo prrafo es crucial, porque en el fondo pretenda evitar la compe-

tencia desleal y el estrangulamiento de mrgenes, por parte de los operadores de
telefona fija con poder significativo de mercado.
Este conjunto de exigencias fue incorporado posteriormente en la LGT, dan-
do paso a una experiencia de integracin vertical muy exitosa, en trminos de
libre competencia, que abri la red de telefona fija al uso de todos los operadores
de larga distancia y que adems tuvo una notable repercusin internacional. Otra
repercusin muy positiva de la Resolucin 389/1993 aunque muy olvidada en la
actualidad fue la licitacin de las bandas de telefona mvil de 1.900 MHz (PCS),
con el objeto de impulsar el desarrollo de nuevos medios de acceso inalmbri-
cos, que con el tiempo pudieran ser alternativos a las redes de cables telefnicos
que controlaban Telefnica Chile y Telefnica del Sur.5 En consecuencia, el tem-
prano desarrollo competitivo que tuvo la telefona mvil en Chile obedeci, en
parte, a la Resolucin 389.
Sin embargo, por razones histricas, el texto de la Resolucin 389 se refiri
de manera explcita a los servicios tradicionales de telefona fija y de larga distan-
cia, y no a otras prestaciones ms recientes como el acceso a Internet de banda
ancha, o a las aplicaciones sobre Internet, que tambin operan en mercados inte-
grados verticalmente. Estos son temas que debern ser abordados en una nueva
legislacin, o en medidas que disponga el TDLC, a falta de aquella.
3.4 La Resolucin 483/1997 de la CR Supertelfono Personal

Mvil
En 1996 Telefnica Chile cre el servicio que denomin Supertelfono Per-
sonal Mvil, que permita desviar automticamente las llamadas dirigidas a un
telfono de la red fija de Telefnica Chile, hacia un telfono mvil de su empresa
relacionada Telefnica Mviles. Tal servicio estaba disponible en precios promo-
cionales slo para los abonados de la red fija de Telefnica Chile, que a la vez
fueran abonados de Telefnica Mviles.
Lo anterior fue denunciado por BellSouth, operador de telefona mvil de la
poca, dado que los beneficios del Supertelfono Personal Mvil no eran aplica-
bles a los clientes de las restantes empresas de telefona mvil.
La Comisin Resolutiva pudo acreditar varias irregularidades. Por ejemplo,
de acuerdo al contrato suscrito entre Telefnica Chile y Telefnica Mviles para
la explotacin comercial del Supertelfono Personal Mvil, la segunda deba fac-
turar a la primera todo el trfico telefnico mvil de entrada y de salida, incluido
el transferido desde el telfono fijo al mvil. Telefnica Chile deba remitir enton-
ces a Telefnica Mviles las sumas que sta le facturase, reteniendo las diferen-
cias convenidas, a modo de remuneracin.
5
En efecto, en el acuerdo parlamentario que permiti la modificacin de la LGT para incorporar el
sistema multiportador con empresas telefnicas integradas verticalmente, el Gobierno de la poca se
comprometi a licitar prximamente las bandas de telefona mvil de 1.900 MHz, como una forma de
atenuar los riesgos de esa integracin.
Sin embargo, al tenor de los antecedentes disponibles, el referido sistema de

remuneracin no habra operado, sino que por el contrario, habra sido utilizado
por Telefnica Chile para otorgar subsidios financieros directos a su filial Telef-
nica Mviles. Adems, Telefnica Chile cubri los gastos de introduccin en el
mercado del Supertelfono Personal Mvil, y se hizo cargo de la administracin
y cobranza del servicio, lo que era un subsidio adicional.
Como resultado de lo anterior, la Comisin Resolutiva estim que, a travs del
servicio ofrecido, Telefnica Chile gener una serie de ventajas a favor de su filial
Telefnica Mviles, aprovechando su posicin de dominio en el mercado de la tele-
fona fija, con lo que disminuy la capacidad competitiva de las empresas rivales.
La Resolucin N 483/1997 de la Comisin Resolutiva acogi entonces la de-
nuncia interpuesta por BellSouth y sancion a Telefnica Chile, por subsidiar a
su empresa filial Telefnica Mviles e incurrir en las conductas contrarias a la
libre competencia.
Pero la Comisin Resolutiva fue mucho ms all, ya que a travs de la Reso-
lucin N 483/1997 recomend al Supremo Gobierno impulsar una modificacin
importante de la LGT, con el propsito de incorporar en ella los siguientes prin-
cipios generales, destinados a que en el futuro no se repitieran situaciones como
las denunciadas:
a) Establecer que quienes deseen operar en el mercado de telefona mvil,
integrados de cualquier forma, lo hagan mediante empresas constituidas como
sociedades annimas abiertas, sometidas a la supervigilancia de la Superinten-
dencia de Valores y Seguros (de un modo equivalente a lo dispuesto en la Resolu-
cin 389, para el servicio de larga distancia), y
b) Establecer que todo sistema que combine redes de telefona fija y mvil
se ofrezca al pblico en condiciones no discriminatorias y compatibles con la
libre y sana competencia, a fin de evitar que tales servicios se inicien con precios
promocionales que se constituyan en subsidios permanentes, entre empresas de
telefona integradas.
Lamentablemente, esta recomendacin no ha sido implementada an y si-
gue pendiente, y es de esperar que por su importancia sea considerada de un
modo genrico en la regulacin que en el futuro reemplace a la LGT.
3.5 Las Resoluciones 515/1998 y 686/2003 de la CR Desagrega-

cin de redes
El artculo 29 de la LGT establece que los precios de los servicios pblicos
de telecomunicaciones sern libremente establecidos por los proveedores, salvo
que exista una calificacin expresa del TDLC, en cuanto a que las condiciones
existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un rgimen de liber-
tad tarifaria. En tal caso, los precios sern fijados cada cinco aos, de acuerdo a al
procedimiento que se indica en el Ttulo V de la LGT.6
6
Los servicios cuyas tarifas son susceptibles de ser reguladas son el servicio pblico telefnico local, el ser-
vicio de larga distancia nacional, el servicio de larga distancia internacional y los servicios de conmutacin
y/o transmisin de seales provistas como servicio intermedio o como circuitos privados.
Por disposicin de la misma LGT, en cambio, las tarifas de interconexin siem-

pre son reguladas, mientras que las tarifas a pblico de telefona mvil siempre son
libres, sin que se requiera calificacin previa del TDLC.
La calificacin de servicios cuyas tarifas han de ser reguladas, por existir insufi-
ciente competencia, se ha hecho antes del inicio de los respectivos procesos tarifa-
rios. As, la Resolucin 515, de 22 de abril de 1998, y la Resolucin 686, de 20 de mayo
de 2003, ambas de la Comisin Resolutiva, calificaron los servicios de telecomuni-
caciones afectos a fijacin de tarifas para los respectivos quinquenios, y ordenaron
que se regulen las tarifas a pblico del servicio de telefona local (fija) provisto por
Telefnica Chile, Telefnica del Sur y Entelphone, en las zonas donde cada una de
ellas es considerada dominante.
Pero adems de ordenar la regulacin de las tarifas de telefona fija, la Resolu-
cin 515 de 1998 impuso por primera vez la obligacin de facilitar el suministro
desagregado de las facilidades de red local para permitir la introduccin de mayor
competencia en el servicio telefnico local Esta declaracin dio inicio en Chile a la
desagregacin de facilidades especficas, como los pares de cobre de la planta exter-
na, o los sistemas ADSL, que facilitan el acceso de banda ancha a Internet. La Reso-
lucin 686 de 2003 reiter esa instruccin, y exigi adems que se implemente en el
pas la portabilidad numrica, cuando sea tcnica y econmicamente factible.
La desagregacin de los pares de cobre es uno de los instrumentos ms emplea-
dos para regular la industria de las telecomunicaciones en muchos pases, que fue
creado inicialmente para fomentar la competencia en telefona fija, y que en pocos
aos se ha convertido en un factor clave para fomentar tambin la competencia en el
acceso de banda ancha a Internet.
La desagregacin de los pares de cobre consiste en forzar a los operadores pre-
existentes de telefona fija a ofrecer su planta externa en arriendo a otros operadores,
ya que esta instalacin tiene por lo general las caractersticas de una facilidad esen-
cial. Con todo, es importante observar que la desagregacin de los pares de cobre se
encuentra muy poco desarrollada en Chile, aspecto que debera ser corregido por la
autoridad sectorial.
En el caso de Chile, sin embargo, es preciso observar que Subtel que aos atrs
fue partidaria de la desagregacin de redes cambi gradualmente su postura y ter-
min por sealar que ahora conviene privilegiar la competencia entre redes, por
sobre la competencia dentro de cada red. Sin embargo ello es un error, ya que una
forma de competencia no excluye a la otra, segn lo ha reconocido la Unin Interna-
cional de Telecomunicaciones (UIT).
Afortunadamente y tal como veremos en la seccin 3.13, en el reciente informe
2/2009, relativo a la libertad de tarifas de telefona fija, el TDLC seal en lnea con
lo recomendado por la UIT que la desagregacin de redes debe ser mantenida y
reforzada en nuestro pas.
3.6 La Resolucin N 524/1998 de la CR Estrangulamiento de

Precios en Larga Distancia
Si se vuelve a revisar la figura 2 se puede apreciar fcilmente que la provisin
del servicio de larga distancia tiene tres costos relevantes: el costo que es propio
de las redes de larga distancia (enlaces interurbanos o internacionales de fibra

ptica, enlaces satelitales, etc.), el precio que paga el operador de larga distancia
por usar las redes de telefona (fija o mvil) donde se originan las llamadas, y el
precio que paga por usar las redes de telefona donde terminan esas llamadas.
Por disposicin de la Resolucin 389 y luego de la LGT, el precio de uso de las

redes de telefona (fija o mvil) est regulado en la forma que se denomina cargo
de acceso, de modo que los operadores de las redes correspondientes no puedan
imponer precios abusivos. Esta modalidad si est bien implementada ayuda a
proteger la competencia en los servicios de larga distancia.
Sin embargo, Telefnica Mundo, la empresa filial de Telefnica Chile que
provee servicios de larga distancia al pblico, se propuso captar mercado en el
segmento de clientes corporativos por la va de bajar el precio de este servicio a
niveles que estaban por debajo del valor de ambos cargos de acceso, con lo que
generaba un estrangulamiento de mrgenes que impeda funcionar a las empre-
sas de la competencia.
Frente a una denuncia de Entel, en contra de Telefnica Mundo, por la apli-
cacin de tarifas predatorias en servicios de larga distancia, la Comisin Reso-
lutiva puso fin a esa prctica mediante la Resolucin 524 de 1998, que orden
que el precio de venta del servicio de larga distancia no poda ser inferior ...a la
suma de los cargos de acceso a las redes de telefona local de origen y destino, ms
la tarifa de transporte conmutado entre las correspondientes zonas primarias que
(Telefnica Mundo) aplica a los (dems) portadores... 7
Lamentablemente, el estrangulamiento de mrgenes es una estrategia muy
empleada en la industria de las telecomunicaciones, que ha dado lugar a sta y a
varias otras actuaciones de los organismos antimonopolios.
3.7. La Resolucin 547/1999 de la CR Calling Party Pays Plus

La telefona mvil masiva se inici en Chile a fines de la dcada de 1980. Para
prestar el servicio de telefona mvil, las empresas del rubro tuvieron que interco-
nectar sus redes con las redes de telefona fija, como se muestra en la figura 3, de
modo que los usuarios de ambos tipos de redes pudieran comunicarse entre s.
Hoy es habitual que el usuario de una empresa de telefona mvil que recibe
una llamada no pague nada por ella; para lograr eso, los costos de esa llamada
tienen que ser cubiertos por la empresa que explota la red de origen, que pagar
el cargo de acceso de la red de destino, cuyo nivel es regulado cada cinco aos
por Subtel segn las bases y procedimientos del Ttulo V de la LGT. Por su parte,
la empresa que explota la red de origen recupera ese costo mediante la tarifa que
aplica al usuario que origin la llamada.
7
Los parntesis de esta transcripcin son del autor.
Interconexin de Redes de Telefona Fija y Mvil
Figura 3
Sin embargo, esta forma de operar, que en la jerga tcnica se conoce como
Calling Party Pays, o Quien Llama Paga, fue implementada recin en 1999, de
modo que anteriormente los usuarios de las empresas de telefona mvil s paga-
ban cada vez que reciban una llamada.8
Con todo, es importante observar antes de que se implementara el sistema
Calling Party Pays en Chile, las empresas de telefona fija pagaban cargos de
acceso a las empresas de telefona mvil, cada vez que enviaban llamadas para
ser completadas en las redes de estas ltimas. Sin embargo, como esos cargos de
acceso eran de un valor similar a los cargos de acceso de las empresas de telefo-
na fija, resultaban insuficientes para cubrir todo el costo de uso de una red de
telefona mvil.9 Para cubrir esa diferencia, entonces, las empresas de telefona
mvil tambin cobraban a sus usuarios por las llamadas recibidas.
La implementacin del sistema Calling Party Pays exiga subir el valor del
cargo de acceso de las redes de telefona mvil, hasta cubrir completamente el
costo de uso de stas.
En aquel entonces, mientras los operadores y las autoridades del sector estu-
diaban las alternativas para implementar en Chile el sistema Calling Party Pays,
Telefnica Chile propuso y lanz al mercado una opcin muy novedosa para la
poca, que denomin Calling Party Pays Plus, que consista en que los usuarios
de las empresas de telefona mvil no pagasen ms por las llamadas recibidas,
y que los operadores de las redes correspondientes se contentasen con percibir
slo el ingreso generado por el cargo de acceso, que segn dijimos era de un
nivel similar al de las empresas de telefona fija. De ese modo, adems, los usua-
rios de las empresas de telefona fija no iban a sufrir aumentos de costos en sus
llamadas a telfonos mviles.
Lo anterior iba a provocar que fuera muy barato y atractivo llamar desde un
telfono fijo a un mvil, y muy caro desde un mvil a un fijo, ya que las llamadas
8
Esta forma de operar, donde el usuario de la red mvil paga por las llamadas recibidas, se conoce
como Mobile Party Pays.
9
En aquel tiempo, la relacin de costos por tiempo de uso entre una red de telefona mvil y una red
de telefona fija era de 10 a 1, aproximadamente. Hoy esa relacin se ha reducido notablemente.
de mvil a fijo iban a tener que soportar la mayor parte de los costos de las redes
de telefona mvil.
Telefnica Chile implement esta propuesta con su filial Telefnica Mviles,
y ello gener la inmediata reaccin de las restantes empresas de telefona mvil,
que recurrieron a los organismos antimonopolios.
Durante la investigacin, la Comisin Resolutiva Antimonopolios estableci
que En una comunicacin desde un telfono fijo a un telfono mvil (comunica-
cin local-mvil) y viceversa (comunicacin mvil-local) interviene la red de una
compaa local y la red de una compaa telefnica mvil. Dado que en ambos
sentidos de comunicacin se utilizan los mismos elementos de red, el costo econ-
mico de ambos tipos de comunicacin es el mismo. 10
Como consecuencia de lo anterior, la Comisin Resolutiva seal que esta
Comisin estima que se encuentra probado en autos que los recursos de red mvil
que intervienen en las comunicaciones fijo-mvil y mvil-fijo son prcticamente
idnticos, e incluso levemente superiores en el caso fijo-mvil... 11
La Resolucin 547/1999 rechaz entonces la modalidad Calling Party Pays
Plus, ya que produca una asimetra injustificada de precios, que distorsionaba
el normal funcionamiento del mercado.
Hoy, sin embargo, est sucediendo una distorsin inversa, ya que es cada da
ms frecuente que las llamadas desde un telfono mvil a un fijo sean mucho
ms baratas que desde un telfono fijo a un mvil (ver seccin 3.14), lo que se
produce esencialmente porque el cargo de acceso a las redes de telefona m-
vil est sobrevaluado en la actualidad. Sin embargo, como se trata de una tarifa
regulada, que es mxima, se podran aprovechar las fuerzas del mercado para
reducir ese cargo de acceso, logrando as que se cumpla el fondo de la Resolucin
547, de modo que los precios de las comunicaciones de fijo a mvil y de mvil a
fijo vuelvan a ser similares.
Ms an, el alto precio relativo de las llamadas de fijo a mvil, hace que la
gente que desea comunicarse con un telfono mvil descarte la llamada de fijo
a mvil, y prefiera hacer todas sus llamadas de mvil a mvil (por lo mismo, ms
del 60% de los telfonos fijos del pas tiene bloqueado el acceso a telfonos m-
viles, lo que es inaudito, ya que equivale a una verdadera des-interconexin de
ambas redes).
Tambin es importante observar que esas decisiones de los consumidores in-
ducidas por precios distorsionados quitan trfico a las redes de telefona fija, las
cuales han empezado a quedar ociosas, y desplazan injustificadamente una parte
del trfico hacia las redes de telefona mvil. Ms an, es fcilmente demostrable
que esa distorsin obliga a sobre invertir en las redes de telefona mvil. Otro efecto
de esta distorsin es que estimula el uso de equipos conversores tipo celulink
(ver seccin 3.14), para evitar el trnsito por las redes de telefona fija.
10
Consideracin del Fiscal Nacional Econmico, como antecedente de la Resolucin N 547.
11
Considerando vigsimo primero de la Resolucin N 547.
Todo lo anterior induce a un uso ineficiente de las redes, y entrega seales

equivocadas para las inversiones del sector.
Cabe sealar que esta distorsin tambin ha sido advertida por el TDLC, en
su reciente informe 2/2009, lo que debera motivar a Subtel y a los operadores de
telefona mvil a adoptar medidas correctivas.
3.8 La Resolucin 709/2003 de la CR y el Decreto Supremo 742 de

2003 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Planes
Diversos de Telefona Fija
Como sealamos anteriormente, la LGT seala que los precios o tarifas de los
servicios de telecomunicaciones sern libremente establecidos por los operadores,
salvo que exista una calificacin expresa por parte del TDLC, en cuanto a que las
condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un rgi-
men de libertad tarifaria. Esa calificacin se ha hecho cada cinco aos, antes del
inicio de los respectivos procesos tarifarios. De ese modo, las Resoluciones 515 de
1998 y 686 de 2003, ambas de la Comisin Resolutiva, calificaron los servicios de
telecomunicaciones afectos a fijacin de tarifas, para los respectivos quinquenios.
Sin embargo, luego de dictada la Resolucin 686, y a raz de una consulta que
formul Telefnica Chile, la Comisin Resolutiva dict la Resolucin 709, de 13
de octubre de 2003, aclaratoria de la Resolucin 686, donde seal que la fijacin
de tarifas mximas no impide que los operadores dominantes puedan ofrecer
tarifas menores a las reguladas, o planes diversos, pero que ...las condiciones de
los mismos que protejan y garanticen debidamente a los usuarios frente a quienes
tienen una posicin dominante en el mercado, debe ser materia de regulacin por
la autoridad respectiva...
A causa de lo anterior, Subtel elabor el Decreto Supremo 742 del Ministe-
rio de Transportes y Telecomunicaciones, de 24 de diciembre de 2003, que re-
glamenta las condiciones en que pueden ser ofrecidas tarifas menores y planes
diversos por parte de los operadores dominantes del servicio pblico telefnico.
Este reglamento no exige la aprobacin previa de esas tarifas y planes por parte
de Subtel, pero seala que ellos deben durar un ao a lo menos y ofrecerse en
condiciones no discriminatorias a todos los usuarios actuales y futuros de una
misma categora, dentro de una misma rea tarifaria.
El Decreto Supremo 742 tambin autoriz a los operadores dominantes a
realizar ofertas conjuntas, constituidas por la provisin de un plan diverso y de
servicios de telecomunicaciones distintos del servicio pblico telefnico local.
Para tal efecto, el artculo 13 del Decreto Supremo 742 seala que ...Con todo, ni
siquiera a propsito de estas ofertas conjuntas podrn los concesionarios efectuar
discriminaciones entre los usuarios. Asimismo, se deber sealar separadamente
en la oferta el valor o precio y las condiciones correspondientes a cada servicio de
telecomunicaciones...
Lo anterior significa que una empresa que ofrezca, por ejemplo, una oferta
conjunta o paquete compuesto de telefona local y acceso de banda ancha a
Internet, necesariamente tiene que indicar cunto costara contratar slo tele-
fona local o slo banda ancha.12 El objeto de esa disposicin es que los empa-
quetamientos estn libres de subsidios cruzados o de cualquier otra conducta
anticompetitiva.
3.9 La Sentencia 01/2004 del TDLC Fusin de VTR con Metrpolis

En 2004, el TDLC analiz el impacto de una posible fusin de las empresas
Metropolis Intercom y VTR, en aquel entonces los dos principales operadores de
televisin de pago del pas, que competan entre s. Esta fue la primera actuacin
del TDLC.
El TDLC consider que la operacin constitua un acto de concentracin en
el mercado de la TV de pago, pero tambin consider que la fusin poda impli-
car una mayor competencia en los servicios de telefona y de acceso de banda
ancha a Internet.
En virtud de estas consideraciones, el TDLC estim que la fusin poda ser
positiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones, ya que la mayor
competencia que se dara generara beneficios superiores a los costos de tener,
por un tiempo, una empresa con clara posicin de dominio en el mercado de la
TV de pago. El TDLC tambin estim que, en el mediano plazo, el dinamismo
tecnolgico del sector eliminar la posicin dominante en TV de pago de la em-
presa fusionada.
Sin embargo, para favorecer el dinamismo tecnolgico del sector y evitar
prcticas predatorias, por parte de la empresa fusionada, la Resolucin 01/2004
del TDLC que autoriz la fusin impuso una serie de condiciones, entre las que
cabe destacar las siguientes:
La empresa fusionada deber realizar una oferta mayorista, de carcter p-
blico, no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de
acceso de banda ancha a Internet, para cualquier ISP.
En concordancia con lo dispuesto en el Decreto Supremo 742, cuando la
empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios, deber sea-
lar en stas, separadamente y en forma clara, el valor o precio y las condiciones
de cada uno de los servicios ofertados.
La empresa fusionada deber desprenderse de su participacin en la pro-
piedad de compaas operadoras de televisin satelital, o de televisin va micro-
ondas, en Chile.
La empresa resultante no puede realizar alzas de los precios, ni disminucio-
nes en la calidad programtica en las zonas actualmente abastecidas, durante los
tres aos posteriores a la fecha de la materializacin de la fusin, y
12
Dado que la oferta de banda ancha se haca histricamente ligada a la telefona fija, la oferta de la
primera en forma aislada se conoce como banda ancha desnuda.
La empresa fusionada debe mantener una nica poltica de precios, unifor-

me para todo el territorio nacional, sin discriminar entre zonas con o sin presen-
cia de otros operadores que brinden servicios de televisin de pago.
La Resolucin N 01/2004 del TDLC, por lo tanto, es otro complemento im-
portante del marco regulatorio de las telecomunicaciones nacionales.
3.10 La Resolucin N 02/2005 del TDLC Fusin de BellSouth con

Telefnica Mviles, Portabilidad y Operadores Mviles Virtuales
En 2004 Telefnica Mviles someti a consideracin del TDLC el acuerdo que
haba alcanzado con BellSouth Corporation, para adquirir las instalaciones de
BellSouth en Chile, que entonces operaba una importante red de telefona mvil,
de modo de consultar si dicho acuerdo infringa o no las disposiciones del D.L.
N 211.
Luego de encargar la investigacin de rigor, el TDLC dict la Resolucin 02/2005
que aprob la consulta de Telefnica Mviles, pero como la fusin de BellSouth
con Telefnica Mviles corra el riesgo de reducir el nivel de competencia en la in-
dustria lo hizo fijando una serie de condiciones, entre las cuales se destacan:
a) Telefnica Mviles debe vender mediante licitacin pblica uno de los
dos bloques de frecuencias de 25 MHz de la banda de 800 MHz, venta que de-
ba efectuarse a terceros no relacionados con ella. A su vez, el comprador de ese
bloque, en caso que fuese una empresa que a esa fecha operase en el mercado
chileno de telefona mvil, no poda acumular frecuencias del espectro por ms
de 60 MHz.
b) Subtel debe velar por reducir al mximo las barreras que enfrentan los con-
sumidores para cambiar de proveedor de servicio telefnico mvil, impulsando
medidas como la portabilidad numrica. Adems, Subtel debe velar para que se
elimine la prctica de bloquear los terminales para su uso en otro proveedor, y
c) Finalmente, el TDLC recomend a Subtel disponer, para todos los opera-
dores de telefona mvil, la obligacin de efectuar ofertas de facilidades para la
reventa de planes por parte de comercializadores sin redes.
Como consecuencia de la Resolucin N 02/2005, el bloque de 25 MHz de
la banda de 800 MHz fue licitado pblicamente y adjudicado a Claro, operador
nacional que ya tena un bloque de 30 MHz en la banda de 1.900 MHz y que con
esa adquisicin no sobrepasaba el lmite de 60 MHz impuesto por el TDLC.
Si bien la Resolucin N 686/2003 de la Comisin Resolutiva ya haba exigido
que se implemente la portabilidad numrica en el pas, cuando sea tcnica y eco-
nmicamente factible, se haba avanzado poco en la materia, pero las considera-
ciones de la Resolucin 02/2005 ayudaron a que Subtel diera un nuevo impulso a
la portabilidad, y al otorgamiento de concesiones a operadores mviles virtuales
(operadores de telefona mvil que carecen de espectro radioelctrico y que to-
man en arriendo este recurso a operadores tradicionales de telefona mvil, que
cuentan con l). Sin embargo, ese impulso se fue diluyendo con el transcurso
del tiempo, ya que la portabilidad sigue a nivel de estudios, y la mayor parte de

los operadores mviles virtuales pese a que ya cuentan con concesiones no ha
logrado acuerdos con los operadores tradicionales de telefona mvil.
Precisamente, a raz de las trabas que han encontrado los operadores mvi-
les virtuales, la FNE present en 2007 un requerimiento en contra de los opera-
dores tradicionales de telefona mvil. Sin embargo, el TDLC acaba de rechazar
este requerimiento,13 por considerar que las condiciones actuales del mercado
han cambiado y difieren de las existentes en 2007. No obstante, la sentencia co-
rrespondiente no se encuentra ejecutoriada, ya que se presentaron tres recursos
de reclamacin ante la Corte Suprema.
3.11 La Sentencia 45/2006 del TDLC Telefona IP

Las empresas que prestan el servicio de acceso a Internet se denominan ISP
(Internet Service Providers); los ISP realizan la funcin de interfaz entre Internet
y los usuarios, como se muestra en la figura 4.
Los ISP Prestan el Servicio de Acceso a Internet
Figura 4
Para llegar hasta los usuarios, los ISP ligados a las principales empresas de
telecomunicaciones aprovechan los medios de acceso de propiedad de stas,
en tanto que los restantes ISP que denominaremos ISP alternativos necesitan
tomar en arriendo los medios de acceso de esas empresas principales. Por ello
es que la Sentencia 01/2004 del TDLC, analizada anteriormente, dispuso que
empresa resultante de la fusin de VTR con Metrpolis deba realizar una oferta
mayorista de acceso de banda ancha, para cualquier ISP.
En todo caso, el servicio de acceso de Internet no debe confundirse con In-
ternet, ya que sta corresponde a un concepto mucho ms amplio.
En efecto, en Internet hay diversos servicios basados en computadores
como portales (Yahoo), servicios de compra y venta (E-Bay), telefona IP (Skype,
Redvoiss),14 grandes tiendas (Amazon, Falabella) o buscadores (Google). Estos ser-
13
Sentencia 104/2010 del TDLC, sobre operadores mviles virtuales.
14
Para los fines de este trabajo, trminos como telefona IP, telefona IP sobre banda ancha, tele-
fona por Internet o voice over Internet protocol (VoIP) pueden considerarse sinnimos, aunque
en la literatura especializada se reconocen a veces ciertas diferencias.
vicios son conocidos como aplicaciones sobre Internet y las empresas que los
proveen se denominan ASP (Applications Service Providers). Los ASP venden sus
servicios a travs de Internet, o bien los ofrecen gratuitamente, segn sea el caso.
Telefnica Chile, el principal operador de telefona fija del pas, ofrece en
arriendo su red para que los ISP alternativos, es decir, aquellos que carecen de
sus propios medios de acceso, puedan ofrecer banda ancha a sus clientes. Sin
embargo, en los contratos correspondientes, Telefnica Chile estipul que esos
medios no podan ser empleados para proveer telefona IP.
La empresa Voissnet (conocida comercialmente como Redvoiss), que como
dijimos es un proveedor de telefona IP, present una demanda en contra de Tele-
fnica Chile, aduciendo que sta haba incurrido en actos contrarios a la compe-
tencia al prohibir la telefona IP. Telefnica Chile se defendi sealando que esos
servicios quitaban demanda de trfico a la telefona tradicional (lo que impeda
alcanzar el autofinanciamiento de la empresa eficiente considerada en el clculo
de las tarifas reguladas), que los prestadores la telefona IP no contaban con con-
cesiones de servicio pblico otorgadas por el Estado, y que Telefnica Chile tena
pleno derecho a restringir determinadas aplicaciones sobre Internet, como la tele-
fona IP, por ser el acceso de banda ancha un servicio no regulado por la LGT.
A travs de la sentencia 45/2006, el TDLC, seal que Telefnica Chile no
poda impedir la telefona IP, y que esta modalidad no deba ser sometida al r-
gimen de regulacin tradicional, dado que en virtud del principio de reserva
legal nuestro ordenamiento constitucional dispone que la autoridad adminis-
trativa slo puede regular aquellas actividades econmicas que expresa y deter-
minadamente la Ley le encomienda regular, y siendo la telefona IP una actividad
no contemplada en la LGT, su eventual regulacin slo podra hacerse luego de
una modificacin de este cuerpo legal.
Telefnica Chile apel de la sentencia 45/2006, pero en su esencia sta fue
ratificada por la Corte Suprema.15
La sentencia 45/2006 es trascendente, no slo porque reconoce que la telefo-
na IP se puede prestar sin restricciones, sino porque establece que los servicios
no regulados, aunque escapen al mbito de la LGT (por no haber sido contem-
plados en ella), tienen que respetar las normas generales sobre libre competen-
cia.16
La Corte Suprema orden eliminar algunos considerandos de la Sentencia 45/2006, pero la confir-
15
m en cuanto al fondo.
16
Cabe consignar que en 2008 Subtel public el Decreto 484 del Ministerio de Transportes y Teleco-
municaciones, fechado el 6 de junio de 2007, que contiene el Reglamento del Servicio Pblico de
Voz sobre Internet. En nuestra opinin, este Reglamento va en contra del principio de reserva legal
que consider la Sentencia 45/2006 del TDLC, ya que da vida a un nuevo servicio pblico, que slo
podra haberse creado por Ley. Pero tambin pensamos el Decreto 484 no ser obligatorio, ya que
la Sentencia 45/2006 abre otros caminos a los operadores que prestan servicios de telefona IP (de
no ser as, ese Reglamento habra encarecido de manera artificial a la telefona IP, y dificultando su
expansin en el pas).
3.12 La Resolucin N 27/2008 del TDLC Lmites a la Cantidad

de Espectro y Comparticin de Torres
En mayo de 2007 Subtel solicit que el TDLC se pronunciase acerca de si
corresponda, de acuerdo con las normas de libre competencia, establecer algn
tipo de exclusin, restriccin o requisito especfico a la participacin de las em-
presas que entonces eran concesionarios del servicio telefnico mvil, en el con-
curso pblico que estaba organizando aquella para licitar espectro radioelctri-
co adicional, destinado al servicio de telefona mvil digital avanzado, conocido
tambin como servicio mvil de tercera generacin (3G). El servicio 3G permite
esencialmente el acceso de banda ancha a Internet a usuarios que se desplazan.
Durante el proceso, Subtel declar ser partidaria de limitar a 60 MHz el an-

cho de banda mximo que poda detentar cada operador de telefona mvil, con
lo que se restringa la participacin de las empresas que ya eran concesionarias
(ya que todas estaban muy cerca de ese lmite). Adems, el TDLC haba aplica-
do un lmite similar, al autorizar la fusin de Telefnica Mviles con BellSouth,
como se explic en la seccin 3.10.
Sin embargo, en su Resolucin 27/2008, el TDLC estableci que en el con-

curso pblico para las bandas del servicio 3G no resultaba procedente excluir o
restringir la participacin de las empresas que ya eran concesionarias del servi-
cio telefnico mvil.
Lo anterior motiv que Subtel apelara de la Resolucin 27/2008 ante la Corte

Suprema. Este Tribunal modific el fallo del TDLC y dispuso que en las bases
del concurso pblico haba que imponer un lmite de 60 MHz a la cantidad de
espectro radioelctrico que puede tener cada operador de telefona mvil, actual
o potencial.
Pensamos que la posicin de Subtel, respaldada por la Corte Suprema, fa-

cilit el ingreso de dos nuevos operadores a un mercado que desde la fusin
de Telefnica Mviles con BellSouth est mostrando indicios de competencia
insuficiente. Sin embargo, la cantidad de espectro radioelctrico que puede tener
cada operador sigue siendo una materia discutible, y debera ser revisada en las
prximas licitaciones de este recurso, ya que el acceso de banda ancha a Internet
requiere mucho ms espectro que el servicio de voz. En consecuencia, los lmites
a la posesin de espectro tienen que ser fijados de modo de cumplir dos condi-
ciones simultneas: facilitar el ingreso de nuevos operadores, y no entrabar la
expansin de las empresas preexistentes.
La Resolucin N 27/2008 del TDLC contiene asimismo una consideracin

muy importante, al sealar que si se hubiera demostrado que existen lugares en
los que no sea posible instalar nuevas antenas, de modo que las existentes consti-
tuyeran facilidades esenciales, sera razonable obligar a sus titulares a compartir
su uso, a cambio de un precio de mercado transparente y no discriminatorio
agregando ms adelante que esa demostracin debera sustentarse en estudios
tcnicos que permitan identificar si, de la infraestructura existente, alguna presen-
ta caractersticas de facilidad esencial...
Es perfectamente posible demostrar que varias de las actuales torres de te-

lecomunicaciones no todas, naturalmente son facilidades esenciales, toda vez
que en muchos barrios los vecinos se oponen a la instalacin de nuevas torres,
de modo que es legal y razonable obligar a los titulares de aquellas a compartir-
las. Esa declaracin del TDLC, por lo tanto, entrega una muy buena solucin a
un problema que ha intentado abordarse infructuosamente hasta el momento
por la va de diversos proyectos de Ley que estn en estudio en el Parlamento.
3.13 El Informe 2/2009 del TDLC Libertad Tarifaria

Como hemos sealado anteriormente, la LGT establece que las tarifas de los
servicios de telefona fija y de larga distancia prestados al pblico son libres, salvo
que exista una calificacin expresa del TDLC en cuanto a que no hay condiciones
para garantizar un rgimen de libertad de precios, caso en el cual stos deben ser
fijados cada cinco aos.
La calificacin se hace cada 5 aos (lapso de validez de las tarifas reguladas).
Hasta 2003 la Comisin Resolutiva consider que an no estaban dadas las con-
diciones para permitir la libertad de precios a los operadores considerados do-
minantes en telefona fija, pese a que la telefona mvil ya se empezaba a percibir
como un sustituto de aquella. 17
A comienzos de 2008 se inici nuevamente el proceso para definir si las ac-
tuales condiciones permiten garantizar un rgimen de libertad de precios, en te-
lefona fija. Es importante observar que el mercado de la telefona fija siempre ha
sido regulado en sus tarifas, en prcticamente en todo el mundo, y que hasta esa
fecha eran pocos los pases que haban permitido la libertad de precios en l.
Luego de una completa investigacin, con participacin de Subtel, la FNE y
muchos operadores, con fecha 30 de enero de 2009 el TDLC emiti su Informe
2/2009, donde reconoce que ahora s estn dadas las condiciones para liberar
las principales tarifas a pblico de la telefona fija (como el cargo fijo mensual y
la llamada local), ya que la telefona mvil se ha convertido en un buen sustituto
de aquella.
Sin embargo, el mismo informe 2/2009 del TDLC recomienda que se adop-
ten una serie de resguardos, para mejorar la competencia en toda la industria,
entre los que se destacan los siguientes:
a) Que el empaquetamiento de servicios (por ejemplo, telefona fija y acceso
de banda ancha a Internet) se haga de manera no discriminatoria, para lo cual
deben identificarse por separado los precios de cada uno de los servicios que
componen un paquete, y el descuento que conlleva la paquetizacin. Adems,
17
Los operadores de telefona fija considerados dominantes son Telefnica Chile (en todo el pas,
excepto en Isla de Pascua y en las regiones X, XI y XVI), Telefnica del Sur (en las regiones X, XI y XVI)
y Entelphone (en la Isla de Pascua).
esos servicios tienen que ser efectivamente ofrecidos por separado, a los precios
indicados (ello est en los puntos 154 a 158 del informe del TDLC). 18
b) Que se elimine la diferenciacin tarifaria de las llamadas entre telfonos
de una misma empresa (on-net), respecto de las llamadas hacia telfonos de
otras empresas (off-net), ya que esa diferenciacin podra ser ilcita (puntos
161 y 162 del informe del TDLC).
c) Que se prohba el empaquetamiento de servicios de telefona fija y mvil,
por el gran peso relativo que tienen en cada mercado Telefnica Chile y de su
empresa relacionada Telefnica Mviles (punto 155 del informe del TDLC).
d) Que se mantenga y se refuerce la desagregacin de redes. Como seala-
mos antes, Subtel fue partidaria de la desagregacin, pero modific su postura en
2008, al sostener que ahora conviene privilegiar la competencia entre redes (sin
desagregacin), por sobre la competencia dentro de cada red (con desagrega-
cin). Sin embargo, el TDLC discrep de este cambio de opinin del regulador, y
seal que sigue siendo vlido propender hacia una competencia efectiva dentro
de cada red, ya que la intensidad competitiva no se genera slo con la competen-
cia entre redes (puntos 132 a 134 del informe del TDLC).
e) Que Subtel debe adoptar medidas para incrementar la transparencia en
la informacin de precios y condiciones de los planes ofrecidos por las distintas
empresas, ya que la comparacin entre telefona fija y mvil se ve dificultada ac-
tualmente por la multiplicidad de planes, y sus cambiantes caractersticas (pun-
tos 104 y 157 del informe del TDLC).
f ) Que si bien se liberan los precios del cargo fijo mensual y de la llamada
local, otros servicios como la asistencia de operadoras, el corte y la reposicin del
servicio telefnico o el arriendo de pares de cobre, deben seguir siendo regula-
dos (ello est en la seccin III, con la Resolucin del TDLC), y
g) Que la liberacin de tarifas no significa que el TDLC reconozca que las
empresas telefnicas que antes fueron consideradas dominantes, hayan dejado
de serlo, advirtiendo que conserva sus facultades para sancionar los atentados a
la libre competencia que pudieren cometerse en el nuevo contexto regulatorio
(punto 138 del informe del TDLC).
En opinin de este autor se trata de un informe trascendente para el desarro-
llo de la industria, ya que no slo ha liberado las principales tarifas de telefona
fija sino que ayudar a corregir una serie de distorsiones del mercado chileno,
sobre todo en el acceso de banda ancha a Internet y en telefona mvil, lo que
ser de beneficio para los consumidores. Lamentablemente, a este respecto es
til tener presente que Chile tiene hoy precios que estn entre los ms altos de
Latinoamrica en los servicios de telefona mvil de prepago, y en los cargos de
acceso de la misma telefona mvil.
18
Hasta la fecha de emisin del Informe 2/2009 no ocurra as, ya que Telefnica Chile consideraba
que no estaba obligada a ofrecer banda ancha a quienes no le contrataban al mismo tiempo el servi-
cio de telefona fija (ver seccin 3.15).
El TDLC fue s excesivamente cauteloso al liberar slo el cargo fijo mensual

y la llamada local, sin liberar al mismo tiempo otros servicios asociados a la tele-
fona fija como la asistencia de operadoras, el corte y la reposicin del servicio o
el arriendo de pares de cobre. En efecto, tal vez se debi haber confiado un poco
ms en las fuerzas del mercado, que en la capacidad del regulador, ya que para
ste no ha sido fcil regular tarifas en los ltimos aos, al punto que ha tendido
a establecer precios mucho ms altos que los que imperaran libremente en el
mercado. En vez de que el regulador fije el precio del par de cobre, por ejemplo,
se podra pensar en la posibilidad de que ste tenga un precio libre, pero que
guarde estricta relacin con los precios de mercado de los servicios a pblico,
donde el par de cobre se emplea como insumo.
Es ms, el regulador ha entendido que los otros servicios asociados a la tele-
fona fija no slo deben regularse a las empresas consideradas dominantes, sino
que a todas las empresas de telefona fija, lo que constituye un retroceso con res-
pecto a la situacin anterior.
Con todo, estos aspectos se podrn mejorar a lo largo del camino, y tienen
poca significacin, frente al gran paso dado y a los resguardos recomendados por
el TDLC para mejorar la competencia en la industria.
Es ms, pensamos que el Informe 2/2009 ser tan trascendental para la in-
dustria de las telecomunicaciones en Chile, que no sera de extraar que algunas
de las ideas regulatorias contenidas en l se propaguen hacia otros pases.
3.14 La Sentencia 88/2009 del TDLC Servicio de Conversin de

Llamadas
En el dinmico mundo de las telecomunicaciones de hoy surgen permanen-

temente nuevas actividades comerciales, como el servicio de conversin de lla-
madas, que consiste en ofrecer un enrutamiento de bajo costo para las llamadas
originadas en centrales telefnicas privadas (PABX), que tengan como destino
las distintas redes de telefona mvil del pas.
La figura 5 muestra dos alternativas para comunicarse con un telfono mvil.
La primera consiste en llamar desde el telfono 1, que en este ejemplo pertenece
a una central PABX y que puede comunicarse con el telfono 2 a travs de la red
pblica de telefona fija. La segunda consiste en llamar directamente desde el
telfono 3, que es un telfono mvil y que se comunica con el telfono 2 sin hacer
uso de la red pblica de telefona fija. La decisin de qu alternativa emplear para
hacer esa llamada (el telfono 1 o el 3) corresponde exclusivamente al usuario
de origen, y se basar en lo que le convenga ms, en trminos de calidad y de
precios.
Sin embargo, el alto precio relativo que tienen actualmente las llamadas de
fijo a mvil, con respecto a las llamadas de mvil a mvil que permanecen dentro
de una misma empresa (llamadas on-net), har que muchas personas prefie-
ran la segunda alternativa (llamar desde el telfono 3), frente a la primera (llamar
desde el telfono 1).
Dos Alternativas Tradicionales para Comunicarse con un Telfono Mvil
Figura 5
El mercado y la tecnologa han reaccionado rpidamente frente a lo anterior,

mediante equipos conversores, los cuales para evitar que la persona tenga que
hacer un uso manual del telfono mvil que tiene al lado del telfono fijo conec-
tan la central PABX en forma automtica al telfono mvil, como se muestra en
la figura 6, de modo de aprovechar los mejores precios de las llamadas de mvil
a mvil (on-net).
Lo anterior, a su vez, cre una oportunidad de negocio para nuevos operado-
res, que empezaron a desarrollar y ofrecer el servicio de conversin de llamadas
a empresas que poseen centrales PABX.
Sin embargo, frente al crecimiento del servicio de conversin de llamadas,
Telefnica Mviles, el principal operador de telefona mvil del pas, decidi al-
zar unilateralmente los precios de su servicio, a las empresas que lo usan como
insumo para proveer servicios de conversin de llamadas. Telefnica Mviles
justifico su decisin por considerar que el servicio de conversin de llamadas
sera ilegal, y porque adems erosionara los ingresos que ella habra percibido,
si las llamadas se hubiesen encaminado no como comunicaciones on net sino
que a travs de la red pblica de telefona fija.
Uso de Conversores para Reducir los Costos en las Llamadas a Telfonos Mviles
Figura 6
Lo anterior motiv a que la empresa OPS Ingeniera Ltda. (OPS), y otras

que tambin prestan servicios de conversin, presentasen sendas demandas
ante el TDLC, solicitando la anulacin de esas alzas unilaterales y la aplicacin
de sanciones a Telefnica Mviles, por infringir las normas sobre libre compe-
tencia.
A travs de la Sentencia 88/2009 el TDLC fall a favor de los operadores
que prestan servicios de conversin de llamadas, esencialmente por considerar
que Telefnica Mviles incurri en una prctica de discriminacin arbitraria de
precios, que se tradujo en un estrangulamiento de los mrgenes de sus compe-
tidores.
Para llegar a esa conclusin el TDLC consider esencialmente que el servicio
de telefona mvil provisto por Telefnica Mviles es un insumo esencial para
las empresas que prestan el servicio de conversin de llamadas (considerando
trigsimo quinto); que tal carcter viene dado porque no existe un sustituto a
precio razonable (considerando trigsimo sexto); que el servicio de conversin
de llamadas nace de la existencia de una distorsin en el mercado, pues las lla-
madas off-net son sustancialmente ms caras que las on-net (considerando
trigsimo sptimo); que, desde el punto de vista de la demanda, existe sustitu-
cin entre el servicio prestado por las empresas demandantes y el prestado por
las empresas de telefona mvil (considerando trigsimo noveno); que en reite-
radas ocasiones el TDLC ha advertido respecto de los distintos incentivos que
genera la diferencia entre el precio de las llamadas on-net y el de las llamadas
off-net (considerando quincuagsimo cuarto); que en la poca en que ocurrie-
ron los hechos no exista constancia de que el servicio de conversin de llamadas
constituyera una actividad econmica prohibida o declarada ilcita (consideran-
do septuagsimo segundo); que los ingresos calculados en los procesos de fija-
cin de tarifas no garantizan un flujo futuro ni rentabilidad a la empresa regulada
(considerando septuagsimo sexto), y que el servicio de conversin de llamadas
no priva a Telefnica Mviles de percibir ingresos, pero que como las llamadas se
generan en la misma red de telefona mvil de destino no corresponde aplicarles
cargos de acceso.
Esta Sentencia fue recientemente confirmada por la Corte Suprema.
3.15 La Sentencia 97/2010 del TDLC Venta Atada de Telefona

Fija y Banda Ancha
Hasta el momento, la mayor parte del acceso de banda ancha a Internet es
prestado por intermedio de las redes de telefona fija (redes convencionales, ba-
sadas en pares de cobre, y redes de TV cable, basadas en cables coaxiales). Por lo
mismo, el acceso de banda ancha se ofrece generalmente en forma conjunta con
la telefona fija, de modo que cuando la banda ancha se ofrece sola, desprovista
de telefona, se conoce como banda ancha desnuda.
Mediante dos causas que se acumularon en el TDLC, la empresa Voissnet
(Redvoiss) demand a Telefnica Chile porque sta ofreca paquetes de telefona
fija y banda ancha con un precio implcito menor que el que tendra la banda
ancha sola, y adems por negar la venta de banda ancha desnuda. A travs de la
Sentencia 97/2010 el TDLC resolvi:
a) Acoger la demanda deducida por Voissnet en cuanto a que Telefnica
Chile condiciona la venta de banda ancha a la contratacin de servicio telefni-
co, con un precio implcito negativo para este ltimo, conducta que se reconoce
como apta para excluir a competidores en el mercado de la telefona.
b) Condenar a Telefnica Chile al pago de una multa a beneficio fiscal del
orden de USD 4,5 millones.
c) Ordenar a Telefnica Chile la comercializacin por separado cada uno de
los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Por consiguiente, y mientras Te-
lefnica Chile sea dominante en el servicio de banda ancha, no podr atar a sta
ningn otro producto o servicio, debiendo mantener una oferta de banda ancha
desnuda.
d) Ordenar a Telefnica Chile que los precios que establezca para sus ofertas
conjuntas no tengan por objeto restringir la libre competencia, y que sean su-
periores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio de
mayor valor, y
e) Proponer al Presidente de la Repblica la dictacin de una normati-
va sectorial aplicable a las empresas de telecomunicaciones, que contemple
claramente la obligacin de comercializar en forma separada cada uno de los
servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta.
Es importante observar que la dictacin de la normativa sectorial indica-
da no es imperativa (el gobierno puede acogerla o no), pero a nuestro enten-
der el artculo 13 del Decreto Supremo 742 de 2003 ya impona la comercia-
lizacin separada al sealar de manera expresa que ...Con todo, ni siquiera a
propsito de estas ofertas conjuntas podrn los concesionarios efectuar discri-
minaciones entre los usuarios. Asimismo, se deber sealar separadamente en
la oferta el valor o precio y las condiciones correspondientes a cada servicio de
telecomunicaciones... En cualquier caso, el artculo 3 del D.L. N 211 tambin
seala de manera expresa que la explotacin abusiva de una posicin domi-
nante en el mercado, imponiendo a una venta la de otro producto, constituye
un ilcito.
La Sentencia 97/2010 constituir una poderosa seal para la industria, ya
que impedir otros posibles empaquetamientos excluyentes como telefona y
TV de pago, o banda ancha y TV de pago. Asimismo, har que las ofertas a ma-
yoristas por acceso de banda ancha de empresas como Telefnica Chile, sean
tales que sus precios no impliquen precios negativos, ni estrangulamientos de
mrgenes.19
La Sentencia 97/2010 acaba de ser confirmada por la Corte Suprema.
El empaquetamiento excluyente es el equivalente horizontal del estrangulamiento de mrgenes de

19
un mercado integrado verticalmente.

3.16. La Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 del

TDLC Mejoramiento de los mecanismos de subsidio del FDT
En el Ttulo IV de la LGT define la existencia del fondo de desarrollo de las te-
lecomunicaciones (FDT), cuyo objeto es promover el aumento de la cobertura de
los servicios de telecomunicaciones en reas rurales y urbanas de bajos ingresos.
Por disposicin de la LGT, el FDT acta por la va de licitar proyectos especficos,
destinados a atender reas de ese tipo, que son asignados al operador que soli-
cita el menor subsidio en cada caso, el cual se obliga adems a cobrar una tarifa
preestablecida, que ciertamente est por debajo de los costos. El FDT emplea un
mecanismo de subsidios a la oferta, dado que los recursos estatales se entregan
directa y exclusivamente al operador, y no a los usuarios.20
A fines de 2008, cuando el MTT llam a concurso pblico por el proyecto
Infraestructura Digital para la Competitividad e Innovacin, destinado a pro-
veer servicio de acceso a Internet en 1.447 reas rurales a lo largo de todo el pas,
las empresas Netland Chile S.A. y Marcom Ltda. presentaron sendas demandas
en contra de dicho Ministerio, por considerar que el concurso impona precios
predatorios en zonas donde ellas ya operaban (causa rol C 179-08).
El TDLC reconoci que el referido concurso generaba barreras a la entrada
de potenciales competidores, as como un riesgo de afectar a los operadores que
actualmente ofrecen acceso a Internet en zonas rurales, lo que constituye a jui-
cio del Tribunal una discriminacin arbitraria que tiene efectos anticompetiti-
vos; sin embargo, luego de considerar que el diseo del concurso tena su origen
en la LGT, el Tribunal decidi rechazar ambas demandas.21 No obstante, en la
misma Sentencia el TDLC anunci que prximamente recomendara al Presi-
dente de la Repblica que se realicen cambios sustanciales en los mecanismos
de asignacin de subsidios con cargo al FDT.
La Sentencia 105/2010 no se encuentra ejecutoriada, ya que Netland Chile S.A.
y Marcom Ltda. presentaron un recurso de reclamacin ante la Corte Suprema.
Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 19 de enero de 2011, en uso de la fa-
cultad establecida en el N 4 del artculo 18 del D.L. N 211, el TDLC dict la
Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011, donde propone lo siguiente al
Presidente de la Repblica:
a) Que en las normas de rango legal y reglamentario relativas al FDT, se es-
tablezcan condiciones para que las bases respectivas garanticen la posibilidad
20
Los subsidios a la oferta tienen el inconveniente de que distorsionan el sistema de precios, lo que
dificulta el ingreso o la subsistencia de aquellos operadores que no reciben subsidios. Adems, los
subsidios a la oferta son regresivos, ya que favorecen por igual a ricos y a pobres. Los subsidios a
la demanda, en cambio, entregados directamente por el Estado a los usuarios de escasos recursos,
permiten suplir la diferencia entre su posibilidad de pagar y el precio de mercado. Es por ello que
la Unin Europea privilegia los subsidios a la demanda. En Chile, incluso, los subsidios para agua
potable y electricidad se entregan preferentemente a los consumidores de escasos recursos, y no a
los operadores.
21
Sentencia 105/2010 del TDLC, sobre precios predatorios en telecomunicaciones rurales.
de competir de modo tal que aseguren la igualdad jurdica para hacerlo, en el

sentido de otorgar oportunidades equivalentes a todos los interesados que po-
tencialmente pudiesen prestar los servicios
b) Que se modifiquen tales normas, de manera que el sistema de subsidios
para servicios de telecomunicaciones est dirigido a la demanda, cuando ello sea
viable y eficiente, permitiendo a las empresas competir por las tarifas que cobra-
rn a los consumidores que sern beneficiados por tal subsidio. De este modo se
incentivar la eficiencia de la adjudicataria, y se permitir la entrada de nuevos
actores a travs del tiempo, quienes podrn as competir directamente por obte-
ner el subsidio asociado a cada unidad consumida, y
c) Que adicional o alternativamente a la aplicacin de subsidios a la deman-
da, dichas normas contemplen tambin la posibilidad de otorgar subsidios a la
oferta en aquellas reas donde resulte improbable que los operadores desarro-
llen infraestructura, incluso bajo subsidios a la demanda, con la condicin de
que la infraestructura correspondiente pueda ser utilizada en forma compartida
por cualquier prestador de servicios de telecomunicaciones, bajo condiciones
abiertas, transparentes y no discriminatorias.
La Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 es una poderosa seal
para aumentar la competencia en la industria de las telecomunicaciones, y es de
esperar que ella no slo origine cambios en la LGT sino que tambin de lugar a
perfeccionamientos en los actuales mecanismos de licitacin del FDT.
4. Conclusiones
Sobre la base de lo anterior, podemos afirmar que las actuaciones de los or-
ganismos antimonopolios en el mercado de las telecomunicaciones, y en espe-
cial las actuaciones del TDLC, han significado ms trabajo que en cualquier otro
mercado, y al mismo tiempo ms xito, ya que junto con salvar los vacos e im-
perfecciones de la regulacin vigente obsoleta hoy, a causa del violento avance
tecnolgico de los ltimos 30 aos han ido sentando las bases de la doctrina que
deber guiar a esta industria en el futuro.
Los problemas regulatorios que hoy vive la industria en Chile que dicho sea
de paso se repiten en muchos pases, exigen tener en cuenta que la regulacin tra-
dicional de las telecomunicaciones ya no sirve para resolver los desafos que plan-
tea la convergencia tecnolgica. Por eso es imprescindible dotar a la industria de la
una Ley de Comunicaciones Electrnicas, que reemplace a la actual LGT.
El pas ha llegado a un punto de inflexin, donde el factor clave que impuls
el desarrollo de las telecomunicaciones la libre competencia, se ha debilita-
do de manera considerable, lo que puede tener consecuencias adversas para los
usuarios, para el pas e incluso para muchos inversionistas.
La Resolucin N 389/1993 relativa al sistema multiportador de larga distancia,
la Sentencia 45/2006 sobre telefona IP, el Informe 2/2009 sobre libertad tarifaria
y las recientes sentencias 88/2009 sobre conversin de llamadas y 97/2010 sobre
venta atada, deberan constituir el sustrato doctrinario de libre competencia de la
nueva regulacin. La nueva regulacin debe permitir la convergencia de los ser-

vicios de comunicaciones electrnicas, pero al mismo tiempo debe resguardar la
competencia entre operadores integrados y no integrados, as como entre opera-
dores con infraestructura propia y operadores con infraestructura ajena.
Con respecto a la Resolucin 389/1993, es necesario reconocer que el siste-
ma multiportador de larga distancia se encuentra obsoleto en la actualidad, ya
que las condiciones del mercado han cambiado sustancialmente desde la poca
en que ella fue dictada, y es por ello que el Parlamento acaba de modificar la LGT,
para ponerle fin de una manera gradual. Sin embargo, es importante observar
que el principio rector de la Resolucin 389/1993 la doctrina de las facilidades
esenciales que dio vida al sistema multiportador y que fue recogido en la LGT
para permitir, proteger y fomentar la competencia en los servicios de larga dis-
tancia, se encuentra plenamente vigente y deber ser conservado en la futura
legislacin del sector.
La nueva legislacin del sector deber ser asimismo de aplicacin general,
estar fundada en principios de libre competencia, poner fin a lo que hoy se regula
en forma separada como telefona fija, telefona mvil o radiodifusin, y apro-
vechar en mejor forma las fuerzas del mercado, no tratando de solucionar los
eventuales problemas ex ante, sino que hacindolo de manera ex post, a travs
de los organismos antimonopolios.
Todo ello har que en el futuro los organismos antimonopolios dediquen
menos tiempo a las telecomunicaciones y que sea el mercado por s mismo
quien evite o resuelva muchos de los problemas actuales.
Normas Citadas
1. Resolucin 65/1979 de la CR, sobre la libertad para adquirir aparatos telefni-
cos. Disponible en:
http://mailweb.fne.gob.cl/db/jurispru.nsf/7032b29e8be7cf5f8425733e005e3c80
/703B0C8E4812C76308256DDD00110827?OpenDocument
[fecha de consulta: 20 de enero de 2011]
2. Resolucin 368/1992 de la CR, sobre integracin horizontal en el mercado de
las telecomunicaciones. Disponible en:
/4F8520BABB4CA0B608256E1B00710DA2?OpenDocument
3. Resolucin 389/1993 de la CR, sobre el sistema multiportador de larga distan-
cia. Disponible en:
0/C5B4155EF15D61A308256D190008338C?OpenDocument
4. Resolucin 483/1997 de la CR, sobre el supertelfono personal mvil. Dispo-

nible en:
/160F736F50CFF53B08256D1900094DD6?OpenDocument
5. Resolucin 515/1998 de la CR, sobre regulacin de tarifas en telefona fija y
desagregacin de redes. Disponible en
/02FB56EB90C63CE008256D190009AB7E?OpenDocument
6. Resolucin 524/1998 de la CR, sobre estrangulamiento de mrgenes en larga
distancia. Disponible en:
/787C2EADE0E549CE08256D19000A3664?OpenDocument
7. Resolucin 547/1999 de la CR, sobre calling party pays plus. Disponible en:
0/C234723A6950A8A608256E0000619CD0?OpenDocument
8. Resolucin 686/2003 de la CR, sobre regulacin de tarifas en telefona fija y
desagregacin de redes. Disponible en
0/FEF441C6E2A4F98A08256DAD0016C7A9?OpenDocument
9. Resolucin N 709/2003 de la CR, sobre planes diversos de telefona fija. Dis-
ponible en:
/8C408362D1A3450B08256DC6000B51D6?OpenDocument
10. Decreto Supremo 742 de 2003, modificado por Decreto Supremo 160 de 2007,
ambos del MTT, normas sobre planes diversos de telefona fija. Disponible en:
http://oraias.subtel.cl/sgr_reclamos/bdc_subtel.PKG_SGD_BUSCADOR_NOR-
MAS.prc_despliegue?tipoDoc=d&numeroD=742&annoD=2003&fechaDocd
ia=&fechaDocmes=&fechaDocanno=&palabraClave=&submit=Buscar
11. Resolucin 01/2004 del TDLC, sobre la fusin de VTR con Metrpolis. Dispo-
nible en:
http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=915&GUID=
12. Resolucin 02/2005 del TDLC, sobre la fusin de BellSouth con Telefnica M-
viles, portabilidad numrica y operadores mviles virtuales. Disponible en:
13. Sentencia 45/2006 del TDLC, sobre telefona IP sobre banda ancha. Disponi-
ble en:
14. Resolucin 27/2008 del TDLC, sobre lmites a la cantidad de espectro y com-
particin de torres. Disponible en:
http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1585&GUID= [fe-
cha de consulta: 20 de enero de 2011]
15. Informe 2/2009 del TDLC, sobre libertad tarifaria en telefona fija. Disponible
en:
16. Sentencia 88/2009 del TDLC, sobre el servicio de conversin de llamadas.
Disponible en:
17. Sentencia 97/2010 del TDLC, sobre la venta atada de telefona fija y banda
ancha. Disponible en:
18. Sentencia 104/2010 del TDLC, sobre operadores mviles virtuales. Disponi-
ble en:
19. Sentencia 105/2010 del TDLC, sobre precios predatorios en telecomunicacio-
nes rurales. Disponible en:
20. Proposicin de Modificacin Normativa 13/2011 del TDLC, sobre el mejora-

miento de los mecanismos de subsidio del FDT. Disponible en:
http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?GUID=&ID=2627&GUID=
COMPETENCIA EN LOS
SECTORES ELCTRICOS,
LAS EXPERIENCIAS DE CHILE Y
EL REINO UNIDO
Pablo Serra B.*
RESUMEN
Introducir competencia en el sector elctrico no ha sido fcil debido a sus parti-
cularidades. Por esas mismas caractersticas los costos de produccin son muy
voltiles. En relacin a ello, se hace un completo anlisis respecto al mismo y se
extraen algunas lecciones de la apertura a la competencia de los sectores elc-
tricos de Chile y el Reino Unido. Ambos pases fueron pioneros en el desarrollo
de mercados elctricos, aunque con diferencias de diseo notables.
ABSTRACT
Introducing competition in the electricity industry is not an easy task because of its
particular characteristics. One of these characteristics is that production costs are
extremely volatile. This paper performs an analysis regarding competition in this
market and some lessons are proposed to open electricity markets both from the
experience of Chile and the United Kingdom. Both nations have been pioneers in
the development of electricity markets, but with very different policy designs.
1. Introduccin
El propsito de este artculo es extraer algunas lecciones de la apertura a la
competencia de los sectores elctricos de Chile y el Reino Unido (RU). Ambos
pases fueron pioneros en el desarrollo de mercados elctricos, aunque con di-
ferencias notables en su diseo. En el RU se estableci un mercado elctrico de
corto plazo (spot), pero los contratos de largo plazo inicialmente tuvieron menos
relevancia. En Chile, por su parte, se instaur desde el inicio un mercado de con-
tratos forward,1 pero las transacciones de corto plazo, adems de ser tarificadas
a costo marginal, quedaron restringidas a los desbalances de los generadores.
* Departamento de Economa , Universidad de Chile.

1
Un contrato forward o simplemente un forward es un acuerdo entre dos partes para vender y com-
prar un activo en una fecha futura a un precio determinado. El acuerdo especifica las condiciones de
la transaccin, y cuando se trata de un bien fsico supone la entrega de ste al comprador.
432 Competencia en los Sectores Elctricos las Experiencias...
Adems, Chile, a diferencia del RU, estableci un precio mximo al que las distri-
buidoras pueden comprar electricidad para sus clientes finales.
Varios son los pases que siguieron el camino del RU y Chile de reformar sus
mercados elctricos. En trminos generales, la percepcin es que la apertura de
los mercados elctricos a la competencia ha sido difcil. John Anderson (2009),
presidente de la asociacin de grandes consumidores industriales de electricidad
en los Estados Unidos, escribe que los consumidores, sean estos industriales o
no, a travs del mundo han llegado a la conclusin que los mercados reestructu-
rados de hoy estn lejos de ser los mercados competitivos que se previeron y de
entregar a los consumidores los beneficios que se anticiparon.
Introducir competencia en el sector elctrico no ha sido fcil debido a sus parti-
cularidades. En primer lugar, la electricidad no es econmicamente almacenable, por
lo que la oferta debe equiparar la demanda en cada instante. La demanda, por otro
lado, flucta a lo largo del da y entre estaciones. Por lo tanto, la capacidad instalada
debe ser suficiente para satisfacer la mayor demanda instantnea, e incluir reservas
para afrontar contingencias. Adems, y en parte como consecuencia de las caracte-
rsticas anteriores, hay varias tecnologas de generacin eficientes. Por un lado, estn
aquella con alto costo de inversin y bajo costo de operacin, que tienden a generar
ininterrumpidamente, y, por otro, aquellas con bajo costo de inversin y mayor costo
de operacin, destinadas principalmente a absorber las puntas de demanda.2
Dichas caractersticas de la electricidad determinan que los costos de pro-
duccin sean muy voltiles. A pesar de ello, y agravando el problema, una parte
significativa de los consumidores compran energa a precios que permanecen
constantes en el corto plazo.3 Y en el caso de los clientes industriales y comercia-
les, si bien son comunes las tarifas que distinguen horarios de punta y fuera de
punta, stas no responden en tiempo real a las variaciones en el precio spot. Todo
esto conduce a que la respuesta de la demanda a las variaciones en el precio spot
sea prcticamente nula en el corto plazo, contribuyendo a la aparicin de esce-
narios de precios muy elevados o incluso de racionamiento de la energa.
Otro aspecto distintivo del sector elctrico es que la electricidad se transpor-
ta a travs de lneas de transmisin, lo que implica la necesidad de tenderlas des-
de las centrales de generacin hasta el emplazamiento de los clientes. Por tanto,
en el sector elctrico, adems de la generacin, se distinguen las actividades de
transmisin y distribucin. La primera corresponde al transporte de larga dis-
tancia de la energa, normalmente entre las centrales de generacin y centros de
demanda,4 mientras que la segunda a las redes localizadas en los centros urba-
2
Existe, entre otras, generacin trmica con distintos combustibles (carbn, gas natural, derivados
del petrleo), hidrulica (con y sin embalse), nuclear, geotrmica y elicas. La produccin de las cen-
trales hidrulicas aleatoria y la de las centrales elicas e hidrulicas de pasada incierta en intermi-
tente.
3
Adems la demanda por electricidad es relativamente inelstica al precio porque su consumo est
asociado al stock de equipos que la usan.
4
Es usual que las unidades de generacin estn alejadas de los centros de demanda por razones
ambientales (emisin de gases contaminantes) y disponibilidad de recursos (hidrulicos y acceso
expedito a combustibles).
nos que alcanzan hasta el cliente final. Las redes tambin son usadas en tiem-
po real por lo que requieren estar dimensionadas para satisfacer las demandas
mximas.
Las referidas caractersticas de la electricidad fueron la razn de que desde
casi los inicios del sector elctrico hace algo ms de 120 aos, en muchos pases
la electricidad fuera provista por empresas monoplicas integradas verticalmen-
te (generacin, transmisin y distribucin), sujetas a regulacin de precios, y ge-
neralmente de propiedad pblica. Slo a principios de la dcada de 1980 algunos
pases, liderados por Chile y el Reino Unido, liberalizan sus sectores elctricos,
proceso que a grandes rasgos tiene cuatro elementos: la reestructuracin de la
industria, la privatizacin de las empresas, la instauracin de una instituciona-
lidad para el funcionamiento de un mercado elctrico mayorista y el estableci-
miento de una normativa para la regulacin de las actividades de transmisin y
distribucin.
La reestructuracin incluye la desintegracin tanto vertical como horizontal
del sector. La propensin es a separar los segmentos potencialmente competiti-
vos de aquellos que son monopolios naturales, crendose por tanto empresas de
generacin, transmisin y distribucin. La generacin es una actividad suscep-
tible de ser competitiva, por lo que a partir de las instalaciones de generacin
existentes se organizan varias empresas. Ello crea un mercado mayorista de elec-
tricidad donde participan, por un lado, las nuevas empresas de generacin y, por
otro, los grandes consumidores de electricidad, siendo estos ltimos empresas
de gran tamao y empresas de distribucin (o comercializadores) que agregan la
demanda de muchos clientes pequeos.5
Dadas las caractersticas de la oferta y demanda elctrica, los pases que es-
tablecieron mercados elctricos instituyeron normas para su funcionamiento. Sin
embargo, stas no fueron idnticas en todos los pases, lo que explica los dispares
resultados de los distintos procesos de liberalizacin. Adems, los pases han ido
perfeccionando la organizacin y gobierno de sus mercados elctricos con el fin de
aumentar la competencia en ellos. Wilson (2000) distingue entre mercados inte-
grados y desintegrados. Mientras que en los segundos no existe una coordinacin
explcita, en los primeros la operacin del sistema es coordinado por un operador
que busca la optimizacin global del sistema, para lo cual la normativa obliga a los
generadores a obedecer las instrucciones operacionales del coodinador.
En los mercados integrados el operador es responsable de programar la ge-
neracin de modo de satisfacer la demanda en tiempo real. Para ello construye
con anticipacin, normalmente de un da, una oferta de energa para cada pe-
rodo del da, de una hora o fraccin segn sean las regulaciones del pas, en
base a las cantidades y precios ofertados por los generadores para sus distintas
centrales.6 El operador satisface la demanda proyectada en cada perodo al me-
nor costo agregado, es decir, despachando primero las unidades para las cuales
5
Posteriormente se ha ido abriendo a clientes financieros cuyo propsito es arbitrar precios.
6
El diseo del mercado mayorista puede exigir que los generadores oferten el mismo precio para
todo el da o bien permitirles hacer ofertas distintas para cada perodo.
el precio ofertado es menor. En cada perodo el precio spot corresponde al precio

ofertado por la ltima unidad despachada. Adems de la energa inyectada al sis-
tema, habitualmente se remunera la capacidad puesta a disposicin del sistema
sea que sta se utilice o no. En Chile el procedimiento es similar al descrito, salvo
que el despacho es obligatorio y basado en los costos de operacin de las plantas
en vez de las ofertas realizadas por las empresas.
Paralelamente con el mercado de corto plazo (spot) se desarrollan merca-
dos de contratos forwards o futuros, en el cual los diversos agentes buscan cu-
brir riesgos y/o aprovechar oportunidades de arbitraje.7 En algunos pases los
clientes tienen la obligacin de contratar su abastecimiento elctrico con el fin
de dar mayor confiabilidad al sistema, pues los vendedores de forwards tendrn
los incentivos econmicos o bien la obligacin legal de disponer de los medios
de generacin para satisfacer dicha demanda. El despacho en el mercado spot es
independiente de los contratos, por lo que un agente que haya vendido contratos
deber comprar electricidad en el mercado spot para cumplir con sus obligacio-
nes. Si dicho agente es un generador, en cada perodo su venta neta en el mer-
cado spot ser la diferencia entre la energa que inyecte al sistema y aquella que
retire para cumplir con sus contratos.
La transmisin y la distribucin, por su parte, se consideran monopolios na-
turales, y por lo tanto estn sujetas a regulacin. En el sector elctrico la regula-
cin tiene el doble propsito de buscar la eficiencia de las propias actividades y
facilitar la competencia en el mercado elctrico mayorista. El sistema de trans-
misin es una instalacin esencial para los generadores, pues sin ella no podran
transportar la energa hasta los lugares de consumo. Por ello, habitualmente la
regulacin asegura a los generadores el libre acceso al sistema de transmisin en
condiciones no discriminatorias y a un valor que refleja al costo de dar el servi-
cio. Tambin es comn que para garantizar la no discriminacin se disponga que
la transmisin se desintegre verticalmente de las otras actividades, especialmen-
te de generacin.
La distribucin, por su parte, siendo un monopolio, es principalmente de
carcter local porque las economas en distribucin son fundamentalmente
de densidad.8 Por lo tanto, resulta ms conveniente que en cada rea geogrfi-
ca exista un nico proveedor, pero los beneficios de fusionar dos empresas que
prestan servicios en reas geogrficas distintas son menos relevantes. La desin-
tegracin geogrfica de la distribucin permite algn grado de competencia por
comparacin,9 a cambio de la prdida de economas de escala no significativas.
Por ello, la mayora de los pases que han liberalizado su industria elctrica han
7
Los contratos de futuros, o simplemente futuros, a diferencia de los forwards, son transacciones
estandarizadas que se realizan en mercados organizados (bolsas), y normalmente de carcter finan-
ciero.
8
Existen economas de densidad cuando el costo medio de dar un servicio disminuye con el nmero
de clientes por rea geogrfica.
9
Las comparaciones estn limitadas porque la densidad de los clientes y la topologa del terreno
difiere de empresa a empresa.
establecido o mantenido varias empresas de distribucin que operan en reas

geogrficas disjuntas.
Algunos pases separan la distribucin en dos actividades: servicios de
transporte y comercializacin. La primera permanece como actividad regulada,
fijndose una tarifa por el uso de la red, mientras que la segunda actividad se
desregula. De esta manera se crea un mercado minorista de electricidad en el
cual participan los consumidores de menor tamao y los comercializadores de
electricidad, los cuales a su vez compran electricidad en el mercado mayorista.10
Las ventajas de este esquema son una reduccin de las actividades de la indus-
tria sujetas a regulacin, un potencial aumento de las formas de comercializar la
electricidad y, finalmente, la creacin de una contraparte de las empresas de dis-
tribucin en el proceso de fijacin de tarifas. El inconveniente es un aumento en
los costos de comercializacin. La evidencia respecto al beneficio de escindir la
comercializacin de la distribucin elctrica, referida casi exclusivamente al RU,
no es concluyente.11 Pero en pases donde el regulador es ms dbil el resultado
podra ser distinto.
El resto de este artculo se concentra principalmente en los mercados ma-
yoristas. El captulo 2, que puede ser omitido por quienes no tengan inters en
aspectos ms tericos, resume los principales elementos analticos que sirven
para entender el funcionamiento de los mercados elctricos. El captulo 3 resea
la experiencia del Reino Unido, y el 4 la de Chile. El ltimo presenta algunas con-
clusiones que se derivan de las experiencias de ambos pases.
2. El marco terico
La literatura reconoce que dadas las caractersticas propias de los mercados
elctricos, el ejercicio de poder de mercado es un problema potencialmente gra-
ve. Entre dichas caractersticas destacan estructuras de mercado concentradas e
integradas verticalmente, barreras a la entrada de nuevos operadores, la escasa
o nula participacin de la demanda en el mercado mayorista de corto plazo, y
la imposibilidad de almacenar electricidad. Esta ltima situacin obliga a crear
una institucionalidad que coordine el despacho de las unidades de generacin,
la que mal diseada puede contribuir al poder de mercado de los generadores.
Estructuras de mercado no competitivas concentradas e integradas verti-
calmente crean una ventana de tiempo en la que los generadores pueden obte-
ner precios mayores a los de competencia, la que se puede dilatar en la medida
que existan barreras de entrada. Dicho tipo de estructuras puede ser el resultado
de una insuficiente reestructuracin inicial de la industria. La solucin sera obli-
10
Adems pagan tarifas reguladas por el uso de las redes de transmisin y distribucin a sus respec-
tivos propietarios.
11
Joskow (2008) sostiene que existe escasa evidencia de que los comercializadores entreguen servi-
cios de valor agregado a los clientes residenciales ms all de algunas opciones en la facturacin, en
la duracin de los precios contratados o en la forma de indexar los precios. Y agrega que hay eviden-
cia que los costos de implementar un mercado minorista son significativos y que las decisiones de
compra de los clientes residenciales no son ptimas.
gar a las empresas instaladas a desinvertir, pero ello no siempre es factible por
razones legales. Tambin contribuira a una estructura ms competitiva la inter-
conexin de dos sistemas elctricos disjuntos en la medida que los operadores
en ambos sistemas no sean los mismos.
En los mercados elctricos existen potenciales barreras de entrada, enten-
didas stas como costos en que debe incurrir un entrante pero que no debie-
ron sufragar las empresas instaladas. Es suficiente que en algunas tecnologas
existan barreras de entrada, en especial las de base, para tener un efecto adver-
so. La concentracin de los derechos de agua es una barrera para la instalacin
de centrales hidrulicas, y, ms en general, la concentracin de los derechos de
agua que demandan una menor inversin por unidad de capacidad. Una dbil
institucionalidad implica un riesgo adicional para los potenciales entrantes dado
el despacho centralizado que requiere de la coordinacin de las empresas, espe-
cialmente si el operador del sistema y/o la autoridad regulatoria tienen vnculos
estrechos con las empresas establecidas. Crecientes exigencias ambientales pue-
den determinar que las nuevas unidades tengan costos de inversin y operacin
ms altos.12
Adems, las economas de escala y costos hundidos que existen en el sector
refuerzan las barreras de entrada.13 El riesgo de entrar a una industria donde las
empresas instaladas tienen costos menores y pueden influir sobre la institucio-
nalidad es mayor cuando la tecnologa presenta economas de escala y costos
hundidos. Algunas medidas para reducir las barreras seran aumentar la auto-
noma del operador con respecto a los generadores, mejorar los mecanismos de
resolucin de conflictos entre empresas relacionados con el despacho centra-
lizado, aplicar similares regulaciones ambientales a las centrales establecidas y
nuevas, y evitar la concentracin de los derechos de agua.
Otro factor que contribuye al poder de mercado de las empresas de generacin
es que los precios regulados permanecen constantes en el corto plazo, por lo que
las demandas de corto plazo de los clientes regulados son muy inelsticas. Luego la
demanda de las distribuidoras en el mercado mayorista es muy inelstica, aunque
el precio del mercado mayorista sea muy voltil. En consecuencia, una forma de
reducir el poder de mercado en generacin es aumentar la elasticidad de la de-
manda en el mercado mayorista, para lo cual el camino es que los precios de los
consumidores reflejen en tiempo real las condiciones de mercado.
La implementacin de precios en tiempo real trae algunas exigencias. En pri-
mer lugar, el acceso de los consumidores a la informacin dichos precios debe ser
expedito. Segundo, se deben instalar medidores avanzados que registren los con-
sumos de cada perodo. Tambin se requiere que los consumidores tomen decisio-
nes en tiempo real. Lo ltimo es perfectamente factible en el caso de los grandes
12
En un mercado en expansin si las nuevas exigencias aplican tanto a los entrantes como a las ex-
pansiones de las firmas establecidas, stas pierden el carcter de barreras de entrada y se transfor-
man en una renta ricardiana para las empresas establecidas.
Mcafee, Mialon y Williams (2004) sealan que si bien las economas de escala no constituyen una
13
barrera de entrada por s mismas, pueden reforzar otras barreras de entrada que estn presentes.
clientes, pero no as en el de los pequeos que difcilmente podrn estar continua-

mente atentos a los cambios de precios. Una alternativa menos exigente en el caso
de los clientes residenciales es tarificar por horario de uso. De hecho desde ya bas-
tantes aos en Blgica, y luego en Holanda y el Reino Unido, las tarifas que pagan
los consumidores residenciales distinguen horarios de punta y fuera de punta.
A futuro se pueden esperar que innovaciones basadas en uso de tecnologa
digital que facilita el envo de informacin por la red en ambas direcciones
permitan a las familias una gestin eficiente de su consumo elctrico.14 Medido-
res inteligentes podrn encender electrodomsticos de alto consumo elctrico y
cuyo uso se puede posponer, como lavadoras, secadoras de ropa, termos de agua,
bombas de piscina, cuando el precio de la electricidad sea bajo. Incluso modelos
sofisticados de operacin podran programar el uso de calefactores y equipos de
aire acondicionado, de modo de minimizar el gasto en electricidad manteniendo
condiciones de confort adecuadas.
El uso de precios en tiempo real tiene la ventaja adicional de aplanar las pun-
tas de demanda, pues incentiva a los consumidores a desplazar demanda desde
aquellos perodos donde el mercado est ajustado, y por lo tanto el precio es alto,
a aquellos en que el precio es ms bajo porque existe holgura en la oferta. Puntas
de demanda ms planas implican que la inversin requerida para satisfacer la de-
manda es menor y que las plantas de base tienen una mayor participacin en la
generacin total, lo cual a su vez en un mercado competitivo debiera reflejarse en
precios ms bajos para los consumidores. La eliminacin de las puntas de consu-
mo tambin reduce los requerimientos de reservas en giro (standby) para respon-
der a cambios imprevistos de demanda, y los costos de poner en marcha unidades.
Allcott (2009) estima que la introduccin de tecnologa de red inteligente puede
reducir costos (brutos) de electricidad a nivel mayorista hasta en un 10%.
Una alternativa a la tarificacin en tiempo real son esquemas basados en pagos
que los generadores hacen a los clientes para que stos reduzcan el consumo en
perodos en que el mercado est ajustado. Segn Borenstein (2002), estos mecanis-
mos requieren de los mismos medidores avanzados necesarios para implementar
precios en tiempo real, pero reportan menos beneficios. Slo se usan para respon-
der a situaciones de estrechez en el mercado, y por lo tanto no aumenta la respues-
ta de la demanda a los precios en el mercado mayorista. Asimismo, solo aplanan
la demanda en contingencias especiales, por lo que su efecto sobre la capacidad
necesaria para satisfacer la demanda es menor. Adems, enfrentan la dificultad de
determinar cul es la demanda de referencia usada para medir el ahorro.
Finalmente, la cuarta caracterstica de los mercados elctricos que afecta
la competencia en ellos es la no-almacenabilidad del producto. Esta condicin
llev al diseo de mecanismos de despacho centralizado, los que pueden con-
tribuir al poder de mercado. Consideremos un mercado spot donde para abas-
tecer la demanda de cada perodo el operador realiza una subasta uniforme de
primer precio, donde los generadores hacen una oferta independiente por cada
Son parte de un conjunto de tecnologas de informacin denominadas red inteligente (smart grid)
14
que hacen uso de la tecnologa digital para aumentar la eficiencia del sistema elctrico.
unidad (o bien realizan un nmero limitado de ofertas). Luego el precio que re-
ciben las plantas despachadas corresponde al de la ltima oferta aceptada. En
ese contexto, Von der Fehr y Harbord (1993) muestran que los resultados de las
subastas caen en dos categoras. En situaciones de baja demanda en relacin a la
capacidad de los oferentes,15 los precios son competitivos y no exceden del costo
de operacin de la planta ms eficiente entre las no despachadas. Sin embargo,
cuando la demanda es alta, el precio no es competitivo y excede el costo de la
ms ineficiente de las plantas no despachadas. La intuicin es simple, dada que
en el corto plazo la capacidad de generacin est fija y es conocida y la demanda
es inelstica, un generador aunque tenga un porcentaje pequeo de la capacidad
puede ejercer un poder de mercado significativo. Por ejemplo, si se necesita un
90% de la capacidad instalada para satisfacer la demanda, un generador con slo
un 15% de la capacidad tiene poder de mercado.16
El poder de mercado parece ser una situacin inherente a los mercados spot
cuando la demanda es alta pues la capacidad est fija y el nmero de empresas es li-
mitado debido a la existencia de economas de escala. Una manera de subsanar esta
situacin es vincular el mercado spot con el de futuros. En efecto, amarrar algunas
ventas con anticipacin reduce los incentivos de las firmas para subir los precios. La
razn es que dado que la firma ya ha vendido parte de su produccin, los incentivos
que tiene para que el precio spot suba es menor. Una cuestin que surge es por qu
los generadores venderan futuros si ello reduce sus ganancias. Allaz y Vila (1993)
muestran para un duopolio que compite en cantidad (competencia Cournot) en un
modelo secuencial de dos perodos, donde en el primero se resuelve el mercado de
futuros y en el segundo el mercado spot, que los beneficios de una empresa aumen-
tan si slo ella vende futuros, y disminuyen si slo la otra firma lo hace. Por lo tanto
se produce una suerte de dilema del prisionero, pues las firmas pierden si ambas
venden futuros, pero una firma que no vende futuros pierde ms si la otra lo hace.
El supuesto que las firmas compiten en cantidades es crucial. En efecto, Ma-
henc y Salanie (2003) muestran que cuando el producto es heterogneo y los
oferentes compiten en precio (Bertrand), entonces la apertura de un mercado
de futuros reduce la competencia. La razn es que cuando los productores en
vez de vender compran futuros, tienen un incentivo adicional para que el precio
spot sea alto: lograr un buen margen por los futuros. En este caso la compra de
futuros por parte de un productor tambin beneficia a los otros generadores, por
lo que la compra de futuros es una estrategia estrictamente dominante para los
generadores.
La demanda es baja, por ejemplo, si los generadores pueden satisfacerla independientemente. Para
15
una formalizacin de la definicin ver Fabra et al (2006).

16
Fabra et al. (2006) muestran, usando el modelo de subastas, que los mercados son ms competiti-
vos cuando las ofertas de los generadores son por varios perodos en vez de ser una distinta para cada
uno. La intuicin es que se limitan las posibilidades de actuar estratgicamente. Tambin, tal como se
podra esperar, muestran que la competencia es mayor cuando la demanda es ms elstica y cuando
el nmero de oferentes es mayor. Finalmente encuentran que las subastas con precio discriminatorio
(pay-as-bid), es decir en la cual por cada unidad se recibe el precio ofertado, tienen algunas propie-
dades que las hacen superiores a la subastas de precio uniforme.
Un mercado spot altamente centralizado, con una demanda agregada inelsti-

ca, subasta diarias, y total informacin sobre las ofertas de cada participante, crea
las condiciones para que la colusin tcita resulte sostenible (Sweeting, 2007). En
juegos repetidos los acuerdos colusivos se sustentan en estrategias de castigo que
se gatillan cuando uno de los jugadores se desva. La contratacin de parte de la de-
manda reduce los incentivos para desertar porque la parte del mercado que puede
capturar el desertor es ms reducida. Por otro lado, la venta de futuros disminu-
ye los beneficios colusivos de largo plazo pues el tamao del mercado que puede
monopolizarse es ms reducido, lo que aumenta los incentivos de las firmas para
desviarse. Luego, en principio, los futuros tienen un impacto ambiguo sobre los
incentivos para coludirse en un juego infinitamente repetido.
Liski y Montero (2006) encuentran que si el monto de los contratos de futuros
se determina endgenamente, entonces el efecto pro-colusin supera al efecto
pro-competencia. En particular, cuando las firmas compiten en cantidades, la
sostenibilidad de la colusin es decreciente en el monto de futuros que las firmas
venden, y stas pueden terminar comprando futuros para sostener el acuerdo
colusivo. Luego, como los autores indican, si las autoridades requieren que las
firmas vendan una cantidad sustancial de futuros, el efecto pro-competitivo de
los contratos de futuros puede dominar el efecto pro-colusin reduciendo el es-
pacio en que la colusin se puede sustentar en comparacin al caso sin futuros.
Green y Le Coq (2009), que suponen competencia en precios en el mercado spot
y una cantidad exgena de contratos de futuros, muestran que entre mayor es la
duracin de los contratos mayor es la dificultan para sostener un acuerdo colusi-
vo porque menor es el castigo por desertar.
En consecuencia, se puede concluir que los contratos de largo plazo pueden
aumentar la competencia, pero no bajo cualquier condicin. Por ejemplo, una
alternativa es que la autoridad requiera que los generadores vendan una cierta
cantidad de futuros. Si la exigencia es restrictiva, el precio de los contratos va a
estar por debajo del precio spot. Ello implica que habr una demanda infinita
por comprar dichos futuros, ya sea de especuladores o de consumidores. En esta
circunstancia habr que racionar la oferta de futuros. Parece ms razonable im-
plementar una licitacin de futuros. Por ejemplo que el regulador obligue a los
distribuidores a licitar conjuntamente el abastecimiento futuro de sus clientes.
Tambin parece apropiado licitar el consumo de varios aos porque reduce la
posibilidad de colusin y facilita la entrada de nuevas firmas.
La literatura en general, y los trabajos sobre contratos descritos en los p-
rrafos anteriores en particular, analiza industrias en que el mercado spot est
desregulado. Arellano y Serra (2007) estudian la situacin inversa, condicin que
prevalece entre los pases de Amrica Latina. Para ello, usan un modelo de largo
plazo donde el nmero de generadores est fijo y el precio spot corresponde al
costo de operacin de la ltima unidad despachada.17 En este contexto muestran
que los generadores pueden ejercer poder de mercado a travs de las decisiones
17
Adems existe un pago por capacidad que es igual al costo por unidad de la tecnologa con menor
costos de inversin.
de inversin. Especficamente, invirtiendo menos en unidades de base (bajo cos-

to de operacin) y ms en unidades de punta (alto costo de operacin) en rela-
cin a la situacin en que se maximiza el bienestar social. En esta circunstancia
el precio spot es determinado por el costo variable de las centrales de punta una
fraccin mayor del tiempo, por lo que promedio del precio spot aumenta.
Arellano y Serra (2010) analizan el impacto de los forwards cuando el pre-
cio del mercado mayorista est regulado. Desarrollan un modelo de tres etapas,
donde en la primera se licita una fraccin determinada exgenamente de la
demanda total, en la segunda los generadores deciden su inversin, y en la ter-
cera se resuelve el mercado spot. El supuesto de que los generadores deciden sus
inversiones despus que se adjudica el contrato de futuros es consistente con
cambios regulatorios introducidos recientemente en Amrica Latina. Por ejem-
plo, Brasil requiere que algunos contratos de suministro para cliente regulados
se liciten con una anticipacin de al menos cinco aos. La idea es que las lici-
taciones se realicen con la suficiente antelacin para que se alcance a construir
plantas nuevas en caso que se requiera. En el contexto anterior, Arellano y Serra
muestran que la licitacin de futuros reduce el precio spot promedio. La intui-
cin es simple: el generador que gana el contrato de futuros tiene incentivos para
reducir los costos de generacin, razn por la que invierte ms en plantas con
tecnologa de base en relacin a la situacin sin contrato. Adems encuentran
que mientras mayor es la fraccin de la demanda que se licita, mayor es la reduc-
cin en el precio spot.
En resumen, las principales propuestas para reducir el ejercicio de poder de
mercado son aumentar la respuesta de la demanda en el mercado mayorista y
promover el uso de contratos de largo plazo (Borenstein 2002). Es cierto que si
toda la demanda est contratada, ya no es posible ejercer poder de mercado en el
mercado spot. Pero, tener toda la demanda contratada a un precio fijo o indexa-
do a los precios de ciertos insumos tiene el inconveniente de que la demanda es
insensible a contingencias, o a las variaciones horarias de costo. Entonces, una
cuestin a dilucidar es como combinar ambas recomendaciones de poltica.
Borenstein (2002) propone que las distribuidoras suscriban contratos de su-
ministro de largo plazo con precio estable, pero al mismo tiempo carguen a los
consumidores el precio del mercado mayorista spot ms los costos de transmi-
sin y distribucin. Dicha situacin generara una brecha (positiva o negativa) en
los ingresos de las distribuidoras en relacin a una situacin en que simplemente
traspasa a sus clientes el precio de los contratos. Dicha brecha sera trasladada a
los usuarios como transferencias a suma alzada basadas en su consumo histri-
co. De esta manera se lograran varios propsitos: el suministro estara contrata-
do, se cargara a los usuarios precio en tiempo real, y las cuentas de los clientes
seran estables.
3. La experiencia del Reino Unido

El proceso de liberalizacin del sector elctrico del Reino Unido se inici con
el Acta Elctrica (The British Electricity Act) de 1989. A comienzos de ese ao la
industria elctrica de Inglaterra y Gales se compona del Consejo Central de Ge-
neracin Elctrica (CEGB), responsable de la generacin y transporte de la elec-

tricidad, y de 12 Consejos Regionales (Area Boards) a cargo de la distribucin.
Producto de dicho proceso, el CEGB se dividi en tres empresas de generacin
y una de transmisin. Estas empresas, junto a los 12 Consejos regionales, fueron
privatizadas ese mismo ao, salvo aquella que reuni las centrales nucleares del
CEGB, la que permaneci en el sector pblico hasta el ao 1996.18
El Acta tambin cre un mercado mayorista de corto plazo (spot) para la
electricidad denominado Pool, cuya coordinacin, as como la operacin del
sistema, qued en manos de la empresa de transmisin.19 El operador realizaba
una subasta para recibir ofertas de suministro para el da siguiente, luego para
cada perodo de media hora seleccionaba las ofertas ms baratas hasta cubrir la
demanda, y el precio de la ltima oferta aceptada se constitua en el precio spot.20
La transmisin y la distribucin fueron reguladas, pero se inici un proceso para
desintegrar las redes de distribucin de la comercializacin, el que culmin en
1999 con la instalacin de un mercado minorista de electricidad en el cual todos
los consumidores eligen entre distintos comercializadores (suppliers).
El gobierno del Reino Unido confiaba en que el mercado mayorista sera ple-
namente competitivo (competencia Bertrand), y como consecuencia de ello los
precios del mercado spot seran eficientes.21 Al principio dichas expectativas se
cumplieron debido a que las empresas de distribucin tenan cubierto la mayor
parte de su abastecimiento por contratos en diferencia con las generadoras.22 Esta
circunstancia reduca los incentivos de los generadores para ofertar precios altos
en el mercado spot, pues deban pagar a las distribuidoras cualquier diferencia
que se produjese entre el precio spot y el precio en el contrato. Dicha situacin,
sin embargo, vari en la medida que los contratos vencieron sin ser renovados.
Comenz entonces, a asentarse el convencimiento en el regulador y en los ana-
listas de que se haba subestimado el margen que los generadores tenan para
ejercer poder de mercado, y que los objetivos de la reforma, i.e., la generacin
eficiente de electricidad y su venta a los consumidores a precios competitivos, no
se estaban cumpliendo. La evidencia emprica llev entonces al abandono de la
conjetura de competencia Bertrand en el mercado spot (Pool).
18
En 1995 se cre British Energy a partir de la fusin de las unidades ms nuevas de Nuclear Energy
con Scottish Nuclear, empresa que fue privatizada en 1996.
Inicialmente la transmisin fue propiedad de las empresas de distribucin a travs de un holding.
19
En 1995 el holding fue abierto en bolsa, y al ao la mayora de las distribuidoras haban vendido su
participacin.
20
La oferta para cada unidad consista en un precio de partida, un precio sin carga y tres precios in-
crementales para distintos niveles de generacin.
21
Adems, estimaba que no existan barreras de entrada porque la nueva tecnologa de centrales de
ciclo combinado a gas permita un ingreso en escala moderada (300-600 MW) de manera simple y
rpida.
22
Un contrato en diferencias es un contrato entre dos partes mediante el cual el vendedor paga al
comprador la diferencia entre el precio del activo al momento de liquidacin y el precio al momento
de realizarse el contrato. Si el precio disminuye en dicho lapso, es el comprador quien paga la di-
ferencia.
Inicialmente se responsabiliz a la concentracin horizontal existente en ge-

neracin por la falta de competencia. Al momento de la privatizacin, National
Power qued con aproximadamente un 47% de la capacidad de generacin del
sistema, PowerGen con un 30%, y Nuclear Electric con un 14%. Por ello la auto-
ridad exigi a los dos principales generadores enajenar algunas de sus unidades.
Estas enajenaciones forzadas, junto con el ingreso de nuevas empresas, reduje-
ron la participacin de los dos principales generadores a 36,1 y 27,5%, respecti-
vamente, en 1995, y a 18,9% y 16,0%, en el 2000. Sweeting (2007) muestra que a
pesar de la fuerte desconcentracin, los generadores ejercieron considerable po-
der de mercado a fines de la dcada de 1990, resultado que es inconsistente con
modelos estticos de oligopolio usados para representar los mercados elctricos,
pero es consistente con el supuesto de colusin tcita.
Un mercado spot centralizado, con una demanda inelstica, subasta diarias,
y total informacin sobre las ofertas de cada participante, creaba las condiciones
ideales para soportar la colusin tcita de los generadores (Sweeting, 2007). Esta
idea llev en 1998 a plantear la necesidad de reformular el diseo del mercado
spot, reforma que se concret en marzo de 2001 con la instauracin del NETA
(New Electricity Trading Arrangements) en Inglaterra y Gales. En abril de 2005
se extendi a Escocia pasando a llamarse BETTA (British Electricity Trading and
Transmission Arrangements). Elementos centrales y relacionados entre s de esta
reforma fueron la eliminacin (i) del despacho centralizado, (ii) de la obligacin
de transar en el Pool y (iii) del pago de capacidad.23 Se pretenda que con es-
tos cambios la electricidad se transase como cualquier otro producto, donde el
precio se negocia directamente entre las partes interesadas. Esta aspiracin res-
ponda al diagnstico de que el uso de subastas en el mercado spot facilitaba la
colusin.
Tal como anticipaba el regulador en sus anlisis previos, NETA facilit el
desarrollo de dos tipos de transacciones: contratos negociados entre las partes
(over the counter, OTC) y compraventas en las bolsas de electricidad que sur-
gieron en respuesta a las necesidades de los usuarios. Los contratos bilaterales
normalmente son usados para comprar la mayor parte del suministro requerido,
mientras que las transacciones en bolsa sirven para hacer ajustes en la medida
que se acerca el perodo y las proyecciones de capacidad disponible y demanda
se hacen ms certeras. Por ejemplo, un comercializador que ve su demanda au-
mentar por razones climticas o un generador que sufre la falla de una unidad,
saldr a comprar energa en bolsa. Por ello, las transacciones en bolsa ocurren
principalmente en las horas previas a cada perodo, mientras que los contratos
bilaterales se negocian con mayor anticipacin, incluso de aos.
Las transacciones bilaterales y en bolsa se congelan una hora antes de cada
periodo para que los generadores notifiquen al operador, considerando los con-
tratos que hayan suscrito, sus producciones esperadas para dicho periodo.24 Si
23
Algunos comentaristas han criticado la eliminacin del pago de capacidad, pues podra afectar la
inversin oportuna en generacin y con ello la seguridad del sistema.
24
Inicialmente los contratos de un perodo se deban informar al menos con 3,5 horas de anticipa-
cin.
bien la expectativa es que en cada periodo los generadores inyecten y los comer-
cializadores retiren la energa que han contratado, los primeros pueden inyectar
menos debido a fallas en sus unidades, los segundos pueden retirar ms porque
el consumo de los usuarios finales es mayor a las estimaciones realizadas previa-
mente, o el sistema de transmisin puede imponer restricciones al transporte de
energa entre determinados puntos. Para enfrentar esta situacin, NETA estable-
ce un mecanismo de balance con el fin de calzar la generacin con el consumo
en tiempo real.
En la primera fase del mecanismo de balance el operador recibe ofertas
de electricidad (offers), tanto de los generadores con capacidad para aumen-
tar su produccin como de los usuarios con flexibilidad para disminuir el
consumo, en las que se especifican cantidades y precios. Asimismo, recibe
ofrecimientos (bids) de los generadores para disminuir su generacin y de los
usuarios para aumentar su consumo, donde stos establecen sus condicio-
nes. Las ofertas (offers) y ofrecimientos (bids) se reciben hasta una hora antes
del inicio del perodo. Con esta informacin, en cada perodo el operador
acepta ofertas para inyectar energa al sistema (aumentando la generacin o
disminuyendo el consumo) o bien retirar energa del sistema (aumentando el
consumo o disminuyendo la generacin), dependiendo de las necesidades,
con el fin de calzar la generacin con el consumo en tiempo real a mnimo
costo.
Las inyecciones y retiros de cada participante en cada perodo de media hora
son registrados y comparados con los volmenes contratados, debidamente
ajustados por las ofertas-ofrecimientos aceptados por el operador. Un comer-
cializador que retira ms energa de la que contrat o un generador que inyecta
menos electricidad de la que vendi debe comprar energa al sistema para cu-
brir el dficit. Por el contrario, un usuario que consume menos energa de la que
compr o un generador que inyecta ms energa de la que vendi deben vender
al sistema el supervit.25
En los perodos en que la oferta excede a la demanda del sistema, y que por
tanto el operador debe vender electricidad para balancearlo, los agentes con
supervit reciben por su excedente el precio al cual el sistema vende electrici-
dad (SSP). Este precio se calcula como el promedio ponderado de los precios a
los cuales el operador vende los 100MWh marginales.26 En los perodos en que
el operador del sistema compra electricidad, los agentes con dficit pagan por
ste el precio al cual el sistema compra electricidad (SBP). Este precio se calcu-
la como el promedio ponderado de los precios a los cuales el operador compra
25
La entidad a cargo de administrar y operar los servicios y sistemas que permiten determinar los
balances y desbalances del mercado elctrico mayorista y minorista es Elexon, una compaa sin
fines de lucro.
26
Hasta marzo del 2006 se usaba el precio promedio y los oferentes reciban el precio solicitado (pay-
as-bid), probablemente porque exista la idea que las subastas discriminatorias tienen mejores pro-
piedades que las subastas de precio uniforme (Fabra et al., 2006), aunque otros autores consideran
que los incentivos de largo plazo son mejores en las subastas de precio uniforme. En 2006 se volvi a
la subasta de precio uniforme.
los 100MWh marginales. Cuando en un perodo un agente tiene un desbalance

de signo opuesto al del sistema, el precio que paga por el dficit o recibe por el
excedente corresponde a un promedio ponderado de los precios de una bolsa
elctrica para dicho perodo.
El sistema dual de precios asociado al mecanismo de balance implica que
no estar balanceado en el mercado elctrico tiene un costo por el hecho que
por los dficit se paga un precio mayor que el que se recibe por los excedentes
Por lo tanto, los participantes en dicho mercado destinan recursos a proyectar
sus posiciones y transar desbalances hasta ltimo momento. Ello determina
que NETA aumentara el costo de participar en el mercado elctrico, lo que ha
sido criticado por algunos analistas.27 La posicin del regulador, sin embargo,
es que el propsito de dicho sistema de precios es precisamente incentivar a los
agentes a monitorear y eliminar posibles desbalances de manera permanente.
El resultado es que el mercado de balance representa menos del 3% del consu-
mo total.28
Un aspecto ms importante de dilucidar, al menos desde el punto de vista de
la competencia, es si NETA consigui su objetivo de aumentar la competencia en
el sector. Los precios en las bolsas de electricidad cayeron un 20% en el primer
ao de NETA y se mantuvieron bajos por los prximos 12 meses. Esta situacin
produjo un animado debate acerca de si dicha baja se deba a la reforma o al he-
cho que la estructura del mercado elctrico se haba hecho ms competitiva en
los aos previos. En efecto, la concentracin haba disminuido, en parte por las
desinversiones exigidas por el regulador y porque la fuerte inversin en nuevos
ciclos combinados a gas natural haba aumentado considerablemente la holgura
del sistema. Un aspecto sobre el cual exista menos desacuerdo es que las re-
ducciones en los precios del mercado mayorista no se haban traspasado a los
clientes minoristas.
Giulietti y otros (2009) en un anlisis estadstico basado en los precios de
las transacciones en bolsa encuentran que NETA redujo el margen de los gene-
radores pero aument el de los comercializadores, y el resultado neto fue que
los precios minoristas no disminuyeron en relacin a los costos subyacentes. Los
comercializadores atribuyen dicha situacin a alzas en los precios mayoristas. El
problema es que los contratos de larga duracin, que son una parte significativa
del comercio mayorista, se negocian bilateralmente (OTC), por lo que son difcil-
mente observables. Ms an, si se considera que muchas veces se realizan entre
divisiones de una misma empresa producto de la integracin vertical que se ha
producido entre empresas de generacin y comercializacin de electricidad. Los
autores concluyen que NETA, junto con otros desarrollos simultneos, tuvo el
efecto de redistribuir los ingresos en el sistema, pero sin beneficiar a los clientes
minoristas.
27
ILEX Energy Consulting Limited, A report for press release, Marzo 2002
28
Segn los crticos la participacin de la demanda en el mecanismo de balance es exigua porque
operar activamente en l es muy complejo y demandante de recursos.
4. La experiencia de Chile
En 1982 se promulg la nueva Ley Elctrica que cre un mercado mayorista
de electricidad. La Ley distingue tres actividades: generacin, transmisin y dis-
tribucin, pero sin prohibir la integracin vertical de stas. Asimismo, establece el
libre acceso de los generadores al sistema de transmisin y obliga a las empresas
de generacin y de transmisin localizadas en una misma zona a interconectarse
y coordinarse a travs de un Centro de Despacho Econmico de Cargas (CDEC),
organismo conformado por las empresas de generacin. La Ley tambin estable-
ce un despacho centralizado y obligatorio cuyo propsito es minimizar el costo
de operacin del sistema, para lo cual en cada hora el CDEC debe despachar las
unidades en orden ascendente de costo de operacin hasta cubrir la demanda.
Los grandes consumidores de electricidad, ya sean empresas de distribucin
o clientes con una demanda de potencia superior a 2MW, estn obligados a tener
contratado el suministro con un generador. Los clientes con demandas menores
al lmite anterior son abastecidos por las empresas distribuidoras. En este merca-
do mayorista de contratos los participantes negocian libremente las condiciones,
salvo las ventas a distribuidoras para clientes regulados que tienen un techo de-
terminado por el regulador, denominado precio de nudo.29 Este ltimo, a su vez,
debe ajustarse a una banda en torno al promedio de los precios de los contratos
negociados por los clientes libres.30 Las diferencias entre los retiros de energa
que realizan los generadores para cumplir con sus obligaciones contractuales y
las inyecciones que efectan sus unidades se saldan al precio spot, el que corres-
ponde al costo de operacin de la ltima central despachada.
La legislacin regula tanto la transmisin como la distribucin. La tarifa que
pagan los clientes regulados se compone de dos partes: el precio al cual las em-
presas de distribucin compran energa a los generadores, y el valor agregado de
distribucin (VAD), que remunera el servicio de distribucin y es fijado a travs
de un proceso reglado. Por su parte, la tarifa de transmisin qued librada a la
negociacin entre las partes, pero se estableci un proceso obligatorio y vincu-
lante de arbitraje en caso de desacuerdo.
Las empresas de electricidad fueron privatizadas en la dcada de los 80, lue-
go de la reestructuracin del sector. A fines de la dcada de 1970, ste era do-
minado por dos empresas pblicas: Endesa y Chilectra.31 A principios de los 80,
preparando lo que sera la futura privatizacin, el gobierno escindi de Endesa
cinco generadoras y seis distribuidoras.32 Chilectra, por su parte, fue dividida en
29
El precio se compone del precio de energa y del precio de potencia. El primero corresponde al pro-
medio ponderado de los costos marginales de energa en el sistema proyectados para un nmero de
meses que flucta entre 24 y 48. El precio de potencia, por su parte, se calcula como el costo marginal
anual de incrementar la capacidad instalada de cada subsistema elctrico con el tipo de unidades
generadoras ms econmicas.
30
Hasta el ao 2004 la banda fue de ms-menos 10 por ciento.
31
Las nicas empresas privadas de servicio pblico eran las distribuidoras CGE y CONAFE.
Adems se crearon dos pequeas empresas integradas verticalmente que prestan servicios en zo-
32
nas aisladas y que en conjunto representan menos de un l % del consumo del pas.
tres empresas: una generadora, dos distribuidoras. La mayor parte de dichas em-
presas fue privatizada entre 1986 y 1989.
A pesar de la reestructuracin inicial, el Sistema Interconectado Central
(SIC), principal sistema elctrico del pas,33 termin relativamente integrado ho-
rizontal y verticalmente. En 1997 Endesa y sus afiliadas posean un 54,8% de la
capacidad instalada de generacin del sistema, el segundo generador (Gener) y
sus empresas relacionadas un 28,1%, mientras que el tercer generador (Colbn)
slo el 10%. Pero quizs ms neurlgico para la competencia era la integracin
vertical del sistema. Enersis, el holding elctrico dueo de las distribuidoras Chi-
lectra y Ro Maipo, las que en conjunto abastecan en 1997 el 44,4% de los clientes
en el SIC, controlaba a Endesa, empresa que a su vez era la propietaria de la red
de transmisin.34
La concentracin en distribucin y su integracin vertical con generacin fue
causa de litigios en el sector. En la dcada de 1990 el precio de nudo, al cual las
distribuidoras compraban energa para abastecer a sus clientes regulados, estuvo
en promedio por sobre el costo marginal,35 por lo que una empresa distribuido-
ra poda favorecer a su relacionada en generacin adjudicndole el contrato de
abastecimiento.36
La propiedad de la red de transmisin por parte de ENDESA era tambin
un problema. En 1990 el regulador especific criterios para determinar los pea-
jes de transmisin, pero stos eran muy generales y admitan gran diversidad
de resultados (Rudnick et al., 1999). Paredes (1995) seala que a cuatro aos de
dicho cambio legal los contratos entre Colbn y ENDESA por el uso de lneas
eran de carcter provisorio, haban tomado el mximo de tiempo permitido por
la ley (280 das), y en promedio el peaje acordado era un 50% inferior al valor
inicialmente solicitado por Endesa. Los generadores distintos a ENDESA deban
entonces sobrellevar los costos y la incertidumbre asociada al arbitraje, lo que
entrampaba la negociacin con sus clientes.
Los dueos del sistema de transmisin no tenan obligacin de expandirlo,
por lo que un generador que requiriese capacidad adicional en una lnea con-
gestionada deba solicitar su ampliacin al dueo del sistema de transmisin,
quin tena plena libertad para determinar el costo de inversin que deba pagar
el generador. En 1995 Colbn solicit a ENDESA ampliar la capacidad de trans-
misin de una lnea para inyectar la energa de su nueva central. El peaje que exi-
gi inicialmente ENDESA fue tan elevado que, a pesar de las fuertes economas
33
En 1997 el SIC gener el 78% de la electricidad del pas.
34
En abril de 1990 ENERSIS posea el 12,3% de la propiedad de ENDESA, pero, dada la dispersin
de los otros accionistas, eligi con el apoyo de los fondos de pensin a 4 de los 9 directores de dicha
empresa. A partir de 1992 el gerente general de Enersis fue presidente del directorio de Endesa. En
noviembre de 1995 Enersis compr un paquete accionario que le permiti alcanzar el 25,3 % del capi-
tal accionario de Endesa, transformndose, de acuerdo a la legislacin, en controlador de Endesa.
35
Entre mayo de 1986 y septiembre de 1996, el precio de nudo fue en promedio un 11,5% mayor al
costo marginal.
En marzo de 1992 Colbn denunci a Chilectra y Endesa ante la Comisin Resolutiva por abuso de
36
posicin dominante, pero desisti de la acusacin luego de llegar a un acuerdo con ENDESA.
de escala existentes en transmisin, Colbn decidi construir una lnea propia.

Ante esta determinacin, ENDESA redujo considerablemente el peaje solicitado,
pero Colbn mantuvo su resolucin inicial por razones estratgicas.
El abastecimiento de los clientes libres localizados en el rea de concesin
de empresas distribuidoras tambin presentaba dificultades.37 El peaje por el uso
de las lneas de distribucin, al igual que con las lneas de transmisin, deba
ser negociado entre las partes y, en caso de desacuerdo recurrir a un arbitraje.
Resultaba difcil para un generador participar en la licitacin para abastecer a
un eventual cliente libre desconociendo cual sera el precio que pagara por usar
la red de distribucin, en un contexto, adems, en que las distribuidoras tenan
libertad para asignar los contratos de suministro para los clientes regulados.
A pesar de las dificultadas sealadas en los prrafos anteriores, a grandes
rasgos se puede sealar que si las empresas de generacin ejercieron poder de
mercado luego de su privatizacin, ste fue limitado. En efecto, tal como muestra
el Cuadro 1, la rentabilidad sobre patrimonio de dichas empresas en el pero-
do 1989-1997 parece razonable considerando el costo de capital en el pas en
esos aos. A este resultado pueden haber contribuido el hecho cerca del 70%
del consumo corresponda a clientes con precio regulado, y si bien Arellano y
Serra (2007) muestran que an con precio regulado se puede ejercer poder de
mercado, ello se materializa a travs de la inversin por lo que se manifiesta en el
mediano y largo plazo. Tambin el gobierno utiliz la empresa Colbn, la que fue
privatizada en 1997, para aumentar la competencia del sector.
Cuadro: Rentabilidad media anual empresas de generacin
Perodo 1989-1997 1998-2001 2002-2004 1989-2004
Media Desv. Estndar
Endesa 12,90% 1,10% 3,30% 7,50% 6,82%
Gener 9,30% 1,60% 5,20% 6,32% 3,56%
Colbn 3,70% -1,10% 11,40% 1,80% 3,40%
Fuente: Fecus de las empresas. Promedios para Colbun solo hasta 2001.
La integracin vertical era una cortapisa para un mayor desarrollo del mer-
cado elctrico. A lo anterior se puede agregar la existencia de barreras de entrada
entre las que se puede mencionar la concentracin de los derechos de agua y
de los terrenos con fcil acceso a un puerto para instalar centrales trmicas a
carbn, y el hecho que el operador del sistema responda a un directorio que era
una suerte de club de generadores, situacin que daba insuficientes garantas a
los nuevos entrantes. Ello llev al Fiscal Nacional Econmico a presentar en 1994
un requerimiento ante la Comisin Resolutiva, predecesora del TDLC, para des-
integrar verticalmente el SIC.
37
La falta de competencia en el abastecimiento a los clientes libres tambin es relevante para los
clientes regulados, dado que el precio de nudo se ajusta a una banda en torno al promedio de los
precios libres.
En 1997 la Comisin Resolutiva desech el requerimiento del Fiscal arguyen-

do que la estructura de propiedad no era un factor que por s solo afectase la com-
petencia o tendiese a ello. Sin embargo, formul los siguientes requerimientos.
Primero, la autoridad deba a la brevedad promover las modificaciones legales
que correspondiesen con el fin de resolver las ambigedades existentes en el uso,
las tarifas y los peajes de las redes de transmisin y distribucin. Segundo, de-
mand que TRANSELEC, filial de ENDESA encargada de administrar los activos
de transmisin, se transformase en un plazo prudente en duea de los activos de
transmisin y en sociedad annima con giro exclusivo abierta a la participacin
accionaria de terceros. Tercero, requiri que las empresas distribuidoras licitaran
en forma pblica los abastecimientos de energa elctrica.
El reglamento DS 327, que entr en vigencia en septiembre de 1998, estable-
ci que las empresas de distribucin deban licitar su abastecimiento elctrico
y que los CDEC, hasta ese momento instancias informales de coordinacin, de-
ban adquirir personalidad jurdica. Asimismo entreg a los CDEC la responsa-
bilidad de determinar para cada central el rea en que deba contribuir al pago
de las instalaciones de transmisin. Ese mismo ao Endesa vendi su filial de
transmisin, probablemente a causa de las condiciones impuestas por el dicta-
men de la Comisin Resolutiva.
En el ao 2000 el marco regulatorio enfrent su primera gran dificultad cuan-
do las dos licitaciones a las que llam la distribuidora SAESA para suministrar
electricidad a sus clientes regulados no recibieron ofertas. Cambios importantes
ocurridos en el sector haban disminuido el atractivo para los generadores de
abastecer a los clientes regulados. El precio de nudo haba cado desde US 4,72
en abril de 1995 a US 2,91 por KWh en abril 1998, en moneda de abril de 2008,
como resultado principalmente de la llegada de gas natural desde Argentina a
partir de fines de 1997, que permiti la instalacin de centrales de ciclo combi-
nado con gas natural.
Adems en 1999 se modific la Ley para obligar a los generadores a com-
pensar a cualquier evento a los clientes regulados por la energa no suministrada
en caso de racionamiento. Con anterioridad, las empresas generadoras deban
responder slo cuando las condiciones hidrolgicas eran menos severas que las
peores condiciones de los ltimos 40 aos.38 La grave sequa que sufri el pas
entre mediados de 1998 y 1999, la ms severa en la historia reciente en el con-
texto de un sistema donde en un ao normal 60% de la generacin debiera ser
hidrulica,39 unido al retraso en la puesta en marcha de una central termoelc-
trica, llevaron a racionar el suministro y a realizar cortes de luz. Como reaccin a
dicha crisis el gobierno introdujo la modificacin legal antes sealada, lo que au-
ment el riesgo de los generadores hidrulicos, y por tanto, afect negativamente
su disposicin a contratar a precio de nudo.
38
La razn es que en el clculo del precio de nudo para proyectar los escenarios futuros se usaban las
hidrologas de los ltimos 40 aos.
39
A fines de la dcada de 1990 aproximadamente el 60% de la capacidad instalada era hidrulica,
mientras que la generacin hidrulica poda representar entre un 47,6% (ao 1999) y un 70,5% (ao
2002) de total, dependiendo de las condiciones hidrolgicas.
En el mediano plazo, de no mediar otras contingencias, se habra producido

un acomodo del parque generador a las nuevas condiciones con una disminu-
cin en la generacin hidrulica y un aumento en la generacin trmica con gas
natural, pero el problema de corto plazo era el suministro de los clientes regula-
dos. En la disyuntiva la autoridad dict la Resolucin Ministerial 88 que obliga
a todos los generadores a abastecer a los distribuidores sin contrato a un precio
igual al costo marginal de generacin. Algunos analistas sostuvieron que estos
cambios normativos haban creado incertidumbre regulatoria y hecho menos
atractivo invertir en nuevas plantas de generacin, al tiempo que se levantaron
acusaciones de manipulacin del precio de nudo.
Estos problemas llevaron a un profundo replanteamiento del modelo re-
gulatorio de 1982. En el 2004 se promulg una reforma legal la llamada Ley
Corta I destinada a solucionar los problemas ms urgentes de la industria. Pri-
mero, redujo la banda en torno a los precios libres en que debe estar contenido el
precio de nudo de 10 a 5%, con el fin de acotar cualquier eventual manipulacin
de precios por parte del regulador. Segundo, defini la forma de decidir las ex-
pansiones del sistema de transmisin y de distribuir los costos entre generadores
y consumidores,40 asegurando a los propietarios de las instalaciones de transmi-
sin la rentabilizacin de sus inversiones. Asimismo, dispuso que las expansio-
nes sean licitadas pblicamente por el CDEC respectivo en funcin de la remu-
neracin anual solicitada.41 Tambin limit la participacin de los generadores o
distribuidores en la propiedad de la transmisin al 8% en forma individual y al
40% en forma conjunta.
La reforma asimismo otorg a los usuarios finales con potencia conectada
superior a 500 KW el derecho a optar entre el rgimen de tarifa regulada y uno
de precio libre, y entreg al gobierno la facultad para rebajar dicho piso previo
informe del TDLC. Para hacer operativa esta disposicin, dado que la mayora de
los potenciales nuevos clientes estn conectados a los sistemas de distribucin,
la Ley Corta I estableci la forma de calcular el peaje de distribucin. Esta medi-
da tiende a la creacin de un mercado minorista. Sin embargo, hasta el momento
ha tenido escaso impacto dado que el precio regulado ha estado por debajo de
los precios libres.
Por ltimo, cre un rgano especializado: el Panel de Expertos, encargado,
entre otras materias, de resolver los conflictos que se susciten en el interior de un
CDEC.42 El Panel, formado por profesionales independientes, tiene la obligacin
de resolver fundadamente las discrepancias que se le presenten en plazos breves
determinados por la Ley. Anteriormente, las discrepancias eran resueltas por el
Ministro de Economa, y se solan dilatar.
40
A diferencia de la norma anterior, los compradores tambin cargan con parte de los peajes.
41
La construccin de obras de ampliacin de instalaciones existentes debe ser licitada por el propie-
tario en procesos pblicos y transparentes.
42
El Panel tambin resuelve discrepancias entre el regulador y empresas, pero principalmente de
distribucin y transmisin.
La llamada crisis del gas fue el estmulo para aprobar una nueva reforma que
resolvi varios problemas que la anterior haba dejado pendientes y que la crisis
agrav. A principios del 2004 Argentina comenz a restringir las exportaciones de
gas natural debido a las condiciones internas de dicho pas. El suministro pas a
ser incierto, decreciente en el tiempo y su precio escal rpidamente producto de
los impuestos que el gobierno argentino impuso a las exportaciones de gas natu-
ral. Todo esto modific radicalmente las condiciones contractuales establecidas
entre los generadores chilenos y sus proveedores argentinos, y sin que existiera
la posibilidad de recurrir a otros proveedores dado que el gas llegaba a travs de
ductos. Ello tuvo un fuerte impacto en el sistema dado que un 26% de la capaci-
dad de generacin usaba gas natural.
Las centrales a gas fueron adaptadas para poder generar tambin con diesel,
pero ello implic que el costo de generacin en dichas centrales se multiplicara
varias veces. Lo anterior tuvo un fuerte impacto en el precio spot, pero no as en
el precio de nudo dado que ste deba estar contenido en una banda de ms-
menos 5% construida en torno al promedio de los precios de mercado, precios
que no respondan rpidamente a las nuevas condiciones de costos debido a
que estaban determinados por contratos de largo plazo que se haban negociado
cuando el gas natural era abundante y barato. Por lo tanto contratar suministro a
precio de nudo simplemente dej de ser una opcin para los generadores.
La nueva reforma termin con el precio mayorista regulado para clientes de
menor tamao, al reemplazar el sistema de contratos con el precio de nudo como
techo, por uno en que las empresas distribuidoras (obligadas a tener contratada
su energa por lo menos por tres aos a futuro) licitan en forma pblica, abierta,
no discriminatoria y transparente contratos de suministro elctrico de largo pla-
zo, donde la variable de licitacin es el precio de la energa ofertado.43 La frmula
de reajuste del precio es determinada por el oferente y no se considera para de-
cidir la licitacin, pero debe ser expresada en funcin de los precios de los com-
bustibles y de otros precios relevantes para la generacin elctrica.
La nueva forma de contratacin facilitara la entrada de nuevos generadores,
los que en caso de ganar una licitacin dispondran de un contrato de largo plazo
a un precio solicitado por ellos, reajustado de acuerdo a sus costos, lo que hara
ms fcil instalarse en el pas. Un problema de esta propuesta es el peligro de
que las subastas no resulten competitivas, lo que augurara altos precios para los
clientes regulados. Esto explica la supervisin que mantendrn los reguladores
sobre estos procesos. Los precios ofertados no podrn superar por ms de un
26% el promedio de los precios de mercado, pero si la licitacin fuera declarada
desierta, se deba llamar a una nueva licitacin con un techo an ms amplio, de
hasta un 45% sobre los precios libres.44
43
Adems, durante la vigencia del contrato de suministro habra un pago de potencia, cuyo valor sera
el precio de nudo de potencia vigente al momento de la licitacin, indexado en la forma definida en
las bases de la licitacin.
44
Si precio de nudo calculado por el regulado excede en ms de 80% al precio promedio de mercado,
entonces los lmites anteriores se aumentan a 56% y 80%, respectivamente.
Segundo, con el propsito de aumentar la flexibilidad de la demanda se

estableci un mecanismo para que las empresas generadoras puedan realizar
ofertas a los usuarios para reducir (o aumentar) el consumo de energa en forma
voluntaria, a cambio de compensaciones. La aceptacin de la oferta se produce
tcitamente, por el simple aumento o reduccin del consumo, lo que hace muy
operativo el mecanismo.
Finalmente la reforma aument la independencia del CDEC, dando de este
modo mayores garantas a los potenciales entrantes al mercado de electricidad.
En efecto, incorpor al CDEC y a su directorio tanto a las empresas de transmi-
sin como a los clientes libres abastecidos desde el sistema de transmisin.45 Es-
tableci que en el CDEC existirn, al menos, una Direccin de Operacin y una
Direccin de Peajes, cuyos directores sern nombrados y podrn ser removidos
antes del trmino de su perodo de 4 aos con el acuerdo de dos tercios del Di-
rectorio.
4. Conclusiones
Chile y el RU fueron pioneros en abrir sus sectores elctricos a la compe-
tencia, pero los respectivos diseos de mercado difirieron significativamente. A
grandes rasgos, el rol de los mercados fue mayor en el RU, producto seguramente
de una mayor confianza en un desarrollo competitivo de los mercados. Dicho
pas liberaliz desde el inicio su mercado spot de electricidad, y avanz rpi-
damente a la creacin de un mercado minorista. En tanto en Chile, el mercado
spot permanece regulado y slo a partir de 2005 se dan unos pasos tmidos en
la direccin de establecer un mercado minorista de electricidad. Chile slo cre
un mercado competitivo de contratos de forwards, el que por lo dems hasta el
2005 tuvo regulado el precio mximo al cual las distribuidoras compran para sus
clientes regulados.
La experiencia muestra que la apertura de los mercados elctricos a la com-
petencia no est exenta de dificultades. En el Reino Unido, dado su mayor de-
pendencia en los mercados, la preocupacin se centr en el ejercicio de poder
de mercado. En Chile inicialmente los problemas surgieron de una estructura
de mercado poco competitiva, pero el modelo realmente hizo crisis cuando los
generadores no tuvieron inters en contratar el suministro de electricidad con los
distribuidores, porque en los siguientes aos el techo del precio regulado dada
la forma de clculo establecida en la le estara por debajo del costo marginal.
Chile y el RU reformaron sus mercados elctricos con el propsito de resolver
los problemas que enfrentaron.46 En ambos pases podemos distinguir dos fases
de reformas. La primera busca que la estructura de mercado no sea un obstculo
45
El reglamento sobre los CDEC de 2008 especifica que el directorio estar compuesto por 5 represen-
tantes de las empresas de generacin, 4 de las empresas de transmisin y uno de los cliente libres.
46
Esta situacin se repite en los distintos mercados elctricos que han sido liberalizados. Joskow se-
ala que la experiencia reciente muestra que ninguno de los procesos de reforma hizo todo bien des-
de el principio, por lo que la liberalizacin inicial fue seguida por reformas, algunas menores y otras
mayores, en respuesta a resultados que estaban por debajo de las expectativas.
para la competencia, es decir disminuir la concentracin horizontal y/o vertical.

En el Reino Unido el objetivo era disminuir la concentracin horizontal en ge-
neracin. De hecho, el mayor generador redujo su participacin en la capacidad
instalada desde 47% en 1991 a 19% en el 2000. En Chile, por su parte, el principal
generador vendi el sistema de transmisin y un cambio legal estableci que las
distribuidoras deban licitar pblicamente los contratos de suministro (segura-
mente teniendo en consideracin que la mayor distribuidora y la mayor genera-
dora estn integradas verticalmente).
Una estructura de mercado ms competitiva no fue la solucin a los pro-
blemas ms profundos en los mercados mayoristas de electricidad. Por ello, la
segunda fase de reformas fue un rediseo del mercado elctrico que implic dis-
minuir el rol del regulador u operador y aumentar relevancia de los contratos de
largo plazo. NETA en el RU minimiz el rol del despacho centralizado y elimin
la obligacin de transar a travs del mercado spot. Chile, por su parte, estableci
que las empresas de distribucin deban licitar el abastecimiento de sus clientes
regulados en funcin del precio ofertado.
Los cambios realizados por ambos pases estn en consonancia con la re-
comendacin ms frecuente en la literatura para aumentar la competencia en
el sector elctrico: incrementar el rol de los contratos de largo plazo. En el RU el
propsito de la reforma fue precisamente minimizar el papel del mercado spot,
que se pas a denominar mercado de balances, con el fin que la mayor parte de
las transacciones fuesen contratos de futuros o forwards. En Chile, si bien desde
un principio la legislacin estableci que todo el consumo deba estar respalda-
do por contratos de largo plazo, la reforma de 2005 fue un cambio sustancial pues
prcticamente elimin el precio mximo que deban satisfacer todos los contra-
tos de suministro que suscriban las distribuidoras para sus clientes regulados.
Es necesario tener presente, sin embargo, que un aumento en el rol de los
mercados de largo plazo es pro-competitivo bajo ciertas condiciones. Estudios
iniciales respecto al impacto de NETA concluyen que esta reforma no ha tenido
los resultados esperados, es decir no ha beneficiado a los consumidores. Las pri-
meras licitaciones en Chile para el suministro de clientes regulados se realizaron
en el 2006, y en los prximos aos habr que evaluar si se logr el objetivo de que
los consumidores paguen un precio igual al costo econmico de suministrar la
energa de manera eficiente.
En principio, la legislacin chilena introduce varios elementos pro-compe-
titivos en las licitaciones, como obligar a que stas sean pblicas, transparen-
tes y se realicen con bastante anticipacin a la fecha de inicio del suministro.
En principio, podra parecer ms apropiado que los requerimientos de todas las
distribuidoras se liciten conjuntamente y aumentar la antelacin con que se de-
ben licitar el suministro. El principal escollo, sin embargo, parece radicar en la
dificultad para desarrollar nuevos proyectos que tienen tanto las empresas insta-
ladas y, con mayor razn, las potenciales entrantes.
Una caracterstica del sector elctrico es que la generacin tiene un efecto
significativo en el medio ambiente. Por ejemplo, a nivel mundial cerca del 25% de
la emisin de gases invernadero proviene de la generacin termoelctrica. Ade-
ms sus emisiones tienen un impacto local muy significativo. Dependiendo del

combustible fsil usado y del mtodo de combustin, produce emisiones de ozo-
no, SO2, NO2 y metales pesados como mercurio y arsnico. La hidroelectricidad,
por su parte, si bien solo produce emisiones menores durante la construccin
e inundacin del reservorio, altera el ecosistema acutico, y la vida de pjaros
y otras especies animales en las cercanas de ro, inunda bosques y, eventual-
mente, obliga al desplazamiento de asentamientos humanos. Las externalidades
negativas de la generacin elctrica en la salud de las personas y en actividades
econmicas como el turismo y la agricultura son significativas.
Los estndares ambientales debido a la saturacin y a la mayor preocupa-
cin ciudadana son crecientemente ms altos, lo que dificulta la preparacin y
aprobacin de nuevos proyectos. Es posible imaginar que en una licitacin parti-
cular los generadores no dispongan de suficientes proyectos con aprobacin am-
biental para satisfacer todo el aumento de la demanda, en cuyo caso la licitacin
no ser competitiva. Cualquier oferente al realizar su oferta tomar en cuenta
la demanda, la capacidad instalada disponible para satisfacer dicha demanda y
las plantas con aprobacin ambiental, pues parece improbable que los oferentes
participen en una licitacin considerando proyectos sin aprobacin ambiental.
La solucin pasa por tener una normativa ambiental rigurosa que contemple
las externalidades negativas de la generacin, pero clara y con plazos acotados.
Se podra suponer que bastara con tener una normativa nica para todas las ac-
tividades econmicas, pero desde el punto de la vista de la competencia, es con-
veniente establecer normas ambientales para la generacin elctrica. En efecto,
en una zona no saturada inicialmente, la instalacin de una central altamente
contaminante crea una barrera para la instalacin de otras centrales trmicas.
En ese sentido el proyecto de CONAMA para establecer una norma de emisiones
para centrales termoelctricas es un avance. Eventuales aumentos de costos que
produzca dicha norma, podran verse compensados en el precio a los consumi-
dores por un aumento en la competencia.
La otra recomendacin cardinal de la literatura para aumentar la competen-
cia en los mercados elctricos es que la demanda participe en el mercado. En el
RU una de las justificaciones para introducir NETA fue aumentar la participacin
de la demanda, la que antes se consideraba fija en el corto plazo. NETA avanza
en esa direccin, pues los consumidores participan tanto en el mercado de largo
plazo (contratos OTC) como en el de corto plazo (bolsas). Adems permite a la
demanda participar en el mercado de balances, realizando ofertas para aumen-
tar o disminuir su consumo. Aunque los efectos pueden ser limitados porque la
mayor parte del consumo est amarrado en contratos de largo plazo con precio
probablemente inflexible.
En Chile, el tema est muy atrasado, slo existe diferenciacin de precios por
horario de uso y desde 2005 un mecanismo para que los generadores puedan
ofrecer compensaciones a los consumidores por reducciones en el consumo,
pero ello es insuficiente. Los clientes regulados del SIC, que representan cerca
del % del consumo total del sistema, tienen un precio que est determinado en
la licitacin, incluida la formula de indexacin, que por lo tanto no responde a
cambios en los costos marginales, que pueden ser muy voltiles. Sin embargo,
podra aplicarse la propuesta de Borenstein en cuanto a cobrar a los clientes el
costo marginal en tiempo real, y luego estimar la brecha entre el ingreso total
por energa de la distribuidora cobrando a costo marginal y los pagos que sta
deba hacer a los generadores de acuerdo a los contratos de largo plazo, y luego
prorratearla entre los consumidores en base a algn consumo de referencia (por
ejemplo, el promedio de los ltimos 12 meses).
Por cierto la implantacin de tarificacin a costo marginal en tiempo real tie-
ne complejidades, desde ya requiere de la instalacin de medidores capaces de
almacenar los valores de los consumos horarios, adems de algunos desarrollos
de red inteligente que faciliten el manejo que los consumidores de menor tama-
o hacen de su consumo elctrico. Puede ser que tome tiempo, pero ello sera
una razn ms para iniciar su estudio. Como solucin intermedia es posible ins-
taurar un sistema tarifario que distinga dos horarios (punta y fuera de punta), y
anunciar precios con un da de anticipacin. El ahorro en el costo de generacin
ira inicialmente a los generadores que tienen contratos, pero tomara tiempo
pues se lograra con el reacomodo del parque de generacin, y se traspasara a
los consumidores con las nuevas licitaciones.
En resumen, la apertura de los mercados elctricos a la competencia es un
camino arduo. Ello ha llevado a que los pases realicen modificaciones en su di-
seo. En particular Chile y el Reino Unido hicieron cambios con el fin de dar un
rol central a los contratos de largo plazo.47 An est por verse si estas reformas
cumplieron su objetivo de asegurar precios que reflejen el costo de desarrollo
de largo plazo de la industria. La reforma que est pendiente en ambos pases es
aumentar la participacin de la demanda en el mercado. El desarrollo de nuevas
metodologas de informacin conocidas como red inteligente debiera facilitar
este proceso en los prximos aos.
47
En el RU la reforma minimiz el mercado spot, mientras que en Chile ha permanecido regulado, la
teora y la prctica indican que el ejercicio de poder de mercado es intrnseco a los mecados spot en
el sector elctrico.
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El mercado del Gas en Chile:
competencia, regulacin y
desafos.
Gabriel A. Bitrn D.*
RESUMEN
Diversos estudios acadmicos han puesto nfasis en las relaciones de propiedad
cruzadas en la industria del gas como un elemento que entorpece la libre com-
petencia en el mercado del gas licuado y, eventualmente, impide que ste acte
como disciplinador del gas natural. Sin embargo, la evidencia aqu analizada da
cuenta de un desempeo razonablemente competitivo en esa industria, de pre-
cios en lnea con precedentes internacionales y de una intensa reaccin primero
defensiva y luego ofensiva frente a la llegada del gas natural.
En contraste con lo anterior, poco se ha estudiado sobre el desempeo de la
industria de la distribucin de gas natural y sus rentabilidades esperadas bajo el
nuevo escenario de suministro a partir de GNL, dada una proyeccin razonable
del precio de largo plazo del crudo. Este trabajo desarrolla un anlisis en ese
mbito, cuestiona la pertenencia de la distribucin minorista de gas licuado y de
gas natural a un mismo mercado relevante as como la capacidad del primero
de disciplinar al segundo. Por ltimo, a partir de los resultados obtenidos, ana-
liza y desafa la aptitud del actual esquema regulatorio para resguardar que la
distribucin minorista de gas natural se desarrolle a precios competitivos.
ABSTRACT
Several academic studies have asserted that crossed property ownership in the gas
industry harms competition in the liquefied gas industry and, even, that it impedes
that the liquefied natural gas market disciplines the natural gas market. However,
the evidence analyzed in this paper shows a market that is reasonably competiti-
ve, with national prices aligned with international ones and a strong reaction first
defensive and then offensive- towards the introduction of natural gas.
Contrary to cross ownership, little research has been done regarding the perfor-
mance of the market for gas distribution and its expected returns under the new
scenario brought upon by LNG, given a reasonable estimate of the long run prices
of crude oil. This paper builds upon this subject, challenging the fact that liquefied
gas retail distribution and natural gas retail distribution belong to the same rele-
vant market, as well as the capacity of natural gas to discipline the market. Finally,
from the results obtained, this work analyses and questions the ability of current
regulation to ensure that distribution is performed at competitive prices.
* Ingeniero Civil Industrial U. de Chile, Socio y Director Ejecutivo de la firma consultora en mer-
cados regulados y libre competencia G.Bitrn & Asociados. Agradezco a Pamela Arellano por su
valiosa colaboracin en la investigacin y redaccin de este artculo.
458 El mercado del Gas en Chile: competencia, regulacin y desafos.
1. El mercado del gas en Chile

Hitos importantes
La industria del gas en Chile es de larga data. En 1853 comenz a operar GAS-
VALPO en base a gas de carbn. Le sigui poco despus GASCO en Santiago, la
que en 1956 comenz tambin a distribuir gas licuado de petrleo (GLP). Ese
mismo ao naci Abastible.
Tanto GASCO como GASVALPO expandieron sus operaciones al resto del
pas recientemente. GASCO lleg Magallanes en 1981, y a las regiones de Bio Bo
y Los Lagos en 1989. En 1999, GASCO comenz a operar en las regiones de Co-
quimbo, Valparaso y la zona rural de la Regin Metropolitana a travs de GASCO
Norte, y entre las regiones del Libertador Bernardo OHiggins y Los Lagos a tra-
vs de GASCO Sur. En 2001, la empresa lleg a la regin de Atacama y en 2007 a
las de Antofagasta y Aysn.
Por su parte GASVALPO distribuy gas licuado de la Primera a la Quinta Re-
gin entre 1956 y 1979. Posteriormente se volc al gas de ciudad y, a partir de
1998, al gas natural.
A partir de los 50s surgieron varias empresas pequeas distribuidoras de GLP
en todo Chile. Entre ellas, PROGAS y BIOGAS en las regiones del Biobo y la Arauca-
na, CODIGAS en Santiago, LIPIGAS en Valparaso y AGROGAS en la provincia de
OHiggins. En 1971 se estatizaron las empresas de GLP y naci ENADI. En 1976 se
devolvieron las empresas a sus dueos previos y las ms pequeas (PROGAS, BIO-
GAS, RIBERGAS, NOTROGAS, etc.) se licitaron conjuntamente como ENAGAS.
LIPIGAS adquiri en las siguientes dcadas a ENAGAS, AGROGAS, CODIGAS
y, posteriormente, CILINGAS, LICUAGAS y GASLISUR, de la regin de OHiggins.
En 1994 se cre Uligas, empresa de capitales peruanos, en Iquique que luego
se expandi a Arica y Alto Hospicio.
La del gas natural (GN) es, en cambio, una industria ms reciente. Se inici
en 1964 en la regin de Magallanes realizndose la primera venta de GN en 1971.
En 1981, GASCO se adjudic la licitacin convocada por ENAP para distribuir gas
natural en la regin a travs de GASCO Magallanes.
Con el arribo del gas natural argentino a Chile en mayo de 1994, naci ME-
TROGAS S.A. En enero de 1997, la empresa distribucin elctrica Chilquinta y
Abastible formaron ENERGAS para la distribucin de GN en la regin de Valpa-
raso en zonas adyacentes a las cubiertas por GASVALPO. A fines de 2008, GAS-
VALPO adquiri ENARGAS, dando as fin a la competencia en distribucin de
GN en Via del Mar y Valparaso.
GAS SUR de GASCO comenz a distribuir gas natural a fines de 1999 en la
regin del Bio Bo. Ms al sur, opera INTERGAS, de propiedad de un holding de
capitales europeos. Creada en 1999, inicialmente distribuy gas natural en Te-
muco, pero desde 2005 opera adicionalmente en Chilln y Los ngeles.
Al da de hoy, la industria del GLP se ha concentrado en tres grandes jugado-
res Gasco, Abastible y Lipigas la aquella del GN en unas pocas concesionarias
que atienden en forma exclusiva los tres principales centros urbanos del pas.
2. Marco regulatorio
El marco regulatorio del mercado del gas es relativamente simple, en espe-
cial cuando se lo compara con los otros servicios pblicos regulados en Chile.
El cuerpo legal y normativo est compuesto por la Ley de servicios de gas
(D.F.L. N 323 de 1931 y modificado por ltima vez en 1989) que regla, entre otras
cosas: (i) los permisos, concesiones y servidumbres para establecer y operar re-
des de transporte de gas; (ii) el rgimen de precios en el caso de gas de red; (iii)
las relaciones entre las empresas de gas; (iv) las disposiciones sobre calidad de
servicio de gas de red y (v) las condiciones de seguridad a las que deben some-
terse instalaciones y artefactos de gas de red y licuado.
Respecto de las concesiones, stas son de plazo indefinido, no constituyen
monopolios geogrficos ni estn sujetas a restricciones con respecto a la nacio-
nalidad de los accionistas de las concesionarias o sobre la integracin vertical u
horizontal de sus operaciones.
La Ley obliga a las empresas a proveer el servicio a quien lo solicite y permite
establecer libremente las tarifas resguardando que los precios de venta a consu-
midores de similares caractersticas sean los mismos, prohibiendo la discrimi-
nacin arbitraria. No obstante, en caso que se detecte una rentabilidad excesiva,
que est definida en la Ley (5% sobre la tasa de costo de capital estimada por el
Ministerio de Economa a travs de un modelo CAPM con piso de 6%), el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia puede ordenar al Ministerio de Econo-
ma la fijacin tarifaria a clientes minoristas, es decir, aquellos que consumen
aproximadamente menos de 2.600 m3/mes1 (un cliente residencial o comercial
consume un promedio de 54 m3/mes). Esta medida es revocable si se verifica
que las condiciones o regulaciones de mercado son suficientes para asegurar un
rgimen de libre competencia. Excepcionalmente, en la zona de Magallanes no
rige la libertad tarifaria, sino que la Ley establece la regulacin del precio de ven-
ta de las distribuidoras de gas natural (la que no se aplica con la profundidad
metodolgica que prevalece en otros sectores regulados chilenos).
Con respecto al transporte de gas natural, la Ley en Chile establece que los co-
bros y condiciones de la prestacin del servicio sern fijados por el concesionario
a solicitud de quien quiera hacer uso del gasoducto. Sin embargo, los organismos
de defensa de la libre competencia han establecido que las ofertas de transporte
de gas deben dar estricto cumplimiento a las normas de acceso abierto, as como
el ofrecimiento de transporte de gas debe hacerse con transparencia y publici-
dad, adems de informacin igualitaria para todos los interesados. La asignacin
de capacidad de transporte debe hacerse mediante procesos de open season y los
contratos resultantes de un mismo proceso de ese tipo deben ser equivalentes; las
diferencias entre contratos de distintos open season deben obedecer a diferencias
1
El Artculo 30 de la Ley N 323 de Ley de Servicios de Gas y sus modificaciones, del Ministerio de
Minera, publicado en el Diario Oficial del 30 de mayo de 1931, establece que el lmite del consumo
mensual corresponde a 100 Gigajoule. Un m3 de GN genera 38,7 Mjoules.
objetivas en los costos o condiciones de operacionales de los gasoductos2. As en-

tonces, las tarifas quedan definidas en procesos de oferta pblica de capacidad que
deben realizar los transportistas para cumplir con la obligacin de acceso abierto.
Adicionalmente a la Ley de Servicios de Gas, tambin destacan el Regla-
mento sobre concesiones provisionales y definitivas para la distribucin y trans-
porte de gas (DS N 254 de 1995), el Reglamento de seguridad para el transpor-
te y distribucin de gas natural (DS N 67 de 2004), la Resolucin N 754 de la
SEC de 2004 sobre contingencia a restricciones de gas y el Protocolo Sustitutivo
del Protocolo N 2 del ACE N 16 entre Chile y Argentina.
3. Organizacin del mercado

Principales actores por negocio y por segmento
A excepcin de la exploracin de hidrocarburos en el territorio nacional y el
refino de petrleo que son realizadas por ENAP, el resto de las actividades son
desarrolladas por el sector privado3.
En el segmento mayorista, las empresas pueden abastecerse de GLP a travs
de ENAP o importaciones directas. Adems de ENAP, es este segmento participa
GASMAR, filial de Gasco y coligada de Copec (a travs de Abastible), que tiene un
terminal de almacenamiento en Quintero. Las participaciones de mercado al ao
2008 pueden observarse en el Grfico 1.
Grfico 1. Mercado mayorista del GLP
Participaciones de mercado - 2008
Fuente: GASMAR, Memoria 2008
2
Dictamen de la CPC N 1047 del 26 de octubre de 1998 y Dictamen de la CPC N 1079 del 27 de
agosto de 1999.
3
Hasta 1975 las actividades de exploracin, produccin y refinacin de hidrocarburos, por
norma legal, slo podan ser ejercidas por ENAP. En 1975 fueron derogadas todas las con-
diciones de exclusividad del Estado para refinar. En 1978 se estableci la libre importacin
de petrleo y sus derivados, as como la libre entrada al negocio de distribucin mayorista
y minorista de derivados del petrleo.
En el caso del GN, las importaciones han provenido histricamente desde

Argentina a travs de 6 gasoductos internacionales: Norandino y GasAtacama en
el norte, Gas Andes en la regin de Valparaso, GasPacfico en la regin del Bio
Bo, y Cndor-Poseidn y Bandurria en la regin de Magallanes. Los gasoductos
Electrogas y Tal Tal son nacionales y transportan el GN hacia las regiones de Val-
paraso y Metropolitana.
Figura 1. Capacidad de Gasoductos Internacionales
Sin embargo, desde el segundo semestre de 2009, y luego de una fuerte inver-
sin que alcanz los 1.066 millones de dlares, tambin est disponible el gas na-
tural a partir de la regasificacin de GNL. A febrero de 2010, el GNL proveniente
de Qatar, Egipto, Guinea Ecuatorial y Trinidad y Tobago abasteca el 5% de la de-
manda de gas natural de las regiones Metropolitana, Valparaso y OHiggins. La
planta regasificadora de Quintero pero tiene capacidad para producir 10 MMm3/
da ampliable a 20 MMm3/da, es decir, para cubrir el 100% de la demanda po-
tencial de este combustible. La planta de GNL Mejillones tendr una capacidad
de produccin de hasta 5.5 MMm3/da.
Las tres distribuidoras de GLP compiten en los mismos mercados y son de
tamaos similares: GASCO, ABASTIBLE y LIPIGAS, con las participaciones de
mercado que se ilustran en el Grfico 2. A ello, habra que agregar Uligas con una
participacin de mercado de alrededor 1%.
Grfico 2. Mercado minorista del GLP

Participaciones de mercado junio de 2009
Fuente: GASCO, presentacin Chile Day, Nueva York, 2009.

En GN, actualmente existen tres conglomerados, GASCO (a travs de Me-

trogas, Gas Sur y Gasco Magallanes), GASVALPO e INTERGAS. Estas empresas
sirven predominantemente zonas geogrficas con mnima o nula superposicin
entre ellas. Metrogas tiene presencia en la regin Metropolitana y VI. GasValpo
sirve la regin de Valparaso y algunos clientes industriales en la VI Regin (Fun-
dicin Caletones de la Divisin El Teniente). Gas Sur distribuye en la regin del
Bio Bo, principalmente en el Gran Concepcin. Intergas sirve los mercados de
Chilln, Los ngeles y Temuco, mientras que Gasco Magallanes, cubre Punta
Arenas, Porvenir, Puerto Natales y Puerto Williams. Los volmenes de venta son
muy dispares.
Cuadro 1. Caracterizacin general distribuidoras de GN4
Fuente: Memoria de empresas, informacin pblica y artculos de prensa.
Relaciones de propiedad existentes

Una mirada ms profunda a las relaciones patrimoniales entre los diferen-
tes actores en esta industria muestra que unos pocos jugadores, todos de ori-
gen local, dominan la industria con participaciones alternadas controlantes
o minoritarias en los activos de mayor valor estratgico y econmico. Proba-
blemente como en muy pocas industrias en el pas, los mismos jugadores se
repiten en diferentes segmentos, compitiendo en algunos y siendo socios en
otros. Esto sigue el patrn observado en los combustibles lquidos, en que las
distribuidoras de esos productos en conjunto con ENAP, comparten la propie-
dad de Soncal.
En el mercado de GN y GLP, cuatro grupos dominan los segmentos mayoris-
tas y de distribucin: CGE, ENAP, COPEC y Santa Cruz-Yaconi.
4
Adems de estas empresas, Lipigas vende GN a cerca de 3 mil clientes en Calama y existen 3 co-
mercializadoras que suministran GN a consumidores industriales, Progas e Distrinor en la Segunda
regin e Innergy en la regin del Bo Bo.
Figura 2. Estructura de Propiedad Industria Nacional del GLP
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos pblicos de las empresas
Tal como se aprecia en el cuadro siguiente, el grupo CGE, a travs de GASCO,

tiene una presencia significativa en todos los segmentos de la industria del gas.
Cuadro 2. Participaciones Accionarias de Gasco
en la Industria Nacional del Gas
Fuentes: Memoria Gasco 2009
El grupo COPEC posee enteramente a ABASTIBLE, empresa dedicada a la

distribucin de GLP y, a travs de sta, el 29% de GASMAR. Tambin est presen-
te en la distribucin de GN, a travs del 39,8% de Metrogas y en el trasporte de
GN desde Argentina a travs de su 13% en GasAndes y. As, la relacin societaria
entre Copec y Gasco se extiende a tres segmentos de la industria: GLP mayorista,
GN minorista y transporte internacional del GN, a pesar de que ambas compiten
en la distribucin de GLP.
Finalmente, el grupo Santa Cruz-Yaconi est presente en el negocio de GLP y

GN. Controla a las empresas Lipigas con el 55% de las acciones y, adems, posee
un 8,33% de la propiedad de Metrogas.
La estructura de propiedad y las relaciones patrimoniales en la industria del
GN pueden apreciarse en la Figura 3, la que se ha dividido en sus tres segmentos
relevantes: transporte internacional gasoductos y planta regasificadora de GNL -,
transporte nacional y distribucin, que puede ser tanto a clientes residenciales
o comerciales (lo que se conoce tambin como Rescom) como a clientes indus-
triales.
Probablemente, lo ms llamativo de las relaciones de propiedad existentes es
la presencia de las tres grandes distribuidoras de GLP en la mayor distribuidora
de GN. Habindose erigido el GN como principal sustituto del GLP, llama la aten-
cin que sean socios de Metrogas quienes compiten entre s y a la vez compiten
como sustituto con el GN. Desde esta perspectiva, sera interesante conocer las
razones de negocio que llevaron a que las tres distribuidoras de GLP se asociaran
en GN, bajo el control del grupo CGE, pues a diferencia de las asociaciones en ga-
soductos, en Gasmar o en las regasificadoras, la presencia de Abastible, Gasco y
Lipigas en Metrogas no tiene una justificacin colaborativa. Como veremos ms
adelante en este trabajo, la regulacin de precios de la distribucin minoritas de
GN, en buena medida asume que el GLP acta como un disciplinador de precios
de aquel.
4. Desempeo del mercado
Crecimiento de volmenes
El GN irrumpi con fuerza en el mercado de los hidrocarburos. Desde 1995
a 2008, se han incorporado 517,5 mil hogares y comercios como clientes de las
distribuidoras, los que previamente eran consumidores de GLP, en forma ma-
yoritaria. Adicionalmente, se produjo en un comienzo una conversin masiva
de clientes industriales desde combustibles lquidos a GN (que inicialmente era
mucho ms barato que los combustibles lquidos alternativos y tambin menos
contaminante), particularmente en las regiones Metropolitana, Va, VIa y VIIIa. Esa
migracin industrial slo fue interrumpida por los problemas de suministro de
GN argentino que comenzaron en 2004. Sin embargo, se espera que todo o la
mayor parte de ese volumen retorne al GN en el corto plazo, como de hecho ya
est ocurriendo.
Con el consumo de GLP, en cambio, el crecimiento que traa se desaceler
bruscamente: entre 1995 y 2008 creci slo a una tasa anual promedio de 3,5% li-
derado por los sectores industriales. El consumo residencial, comercial y pblico
aument slo un 1,7% al ao. Dentro de este 3,5%, sin embargo, est considerado
el fuerte crecimiento de la venta a granel, que fue la modalidad que las distribui-
doras desarrollaron para competir mejor con el GN. En el segmento residencial,
los clientes de GLP en estanque pasaron de 12 mil en 1995 a ms de 93 mil en
2008.
Con la llegada del GN, las empresas de GLP comenzaron a ofrecer nuevos
servicios, como pedidos gratis, balones ms grandes, asesoras para edificios y
suministro continuo, por ejemplo, para condominios con mayor consumo5. El
hecho que el GN tenga ventajas en zonas ms densas, tambin llev a las empre-
sas distribuidoras de GLP a aumentar la presencia en regiones y profundizar en el
sur del pas el reemplazo de la lea, proceso de reciente desarrollo6.
Miembros de la industria sealaban que, en el sector inmobiliario, cuando
un proyecto surge, la competencia que hay entre el gas natural, el gas licuado y la
electricidad por tomarse esos proyectos, es fuertsima7.
En 2005, en medio de los recortes de GN desde Argentina, Lipigas - distribui-
dora de GLP y duea del 8,33% de Metrogas lanz una agresiva campaa para
captar clientes de su relacionada Metrogas apelando a la seguridad del suminis-
tro. La oferta de Lipigas inclua un descuento en el valor de las instalaciones para
hacer posible el traspaso y, adems, un 10% de descuento sobre el precio lista del
gas por todo un ao8.
Grfico 3. Crecimiento GLP a granel vs. crecimiento total GLP
Cifras por regin. 1995-2008
Fuente: Informes estadsticos, SEC
As, la composicin del consumo de hidrocarburos cambi bruscamente en

pocos aos. Comparando el consumo total de GN en relacin al GLP en unidades
energticas, ste pas de 0,42 (MMBTU de GN por cada MMBTU de GLP) en 1995
a 1,92 en 2004 para luego volver a 0,42 en 2008 cuando la escasez de GN alcanz
su mximo. En el caso del sector residencial, comercial y pblico, menos afecta-
do por la crisis de abastecimiento de GN que el resto de la economa, el consumo
total de GN relativo a GLP pas de 0,12 a 0,27 entre 1995 y 2008.
5
A los que se les ofrecen estanques que tienen un mdem, el cual enva una seal a la compaa al
momento en que hay que reabastecerlo.
6
Combustibles: La guerra en la industria del gas. El Mercurio, Economa y Negocios, 13 de enero
de 2003.
7
Los controladores de la industria del gas en Chile, Estrategia, 8 de julio de 2008.
8
El Mercurio, Economa y Negocios, 15 de octubre de 2007.
Figura 3. Estructura de Propiedad Industria Nacional del Gas Natural - 2010
Fuente: elaboracin propia en base a memorias y otras publicaciones de las empresas.

Nota: IE corresponde a Inversiones Energticas S.A., sociedad formada a raz

de la fusin entre GasValpo y Energas. En IE participan los fondos australianos
Access Capital y Challenger Infrastructure Fund, dueos de GasValpo, y EMIF, la
que se sum cuando Chilquinta vendi Energas a la nueva sociedad.
Consumo unitario comparado con otros pases

El Grfico 4 compara los consumos per cpita de gas en distintos pases
para el ao 2007. Sin embargo, sacar conclusiones a partir de l sera equivo-
co por cuanto influyen factores como el clima y tambin la matriz energtica
de un pas (en particular en lo que se refiere a su sector industrial) en funcin
de la disponibilidad y costos relativos de distintos tipos de combustible. Aun
as, Chile pareciera tener camino por recorrer en materia de consumos uni-
tarios.
Grfico 4. Consumos per cpita del gas [m3/ao] - 2007
Fuente: IEA, OECD
La comparacin de los precios internos residenciales chilenos con aquellos

que prevalecen en otros mercados resulta bastante reveladora. Por un lado, los
precios del GLP estn en lnea con otros pases europeos y orientales, lo que
podra indicar que los precios en Chile son competitivos. Sin embargo, a nivel
de GN residencial, Chile figura con los precios ms altos dentro de la muestra.
Las diferencias aqu pueden explicarse por el hecho que el GN no es aun ple-
namente transable (i.e. no todos los pases estn en condiciones de licuar y
exportar sus excedentes o de importar y regasificar sus dficits) lo que hace que
el precio interno sea dependiente de la disponibilidad y costo de las fuentes
propias o cercanas. An as, Chile figura por arriba de otros pases importa-
dores como Japn y varios pases europeos. Volveremos sobre este tema ms
adelante.
Grfico 5. Precios comparados del GN y el GLP - 2008
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos de IEA, OECD.
Rentabilidades de las empresas del sector

Informacin proveniente de los balances de las empresas distribuidoras de
GLP muestran rentabilidades razonablemente atractivas. Considerando los aos
2007 y 2008, para excluir los aos en que GASCO GLP estaba en formacin a tra-
vs de la fusin de GASCO Norte y GASCO Sur, la rentabilidad sobre activos llega
a 14,2% y 11,7% respectivamente. Desde luego, las rentabilidades sobre patrimo-
nio resultan sustancialmente ms altas, considerando que las empresas se han
financiado con deuda. stas promedian un 18,6% en el perodo 2007-2008. Des-
afortunadamente, las cifras de Lipigas no son pblicas, lo que hubiera permitido
completar este anlisis y concluir en propiedad acerca de las rentabilidades de
la industria.
Grfico 6. Rentabilidad de la distribucin de GLP

Gasco y Abastible 2007/2008
Fuente: Elaboracin propia a partir de FECUS de las empresas

La situacin de la distribucin de GN es distinta. En 1997, Metrogas vendi

81 MMm3 de GN y desde entonces haba aumentado sus ventas consistentemen-
te hasta el 2004 cuando alcanz un volumen de 803 MMm3. Con los recortes a
las exportaciones de GN argentino a Chile, las ventas fsicas cayeron dramtica-
mente en el segmento industrial. En el 2008, stas llegaron a 278 MMm3 pero se
empezaron a recuperar fuertemente a partir del cuarto trimestre de 2009, con
la entrada en operacin del terminal de regasificacin de Quintero; en 2009, las
ventas fsicas alcanzaron 378 MMm39.
Exceptuando el perodo de escasez, que con la llegada del GNL debiera su-
perarse enteramente, el notable aumento de las ventas se ha debido principal-
mente al crecimiento en el sector residencial, donde la empresa ya alcanza una
penetracin del 80% de los hogares por donde pasa la red de Metrogas (aunque
slo de un 24% para toda la Regin Metropolitana). En trminos de clientes, s-
tos han aumentado incluso en estos aos de menores ventas fsicas debido al
esfuerzo comercial de Metrogas en el cierre de contratos con nuevos proyectos
inmobiliarios.
Los indicadores de rentabilidad tuvieron una trayectoria creciente a partir de
1998 y hasta el 2006. Es decir, la empresa tuvo dos aos en los que su rentabili-
dad creci a pesar de la crisis (2005 y 2006). Posteriormente, stas cayeron hasta
llegar a valores negativos en el ao 2008. En el 2009, la empresa volvi a tener
utilidades.
Grfico 7. Rentabilidad histrica de Metrogas10
Fuente: Elaboracin propia a partir de FECUS de la empresa
No obstante las mermas sufridas en las ventas fsicas de Metrogas a partir de

2004, los ingresos siguieron creciendo por dos aos debido a las alzas de precio
9
Es necesario sealar, sin embargo, que las ventas a cliente residenciales siempre han mostrado un
patrn ascendente, a pesar de la crisis de abastecimiento de GN argentino.
10
Grfico basado en los resultados publicados en www.svs.cl. Para 2008 considera los resultados bajo
PCGA y no bajo IFRS segn los ltimos reportes de Metrogas. Bajo norma IFRS, la empresa habra
sufrido prdidas muchsimo ms cuantiosas en el ejercicio 2008.
que la empresa implement11. En los aos siguientes, sin embargo, la cada en

los volmenes no pudo ser compensada por las sucesivas alzas de precio que la
empresa sigui aplicando. En el hecho, los ms de 500 MMm3 anuales de ventas
industriales se perdieron casi por entero. El ao 2008, los resultados de la empre-
sa fueron negativos por primera vez en ms de 10 aos. Ya el 2009, el resultado
operacional volvi a ser positivo.
Desde el punto de vista regulatorio, lo relevante para medir el desempeo de
la empresa es su rentabilidad operacional. Una proxy de la rentabilidad regulato-
ria de Metrogas12, en todo caso, se ha mantenido casi todo el tiempo por debajo
de lo que la ley establece como lmite para solicitar la intervencin del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia. Slo en el ao 2005 habra sido superado
el lmite legal. Es probable que ello haya explicado la decisin de Metrogas de
no transferir a pblico los nuevos tributos a la exportacin de gas impuestos por
Argentina en el ao 2006.
Debe entenderse que las bajas rentabilidades observadas entre 1996 y 2000
son el resultado del hecho que se parti con una red mayoritariamente cons-
truida y obviamente subutilizada en los primeros aos en la medida que se iban
incorporando clientes.
Grfico 8. Rentabilidad tarifaria estimada Metrogas

EBIDA/Activos a valor de reposicin
Fuente: Elaboracin propia a partir de FECUS de la empresa
11
De acuerdo a los datos para 2008, el precio promedio alcanz 34 US$/MMBTU. En el 2006 ese valor
lleg a 12 US$/MMBTU, mientras que en el 2003 a 7 US$/MMBTU.
12
Estimada como la TIR que resulta de repetir el EBIDA por 30 aos, considerando una aproximacin
al valor de reposicin de sus activos. El EBIDA es un acrnimo ingls para el flujo de caja operacional
(i.e. el resultado operacional despus de impuestos ms la depreciacin). El lmite legal corresponda
a 11,2% conforme al ltimo estudio de tasa costo de capital para el sector encargado por el Ministerio
de Economa en el ao 2006 (Walker, 2006). Dicho estudio determin que la tasa de costo de capital
de la distribucin de GN deba ser de 6,22%.
5. Mercado chileno del gas: competencia y regulacin
Precedentes en el mbito de la libre competencia

Antecedentes sobre el mercado del GN y GLP en los organismos de defensa de la
libre competencia son abundantes pero, en general, poco trascendentes. No se han
referido a la estructura de la industria sino ms bien a disputas comerciales menores,
muchas de ellas entre cliente y empresa, y la mayora de las veces desestimadas13.
El caso probablemente ms relevante data de 1979. En l, la Comisin Pre-
ventiva Central (CPC) y la Comisin Resolutiva (CR) respondieron afirmativa-
mente al requerimiento de la Ca. de Gas de Valparaso sobre la venta de activos
de distribucin de GLP en las regiones II, III, IV y V a LIPIGAS, su nica compe-
tencia entre la II y IV regiones. La resolucin CPC N 234 seal que no tener atri-
buciones para autorizar o negar una transaccin y que slo le competa referirse
a las consecuencias para la competencia que se derivaran de ella. En el referido
caso, la transaccin implicara la formacin de un monopolio entre las regiones
II y IV (en la V tambin participa Abastible) lo que reducira considerablemente
la competencia (pg 2). Sin embargo, la resolucin CR N 69 seala que a pesar
de aquello las empresas distribuidoras de gas prestan un servicio de utilidad
pblica que es necesario mantener en rentables condiciones de funcionamiento,
pues en ello est comprometido el inters de los consumidores.
Ms recientemente, a consecuencia del impuesto que aplic el gobierno argen-
tino a las exportaciones de gas natural, elevando el precio del hidrocarburo desde
los US$2,5 por MMBTU a US$4,8 por MMBTU en 2006, un grupo de parlamenta-
rios liderados por el senador PPD Guido Gidardi, acudi a la Fiscala Nacional de
Economa (FNE) para que analizara el mercado del GN. Segn el senador Gidardi,
las distribuidoras estaban cobrando entre seis y siete veces ms por el valor del
combustible a los clientes domiciliarios de lo que efectivamente pagan por l en la
frontera. Sostena tambin que, mientras el precio del gas comprado a Argentina
se mantuvo casi intacto entre enero de 2000 y julio de 2006 (en torno a los 3,5 US$/
MMBTU en frontera), la factura pagada por clientes residenciales por un consumo
de 58 m3 se elev 76% para los usuarios de Metrogas, 117% para los de ENERGAS,
91% para los de GasValpo y 71% para los de Gas Sur14. A pesar de la intensa cober-
tura dada por los medios, la presin sobre el sector se disip cuando las empresas
distribuidoras se comprometieron a no traspasar los mayores costos a los usuarios
durante el 2006. Y aunque durante el 2007, todas las empresas ajustaron sus tarifas,
el tema del GN no volvi a hacer noticia.
13
Las causas relativas a denuncias de particulares contra polticas comerciales de las empresas: CPC
N 119 de 1976, CPC N 233 de 1979, CPC N 408 de 1984, CPC N 696/332 de mayo de 1989, CR N
347 de 1990, CPC N 1090 de 1999 y CPC N 1246 de 2003. Denuncias entre empresas o entre sub-
distribuidores y empresas: 8 CP IV Regin de 1981 y CR N 109, CR N 133 de 1982, CP VII Regin de
1984 y CR N 189 de julio de 1985, CPC N 527 de 1986, CPC N 962 de 1996, CPC N1067 de 1999 y CR
N 632 de 2001. Y hay una donde el denunciante es el SERNAC: CPC N 835 de 1992.
14
Datos aportados en el requerimiento basados en informacin de la CNE.
En lo relativo al transporte, los dictmenes que dieron lugar a los procesos

de open season en los gasoductos, son el CPC N 1047 del 26 de octubre de 1998
y el CPC N 1079 del 27 de agosto de 1999. En el primer caso CMS Energy Chile
denunci a Endesa S.A. (y Tractebel S.A.), por estar ilegtimamente arbitran-
do entre los dos proyectos15 por la va de hacer fracasar ilegtimamente el pro-
yecto GasAtacama; y que conseguido ese propsito, Endesa permanecera en el
mercado incorporndose al proyecto NorAndino16. La Comisin desestim las
denuncias pero formul algunas prevenciones, entre ellas la obligacin de que
Las sociedades que estn impulsando los aludidos proyectos deben dar estricto
cumplimiento a las normas de acceso abierto al ofrecer y operar el servicio de
transporte de gas. Trato igualitario y no discriminatorio debe darse no slo a clien-
tes que han participado en un mismo open season, sino tambin a aquellos que
han contratado el servicio en open season distintos17. En el segundo dictamen,
Gasoducto Norandino S.A. consult respecto de si se puede ofrecer servicios de
transporte de gas a usuarios que no fueran generadores elctricos, a un precio
distinto al acordado en el primer open season. La respuesta fue afirmativa, siem-
pre y cuando esas diferencias fueran el resultado de diferencias objetivas en los
costos o en las condiciones operacionales de los gasoductos.
Anlisis del caso de la distribucin de GN

Segmento industrial: sustitucin eficiente?
Como se sabe, existe un amplio mercado industrial, particularmente para el
GN, pero tambin para el GLP. En el segundo compiten las principales distribui-
doras Gasco, Abastible y Lipigas pero no slo se enfrentan entre s sino compi-
ten tambin con sustitutos cercanos como el Diesel o los petrleos pesados (Fuel
Oil N.6). Sin embargo, el GLP slo se ha empleado en industrias cuyo proceso les
impide utilizar combustibles ms contaminantes como el Diesel, los petrleos
pesados o el carbn. La cermica esmaltada es uno de esos casos y el tener que
producir con GLP, en ausencia del GN argentino, llev, por ejemplo, a Cermica
Cordillera a cerrar su planta en Chile.
El mercado industrial del GN es mucho ms amplio y han participado tradi-
cionalmente en l las mismas empresas que distribuyen GN a nivel residencial:
lo hace Metrogas en la Regin Metropolitana, Gas Valpo en la Va e Innergy en la
VIIIa (esta ltima atiende slo clientes industriales). Histricamente, no parece
haber habido competencia en este segmento y, aparentemente, se ha juzgado
que la existencia de sustitutos es suficiente como disciplinador de los precios del
GN. El Cuadro 3 muestra los precios de los referidos combustibles y del GN to-
mando para este ltimo la nica referencia pblica que existe, distinta del precio
que Endesa declara para su central San Isidro (que no hemos considerado de-
bido a que es una sociedad relacionada a GNL Quintero). A juzgar por las cifras
15
Pgina 1 de la resolucin.
16
17
que all se aprecian, el precio del GN industrial aparece bastante cercano a los
sustitutos lquidos, a nivel mayorista, por lo que debiera operar de manera eficaz
cierto grado de sustitucin que discipline al GN. Es necesario tener presente, eso
s, que son stos precios ex-planta y que, por lo tanto, no incluyen los costos de
distribucin hasta las consumidores. Lo mismo es vlido para el GN.
Cuadro 3. Precios a nivel mayorista combustibles industriales
Abril de 2010.
Precio paridad
Combustible
USD/MMBTU
Petrleo Diesel 16,54
GLP 13,06
GN 12,17
Petrleo Combustible (F.O.6) 11,83
Fuentes:
1. Diesel, GLP y F.O. 6: CNE 8 de abril de 2010

2. GN: precio declarado por Colbn para su central Nehuenco en el Informe de Precios de Nudo de octu-
bre de 2009, indexado por la variacin el precio del crudo Brent entre abril de 2010 y octubre de 2009.
No obstante la proximidad en precios (que, a diferencia del GN minorista

analizado ms abajo, s tendra una clara justificacin en costos), la eventual
competencia que se abrira entre Metrogas y otras distribuidoras y ENAP en el
segmento industrial del GN, debe ser percibida como un hecho positivo en este
mercado y otro ejemplo de colaboracin en un segmento (regasificacin de GNL)
y competencia aguas abajo.
Segmento minoristas del GN

Consideraciones previas: es o no un monopolio natural?
Existe(n) el(los) mercado(s) retail del GN y del GLP, tanto para usuarios resi-
denciales como comerciales, los que se conocen tradicionalmente como el seg-
mento Rescom. Utilizamos ambiguamente el singular(plural) debido a que for-
ma parte de la discusin si acaso se trata de uno o dos mercados relevantes. Es en
estos segmentos donde queremos centrar el anlisis competitivo de este trabajo.
Es indudable que, para uso domstico, GN y GLP tienen idnticas aplicaciones.
El simple cambio o modificacin de algunos componentes de los artefactos do-
msticos (inyectores o quemadores) permite la utilizacin indistinta de GN o GLP
en cualquiera de ellos. Sin embargo, esa readecuacin de artefactos, en particular
en el caso de la calefaccin, opera en el hecho como una barrera que hace que los
usuarios se cambien slo en ciclos largos, no por perodos cortos, aun cuando las
empresas muchas veces ofrezcan hacerse cargo de readecuar los artefactos.
Por otro lado, en el ltimo tiempo los precios del GLP y del GN se han igua-
lado (medidos sobre la base del mismo poder calorfico), tal como lo ilustra el
Grfico 9, para el caso de la Regin Metropolitana.
Grfico 9. Precios GN y GLP a Nivel Residencial en el Gran Santiago
Fuente: CNE
No es de extraarse que los precios tiendan a igualarse si se cumplen simul-

tneamente las siguientes dos condiciones:
Metrogas se vio forzada a inyectar propano en sus redes, principal compo-
nente del GLP, ante la escasez de GN argentino;
Debido al bajo volumen que Metrogas ha estado distribuyendo, bien puede
tener un muy alto margen unitario y aun as quedar por debajo del techo de ren-
tabilidad que le permite la ley, tema sobre el que volveremos ms adelante.
Dicho de otra manera, el que los precios de ambos productos aparezcan cir-
cunstancialmente muy cercanos, no significa necesariamente que sean sustitu-
tos naturales; podra estar el nico proveedor de GN, sin competencia directa,
obteniendo ganancias sobre-normales al tarificar su producto a un precio no
competitivo (i.e. all de su costo marginal). Esto nos recuerda la falacia del celo-
fn, as llamada en razn del histrico caso por presunto abuso de poder mono-
plico en contra de la firma norteamericana Du Pont (1955). En ese caso, la Corte
Suprema norteamericana acept la idea de que otros materiales para envoltorio
flexible eran efectivos sustitutos para el celofn y que por lo mismo Du Pont care-
ca de poder dominante, al ampliar el mercado relevante hacia otros materiales
de envoltorio. Sin embargo, en perspectiva, se ha concluido que el error consisti
en tomar como referencia los precios actuales y preguntar si frente un aumento
de esos precios, los consumidores podran cambiarse a un producto sustituto. En
efecto, el utilizar para un test de sutituibilidad (SSNIP18 u otro) tomando como
base los precios actuales, omite la posibilidad de que la firma tenga poder mo-
18
El test SSNIP Small but Significant Non-Transitory Increase in Prices test ampliamente aceptado
y empelado para delinear los lmites del mercado relevante en el cual debe hacerse el diagnstico
competitivo.
noplico y est cobrando precios sobre el nivel competitivo; debe notarse que, a
cierto nivel de precios, cualquier producto encuentra un sustituto, por lo cual la
existencia de los mismos no implica directamente una disciplina de precios o la
pertenencia a un mismo mercado relevante.
La regulacin de la distribucin minorista de GN no contiene mecanismos
de fijacin de precios sino simplemente un chequeo de rentabilidad para confir-
mar que sta se mantiene bajo un cierto lmite para las compaas distribuidoras.
Es decir, la Ley supone que opera naturalmente un cierto grado de competencia
por sustitucin con el GLP pero a la vez prev que en determinados perodos la
referida sustitucin no tenga la capacidad de actuar como un disciplinador de
los precios del GN. As debe entenderse el lmite y los chequeos de rentabilidad
previstos. Sin embargo, como veremos ms adelante, en pases en donde se ha
planteado esta discusin originada en litigios de libre competencia, se ha con-
cluido que la distribucin de GN y aquella de GLP constituyen, derechamente,
mercados relevantes diferentes.
Se ha discutido bastante sobre si la distribucin minorista de GN constituye o
no un monopolio natural. Al respecto, dos estudios recientes sobre la industria de
la distribucin de GN en Chile Montero, J.P. (2005) y Galetovic, A. (2007) coin-
ciden en sealar que la red de distribucin no es econmicamente replicable. Sin
embargo, difieren sobre si, a pesar de ello, se trata o no de un monopolio natural.
Galetovic afirma que no se configura la existencia de monopolios naturales (a
excepcin del caso de Magallanes) debido a que la demanda se sirve a menor costo
con dos proveedores compitiendo y no con uno solo: se refiere a la competencia
sustitutiva entre el GN y el GLP. Sin embargo, como el mismo autor implcitamente
afirma, dicha competencia es eficaz slo en las zonas en que la densidad de con-
sumos residenciales no justifica o justifica en el lmite la extensin de redes de dis-
tribucin de GN. Lo que trasunta de ese anlisis es que la competencia sustitutiva
entre GN y GLP no existe o se da slo en la periferia de las redes de distribucin de
GN. En todo el resto de los territorios urbanos que cuentan con distribucin de GN,
ambas opciones corren solas en las reas en una tiene una ventaja relativa de cos-
tos frente a la otra. Por lo tanto, no es efectivo que en una misma zona la demanda
se satisface a menor costo con dos proveedores en lugar de uno.
El mismo autor, por otra parte, afirma en su trabajo del ao 2007 que la dis-
tribucin de GN es dominante en muy pocas comunas (otra prueba de compe-
tencia activa con el GLP, segn seala), conclusin a la que llega luego de un
anlisis de los resultados del Censo 2002. Sin embargo, en 2002 el proceso de
conversin de clientes desde GLP a GN estaba en plena marcha, de manera que
no resultaba un momento propicio para medir participaciones de mercado en
rgimen. De hecho, Metrogas declara en su Memoria del mismo ao 2007 haber
alcanzado una penetracin de 80% en sus clientes residenciales y de un 85% en
los industriales durante el ao 2006 (penetracin medida como el porcentaje de
clientes conectados en aquellas zonas en que tiene red). Esto es evidencia que
claramente el GN es dominante en las zonas en que tiene cobertura, refutando
as una de las premisas del citado autor en base a las cuales descarta la hiptesis
de la existencia de monopolios naturales.
Por otro lado, Montero (op.cit.), a diferencia de Galetovic, afirma que el he-
cho que el precio del GN siga al del GLP no es signo que el GN se est tarificando
a precios competitivos, implcitamente extrapolando la falacia del celofn a
este caso. Asimismo, seala Montero que chequeos de rentabilidad puntuales
en determinados aos no permiten tener una visin certera sobre si hay o no
rentabilidades competitivas.
A pesar de lo afirmado por Montero, y de lo estudiado por varios otros auto-
res (Galetovic, 2007 y Saavedra y Fosco, 2003) a la fecha no se registran estudios
de cul es la rentabilidad que uno podra esperar obtengan las distribuidoras en
un escenario comercial de rgimen (i.e. recuperados todos los clientes industria-
les perdidos durante la crisis del gas argentino) y niveles de equilibrio para su
margen unitario (i.e. la diferencia entre el precio de largo plazo para su insumo
- el GN mayorista y de su producto el GN minorista tarificado a precio de GLP).
Esta estimacin constituye uno de los aportes del presente trabajo.
Dicho de otra forma, si aceptamos que ya no es posible el establecimiento de
segundas distribuidoras de GN en las ciudades en que ya hay una, es necesario
ver si dados los niveles normales de precio del GLP (considerando una proyec-
cin de largo plazo para los precios del crudo) efectivamente tiene chances de
disciplinar al GN o bien si ser el lmite de rentabilidad establecido en la ley el
elemento que discipline los precios de manera permanente. Si es lo segundo, en-
tonces el supuesto de competencia sustitutiva que contiene la ley y que conduce
a una suerte de auto-regulacin no se cumple. Estaramos en ese caso en presen-
cia de monopolios naturales no disciplinados en la distribucin de GN y de un
mercado competitivo (si bien oligoplico) en la distribucin de GLP.
Estimacin de una rentabilidad de equilibrio para la distribu-

cin de GN
Para dilucidar la cuestin enunciada, se presenta a continuacin un ejercicio
que hemos aplicado al caso de Metrogas, por ser sta la mayor distribuidora de
GN y aquella sobre la que ms informacin pblica hay disponible. El ejercicio
consiste en suponer que, en lo sucesivo, el costo de su insumo ser el del GNL re-
gasificado a nivel mayorista y su precio de venta ser: (i) el del GLP a nivel mino-
rista, para clientes Rescom, y (ii) el Diesel a nivel mayorista, para clientes indus-
triales. Es decir, para ambos segmentos de clientes, se ha supuesto que Metrogas
tarifica segn el precio del sustituto ms cercano. Si ello conduce a una rentabili-
dad normal para la distribuidora, entonces podremos afirmar con propiedad que
los sustitutos disciplinan al GN, llevndolo a nivel competitivo. De lo contrario, el
actual esquema de auto-regulacin supervisada quedar en entredicho.
Este ejercicio se simula para dos situaciones distintas de volumen de gas dis-
tribuido: (i) demanda 2009 real y (ii) demanda 2009 a la que se agrega todo el
volumen industrial adicional que la empresa lleg a distribuir en 200419 en re-
Metrogas vendi 565,3 MM m3 a clientes industriales en 2004 vs. 100 MM m3 en 2009. Fuente:
19
Memorias 2004 y 2009 Metrogas

lacin al que tuvo en 2009. Esto se plantea as debido a que, a partir de ese ao,
Metrogas vio fuertemente mermadas sus ventas por la cada en los consumos
industriales, a consecuencia de la migracin masiva de stos hacia combustibles
lquidos como el Diesel. Es de suponer que, con la amplia disponibilidad actual
de GN proveniente de la regasificacin de GNL a un valor inferior al Diesel, se
produzca un retorno tambin masivo hacia el GN (mxime con las presiones que
probablemente ejerza la autoridad medioambiental en ese sentido). Por ello, los
volmenes de venta del ao 2009, no debieran ser representativos de las expec-
tativas de mediano plazo de Metrogas.
Por otro lado, se ha eliminado de los Costos de Explotacin los pagos anua-
les por el contrato de transporte take-or-pay que Metrogas tiene con GasAndes,
pues dejan de ser costos necesarios para el abastecimiento de GN a partir de la
regasificacin de GNL. Asimismo, se ha reemplazado la estructura de mrgenes
observados en 2009 por la resultante del producto entre los volmenes Rescom e
industrial multiplicados por la diferencia entre GLP y Diesel con GN mayorista,
respectivamente. En trminos simples, el margen de explotacin de 1 lnea de
Metrogas (i.e. Ingresos Operacionales menos los costos directos de su insumo),
surgen de la siguiente expresin:
En que PGN es el precio mayorista del GNL regasificado cobrado por GNL
Quintero, PGLP el precio minorista s/IVA del GLP para balones de 45 kg (llevados
a su equivalente calrico en m3 de GN) y PDIESEL el precio mayorista del DIESEL.
VRes2009 es el volumen de gas vendido a clientes Rescom el ao 2009 y VInd2004 es
el volumen de gas vendido a clientes industriales el ao 2004.
Los costos de explotacin no gas as como los gastos de administracin y
ventas son los reales de Metrogas del ao 2009 ms una proporcin de los incu-
rridos en el ao 2004 atribuibles a los clientes industriales existentes a esa poca
(debidamente reajustados). Es pertinente sealar que los costos de explotacin
no gas as como los gastos de administracin y ventas han probado ser bastan-
te estables en el tiempo, por lo que el supuesto base de este ejercicio en cuanto a
que la rentabilidad de la empresa se juega de manera muy decisiva en el margen
[GLP-GN] y [Diesel-GN] tiene un fuerte asidero en lo que ha sido la trayectoria
de la empresa.
Por ltimo, para la inversin de reposicin de la empresa, se ha utilizado
como proxy los activos fijos netos al 31 de diciembre de 2009, a los cuales se les
ha sumado la depreciacin acumulada a esa fecha y una aproximacin al capi-
tal de trabajo calculada como la diferencia entre activos y pasivos circulantes.
El flujo anual utilizado para estimar la rentabilidad tarifaria bajo un modelo
asimilable al de otros sectores regulados sanitario y telecomunicaciones es el
EBIDA, al que hicimos referencia en la Seccin 4.
Los resultados que se muestran en el Cuadro 4 corresponden a: (i) el ejer-

cicio de 12 meses terminado al 31.12.2009 y (ii) el mismo ejercicio al cual se le
ha sumado el margen proveniente de todo el volumen industrial adicional que
haba en 200420 en relacin a 2009.
Cuadro 4. Estimacin de la TIR tarifaria de mediano plazo de Metrogas
A precios de combustibles de abril de 201021
Escenario A: Escenario B: 2009 real con volumen

2009 real industrial 2004
Volumen Rescom (MMm3) 291 291
Volumen Industrial (MMm ) 3
100 563
Precio GLP minorista /1
28,28 28,28
USD/MM BTU
Precio Diesel mayorista/2
16,54 16,54
USD/MM BTU
Precio GN mayorista/3
12,17 12,17
USD/MM BTU
Margen unitario Rescom
16,11 16,11
USD/MM BTU
Margen unitario industrial
4,37 4,37
USD/MM BTU
EBITDA
63.559 93.534/4
MM CLP abr. 2010
Inversin
647.822 647.822
MM CLP abr. 2010
TIR tarifaria estimada/5 9,09% 13,75%
Notas y fuentes
/1 Obtenido de cotizaciones de mercado minorista al 15 de abril de 2010;

/2 Obtenido de los precios de paridad publicados por la CNE para la 1 semana de abril de 2010;
/3 Obtenido del precio declarado por Colbn para su central Nehuenco I en el Informe de Precios de
Nudo del SIC de octubre de 2009, indexado a abril de 2010 en funcin de la variacin del precio del
crudo Brent;
/4 Considera que el 20% de los GAV y de los otros costos de explotacin de 2004, se asociaban a la aten-
cin de los clientes industriales; dichos costos se reajustan por IPC para aplicarlos al ao 2009;
/5 Estimada a partir de la repeticin del EBIDA por 30 aos y la inversin de reposicin de la fila in-
mediatamente superior
20
Cabe notar que en los ltimos 4 meses del ao 2009 en que Metrogas cont con GN proveniente de
la regasificadora de Quitero, la empresa recuper cerca de un 18% del volumen industrial que tena en
2004, llegando a 100 MM m3 de GN vendido a clientes industriales vs. 563 MM m3 en el ao 2004.
21
Es del caso notar que, para el ejercicio 2009, hicimos un chequeo de consistencia comparando los
ingresos por venta a clientes Rescom e industriales declarados por Metrogas en su Memoria con lo
que se obtendra de valorar esos respectivos volmenes a los precios del GLP y del Diesel, respecti-
vamente. Se lleg a valores casi idnticos (del orden de USD 320 millones en el ao), lo que confirma
la tarificacin a precio de combustible sustituto de Metrogas tanto para clientes Rescom como para
los industriales.
Dado que la ley protege solamente a los clientes bajo cierto nivel de consumo
(esencialmente Rescom y pequeos industriales) sera necesario tratar de esti-
mar cul es la TIR que Metrogas estara obteniendo slo en ese segmento y no
necesariamente en el agregado que aparece en el Cuadro 4. Aun cuando en nues-
tro Escenario B el 67% del volumen vendido es industrial, probablemente ese
segmento irroga una fraccin minoritaria de los costos de explotacin (ex-gas)
y de los gastos de administracin y ventas. En efecto, un m3 vendido e nivel Res-
com requiere de mucho mayores costos comerciales, de soporte y operacin que
un m3 industrial. Asimismo, el costo unitario de infraestructura es mayor para
clientes Rescom que para los industriales. Tal como se seala al pie del Cuadro 4,
se ha asumido que un 20% de los referidos costos al ao 2004 era atribuible a los
clientes industriales. Bien podra un estudio ms acabado determinar una cifra
distinta. Asimismo, es necesario hacer un supuesto respecto de qu fraccin de
la inversin de reposicin de la empresa es atribuible a la atencin de clientes
industriales. En el Cuadro 5 se estima la TIR atribuible slo a los clientes Res-
com bajo nueve escenarios de asignacin de Opex costos de explotacin ex-gas
y gastos de administracin y ventas y de Capex inversin de reposicin de la
empresa a los clientes industriales.
Cuadro 5. TIR tarifaria estimada para clientes Rescom Metrogas 2009
Para distintos escenarios de asignacin de Opex y Capex a clientes industriales
% Opex asignable a clientes industriales
10% 20% 30%

% Capex asignable a
clientes industriales
10% 9,1% 9,2% 9,3%
20% 10,5% 10,6% 10,7%
30% 12,2% 12,3% 12,4%
Fuente: Elaboracin propia
As entonces, si el 20% de los Opex y el mismo 20% del Capex son atribuibles
a los clientes industriales, la TIR que Metrogas estara obteniendo en el segmento
Rescom sera de 10,6%.
Ponderando los resultados obtenidos

La primera conclusin que puede extraerse es que las TIR resultantes, aun-
que no desmedidas, parecen relativamente altas22 cuando se las compara con lo
que se ha estimado es una tasa de costo de capital adecuada para la distribucin
de GN. En efecto, Walker (op.cit.) la estim en 6,2% en el ao 2006. Hay que de-
22
Es necesario tener presente que se trata de una TIR despus de impuestos de primera categora
17% a diferencia de, por ejemplo, el sector elctrico en que la tasa de 10% consignada en el artcu-
lo 182 del D.F.L. N 4 es antes de impuestos.
cir, sin embargo, que su estimacin se basa en la rentabilidad del BCU-10 al ao

2006 y en un premio por riesgo de mercado (PRM) internacional extrapolado al
caso chileno. Corrigiendo y actualizando esa tasa, se llega a un 6,96% en lugar del
6,22% del Walker23. Se aprecia que aun actualizada y corregida, una tasa de costo
de capital apropiada a este sector resulta sustantivamente inferior a las TIR que
se obtienen bajo el escenario actual de precios del crudo.
Asimismo, las TIR resultan altas cuando se las compara con las tasas de cos-
to de capital de otros monopolios naturales regulados, en particular el sanitario,
que hoy est en 7% y los segmentos regulados del sector elctrico, con un 10%
antes de impuestos.
Alguien podra afirmar que la inversin de reposicin eficiente es probable-
mente inferior a aquella que tiene la empresa real, que es una de las hiptesis
que plantea Montero (op.cit.). Ello llevara a TIR aun superiores a las aqu esti-
madas. Contrario sensu, no sera insensato plantear que el costo de reposicin
actual de las redes de Metrogas es probablemente superior al histrico debido
a lo crecientemente complejo y oneroso que se ha vuelto intervenir la ciudad, lo
que conducira a TIR inferiores.
Por otro lado, Galetovic (op.cit.) sostiene que el retorno del distribuidor de
GN es esencialmente voltil por cuanto depende de la relacin entre los precios
del crudo (que determina el precio del GLP) y del GN. Por ello, explica el autor,
una alta rentabilidad hoy puede revertirse maana por el movimiento relativo de
los precios del crudo y del GN. El escenario actual, sin embargo, es distinto pues
a diferencia de lo que ocurra con el GN argentino (cuyo precio estaba indexado
al CPI EEUU y sujeto a la aplicacin arbitraria de nuevos tributos) hoy en GNL
est indexado al precio del crudo, con lo que los precios del GLP y del GNL se
movern en paralelo. Si uno asume que el precio actual del crudo (en torno a
USD 80/bbl) puede corresponder a un valor de largo plazo, entones el ejercicio
aqu planteado dar una visin de largo plazo de la TIR de la distribucin de GN
para Metrogas.
Puede decirse que los precios actuales del crudo reflejan un

equilibrio de largo plazo?
Obviamente, es muy difcil afirmarlo a ciencia cierta. El Grfico 10 muestra el
precio del crudo Brent desde el ao 2000 en adelante. Se aprecia que los precios
hoy han vuelto a niveles previos al ltimo boom de precios y oscilan por arriba
de USD 80 por barril. Por otro lado, ya en octubre de 2009, la consultora interna-
23
Estudios ms recientes de tasa de costo de capital como el realizado con ocasin de la ltima fija-
cin de cargos de acceso de la telefona mvil (Maquieira, 2008), han estimado ms adecuado leer
el PRM directamente del desempeo de las acciones que componen el IGPA. La Comisin Pericial
constituida para resolver las discrepancias entre las partes en la fijacin tarifaria mencionada (La-
rran, Marianov y Montero, 2008), propusieron un PRM para el mercado local de 7%. Aceptando el
beta de activos propuesto por Walker de 0,54, reemplazando la tasa libre de riesgo por el retorno
actual de un BCU-10 - 3,18% - y adoptando el PRM propuesto por la comisin pericial citada se llega
a un tasa corregida y actualizada de 6,96%.
cional Purvin & Gerz proyectaba precios de largo plazo del crudo entre USD 80 y
USD 100 por barril24.
Grfico 10. Precio del Crudo Brent
Fuente: CNE
En un contexto de largo plazo, los precios actuales del crudo no parecen altos
sino probablemente en el piso de lo que puede ser un valor de largo plazo. Siendo
ese el caso, podra uno esperar que las TIR de las distribuidoras de GN se man-
tengan o mejoren en relacin a lo que aqu hemos estimado. No debiera sorpren-
der que, recuperados los volmenes industriales, el techo legal de rentabilidad se
transforme en una restriccin activa permanente, en caso que la autoridad haga
la medicin sin distinguir Rescom de industriales. Es ms, si esa medicin se hace
de manera agregada, las distribuidoras podran estar subsidiando a sus clientes
industriales, con el alto margen obtenido en Rescom, con el objeto de crecer en
aquel mercado. Eso podra traducirse en una competencia desleal en el mercado
de los combustibles industriales.
Precedentes internacionales GLP vs. GN

En casos de colusin entre distribuidores de GLP, as como en estudios de
poltica pblica para el GN en una muestra limitada de pases25, se observa que
la definicin de mercado relevante hace una distincin entre ambos servicios
debido, principalmente a que ellos han sido considerado sustitutos lejanos. En
algunos casos, el GN y GLP no cubren las mismas reas geogrficas, estando el
GLP ms orientado a ciudades de menor tamao. En otros casos (la mayora), la
diferencia de precios es muy alta, siendo el GN considerablemente ms barato
que el GLP.
24
Estudio citado en el Informe de Precios de Nudo Definitivo SIC de octubre de 2009 de la CNE.
25
Brasil, Taiwn, Espaa, Reino Unido, Nueva Zelandia y Australia.
De acuerdo a datos recientes de la OECD, se aprecia que el precio del GLP es

sustancialmente ms alto para casi todos los pases de la muestra. Y en el caso de
Estados Unidos, donde se muestra la evolucin de los precios desde 1970, se ob-
serva que ambos combustibles seguan trayectorias similares, pero ltimamente
el precio del GLP se ha alejado considerablemente del precio del GN debido, en
gran parte, a que el GLP es un derivado del petrleo, mientras que el GN es un
recurso natural nativo no plenamente transable.
Grfico 11. Precios internacionales del GN y del GLP Segmento Rescom
Fuentes: OECD, EIA y CNE
Fuente: EIA
Precedentes de regulacin
En aos recientes, se han sucedido profundos procesos de revisin y redise-
o de la regulacin del mercado del gas. La experiencia mostraba que, a pesar
de una ola de privatizaciones, en muchos casos las actividades de produccin,
transmisin, distribucin y comercializacin se mantenan verticalmente inte-
gradas. En la Unin Europea, as como en otras muchas economas, el cambio
de enfoque ha tenido como punto central la creacin de derechos de acceso a
terceros a las redes de transporte y distribucin. Esto implica asimismo definir
un orden de acceso y su precio. Aunque con diferencias, las soluciones suelen
pasar por algn tipo de apertura de redes, ya sea a travs de una completa sepa-
racin legal como en la UE, separacin funcional o contable. De esta manera se
promueve la competencia en los segmentos de produccin y comercializacin y
se regula activamente el transporte y distribucin a travs de variados sistemas
tarifarios. Por ejemplo, en Canad, Nueva Zelandia y Austria son libres y Mxico
y Reino Unido usan price-cap. Mientras se alcanza efectivamente la competencia
en el segmento minorista, los pases han decidido mantener diferentes esquemas
de regulacin tarifaria. Estudios comparativos26 para una gran muestra de pases
muestran que, a la fecha de los estudios, regan precios libres en Canad, Austria,
y Nueva Zelandia; precios regulados en Francia, Hungra, Espaa, Argentina y
Eslovaquia; price cap con CPI-X en Australia; cost-plus en Italia; y precios moni-
toreados en Japn y Corea.
6. Conclusiones y recomendaciones
Analizado el mercado del GLP, hemos concluido que es competitivo en los
segmentos mayorista e industrial y, a pesar de lo concentrado y de ciertos cruces
de propiedad no claramente justificables, tambin a nivel residencial y comercial.
Se trata de un mercado oligoplico con participaciones de mercado homogneas
y estables. Sin embargo, tanto los niveles de precio observados como las rentabi-
lidades de los jugadores nos hablan de un equilibrio competitivo razonable.
En el caso del GN hemos centrado el anlisis aguas abajo, en los segmentos
industriales y Rescom (dejando el segmento mayorista para un estudio poste-
rior).
Claramente, la situacin del GN difiere de la del GLP. Por un lado, se han con-
formado monopolios en los principales centros urbanos del pas y la superposi-
cin de redes prevista en la Ley (al ser concesiones territoriales no exclusivas) y
que en algn grado se dio en algunas ciudades hoy ya casi no existe. Por otro lado,
la nueva estructura de costos de las distribuidoras teniendo al GNL regasificado
como insumo, les permite tener sincronizado el precio de venta de su producto
con el costo de su principal insumo. En efecto, si las distribuidoras de GN venden
26
Los estudios referidos son: (1) Getting the deal through Gas Regulation in 34 jurisdiction wordwide
2005, The Global Competition Review. (2) Natural Gas Services, Recent Reforms in Selected Markets,
Investigation No. 332-426 USITC Publication 3458, 2001. (3) Promoting Competition in the Gas In-
dustry, OECD 2000.
a precio de GLP, y compran a precio de GNL, a diferencia de lo que ocurra antes,

hoy ambos parmetros, y no solo el GLP, estn directamente ligados al precio
del crudo. Esto tiene como consecuencia que los mrgenes de las distribuidoras
tiendan a ser menos voltiles y, por tanto, sus rentabilidades ms estables.
Por otro lado, hemos mostrado que a los precios actuales del crudo es proba-
ble que las distribuidoras (o al menos Metrogas) tengan rentabilidades tarifarias
cercanas o superiores a techo previsto por la Ley, dependiendo de cmo se mi-
dan (y muy por arriba de lo que sera su tasa de costo de capital). Si estimamos
que los precios actuales constituyen un piso de lo que puede ser una proyeccin
de largo plazo del crudo, entonces es de prever que las rentabilidades se manten-
gan permanentemente altas. En este escenario, el GLP pierde su funcin de dis-
ciplinador de los precios del GN y el esquema regulatorio actual de rentabilidad
supervigilada a travs de chequeos espordicos deja de tener sentido.
La lgica y evidencia del anlisis aqu planteado as como los precedentes
internacionales muestran que GLP y GN pertenecen a mercados relevantes dis-
tintos. Ello sumado al hecho que estamos en presencia de monopolios cuya in-
fraestructura no es econmicamente replicable, es consistente con la tendencia
mundial hacia la regulacin de la distribucin de GN ya sea a travs de la fijacin
de precios o bien del otorgamiento de acceso de terceros a las redes de distribu-
cin.
Sin embargo, antes de tomar cualquier accin en este sentido, como primer
paso, debe hacerse un completo diagnstico competitivo de este sector. Asimis-
mo, debe perfeccionarse el mtodo de chequeo de rentabilidad de las distribui-
doras de GN de manera de aislar adecuadamente el rendimiento del negocio
Rescom. El ejercicio aqu planteado, si bien con buenos fundamentos y antece-
dentes, es slo una primera aproximacin. De confirmarse las conclusiones de
este trabajo, parece pertinente iniciar un debate sobre la forma cmo debiera re-
gularse esta industria, regulacin que no necesariamente ser coincidente con la
tarificacin de otros sectores regulados chilenos. Ello debiera hacerse necesaria
y oportunamente, no obstante reconocer las numerosas dificultades que por las
que han atravesado las distribuidoras, derivadas de los problemas de suministro
de GN argentino, lo que les ha significado prdidas y una postergacin de la de-
bida y justa amortizacin de sus cuantiosas inversiones.
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ENERGA EN EUROPA:
PROBLEMAS ACTUALES
Gaspar Ario O. *
RESUMEN
La energa es hoy uno de los grandes problemas que tiene Europa. Los principa-
les factores son, junto al alto grado de dependencia que padece Europa, la falta
de un mercado nico competitivo y la no sostenibilidad del modelo energtico
imperante. En este artculo se sealan algunos factores determinantes de la si-
tuacin energtica que atraviesa Europa. El artculo se centra en tres importan-
tes desafos en esta materia: la seguridad de suministro, la competencia efectiva
y la sostenibidad.
ABSTRACT
Today, energy is one of Europes biggest problems. The main issues are, besides
the high degree of dependency for energy in Europe, the lack of a unique, com-
petitive and sustainable market within the current model. This article mentions
some of the main causes of the energy situation in Europe. The paper is focused
on three main challenges: continuance of supply, effective competition and sus-
tainability.
I. Introduccin
La energa es hoy uno de los grandes problemas que tiene Europa. Es un tema
que est desde hace tiempo en el primer lugar de la agenda de los Consejos y re-
uniones de Jefes de Estado y de Gobierno (al menos desde la cumbre de Lisboa,
marzo de 2000), pero, lejos de resolverse, parece agravarse.
Son muchos los problemas a los que tiene que enfrentarse la Unin Europea.
Los principales son, junto al alto grado de dependencia que padece Europa, la
falta de un mercado nico competitivo y la no sostenibilidad del modelo energ-
tico imperante. He aqu algunos factores determinantes de la situacin:
Crecimiento constante de la demanda global de energas primarias, tanto
en el mundo (China, India, Sureste asitico), como en Europa.
* Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Autnoma de Madrid. Abogado, Socio

Fundador de la firma "Ario y Asociados, Abogados". Doctor en Derecho, Universidad de Madrid.
488 Energa en Europa: Problemas Actuales
Alta dependencia energtica exterior, de Europa en su conjunto y de la pe-

nnsula ibrica en particular.
Volatilidad de los precios del petrleo y gas.
Mix de generacin insostenible, ante el cambio climtico. Necesaria reduc-

cin de emisiones de CO2.
Obsolescencia de algunas infraestructuras (centrales de generacin se-
miobsoletas, redes de distribucin viejas, sistema de medidores antiguos) y, so-
bre todo, dficit de redes transfronterizas (tanto elctricas como de gasoductos),
que convierten a la pennsula ibrica en una isla elctrica y gasista.
Como consecuencia de lo anterior, inexistencia de un verdadero mercado
nico europeo, tanto de energa como de empresas.
Falta una poltica europea de la energa, frente a sus grandes y escasos pro-
veedores (OPEP, Rusia, Argelia), que hablan con una sola voz (petrleo) o estn
aprendiendo a hacerlo (gas).
Estas siete causas, con otras menores, determinan una situacin complicada
e insegura (en los abastecimientos y en el suministro diario) que nunca habamos
conocido hasta el momento. Para discutir sobre el desafo con que se encuentra
hoy la Unin Europea en este campo, se deben plantear las tres cuestiones que
ms preocupan, tanto en Europa como en la pennsula ibrica:
1) Un problema de seguridad de suministro.
2) Un problema de competencia efectiva, tanto en el mercado nico europeo

como en la mayora de los mercados nacionales; y
3) Un problema de sostenibilidad, de cumplimiento con los estndares

medioambientales que ha establecido la Unin Europea para el ao 2020.
II. La seguridad de suministro y abastecimiento

de energas primarias en Europa
Estamos al final de una era y al comienzo de otra en la que deber cam-
biar radicalmente la poltica que hemos practicado hasta ahora: una poltica
despilfarradora, de consumos masivos y precios baratos, de contaminacin
indiscriminada y emisiones descontroladas. Vivimos un tiempo que anuncia
el fin de la energa barata, la exigencia de ahorro y eficiencia energtica en los
sistemas de vida y de produccin, la inversin en energas alternativas, la vuel-
ta a la nuclear, nuevas alianzas internacionales entre pases productores y con-
sumidores, avanzar hacia la integracin de mercados y compartir reservas de
capacidad.
Europa est especialmente afectada por este problema porque padece una
grave carencia de combustibles fsiles (petrleo, gas y carbn barato y de cali-
dad) y esta situacin de dependencia puede agravarse en el futuro. La deman-
da de gas seguir creciendo como principal motor de la generacin elctrica
en todos los pases. Una mayor limpieza de su combustin en relacin con el
carbn y la mejor diversificacin de sus aprovisionamientos en relacin con el

petrleo as lo aconsejan; pero Europa carece de gas y la produccin que tena-
mos en Gran Bretaa y Holanda disminuye. Slo Noruega dispone de grandes
reservas.
La clave de la seguridad de abastecimiento estar en los prximos aos en
el gas, especialmente para la produccin de energa elctrica (junto al petr-
leo para el transporte) y afortunadamente Europa est rodeada de pases que
disponen de grandes reservas de gas, como Rusia, Noruega y Argelia, que son
hoy tres de los mayores productores del mundo, a los que se pueden sumar
suministros procedentes de Libia, Egipto, Nigeria y, sobre todo, Qatar, que os-
tenta una de las mayores reservas de gas del mundo. Todos ellos se encuentran
a distancias razonables para traer gas a Europa, tanto por tubo como por barco
(en forma de GNL); lo cual permitira una cierta diversificacin de fuentes de
abastecimiento, si Europa fuese un nico mercado con capacidad de interco-
nexin entre los Estados miembros.
El problema de la seguridad de suministro puede abordarse, bien de mane-
ra conjunta y unitaria, hablando con una sola voz y construyendo, de verdad,
un mercado nico, con operadores de nivel europeo capaces de negociar con
fuerza en todo el mundo, bien separadamente, pas por pas, desde un naciona-
lismo energtico que lleve a cada uno a resolver sus propios problemas, como
ha ocurrido hasta ahora. Europa es un mercado con 450 millones de consumi-
dores y, si presenta un frente comn, rene un peso necesario para preservar
sus intereses. ste es el camino sin duda ms recomendable, lo que debera
conducir a la construccin de empresas europeas, con redes de interconexin
(oleoductos, gasoductos y redes elctricas) capaces de hacer realidad ese mer-
cado nico.
Pero en Europa no existe una poltica energtica comn y por tanto tampoco
una poltica de seguridad europea. Una y otra siguen siendo competencia exclu-
siva de los Estados miembros porque entienden que ambas forman parte esen-
cial de la soberana. En consecuencia cada Estado miembro decide su propio
mix energtico y mediante tratos y acuerdos bilaterales con Rusia o Argelia (o sus
acompaantes) trata de encontrar el mejor camino para resolver sus proble-
mas de abastecimiento. Podramos hacer aqu una enumeracin de alguna de
estas operaciones bilaterales llevadas a cabo por Alemania, Italia, Francia, Aus-
tria o Espaa, en competencia unos con otros lo que da a Gazprom o a Sonatrach
un gran dominio sobre los mercados que atienden. En estos temas cada Estado
miembro hace su poltica: acepta o no la energa nuclear, pacta bilateralmente
con otros Estados sus aprovisionamientos, mantiene o no un rgimen de empre-
sa pblica para el sector, fomenta uno u otro tipo de inversiones con ayudas p-
blicas en este caso admitidas y disea y traza sus redes de transporte de ener-
ga (oleoductos, gasoductos o redes elctricas) sin un proyecto comn. Adems,
todas estas operaciones se llevan a cabo con una absoluta falta de transparencia.
Los socios europeos dice Vaclav Bartuska, de la Repblica Checa nos menti-
mos unos a otros. Nadie sabe lo que paga el otro, lo que da una posicin negocia-
dora privilegiada al productor (que vende a todos).
Un claro testimonio de lo que aqu se dice es el proyecto de gasoducto por

el Bltico, el llamado Northstream, pactado por Alemania y Rusia con la partici-
pacin, junto a Gazprom, de las empresas alemanas E.On y Basf y la holandesa
Gasunie, consorcio al que se ha incorporado recientemente Suez-Gaz de Fran-
ce (con un 9%). Este gasoducto da un gran rodeo para evitar territorio polaco
(que sera la lnea recta); con ello tratan de evitar dependencias externas en los
pases de trnsito, aunque suponga un coste varias veces superior al de una
conduccin terrestre. Anlogo planteamiento es el que inspira otro proyecto
de gasoducto (llamado Southstream) que unir Rusia con Bulgaria por el fondo
del Mar Negro, que se divide luego en dos brazos, uno hacia Grecia y otro hacia
Serbia, terminando ambos en Italia (Norte y Sur); este proyecto se ha diseado
por Gazprom con la participacin de la italiana ENI y con l se trata de asegurar
en todo caso el suministro a Italia, lo que vendra a duplicar el proyecto Nabuc-
co que casi en paralelo promueven otros seis pases de Europa y los Estados
Unidos para traer gas del Asia Central, sin pasar por Rusia. Como se ve, cada
uno va por su cuenta1.
Ante Europa se abren dos posible modelos de seguridad:
A) Un modelo monoplico bilateral, configurado por contratos a largo pla-
zo entre un solo vendedor y un solo comprador con derechos de exclusiva so-
bre un determinado territorio para la comercializacin del gas, bajo rgimen
de take or pay (con mayor o menor flexibilidad). Este modelo de explotacin
ofrece seguridad al comprador y al vendedor (ambos se garantizan el abaste-
cimiento durante 20 aos) y ambos estn dispuestos a invertir, juntos o por
separado, en infraestructuras (redes o plantas de regasificacin) con un mer-
cado asegurado. En muchos casos, las grandes inversiones que necesita la con-
duccin del gas (por tubo o por metanero en forma de LNG) son compartidas
entre ambos, con una equilibrada distribucin del riesgo y un solo problema
recurrente: la actualizacin del precio, que no se puede pactar a tan largo plazo
y hay que revisarlo de tiempo en tiempo. ste ha sido el modelo tradicional de
organizacin de los suministros de gas en Europa, con apoyo a las empresas,
tanto exportadoras como importadoras, por parte de los Estados respectivos.
El dilogo entre Estados ha acompaado siempre a las negociaciones empresa-
riales (en muchas ocasiones, eran empresas de propiedad estatal) porque esta
relacin se conceba como una cuestin estratgica que no poda dejarse a la
pura dinmica del mercado.
B) El segundo modelo para garantizar el suministro sera el modelo preconi-
zado hoy por la Unin Europea, presidido por la segregacin de las redes, bien
en su propiedad (que ser lo preferible) bien, al menos, en cuanto a su gestin,
1
Sobre los distintos proyectos de abastecimiento a Europa, por el Este (Rusia, Repblicas del Asia
Central) o por el Sur (Argelia, Nigeria y Libia), vid., una amplia exposicin y anlisis en Gaspar Ario,
Gas para Europa. Aspectos estratgicos, Club Espaol de la Energa, Enerclub, Separata n 24, Ma-
drid, 2008, 29 pginas. Sobre los distintos proyectos de abastecimiento a Europa, por el Este (Rusia,
Repblicas del Asia Central) o por el Sur (Argelia, Nigeria y Libia), vid., una amplia exposicin y an-
lisis en Gaspar Ario, Gas para Europa. Aspectos estratgicos, Club Espaol de la Energa, Enerclub,
Separata N 24, Madrid, 2008, 29 pginas.
que tiene que ser independiente tanto del productor en origen (vendedor al por
mayor) como del distribuidor o comercializador del gas en destino (comprador
en el mercado al por mayor y vendedor al consumidor final). En la red bsica de
gasoductos se suelen incluir, al menos durante los primeros aos, las plantas de
regasificacin, con acceso a ellas de los operadores cualificados. No hay en prin-
cipio obstculo a que el productor en origen pueda ser tambin vendedor al por
menor, llegando al consumidor final, porque para aqul tambin estn abiertas
las redes tanto de alta como de baja presin (redes de distribucin). Lo que no
se admite es que stas se cierren para todos aquellos que no sean su dueo. Se
busca as un mercado abierto al por mayor, al que acudan diversos productores
y comercializadores en rgimen competitivo, con pluralidad de ofertantes y de-
mandantes; y tambin un mercado al por menor abierto en el que todos tengan
derecho de acceso a los gasoductos de baja presin, en condiciones de igualdad,
segn reglas objetivas y no discriminatorias.
El primero de estos modelos ha sido el hasta ahora vigente y es el que de-
fienden los grandes pases productores que quieren asegurar el desarrollo con-
certado de infraestructuras de transporte que hagan posible las exportaciones
y contratos a largo plazo para que las garanticen, llegando si es posible al con-
sumidor final; para ello los productores (Gazprom, Sonatrach), piden que se
les abra, tanto el mercado de gas hasta el consumidor, como el mercado de
empresas, de modo que puedan adquirir empresas distribuidoras y acceso a
los mercados finales. Esta es su postura, con la que coinciden en parte algu-
nos pases y empresas europeas, importadoras. La Comisin Europea, por el
contrario, aspira a crear un mercado spot de gas, independientemente de los
propietarios de los sistemas de transporte, con una pluralidad de proveedores,
tanto por gasoductos como por metaneros (en forma de GNL), semejante al
mercado de petrleo y sus derivados, en lugar de basarse en operaciones bila-
terales de largo plazo.
La Unin Europea no tiene fcil, al menos por el momento, la implantacin
de su modelo competitivo. Los grandes pases de Europa vienen favoreciendo
hasta ahora la alianza entre el cartel vendedor (Gazprom, Sonatrach, Statoil) y los
campeones nacionales compradores (ENI, E.On, Gaz de France, ENEL, Repsol-
Gas Natural y otros monopolios nacionales de Austria, Grecia o Portugal), aun-
que obviamente la posicin negociadora de unas y otras es muy diferente, con
clara superioridad de los primeros sobre los segundos.
III. Seguridad de suministro y libertad de mercado2

Pero la seguridad de suministro no depende slo de los abastecimientos.
Tambin depende del modelo de regulacin. La liberalizacin del sector elc-
trico y gasista ha trado ganancias evidentes de eficiencia, descensos de pre-
cios, mejor atencin al cliente y un cambio cultural en las empresas y en el
sector que ha sido notable. Pero ha conllevado tambin cierta inseguridad en
2
Sobre este tema, ms ampliamente en Ario y Asociados, Energa en Espaa y desafo europeo,
FER-Comares, Granada, 2006, pginas 41 a 69.
el suministro diario, dando lugar a sucesos inesperados, como los frecuentes

black-outs (apagones) que en los ltimos aos han tenido lugar en Europa y
Amrica.
Y es que frente a la sobreinversin que fcilmente se produca en el viejo mo-
delo (efecto Averch-Johnson), la competencia y el mercado llevaron consigo en
los primeros aos del cambio una apreciable sub-inversin: disminuy la reserva
de capacidad y la inversin en redes (especialmente de baja tensin), lo que ha
dado lugar a frecuentes alteraciones del servicio. Y debemos preguntarnos: es
esto algo inevitable en regmenes liberalizados en los que hay libertad de ofertar
servicios y, por tanto, de invertir?. Por qu en este producto/servicio que es la
electricidad, la competencia, a la vista del aumento de demanda, no genera ofer-
ta suficiente?. Estas son preguntas que hay que hacerse. En relacin con ellos,
Euroelectric advirti hace ya tiempo que.
No debe darse por garantizado que los mercados elctricos en competencia
den lugar a todas las inversiones necesarias para hacer frente a las capacidades de
punta; la seguridad de suministro no est en modo alguno garantizada.
En efecto, el mercado elctrico es una realidad esquiva, insegura, con pre-
cios muy voltiles, largos plazos de maduracin de las inversiones y grandes
barreras de entrada. Por ello, la demanda no genera automticamente y en el
corto plazo oferta suficiente. En un mercado competitivo la rentabilidad de las
inversiones no est asegurada, como antes lo estaba (modelo de regulacin
cost plus) en el monopolio. Ahora bien, no se puede correr el riesgo de espe-
rar y ver si las inversiones llegan. El Estado sigue siendo responsable de que
no se produzcan interrupciones en el servicio. La electricidad es demasiado
importante para correr el ms mnimo riesgo. Por tanto, si el mercado, por las
razones que han quedado apuntadas, no es capaz de garantizar el suministro
y si ste es absolutamente necesario para cubrir las necesidades vitales de los
individuos y las empresas, habr que actuar con una mezcla sabia de mercado
y planificacin. Hay que garantizar que el sistema mantenga siempre un mar-
gen suficiente de exceso de oferta (es decir, de potencia disponible) que pueda
hacer frente a la demanda punta predecible. A esto le llamamos planificacin,
que es una tarea que no debe ser abandonada y a la que hay que volver en un
sistema de mercado elctrico. Planificacin que no ser vinculante para las em-
presas (como ocurra antao), pero s incentivadora, mediante la convocatoria
de concursos, con incentivos si fuese necesario, para comprometer la inversin
privada. Si sta no llega, el Estado podra acudir a la iniciativa pblica para ga-
rantizar la seguridad del suministro y las obligaciones de servicios pblico.
La Directiva 2003/54 ha venido a reconocer esta responsabilidad estatal al
afirmar:
Artculo 3.2.
Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en par-
ticular de su artculo 86, los Estados miembros podrn imponer a las empresas
elctricas, en aras del inters econmico general, obligaciones de servicio pblico
que podrn referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la re-
gularidad, a la calidad y al precio de los suministros, as como a la proteccin del

medio ambiente, incluida la eficiencia energtica y la proteccin del clima.
Artculo 4.
Los Estados miembros se harn cargo de supervisar los aspectos relacionados
con la seguridad del suministro. Cuando los Estados miembros lo consideren ade-
cuado, podrn encomendar esta tarea a las autoridades reguladoras contempla-
das en el apartado 1 del artculo 23. Esta supervisin abarcar, en particular, el
equilibrio entre la oferta y la demanda en el mercado nacional, el nivel de deman-
da prevista y las capacidades adicionales en proyecto o en construccin, la calidad
y el nivel de mantenimiento de redes, as como las medidas destinadas a hacer
frente a los momentos de mxima demanda y a las insuficiencias de uno o ms
suministradores. Cada dos aos, antes del 31 de julio a ms tardar, las autoridades
competentes publicarn un informe con los resultados de la supervisin de dichos
aspectos, as como las medidas adoptadas o previstas para solventar los proble-
mas hallados, y lo presentarn sin demora a la Comisin.
(...)
Artculo 7.1.
Los Estados miembros garantizarn que, por razones de seguridad del su-
ministro, puedan prever nuevas capacidades o medidas de eficiencia energtica
y gestin de la demanda a travs de un procedimiento de licitacin o cualquier
procedimiento equivalente.
Hasta aqu, el problema de la seguridad, brevemente formulado. Veamos a
continuacin si en Europa hay o no competencia efectiva en el sector elctrico
y gasista.
IV. Problemas de competencia en los sectores

energticos de gas y electricidad3
La competencia es la prueba de fuego de la liberalizacin, su piedra de to-
que. El modelo de privatizacin, liberalizacin del sector y regulacin para la
competencia ser verdad o no lo ser en funcin de cul es el grado y el nivel de
competencia efectiva que en l se consiga.
Pues bien, en el sector elctrico, la competencia no podr ser nunca igual a
la que existe entre productos y mercancas ordinarias. En l hay que introducir
siempre competencia... en lo posible, diferenciando lo que son expectativas ra-
zonables de lo que son aspiraciones irreales. Hay que empezar por decir con toda
claridad que la competencia efectiva en la electricidad es difcil, muy difcil. El
poder de mercado, la colusin entre operadores y la elevacin de los precios en
el mercado spot es algo que surge a cada paso por las caractersticas mismas de la
3
Sobre este tema, ms ampliamente, vid. Gaspar Ario, Problemas de competencias en los sectores
energticos, Jornadas CNE, Madrid, octubre 2008, publicada en Cuestiones Actuales del Derecho de
la Energa, CNE-Instel. Madrid, 2010, pginas 135 a 162.
electricidad y de este mercado, a las que ms adelante nos referiremos. La com-

petencia efectiva, eficiente y practicable, en el sector elctrico, ser siempre una
competencia entre pocos, aunque tienen que ser suficientes y en condiciones de
actuar competitivamente, es decir, sin dominio sobre los precios.
Por otra parte, el sector energtico, en todas sus modalidades (gas, electri-
cidad, petrleo) presenta en todo el mundo una tendencia inexorable a ganar
tamao empresarial y hay para ello mltiples razones en las que ahora no pode-
mos entrar (economas de escala, exigencia de grandes inversiones con largos
plazos de maduracin, lograr buenas condiciones de negociacin y otras). Ahora
bien, esto es algo que fcilmente conduce a una estructura empresarial en la que
algunos operadores gozan de un poder de mercado que falsea la competencia.
Es por ello que los mercados elctricos y gasistas, especialmente los primeros,
sern siempre mercados regulados, mercados imperfectos, mercados supervisa-
dos. Sern siempre podamos decir un mal mercado, un mercado difcil; pero
es mejor un mal mercado que la ausencia de todo mercado (como suceda en el
modelo tradicional). Y la experiencia de estos diez aos ha puesto de manifiesto
las ventajas que ste ha trado consigo, a pesar de todas sus imperfecciones.
Por otro lado, el modelo de competencia en el sector elctrico no es un mo-
delo esttico, basado en cuotas mximas de mercado, como es lo habitual. Las
caractersticas tcnicas de este sector dan lugar, en momentos de altos consumos
o de restricciones tcnicas en la red, a empresas que con no muy altas cuotas de
mercado se encuentren en posiciones de dominio y puedan marcar precios. La
necesaria igualacin en todo momento de oferta y demanda (es decir, de genera-
cin y consumo, porque la energa elctrica no es almacenable), y una organiza-
cin que hasta hace poco centralizaba en un mercado spot la prctica totalidad
de produccin y consumo (haba muy poca contratacin fuera del pool) hace
que con una estructura como la espaola, en la que dos principales generadores
(Endesa e Iberdrola) cubren ms del 70% de la potencia y energa disponible, s-
tos ostenten un evidente poder de mercado y puedan marcar precios en un gran
nmero de horas del da.
Otro tanto sucede en la mayora de los pases de Europa, con estructuras em-
presariales monoplicas u oligoplicas (as, Francia, Alemania, Italia, Blgica o
Portugal) donde la competencia ha sido escasa. Han sido muy pocos los nuevos
entrantes en los mercados de estos pases, salvo algunas presencias marginales de
empresas de un pas en otro, siempre consentidas por el operador dominante. La
excepcin a esta situacin ha sido en Europa el Reino Unido, los pases nrdicos
agrupados en Nordpool y quizs Holanda despus de la Ley Elctrica de 1998.
Ahora bien, la experiencia de estos aos nos ha enseado que los mercados
elctricos no soportan la excesiva (o total) concentracin horizontal, que fun-
cionaba bajo el rgimen de monopolio, ni tampoco la opaca y confusa concen-
tracin vertical, pues tanto aqulla como sta entraan justamente una lgica
contraria a la competencia, aunque vayan acompaadas de economa de escala
y alcance. Sin una adecuada y real separacin de actividades (unbundling) entre
generacin y transmisin, y entre distribucin y comercializacin (en trminos
que no puedo ahora explicar), el poder de mercado se hace presente a cada mo-
mento.
Tambin nos ha enseado la experiencia que sin una red suficientemente
mallada y sin una reserva de potencia suficiente, capaz de atender con holgura
las puntas de demanda, las restricciones tcnicas son frecuentes, los mercados
se fragmentan, la colusin entre empresas resulta fcil y la competencia desapa-
rece en muchos mbitos territoriales y durante muchas horas al da. As pues,
hay cuatro condiciones imprescindibles sin las cuales la competencia no existe:
ausencia de concentracin en generacin, red mallada, reserva de potencia su-
ficiente y unbundling empresarial. En esto consisten las reformas estructurales,
que tiene que impulsar el legislador y vigilar el regulador.
Hay tambin otra evidencia emprica y es que la implantacin de un mercado
spot de corto plazo (semanal, diario o intradiario) que absorba y centralice la to-
talidad de la energa (porque todos tienen la obligacin de llevarla a l) no puede
dar lugar nunca a precios competitivos. Nunca habr competencia efectiva en un
mercado de corto plazo que concentre, hora tras hora, la totalidad de la energa;
nunca sabremos si los precios son o no competitivos; y un sistema marginalista,
en el que se paga a todos el precio final de la ltima unidad que entra en servicio,
da lugar inevitablemente a precios asimtricos, malos para unos y muy buenos
para otros. Si queremos lograr precios competitivos hay que pasar a un merca-
do abierto de contratos bilaterales y a plazo, que revistan distintas modalidades
segn las necesidades de los diversos interesados. Los contratos bilaterales y a
medio o largo plazo reparten bien los costes entre generacin, transporte y dis-
tribucin; estabilizan los mercados spot (de los que sacan gran parte de la energa
y a los que marcan el futuro); permiten una mayor elasticidad de la demanda
y la oferta (que a medio y largo plazo s pueden variar); facilitan y promueven
incrementos en capacidad de generacin, pues los nuevos entrantes pueden ver
asegurados sus ingresos mediante ventas pactadas previamente a la entrada en
el sector (al menos en una gran parte; la energa sobrante la enviar al mercado
spot); todo ello har posible la entrada de nuevos operadores e incrementar la
competencia en el mercado. El mercado spot quedar entonces como un mer-
cado de ajustes para mantener la integridad y continuidad del sistema, bajo la
mano visible del gestor y el regulador.
Hasta aqu algunas conclusiones que se derivan de la experiencia que hasta
ahora tenemos del funcionamiento de los mercados tras los procesos de libe-
ralizacin. Pues bien, si todo ello es as, se aprecia una incoherencia evidente
entre la estructura empresarial hacia la que camina en Europa el sector elc-
trico y gasista de progresivas concentraciones y el modelo regulatorio que se
nos ofrece.
Todos los Estados miembros con la admirable excepcin del Reino Unido-
han tratado de defenderse de una u otra forma frente a invasiones no deseadas
de inversores extranjeros en sus empresas energticas. Unos mediante las llama-
das acciones de oro; otros mediante el blindaje de las empresas y la limitacin de
los derechos de voto (fenmeno habitual en las elctricas); algunos, ms radical-
mente, manteniendo en ellas el capital pblico con paquetes accionariales de con-

trol (ms de un 30%). Finalmente, otros, como Alemania, a travs de procesos de
concentracin inspirados y/o amparados por el Gobierno, que dan nacimiento a
verdaderos gigantes empresariales, en contra del parecer de las autoridades defen-
soras de la competencia, como es el caso de RWE o E.On. Slo falta la constitucin
de fondos soberanos europeos o fondos de garanta, como alguien ha propuesto,
que hagan difcil o imposible la adquisicin de empresas nacionales (francesas,
italianas o espaolas) por parte de terceros pases. El proteccionismo est de nuevo
en el candelero cuando estas lneas se cierran. Un horror.
Y ahora pasemos al tercer problema: el problema de la sostenibilidad del sis-
tema y la promocin o no de las energas renovables.
V. Sostenibilidad y energas renovables.

Su impacto sobre el sistema elctrico4
En los ltimos aos estamos asistiendo a la sustitucin drstica de tecnolo-
gas de generacin, pasando de centrales trmicas convencionales (de carbn,
gas o nuclear) a la generacin de energas renovables (de agua, sol o viento).
Resumiendo mucho las caractersticas principales que ofrecen los distintos
tipos de energas en cuanto a los tres grandes parmetros de una poltica sosteni-
ble (impacto ambiental, seguridad de suministro y precio asequible), podemos
afirmar lo siguiente:
Energa hidrulica: energa barata, limpia, con impacto ambiental nulo en
emisiones aunque grande en el caudal ecolgico de los ros; muy irregular, en
Espaa, en cuanto a seguridad de suministro (pasamos de cuotas de produccin
del 22 23% en algunos aos, a otros del 11 12%).
Energa nuclear: coste indeterminado, en funcin del cmputo que se haga del
almacenamiento de sus residuos; energa limpia, de nulo impacto ambiental (aun-
que de haberlo resultara destructivo); muy segura en cuanto a su abastecimiento.
Gas natural: es el combustible cuya utilizacin ms se ha desarrollado en
los ltimos aos. La generacin de electricidad a partir de gas es ms limpia y
produce menores emisiones que el carbn. Adems, las tecnologas de ciclo com-
binado han permitido incrementar la eficiencia de las centrales de generacin.
Sin embargo, sus precios indexados a los del petrleo son ms voltiles y los
mercados de importacin de gas natural presentan ciertos riesgos geopolticos.
Carbn: combustible muy sucio, el ms contaminante y el peor enemigo de
Kyoto; muy seguro, con mercados estables y grandes reservas repartidas por el
mundo; energa barata y muy competitiva.
4
Una consideracin ms amplia de este tema, por todos, el reciente libro de Moselle et al., editores,
Electricidad Verde. Energas renovables y sistema elctrico, M. Pons, Madrid, 2010. Anteriormente,
Gaspar Ario, Las energas renovables: marco normativo y problemas que se plantean. Ponencia en
el Instituto de Empresa, Madrid, marzo 2007, de prxima publicacin.
Energas renovables: indudables ventajas en cuanto a la reduccin de emi-

siones e independencia energtica. Sin embargo, el coste actual de las tecnolo-
gas no las hace competitivas; no son gestionables y la incertidumbre sobre su
disponibilidad es muy grande (el viento sopla cuando quiere). En Espaa, a pesar
del fuerte desarrollo de la energa elica, su aportacin a la garanta de abasteci-
miento no supera el 2,2% (frente al 89% de la energa nuclear, el 84% del carbn o
el 50% de la energa hidrulica).
El principal objetivo de estas polticas de promocin de renovables es la
reduccin de las emisiones de CO2 y en general, de gases de efecto inverna-
dero- factor determinante, segn se dice, del cambio climtico y de los efectos
devastadores del calentamiento de la tierra. Se aduce tambin, como justifi-
cacin de las energas renovables en Europa, la reduccin de nuestra depen-
dencia exterior, factor especialmente grave en la pennsula ibrica, en que
apenas s podemos cubrir el 19% de toda la energa primaria consumida. Pero
este ltimo factor es ms terico que real, pues el abastecimiento de carbn de
importacin, de petrleo y de gas est hoy bastante bien organizado, aunque
sea exterior. Otro tanto ocurre con las razones que se dan, de fomento de I +
D o de creacin de empleo, que son falsas razones. La nica verdadera razn
justificativa de cambio tan drstico de mix energtico es la amenaza del cambio
climtico.
Yo no s si todo ello es cierto y resulta tan alarmante como se nos ha dicho,
pero el hecho est ah, ha sido aceptado como indiscutible por la Unin Euro-
pea y sta ha prescrito polticas a seguir que parecen ineludibles. La Comunidad
Europea no tiene competencia para definir una poltica energtica comn. No
ha habido en este punto, como ya he dicho, la ms mnima cesin de sobera-
na. Pero la Comisin ha hecho uso de su autoridad para ordenar y supervisar la
competencia existente en el mercado y la poltica medioambiental, utilizndolas
para configurar, o al menos tratar de enmarcar una poltica energtica, en base
a tres pilares: 1) el compromiso de Kyoto y el acuerdo europeo, de 16 de junio
de 1998, de distribucin europea de los derechos de emisin (Burden Sharing
Agreement) para reducir conjuntamente el 8% de las emisiones europeas; 2) los
acuerdos de Lisboa sobre competitividad de la economa europea, que han sido
repristinados en 2005, bajo la Presidencia britnica; y 3) la exigencia de prevenir
y evitar los cortes de suministro de gas y de energa elctrica que se han produ-
cido en estos ltimos aos y han alumbrado una toma de conciencia de la fragi-
lidad de nuestros abastecimientos respecto del poder ruso o argelino, de los que
dependemos en gran medida.
Sobre estas bases, la Unin Europea ha proclamado como objetivo los lla-
mados tres 20% para el ao 2020: 20% de reduccin en la emisin de gases de
efecto invernadero; 20% de energas renovables sobre la produccin total y 20%
de ahorro energtico.
En concreto, la Directiva 2009/28 CE, relativa al fomento de energas reno-
vables (que vino a derogar las anteriores Directivas 2001/77 CE y 2003/30 CE)
requiere que el 20% del consumo de energa final en el ao 2020 provenga de
recursos renovables, lo que implica que la produccin y consumo de electricidad

en ese momento sea cubierta en un 40% por energa renovable (ello equivaldr
al 9% de la energa final total; el otro 11% deber ser obtenido de los cambios que
se produzcan en el transporte y la calefaccin).
Como consecuencia, se han puesto en marcha en todos los pases planes de
fomento de las energas renovables, que estn suponiendo una autntica trans-
formacin de la estructura y funcionamiento del sector en Europa y desde luego
en la pennsula ibrica.
Concretamente en Espaa se puso en marcha, en 1999, el Plan de Fomen-
to de Energas Renovables (PCER), al que sigui, en 2005, el Plan de Energas
Renovables, PER 2005-2010 y est en este momento en elaboracin un nuevo
PER 2010-2020. Cada uno de ellos ha ido acompaado de normas reguladoras
e incentivadoras de estas energas (elica, hidrulica, solar, biomasa y residuos
slidos) a las que se han concedido ayudas crecientes en los sucesivos Reales
Decretos 2818/1998, 436/2004 y 661/2007.
De los sistemas de apoyo tericamente posibles (sistemas de primas, medi-
das fiscales o cuotas de certificados verdes) el sistema de incentivos practicado
en Espaa ha sido el de tarifa especial de proteccin o prima aadida al precio
de mercado. De modo que los generadores pueden elegir entre la venta a las em-
presas distribuidoras ms prximas, que vienen obligadas a comprar, a una tarifa
fija establecida por el regulador, o vender la energa en el mercado al precio de
mercado ms una prima. Los valores de las tarifas y primas se fijaban con rela-
cin a la tarifa media de referencia (TMR) que estableca el coste medio de la
electricidad en un ao concreto.
La efectividad del sistema espaol de incentivos ha sido grande, como en-
seguida veremos, pero a un coste considerable. El subsidio medio por MWh re-
cibido por los generadores se ha situado en un 75% por encima del precio de
mercado, como se describe en el siguiente cuadro:
Subsidios implcitos a la generacin del RE en 2008
Prima
Precio total Precio de Prima
Capacidad Energa implcita
recibido mercado implcita
(MW) (GWh) sobre
(/MWh) (/MWh) (/MWh)
mercado
Cogeneracin 6.136 21.088 99,2 64,5 34,7 54%
Solar 3.454 2.541 453,0 64,5 388,6 603%
Elica 15.982 31.869 100,4 64,5 36,0 56%
Minihidrulica 1.945 4.632 96,2 64,5 31,8 49%
Biomasa 583 2.487 116,5 64,5 52,0 81%
Residuos slidos 569 2.732 87,8 64,5 23,3 36%
Residuos slidos
573 3.156 111,4 64,5 47,0 73%
urbanos
Total RE 29.242 68.504 113,4 64,5 49,0 76%
Fuente: CNE, 2009b. Tomado de Boaz Moselle y otros, Electricidad Verde. Madrid, 2010.
Los resultados de tan generoso trato han sido los que caba esperar: la ex-
plosin de las renovables5. As, en 2008, la capacidad instalada de generacin de
energas renovables representaba el 42% de la capacidad total de generacin y
produjo un 22% de electricidad total. Hoy, Espaa es el segundo pas de la Unin
Europea (UE) en trminos de energa elica generada. En noviembre de 2009,
hace ahora un ao, la produccin elica alcanz una cifra rcord cubriendo en
varias horas ms del 50% de la demanda de electricidad. La generacin solar fo-
tovoltaica (FV) ha experimentado tambin un incremento extraordinario, al pa-
sar de 146 MW de capacidad instalada en 2006 a 3.342 MW en 2008 superando
con creces el objetivo a alcanzar previsto en el PER para 2010, que era de 400
MW; Espaa instal en 2008 el 40% de las unidades instaladas en todo el mundo,
lo que es, obviamente, una enormidad. Entre las diferentes tecnologas, la gene-
racin elica tiene un papel predominante. Ha crecido de 886 MW de potencia
instalada en 1998 a 15.709 MW en 2008 y los nuevos objetivos de capacidad
para el ao 2010, en el Plan revisado, son 17.269 MW para la elica, 4.824 MW
para la solar fotovoltaica y 1945 MW para la minihidrulica. Naturalmente, en
los ltimos meses, con los problemas de dficit de tarifa y la recesin econmica,
la inversin en energa elica y fotovoltaica se ha paralizado casi por completo,
pero lo hecho hasta ahora ha sido, sin duda, excesivo, con graves consecuencias
para el sistema.
Los efectos de todo ello han sido el extraordinario coste que esta expansin
de las energas renovables ha tenido para el sistema elctrico. Las tarifas de acce-
so, que son las que soportan las primas, se han ms que duplicado en los dos l-
timos aos (de 15,70 /MWh a 333/MWh, un 112% de incremento) con el con-
siguiente impacto para el consumidor, ya que dichas tarifas de acceso suponen el
50% de los precios finales. Ntese que los precios mayoristas del mercado se han
visto reducidos en estos ltimos 18 meses, de los 60-70 /MWh de los aos 1007
y 2008, a las 35-40 /MWh de los aos 2009 y 2010, lo cual, dado que el mnimo
establecido para la elica es de 71,30 /MWh, implica una prima muy elevada
(mucho ms para la energa solar que tiene reconocido un precio superior).
A todo ello hay que aadir dos factores. El primero es que ha existido un cier-
to descontrol del nmero de parques elicos o solares instalados, porque ello
estaba bajo la jurisdiccin de los gobiernos regionales, que se han excedido en el
nmero de plantas autorizadas, con lo que los incrementos de capacidad genera-
ban automticamente un incremento del coste total de los subsidios. El segundo
es que como el coste de las primas y subsidios recae sobre el sistema elctrico,
que debe cubrir stos con sus ingresos (no son subvenciones con cargo a fondos
pblicos presupuestarios), la tarifa de abono aprobada peridicamente por el
regulador (en Espaa, el Gobierno) ha sido incapaz de hacer frente a la totali-
dad de los costes del sistema, generndose ao tras ao un llamado dficit de
tarifa cuya cuanta se incrementa a un ritmo anual de 3.000 a 4.000 millones de
Euros. sta fue justamente la cantidad 3.500M estimada para el ao 2010 por
5
La mayora de los datos que aqu se recogen han sido tomados del reciente libro de Moselle, Padilla y
Schmalensee, editores, Electricidad Verde: Energas Renovables y sistema elctrico, M. Pons, Madrid,
2010.
la Asociacin Empresarial de Productores de Energas Renovables, APPA, como

monto o cuanta de las primas para ese ao. El dficit tarifario puede alcanzar
hoy los 22 millones es una especie de crdito que las compaas tienen contra
el sistema (esto es, contra la comunidad) cuyo pago se quiere laminar a lo largo
de los prximos 15 aos, aunque se est instrumentando en estos momentos un
fondo de titulizacin, con garanta del Estado, para su cobro adelantado por las
Compaas.
De modo que la generosa poltica de energas renovables, si bien ha sido un
xito en trminos de reduccin de emisiones (se han dejado de emitir muchos
millones de toneladas de CO2, cuyos efectos no se pueden valorar por el momen-
to) ha tenido efectos muy perturbadores sobre la financiacin y los costes del
sistema. Tenemos un sistema elctrico muy limpio, pero muy caro, cuyo coste
nadie quiere pagar.
El extraordinario incremento de la generacin de origen renovable ha tenido
tambin otro efecto perturbador sobre el funcionamiento del mercado y es que,
dado que la renovable introduce toda su produccin en el sistema en cualquier
momento a coste cero, pues no es gestionable, desplaza la entrada en funciona-
miento de las centrales de rgimen ordinario que estn en el margen, es decir, las
unidades que marcaban el precio marginal del mercado diario (las ms caras),
que quedan sin entrar en l. Con ello se reducen los precios mayoristas, algo que
a las renovables no les importa demasiado, pues tienen asegurados sus ingresos,
pero s a los dems. Esto supone una distorsin del mercado elctrico mayoris-
ta, pues de una parte lesiona a aquellas centrales que no entran en l, pero este
descenso del precio mayorista que sera positivo para el ciudadano se ve luego
sobrepasado, cuando el producto va al mercado, por el encarecimiento del MWh
que producen las primas, en una cuanta 4 5 veces mayor que el descenso del
precio mayorista a que da lugar la produccin elica.
Y lo que resulta todava ms paradjico es que, dada la variabilidad de la
produccin renovable (no siempre hay agua, ni viento, ni sol), esa misma ener-
ga que quedan fuera de mercado en muchas horas por la entrada de reno-
vables, normalmente ciclos combinados de gas necesita permanecer como
energa de respaldo, a disposicin del operador del sistema, pues ha de cubrir
la demanda de horas punta cuando no hay viento o sol. La reduccin de pro-
duccin de ciclos combinados por la entrada de la elica y solar (sobre todo
la primera, que ha alcanzado un volumen considerable); entre noviembre de
2008 y octubre de 2009 ha sido de un 17% nada menos. Pues bien, este incre-
mento de produccin de renovables parecera exigir tambin algn tipo de me-
dida compensatoria dirigida a cubrir las inversiones paralizadas, pero que, al
mismo tiempo, deben estar disponibles para suplir cuando sea necesario, la
falta de produccin elica. Este sera un coste ms del sistema, que habra que
abonar como garanta de potencia disponible.
Finalmente digamos, en esta especie de balance de beneficios y costes de la
energa renovable, que sta conlleva tambin una operacin ms compleja de la
red y exige una mayor inversin en redes. Las energas renovables son deman-
dantes de red un nuevo coste pues obliga a multiplicar los puntos de conexin,
aumentar el mallado y hacer posible el transporte con las menos restricciones

tcnicas posibles. Adems, la prediccin de la produccin elica o solar es toda-
va muy insegura, lo que obliga al operador del sistema a incrementar los mrge-
nes de reserva en ciclos combinados y en generacin hidrulica. Si no se arbitra
un sistema de compensaciones para esta energa de apoyo, la inversin en este
tipo de centrales flexibles o en redes de transporte, que pueden ser poco renta-
ble, no ser muy atractiva, ponindose en peligro la viabilidad tcnica y econ-
mica del sistema.
Estas son algunas de las consecuencias que, en mi opinin, ha tenido el ex-
traordinario desarrollo de las energas renovables han tenido sobre el sistema
elctrico nacional y peninsular. Unas buenas y otras malas.
Y hasta aqu, el anlisis de los tres problemas centrales que presenta hoy en
Europa, y tambin en la pennsula ibrica, el sector elctrico y gasista. Cada uno
de ellos merecera amplio desarrollo.
ENFORCEMENT, SANCIONES
Y MULTAS EN EL SISTEMA DE
LIBRE COMPETENCIA CHILENO
Juan Jos Romero G. *
RESUMEN
Este captulo describe y analiza las herramientas de cumplimiento y enforce-
ment del sistema de derecho de la competencia chileno. Comenzando con el
marco terico propuesto por Ayres y Braithwaite, se subrayan las capacidades
del sistema antimonopolio para mezclar una aproximacin persuasiva y cola-
borativa (ej.: abogaca de la competencia) con una basada en la disuasin e,
incluso, la incapacitacin. Tambin es explicado el trade-off entre la eficiencia
administrativa y la disuasin en relacin a ciertos instrumentos legales tales
como los acuerdos extrajudiciales y la delacin compensada. Igualmente, este
artculo muestra la intensidad (y algunas limitaciones) de la participacin priva-
da en el enforcement de la legislacin de competencia en Chile. Con referencia
al sistema de sanciones disponible en Chile, se remarcan las relativamente am-
plias posibilidades que el diseo legislativo ofrece, as como las restricciones ex-
perimentadas en su aplicacin prctica. Como ejemplo, se analiza informacin
acerca de las multas.
ABSTRACT
This chapter describes and analyses the compliance / enforcement tools of the
chilean competition law system. Beginning with the general theoretical fra-
mework proposed by Ayres and Braithwaite, we underline the capabilities of the
antitrust system to mix a persuasive and collaborative approach (eg. compe-
tition advocacy) with one based on deterrence and, even, incapacitation. The
trade-off between administrative efficiency and deterrence concerning some le-
gal instruments such as settlements and leniencies is also explained. Likewise,
this article shows the intensity (and some limitations) of the private participation
in the enforcement of competition law in Chile. With reference to the system of
sanctions available in Chile, are remark its relatively wide possibilities by design,
as well as the shortcomings in its implementation. As an example, data about
fines are analised.
* Ministro Suplente del TDLC y Director de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Catlica de Chile."
504 ENFORCEMENT, SANCIONES Y MULTAS EN EL SISTEMA ...
I. Introduccin
Este trabajo tiene por finalidad mostrar una radiografa sobre el diseo (y
en algunos aspectos la prctica) del sistema de enforcement contemplado en la
legislacin de libre competencia chilena.1 Junto con identificar los objetivos del
sistema de libre competencia, los cuales no se reducen al castigo o represin
va multa que se puede imponer por parte del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC), se pretende visualizar las estrategias de cumplimiento y
enforcement, el arsenal de herramientas disponibles, y algunas interacciones y
tensiones existentes.
As, en primer lugar, se presentar un modelo analtico que, distinguiendo
entre diferentes tipos de fiscalizados o entre diferentes actitudes que incluso un
mismo fiscalizado puede tener en diversos momentos, haga patente la necesidad
de combinar distintas aproximaciones para lograr el cumplimiento de la legisla-
cin, en este caso, la de libre competencia. Estas aproximaciones generales ha-
rn nfasis en la complementariedad entre la persuasin o cooperacin, por un
lado, y la disuasin e, incluso, incapacitacin, por el otro.
Bajo el esquema anterior, se identificarn en la legislacin de libre compe-
tencia chilena diferentes estrategias de enforcement (entendiendo por stas en
su acepcin amplia aquellas acciones dirigidas a lograr que la legislacin se
cumpla). Estas estrategias de enforcement, que van desde las ms cooperativas o
blandas a aquellas ms fuertes, se nutren de un instrumental legislativo que pasa
a enumerarse y examinarse.
En seguida, se analizarn ciertas herramientas u opciones jurdicas para
hacer cumplir la legislacin (acuerdos extrajudiciales, delacin compensada y
conciliaciones) y se destacarn los beneficios en eficiencia junto a los costos en
disuasin. Adems de lo anterior, se examinar la participacin privada como
una faceta ms de enforcement.
Con posterioridad, se abordarn las herramientas ms fuertes de enforce-
ment consistentes en las medidas (remedios) y sanciones. A propsito de las san-
ciones se aludir a los objetivos que pueden tener, as como a la sancin de multa
y sus limitaciones. Y, respecto de las multas, se tocar el tema del diseo de las
mismas (multas a individuos y forma de las multas) y el monto de las multas. En
relacin a este ltimo punto, se har una descripcin ilustrativa de los criterios
para la determinacin del monto de una multa por parte del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia (TDLC) y de las principales argumentaciones de la Cor-
te Suprema para rebajar el monto, en algunos casos. A continuacin, intentar
cuantificar el monto de las multas aplicadas por el TDLC y por la Corte Suprema,
para, finalmente, hacer una comparacin entre la mxima multa posible entre
1
El trmino en ingls enforcement alude a la actividad de hacer valer, respetar o cumplir, en este
caso, la ley. En ocasiones, se habla de enforcement en un sentido amplio para referirse a toda accin
estatal dirigida a que la ley se cumpla. En otras, se utiliza el trmino en un sentido ms restringido
contrastndolo con la voz compliance, la cual hace referencia a una observancia ms voluntaria y
colaborativa de la ley. En este trabajo el trmino enforcement se utiliza en un sentido amplio, salvo
cuando del contexto se infiera otra cosa.
diferentes sectores del mbito jurdico econmico, as como acerca del pre-
supuesto que se proyect asignar segn la Ley de Presupuesto y la dotacin de
personal de las agencias fiscalizadoras respectivas.
II. Estrategias de Enforcement :

entre la Persuasin (y Cooperacin) y la Disuasin
La literatura acadmica sugiere que, a menudo, se falla en incrementar los
niveles de cumplimiento de la legislacin debido a la insuficiente disuasin que
el sistema de enforcement proporciona. Esta insuficiencia puede surgir cuando
las sanciones por incumplimiento no son adecuadamente altas para disuadir o
stas son tan altas que terminan excediendo la capacidad de las compaas para
pagarlas (fenmeno conocido como trampa disuasoria), daando, de paso, a los
trabajadores y acreedores de sta.2 Si a lo anterior se agrega una baja probabili-
dad de deteccin y condena, la disuasin ser percibida de manera an menos
potente.
La evidencia que se desprende de la literatura y de las mejores prcticas re-
gulatorias sugiere que los reguladores debieran, generalmente, usar una mezcla
de estilos para mejorar los niveles de cumplimiento de la legislacin. Es decir, no
slo se debera descansar en tcnicas de disuasin, sino que stas debieran apli-
carse en conjunto con estrategias tendientes ms a la persuasin y cooperacin.
La teora ms recurrida para explicar y prescribir la mezcla aludida es lo que se
ha denominado responsive regulation, popularizado por Ayres y Braithwaite.3
stos proponen que las estrategias de enforcement debieran organizarse en una
forma piramidal donde las estrategias de ndole ms cooperativas se ubiquen en
la base de la pirmide y, progresivamente, fueran utilizadas aproximaciones ms
punitivas ante el fracaso de las primeras.
Esta visin presume que las estrategias de cumplimiento cooperativo resul-
tarn la mayor parte del tiempo con la mayora de las empresas y que las estrate-
gias disuasorias son ms probables que funcionen ante una falla de aquellas de
ndole ms cooperativas.4 Slo frente a una falla disuasoria se asume, finalmen-
te, que la incapacitacin, como estrategia, ser la ms probablemente idnea.
Se supone que los tres tipos de estrategias mencionadas a menudo fallarn, pero
se argumenta que un tipo de arreglo como el mencionado permite que las debili-
dades de una estrategia sean cubiertas por las fortalezas de las otras.
La figura de abajo nos dice algo muy general acerca del contexto donde es ms
problable que cada una de las aproximaciones funcione, para lo cual se hace una
2
Ver a COFFEE (1981).
3
AYRES y BRAITHWAITE (1992). Ver, tambin, a GRABOSKY (1997).
4
La incapacitacin opera normalmente a travs de penas privativas de libertad. No obstante, en el
mbito corporativo, dicho trmino alude generalmente a medidas tales como la suspensin o revo-
cacin de licencias o autorizaciones de funcionamiento o comercializacin, al embargo de ttulos
accionarios, a la descalificacin o prohibicin del directorio o parte del mismo (u otra forma de inter-
vencin en la administracin de la sociedad) o, incluso, a la disolucin de la sociedad.
distincin segn el tipo de actor. No obstante, argumentan Ayres y Braithwaite,5

todos nosotros como personas y todas las compaas, como tales, tienen sus mo-
mentos. As, habr circunstancias en las que los regulados acten de una forma
socialmente responsable (la base de la pirmide), de una manera oportunista y
racional (zona media) o, en ltimo trmino, como incompetentes o irracionales
(zona alta). En otras palabras, se plantea que todos tenemos personalidades ml-
tiples que nos permiten actuar de una u otra manera en diferentes momentos.
La gracia de una regulacin inteligente consistira, de acuerdo a lo planteado,
en estimular la faceta ms virtuosa del regulado cuando algo importante est en
juego desde el punto de vista regulatorio. Si lo anterior ocurre, la aproximacin
debe tender a ser aquella de la base de la pirmide. Por el contrario, cuando se
aprecia determinacin en la actitud de resistencia del regulado, la estrategia de
enforcement debe moverse hacia arriba en la pirmide. Lo que se sugiere en este
modelo dinmico es que los reguladores o fiscalizadores deben constantemente
moverse hacia arriba o hacia abajo de la pirmide de una forma estratgica y que
la actividad de enforcement es efectiva cuando conduce a mejorar las posibilida-
des de compliance (cumplimiento voluntario o colaborativo), y las actividades
de cumplimiento ms voluntario y colaborativo son efectivas, en general, slo
cuando ellas son respaldadas por fuertes acciones de enforcement.6
Actor incompetente o irracional
Incapacitacin
Actor racional (oportunista calculador)

Disuasin
Actor virtuoso o socialmente responsable Cumplimiento colaborativo
Figura N1: Pirmide de enforcement (Ayres y Braithwaite).
Tareas, Herramientas y Aproximaciones Generales de Enforce-

ment en el Sistema de Libre Competencia Chileno
Una de las ideas que se desprende de la pirmide de estrategias explicada

sintticamente con anterioridad es que un objetivo fundamental de un sistema
regulatorio es lograr que ste se cumpla, es decir, su eficacia.7 Esto quiere de-
cir, entre otras cosas, que por importante que sea, no es un valor en s mismo el
logro, por parte de una autoridad fiscalizadora, de la mayor cantidad de sancio-
nes posibles a sus fiscalizados. La persecucin judicial es una importante entre
5
AYRES y BRAITHWAITE (1992).
6
PARKER, BRAITHWAITE y STEPANENKO (2004).
7
En Romero (2005) se examinan diferentes criterios o parmetros para responder a la pregunta de
cundo hay un buen sistema regulatorio, entre los cuales se distingue el de la eficacia y eficiencia, el
expertise o conocimiento tcnico, la accountability, la justicia y apertura en los procedimientos y
la fidelidad con el mandato legislativo.
varias estrategias de enforcement posibles, la cual se sustenta en la necesidad de

disuadir a aquel actor racional no colaborativo. Como se advirti al explicarse el
modelo de Ayres y Braithwaite, la existencia de fuertes acciones de enforcement,
como la persecucin judicial de un fiscalizado dirigida a que se le imponga una
sancin, resultan esenciales para el xito de estrategias menos fuertes. Sin em-
bargo, no puede olvidarse que la primera de las aproximaciones no es la nica
posible, ni necesariamente la ms sabia para toda circunstancia.
El sistema de libre competencia chileno s cuenta con herramientas para adoptar
una estrategia de enforcement que permita combinar la colaboracin y persuasin
con la disuasin (e, incluso, la incapacitacin). En otras palabras, nuestra legislacin
reconoce y posibilita la aplicacin de estrategias fuertes y menos fuertes o blan-
das. En la figura N 2, se muestran diferentes instrumentos o acciones a disposicin
de las autoridades de libre competencia para llevar a cabo las tareas de corregir y
reprimir (sancionar), as como las de promover y prevenir la libre competencia en los
mercados.8 De hecho, junto a la persecucin judicial (y en menor medida a las con-
sultas), faceta insustituible para un organismo fiscalizador como la Fiscala Nacional
Econmica y en la cual, a los ojos de la poblacin, se juega parte importante de su
prestigio, es posible apreciar importantes acciones y oportunidades que van ms en
lnea con la colaboracin y persuasin, como seran aquellas acciones ubicadas en la
base y el medio de la pirmide mostrada por la figura siguiente:
Persecucin judicial y consultas

(sanciones y medidas)
Conciliaciones; delacin compensada; acuerdos

extrajudiciales;
Instrucciones generales; proposiciones a Presidente

de la Repblica; y guas.
Educacin, consejo y persuasin (difusin y

promocin de la cultura de la competencia -
ej.:charlas y talleres de difusin, jornada da de la
competencia, capacitacin y convenios contra la
colusin en licitaciones pblicas, estudios sectoriales
y documentos tcnicos, etc.)
Figura N2: Estrategias y herramientas de enforcement (y compliance)

segn legislacin (y prctica) chilena en el mbito de la libre competencia.
8
El inciso 2 del artculo 1 del D.L. N 211 hace referencia a corregir y reprimir al decir que Los
atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o
reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley (nfasis agregado). A su vez, el inciso
1 del mismo artculo hace referencia a la promocin al establecer que La presente ley tiene por
objeto promover y defender la libre competencia en los mercados (nfasis agregado). Finalmente,
la parte final del inciso 1 del artculo 3 del DL.N 211 hace alusin a la prevencin al sealar que las
sanciones correspondern sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que
respeto de dichos hechos, actos y convenciones puedan disponerse en cada caso (nfasis agregado).
Entre otras disposiciones, y en un sentido similar, el inciso 5 del artculo 20 se refiere a medidas
que se determinen para prevenir, corregir y sancionar un atentado a la libre competencia.
En la base de la pirmide, tal como lo muestra la figura N2, es posible apre-

ciar aquellos instrumentos o acciones propios de estrategias blandas, pero no
menos importantes, como ya se explic. Este tipo de estrategia pretende lograr
mayores niveles de cumplimiento voluntario o cooperativo de la legislacin sobre
libre competencia. Esta faceta a ser desarrollada por las agencias de competencia
como la FNE suele conocerse como advocacy o abogaca de la competencia
y se refiere a todas aquellas actividades relacionadas con la promocin de un
ambiente competitivo.9 La promocin de una cultura de la competencia puede
estar dirigida a los particulares como a diferentes reparticiones de gobierno, y
tiene una naturaleza intrnsecamente comunicativa.10 Slo a modo de ejemplo,
valga mencionar alguna de las actividades desarrolladas por la misma FNE de
acuerdo a su ltima cuenta pblica:11 charlas y talleres de difusin, jornada da
de la competencia, capacitacin y convenios contra la colusin en licitaciones
pblicas, estudios sectoriales y documentos tcnicos, etc. Cabe hacer notar, por
ltimo, que esta promocin de la libre competencia a travs de la generacin de
una cultura afn a ella es siempre importante, pero puede ser especialmente til
en aquellos pases con poca experiencia o recursos para enfocarse en estrategias
ms fuertes.12
Las herramientas que se sealan en el segmento siguiente en la figura pira-
midal siguen teniendo un sentido consultivo y de promocin, pero se trata de
actividades ms relacionadas con la generacin de reglas u orientaciones nor-
mativas. Un primer ejemplo de lo aludido precedentemente es la dictacin de
guas internas por parte de la FNE.13 Estas guas tienen por objeto orientar a
los agentes econmicos respecto de la aplicacin en determinadas materias de
la legislacin de libre competencia por parte del rgano mencionado. Asimismo,
estas guas permiten fijar criterios internos (que tienen como efecto constreir el
9
Segn la definicin de un reporte sobre el tema por parte de la ICN (2002, p.25), La competi-
tion advocacy se refiere a aquellas actividades conducidas por las autoridades de competencia
relativas a la promocin de un ambiente competitivo para las actividades econmicas por medio
de non-enforcement mechanisms, principalmente a travs de sus relaciones con otras entidades
gubernamentales y por medio de incrementar la conciencia pblica acerca de los beneficios de
la competencia. La definicin adopta una nocin reducida del trmino enforcement. En general,
en este trabajo se adopta una acepcin amplia, la cual incluye, incluso, las actividades de ad-
vocacy.
10
La faceta de comunicacin incluye, para estos efectos, la generacin de relaciones interinstitucio-
nales. Ilustrativo de lo anterior es aquella facultad de la FNE contemplada en la letra L) del artculo
39 del D.L. N 211 consistente en Celebrar convenios con otros servicios pblicos y universidades
[as como] con agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defen-
der la libre competencia en las actividades econmicas.
11
A la entrega de este trabajo, se trata del Informe anual 2009, publicado el ao 2010.
Bajo este contexto, se puede hablar de acciones de enforcement como una estrategia diferente, lo
12
que implica utilizar el trmino en un sentido ms restringido.

13
A la fecha, la FNE ha dictado 3 guas: la Gua de operaciones de concentracin, la Gua de dela-
cin compensada, la Gua de investigaciones y, prontamente, se espera la Gua sobre agrupacio-
nes empresariales.
actuar de la FNE).14 En fin, se trata de instrumentos de carcter normativo (ms

no vinculantes externamente) que buscan generar mayores niveles de certidum-
bre y que, en su gnesis, han propiciado sanos espacios de participacin y trans-
parencia por medio de procedimientos de consulta previa.
Un segundo ejemplo de instrumento de orientacin normativa es la facul-
tad del TDLC contenida en el artculo 18 N3 del DLN211 en virtud del cual
ste puede Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las
cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que eje-
cuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren
atentar contra ella. Se trata de una facultad bastante atpica para un tribunal de
justicia. Ha sido ejercida slo en una ocasin: para las licitaciones de recoleccin,
transporte y disposicin de residuos slidos domiciliarios por municipalidades.
Y ha sido interpretado, hasta ahora, como una facultad que genera obligaciones
jurdicamente vinculantes15 y en que la palabra particulares tiene un alcance lo
suficientemente amplio como para comprender a organismos pblicos como las
municipalidades.16
La tercera herramienta dentro del segundo segmento piramidal desde la base
hasta la cspide, tal como lo muestra la figura N2, es la facultad, tambin del
TDLC, de promover la libre competencia por medio de Proponer al Presidente
de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin
o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la
libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamen-
tarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejerci-
cio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no
competitivas.17 Nuevamente se est en presencia de una curiosidad jurdica, lo
cual pone de manifiesto una faceta de naturaleza ms reguladora del TDLC.18 Lo
habitual es que el TDLC realice sugerencias o recomendaciones informales con
ocasin de la dictacin de alguna sentencia, lo que no obsta a que en algunas po-
cas oportunidades lo haya hecho formalmente ejerciendo la facultad dispuesta
en el N 4 del artculo 18 del D.L. N 211 y, ahora ltimo, por va independiente
de cualquier causa.
14
La parte introductoria de la Gua interna para el anlisis de operaciones de concentracin hori-
zontales explica bien los objetivos de este tipo de instrumentos al manifestar que se dictan con el
propsito de instruir a los funcionarios de esta institucin e informar a las empresas interesadas, y a
la comunidad en general, sobre los fundamentos, los principales aspectos y el procedimiento de an-
lisis de las operaciones de concentracin horizontales que utiliza la FNE, fijando al efecto criterios
claros, objetivos y transparentes.
15
Llama la atencin la historia fidedigna de la modificacin legal del ao 2003, en particular la in-
tervencin del senador Novoa quien manifest que se apoy la propuesta del Ejecutivo ya que
la iniciativa elimina las Comisiones Preventivas, por lo que no habra otro rgano que pudiera dar
orientaciones o guas a los particulares respecto de cmo actuar (Diario de Sesiones del Senado,
p.3.806). Los trminos orientaciones y guas podran dar a entender que se tratara de documen-
tos no vinculantes. No es, en todo caso, la interpretacin existente a la fecha.
16
En el voto de minora de la Sentencia N 77 se puso en duda esta ltima interpretacin.
17
Artculo 18 N4 del D.L. N 211.
18
Se puede decir lo mismo respecto de la facultad de dictar Instrucciones Generales.
La resea efectuada hasta el momento da cuenta de las herramientas blan-

das o relativamente blandas de enforcement (o compliance). En lo que sigue,
tal como lo muestra la figura comentada, es posible identificar instrumentos
que permiten aproximaciones de enforcement progresivamente menos blandas
o ms fuertes, y que buscan ms que la promocin de la libre competencia,
defender la misma de ataques en su contra. En un segmento se han incluido
los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y las conciliaciones, y,
en otro, la aproximacin ms fuerte de todas, esto es, la jurisdiccional. En esta
ltima, es posible mencionar los casos de consulta (y, en general los asuntos
no contenciosos)19 y aquellos asuntos contenciosos fruto de la persecucin ju-
dicial de agentes econmicos acusados de infringir la prohibicin del artculo
3 del D.L. N 211.20 Ambos segmentos sern abordados, cada uno, en acpites
aparte.
III.-Relacin y Efectos Entre Distintos

Instrumentos de Enforcement :
entre la Disuasin y Eficiencia en el
Cumplimiento de la Legislacin de
Libre Competencia Chilena
De una u otra manera, las herramientas de enforcement y las aproximaciones
que de ella derivan dan cuenta de las amplias posibilidades existentes en el siste-
ma de libre competencia chileno para combinar estrategias. En este sentido, no
slo resulta importante tener en consideracin el binomio disuasin y persua-
sin, sino tambin lo que puede presentarse como la disyuntiva o trade off entre
disuasin y eficiencia en el cumplimiento de la legislacin sobre libre competen-
cia. En efecto, instrumentos de enforcement como los acuerdos extrajudiciales,21
la delacin compensada22 y las conciliaciones23 tienen la virtud, en teora, de po-
sibilitar mayores niveles de eficiencia para lograr el cumplimiento o enforcement
19
Las consultas y otros asuntos no contenciosos no sern objeto de anlisis en el presente trabajo.
20
El artculo 3 del D.L. N 211 contiene un gran tipo infraccional general, el cual contempla, por
va ejemplar, ciertas conductas sealadas en las letras a), b) y c). La prohibicin genrica estipula lo
siguiente: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley .
21
El artculo 39 ) establece como atribucin del Fiscal Nacional Econmico Suscribir acuerdos ex-
trajudiciales con los agentes econmicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de caute-
lar la libre competencia en los mercados, acuerdo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia deber aprobar o rechazar.
22
El artculo 39 bis establece lo que se suele conocer como delacin compensada o programa de
clemencia. Dicho artculo dispone que El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del art-
culo 3 [esto es, los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre
ellos ] podr acceder a una reduccin o exencin de la multa cuando aporte a la Fiscala Nacional
Econmica antecedentes que conduzcan a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de
los responsables .
23
Ver el artculo 22 del D.L. N 211 en el cual se autoriza al Tribunal para llamar a conciliacin, la
cual una vez acordada, debe ser aprobada por el TDLC siempre que no atente contra la libre com-
petencia.
de la legislacin. En lo que sigue se analizarn las herramientas recin aludidas

intentando mostrar, fundamentalmente, sus beneficios y costos, as como su in-
terrelacin con otras herramientas y estrategias.
Para examinar lo que se gana y lo que se sacrifica en instrumentos como
los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y las conciliaciones es
necesario, sin embargo, partir por sealar ms especficamente cules son las
funciones de un sistema de enforcement en la defensa o lucha contra atentados
a la libre competencia, es decir, de las prohibiciones establecidas en el artcu-
lo 3 del D.L. N 211 y, ms adelante, cules son los beneficios de terminar un
caso va sentencia.
Tareas de un Sistema de Enforcement de las Prohibiciones

Contenidas en la Ley
Siguiendo en esto a Wils,24 es posible identificar tres grandes tareas: (a) cla-
rificar el contenido de las prohibiciones, (b) prevenir las violaciones a esas pro-
hibiciones, y (c) abordar las consecuencias cuando las violaciones, no obstante,
se materializan.
Para clarificar el contenido de las prohibiciones (a) del artculo 3 de nuestra
ley, las cuales contemplan ms que reglas detalladas y precisas a ser seguidas
ciertos estndares ms o menos generales, e incluso vagos, resulta clave la labor
jurisdiccional del TDLC dictando sentencias. En cierto sentido, la actividad de los
jueces viene a complementar la labor de los legisladores para el caso concreto. Es
efectivo que instrumentos como las guas que suele emitir la FNE podran ayudar
a esclarecer los tipos infraccionales, pero se tratara de un esfuerzo limitado de
una posible contraparte en un juicio que, obviamente, no resultara vinculante
para el TDLC.25 Y las Instrucciones Generales como instrumento? En teora po-
dra ser posible. Pero para aquello se requiere, quizs, de un mayor desarrollo y
experiencia. Al final, no hay que olvidar que los jueces hablan fundamentalmen-
te a travs de sus fallos.
Para prevenir que se vulneren las prohibiciones contenidas en la ley (b), se
requiere abordar las condiciones bajo las cuales un agente econmico cometera
una infraccin: la oportunidad y la voluntad de incurrir en la violacin.26 Para
reducir las oportunidades para cometer una infraccin se necesita de algn tipo
de medida anticipatoria. En el caso de las operaciones de concentracin, algunos
pases tienen un sistema obligatorio de notificacin y aprobacin previa, algo
24
Wils (2006).
25
La FNE no ha dictado guas relacionadas con alguna de las prohibiciones contempladas en el art-
culo 3 del D.L. N 211. En otros pases, sin embargo, las agencias de competencia s han dictado muy
interesantes guidelines, las cuales pueden ayudar a un mejor entendimiento de prohibiciones que,
en ltimo trmino, son muy parecidas.
26
Wils agrega, adems, a los incentivos. Para nosotros stos estn intrnsecamente vinculados a los
otros dos factores, en especial la voluntad.
que no ocurre en nuestro sistema y que no es claro que sea una buena idea.27
En relacin a las medidas de tipo anticipatorias o preventivas, el TDLC s puede
imponerlas. Esto lo hace, fundamentalmente, al decretar medidas cautelares o
al imponer condiciones en sus fallos y resoluciones.28 Para reducir la disposicin
o voluntad a cometer una violacin, las acciones de promocin o advocacy en
pos de una cultura pro-competencia resultan importantes. Hay que recordar,
como se dijo, que los regulados tienen sus momentos y que, por ende, pueden
tener una predisposicin colaborativa y bien inspirada a cumplir con las normas,
junto con actitudes oportunistas dirigidas a sacar el mximo provecho posible
de las situaciones, aunque, a veces, eso signifique la comisin de infracciones.
Es, ante este ltimo escenario, que adquiere importancia el efecto disuasivo de
las sanciones, incluido el reproche o condena moral y social implcita. Hay que
tener presente que la voluntad, para actuar, se nutre de incentivos, sean estos
econmicos, morales o sociales.
As como el D.L. N 211 habla en varios pasajes de prevenir, tambin lo hace
con la voz corregir. En efecto, el abordar las consecuencias de una infraccin
(c) es la tercera gran preocupacin de cualquier sistema de enforcement. La co-
misin de una violacin a una prohibicin legal provoca generalmente un dao,
tanto a la competencia como a aquellas compaas o individuos perjudicados
por el ilcito. Para restablecer el grado de competencia que habra existido de no
ser por la infraccin, el TDLC, as como cualquier otro, se encuentra naturalmen-
te limitado. No es fcil, y en algunos casos es imposible, que las cosas vuelvan a
ser como antes. Sin embargo, hay que tener presente que el TDLC cuenta con
la posibilidad de modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios,
sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley,
lo cual le da espacio para poder adoptar remedios o medidas correctivas de los
mercados al momento de dictar sentencia.29 Para restituir los perjuicios sufridos
por alguna compaa o individuo, el TDLC no tiene potestad alguna. Puede au-
torizar compromisos que vayan en esa lnea, pero no ordenar indemnizaciones
de perjuicios. Este ltimo tema se tratar ms adelante con ocasin de la partici-
pacin privada en enforcement.
Beneficios de Colocar Trmino a un Caso Va Sentencia

La nocin de acuerdo extrajudicial, as como la de conciliacin y delacin
compensada pueden ser evaluadas de mejor manera si se tiene como parmetro
aquello que se gana con una estrategia de persecucin judicial que se lleve a tr-
mino por la va de una sentencia. En primer lugar, la declaracin judicial de que
27
En el informe sumario de la OECD previo al ingreso de Chile se recomienda el establecimiento de
un sistema de notificacin y aprobacin previa de mergers. Dado que el informe completo an no
se ha hecho pblico, se desconoce la justificacin para una recomendacin de esa naturaleza y no se
pretende discutir ese tpico en este trabajo.
28
No hay que olvidar, tampoco, que el TDLC puede autorizar conciliaciones y acuerdos extrajudicia-
les que contengan condiciones o compromisos que impliquen algn grado de prevencin.
29
La facultad propositiva del artculo 18 N 4 del D.L. N 211 tiene, tambin, una vocacin correcti-
va.
se ha cometido una infraccin contribuye a clarificar el contenido de las prohi-

biciones del artculo 3 del D.L. N 211. En segundo lugar, la adopcin en la sen-
tencia de la habitual medida de poner fin a la conducta atentatoria contra la libre
competencia permite prevenir mayores daos y comenzar a corregir o restable-
cer la libre competencia en el mercado. En tercer lugar, el hecho que se declare
la existencia de un ilcito de libre competencia pasa a ser un paso necesario para
una demanda de indemnizacin de perjuicios y la consiguiente compensacin a
las vctimas de la infraccin. Y, en cuarto lugar, la imposicin de una multa puede
contribuir a disuadir a los agentes econmicos involucrados y al resto de los ac-
tores del mercado de cometer futuras infracciones, as como ayudar a fortalecer
un sentido de deber ser en la comunidad.30
Los Acuerdos Extrajudiciales

En el caso de los acuerdos extrajudiciales, por ejemplo, la FNE cuenta con
una herramienta que le permite mayor flexibilidad en la persecucin de infrac-
ciones, en especial considerando aquellas que resultan ms costosas, ineficien-
tes y riesgosas de perseguir hasta la obtencin de una sentencia, algo que suele
consumir significativos recursos humanos, financieros y de tiempo. Por esta va
es posible, bajo una ptica optimista, obtener compromisos claramente benefi-
ciosos. Por ejemplo, podra permitir alcanzar con mayor rapidez que por la va
jurisdiccional poner fin a la supuesta infraccin; restablecer la competencia a
travs de remedios positivos (obligaciones de hacer); e, incluso, obtener com-
promisos respecto de prcticas distintas o que van ms all de las objeto de re-
chazo por la autoridad. Sin embargo, los mayores niveles de eficiencia que se
pueden llegar a alcanzar tienen la aptitud para, a su vez, perjudicar el valor de la
disuasin, el cual tiene su mxima expresividad en la conclusin de un caso con
una sentencia condenatoria de severidad suficiente. Dada la tensin que pueden
generar los acuerdos extrajudiciales como estrategia de enforcement, conviene
tener presente que los acuerdos debieran descartarse en casos de claras y serias
infracciones donde existen fuertes indicios e, incluso, pruebas de la violacin. En
situaciones como la sealada las agencias de competencia estaran arriesgando
demasiado la obtencin de un eventual efecto disuasivo a cambio de ahorros
administrativos por la terminacin temprana de casos. En el resto de los casos, la
ponderacin a ser realizada obliga a ser cautos respecto de acuerdos logrados en
una etapa muy temprana en donde no se tienen suficientes elementos de juicio
respecto de las potenciales prdidas disuasivas.31 Igualmente, resulta importante
que en el uso de este tipo de instrumento exista adecuados niveles de certidum-
bre y transparencia, evitndose la suspicacia y eventual injusticia de acuerdos di-
ferentes ante circunstancias similares. Finalmente, es clave que la FNE construya
una reputacin de xito en la persecucin judicial de casos. Poco incentivo ten-
30
Basado en parte en Wils (2008).
31
Como dice Wils (2008), si la autoridad de competencia llega a un acuerdo negociado en una etapa
muy temprana de la investigacin cuando an no se han establecido los hechos relevantes, podra
llegar a concederse un arreglo demasiado conveniente para el privado en relacin a su culpabilidad
y la gravedad del caso.
dr un privado para llegar a acuerdo si lo que arriesga no es mucho en trminos

de la probabilidad de ser condenado.32
La Conciliacin
La conciliacin como institucin procesal permite muy diversas aproxima-
ciones que exceden el mbito de este trabajo. Slo corresponde que se destaque,
para efecto de este estudio, que esta forma alternativa de poner trmino a un jui-
cio tiene la capacidad eventual de ser vehculo de compromisos entre la autori-
dad administrativa (FNE) y el agente econmico objeto de requerimiento ante el
TDLC. En este sentido, una conciliacin (un avenimiento, una transaccin, etc.)
presenta, en general, similares ventajas y riesgos que un acuerdo extrajudicial,
aunque, por el momento en que al compromiso libremente acordado se lleva
a efecto, es ms probable que el sacrificio disuasivo sea mayor. Igualmente, la
autorizacin de una conciliacin en que es parte la FNE podra provocar una
clausura de las posibilidades de particulares para llegar a sentencia de trmino
y, con posterioridad, demandar por indemnizacin de perjuicios por la va ms
expedita reconocida por el artculo 30 del D.L. N 211.33
La Delacin Compensada
Respecto de la delacin compensada, tambin hay beneficios que importan,
en alguna medida, sacrificios. Un programa de clemencia posibilita que la au-
toridad administrativa de competencia detecte y persiga judicialmente colusio-
nes de una manera costo-efectiva a travs de la obtencin de informacin acerca
de la existencia de un cartel secreto directamente de uno de sus miembros. La
cooperacin a la que se obliga el delator tiene el precio de que no se ejecute,
respecto de l, la seal disuasiva por excelencia de todo sistema de enforcement:
una sancin o una que sea lo suficientemente severa. No obstante, y a diferencia
de los acuerdos extrajudiciales, debido a que la finalidad misma de un programa
de delacin compensada consiste en incrementar la probabilidad de deteccin y
condena a travs de una cooperacin idnea por parte de uno de los infractores,
el sacrificio disuasivo pasa a relativizarse.34
32
Sobre este tema, ver a Wils (2008), Parker (2004) y Yeung (2004).
33
Resulta interesante, a este respecto, la resolucin del TDLC, de fecha 24/06/2009, recada en el
caso ACHAP, en la que se seala que los acuerdos de conciliacin no pueden tener como nico
objeto el establecimiento de un pago o contribucin en dinero al Estado a cambio de que ste se
desista de su accin en contra del requerido, como podra ocurrir en un contrato de transaccin en
un juicio civil, pues ello podra permitir que un requerido que no ha cometido un ilcito anticom-
petitivo se vea compelido a pagar a cambio de evitar un juicio sancionatorio y todos los riesgos y
costos que ello implica, o que quien s lo haya cometido, pueda evitar su responsabilidad sancio-
natoria por el mero hecho de negociar esencialmente un pago en dinero con el ente encargado de
perseguir estas conductas..
34
Ver a Kloub (2009) y Zingales (2008).
La Seleccin de Casos que Sern Objeto de Requerimiento por

parte de la FNE
En los acuerdos extrajudiciales, en las conciliaciones y, en menor medida, en
los acuerdos de delacin compensada, se altera la posibilidad de que un caso
respecto de un particular llegue a trmino por la va de una sentencia. Esto lle-
va a preguntarse por la seleccin de aquellos casos que se estima que s deben
perseguirse judicialmente hasta el final, o dicho de otra manera, la eleccin de
aquellos casos en los que una estrategia de enforcement fuerte es la preferible.
Es importante, al respecto, que la cartera de casos a ser perseguidos judi-
cialmente sea fruto de una planificacin que priorice tareas y asigne recursos
con sentido estratgico. Varios pueden ser los criterios de priorizacin a utilizar.
En trminos ms abstractos, para la priorizacin de recursos en una agencia ad-
ministrativa de competencia (como la FNE) puede tenerse en consideracin el
efecto (o probable efecto) directo o indirecto en el bienestar del consumidor en
un determinado mercado (que incluya no solo consideraciones de dao o efi-
ciencia, sino tambin de disuasin); en ese sentido, el potencial impacto pblico
de un caso es un elemento que puede considerarse. Igualmente, la probabilidad
de un resultado exitoso ante las cortes (en este caso ante el TDLC) tambin es un
criterio. En seguida, la significacin en trminos de recursos comprometidos de
determinados casos es algo a evaluar. El potencial de un caso para que por la va
jurisdiccional se clarifique el sentido y alcance de una prohibicin en el mbito
de la libre competencia es un parmetro interesante. Se pueden elegir, por ejem-
plo, ciertos sectores de la economa por sobre otros. Se puede optar por focalizar
esfuerzos en determinados tipos de conductas anticompetitivas por sobre otras.
Las prioridades se pueden determinar, tambin, en base a ciertos parmetros de
concentracin (como en el caso de las fusiones) o de facturacin de los agentes
econmicos involucrados (como en casos de abuso de posicin dominante). Lo
esencial, al final, es que exista, como ya se dijo, una planificacin estratgica.35
La Participacin Privada en el Enforcement de la Legislacin

de Libre Competencia
Otro aspecto que puede ser interesante constatar dice relacin con los ni-
veles de participacin pblica y privada en el enforcement de la legislacin de
libre competencia. La pirmide de estrategias de enforcement alude, fundamen-
talmente, a herramientas propias de un sistema de enforcement pblico llevado
a cabo por la FNE como ente pblico administrativo. De hecho, la FNE tiene la
facultad para dar inicio a un proceso a travs de requerimientos36 y est habilita-
do para actuar como parte representando el inters general de la colectividad.37
No obstante, los particulares tambin pueden dar inicio a un proceso de libre
competencia ante el TDLC, lo cual es materializado a travs de la presentacin de
35
ICN (2009).
36
Artculo 20 inciso 2.
37
Artculo 39 b).
una demanda.38 Por ltimo, cabe hacer notar que es a travs de las denuncias de
particulares que puede darse inicio a las investigaciones de la FNE.39
Los datos muestran que la actividad de los particulares en el sistema de libre
competencia es intensa. De hecho, la mayora de las causas tramitadas ante el
TDLC y que han concluido con la imposicin de alguna multa tienen su origen
en demandas de particulares ms que en requerimientos de la FNE.40 El grfico
siguiente muestra la realidad recin sealada:
Grfico N1. Inicio de causas con condena en multas.
Fuente: elaboracin propia en base a datos del TDLC.41
Otro ejemplo de la gran intensidad de la participacin de los particulares

dice relacin con el origen de las investigaciones llevadas a cabo por la FNE. En
la ltima cuenta anual de la FNE, esto es, la correspondiente al ao 2009, se dej
constancia que la inmensa mayora de las investigaciones iniciadas por dicho
ente correspondan a denuncias por particulares: 42 de las 54.
Grfico N2: Origen de investigaciones de la FNE (ao 2009)
Fuente: elaboracin propia en base a FNE, Informe Anual 2009.
38
Artculo 20 inciso 2.
39
El artculo 41 reconoce tal situacin al expresar que La Fiscala deber recibir e investigar, segn
corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infrac-
cin a las normas de la presente ley .
40
Respecto del nmero de requerimientos interpuestos por la FNE cabe preguntarse por el efecto de
los compromisos e incentivos numricos alcanzados con la DIPRES.
Hay que advertir que en algunas causas originadas por particulares, con posterioridad la FNE se ha
41
hecho parte de las mismas.

Para la FNE, las cifras refleja[n] el mayor conocimiento que los agentes eco-
nmicos tienen de sus derechos y de las facultades de la autoridad de competen-
cia, lo que se fundamenta tanto en el impacto meditico de las principales cau-
sas judiciales seguidas por este Servicio durante el 2009, como por los esfuerzos
de promocin en materias de defensa de la libre competencia que han tenido
lugar..42
Adems de lo manifestado precedentemente, el enforcement privado tiene
expresin, tambin, en las causas por indemnizacin de perjuicios derivadas de
hechos anticompetitivos.43 A diferencia, sin embargo, de lo que ocurre en EE.UU.,
donde las acciones privadas tienen una importancia determinante como elemen-
to disuasivo,44 en Chile las acciones de indemnizacin de perjuicios por ilcitos
de libre competencia han tenido muy poco desarrollo prctico. De hecho, existe
slo un caso en que se ha otorgado indemnizacin de perjuicios a particulares
por sentencia que se encuentre ejecutoriada.45
IV. Medidas (Remedios) y Sanciones como herramientas de

Enforcement y la Posicin de las Multas en stas
Como ya se ha planteado con anterioridad, cuando se habla de aquella acti-
vidad dirigida a lograr la observancia por parte de los regulados de una regula-
cin, en otras palabras, el enforcement regulatorio, hay que distinguir grados. Se
habl, as, de estrategias de enforcement blandas, menos fuertes y fuertes, y de
cmo la autoridad pblica deba estar dispuesta a utilizar el abanico de opcio-
nes disponibles segn las circunstancias, lo cual se ha intentado ilustrar en los
acpites anteriores. Corresponde referirse, ahora, a aquellas herramientas que
el D.L. N 211 contempla y que se encuentran en el pinculo de la pirmide (ver
42
FNE (2010): Informe Anual Ao 2009, p.7.
43
En el artculo 30 de la citada legislacin se facilita la posibilidad de lograr la compensacin de los
daos de los que se ha sido vctima al disponer que La accin de indemnizacin de perjuicios a que
haya lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una
sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a
las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III
del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.. A continuacin, en su inciso 2 el D.L. N 211 mani-
fiesta que El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su
fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley..
Esto significa que una vez que ha sido establecida una conducta violatoria de la libre competencia
ante el TDLC, en el juicio civil no es necesario probar la culpa, sino slo, en principio, la causalidad
y el dao.
44
En el informe publicado el ao 2007 por la Antitrust Modernization Commission norte-
americana, se sugiri mantener el sistema de enforcement privado con el incentivo del treble dama-
ge (regla que favorece a los perjudicados con una compensacin equivalente al triple del dao deri-
vado de la prctica anticompetitiva). Junto con resaltar el efecto disuasorio, retributivo, denunciativo,
y restitutorio de las acciones privadas, la aludida comisin subray su carcter casi de fiscales ge-
nerales privados. En contraste a lo anterior, hay que decir que la industria de la litigacin privada
antimonopolio ha sido acusada de excesiva y, por ende, de causa de distorsiones en el sistema.
45
Se trata de la sentencia dictada en autos caratulados Aerolneas DAP y otros contra Lan Chile y
otros, rol 4231-1997.
figura 2) y que, de una u otra manera, permiten tambin ser graduadas, tal como
se presenta en la figura siguiente:
Figura N3: Pirmide de remedios y sanciones
Modificacin o disolucin de personas jurdicas
Multas (a la persona jurdica o a sus directores,

administradores o a quienes hayan intervenido di-
rectamente / adems, existe responsabilidad solidaria
de individuos por multas a persona jurdica)
Modificacin o trmino de los actos, contratos,

convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios
a las disposiciones de ley de defensa de la libre
competencia
Medidas y condiciones asociadas a consultas y

dems asuntos no contenciosos, as como a
conciliaciones, acuerdos de delacin
compensada y acuerdos extrajudiciales
Medidas cautelares provisorias (que sean

necesarias para impedir los efectos negativos de
las conductas sometidas a su conocimiento)
En la pirmide que muestra la figura 3 es posible distinguir entre remedios

dirigidos a corregir y prevenir conductas ilcitas y sanciones, estas ltimas, las
cuales, sin perjuicio de tener una aptitud preventiva por la va de la disuasin e
incapacitacin (segn el caso), tienen un sentido punitivo que les es propio. El
artculo 26 del D.L. N 211 engloba los remedios y sanciones bajo el rtulo de
medidas, las cuales el Tribunal podr adoptar en la sentencia definitiva, lo que
no obsta a que por la va de compromisos derivados de acuerdos extrajudicia-
les o conciliaciones, por ejemplo, se puedan autorizar remedios. Igualmente, es
posible incluir como fuente de remedios aquellos que derivan de causas no con-
tenciosas46 y, finalmente, aquellos que se decretan en cualquier estado del juicio
o, incluso, antes de su iniciacin.47 De hecho, los dos apartados ms cercanos a
la base de la figura piramidal corresponden a estos dos ltimos casos, siendo los
tres segmentos de arriba aquellos, en general, reconocidos por el artculo 26 al
momento de la dictacin de una sentencia definitiva.
46
El artculo 18 del D.L. N 211 seala que el TDLC tiene la potestad de 2) Conocer, a solicitud de
quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso
que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes
o por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos,
actos o contratos (nfasis agregado).
47
El artculo 25 del D.L. N 211 dispone que El Tribunal de oficio o a peticin de parte, podr decretar
en cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente, todas las
medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas
a su conocimiento y para resguardar el inters comn. {} Las medidas decretadas sern esencialmen-
te provisionales y se podrn modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa.
Una apreciacin general de la pirmide de remedios y sanciones permite

argir que el arsenal de herramientas fuertes de enforcement es significativo
en nuestra legislacin. A modo ilustrativo, hay que reconocer que la redaccin
de la letra a) del artculo 26 tiene una amplitud tal (ver segmento al centro de la
pirmide) que permite la adopcin de una gran variedad de remedios. Igualmen-
te, la sancin de modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y
dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los
actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior
[es decir, que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley],48 permite
aplicar la pena de muerte a una persona jurdica, con lo cual posibilita el logro
de la incapacitacin como objetivo. Hay que reconocer, sin embargo, que este
tipo de sancin no se ha aplicado y que, eventualmente, existen maneras menos
draconianas para el logro del objetivo aludido, uno que, en s mismo, puede
resultar excesivo tratndose de infracciones no penales. Por ejemplo, la Law Re-
form Commission of New South Wales recomend como sancin a infractores
corporativos, el ao 2003, la sancin de descalificacin, la cual puede adoptar
las siguientes formas: (i) impedir que la compaa pueda involucrarse en ciertas
actividades comerciales; (ii) revocar o suspender una licencia obtenida por la
compaa; (iii) descalificar a la compaa para suscribir contratos especficos; y
(iv) negar la posibilidad que una compaa pueda utilizar sus ganancias por un
perodo fijo de tiempo.49
Con anterioridad, se ha hecho referencia a sanciones y objetivos. A continua-
cin, se har una breve resea de cules son, en general, los objetivos que tienen
las sanciones, lo cual nos remite a los objetivos de enforcement analizados ms
atrs y, en definitiva, permite comenzar a apreciar el tema de las multas como
sancin en materia de libre competencia.
Objetivo de las Sanciones

Cuando se habla de los objetivos de las penas o sanciones, generalmente se
hace referencia a la retribucin, disuasin, rehabilitacin, incapacitacin y
reparacin. Estos objetivos, los cuales tambin constituyen cinco justificaciones
posibles a la aplicacin de sanciones o penas, pueden, someramente y a modo
introductorio, sintetizarse de la siguiente manera: (i) la retribucin busca ase-
gurar que los infractores reciban su justo castigo por el ilcito cometido; (ii) la
disuasin busca disuadir, prevenir o desincentivar a las personas de cometer
ilcitos; (iii) la rehabilitacin busca alcanzar la recuperacin, recorreccin o sa-
nacin del infractor; (iv) la incapacitacin busca incapacitar o inhabilitar a los
infractores de modo de que stos no sean capaces de volver a infringir la ley por
un perodo sustancial de tiempo; y (v) la reparacin busca restaurar o compen-
sar el mal infligido a la vctima. A estos objetivos, suele aadrsele, por ejemplo,
la funcin o meta de ser vehculo de expresin de indignacin y condena pbli-
48
Artculo 26 letra b) del D.L. N 211.
49
Law Reform Commission of New South Wales (2003), p.112. A modo de comentario al
margen, podra discutirse la posibilidad que brinda el artculo 26 letra a) para imponer como como
sancin una o ms de las medidas de descalificacin sugeridas por la mencionada comisin.
ca, as como tambin, aquella funcin ms pedaggica de ser expresin de lo

que debieran ser ciertos estndares mnimos de moralidad y comportamiento.
Estos dos ltimos aspectos pueden quedar cubiertos bajo la denominacin de
denunciation o denuncia, como un objetivo adicional de toda sentencia.50
Igualmente, a veces se menciona, tambin, el reconocimiento del dao a las
vctimas y la comunidad como objetivo.51
La Sancin de Multa y sus Limitaciones

En la legislacin chilena de libre competencia (artculo 26 letra c) ), as como
en la mayora de las legislaciones extranjeras sobre la materia, la multa aparece
como la principal forma de sancin. Sin embargo, las multas como sancin no
estn ajenas a inconvenientes. Se ha subrayado, muchas veces, las dificultades
que stas presentan para disuadir eficazmente; para rehabilitar infractores; para
servir de vehculo de denuncia o censura pblica de la infraccin cometida; o
para evitar efectos adversos en terceros.52
En efecto, respecto de los problemas de eficacia de las multas como instru-
mento disuasivo, se suele destacar que para las grandes compaas las multas
pueden ser insignificantes, al punto de considerrseles como un mero costo
del negocio. En contraste, para las empresas de menor tamao, una multa de
un monto que adecuadamente refleje la gravedad de la infraccin bien puede
estar ms all de sus medios. Esta situacin dara lugar a lo que se conoce como
trampa disuasiva, en donde el monto de la multa pasa a ser indiferente ante la
incapacidad de pago del infractor. Se hace notar, adems, que las multas operan,
en su pretensin disuasoria, sobre la base de considerar a los agentes econmi-
cos nicamente como maximizadores de ganancias, en circunstancias que sus
decisiones pueden, tambin, estar motivadas por valores no econmicos como
el prestigio.
En relacin a la inefectividad de las multas para rehabilitar al infractor, esta
crtica se basa en el hecho de que cuando una compaa es sentenciada a pa-
50
Law Reform Commission of New South Wales (2003), pp.49-53.
51
Son aplicables las cinco justificaciones tericas concebidas en el mbito del derecho penal en el
contexto de una regulacin ms afn con el derecho administrativo en que los infractores sean empre-
sas o personas jurdicas ms que individuos personas naturales? Autores como Fisse y Braithwai-
te (1988) y reportes como los de Law Reform Commission of New South Wales 2003, pp.49-53
y Macrory (2006) asumen que s es posible la aplicacin de las cinco aproximaciones tericas y
sus respectivos objetivos subyacentes. Por el contrario, Yeung (1999, p.445) sostiene que no enca-
jan bien (limitada aplicacin), resultando ser slo dos de ellos los realmente atingentes: disuasin
y retribucin. En efecto, posiciones como la de estos ltimos sostienen que la rehabilitacin tiene
poca aplicacin en el mbito de la regulacin social y econmica donde las personas jurdicas son
los infractores habituales. Asimismo, se plantea que la reparacin es ms una funcin primordial de
las acciones privadas que buscan que se cumpla la regulacin, que una base para determinar cunto
ha de pagarse al Estado por concepto de pena [dudoso el mismo argumento puede aplicarse en el
mbito del derecho penal]. Igualmente, se argumenta que la incapacitacin est dirigida a determi-
nados infractores considerados peligrosos para la sociedad y sus vctimas, los cuales, en el campo del
derecho penal, suelen quedar incapacitados para poder delinquir en virtud de la pena privativa de
libertad que se les impone.
52
Ver la Law Reform Commission of New South Wales (2003), pp.85-87.
gar una multa, a sta no se le requiere que revise su estructura administrativa

o procedimientos o polticas internas que contribuyeron o causaron la errnea
conducta que dio lugar a la infraccin.
En lo concerniente a la aptitud de las multas para servir de instrumento de
denuncia o censura pblica, tambin ha habido crticas. En efecto, se podra ar-
gir que las multas tienden a trivializar la gravedad de la violacin legal cometida
y que no genera un suficiente mensaje de denuncia ante la comunidad. El riesgo
de las multas, a este respecto, radica en que se genere la impresin de que la
vulneracin de las normas de defensa de la libre competencia (y, en general, de
las infracciones o delitos corporativos) estn permitidas en la medida en que el
infractor meramente pague el precio correspondiente.
La crtica acerca del efecto adverso en terceros a que da lugar la imposicin
de multas como forma de sancin suele basarse en la idea de que no slo se esta-
ra castigando al infractor sino tambin a terceros no directamente involucrados
quienes de una u otra manera pagaran parte del costo. As, son mencionados,
por ejemplo, los accionistas de la compaa multada, los trabajadores de sta, sus
acreedores o, incluso, sus clientes. Hay que considerar, no obstante, que no exis-
ten sanciones que no tengan, en alguna medida, efectos en terceros y, adems,
que no es necesariamente negativo que las multas puedan provocar incentivos
en los accionistas para la reorganizacin administrativa de la compaa en caso
de haberse cometido una infraccin a la libre competencia.
Muchas de las crticas respecto de las multas permiten visualizar los obje-
tivos de las penas, los cuales difcilmente pueden ser satisfechos bajo una sola
forma de sancin. Desde esta perspectiva, la sancin de multa sigue siendo ade-
cuada, sin perjuicio de la particular forma que adopte y de su complemento con
otro tipo de sanciones o medidas, varias de las cuales son parte del arsenal reco-
nocido en nuestra legislacin de libre competencia.
Diseo de Multas
Las multas a individuos
El D.L. N 211 en su artculo 26 letra c) reconoce no solo la posibilidad de

que la sancin aplicada en sentencias condenatorias por parte del TDLC sea la
de multa a los agentes econmicos infractores (algo que ocurre casi en la totali-
dad de los casos de condena), sino tambin admite que Las multas podrn ser
impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administrado-
res y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo.53
A la fecha, sin embargo, no existe ningn caso en que el TDLC haya impuesto
sanciones a individuos. Por consideraciones de debido proceso se ha estimado
necesario emplazar judicialmente a los individuos detrs de una persona jur-
53
Hay que tener presente, tambin, que En el caso de las multas aplicadas a personas jurdicas, res-
pondern solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas
que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacin del
mismo (artculo 26 letra c) del D.L. N 211).
dica para que exista la posibilidad jurdica de imponerles una sancin. Hoy es-
tn tramitndose unas pocas demandas de privados interpuestas, por separado,
contra la empresa y contra los directores. La FNE, en cambio, no ha interpuesto
requerimiento alguno en contra de directores u otros individuos detrs de las
compaas acusadas.
La argumentacin terica para la imposicin de sanciones a individuos en
combinacin con aquellas a personas jurdicas radica en tres consideraciones:
(1) ayuda a solucionar los problemas de insuficiente disuasin; (2) incrementa la
resistencia a las presiones de la compaa a violar la ley; y (3) fortalece el compro-
miso moral de las personas de respetar la ley.54
Ms especficamente, respecto de la primera justificacin consistente en
ayudar a solucionar problemas de insuficiencia disuasoria, es posible considerar
dos elementos: (1.a) que las penas a individuos puede ayudar a complementar
multas de montos insuficientemente altos debido a restricciones legales, o de
justicia y proporcionalidad; y (1.b) que cuando las empresas no son capaces de
controlar el comportamiento de sus agentes (gerentes o directores), la amenaza
de una sancin directa a stos puede incrementar los niveles de disuasin y de
control de una relacin principal agente. En lo concerniente a la justificacin
relacionada con el grado de resistencia a las presiones de las compaas para
violar la ley (2), la posibilidad de sancin a individuos ayuda proteger a los indivi-
duos al interior de una compaa frente a quienes deseen impartir instrucciones
o estrategias que vulneren la libre competencia. Finalmente, como los individuos
no son solamente maximizadores de ganancias para ellos y para las compaas
donde trabajan, el hecho que la ley haga recaer en ellos una responsabilidad le-
gal puede reafirmar su compromiso moral de operar de acuerdo a la ley (3).
Cabe subrayar, por ltimo, que la argumentacin a favor de complementar
las sanciones a las empresas con sanciones a los individuos que la integran re-
sulta igualmente aplicable para justificar la existencia, en el mbito de la libre
competencia, de sanciones privativas de libertad, tema que, sin embargo, excede
a este trabajo.
La OECD y la forma de las multas
El tipo y monto mximo potencial de una sancin puede ser, ciertamente, un

reflejo de qu tan seria o grave es una infraccin para el ordenamiento jurdico.
Sin embargo, cuando la disuasin es, tambin, uno de los objetivos buscados, el
tipo y monto de la sancin debiera, igualmente, ser funcin del objetivo recin
aludido. As, pues, el nivel mximo establecido en la legislacin debiera permitir-
le al TDLC y a la Corte Suprema tener la holgura y flexibilidad de ajustar la multa
segn las particularidades del caso, de modo de reflejar, en general, no solo la
gravedad de la infraccin cometida, sino tambin el beneficio que la ilicitud le
ha irrogado.
54
Basado en parte en Wils (2002), pp.213-218.
Una de las aprensiones a la utilizacin de un sistema de multas mximas de

monto fijo (como la establecida en la legislacin chilena) radica en la posibili-
dad de que la multa mxima pueda no ser suficientemente alta para disuadir de
acuerdo a las circunstancias del caso, es decir, de que el mximo permitido no
posibilite un adecuado nivel de holgura para satisfacer la funcin disuasoria de
una sancin.
Existen varias alternativas de diseo de multas distintas de aquel basado en
una multa mxima fija, todas las cuales, en s mismas, presentan problemas. Las
multas vinculadas a la ganancia financiera, por ejemplo, permitiran reforzar el
efecto disuasorio evitando que el beneficio de la infraccin supere la pena mxi-
ma legal. El inconveniente radica en la dificultad para obtener informacin pre-
cisa acerca de las ganancias obtenidas y de la dificultad, en su caso, para diferen-
ciar, en la prctica, entre ganancias legtimas e ilegtimas. El sistema de multas
asociadas un porcentaje mximo de la facturacin o ventas de la empresa busca
superar los inconvenientes aludidos respecto de los dos modelos anteriores. Sin
embargo, las dificultades informacionales si bien se atenan, siguen presentes,
sin mencionar el desafo de justificar adecuadamente, ms all de las reglas u
orientaciones, el merecimiento para el caso concreto de la sancin impuesta.
La OECD ha recomendado a nuestro pas la adopcin de un diseo de mul-
tas basado en un porcentaje de la facturacin de la compaa, tal como existe en
la Unin Europea y otros pases.55 No obstante, ha ejercido especial atraccin en
su seno el modelo legislativo de Nueva Zelandia,56 el cual establece como multa
mxima el monto mayor de entre tres diferentes opciones: a) tres veces la ganan-
cia ilcita obtenida; b) un determinado monto mximo; y c) el 10% de la factura-
cin total de la compaa.57
Criterios para la determinacin del monto de una multa

En la seccin precedente se destac el tema de la holgura. En la seccin
actual se subrayar el de la flexibilidad. En cuanto a la flexibilidad existente de
acuerdo a nuestra legislacin para la determinacin del monto de las multas, hay
que reconocer que se tiene un sistema ms basado en estndares o parmetros
generales de conducta que en reglas o criterios especficos de comportamiento.
Esta ausencia de precisin normativa queda de manifiesto no slo en el tipo in-
fraccional matriz del artculo 3 inciso primero, sino tambin en la tipificacin del
rgimen sancionatorio, el cual no distingue escalas segn el nivel de gravedad de
la infraccin,58 ni contempla mayores guas de accin para la determinacin del
55
Ver el captulo 3 del Economic Survey of Chile 2010 publicado por la OECD el 27 de Enero de 2010,
en cuyo sumario se destaca que las autoridades debieran considerar vincular la multa mxima a las
ventas en el mercado relevante.
56
OECD (2002).
57
the greater of three times the unlawful gain; NZD 10 million or 10% of the total turnover of the
enterprise.
58
Un ejemplo de diferenciacin de las infracciones segn su nivel de gravedad se puede encontrar en
la legislacin espaola de libre competencia.
importe de la sancin. En efecto, el inciso 3 del artculo 26 slo establece que

Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la
gravedad de la conducta, la calidad de reincidente de la infraccin y, para los
efectos de disminuir la multa, la colaboracin que ste haya prestado a la Fiscala
antes o durante la investigacin.
Existe, efectivamente, un trade-off o tensin entre el valor de la predictibili-
dad en el proceso de determinacin del importe de una multa y el de la flexibili-
dad que un tribunal necesita para ajustar la multa al caso concreto consideran-
do razones disuasorias y retributivas. Nuestra legislacin en cuanto a su diseo,
como se ha visto, ha optado por la flexibilidad o discrecin. Sin embargo, debe
tenerse en consideracin que, por un lado, la predictibilidad no es un valor sobre
el cual exista unnime respaldo59 y que, por otro, ser la actuacin misma del
TDLC, en cada caso concreto, la que permitir, en definitiva, verificar la legitimi-
dad de su actuar, que es, al final, lo relevante.60
Respecto de la prctica jurisdiccional del TDLC sobre esta materia, es posible
advertir, a travs del tiempo, un proceso tendiente a un mayor esfuerzo por ahon-
dar en la justificacin de las sanciones que se imponen.61 De hecho, resulta muy
sintomtico el inters del TDLC por contar con mayor informacin para avanzar
en fundamentaciones ms detalladas para la determinacin de la cuanta de las
multas, lo que se manifiesta, ahora ltimo, en la fijacin como punto de prueba
del beneficio econmico derivado de la conducta que se imputa. Igualmente, es
posible apreciar un esfuerzo de parte del TDLC por capturar el sentido de crite-
rios usualmente consagrados en nuestra legislacin, pero que no han sido muy
tratados en cuanto a su significado. Por ejemplo, en la consideracin 154 de la
sentencia N88 el TDLC seala que la sancin de multa contemplada en el art-
culo 26 antes citado cumple, bsicamente, una funcin disuasoria y retributiva.
As, cuando se hace referencia en dicha norma al criterio del beneficio econ-
mico obtenido con motivo de la infraccin, se est aludiendo a la necesidad de
que la sancin que se imponga a quien viola el ordenamiento jurdico sea de una
severidad tal que, en definitiva, implique para el infractor un costo mayor que el
59
Respecto de la ambigua consideracin de la predictibilidad o certidumbre como valor deseable, la
misma ICN se ha hecho eco de tal situacin. En efecto, por un lado, puede considerarse que la pre-
dictibilidad de una sancin puede estimular un comportamiento racional y oportunista por parte de
los agentes econmicos quienes podran sacar provecho de las circunstancias en caso que el diseo
y aplicacin prctica de la legislacin no genere adecuados niveles de disuasin. Por otro lado, puede
estimarse que En jurisdicciones donde estn disponibles sanciones suficientemente altas, mientras
mayor sea el grado de certidumbre con respecto a cmo las multas son determinadas, menos proba-
ble ser que las compaas y sus ejecutivos se involucren en carteles y ser ms probable que ellos
auto-reporten tal conducta despus de que sta ha ocurrido debido a que su conocimiento de las
penas a las que se expone sern ms predecibles (ICN (2008), p.12).
60
Nuevamente se est ante la consabida disyuntiva entre reglas (rules) y discrecin (discretion),
lo que llama a que los espacios de flexibilidad abiertos a los jueces para la determinacin del monto
de una multa sean ejercidos de una manera lo ms fundada posible (de acuerdo a la informacin
disponible).
61
Hay que tener presente que los montos solicitados como condena en multa, tanto en los requeri-
mientos como en las demandas, no se encuentran fundamentados.
beneficio que espera obtener del mismo. Por otra parte, el criterio de gravedad
establecido en la misma apunta a establecer la funcin retributiva antes indica-
da.
En lo que sigue, y a modo ilustrativo, se mostrar una tabla que contiene, por
un lado, los parmetros utilizados por el TDLC (perodo Abril de 2008 a Septiem-
bre de 2010) para determinar el monto de una multa y, por el otro, el nmero de
sentencia y el nmero de la consideracin en la que aluden al criterio respectivo,
lo cual, adems, incluye breves glosas explicativas en notas a continuacin de la
tabla que sigue.
Tabla N1: Criterios del TDLC en la determinacin del monto de las multas (perodo Abril 2008 a Septiembre de 2010)
526
SENTENCIAS EN QUE HA HABIDO APLICACIN DE MULTAS (perodo Abril de 2008 a Septiembre de 2010)
103 102 100 97 94 90 88 86 85 82 77 75 74 73 63
PARMETROS UTILIZADOS POR EL TDLC
PARA DETERMINAR MONTO DE MULTA
Gravedad c.1541
Efecto de conducta en mercado c.54 c.156- c.1913 c.734 c.1595
1592
Conducta afecta funcionamiento de mercado en c.98 c.189-906 c.387
materia de servicios esenciales para la comuni-
dad
Pluralidad de conductas constitutivas de infrac- c.155 c.155
cin
% de poblacin afectada c.107 c.80
Multiplicidad de demandantes afectado c.155
Aumento en costos para consumidores finales c.107
Efecto en libertad de eleccin de consumidores c.80
Permanencia (no caso aislado) c.798
Colusin como conducta merecedora del c.94 c.389 c.155
mayor reproche
Naturaleza de la conducta: abuso posicin c.155
dominante
Aprovechamiento situacin de monopolio legal c.189 c.74 c.3811
o jdco. c.19010
Duracin de efecto daoso en el mercado c.16112
ENFORCEMENT, SANCIONES Y MULTAS EN EL SISTEMA ...

103 102 100 97 94 90 88 86 85 82 77 75 74 73 63
Beneficio Econmico c.6613 c.105 c.7814 c.9715 c.16016 c.15417 c.18818 c.7220 c.3821 c.3722 c.16124
c.106 c.19319 c.3923
Calidad de Reincidente c.6625 c.111 c.76 c.155 c.19426 c.75 c.157
c.77
Contumacia c.7727
Inexistencia de irreprochable conducta ante- c.155
rior por parte de grupo econmico
Prescripcin de calidad de reincidente debido a c.162
largo tiempo transcurrido
Colaboracin a FNE
Otras circunstancias
No perseverancia en conductas constitutivas de c.15428 c.2029 c.40
infraccin / reparacin del mal causado c.3830
Facilitacin o respaldo de autoridad pblica c.67 c.110 c.9931
Ausencia de objecin de autoridad supervisora c.74
Temor derivado de hechos de violencia c.100
Grado de extensin de aspectos bajo coordi- c.102
nacin colusiva
Tamao de la empresa (n de vehculos) c.1032
Tener plena conciencia de la infraccin c.109 c.3833
Ausencia de cuidado por trminos de marco c.108
jurdico que rige su concesin
Acto cometido por una Asociacin Gremial c.42
Efecto en arcas pblicas c.70
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
527
Notas
Tabla N1: Criterios del TDLC en la determinacin del monto de las multas (perodo Abril 2008
a Septiembre de 2010)
1. Gravedad = funcin retributiva.
2. Se hace un clculo de la gravedad en base al efecto en el mercado
3. Menor desarrollo de viviendas sociales.
4. Prdidas econmicas y retraso en la habilitacin de infraestructura requerida por demandantes.
5. Fuerte seal al mercado de que las empresas requeridas estn dispuestas a actuar agresivamente, y por vas dis-
tintas a la libre competencia, con el fin de desincentivar la creacin futura de nuevos canales de distribucin.
6. Est involucrado un servicio de necesidad bsica.
7. Calidad de oferente monopolista de un servicio bsico.
8. Efecto incluso actual.
9. Gravedad propia de toda colusin.
10. Escasas posibilidades de eleccin por parte de los consumidores
11. Calidad de oferente monopolista de un servicio bsico. Debi tener particular cuidado en atenerse a los trmi-
nos del marco jurdico que rige su concesin.
12. Contrato de exclusividad + duracin = efecto grave en el mercado.
13. Indicacin explcita de que no existe evidencia en autos.
14. Indicacin explcita de dificultad para estimarlo.
15. Indicacin de que de no mediar circunstancias que modifican la responsabilidad de las requeridas, la multa
sera no inferior al beneficio obtenido.
16. Colige existencia de beneficios y declara que la multa debe implicar al menos un costo mayor al beneficio es-
perado, pero no calcula los beneficios. La constatacin de alta participacin de mercado durante largo tiempo jus-
tificara alta sancin.
17. Beneficio econmico = funcin disuasoria.
18. Se calcula el beneficio econmico de manera concreta.
19. Alude a funcin de prevencin o disuasin general y particular.
20. Se calculan los ingresos injustificados obtenidos.
21. Calculado en base a una aproximacin del incremento en precios enfrentado por los afiliados a Isapres durante
un perodo de tiempo determinado.
22. Calculado en base a ingresos injustificados obtenidos.
23. habida cuenta que la imposicin de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegtimamente
obtenido no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que toda multa debe tener.
24. Beneficio econmico corresponde no solo a mayores ventas, sino al efecto disuasivo de largo plazo sobre sus
proveedores y sobre quienes consideren desarrollar nuevos canales de ventas para stos.
25. Indicacin explcita de que no existe evidencia en autos.
26. Irreprochable conducta anterior no se considera como atenuante, sino como prueba de que no hay reinciden-
cia.
27. Infringi el D.L. N 211 cometiendo similar tipo de infraccin.
28. Se menciona como criterio, aunque se advierte de la inexistencia de tal parmetro.
29. Voluntad de evitar, con posterioridad, las consecuencias dainas de su infraccin para la competencia.
30. Los requeridos habran eliminado o limitado los efectos de la infraccin.
31. Factor que razonablemente debi tener efectos en la percepcin de los requeridos respecto de la ilicitud de sus
actuaciones.
32. El nmero de microbuses permite distinguir una medida relativa del dao (de unos en relacin a otros), as
como del beneficio econmico.
33. Adopcin de resguardos respecto de la ilicitud de su actuar.
La determinacin por parte del TDLC de la cuanta de la multa en los casos

concretos en los que ha habido sentencia condenatoria ha sido objeto de revi-
sin por parte de la Corte Suprema, quien ha modificado en ocho ocasiones la
cuanta de la sancin previamente impuesta por el TDLC. En seis de ellas la Corte
Suprema ha rebajado la multa y en dos las ha incrementado. El cuadro siguiente
permite apreciar la situacin recin descrita:
Cuadro N1: Modificacin por la Corte Suprema de la

cuanta de multas impuestas por el TDLC.
Rol TDLC N Sentencia TDLC CS

C 73-05 41 200 1.000
C 60-05 45 18.000 6.672
C 103-06 63 156.000 117.000
C 147-07 73 4.800 3.600
C 121-06 74 1.110 111
C 140-07 82 720 360
C 79-05 85 59.268 31.200
C 165-08 90 14.400 18.000
Fuente: Base de Datos del TDLC.
La fundamentacin de la Corte Suprema para alterar la cuanta de las multas

impuestas por el TDLC ha sido diversa. No obstante, hubo un tipo de razona-
miento que se repiti, hacia el principio, en sus aspectos bsicos, en al menos tres
oportunidades, y que es el siguiente: Los basamentos tenidos en consideracin
para la determinacin de la cuanta de la multa en el fallo que se reclama no con-
tienen un mayor desarrollo de los elementos enunciados en el prrafo anterior
[los del artculo 26], por lo que la aplicacin de la misma aparece construida casi
como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias
sobre los parmetros para la fijacin del monto de las sanciones. El desarrollo de
tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso .62
Otras fundamentaciones para rebajar el monto de las multas han estado re-
lacionadas con parmetros como los que se sintetizan a continuacin: irrepro-
chable conducta anterior; proporcionalidad; duracin; conductas desplegadas
por los requeridos en orden a paliar los efectos anticompetitivos; circunstancia
agravante no tiene aplicacin; no exactitud en el monto en que se habran bene-
ficiado las empresas; cantidad aconsejada por la FNE fue inferior, a pesar de si-
militud de argumentos; y se excede la multa mxima aplicable bajo la legislacin
vigente a la poca de la infraccin.
62
Consideracin N 17, Corte Suprema, Rol N 5505-08, 26/11/2008 (Recurso de Reclamacin Sen-
tencia N 73 del TDLC).
El monto de las multas en Chile

Hacia fines de Agosto del ao 2010 se haban dictado 29 sentencias condena-
torias en que se impusieron multas a agentes econmicos por atentar en contra
de la libre competencia. En otras palabras, se ha aplicado multas en el 28% de los
casos. En el grfico siguiente se muestra una progresin del monto de las multas
aplicadas por el TDLC:
Grfico N3: Monto de las multas impuestas por el TDLC.
Fuente: Base de Datos del TDLC.
En el grfico anterior, la multa mxima establecida en la Sentencia N63

est desagregada por empresa, considerndose para este efecto exclusivamen-
te la multa ms alta establecida, esto es, las 96.000 UTM (8.000 UTA) impuestas
a Falabella. Lo mismo se hizo con la Sentencia N85. Como se aprecia, la multa
recibida por Falabella equivale al 40% de la multa mxima posible (20.000 UTA
a la fecha en que se impuso) y corresponde a ms del doble del monto de la
segunda multa ms alta que se haya impuesto. La multa promedio asciende
a 10.142 UTM (845 UTA), pero la mediana, valor que puede ser un poco ms
representativo (ya que minimiza la distorsin provocada por valores atpica-
mente altos), se eleva slo a 1.110 UTM (95,5 UTA) correspondiente al 0,5% de
la multa mxima posible.
Los datos muestran que existe an mucho espacio para incrementar el mon-
to de las multas aplicadas, lo cual, a su vez, no permite (considerando slo la
perspectiva de las sanciones de multa) proponer con un grado alto de seguridad
la hiptesis de que las multas aplicadas han sido eficaces desde el punto de vista
disuasorio.
Adems del monto relativamente bajo de las multas aplicadas por el TDLC
hay que considerar que la Corte Suprema ha rebajado en seis ocasiones las mul-
tas impuestas por el Tribunal. En el grfico que sigue se puede vislumbrar el dife-
rencial de multas entre el TDLC y la Corte Suprema:
Grfico N4: Diferencial en el monto de las multas impuestas

por el TDLC y la Corte Suprema.
Fuente: Base de Datos del TDLC. *No se consideran casos en que no ha habido reclamacin, la recla-
macin est pendiente, o en que se ha revocado una sentencia condenatoria.
La variacin promedio de las modificaciones a la cuanta de las multas del

TDLC por parte de la Corte Suprema es de un -28%.
Multa mxima posible
En un informe de la OECD se seal que el monto de la multa mxima que

es posible aplicar de acuerdo a nuestra legislacin sera bajo.63 Nuevamente, se
desconocen los fundamentos empricos que sustentan tal aseveracin debido a
que el informe completo sobre el tema libre competencia que le habra servido
de base an no es de dominio pblico.
Lo que s se puede aseverar es que en ningn otro mbito jurdico econ-
mico es posible aplicar multas tan altas como las que contempla la legislacin
sobre libre competencia. El cuadro siguiente es ilustrativo de lo que se seala:
Cuadro N2:
Comparacin de las multas mximas posibles en diferentes mbitos econmicos
Bancos SISS SEC Telecom SVS TDLC
10.000 UF 10.000 UTA 10.000 UTA 10.000 UTM 15.000 UF (x3) 20.000 (30.000)
UTA
63
En el sumario del captulo 3 del Economic Survey of Chile 2010 publicado por la OECD el 27 de
Enero de 2010 se destaca que el monto mximo de la multa sigue siendo muy bajo para disuadir a
grandes compaas e implica el riesgo de disminuir la efectividad de los programas de clemencia
(Traduccin libre del autor).
No obstante lo anterior, tan importante como la sancin es la probabilidad

de detectar y lograr que se condene al infractor, y uno de los elementos que in-
fluye en esto ltimo es la dotacin de personal y el presupuesto anual asignado
a los entes fiscalizadores. En el grfico que se muestra a continuacin es posible
verificar que la situacin de la FNE es la menos ventajosa comparativamente:
Grfico N5: Comparacin del presupuesto y el personal de

algunas entidades fiscalizadoras en Chile para el ao 2011.
Fuente: elaboracin propia en base a datos extrados de la

Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2011
V. Conclusiones
Este trabajo se articul en torno a la pregunta de cmo es el sistema de en-
forcement en el mbito de la libre competencia en Chile. Para tal efecto, se utiliz
el marco terico general propuesto por Ayres y Braithwaite, quienes distinguen
entre diferentes tipos de regulados o facetas de un mismo regulado. As, se asume
que en ocasiones habr actores mejor dispuestos a observar la ley, para los cua-
les una estrategia de persuasin y colaboracin puede ser la ms efectiva. Por el
contrario, en otras ocasiones el mismo u otro actor se puede mostrar ms racio-
nal u oportunistamente ms reticente, en cuyo caso es ms probable que rinda
mejores frutos una estrategia ms fuerte que sea de ndole disuasiva. Se sugiere
que las actividades de cumplimiento ms voluntario y colaborativo (estrategias
blandas) son efectivas, en general, slo cuando ellas son respaldadas por fuer-
tes acciones de enforcement. En otras palabras, la persecucin judicial, estrategia
hacia aquellos fiscalizados racionales no colaborativos, resulta esencial para el
xito de estrategias menos fuertes o blandas.
Se argumenta que el sistema de libre competencia chileno s cuenta con ins-
trumentos de enforcement para adoptar una estrategia que permita combinar la
persuasin y colaboracin con la disuasin (e, incluso, la incapacitacin) para

llevar a cabo la tareas de promover y prevenir, as como las de corregir y reprimir
(sancionar), tal como lo reconoce nuestra legislacin de libre competencia.
Junto con la explicacin de estrategias blandas como las de difusin y pro-
mocin de una cultura de la competencia y aquellas con una orientacin ms
normativista, tales como las guas internas y las atpicas facultades propositivas
y de dictacin de instrucciones generales por parte del TDLC, se identificaron
instrumentos menos fuertes, como los acuerdos extrajudiciales, la delacin
compensada y las conciliaciones. Adems de las anteriores, se identific a la per-
secucin judicial como aquella actividad disuasoria por excelencia, dentro del
cual se puede distinguir, en general, a los remedios y sanciones, y dentro de estas
ltimas, a las multas.
Se seal que no slo resultaba importante tener en consideracin el bino-
mio disuasin y persuasin, sino tambin la disyuntiva o trade-off entre disua-
sin y eficiencia en el cumplimiento de la legislacin sobre libre competencia.
Esta disyuntiva se apreci con ocasin del anlisis de tres instrumentos de enfor-
cement: los acuerdos extrajudiciales, la delacin compensada y la conciliacin.
Estas herramientas tienen la virtud, en teora, de posibilitar mayores niveles de
eficiencia, pero lo hacen, dependiendo el caso concreto, a costa de sacrificar en
mayor o menor medida algunos de los beneficios de colocar trmino a un caso
va sentencia: (i) la contribucin a clarificar el contenido de las prohibiciones
del artculo 3 del D.L. N 211; y (ii) la contribucin a disuadir a los agentes eco-
nmicos involucrados y al resto de los actores del mercado de cometer futuras
infracciones, as como ayudar a fortalecer un sentido del deber ser en la comu-
nidad. Con ocasin del anlisis, bajo el prisma sealado, de los tres instrumentos
de enforcement aludidos, surge de manera obvia la pregunta por la seleccin por
parte de la FNE de aquellos casos que s deben perseguirse judicialmente hasta
el final. Se enumeraron una serie de posibles parmetros de seleccin, sugirin-
dose la importancia de que exista una planificacin que priorice tareas y que sta
se haga con un sentido estratgico.
As como se destac durante la mayor parte del trabajo el enforcement pbli-
co, se hizo, tambin, un breve examen de la participacin privada a este respec-
to. Para tal efecto se subray la posibilidad de los particulares de dar inicio a un
proceso de libre competencia por la va de una demanda. De hecho, se mostr
que la mayora de las causas tramitadas ante el TDLC y que han concluido en la
imposicin de alguna multa tiene su origen en demanda de particulares ms que
en requerimientos de la FNE. Igualmente, los datos correspondientes al ao 2009
dan cuenta que la inmensa mayora de las investigaciones iniciadas por dicho
ente correspondan a denuncias por particulares. Esta altsima intensidad de la
participacin privada en el enforcement de la legislacin de libre competencia no
tiene correlato, sin embargo, en las causas por indemnizacin de perjuicios deri-
vadas de hechos anticompetitivos, de lo cual se conoce slo un caso en que se ha
otorgado compensacin por sentencia que se encuentre ejecutoriada.
Subiendo en la pirmide de estrategias y herramientas de enforcement se
analizaron los remedios y sanciones, los cuales tambin fueron objeto de gradua-
cin para efecto de su examen. Como conclusin general se sostuvo que el arse-
nal de herramientas fuertes de enforcement es significativo en nuestra legisla-
cin. Tanto es as, que incluso se posibilita el logro de la incapacitacin como
objetivo a travs de la disolucin de una persona jurdica, algo que podra, qui-
zs, podra tener mayor concrecin prctica si existiera explcitamente la sancin
de descalificacin, la cual podra adoptar las siguientes formas: (i) impedir que
la compaa pueda involucrarse en ciertas actividades comerciales; (ii) revocar o
suspender una licencia obtenida por la compaa; (iii) descalificar a la compaa
para suscribir contratos especficos; y (iv) negar la posibilidad que una compaa
pueda utilizar sus ganancias por un perodo fijo de tiempo.
De la misma manera como se habl del objetivo de la incapacitacin, se re-
cord que las sanciones tenan otros objetivos tales como la retribucin, la di-
suasin, la rehabilitacin, la reparacin y la denunciation. Se manifest que
dichos objetivos no eran necesariamente armnicos unos de otros y no podan
ser satisfechos por slo un tipo de sancin, como poda ser la de multa, la cual
resulta ser la sancin por excelencia en este tipo de casos y que no estaba ajena
a limitaciones. En efecto, se indic que las multas muchas veces presentaban di-
ficultades para disuadir eficazmente; para rehabilitar infractores; para servir de
vehculo de denuncia o censura pblica de la infraccin cometida; o para evitar
efectos adversos en terceros.
En cuanto al diseo de las multas, otro de los temas tratados, se abord la po-
sibilidad de multas a individuos y la forma de las multas. Respecto de las multas
a aquellos individuos detrs de la persona jurdica sancionada, se advirti que
stas han sido inexistentes en la prctica del TDLC, que la FNE no ha interpuesto
an requerimiento alguno en contra de stos y que, a nivel de demandas de par-
ticulares, esto ha sucedido en muy pocas ocasiones. Las multas a individuos
es una posibilidad que puede ser interesante ejercitar ms activamente debido a
que: (i) ayuda a solucionar los eventuales problemas de insuficiente disuasin;
(ii) incrementa la resistencia a las presiones de la compaa a vulnerar la ley; y
(iii) fortalece el compromiso moral de las personas a observar la ley. De hecho, es
posible argir que, en teora, la argumentacin a favor de la existencia de la pena
de crcel en casos de colusin es muy similar a la existente para las sanciones a
los individuos, con diferencia de grado, ciertamente.
En lo que dice relacin con la forma de las multas, se sostuvo que el nivel
mximo establecido en la legislacin debiera permitirle al TLDC y a la Corte Su-
prema tener la holgura y flexibilidad de ajustar la multa segn las particulari-
dades del caso, de forma de reflejar, en general, no solamente la gravedad de la
infraccin, sino tambin el beneficio que la ilicitud le ha irrogado. Se plante que
existen varias alternativas de diseo de multas diferente de aquel basado en una
multa mxima fija como la que establece el D.L. N 211. De hecho, la OECD ha
recomendado para Chile un sistema de multas basado en un porcentaje de la fac-
turacin de la compaa. Aunque, se explica que el modelo que est siendo ms
atractivo, incluso para la OECD, es el de Nueva Zelandia, el cual establece como
multa mxima el monto mayor de entre tres diferentes opciones: a) tres veces la
ganancia ilcita obtenida; b) un determinado monto mximo, y c) el 10% de la
facturacin total de la compaa.
En cuanto al tema del monto de las multas, se abord la cuestin relativa a

los criterios para la determinacin del monto de una multa; aquella referida al
monto de las multas aplicadas en Chile por el TDLC y la CS; y, por ltimo, aquel
sobre el monto de la multa mxima que es posible aplicar de acuerdo a nuestra
legislacin. Sobre la cuestin de los criterios jurisprudenciales para la determi-
nacin del monto de la multa, se mostr, como ejercicio meramente descriptivo,
una tabla ilustrativa de los parmetros utilizados por el TDLC para una agrupa-
cin de sentencias con condena a multa en un perodo que va desde Abril del
ao 2008 a Septiembre del ao 2010. Se identificaron, igualmente, los criterios
utilizados por la Corte Suprema para rebajar una multa impuesta por el TDLC, lo
cual ha ocurrido en seis ocasiones.
Sobre el monto de las multas aplicadas en Chile, se concluy que se ha apli-
cado multas en el 28% de las causas contenciosas y que existe an mucho espacio
para incrementar el monto de las multas. En efecto, se destac que la mayor mul-
ta que se ha impuesto en la historia de Chile corresponde a un 40% de la mxima
posible; que el promedio asciende a 845 UTA; y que la mediana se eleva slo a
95,5 UTA, cifra que equivale al 0,5% de la mxima multa permitida. Lo anterior,
se agudiza si se considera que la variacin promedio de las modificaciones a la
cuanta de las multas del TDLC por parte de la Corte Suprema es de menos vein-
tiocho por ciento (- 28%).
Volviendo de la aplicacin prctica al diseo terico, se mencion que en
el informe de la OECD el monto de la multa mxima que es posible aplicar de
acuerdo a nuestra legislacin sera bajo. Sin entrar a analizar el punto desde una
perspectiva comparada a nivel internacional, se hizo hincapi que a nivel na-
cional las multa mxima permitida por el D.L. N 211 es alta. De hecho, es la
ms alta si se la compara con las multas que se puede aplicar en la legislacin de
bancos, agua potable y servicios sanitarios, electricidad y combustibles, teleco-
municaciones y valores y seguros. No obstante lo anterior, y recordando que tan
importante como la sancin es la probabilidad de detectar, encausar y lograr que
se condene al infractor, se hizo ver que la situacin de la FNE es menos ventajosa,
comparativamente, que los otros sectores anteriormente mencionados.
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Domingo Valds Prieto,
Nicole Nehme Zalaquett,
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MOTORES DE BSQUEDA DOCUMENTOS JURDICOS

Y ECONMICOS
Nota explicativa: los motores de bsqueda que a continuacin se sealan permitieron

encontrar una serie de documentos jurdicos y econmicos relacionados con libre com-
petencia en Chile. Dado que en variadas ocasiones la bsqueda arroj los documentos
contenidos en otros motores, se escogi indicar slo uno de stos para cada documento.
MOTORES DE BSQUEDA
Google scholar o google acadmico Dialnet
Jstor NBER
EBSCO BCN (Biblioteca del Congreso Nacional)
Catlogo Bello, de la Universidad de
Chile Clusty
SIBUC, de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile Microjuris
Scielo Legalpublishing
SSRN Academic Research Microsoft
Science Direct
MOTORES DE BSQUEDA ASOCIADOS A PGINAS INSTITUCIONALES
Instituto Libertad y Desarrollo Biblioteca Universidad Finis Terrae
Expansiva CEPAL
Facultad de Economa y Negocios
Universidad Alberto Hurtado CEP Chile
Facultad de Economa y Negocios
Universidad de Chile Chilecompra, portal web
Facultad de Ciencias Econmicas y
Administrativas, Pontificia Universidad
Catlica de Chile Ministerio de Economa de Chile
CRITERIOS DE BSQUEDA DOCUMENTOS

JURDICOS Y ECONMICOS
Nota explicativa: los presentes criterios de bsqueda corresponden a la seleccin de

documentos jurdicos y econmicos relacionados con libre competencia en Chile. Bajo
las instrucciones iniciales del trabajo, se estableci como parmetro de bsqueda la
seleccin de todos los documentos jurdicos y econmicos sobre libre competencia
que: se refirieran al sistema de libre competencia chileno; fueran escritos por chilenos
o extranjeros haciendo alusin al sistema de libre competencia chileno; el idioma del
documento se encuentre disponible en espaol o ingls. Finalmente, la bsqueda de
documentos tiene como fecha de trmino el da 28 de febrero del ao 2010.
CRITERIOS DE BSQUEDA
Libre competencia, Chile Fusiones, Chile Chilean competition
Competencia Econmica,
Venta atada, Chile Competition, Chile
Chile
Regulacin econmica y
Competencia, Chile Precios predatorios, Chile
competencia, Chile
Regulacin y competen-
Decreto Ley N 211, Chile Poder de mercado, Chile
cia, Chile
Licitaciones, competen-
Ley N 19.911, Chile Barreras a la entrada, Chile
cia, Chile
Ley N 20.361, Chile Competencia desleal, Chile Bid rigging, Chile
Abuso de posicin domi- Jurisprudencia, libre compe- Subastas, competencia,
nante, Chile tencia, Chile Chile
Abuso de poder de mer- Institucionalidad, libre com-
Chilean Antitrust
cado, Chile petencia, Chile
Tribunal de Defensa de la
Posicin dominante, Chile Chilean competition law
Libre Competencia, Chile
Conductas exclusorias, Fiscala Nacional Delacin compensada,
Chile Econmica,Chile Chile
Conductas explotativas, Operaciones de concen-
Comisin resolutiva, Chile
Chile tracin, Chile
Comisiones preventivas,
Colusin, Chile
Chile
Prcticas concertadas, con-
Chilean Antitrust Law
ductas concertadas, Chile

INDICE DE INFORMES ECONMICOS Y EN DERECHO PRESENTADOS ANTE EL TDLC HASTA EL AO 2009

Elaborado por el Centro de Libre Competencia, de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Catlica de Chile,
con colaboracin de Matas Meza G. y Richard Pea B.
ROL DE CAUSA Y N
N DE SENTENCIA O RE- AUTOR TTULO CATEGORA
SOLUCIN
Rol 34/2004 Sentencia
1 SIN INFORME Sin informes SIN INFORME
N1/2004
Solicitud de la FNE de Modificacion de normas sobre ex-
2 FNE cencin de tributos de empresas sanitarias, a fs.1, de fecha JURDICO
N2/2004
28 de enero de 2002
Informe del Fiscal por Eventuales Irregularidades que
Rol 03/2004 Sentencia atentaran contra la libertad de trabajo de personas y/o
3 FNE JURDICO
N2/2004 empresas del rea sanitaria. Fojas 1 a 4, de 28 de enero de
2002.-
Informe complementario de la FNE del informe por Even-
Rol 03/2004 Sentencia tuales Irregularidades que atentaran contra la libertad de
4 FNE JURDICO
N2/2004 trabajo de personas y/o empresas del rea sanitaria, a fojas
46 a 47, 31 de Oct. de 2002
5 SIN INFORMES Sin informes SIN INFORME
N3/2004
Informe de la FNE sobre Licitacin pblica para Recolec-

Rol 32/2004 Sentencia cin, Limpieza, Lavado, Transporte y Descarga Intermedia
6 FNE JURDICO
N4/2004 o Final de los Residuos de Ferias Libres de la Comuna de
Puente Alto. Foja 60 a 63. 3 de Junio de 2004.-
565
566
Informe de la FNE sobre Denuncia de Miguel Espinoza Pa-

7 FNE rada contra editorial Santillana, a fs. 15 y ss., de fecha 4 de JURDICO
N5/2004
mayo de 2004

N 6/2004
9 FNE Informe del Fiscal a fojas 76 a 118, de fecha Junio 1997 JURDICO
N 7/2004
Rol 1/2004 Sentencia MINISTERIO DE AGRICULTURA, OFICINA Publicacin Mercados Agropecuarios N 25 Agosto de 1994.
10 ECONMICO
N 7/2004 DE ESTUDIOS Y POLTICAS AGRARIAS. Anlisis de Mercado de la leche y otros. A fojas 442 a 483
Publicacin Mercados Agropecuarios N 38, Septiembre

Rol 1/2004 Sentencia MINISTERIO DE AGRICULTURA, OFICINA
11 de 1995. Anlisis de Mercado de la leche y otros. A fojas ECONMICO
N 7/2004 DE ESTUDIOS Y POLTICAS AGRARIAS.
483 bis a 524.-
Publicacin Mercados Agropecuarios N 56, Marzo de
Rol 1/2004 Sentencia MINISTERIO DE AGRICULTURA, OFICINA
12 1997. Anlisis de Mercado de la leche y otros. A fojas 525 ECONMICO
N 7/2004 DE ESTUDIOS Y POLTICAS AGRARIAS.
a 558.-
Mercado de la Leche Competencia o Colusin? A Fojas
13 CARLOS DAZ VERGARA 1241 a 1292, de fecha 1999 (Documento de Trabajo N 26 ECONMICO
N 7/2004
de 1998, U. Andes)

14 FNE Informe FNE, a fojas 2861 a 2868, de fecha Junio 2005.- JURDICO
N 7/2004
Rol 1/2004 Sentencia Informe FNE, a fojas 2907 a 2910, de fecha diciembre
15 FNE JURDICO
N 7/2004 2005.-
ndice de Informes Econmicos y en Derecho Presentados...
Informe del Sub Fiscal. Sobre denuncia del Laboratorio

16 FNE LAFI Ltda. contra laboratorios NOVARTIS Chile S.A. A fo- JURDICO
N 8/2004
jas 47 a 64

En Consulta de la AGIP A.G. sobre conductas de super-

17 FNE mercados Lder en perjuicio de proveedores y consumido- JURDICO
N9/2004
res en general, a fs. 32, de fecha 2 de abril de 2004
Ventas minoristas: Grandes establecimientos y Poder de

18 JULIO PEA TORRES compra en sus relaciones de suministro. Julio 2003, Prepa- ECONMICO
N9/2004
rado a Solicitud del Ministerio de Economa. Fojas 73 a 107
Anlisis de la Industria de Supermercados en su Relacin

Rol 3/2004Sentencia FERNANDO COLOMA, JORGE TARZIJAN,
19 con la Industria Proveedora y en el marco de la Libre Com- ECONMICO
N9/2004 CARLOS WILLIAMSON
petencia. A Fojas 163 a 468, de fecha Oct. 2000
Aspectos Puntuales de las Relaciones entre cadenas de

20 FERNANDO COLOMA Y JORGE TARZIJN Supermercados y Proveedores y su Relacin con la Libre ECONMICO
N9/2004
Competencia. Agost. 2004. Fojas 197 a 228
Competencia y Relacion con Proveedores en la Industria

21 RODRIGO VERGARA de supermercados en Chile, Nov 2002. Preparado a Solici- ECONMICO
N9/2004
tud de D&S. Fojas 277 a 322
En avocacin en recurso de Reclamacin de COESAM S.A.

22 FNE contra el Dictamen N 1284, de la Comisin Preventiva JURDICO
N10/2004
Central, a fojas 399 a 405, de fecha enero 2004.-
Informe Tcnico Para Establecer la Relacin entre la Pre-

Rol 27/2004Sentencia
23 PAMELA PATRICIA CAMPORA OATE sencia del Pesticida Pentaclorofenol en Corte Fino de Ro- TCNICO
N10/2004
samosqueta. A fojas 179 a 188, de fecha Mayo 2004.-
Sobre Concentracin de la Propiedad de Plantas Reviso-

Rol 29/2004Sentencia SR. MINISTRO DE TRANSPORTE Y
24 ras; en Recurso de Proteccin N6683-2003 a fojas 51 a 115, ECONMICO
N11/2004 TELECOMUNICACIONES
de fecha 17 Nov de 2003.-
567
568
Modelacin tcnico Econmico de Plantas de Revisin

Rol 29/2004 Sentencia VICENTE PREZ BRAND Y JAIME
25 Tcnica Automatizadas para unidades de Negocios por ECONMICO
N11/2004 ROMN CASTILLO
Concesin, a fojas 246 a 257, de fecha Junio de 2004.-
Rol 29/2004 Sentencia Denuncia del Sr. Jorge Middleton y otros en contra del
26 FNE JURDICO
N11/2004 MTT, a fojas 172 a 179, de fecha 4 de Agosto de 2004.-
Rol 47/2004 Sentencia Sobre participacin de mercado del producto PEDIGREE,

27 AC NIELSEN ECONMICO
N12/2004 a fojas 314 a 323, de fecha Nov 2004.-
Sobre la Participacin de MASTERFOODS en el Mercado

Rol 47/2004 Sentencia ADJUNTADO EN LA CONTESTACIN
28 de Comida para Perros. A fojas 218 a 219, de fecha 1 de Oc- ECONMICO
N12/2004 E LA DEMANDA
tubre de 2004.-
Rol 47/2004 Sentencia Sobre el Mercado de Alimentos para perros en Chile. A fo-
29 FNE ECONMICO
N12/2004 jas 274 a 279, con fecha 21 de Oct 2004.-
Rol 54/2004 Sentencia RAMN CAMIRUAGA JIMNEZ (ENTEL Sobre Servicio Pblico Telefnico Local inalmbrico. A fo-
30 ECONMICO
N 13 CHILE) jas 78 a 86, de fecha Nov. 2004
Modelacin tcnico Econmico de Plantas de Revisin

Rol 37/2004 Sentencia VICENTE PREZ BRAND Y JAIME ROMN
31 Tcnica Automatizadas para unidades de Negocios por ECONMICO
N 14/2005 CASTILLO
Concesin. A Fojas 230 a 241, de fecha Junio de 2004.-
Evaluacin de ofertas tcnicas y Acta de Apertura de Oferta

Rol 37/2004 Sentencia RICARDO PAREDES, JORGE NIO Y WER- Econmica de Licitacin pblica en la VI y VII Regiones. A
32 ECONMICO
N 14/2005 NER VON BISCHHOFFSHAUSEN solicitud de la Subsecretaria de Transportes. A fojas 21 a
41, de fecha 20 de abril de 2001.

Participaciones de mercado de las Plantas de Revisin Tc-

33 FNE nica Automatizadas. A fojas 298 a 304, de fecha de 2 de ECONMICO
N 14/2005
dic. de 2004
Rol 9/2004 Sentencia Informe del FNE, La industria Bancaria en Chile, a Fojas
34 FNE ECONMICO
N 15/2005 69 a 92, de 20 de Mayo de 2004
Calidad de las Salas de Exhibicin Cinematogrficas en la

35 SEBASTIN GAZZOLO Ciudad de Temuco (Informe Tcnico) A fojas 348 y ss, Sin TCNICO
N 16/2005
fecha.
Cantidad de Cines que Exhiben una Pelcula y Maximiza-

Rol 23/2004 Sentencia cin de Ganancias de un Estreno (Informe Pericial) Pre-
36 ADOLFO MERINO TCNICO
N 16/2005 sentado a la CFC de Mxico en 1998. Anexo de fojas 348 y
ss. Sin fecha.
La Distribucin de Pelculas en Chile, un Anlisis de Com-

Rol 23/2004 Sentencia EDUARDO SAAVEDRA Y CLAUDIO AGOS-
37 petencia (Informe Econmico), a fojas 785 a 869, de fecha ECONMICO
N 16/2005 TINI
15 de Octubre de 2004.-
Rol 23/2004 Sentencia De los Complejos de Cine de Temuco. Anexo de fojas 375 a
38 ITO SFF LTDA. TCNICO
N 16/2005 410, de fecha Septiembre 2004
Anlisis Econmico Relacionadano con la Industria del

39 FRANCISCO LABB Y ASOC. Cine (Informe Econmico) Anexo de fojas 411 a 443, de ECONMICO
N 16/2005
fecha Septiembre 2004.-
569
570
Sobre Consecuencias de la Privacin de Extremos a un

40 ARTURO HATRICK Complejo Cinematogrfico. Anexo de fojas 266 y ss. Sin TCNICO
N 16/2005
fecha.
Rol 23/2004 Sentencia Sobre los Cines de Temuco y Osorno. A fojas 337 y ss., sin
41 LUIS ORMEO TCNICO
N 16/2005 fecha.
Estudio de la Calidad Farmacutica de Productos que con-
42 MARCO CARMONA BAEZ tienen Atorvastatina, Depatamiento de Farmacia PUC, de TCNICO
N 17/2005
fojas 29 a 200, de fecha Agosto 2003.-

43 FNE Informe FNE, de fojas 25 a 39, de fecha Noviembre 2002.- JURDICO
N 18/2005
Sobre Diferencias de Precios y Nivel de Competencias en

44 CHRISTIAN HUGHES el Mercado de los combustibles en Chile, de fojas 875 y ss. ECONMICO
N 18/2005
sin fecha.-
Las Organizaciones Hbridas, Naturaleza, Objetivos y Re-

Rol 10/2004 Sentencia gulacin: Una Aplicain al Mercado Minorista de la Ga-
45 CLAUDIO SAPELLI ECONMICO
N 18/2005 solina, Trabajo Docente N 69 (I. Eco. PUC) de fojas 955 a
992, de fecha Octubre 2003.-
Rol 10/2004 Sentencia Acusacin del FNE en Contra de COPEC S.A. Docuemnto
N 18/2005 Final de 24.04.2003, de fojas 760 a 823.-
Distribucin Mrgenes y Competencias de los Combusti-

Rol 10/2004 Sentencia RICARDO PAREDES Y RICARDO SANHUE-
47 bles en Santiago, de fojas 341 a 390. De fecha Diciembre ECONMICO
N 18/2005 ZA
2002.
Informa sobre su Participacin en el Mercado de Combus-
Rol 10/2004 Sentencia SONACOL, SOCIEDAD NACIONAL DE

48 tibles Lquidos, de fojas 181 a 190, de fecha diceimbre de TCNICO
N 18/2005 OLEODUCTOS.
2002.

Encuestra Pro Calidad sobre Indice Nacional de Satisfac-

Rol 10/2004 Sentencia cin de Consumidores Semestres 1 y 2 de 2003; y Encuesta
49 TCNICO
N 18/2005 de Modelo de Satisfacccin de Clientes. Ambas de fojas
1079 a 1098, de fecha 1er semestre 2004.
Rol 10/2004 Sentencia Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 832
50 ALEJANDRO JADRESIC ECONMICO
N 18/2005 y ss., sin fecha.
Rol 10/2004 Sentencia Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 314 a

51 ENAP ECONMICO
N 18/2005 316, de fecha diciembre de 2002.
Rol 10/2004 Sentencia ADICO, ASOCIACIN DE DISTRIBUDORES Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 395 a
52 ECONMICO
N 18/2005 DE COMBUSTIBLES. 404, de fecha 24 diciembre 2002.
Rol 10/2004 Sentencia Sobre el Mercado de Combustibles Lquidos, de fojas 406 a

53 EMALCO ECONMICO
N 18/2005 408, de fecha 6 de enero de 2003.
Rol 24/2004 Sentencia CONTRALORA GENERAL DE LA REP- Hipermercado Lder la Serena, de fojas 10 a 13, de fecha
54 JURDICO
N 19/2005 BLICA Enero 2003.
Rol 24/2004 Sentencia Informe Fiscala Regional de Valparaso, de fojas 38 a 45,

55 FISCALA REGIONAL, V REGIN. JURDICO
N 19/2005 de fecha Agosto 2003.
Sobre Conductas Anticompetitivas de la I. Municipalidad

56 FNE de Santiago. Informe Fiscal de fojas 150 a 154, de fecha JURDICO
N 20/2005
Abril 2004.

N 21/2005
Rol 17/2004 Sentencia Informe en Derecho del Fiscal (Caso Distribucin de Revis-
58 FNE JURDICO
N 22/2005 tas en Chile), de fojas 13 a 20, de fecha Noviembre 2004.-
571
572
59 SIN INFORME Sin Informes SIN INFORME

N 23/2005
Semejanzas de Envases de Productos Farmaceuticos Pal-
60 LUIS MORENO LPEZ tomiel de Laboratorios Knop y Palto con Miel de Laborato- TCNICO
N 24/2005
rios Fasa. De fojas 114 a 146, de fecha Noviembre 2004.-
Informe Linguistico respecto de la Relacin entre las Mar-
Rol 41/2004 Sentencia MARCELA OYANEDEL Y JOS LUIS SAMA-
61 cas Comerciales Palto Miel y Palto con Miel. De fojas 147 a TCNICO
N 24/2005 NIEGO
149, presentado con fecha 3 de Enero 2005.-
Rol 41/2004 Sentencia Anlisis e Informe Econmico sobre Marca Palto con Miel,
62 JUAN MANUEL CRUZ SNCHEZ ECONMICO
N 24/2005 de fojas 65 a 85, de fecha 2005.-
Rol 41/2004 Sentencia FELI Y ASOCIADOS (OLGA FELI DE Informe en Derecho, a fojas 780 a 813, de fecha 3 de Octu-
63 JURDICO
N 24/2005 ORTUZAR) bre de 2005.-
Rol 35/2004 Sentencia Informe del FNE, Sobre Mercado de la Telefona Mvil y
64 FNE JURDICO
N 25/2005 Tarjeta SIM, de fojas 1 a 19, de fecha Mayo 2004
Rol 35/2004 Sentencia Sobre ley General de Telecomunicaciones, de fojas 47 a 48,

65 SUBTEL JURDICO
N 25/2005 de fecha Octubre 2003.-
Anlisis de Prcticas de Exclusividad de Chiletabacos so-

Rol 11/2004 Sentencia bre la Competencia en el Mercado de Cigarrillos en Chile.
66 JORGE TARZIJN Y HERNAN PALACIOS ECONMICO
N 26/2005 Se form un cuaderno separado de documentos. De fojas
427 a 467, de fecha Octubre 2003.-
Informe en Derecho sobre la Sentencia 26/2005 TDLC, de

67 ORTUZAR, FELI Y SAGES ABOGADOS. fojas 914 a 965 (Presentado ante la Corte Suprema) de fe- JURDICO
N 26/2005
cha Septiembre de 2005.-


N 27/2005
Sobre Tarifas operacionales en el servicio de Televisin por

69 FNE Cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre VII Re- ECONMICO
N 28/2005
gin, de fojas 5 a 9, de fecha 13 de octubre de 2004.-
Rol 16/2004 Sentencia Sobre Mercado de las Tarjetas de Crdito, a fojas 82 a 116,
70 FNE JURDICO
N 29/2005 de fecha 20 de Enero 2004.-
Rol 16/2004 Sentencia Informe sobre Plan de Autoregulacin de Transbank, de

71 FNE JURDICO
N 29/2005 fojas 200 a 203, de fecha Noviembre de 2005.-
Rol 16/2004 Sentencia ENRIQUE BARROS BOURIE Y M ISABEL Informe en Derecho (Profesores en Derecho de la U. de
72 JURDICO
N 29/2005 DAZ VELASCO. Chile) A fojas 278 a 298, de fecha Junio 2005.-
Informe Acerca de las Peticiones segunda y tercera del Re-
querimiento deducido por el Sr. FNE en contra de Trans-
73 FERRADA/NEHME bank S.A. mediante Escrito Presentado A la H. Comisin JURDICO
N 29/2005
Resolutiva el 20 de Enero de 2004, a fojas 299 a 320, de fe-
cha Mayo 2005.-
Tarjetas de Crdito Bancaria y la Funcin Adquirente (Do-

74 THE BOSTON CONSULTING GROUP cumento Descriptivo) Fojas 105 a 140, de fecha Octubre de ECONMICO
N 29/2005
2003.-
Anlisis de los Fundamentos Econmicos del Esquema de


75 FELIPE MORAND Tarifas de Transbank, de fojas 90 a104, de fecha Octubre ECONMICO
N 29/2005
de 2005.-
573
Denuncia de el Golfo Comercial S.A. en contra CAPUY S.A.
574

76 JUAN MANUEL CRUZ SNCHEZ por infracciones a la Libe Competencia, de foja 488 a 519, JURDICO
N 30/2005
de fecha 30 de Mayo de 2005.-
N 31/2005
N 32/2005
Rol 63/2005 Sentencia Revisin Electrnica de Aplicaciones del Sitio Web www.
79 NEO SECURE TCNICO
N 33/2005 cruzverde.cl, de Fojas 808 a 915, de fecha Junio 2005.-
N 34/2005
De la Comisin de Educacin del Senado que Confiere el
81 COMISIN DE EDUCACIN DEL SENADO Carcter de Universitario a la Carrera de Kinesiologa, a JURDICO
N 35/2005
fojas 168 a 186, de fecha diciembre 2004.-
82 SIN INFORME Sin informe SIN INFORME
N36/2006
Rol 45/2004 Sentencia Informe del FNE, de fojas 444 a 454, de fecha 2 de Junio
83 FNE JURDICO
N 37/2006 2005.-
Comparacin entre las Resoluciones de Calificacin Am-

Rol 45/2004 Sentencia biental de los Proyectos de Rellenos Sanitarios Loma Los
84 GESTIN AMBIENTAL CONSULTORES ECONMICO
N 37/2006 Colorados, Santa Marta y Santiago Poniente, de fojas 1056
a 1095, presentado con fecha 26 de agosto 2005.-

N 38/2006

Informe Econmico de estrategias de Precios Depredato-

Rol 42/2004 Sentencia rios: Una Revisin Econmica y Aplicacin para el Caso de
86 JORGE TARZIJN ECONMICO
N39/2006 James Hardie Fibro Cementos Ltda. De fojas 577 a 615, de
fecha Agosto 2004.-
Rol 62/2005 Sentencia Informe del Estudio Jurdico Harnecker, referente a la mar-
87 JORGE GARAY MEDINA JURDICO
N 40/2006 ca comercial Mekse, a fs. 17, de fecha 22 de marzo de 2005

88 FNE Informe del FNE, a fojas 164, sin fecha JURDICO
N41/2006
N 42/2006
El Mercado de Servicios de Suministro de Oxgeno Medici-
90 RODRIGO VERGARA M. nal en Chile: Consideraciones Relativas a la Libre Compe- ECONMICO
N 43/2006
tencia. De fojas 185 a 201, de fecha 9 de Septiembre 2005.-
Informe Sobre El Dictamen 510 de 8 de Julio de 2005, de la
91 ALLENDE Y BREA ABOGADOS Comisin Nacional de Defensa de la Competencia Argen- JURDICO
N 43/2006
tina, de fojas 376 a 514, de fecha 8 de Julio de 2005.-
Informe de Anlisis de la Licitacin de Oxgeno Criognico

Rol 74/2005 Sentencia DISEO Y GESTIN CONSULTORES LTDA.
92 para los Establecimientos del S.N.S.S. de fojas 567 a 622, de ECONMICO
N 43/2006 PRESENTADO POR CENABAST
fecha Junio 2004.-
Informe de Antecedentes Solicitados en Relacin al Reque-

Rol 74/2005 Sentencia rimiento de la FNE contra Air Liquide Chile S.A. y otros, de
93 CENABAST ECONMICO
N 43/2006 fojas 625 a 629, presentado con fecha 28 de Noviembre de
2005.-
Mercado del Oxgeno en Chile, la Situacin de Air Liquide,

575
94 RICARDO PAREDES M. de fojas 837 a 859, presentado con fecha 14 de diciembre ECONMICO
N 43/2006
2005.-
576
95 FNE Informe del FNE, a fs. 173, sin fecha JURDICO

N 44/2006
Rol 70/2005 Sentencia Informe de Junta de Aeronutica Civil (JAC), a fs. 143, sin
96 JAC TCNICO
N 44/2006 fecha
Informe de Junta de Aeronutica Civil (JAC) sobre proce-
97 JAC dimiento de abandono de frecuencias, a fs. 345, de julio TCNICO
N 44/2006
de 2006
Informe Sobre Sistemas de Asignacin de Derechos de

98 JAC Trfico Areo en la Legislacin Comparada, a fs. 361 y ss, ECONMICO
N 44/2006
de 2005
Rol 60/2005 Sentencia Informe SUBTEL, de fojas 130 a 151, de fecha 5 de Abril
99 SUBTEL JURDICO
N 45/2006 2005.-
Rol 60/2005 Sentencia Informe en Derecho, de fojas 247 a 279, de fecha 19 de

100 FELIPE BAHAMONDEZ PRIETO JURDICO
N 45/2006 Agosto del 2005.-
Informe Tcnico sobre los Puntos de Prueba 1 y 2 de la

Rol 60/2005 Sentencia VLADIMIR MARIANOV, PRESENTADO POR Controversia Telefnica CTC Chile S.A. Voissnet S.A. de
101 TCNICO
N 45/2006 VERGARA, LABARCA Y CA. Fojas 1216 a 1305 (Tomo IV), de fecha 23 de noviembre de
2005.-
Una Evaluacin Social de la Introduccin de la Telefona

Rol 60/2005 Sentencia ALEXANDER GALETOVIC Y RICARDO
102 IP sobre Banda Ancha, de fojas 1314 a 1338, de fecha No- ECONMICO
N 45/2006 SANHUEZA
viembre 2005.-
Modelacin y Estimacin del Impacto Econmico de la Te-

Rol 60/2005 Sentencia MANUEL PEA SALAZAR Y JULIO VIEYRA

103 lefona sobre Banda Ancha en Telefnica CTC y la Indus- ECONMICO
N 45/2006 SERRANO
tria. De fojas 1343 a 1391, de fecha 1 de diciembre 2005.-

Anlisis del Mercado de Telecomunicaciones Frente a la

104 ALEJANDRO JOFR Convergencia Tecnolgica y laTelefonia IP sobre Banda An- ECONMICO
N 45/2006
cha, de fojas 1502 a 1524, de fecha 22 de diciembre 2005.-
Rol 60/2005 Sentencia Sobre el Juicio de CTC Telefnica contra Voissnet, de fojas
105 REINALDO VALLEJOS CAMPOS ECONMICO
N 45/2006 1529 a 1604, de fecha 26 de diciembre 2005.-
Telefona IP y Contratos de Acceso a Internet a Travs
106 OSCAR CABELLO E ISRAEL MANDLER de ADSL, de fojas 1626 a 1709, de fecha 27 de diciembre ECONMICO
N 45/2006
2005.-
Rol 60/2005 Sentencia Informe en Derecho, de fojas 829 a 878 (Tomo III), de fecha
107 DOMINGO VALDS PRIETO JURDICO
N 45/2006 19 de diciembre 2005.-
Competencia en Telefona Fija e IP sobre Banda Ancha: Un
Rol 60/2005 Sentencia CLAUDIO AGOSTINI G. Y EDUARDO
108 Marco Conceptual, de fojas 1211 bis a 1211 bis 75 (Tomo ECONMICO
N 45/2006 SAAVEDRA
IV) de fecha 5 de diciembre 2005.-
Rol 60/2005 Sentencia Excedente Social de la Telefona Sobre Internet en Chile,
109 NAZRE EL HUREIMI ECONMICO
N 45/2006 de fojas 880 a 918, de fecha diciembre 2005.-
Rol 78/2005 Sentencia Informe en Derecho, de fojas 427 a 435, de fecha 9 de Junio
110 ARTURO IRARRZAVAL COVARRUBIAS JURDICO
N 46/2006 2006.-
111 HERNN VERGARA MARDONES Informe Tcnico, de fojas 436 a 444, de fecha Abril 2006.- TCNICO
N 46/2006
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112 JOS PABLO MONSALVE MANRQUEZ y Fundada en el Presunto Abuso del Derecho de Patentes JURDICO
N 46/2006
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Rol 78/2005 Sentencia MARA TERESA GARDLAN RODRGUEZ Y
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N 46/2006 ANDRS ALEJANDRO IBAEZ MUOZ
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N 47/2006 RIAS MARTIMAS
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Rol 13/2004 Sentencia Embarque de Sal por Nuevas Facilidades Portuarias o por
115 DANIEL GORMAZ ECONMICO
N 47/2006 Puertos Existentes- I Regin_ Chile (Informe Pericial) De
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N 47/2006
Enero 2005.-
Rol 13/2004 Sentencia Informe Sobre las Condiciones de Licitacin del Puerto de
119 RONALD FISCHER ECONMICO
N 47/2006 Antofagasta, de fojas 769 y ss., de fecha 23 de Abril 2002.-
Las Facilidades Esenciales en la Doctrina de los Organis-

120 PABLO SERRA mos de Competencia Chilenos, de fojas 769 y ss, de fecha ECONMICO
N 47/2006
enero de 2005.-
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123 ERNST & YOUNG, ECONMICO
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Informe de PWC, que seala el nmero de contenedores
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N 48/2007
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Rol 82/2005 Sentencia Informe del FNE, a fs. 170 y ss, de fecha 29 de mayo de
125 FNE JURDICO
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129 MARCOS MORALES ANDRADE JURDICO
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Informe sobre participacin de Boehringer Ingelheim en

130 IMS HEALTH CHILE LTDA el mercado de laboratorios y en el de antihipertensivos, a ECONMICO
N 51/2007
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Informe que certifica la participacin de mercado en uni-

131 IMS HEALTH CHILE LTDA dades de Salcobrand en el mercado farmacutico chileno, ECONMICO
N 51/2007
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N 52/2007 JOHANSSON) de 2006
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N 53/2007 SANHUEZA
Diciembre 2002.-
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2006.-
N 54/2007
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N 55/2007
de noviembre de 2004

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N 55/2007
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141 PWC ECONMICO
N 56/2007 de abril de 2001
Rol 65/2005 Sentencia Informe sobre Procedimientos Previamente Acordados, de

142 PWC TCNICO
N 56/2007 noviembre de 2005

Rol 65/2005 Sentencia Revisin de Ingresos y Costos de los productos Aclara-

143 DELOITTE ECONMICO
N 56/2007 cin y Distribucin, de septiembre de 2005
Rol 65/2005 Sentencia Anlisis Econmico del Cobro por Aclaraciones de Infor-
144 ALEJANDRO JADRESIC ECONMICO
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145 RAL LECAROS ZEGERS Informe en Derecho, fs. 146, de 9 de diciembre de 2004 JURDICO
N 56/2007
Informes en Derecho que analizan con detalle diversos
146 REN ABELIUK MANASEVICH aspectos relacionados con el derecho de la CCS a cobrar JURDICO
N 56/2007
tarifas por el servicio de aclaraciones, a fs. 146, sin fecha
147 RAMIRO MENDOZA ZIGA Informe en Derecho de 7 de marzo de 2007, a fs. 953 JURDICO
N 56/2007
Costos por Actividad del Boletn de Informaciones Co-
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N 56/2007
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149 ECONMICO
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N 57/2007 RRO HOFER
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152 PABLO GARCIA GONZALEZ ECONMICO
N 57/2007 la Nacional Econmica, a fs. 1484
Rol 77/2005 Sentencia ROBERTO ZAHLER, GONZALO SANHUEZA

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N 57/2007
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N 57/2007 3962
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156 ECONMICO
N 57/2007 PALACIOS CORREA fecha
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N 57/2007 FRANCISCO MONTES
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Revisin especial sobre la respuesta al requerimiento in-

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N 57/2007
sin fecha
Rol 77/2005 Sentencia Anlisis econmico del requerimiento del Fiscal Nacional
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N 57/2007
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N 57/2007
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Rol 77/2005 Sentencia VICTORIA BEAUMONT HEWITT Y BERNAR- Anlisis Comparativo Resultado Financiero de Isapre Col-
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N 57/2007 DO LUQUE LPEZ mena Golden Cross entre los aos 2002-2004, a fs. 1552
Rol 77/2005 Sentencia VICTORIA BEAUMONT HEWITT Y BERNAR- Metodologa para el Clculo de Rentabilidad en las Institu-
172 ECONMICO
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N 58/2007 de fecha 2006
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cia N 59/2007 marzo de 2007
Rol 109/2006 Senten-
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Semejanza de envase de productos farmacuticos Jara-
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177 LUS MORENO LPEZ TCNICO
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Informe Lingsticorespecto de la relacin entre las mar-
Rol 109/2006 Senten- JOS LUS SAMANIEGO ALDAZBAL Y
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COMPUESTO (CON MIEL), a fs. 157, sin fecha
Informe sobre la Estructura y Caractersticas del Mercado
179 CLAUS ENGELBREIT MORSTADT de Antitusgenos Chilenos y la Evolucin de Participacin TCNICO
cia N 59/2007
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181 RODRIGO COOPER CORTS Informe en Derecho, a fs. 77 y ss, sin fecha JURDICO
cia N 59/2007
Informe Pericial Linguistico sobre la Relacin entre las

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182 Marcas Comerciales TABSIN y TAPSIN, de fojas 179 a 189, TCNICO
N 60/2007 MARCELA OYANEDEL FERNNDEZ
de fecha 19 de febrero de 2007.-
Estudio de Ventas TABSIN Latinoamrica, de fojas 2 a

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N 60/2007
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N 61/2007
185 SIN INFORMES sin informes SIN INFORME
N 62/2007
Rol 103/2006 Senten- Un Anlisis de Competencia al Caso de la Feria In Especial
186 CLAUDIO AGOSTINI ECONMICO
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N 63/2007
Rol 103/2006 Senten- Boicot y guerra de los plasmas, a fs. 1303, de fecha 30 de
cia N 63/2007 noviembre de 2006
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Rol 103/2006 Senten- Poder oligopsnico en el mercado de los artculos electro-

192 GEMINES CONSULTORES ECONMICO
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Dictamen sobre la posicin legal del Banco de Chile en re-


193 JOSE MARA BENEYTO lacin a las posibles prcticas abusivas de Falabella y Paris, JURDICO
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194 FNE Informe de FNE, a fs. 639, de fecha 30 de enero de 2009 JURDICO
N 64/2007
585
586
Comentarios al trabajo "Un anlisis econmico sobre com-

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cia N 65/2007
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Comentarios al trabajo "Economas de escala, concentra-

196 ANDRES GOMEZ LOBO Y ALDO GONZALEZ cin y precios en la industria de los supermercados" de los ECONMICO
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Efectos Competitivos del Aumento en la Concentracin en

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201 SIN INFORMES S in informes SIN INFORME
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202 FNE Informe del FNE, a fs. 924 JURDICO
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205 FNE ECONMICO
N 69/2007 de septiembre de 2007
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Rol 118/2006 Senten- tencia para determinar el abuso y depredacin de la Em-
206 JAIME FERNNDEZ TORREJON ECONMICO
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Minera del cobre, a fs. 1292
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207 RICARDO D. PAREDES ECONMICO
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Anlisis de los fundamentos econmicos del requerimien-
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N 73/2008
S.A, a fs. 124 y ss., de fecha abril de 2008
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Rol 113/2006 Senten- Informe del Fiscal Nacional Econmico, a fs. 335, de fecha
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Estudio de benchmarking sobre condiciones para la ope-
213 ANDRES RICOVER racin de depsitos de courier en aeropuertos, a fs. 743, de ECONMICO
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fecha Agosto de 2007
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Informe Pericial para el H. Tribunal de Defensa de la Libre

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215 OSCAR CABELLO A. TCNICO
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217 GUROVIC Y ASOCIADOS ECONMICO
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Factibilidad del acuerdo en la licitacin 2239-63-lp06 de

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para bacheo, a fs. 919
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220 IGNACIO BRIONES, GONZALO ISLAS ECONMICO
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N 80/2009 2007
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223 ALDO GONZALEZ T. Barreras a la entrada en el mercado areo, a fs. 1427 ECONMICO
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Desafiabilidad de la Ruta Area Santiago Lima y la efi-
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Asignacin de frecuencias areas y barreras a la entrada.

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Frecuencias de vuelos para las rutas santiago lima mon-

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227 JAC ECONMICO
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Rol 148/2007 Sentencia Anlisis econmico de las asignaciones de frecuencias a-

228 ALEJANDRO JADRESIC MARCELO VILLENA ECONMICO
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cia N 81/2009
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N 84/2009
589
Rol 79/2005 Sentencia Abuso de posicin dominante en la prestacin de servicios
590
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239 ALBERTO MARINGER D ECONMICO
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240 AGUAS Y RILES SA ECONMICO
N 85/2009 Informe econmico causa sanitarias
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241 CARLOS A. DAZ VERGARA ECONMICO
N 85/2009 en materia de abuso de posicion dominante por cobro de
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242 JAIME ARTIGAS MORENO Aguas Andinas y ESSAL a Proyectos Fuera del Territorio TCNICO
N 85/2009
Operacional, a fs. 322, 1024, 1194, 1557
Rol 79/2005 Sentencia Determinacin de Gastos en Puesta en marcha, Seguros,

243 EDUARDO SAAVEDRA TCNICO
N 85/2009 Deudas incobrables y Otras Partidas, a fs. 1640
Anlisis econmico sobre la denuncia de la Cmara Chile-

244 MIGUEL FLORES Y JUAN CARLOS HOLZ na de la Construccin en contra de las empresas sanitarias ECONMICO
N 85/2009
por presunto abuso de posicin dominante, a fs. 3384

Condiciones de Competencia en la Provisin de Servicios

Rol 79/2005 Sentencia Sanitarios fuera del Territorio Operacional y en la Emisin
245 FELIPE MORAND ECONMICO
N 85/2009 de Aportes Financieros Reembolsables (AFR) por parte de
Empresas Sanitarias, a fs. 2097
Rol 79/2005 Sentencia Informe Anlisis Aspectos Tcnicos Posicin de Dominio

246 SERGIO ESPINOZA ECONMICO
N 85/2009 Empresas de Servicios Sanitarios, a fs. 2492
Rol 79/2005 Sentencia Informe de Anlisis Econmico del Sistema de AFR en el

247 ANDREA ALVARADO D. ECONMICO
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N 85/2009
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249 RICARDO PAREDES ECONMICO
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Anlisis Econmico del Requerimiento de la FNE en con-

250 PATRICIO ARRAU tra de un Grupo de Empresas de Servicios Sanitarios, a fs. ECONMICO
N 85/2009
7092
Anlisis Econmico desde la Perspectiva de la Libre Com-

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N 85/2009
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252 IVAN PODUJE tadas por la FNE en la Causa Seguida ante el TDLC contra TCNICO
N 85/2009
Aguas Andinas S.A., a fs. 2744
591
Acerca de la propuesta legislative para la industria sani-
592
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253 DOMINGO VALDES PRIETO JURDICO
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262 DOMINGO VALDES PRIETO cas imputadas por ops ingeniera ltda a telefnica mviles ECONMICO
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263 JAIME PRADO BERGER JURDICO
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264 RODRIGO CASTILLO MURILLO Informe en derecho, a fs. 1897 JURDICO
cia N 88/2009
cia N 89/2009
Rol 165/2008 Sentencia Distribucin exclusiva y Monopolio en el Mercado de los

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267 ADIMARK Estudio Fuego: Uso de fsforos y sustitutos, a fs. 1417 TECNICO
cia N 90/2009
Rol 165/2008 Senten- Anlisis Econmico (Versin Pblica) Requerimiento de la

268 PAOLA GNGORA, VICENTE LAGOS ECONMICO
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269 sin informes sin informes SIN INFORME
N 91/2009
N 92/2009
cia N 93/2010
cia N 94/2010
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Racionamiento eficiente en una facilidad esencial: El caso
594
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nacional S.A., a fs. 695, de fecha diciembre de 2007
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277 MARTIN SGUT TCNICO
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Opinin legal de los abogados Sres. Felipe Bulnes S. y En-
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cin N 27 2008
zado (3G), a fs. 1900, de fecha marzo de 2008
NC 198/2007 Resolu- Informe tcnico sobre el mercado de las telecomunicacio-
344 ITALO MAZZEI ECONMICO
cin N 27 2008 nes, a fs. 1900
Informe en Derecho Concursos Pblicos en el Sector de las
NC 198/2007 Resolu-
345 BALTRA CONSULTORES Telecomunicaciones, Artculo 13C de la Ley N 18.168, a JURDICO
cin N 27 2008
fs. 1900 y ss., de fecha marzo de 2008
NC 198/2007 Resolu-
346 SAENZ Y CIA. LTDA. Los servicios 3G, a fs. 1682, de fecha marzo de 2008 TCNICO
cin N 27 2008
3G en Chile: comparacin con los servicios Wimax y sobre
NC 198/2007 Resolu-
347 NESTOR BECERRA YOMA los requerimientos de espectro, a fs. 1682, de fecha marzo TCNICO
cin N 27 2008
de 2008

Informe tcnico acerca de las condiciones del concurso

NC 198/2007 Resolu- pblico para el otorgamiento de las concesiones de servi-
348 CHRISTIAN NICOLAI TCNICO
cin N 27 2008 cio pblico de telefona mvil digital avanzado, a fs. 1306,
de fecha noviembre de 2007
Anlisis del Mercado de Telefona Mvil e Incentivo de
NC 198/2007 Resolu-
349 RICARDO RAINERI B. Operadores Preexistentes ante el Concurso de la Banda 3G ECONMICO
cin N 27 2008
en Chile, a fs. 1306, de fecha 24 de marzo de 2008
NC 198/2007 Resolu- Asignacin de Frecuencias para Servicios Mviles Avanza-

350 ALDO GONZALEZ ECONMICO
cin N 27 2008 dos o de Tercera Generacin (3G), a fs. 1173
NC 244/2008 Resolu-
351 FNE Informe del FNE, a fs. 410, de 24 de abril de 2008 JURDICO
cin N 28/2008
NC 244/2008 Resolu- Distorsiones a la Competencia en el Mercado de los Cruce-

352 RICARDO JUNGMANN D. JURDICO
cin N 28/2008 ros en Chile, octubre 2007
NC 295/2008 Resolu-
cin N 29/2009
NC 280/2008 Resolu-
cin N 30/2009
NC 339/2009 Resolu- Anlisis de los Riesgos Competitivos de la Fusin Anagra

355 ALDO GONZALEZ ECONMICO
cin N 31/2009 SQM-C, a fs. 2012, de fecha julio de 2008
NC 339/2009 Resolu- Informe Econmico El Caso SQM Comercial y ANAGRA, a

356 PATRICIO ROJAS Y ASOCIADOS ECONMICO
cin N 31/2009 fs. 485, de fecha 23 de diciembre de 2008

601

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LA LIBRE COMPETENCIA

Andrea Butelmann P. Radoslav Depolo R.

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Mara Elina Cruz T. Ricardo Jungmann D.

Centro de Libre Competencia UC

Esta obra se termin de imprimir el 11 de mayo de 2011

Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

THOMSON REUTERS PUNTOLEX

Impresin: RIL Editores

Poltica de competencia en procesos de licitacin de bienes y re-

ndice de informes econmicos y en derecho presentados ante el

Toms Menchaca Olivares

Rolf Lders Sch.*

La nocin de proteccin a la libre competencia es ms bien reciente y se

Monopolios y competencia en la historia

Los objetivos y medios de la accin pro libre competencia

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Sistemas econmicos, libre competencia, y PIB per cpita en

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con los sistemas econmicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se

Libre competencia y crecimiento econmico

Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar econmi-

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Modelos econmicos y competencia en Chile15

A grosso modo es posible distinguir tres sistemas econmicos vigentes en

operaban en Chile. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones fi-

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La gran depresin (1930-1931)

Como siempre sucede en perodos de altas tasas de inflacin, la opinin p-

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Al cabo de un perodo muy exitoso de recuperacin econmica despus de la

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Mokyr, J. (1992) The Lever of Riches: Technological Creativity and Economic

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II. La Potestad Consultiva

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Adicionalmente, ciertos agentes econmicos pueden obligarse a priori, a some-

por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones econmicas que

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Limitaciones a la Potestad Consultiva

Delimitar qu puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el

En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria

Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son

En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC

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En cuanto a los lmites temporales de las resoluciones que absuelven consultas

Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la po-

Por tanto, las prohibiciones de perseverar en hechos, actos o contratos existen-