CONCEPTO DEL DESPIDO

Elementos caractersticos
El despido, como extincin de la relacin de trabajo, fundada
exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta, segn
Montoya Melgar, los siguientes caracteres:

-Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la

voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante28.
-Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a
proponer el despido, sino que l lo realiza directamente.
-Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la
voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien
est destinada.
-Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan
ad futurum los efectos del contrato.
ALONSO GARCA29 define el despido como <<el acto unilateral de la
voluntad del empresario por virtud del cual ste decide poner fin a la
relacin de trabajo>>y, en sentido semejante, ALONSO OLEA30 lo
concibe como <<la revolucin del contrato de trabajo por voluntad
unilateral del empresario>>.
Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y
rigurosamente tcnico, el concepto de despido ha de referirse a la
extincin que se produce por voluntad unilateral del empresario <<exista
o no causa justificada>>31.
28
Anota este autor que, en los despidos fundados en causas econmicas, tecnolgicas o por
fuerza mayor, la voluntad del empleador puede resultar mediatizada ya sea porque estos se
acuerden con la representacin de los trabajadores o, de no existir ste, requieran la previa
autorizacin de la administracin de Trabajo. Concluye, sin embargo, desde luego <<Con
todo, el acto de despido estricto -previo acuerdo o autorizacin, desde luego- sigue
correspondiendo, tambin en el supuesto citado, al empresario>> (Loc. cit.).

29
ALONSO GARCA, MANUEL, op. cit., p.559.

30
ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE, Derecho del..., op. cit.386

31
ALONDO GARCA, MANUEL, loc.cit.
CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO

Fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin,

siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo
dispuesto en esta Ley>> 58. Asimismo, el Art. 51, que regula
especficamente esta causa, se refiere al <<despido colectivo>>,
provocando que se opine, con mucha agudeza, que <<...el nuevo artculo
51 del Estatuto llama a los despidos de colectivos mayores por crisis -
en la terminologa actual fundados <<en causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin - por su nombre: la rbrica del artculo 51
pasa a sr la escueta y propia Despido colectivo, frente a la barroca e
impropia originaria, extincin por causas tecnolgicas o econmicas y
fuerza mayor>>59.
As tras la reforma de 1994, slo se mantiene fuera del <<despido>> la
extincin por causas objetivas que, en gran parte, corresponde a la
terminacin de la relacin laboral por causas vinculadas a la capacidad
del trabajador60.
La Ley de Contrato de Trabajo de Argentina emplea en sentido amplio la
expresin <<despido>> y comprende en ste no slo el despido con
preaviso y el despido por justa causa, sino tambin el despido por otras
causas como <<fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo no
imputable al empleador fehacientemente justificada >> (Art. 247) o
<<incapacidad fsica o mental>> (Art. 254). Estos despidos tienen una
causa (falta de trabajo, fuerza mayor, incapacidad) no imputable al
despedido>>61. La Ley Nacional de Empleo ha establecido un
<<procedimiento preventivo de crisis de empresas>>, que deben
cumplirse antes que el empleador pueda despedir a los trabajadores, por
esta causa. Tambin el Cdigo de trabajo de Panam asume el mismo
sentido al regular el despido.
-------------------
58
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, Texto Refundido, Difusora de Normas
Jurdicas, Barcelona, 1995.
59
ALONSO OLEA, Manuel, <<Introduccin general al despido y a sus causas>>, en
AA.VV; Estudios sobre el Despido (Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar)
Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1996,
p.6.
60
Aun cuando la indicada causal incluye las extinciones por las mismas causas que motivan
el despido colectivo siempre que el nmero de trabajadores afectados no supere los umbrales
previstos por el Art. 51.1. Tambin se considera <<causa objetiva>> las faltas de asistencia
intermitentes.
61
RAMIREZ BOSCO, Luis, Manual del despido, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 63.

Tampoco se logra advertir, desde el punto de vista jurdico, en donde

podra residir la supuesta falta de rigor cientfico o de tcnica jurdica en
la utilizacin de la expresin <<despido>> con un sentido amplio67, pues
el factor de identidad p vinculacin entre los diversos supuestos
extintivos que se pretende encuadrar dentro de dicha expresin se
encuentra en la voluntad del empleador configurada como <<causa
ltima>> de todas esas extinciones que, de este modo, presentan una
<<afinidad conceptual>> que las reconduce a la nocin de
<<despido>>68.
Hay que advertir, no obstante, que esta discusin incide de manera muy
importante sobre la cuestin relativa a los mecanismos protectores que,
en general, los ordenamientos laborales han introducido con el propsito
de impedir las manifestaciones arbitrarias de la voluntad del empleador
en la extincin del contrato de trabajo.
Tales mecanismos suelen limitar al despido su mbito de aplicacin o, en
todo caso, otorgar a ste una proteccin reforzada, en vista de lo cual la
adopcin de uno u otro de los sentidos estudiados, adquiere una
connotacin especial.

En efecto la delimitacin del despido a la resolucin del contrato de

trabajo por falta grave, podra dejar sin proteccin legal al trabajador en
los dems supuestos de extincin conectados a la voluntad del empleador.
Por ello, como lo sostiene Martn Valverde69, es el inters del trabajador
a conservar su puesto de trabajo el que opera como elemento unificador
de todos los supuestos de terminacin de la relacin laboral originados
en la voluntad del empleador. Sostiene que, ello, sin desconocer los
matices propios de cada hiptesis, posibilita su regulacin conjunta para
amparar la estabilidad laboral, a travs, tanto de la exigencia de una causa
justa para la fundamentacin del despido, cuanto del incumplimiento de
ciertas garantas formales para su eficacia.
No queremos con ello, sostener que la tesis del despido en sentido
<<restrictivo>> responda al propsito de reducir, mediante la ya aludida
distincin de conceptos, el alcance de los mecanismos protectores del
despido. Sin embargo, la verdad es que el efecto prctico a que podra
llegarse por la va de identificar <<despido>> con el despido disciplinario
o por falta grave, consistira en la desproteccin del trabajador frente a
otros supuestos de extincin no reconocidos positivamente como
<<despido>> y, por consiguiente, no necesariamente supeditados a la
exigencia de una causa justa para su validez, o no sujetos a determinas
garantas de forma para su realizacin o no susceptibles de obtener la
tutela judicial efectiva a travs de un proceso impugnativo idneo70.
Si, por el contrario, aquellos otros supuestos extintivos quedaran
condicionados, al igual que el despido, a la existencia de una causa justa
y sometidos a requisitos formales para su validez, as como a la
posibilidad de impugnacin destinada a proteger los derechos del
trabajador, la distincin de <<sentidos>>seria de <<nula utilidad
prctica>>71 y, en ese contexto, pretender convertirla en piedra de toque
de una polmica jurdica bien podra calificarse de bizantinismo.

LA PROTECCIN FRENTE AL DESPIDO: EVOLUCIN

HISTRICO-JURDICA
La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente
realismo, al despido ha determinado que en esta figura se concentren, en
mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias
sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador
garantas destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del
empleador que solo tengan como fundamento la discrecionalidad de su
voluntad.
Naturalmente. A este grado de proteccin solo se ha podido llegar
despus de una evolucin que, <<no ha sido lineal>> y que se ha
caracterizado por la constante divergencia de intereses, entre
empleadores y trabajadores acerca de la regulacin legal de la extincin
del contrato de trabajo72. Divergencia esta que, en no pocos casos, se ha
resuelto mediante frmulas legislativas conciliadoras entre los principios
de <<libertad contractual>> o de empresa, de un lado, y de <<estabilidad
en el empleo>> o <<continuidad>>, del otro73.
E, inclusive, aunque para un determinado periodo histrico sea posible
reconocer un proceso evolutivo, en sentido de un constante progreso en
la creacin de mecanismos protectores contra el despido, cada vez ms
amplios y eficaces que acaso alcanz su cenit con su formulacin en el
plano internacional mediante el Convenio 158 de la OIT, el ao 1982-,
hoy en da, a la vista de los cambios operados en numerosas legislaciones
laborales en la ltima dcada, en nombre de la denominada
<<flexibilidad>> del derecho del Trabajo, resulta difcil sostener el
carcter evolutivo de aquel proceso74.

71
Montoya Melgar, Alfredo, citado por Sanguinetti, Wilfredo, op. cit., p. 121, cit. 29.
72
Cfr. Martin Valverde, Rodrguez-Saudo Gutirrez y Garca Murcia, op. cit., p. 533.
73
Cfr. Montoya Melgar, Alfredo, op. cit., p. 447.
74
En el contexto de la flexibilizacin << es comn que se argumente que las posibilidades
de adaptacin rpida tropiezan con una reglamentacin del trabajo que establece un sistema
de proteccin contra el despido que dificulta e inclusive imposibilita la movilidad de la mano
de obra Para solucionar esta rigidez se preconiza la flexibilidad de la contratacin laboral,
que en trminos realistas se pudiera traducir por la expresin <<mayor facilidad para
despedir>>. (Bronstein, Arturo S., <<La flexibilizacin del trabajo: panorama general>>, en
AA.VV., La flexibilizacin del trabajo. Un estudio internacional, Universidad Centro
Occidental Lisandro Alvarado, Barquesimeto, 1990, p. 32).

Con todo, es posible trazar el derrotero que en el plano histrico-jurdico

ha seguido la regulacin legal del despido, solo para reconocer la
significacin que este ha tenido, sino, de igual manera, para identificar
aquellos elementos surgidos en los sistemas de proteccin que, por as
decirlo, han adquirido <<carta de ciudadana>> en el Derecho del
Trabajo y, por esta razn, se mantienen presentes, a veces reformulados,
en los nuevos esquemas inspirados por las corrientes flexibilizadoras.
Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la
manifestacin de un <<poder que se reconoce al empleador podemos
distinguir, en la evolucin de la proteccin contra el despido, tres grandes
etapas o momentos, determinados en funcin de la amplitud o intensidad
de dicho poder. Estas etapas con las siguientes: 1) el despido: poder
absoluto, 2) el despido: poder ilimitado, y 3) el despido: poder
excepcional75.
75
Reproducimos en este tema las ideas vertidas en Blancas Bustamante, Carlos, <<El despido
en la reforma de la Ley de Fomento del Empleo>>, en Derecho.PUC, No 49, diciembre de
1995.
1. El despido: poder absoluto
En la etapa previa a la formacin del Derecho del Trabajo, cuando los
principios e instituciones caractersticas de esta disciplina no se
encontraban definidas, las relaciones de trabajo cayeron bajo el mbito
de regulacin de los cdigos civiles o, incluso, los cdigos de comercio,
que solan encuadrarlas dentro de la figura contractual del arrendamiento
de servicios.
Bajo esa perspectiva, se consideraba que el contrato poda ser resuelto
libremente, en cualquier momento, por decisin de cualquiera de las
partes. Esta concepcin, basada en el principio de la autonoma de la
voluntad y la igualdad entre las partes, conceda al empleador el poder
discrecional de despedir al trabajador, sin que la validez de su decisin
estuviera condicionada por exigencias de fondo, de forma o, menos an,
por la obligacin de resarcir al trabajador por la prdida de su empleo.
La doctrina conoce a esta forma de extincin de la relacin de trabajo
como despido ad nutum que <<ha de entenderse como un ejercicio del
poder empresarial sin limitaciones de ninguna clase. Sin lmites causales,
de este modo que pudiera ser despedido el trabajador en cualquier
momento y sin alegacin de causa alguna; sin lmites formales, de manera
que el despido pudiera realizarse sin necesidad de someterse a reglas o
normas formales determinadas, y sin lmites en los efectos o
consecuencias, de suerte que la resolucin no arrastrase consigo la
obligacin empresarial de indemnizarse daos y perjuicios>>76.
En el despido ad nutum la facultad de despedir que se reconoce al
empleador es absoluta, discrecional e incausada, por lo que no resulta
posible plantear la cuestin de la legitimidad o licitud del despidoEn tal
virtud, el trabajador despedido careca del derecho de impugnar o
reclamar contra el despido, con el objeto de alcanzar una reparacin
econmica por los perjuicios que le ocasionaba la prdida de su puesto
de trabajo, y, menos an, con el de recuperar dicho puesto.
Este sistema rigi en el Per hasta la dacin de la Ley 4916, del 7 de
febrero de 1924.

76
Alonso Garca, Manuel, op. cit., p. 562.
2. El despido: Poder limitado
Una segunda etapa en la regulacin del despido corresponde al desarrollo
del derecho del trabajo, cuyos principios e instituciones caractersticas,
inspiradas en la idea de la proteccin del trabajador como medio para
equilibrar la desigualdad real subyacente en la relacin trabajador-
empleador, se proyectaron, necesariamente, sobre las figuras extintivas
de la relacin de trabajo, y, en particular, sobre el despido, con el objeto
de proteger el empleo del trabajador, limitando, para ello, el poder
extintivo del empleador77.
Se trata, en definitiva, como lo ha calificado la doctrina de un <<despido
pagado>>, no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de
una causa como elemento legitimador del despido.
A esta etapa corresponde el rgimen legal instaurado en el Per con la
Ley 4916 y su reglamento del 22 de junio de 1928. Estas normas
introdujeron en nuestro ordenamiento laboral las figuras del preaviso y
de la indemnizacin por despido, como limitaciones iniciales al poder
empresarial de despedir al trabajador81.

77
En este sentido, bien podra afirmarse que esta <<segunda etapa>> en la regulacin del
despido, viene a ser la fase primera o inicial de la misma a partir de la formacin del derecho
Laboral, pues la etapa del despido libre o ad nutum, concebido como un poder absoluto del
empleador, tiene sede normativa en los cdigos civiles o de comercio, que precedieron a las
leyes propiamente laborales y que, como es obvio, no solo encuadraron a las nacientes
relaciones de trabajo bajo figuras contractuales tpicas de dichas disciplinas, sino que, por su
propia naturaleza, estaban desprovistos de una inspiracin protectora hacia el trabajador.
81
Como lo hemos sealado anteriormente (Vid, Blancas Bustamante, El derecho de
estabilidad, op. cit., p. 235) la compensacin por tiempo de servicios naci como una suerte
de indemnizacin por despido, pues su percepcin estaba condicionada a que el trabajador
fuera separado de su labor por el empleador, sin que hubiera incurrido en una falta grave. Al
respecto, Pasco seala que <<la compensacin por tiempo de servicios fue en su origen
una indemnizacin por despido, habiendo evolucionado en el tiempo para convertirse en un
premio a la antigedad y la permanencia>> (Pasco, Mario, Extincin de la relacin, op.
cit., p. 255.).
82
Martin Valverde, Rodriguez-Saudo Gutierrez y Garcia Murcia, op. cit., p. 534.
3. El despido: Poder excepcional
Sealan Martin Valverde, Rodriguez-Sauco Gutirrez y Garca Murcia
que: <<Ingrediente decisivo de esa tendencia legal ms favorable a la
estabilidad en el empleo fue la restriccin de la libertad empresarial de
despido, mediante la exigencia de justa causa82.
En tal virtud, el poder empresarial de despedir al trabajador se transforma
en un <<poder excepcional>> en lugar de configurar un poder ordinario.
Ello quiere decir que: <<No existe dicha facultad salvo en determinadas
circunstancias, ms o menos excepcionales.
En el Per la exigencia de que el despido se fundamente en una causa
justa fue introducida por el decreto ley 1847187 que asimismo
estableci, por vez primera, un rgimen de estabilidad en el trabajo. Con
diversos cambios, retrocesos y perfeccionamientos legislativos, el
sistema de estabilidad laboral se mantuvo a travs del decreto ley 2212688
y el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del empleo89.
Es relevante sealar que la Constitucin de 1979 elevo a la categora de
derecho fundamental la estabilidad en el trabajo, al establecer en su
artculo 48 que: <<El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador solo puede ser despido por causa justa, sealada en
la ley y debidamente comprobada>>.
Esta norma fue sustituida, al derogarse la Constitucin de 1979 a
consecuencia de la ruptura del orden constitucional el 5 de abril de 1992,
por el artculo 27 de la Constitucin de 1993, que suprime toda referencia
a la estabilidad en el trabajo y se limita a sealar que: <<La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario>>.

87
Promulgando el 10 de noviembre de 1970 por el Gobierno Revolucionario de la Armada.
88
Promulgado por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el 21 de marzo de 1978.
89
Dictado por el Gobierno Constitucional el 8 de noviembre de 1991, en ejercicio de las
facultades legislativas delegadas por el Congreso mediante la ley 25327.