1.1. Emergencia indgena y conflicto territorial minero.

Como se ha sealado en el Planteamiento del Problema, el caso de estudio, se

interna en un territorio de caractersticas particulares; sus modos de vida (economa familiar
y economa comunitaria), identidad y pertenencia socio-histrica localizada de raigambre
precolombino. Sin embargo, adyacente a este hecho, esta condicin complejiza la
problemtica, debido a que el conflicto minero se enmarca en un contexto contemporneo
denominado emergencia indgena.

Esto fenmeno de escala internacional, supone la aparicin de nuevos-viejos actores

que hoy, a pesar de siglos de centralismo y homogenizacin (o mestizaje), invisibilizacin y
marginalizacin, poltico-socio-econmico-cultural por parte de los Estado-Republicanos,
se auto-identifican como indgenas; y que en la prctica, a raz del levantamiento de
demandas y movilizacin social, tanto por injusticias socio-econmicas y raciales
histricas, han generado profundas transformaciones al menos en la dimensin de los
marcos jurdicos simblicos, y cuestionando y algunos casos logrando transformar el
desarrollo de los Estados y sus instituciones.

Estos cambios estructurales tanto, en trminos jurdico-simblicos como poltico-

institucionales, rodean al Caso de Estudio, debido principalmente a que es justamente en el
mismo contexto espacio-temporal de la llegada de la gran minera al valle, en que los
habitantes del valle del Trnsito y de otros lugares de la III y IV Regin-, adhieren a un
proceso de re-etnificacin, que posee su hito ms relevante en el reconocimiento como
pertenecientes a la etnia diaguita, en la ley indgena 19.256 el ao 2006 y en lo concreto
adheriendo, a estndares jurdicos nacionales e internacionales, respecto a materia de
derechos de los pueblos indgenas y a polticas de desarrollo que deben considerar tanto
el Estado, como los agentes privados.

Principalmente este hecho, y relacionado a stos nuevos marcos jurdicos e

institucionales (internacionales y nacionales) condiciona considerar esta variable, ya que en
trminos polticos, pero tambin territoriales, la dinmica de los actores (institucionales o
civiles) y el conflicto, varan desde los procedimientos que deben realizar las empresas
mineras para internarse apropiarse y dominar territorio (P.E.: mediante la consulta indgena
u compensaciones a la nuevas organizaciones tnicas), como tambin por otro lado,
respecto a procesos de resistencia o contencin territorial, generado por otros actores
locales y/o en cooperacin con grupos solidarios que apoyan la causa, desde la perspectiva
del derecho indgena reconocido por rganos y tratados internacionales.

1.1.1. Emergencia Indgena.

Si bien, la cuestin indgena, ha sido un tema invisibilizado o dominado por las
esferas de las elites poltico-econmicas, al menos desde la instauracin de los estados
republicanos, es justamente a finales del siglo XX en el contexto de globalizacin, que a
partir de casos aislados tanto en pases desarrollado (Canad, Estados Unidos) y
particularmente tambin en gran parte de Amrica Latina (y Chile)-, reaparecen
manifestaciones, discursos grupales que revindican identidades locales que se desmarcan de
la identidad y modelo social impuesto por los Estado-Nacin, as como del desarrollo
acelerado del capitalismo, mientras que a la vez se producen, demandas por derechos
(principalmente) socio-colectivos de corte tnico, que podramos denominar emergencia
indgena.

De sta manera, emergencia indgena, como define el antroplogo chileno Jos

Bengoa, es entendido en primer lugar, como un proceso de afirmacin de identidades
colectivas y constitucin de nuevos actores. A la vez que, un fuerte cuestionamiento al
Estado Republicano, centralizado que trat de construir Amrica Latina, y asimismo un
cuestionamiento a las Historias Oficiales, al relato que estos Estados han tratado de
construir (Bengoa, 2007, pg. 13).

Son varios los factores por los cuales se puede comprender este fenmeno. En
primer lugar, se puede asociar a los procesos asociados a la denominada globalizacin,
suponiendo cuestionamientos a las unidades denominadas Estado-nacin, acompaado de
una revalorizacin de las relaciones sociales e identificaciones sociales locales. Luego, el
trmino de la Guerra Fra, que posibilit la existencia de movimientos sociales que se
desmarcaron tanto del capitalismo, como del comunismo, sino que se identificaron ms
bien con una utopa arcaica.

Finalmente, tambin se explica respecto, a los procesos acelerados de

modernizacin-desarrollo econmico y nuevos proceso de acumulacin capitalista y que
han trado la consecuencia de aminorizar la presencia del Estado, generando un
cuestionamiento profundo a la idea de ciudadana y democracia sustentada por los
gobiernos latinoamericanos modernos (Bengoa, 2007). Esto tambin se puede
complementar, respecto a las frustradas reformas agrarias y polticas indigenistas
impulsadas por los gobiernos desde los aos 70; las amenazas para la subsistencia de los
pueblos indgenas que significaron lo proyectos de inversiones tales como las forestales,
carreteras, represas, hidroelctricas y por su puesto mineras; la marginalizacin poltica y
econmica de que las seguan siendo objeto al interior de los Estados, y la vinculacin de
redes con movimientos indgenas emergentes, ONGs, entidades de cooperacin
internacional y de derechos humanos en diversas partes del mundo.

Bengoa (2009) reconoce que la emergencia indgena en Amrica Latina, se puede

analizar en dos etapas que varan en cuanto a la escala, demandas y estructura (o
dimensin) en que generan estos proceso. La primera desde los aos 80 hasta mediados de
los 90 aprox, y la segunda desde comienzos de los 2000.

La primera etapa, se puede dividir a la vez en cuatro periodos; el primero se

desarrolla en los aos 80, consistiendo en la aparicin de organizaciones indgenas, que en
mayor parte de las veces se encuentran ligadas a actividades de ONGs y de las Iglesias
(sobre todo aquellas influenciadas por la teologa de la liberacin. El segundo estara
marcado, por la celebracin de las conmemoraciones del V Centenario del Descubrimiento
de Amrica, comenzando con los preparativos en la ltima dcada de los aos 80,
culminando el ao 92 con las fiestas organizadas por Espaa; hito que los indgenas
(organizaciones en diversas partes de Amrica Latina) se negaron a aceptar y lo
transformaron en smbolo de resistencia y reconstruccin de sus identidades tnicas
Bengoa, 2009, pg 8). La tercera, es propiamente la emergencia indgena de los noventa,
con los levantamientos en Ecuador y Chiapas como sus hitos principales. El cuarto perodo,
entendindose como una extensin del tercero, vendra siendo una nueva etapa de
negociaciones e institucionalizacin segn Bengoa, (2007) o probablemente se trate de la
2 etapa como desarrolla ms adelante (2009).

En el caso chileno, el inicio de ste proceso, estara marcado desde los aos 80, con
la organizacin y movilizacin social de los pueblos indgenas en Chile y en particular el
pueblo mapuche, que se opusieron a las leyes y polticas asimilacionistas que la dictadura
militar impuso, pero que adems junto con otras organizaciones sociales y polticas, se
involucraron en un proceso ms amplio y participativo, en un movimiento por la
recuperacin democrtica del pas (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013).

Contrariamente a lo que suceda durante los 80, donde sus demandas se

relacionaban con procesos especficos en cada uno de los pueblos indgenas,
-principalmente la defensa de la tierra en el caso mapuche y rapa nui, o la defensa del agua
en el caso aymara, a fines de los ao 80-, se comenzaron a articular redes entre distintas de
sus organizaciones representativas, aunando una emergencia de demandas, que sostenan
principalmente la necesidad de obtener el reconocimiento de los pueblos indgenas y sus
derechos en la constitucin poltica, y por lo cual, necesariamente se deba considerar la
recuperacin de las instituciones democrticas como requisito previo (Aylwin, Meza-
Lopehanda, Yez, 2013).

Adems de la demanda de reconocimiento legislativo respecto a la diversidad de

culturas y lenguas, dichas organizaciones enfatizaban la necesidad, de contar con una
legislacin que protegiera sus tierras y aguas en posesin, posibilitara la recuperacin de
tierras bajo mecanismos legales, de tierras usurpadas por el Estado y particulares. Dicha ley
deba proteger sus derechos y posibilitar el control de los recursos naturales al interior de
sus tierras, como tambin el derecho a participar en tomas de decisiones que les afectasen,
en todos los niveles (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013)1.

Debido a esto, muchas de estas organizaciones orientaron las demandas y

propuestas hacia la coalicin de fuerzas democrticas (Concertacin de Partidos por la
Democracia), la cual apareca como la alternativa poltica ms posible, luego del trmino de
la dictadura. En este contexto, en diciembre de 1989, representantes de los movimientos,
tanto del pueblo mapuche, aymara, y rapa nui, firmaron un acuerdo con representantes de
la Concertacin, llamado Acuerdo de Nueva Imperial (por la localidad donde fue

1 Asimismo, dichas demandas se aunaban a consignas de autonoma hacia los pueblos indgenas,
que caracterizara la emergencia de los aos indgenas de los aos 90, a partir de demandas tales como, el
reconocimiento de sus instituciones propias, el reconocimiento de esferas de autonoma, incluyendo el
derecho propio o consuetudinario indgenas. Adems exigan al Estado, impulsar polticas destinadas hacia el
desarrollo material consistente con sus culturas (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013).
celebrado). Sobre la base de este acuerdo, el gobierno de Patricio Aylwin, motiv el
involucramiento activo de dichas organizaciones indgenas, con el objeto de elaborar una
propuesta de reforma constitucional y legislacin indgena, para hacer reconocimiento de
los pueblos indgenas y sus derechos. De esta manera fue elaborada y posteriormente
discutida en varias reuniones (en ciudades y comunidades rurales), la propuesta de la futura
ley 19.253 (Ley indgena), por la Comisin Especial de Pueblos Indgenas (CEPI), entidad
creada en 1990 e integrada por representantes elegidos por distintos pueblos y
representantes gubernamentales. (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013)2.

As, en 1991 el gobierno de Aylwin envi tres iniciativas sobre la demanda indgena.
En primer lugar, el proyecto de ley referido a los pueblos indgenas y sus derechos, basados
en el anteproyecto elaborado por la CEPI -sin embargo con algunas omisiones que la
debilitaron3-. En segundo lugar, un proyecto de reforma a la Constitucin de 1980 relativo a
los pueblos indgenas4. Y finalmente, un proyecto para la ratificacin del Convenio N 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indgenas, el cual sera
un complemento indispensable para impulsar el reconocimiento constitucional de dichos
pueblos y considerar su fundamentos directivos, en la futura propuesta de la Ley 19.253
(Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013; Donoso, 2008).

2 Asimismo, dichas demandas se aunaban a consignas de autonoma hacia los pueblos indgenas,
que caracterizara la emergencia de los aos indgenas de los aos 90, a partir de demandas tales como, el
reconocimiento de sus instituciones propias, el reconocimiento de esferas de autonoma, incluyendo el
derecho propio o consuetudinario indgenas. Adems exigan al Estado, impulsar polticas destinadas hacia el
desarrollo material consistente con sus culturas (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013).
3 Esta propuesta sin embargo, sin la incorporacin de algunas demandas presentes en el anteproyecto
de la CEPI, tales como reconocimientos territoriales de dichos pueblos indgenas y de derechos preferentes
sobre usos de suelo y subsuelo (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013).
4 sta propona agregar como inciso final al art. 1 de la Constitucin Poltica de 1980: El Estado
velar por la adecuada proteccin jurdica y el desarrollo de los pueblos que integran la Nacin chilena.
Adems al inciso final del art. 22 pretenda agregar: La Ley podr, tambin establecer beneficios o
franquicias en favor de las comunidades. Esta reforma constitucional era bastante dbil a las experiencias de
aprobacin constitucional de pueblos indgenas en Brasil, Colombia y Mxico (Aylwin, Meza-Lopehanda,
Yez, 2013.
1.1.2. Ley 19.253 - sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas.
De estas iniciativas solamente fue aprobada por el Parlamento en 1993 la Ley
19.253, sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, mientras que la segunda
no contara con apoyo del parlamento y la tercera tampoco hasta su aprobacin
(ratificacin) senatorial el ao 2008 (Gobierno de Michelle Bachelet), y en vigencia en
septiembre del 2009. Los principios, derechos y obligaciones generales de la Ley 19.253, se
encuentran resumidos en la Tabla 1-11.
 Tabla 1-11: Derechos y obligaciones reconocidas en la Ley 19.253 de 1993 (Ley
Indgena)

Sociales Polticos Territoriales Econmicos (o

desarrollo)
- Reconocimiento del - Obligaciones del Estado e - Tierras indgenas: () Fondo de Desarrollo
Estado chileno a instituciones y de la sociedad general: la tierra Indgena: Financiado a
Indgenas: () los () respetar, proteger y promover, el el fundamento principal de travs de los recursos
indgenas de Chile son desarrollo de los indgenas, sus su existencia y cultura de la ley anual de
los descendientes de las culturas, familias y comunidades, (Art. 1, inciso 1). presupuesto, su objeto
agrupaciones humanas adoptando las medidas adecuadas para Definicin: Aquellas que es financiar programas
que existen en el tales fines y proteger las tierras las personas o especiales dirigidos al
territorio nacional indgenas, velar por su adecuada comunidades indgenas desarrollo de las
desde tiempos explotacin, por su equilibrio ecolgico ocupan, sea en propiedad o personas y
precolombinos, que y propender a su ampliacin. (Art. 1, posesin, y que provienen comunidades indgena.
conservan inciso 3). de toda clase de ttulos Estos fondos podrn
manifestaciones tnicas Sujetos jurdicos reconocidos: emanados del Estado (Art. operar mediante,
y culturales propias 1) Comunidades indgenas: 1, inciso 1). crditos, sistemas de
siendo para ellos la agrupaciones de personas mnimo de - Tierras indgenas capitalizacin y
tierra 10 personas que representen un tercio de ancestrales: las que subsidio para personas
el fundamento indgenas de mayores de edad- histricamente han y comundades
principal de su pertenecientes a una misma etnia ocupado y poseen personas indgenas.
existencia y cultura indgena, pro proveniencia de un tronco o comunidades indgenas. La ley prev la
(Art. 1, inciso 1). familia comn, posean jefatura Estas requieren ser superacin del
- La ley reconoce tradicional, poseen o han posedo tierras inscritas en el registro de minifundio,
personas indgenas, en comn, o provienen de un mismo tierras de la CONADI adquisicin de
etnias y comunidades. poblado antiguo. (Art. 12) derechos sucesorios,
- Requisitos para 2) Asociaciones indgenas: stas estarn exentas de recuperacin de tierras
obtener certificado de Agrupaciones funcionales, integradas pago de contribuciones. sagradas, o la
indgena: (Art. 2): 1) por al menos 25 indgenas, que se - rea de Desarrollo diversificacin de su
hijos de padre o madre constituyen con un fin comn Indgena (ADI): produccin, entre otros.
indgena (stos (educacional, cultural o econmico. espacios territoriales en
comprendidos como stas no pueden atribuirse la que los organismos de la
descendientes de los representacin de las comunidades administraciones del
habitantes originarios. indgenas (Art. 36 y 37) Estado focalizarn su
2) apellido acreditado - Es derecho de las comunidades, ser accin del desarrollo
como indgena (o su consultadas y a otorgar o no armnico de los indgenas
procedencia hasta 3 consentimiento previo a la excavacin y comunidades (Art. 26
generaciones) 3)los que sobre cementerios histricos (Art. 34). y 27).
mantienen rasgos de - Los servicios de administracin del - Fondo de Tierras y
una etnia indgena Estado y las organizaciones de carcter Aguas: fondo
formas de vida, territorial, cuando traten materias de administrado por
costumbres o religiones injerencia o relacin con cuestiones CONADI. Funciones: 1)
de modo habitual-. 4) indgenas debern realizar consulta otorgar subsidios para
cnyuge de indgena escuchar y considerar la opinin a adquisicin de tierras por
(cualquiera de stas, en los sujetos reconocidos por esta ley (Art. personas y comunidades
conjunto o total). 34). cuando la superficie
- Etnias reconocidas - Corporacin Nacional de Desarrollo disponible sea insuficiente.
(Art. 1, inciso 2): Indgena (CONADI): funciones 2) financiar mecanismos
mapuche, aymara, rapa principales de promover participacin, que permitan solucionar
nui o pascuense, consulta y desarrollo en materias locales problemas relativos a
quechua, coya; y desde y nacionales, respecto a las polticas tierras, especialmente
la modificacin del indgenas. transacciones judiciales o
2006, diaguita. - Costumbre o derecho consuetudinario: extrajudiciales sobre
la costumbre hace valer en juicio entre tierras indgenas. 3)
indgenas pertenecientes a una misma financiar la constitucin,
etnia, constituir derecho, siempre que regularizacin y
sea compatible con la Constitucin constitucin de derechos
Poltica de la Repblica. de agua financiar obras
destinadas a su extraccin
 (Art. 20).

Nota Fuente: Elaboracin propia en base a Aylwin, Meza-Lopehandia y Yez (2013).

 La Ley 19.253, si bien establece un avance en reconocer la multiculturalidad y en
establecer polticas ms bien asistencialistas a una parte vulnerable de la ciudadana, debido a
insuficiencias y deficiencias legislativas en cuanto a las demandas levantadas, no ha estado exenta
de crticas. En el plano poltico dicha ley no recepta las demandas de participacin indgena en
todos los niveles del Estado, ni la propuesta representacin especial en el Parlamento. Menos an
fueron acogidas demandas sobre autonoma, autodeterminacin y autogestin. Esto tambin
vinculado a que no fueron reconocidas las normas e instituciones jurdicas y del desarrollo
consuetudinario, como tampoco su participacin en la aplicacin de la justicia (Aylwin, Meza-
Lopehanda, Yez, 2013; Donoso, 2008).

En temas de derecho territorial, no se acogieron demandas centrales tales como el

reconocimiento de la propiedad ancestral de sus tierras (las cuales claramente son mucho ms
amplias de aquella en propiedad o posesin, provenientes de ttulo otorgado por el Estado como
seala el Art. 12 de dicha ley), como tampoco la proteccin de los recursos naturales que hay en
ellas, ni sobre proteccin de derechos sobre el territorio. Asimismo, respecto el concepto de
territorialidad que era tmidamente incorporado en el Proyecto de Ley a travs de las ADIs, no fue
incluido. Concerniente a la problemtica, dicha ley elimin la propuesta del derecho de los
indgenas a no ser trasladados de sus tierras, y a ser consultados en casos en que dicho traslado se
verificara, como tambin la disposicin que estableca que los titulares de tierras indgenas
dispongan de igualdad de condiciones frente a otros interesados, respecto a derechos preferenciales
para la constitucin de derechos de agua, mineros, recursos forestales, uso de riberas en tierras y
aguas colindantes indgenas (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez, 2013; Donoso, 2008).

Tambin en materia de derechos polticos, debido a la incapacidad de los sectores y

partidos parlamentarios ms conservadores (RN y UDI) de aceptar a Chile, como un pas
plurinacional compuesto por diversos pueblos, se neg a otrgales la identidad como
pueblos, concepto que ya reconoca de derecho internacional y que abiertamente de
interpretacin hacia los Estados como se explica ms adelante- se incluye en el Convenio 169, al
reconocerlos como etnia. Asimismo, su no inclusin a un nivel de reconocimientos
constitucional, limitara hasta la actualidad, a mediatizar su participacin solamente a travs de la
CONADI, y de las organizaciones reconocidas por dicha ley, a ser escuchados y consultados por
los rganos de Estado cuando traten materias que les conciernen, por medio de una limitada
participacin nicamente de carcter consultivo. La ley no reconoci existencia y validez de la
costumbre o derecho consuetudinario de los pueblos indgenas (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez,
2013; Donoso, 2008).

Cabe tambin sealar, que los requisitos para obtener un certificado indgena, tales como
poseer el apellido (hasta 3 generaciones), ser conyugue de indgena, permitiran mayor
desvinculacin o flexibilidad respecto al territorio de origen de quien se registra. Por lo cual,
reflexionando en que la poblacin indgena en Chile si bien corresponde a un 5%,
aproximadamente un 65% de stos viven en ciudades segn el Censo 2002, no es posible esperar
que cualquier actor indgena o diaguita-en este caso-, (individuo o grupo) en la problemtica,
movilizado o no, lder o no, posea anclajes (vivenciales, simblicos, afectivos, etc.) territoriales
similares.

Asimismo comunidades y asociaciones indgenas, se pueden constituir al interior de sus

territorios y tierras, tanto como en mbitos urbanos lejanos a sus territorio ancestrales. De ste
modo, factores tales como motivaciones, aspiraciones, personales o familiares, comunitarias o
simplemente socio-econmicas, se encuentran imbuidas en las aspiracin de obtener los beneficios
que entrega los fondos del Estado, pero debido a que dichos actores pueden poseer territorialidades
diametralmente opuestas, y por lo tanto intereses bastante variados que pueden determinar distintas
o opuestas posiciones respecto al conflicto o el desarrollo territorial.

1.1.3. Convenio N169 y su aplicacin en la legislacin chilena.

Por su parte, el Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), ratificado en Chile el 15 de septiembre del 2008 y en vigencia
justamente un ao ms tarde, comprende el nico tratado internacional vinculante, y el de mayor
rigor jurdico respecto a los pueblos indgenas y sus territorios (Aylwin, Meza-Lopehanda, Yez,
2013; Donoso, 2008).

El Convenio 169, aprobado por la Comisin de Redaccin de la OIT y adoptado por el

pleno de la Conferencia de la OIT en 1989, ha sido ratificado hasta la fecha por veinte Estados,
trece de ellos en Amrica Latina. ste Convenio reemplazara al Convenio N107 de la OIT, sobre
Proteccin e Integracin de la Poblaciones Indgenas del ao 1957; el cual si bien posea
disposiciones relativas a tierras, territorios y recursos naturales, debido al carcter integracionista
de la poca, tenda en mayor medida a orientarse en la promocin de mejores condiciones sociales
y econmicas especialmente referido a condiciones laborales- para los indgenas, pero desde una
visin asimilacionistas, ya que no consideraba una proyeccin a futuro sobre las formas culturales
y asociativas indgenas (Aylwin, et. al, 2013; Donoso, 2008).

Durante los aos 80, debido a que el Convenio no se condeca con el avance de los
derechos humanos e indgena, ni tampoco a las demandas de los pueblos indgenas, desde el 1985,
la OIT convoc a revisar el Convenio N107, consistente en reuniones de expertos y luego
representantes de varias organizaciones indgenas. De este modo, el Convenio N 169, fue
aprobado por consenso en la Comisin de Redaccin de la OIT y luego adoptado por el pleno de la
Conferencia General de la OIT en 1989, por una gran mayora, entrando en vigencia en 1991,
luego de la ratificacin de Mxico y Noruega.

En Chile, este Convenio fue aprobado el ao 2008, entrando en vigencia en septiembre del
2009. Segn la interpretacin de Aylwin et. al (2013), debido a que la Constitucin Poltica de
Chile, eleva el rango de los tratados internacionales relativos a derechos de naturaleza humana
como un derecho fundamental, segn el Art. 5, inciso segundo5: y a que claramente el Convenio
N169, responde a dichos derechos fundamentales, el Convenio debiese implicar un lmite a la
soberana nacional.

Dentro de los principios ms importantes de este nuevo Convenio, responde a la definicin

de los grupos indgenas como pueblos en vez de poblaciones. Este trmino en el derecho
internacional, es evidente y bien conocido- dice Bengoa, a que es inherente al principio de auto-
determinacin. Por lo cual, ms all de una cuestin jurdica, el trmino implica un asunto de
contenido histrico, social y cultural profundo. La auto-determinacin, implica el deseo de un
pueblo de valerse por s mismo, gobernar sus recursos, determinar su futuro, elegir su gobierno,
gobernarse por s mismo (Bengoa, pag.272., 2007). Esto implicara adems, al reconocimiento de
derechos colectivos y particulares para dichos pueblos al interior de cada Estado-Nacin.

Sin embargo, segn Bengoa (2007), el Convenio posee una contradiccin intrnseca en su
artculo 3 respecto a este principio, ya que este seala: la utilizacin del trmino pueblos en este
Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a

5 El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional (Art.3, Convenio
N169), lo cual les cercena a los pueblos indgenas su derecho a la libre determinacin, dejando
dicho criterio a los Estados, y segn (Lillo, 2001) haciendo alusin al artculo Art.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen
asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. Por esta razn, la autodeterminacin
permite ser limitada, como en el sentido del caso legislativo chileno, en el cual, es el Parlamento
quien tiene la decisin final sobre el reconocimiento oficial de una etnia.

Respecto a la problemtica de conflicto territorial minero, el Convenio 169 desarrolla la

proteccin al territorio indgena en amplios trminos. En primer lugar, reconoce la especial
relacin que estos mantienen con su entorno; seala el artculo 13.1 los gobiernos debern
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
Debido a la estrecha relacin y la complejidad que revisten los territorios para los pueblos
indgenas, segn Aylwin et. al (2013) el convenio establece cuatro mecanismos de proteccin del
territorio indgena:

1. Proteccin del Hbitat:

El Convenio en primer lugar, establece una resignificacin del trmino tierras

indgenas, en la legislacin nacional, ya que establece que La utilizacin del trmino tierras en
los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat
de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Este
concepto, establecera una ampliacin de los conceptos de tierras en los artculos 12 y 13 de la Ley
19.253, vinculndolo al concepto de territorio, que en esta ley contempla la relacin intrnseca y
holstica, que no admite segmentacin entre suelo, subsuelo aguas, aire y medioambiente. sta
concepcin plural de la propiedad, permite y obliga a proteger los territorios indgenas con los
dispositivos que el ordenamiento jurdico dispone y garantizar en el derecho de propiedad en sus
diversas especies (Art N19, N24, Carta fundamental), que conciernen por lo tanto a la
concepcin indgena de propiedad, que sera indisoluble a las relaciones hombre-naturaleza,
implcitas (Aylwin et. al, 2013).
 En segundo lugar, otorga una proteccin especial reforzada en el artculo 7.1 que establece
que: los pueblos indgenas y tribales tienen derecho a definir sus propias prioridades de desarrollo
en la medida en que afecte, en otros ocupan o utilizan de alguna otra manera (Aylwin et. al,
2013): Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.

Por otro lado, el artculo 14.1, seala que debern tomarse medidas para salvaguardar el
derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia, siendo deber del Estado, delimitar dichas tierras y garantizarles su proteccin efectiva
(Art. 14.2).

Al referirnos propiamente a la minera y sus posibles impactos negativos sobre los recursos
naturales, el artculo 15.1 seala: Los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. A la vez establece el
derecho de esos pueblos, a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos
recursos, mientras que el Art. 15., complementa que dichos pueblos deben ser consultados
previamente (asunto desarrollado ms adelante):

En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes
en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier
dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Relativo al hbitat asimismo, vincula la estrecha relacin econmico-social, y lo que

significan los perjuicios del deterioro ambiental estimado sobre los pueblos indgenas, y el traslado
forzoso ya que el Art. 16.1 establece: los pueblos interesados no debern ser trasladados de las
tierras que ocupan; mientras que el Art. 16.2, seala Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su
consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Respecto a sta ltima
nocin, ser desarrollada ms adelante, debido a que tal disposicin se vincula con el proceso
obligatorio hacia impuestos hacia el Estado, la Consulta previa, el cual deviene del derecho del
consentimiento, libre, previo e informado.

2. Proteccin a la Propiedad Indgena sobre la Tierra.

A. Propiedad Indgena.

El Convenio, su artculo 14.1, reconoce el derecho a los pueblos indgenas a la propiedad y

posesin de la tierra que tradicionalmente ocupan incluyendo el derecho a utilizar tierras que no
estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso
para sus actividades tradicionales y de subsistencia, por lo cual la propiedad indgena, debe
incorporar la nocin de proteccin al territorio o hbitat que implican sus actividades tradicionales
y de subsistencia 6.

Respecto a esto, Montt y Matta (2011), sugieren que el Convenio 169, establece tres niveles
de trminos respecto al derecho sobre tierras, nombrado por stos autores como:

a) Propiedad tradicional: derecho exclusivo y excluyente sobre las tierras

tradicionalmente ocupadas por los pueblos indgenas.

b) Servidumbre tradicional: derecho de uso no exclusivo ni excluyente sobre tierras a las

que tradicionalmente los pueblos han tenido acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia (esta servidumbre tradicional es especialmente relevante tratndose de pueblos
indgenas que se han dedicado al pastoreo, caza y recoleccin).

c) Derecho al hbitat: un derecho de contenido difuso sobre el hbitat de las regiones

que ocupan o utilizan de alguna otra manera, cuyo contenido depende, -como se sealaba en el
mecanismo anteriormente-, por los artculos 15 (recursos naturales) y 16 (derecho al no
traslado).

6 Esto involucra; prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores
itinerantes (Art. 14.1 Convenio N 169).
 B. Posesin:

Segn la CEASR (Comisin de Expertos de en Aplicacin de Convenios y

Recomendaciones), sostienen que la ocupacin tradicional confiere al derecho a la tierra
independientemente de que tal derecho se hubiera reconocido o no (OIT 2009, pg. 742 en
Aylwin et. al, 2013). Asimismo, Aylwin et. al (2013), sostiene evidencias de cmo en algunos
casos la Corte IDH (en pueblos de Nicaragua y en Paraguay), ha tomado parte en casos de fallo a
favor de los pueblos indgenas, sosteniendo el argumento de que mientras exista una particular
relacin (incluso de la ndole cultural, identitario y espiritual), an que haya sido despojados de
aquellas tierras hace largo tiempo. Esto demuestra, como a pesar de falta de ttulo sobre las tierras
el convenio se ampla en derecho en trminos de posesin de la tierra basada en la costumbre y
modos de vida indgena. El Convenio por medio de la Corte IDH, ha reconocido la estrecha
vinculacin de los pueblos respecto a sus territorios, pero ampliando dicho reconocimiento, aun
siendo que stos en el momento, no estn siendo propiamente utilizados debido a situaciones de
despojo recientes o antiguas. Asimismo, este tampoco sera requisito para condicionar el derecho a
recuperacin de dichas tierras (Aylwin et. al, 2013).

Respecto a los tipos de propiedad de tierras tradicionales segn la concepcin interna en

dichos territorio, el Art. 17.1 establece un resguardo al obligar a respetarse las modalidades de
transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados
establecidas por dichos pueblos, mientras el Art. 17.2 nuevamente condiciona que Deber
consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus
tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

C. Demarcacin de las tierras indgenas.

El Convenio, aparte de reconocer el derecho a la propiedad indgena, establece -sin

embargo, no detalla cmo- que es obligacin del Estado: determinar las tierras indgenas y
garantizar de manera efectiva su proteccin. Adicionalmente, incluye la necesidad de
implementar mecanismos de reclamacin de tierras (14.3). De acuerdo, a la complejidad que esto
implica, la OIT recomienda que mientras no existan dichos mecanismos, los Estados deben tomar
medidas provisorias, para asegurar el resguardo de dichas tierras (OIT 2007c en Aylwin et. al,
2013).
 Por otro lado, el artculo 17.3, considera el respecto, que Deber impedirse que personas
extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin
o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

3. Proteccin sobre el Medio Ambiente:

Adicionalmente a proteger tierras, territorio, y hbitat, el Art. 4, establece () Debern

adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar [] el medio ambiente de los
pueblos interesados. En el mismo sentido el Art. 7.4, establece, Los gobiernos debern tomar
medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio
ambiente de los territorios que habitan (Aylwin et. al, 2013).

Sobre las actividades de desarrollo que en dichos territorios se realicen, el Art. 7.3,
establece que los gobiernos deben velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en
cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural
y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Este remite directamente a los estudios de impacto socio-ambiental, los cuales deben
considerar como criterio fundamental para la evaluacin, aprobacin y realizacin en el tiempo,
la participacin coordinada con los pueblos indgenas (Aylwin et. al, 2013).

En trminos concretos, en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, las empresas

mineras deben incorporar el Estudio de Impacto Ambiental, ms all de los aspectos naturales y
paisajsticos, la alteracin a las costumbres humanas y el dao a la salud (por los Art.7 7, 8 y 10 del
Reglamento); es decir la variable antropolgica, la cual segn el Art. 27 del Reglamento (DTO-40),
considerando procesos de consulta, en base a sus mecanismos, costumbres y estructuras
organizativas propias de toma de decisin. ste constituye un mecanismo de proteccin por parte
de la legislacin ambiental a la luz del Convenio N169. Razn por la cual, los organismos de
Estado deben considerar los criterios recogidos del ordenamiento normativo, tanto de la

7 Se entender por comunidades humanas o grupos humanos a todo conjunto de personas que comparte un
territorio, en el que interactan permanentemente, dando origen a un sistema de vida formado por relaciones
sociales, econmicas y culturales, que eventualmente tienden a generar tradiciones, intereses comunitarios y
sentimientos de arraigo (Art. 7, inciso 3, Reglamento SEIA).
Constitucin, la Ley 19.256, el Convenio N169 y los dems convenios internacionales vigentes
(Aylwin et. al, 2013).

En otro modo, un proyecto con pertinencia indgena debe: a) facilitar la conservacin de las
manifestaciones tnicas y culturales propias de los pueblos indgenas; b) proteger las tierras y
territorios indgenas como fundamento de la existencia y cultura indgena en la totalidad de su
hbitat- y velando por una correcta explotacin y balance ecolgico; c) respetar, proteger y
promover el desarrollo de los indgenas, cultura, familias y comunidades, permitiendo que a ellos
mismos determinar sus prioridades (Aylwin et. al, 2013).

4. Proteccin y control de los Recursos Naturales:

Respecto a los recursos naturales, el valor integrado que este significa para el hbitat o
territorio indgena, y por el espritu del Convenio en avanzar hacia la autonoma y
autodeterminacin de estos pueblos; ste establece en primer lugar en el artculo 7.1; el derecho de
decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural. De all que deba proteger disposicin de control y proteccin de los
recursos naturales por dichos pueblos (Aylwin et. al, 2013).

Sin embargo, los mecanismos de proteccin no son del todo exclusivos ni vinculantes, sino
ms bien conjuntos y consultivos; el artculo 15.1, establece Los derechos de los pueblos
interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin,
administracin y conservacin de dichos recursos. Mientras que el artculo 15.2 seala: En caso
de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga
derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si
los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan
sufrir como resultado de esas actividades.

Por otro lado, si al hablar de tierras ahora se ampla al concepto de territorio (Art. 13. 2),
dichas disposiciones mencionadas, deben incluir no nicamente los recursos que se encuentren al
interior de la propiedad conforma a los cnones clsico del derecho civil, sino a los que interactan
con el hbitat indgena (Aylwin et. al, 2013).