APNDICE N 3

PRESCRIPTIBILIDAD O IMPRESCRIPTIBILIDAD DE
LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO.
BREVE ANLISIS DE STA

1. PLANTEAMIENTO

Como se dijo en el texto, se ha estado recurriendo en asuntos de

Derecho Administrativo frecuentemente al procedimiento ordinario ante
los tribunales ordinarios de justicia para obtener declaraciones de mera
certeza, declaraciones de nulidad de derecho pblico u otras acciones
como las de indemnizacin de perjuicios, muchas veces acompaadas de
medidas precautorias que vienen a equivaler a una verdadera orden de
no innovar.
Ello se ha agudizado en cuanto a la nulidad de derecho pblico
con la vigencia de la Constitucin de 1980. Una parte de la doctrina
sostiene que ella establece una nulidad de los actos de las autoridades
distinta a la nulidad contemplada en el Cdigo Civil, y que, a falta de
normas, se rige por los principios de Derecho Pblico que cada uno de
los autores sostiene que son los que gobiernan la institucin.
Nuestra jurisprudencia en la necesidad de fundamentar la repara-
cin de confiscaciones efectuadas durante el perodo inicial de vigencia
de la Carta Fundamental que nos rige o inmediatamente anterior, han
solido acoger algunas de estas pretensiones.
Es lo que se analiza a continuacin en trminos generales y no
referidos a ninguna situacin en particular.

2. LA NULIDAD DE DERECHO
PBLICO EN TEORA

En primer trmino, corresponde dejar establecido que en el orde-

namiento positivo nacional, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
comparado (casos de Espaa, Alemania, Italia y Francia), no se regula
la nulidad de derecho pblico.

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 LAS OBLIGACIONES

Sobre el punto, en doctrina existen posiciones muy diversas e,

incluso, antagnicas o contrapuestas.
Cierta teora de la nulidad de derecho pblico pretende tres prin-
cipales diferencias con la nulidad en general del derecho, a saber:
1. Que operara de pleno derecho;
2. Que sera imprescriptible, y
3. Que el juez la podra declarar, incluso, de oficio.
Pero hay otra diferencia en que s existe consenso entre todos los
tratadistas de derecho administrativo, y es que en principio se debe pro-
curar en derecho pblico la no anulacin del acto, especialmente cuando
hay derechos de terceros comprometidos, discutindose por algunos la
posibilidad de la autoridad de sanearlo rectificando el acto nulo.
Otro punto en que se ha producido tambin un apartamiento
de las normas comunes es en materia de responsabilidad del Estado,
diferencindola de la responsabilidad de otras personas, y tambin
basndose en normas constitucionales, y de la Ley de Bases de la Admi-
nistracin Pblica y otras, y en que tambin se pretende una presunta
imprescriptibilidad.

3. POSIBLE NULIDAD DE DERECHO

PBLICO DE PLENO DERECHO

Dice al respecto Jorge Reyes Riveros, profesor de Derecho Admi-

nistrativo, en La Nulidad de Derecho Pblico, Editorial Jurdica Conosur
Ltda., 1998, que se refiere en una larga cita, que me permito repro-
ducir ntegramente porque efecta un excelente planteamiento de la
discrepancia:
a. 1. La nulidad de pleno derecho se reduce a los casos de concu-
rrencia de vicios groseros que determina la ley, as, por ejemplo, actos
provenientes de rganos manifiestamente incompetentes;
a. 2. Tambin opera en los casos en que se prescinde, total y abso-
lutamente, del procedimiento legal, o de las normas esenciales para la
formacin del consentimiento.
a. 3. En lo concerniente a la anulabilidad administrativa, que cons-
tituye la regla general frente a los vicios del acto, esto es, para todas
aquellas causales que no dan lugar a nulidad de pleno derecho o no
consistan en irregularidades no invalidantes, puede operar tanto la
conversin como la convalidacin del acto viciado y, aun, la incomu-
nicabilidad de la parte viciada a otras sanas del mismo acto y su accin
es prescindible.
a. 4. Hay ciertos vicios (irregularidades no invalidantes) que no
dan lugar a la anulabilidad por tratarse de defectos de menor entidad,

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 APNDICE N 3

como seran irregularidades de forma que no priven al acto de los

requisitos indispensables para alcanzar su fin ni originen indefensin
de los interesados. En este caso, se expresa, habr un acto irregular
pero vlido.
a. 5. Asimismo, nos encontraramos frente a una irregularidad no
invalidante en determinadas situaciones, tales como en las actuaciones
realizadas fuera de plazo, en que se persigue la responsabilidad de los
infractores pero no la validez de la actuacin.
A continuacin este autor describe cmo se ha desarrollado en la
doctrina nacional esta divisin de los autores:
Antao don Mario Bernaschina G. (Bases Jurisprudenciales para
una Teora de las Nulidades Administrativas, Boletn de la Contralora,
ao 1950) sostena la teora de que por ningn motivo las partes po-
dran ratificar el vicio que invalida el acto y que no se sanea ni siquiera
por el transcurso del tiempo, pues el acto nulo no puede producir
efecto alguno como acto jurdico estatal, desde el momento en que
no puede ser imputable al Estado, como ordenamiento jurdico, por-
que ha sido dictado fuera de ese ordenamiento con infraccin de las
normas jurdicas.
Ms recientemente, sin embargo, el tratadista nacional don Enrique
Silva Cimma (Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurdica
de Chile, 1995), junto con el profesor don Patricio Aylwin Azcar han
discrepado de la referida nulidad de derecho pblico ipso jure, dado
que, por una parte, el acto administrativo no puede entenderse nulo
de pleno derecho, porque en el derecho chileno tiene un carcter
orgnico-formal y goza de la presuncin de legalidad mientras no sea
declarado nulo, y por otra, la doctrina de don Mario Bernaschina G.
no seala las causales que origina la nulidad del acto administrativo y
el acto ilegtimo. Concluye Silva Cimma, en la lnea sealada, que las
normas pertinentes de la Carta Fundamental vigente, entre otros, su
artculo 7, constituyen simplemente normas que llaman la atencin al
legislador y al administrador, acerca de los principios instituidos por el
constituyente con el propsito claro de reforzar el rgimen de legalidad
de los actos pblicos.
Sobre lo mismo, en la doctrina nacional se encuentra don Eduardo
Soto Kloss (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II, Edito-
rial Jurdica de Chile, 1996), quien postulando que en Chile existe una
situacin absolutamente distinta a la del derecho comparado, afirma
la doctrina de la nulidad de derecho pblico, declarando que se trata
de una nulidad ipso jure.
Segn se dijo, y a partir de una interpretacin armnica de los pre-
ceptos constitucionales, un calificado y mayoritario sector de la doctrina
nacional y catedrticos de primer orden sostienen una postura diversa a

1253
 LAS OBLIGACIONES

la reseada en el numeral precedente. All se encuentran, entre otros,

don Enrique Silva Cimma, don Patricio Aylwin Azcar y el profesor don
Pedro Pierre Arrau (este ltimo, en exposicin transcrita titulada Nu-
lidad en el Derecho Administrativo, de 12 de agosto de 1993), cabra
agregar, disintiendo tambin, a los seores Arturo Aylwin Azcar, ex
Contralor General de la Repblica, don Domingo Hernndez E.
Explicaremos, entre los diversos fundamentos y razones jurdicas
en que este importante sector doctrinario se sustenta, el denominado
principio de la presuncin de legitimidad del acto administrativo.
El profesor Pedro Pierre Arrau expresa: Esto parte de una premisa,
que Soto Kloss la desliza en una sola frase, que no hay presuncin de
legitimidad del acto administrativo. Pero nosotros, contina el profesor
Pierre, sostenemos exactamente lo contrario, y al decir nosotros, digo
la mayora de los profesores de Derecho Administrativo.
La posicin del profesor Pierre se encuentra muy bien acompaada
por el connotado tratadista nacional don Enrique Silva Cimma, quien
en su obra citada expresa: Tampoco puede olvidarse que la presuncin
de legitimidad del acto administrativo est amparada en todos los actos
emanados de la Administracin.
En la misma cuerda, el profesor Pierre sentencia: hay un principio
en el Derecho Administrativo que es imprescindible, que es la certeza
de los actos administrativos.
Agrega: No puede estar un acto administrativo eternamente o
por mucho tiempo sometido a tela de juicio o con posibilidades de ser
dejado sin efecto. Seguidamente, a va de ejemplo, expresa el profesor
Pierre que en todos los ordenamientos jurdicos se contempla la accin
de nulidad como la accin de corto tiempo.
Hasta aqu esta cita.
La conclusin evidente es que la nulidad de derecho pblico de pleno
derecho es plenamente aceptada cuando se establece expresamente, y
en caso contrario, no procede y debe ser declarada judicialmente y ello
adems cuando la gravedad de la infraccin lo permita.
Es la doctrina de la Contralora General de la Repblica en sus
dictmenes, y de la casi unanimidad de los tratadistas.
La Ley N 19.880, de 29 de mayo de 2003, que Establece bases de
los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos
de la administracin del Estado, y por ello tiene un captulo destina-
do a impedir que los actos de la Administracin queden sujetos a la
eventualidad de ser dejados sin efecto, permitiendo su invalidacin
por la propia autoridad administrativa, lo que es impugnable ante los
tribunales de justicia, limitando el derecho del interesado a reclamar al
mismo tiempo ante la Administracin y los tribunales, supervigilando
la correccin de los procedimientos administrativos, etc.

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 APNDICE N 3

4. PRESCRIPCIN DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO Y

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La verdad es que estamos en absoluto desacuerdo con la teora en

que, a falta de disposicin legal, se cree que es posible establecer doc-
trinariamente las reglas que rigen la nulidad absoluta y de la responsa-
bilidad del Estado en materia de derecho pblico en forma totalmente
separada de dicha legislacin comn.
La verdad es que la tesis que pretende con fundamentos doctri-
narios la nulidad de derecho pblico de pleno derecho, aplicable de
oficio e imprescriptible e insanable, confunde dos sanciones que jur-
dicamente son totalmente diferentes, a saber: la inexistencia jurdica
y la nulidad.
Lo que a nosotros nos interesa obviamente es el tema de la prescripcin,
pero creemos que adems toda la pretensin de una nulidad de derecho
pblico al arbitrio de los jueces y de las personas, es atentatoria contra
nuestro sistema jurdico, y resulta obvio que el Constituyente de 1980,
al establecer en forma ms amplia la nulidad en materia administrativa
y la responsabilidad del Estado, eliminando la disposicin programti-
ca de 1925 para el establecimiento de los tribunales administrativos, y
otras barreras para la intervencin judicial en materia administrativa,
no habra silenciado un punto tan capital, si no estuviera convencido
de la aplicacin de la ley comn, en todo lo no legislado.
Nada hay en las actas de la discusin de una Constitucin que
hizo un largo debate sobre lo que haba ocurrido en el perodo 1970
y 1973 reforzando la legalidad y responsabilidad del funcionario, y en
general el principio de la legalidad, que diga algo que importara una
innovacin de tal magnitud como es la de establecer una nulidad de
pleno derecho, imprescriptible, y de oficio, y una responsabilidad del
Estado tambin imprescriptible.
Lo lgico habra sido que algo a lo menos se hubiera dicho en la
Ley de Bases de la Administracin Pblica, o en otro instrumento le-
gal. Por ltimo, llama la atencin que estando ya la tesis planteada, el
legislador no se ha hecho cargo del tema en la Ley de Procedimientos
Administrativos.
El hecho de que no haya una sola mencin de tipo general al
respecto, necesariamente lleva a la conclusin de que esta teora que
impugnamos es errada.
Pero como lo que nos interesa es exclusivamente el tema de la pres-
cripcin, es efectivo, como lo veremos al examinar la jurisprudencia,
que ha habido fallos en ese sentido, y dudas en nuestros tribunales, y
en algunas circunstancias se aceptaba que el vicio de nulidad en el caso
del funcionario que acta sin tener competencia para ello es jurdica-

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 LAS OBLIGACIONES

mente insanable, por lo cual no habra lugar a la prescripcin ni a un

posible saneamiento del acto.
La verdad es que siempre que la ley sanciona un acto con la nuli-
dad, la situacin es exactamente la misma, y ello demuestra hasta qu
punto quienes hablan de nulidad de derecho pblico estn en verdad
planteando una inexistencia, con todas las consecuencias que de ello
derivan.
En ninguna parte se ha sealado que la nulidad en el derecho pblico
y la responsabilidad en el Estado sean imprescriptibles y, en cambio, en
el Cdigo Civil existen numerosas disposiciones en sentido contrario,
que son de aplicacin general, porque se dictaron cuando no haba
reglamentacin de derecho pblico, y que no estn derogadas.
Desde luego, todo el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil est referido
a la ley y es un tema de derecho pblico, y no de derecho privado, sin
perjuicio que, por cierto, produce efectos civiles. Todo el Prrafo 4 de
dicho Ttulo Preliminar sobre Interpretacin de la ley es de aplica-
cin comn, y a nadie se le ha ocurrido sostener, que yo sepa, que en
el derecho pblico no se aplica.
Pues bien, de ah fluye que contra texto expreso de ley no caben
interpretaciones doctrinarias, que no son sino eso, opiniones muy respe-
tables, pero que obviamente no son suficientes para derogar una ley.
Y, en el mismo Cdigo existe una norma expresa, y por la misma
razn de ausencia de legislacin respecto del Estado, el artculo 2497
dispone:
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor
y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos parti-
culares que tienen la libre administracin de lo suyo.
Mientras este precepto no sea derogado, la teora de hacer im-
prescriptible la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad del
Estado es absolutamente inconstitucional e ilegal, porque puede ser
doctrinariamente muy respetable, pero en nuestro sistema jurdico
legalista no puede derogarse una disposicin legal de esta entidad por
razones ideolgicas o doctrinarias.
Por su parte, el artculo 2521 inciso 1 del Cdigo Civil, confirmando
esta aplicacin de sus normas al Estado, dispone:
Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y
de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Este precepto hoy no se aplica al Fisco en materia de impuestos,
porque el Cdigo Tributario establece otro plazo de prescripcin, y en
consecuencia, oper una derogacin tcita parcial, pero es confirmatorio
de lo que venimos sosteniendo: que si las acciones del o contra el Estado
en materia de prescripcin estn legisladas y no hay ninguna derogacin

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 APNDICE N 3

de ellas, ni siquiera tcita, al no decir nada ni la Constitucin Poltica,

ni la Ley de Bases, ni ninguna otra, la argumentacin doctrinaria es
absolutamente incapaz en nuestro sistema jurdico legalista de evitar
que se aplique una institucin como la prescripcin.
Porque el argumento de la autoridad es sumamente frgil, dado
que siempre que el legislador establece la mxima sancin civil que es
la nulidad, lo hace por motivos de que el acto est fuera absolutamente
de derecho, y de ah la teora de la inexistencia.
As, por ejemplo, si se otorga una compraventa de bien raz por
escritura privada, o un matrimonio civil por otro funcionario que no
sea un oficial del Registro Civil, la situacin es exactamente la misma,
porque nadie, por ejemplo, el Conservador de Bienes Races, va a
aceptar esa escritura privada de esa compraventa. Ni nadie va a aceptar
ese matrimonio, razn por la cual algunos sostienen que hay casos de
inexistencia en todas las legislaciones.
Igual sucede en el derecho privado cuando acta quien no tiene
facultad para representar a una determinada persona jurdica, lo que
puede estar ocurriendo, incluso, en actuaciones de ella de orden p-
blico, pero no por eso el acto pasa a ser imprescriptible.
De all que el legislador haya otorgado el mximo plazo legal para
la nulidad absoluta.
Finalmente, los absurdos a que conduce la tesis sealada hacen
imposible la vida jurdica, y por eso justamente se estableci en el de-
recho la prescripcin.
Los ejemplos pueden multiplicarse hasta el infinito, y as, ya no
bastara con hacer estudios de ttulos de 10 aos, sino que volveramos
a la llamada prueba diablica, porque bastara que para atrs hubie-
ra alguna intervencin de la autoridad, por ejemplo, que el bien fue
tierra fiscal y fue enajenado por el Estado en un acto con un vicio de
nulidad, para que, aunque hubiera pasado cualquier nmero de aos,
se impugnara el ltimo dominio.
Por eso, como veremos al examinar las sentencias de nuestros tri-
bunales, fallos de la Corte Suprema determinaron que los efectos de
la nulidad de derecho pblico s que prescriben, y, en consecuencia,
el acto sealado no sera impugnable, porque habra una prescripcin
adquisitiva perfectamente lcita y operante.
No debe olvidarse adems que sobre los derechos personales, como
los que emanan, por ejemplo, de una concesin, existe un dominio,
hoy amparado plena y expresamente por el artculo N 19 N 24 de la
Constitucin Poltica de la Repblica ya citado, y en consecuencia, este
derecho incorporal estara adquirido por prescripcin adquisitiva, y por
ende, a pesar de la nulidad de derecho pblico, no podra ser privado
de l quien lo detenta, sino en virtud de una expropiacin.

1257
 LAS OBLIGACIONES

Nos parece evidente, por ende, que aunque se pudieran acep-

tar los otros planteamientos de algn tratadista de derecho pblico
respecto de la nulidad de derecho pblico, la imprescriptibilidad no
admite discusin, porque es ajena a nuestro derecho, y que las sen-
tencias que as lo han declarado estn equivocadas, y tendrn que ser
rectificadas a muy corto plazo. Es adems la opinin de la mayora de
los tratadistas de derecho pblico en nuestro pas, como ya lo dijimos
al comienzo.
Igualmente, como vimos (N 290), en materia de responsabilidad
del Estado tampoco puede aceptarse su imprescriptibilidad, pues cuanto
se ha dicho respecto a prescripcin para los efectos de la nulidad de
derecho pblico, rige tambin en la responsabilidad.
Ahora, si se llegara a la conclusin de que la responsabilidad por
falta de servicio pblico no est sujeta a las reglas de la responsabili-
dad extracontractual del Cdigo Civil (lo que me parece discutible),
en todo caso quedara afecta a las reglas generales en materia de
responsabilidad, que, en mi opinin, son las del Ttulo XII del Libro
IV del Cdigo Civil, y en que el plazo de prescripcin tambin co-
rresponde a la regla general, y al Art. 2515 del Cdigo Civil, esto es,
de cinco aos.

5. LA JURISPRUDENCIA

Ha sido bastante contradictoria, muy influenciada en esta materia

por el ya citado tema de las confiscaciones y de las indemnizaciones
de perjuicios.
A. Hay fallos que llegan a aceptar toda la teora de una nulidad
de derecho pblico independiente de la civil, y sin reglamentacin,
declarando que opera de pleno derecho, no se sanea en caso alguno y
es imprescriptible, y puede ser declarada por la propia administracin.
Tpica en este sentido es una sentencia de la C.A. de Santiago de 31 de
enero de 2001, publicada en la G.J. N 248, pg. 205. En igual sentido,
la misma Corte se pronunci en fallo de 17 de julio de 2003, publicado
en la misma Gaceta N 277, pg. 138.
La misma Corte en sentencia de 5 de julio de 1999, publicada en la
G.J. N 229, pg. 72, insiste en que la nulidad de derecho pblico no se
sanea ni prescribe, y fundamenta la accin de perjuicios del acto nulo
en el Art. 38, inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Otros se limitan a declarar la imprescriptibilidad sin las dems
declaraciones (fallos publicados en la misma Gaceta N 242, pg. 88, y
N 238, pg. 56, y L.S. N 19, pg.163: C. A. de Valparaso, 19 de mayo
de 2006).

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 APNDICE N 3

B. Hay sentencias que slo se preocupan especficamente del tema

de la prescripcin o de los otros aspectos en discusin, como la posibi-
lidad de actuar de oficio, u operar de pleno derecho.
As se ha resuelto:
B. 1. En fallo publicado en la misma Gaceta N 231, pg. 80, se
declara que la accin de nulidad de derecho pblico slo corresponde
a quien tiene un derecho subjetivo lesionado o vulnerado.
B. 2. Otra sentencia publicada en la misma Revista y dictada por
la C.S. el 12 de agosto de 1999, declar que por estar comprometido
no slo el inters privado, sino el pblico, no se aplica la prescripcin
civil (G.J. N 230, pg. 57).
B. 3. En sentencia publicada en la citada Revista N 223, pgina 97,
se analiza el tema de los bienes de los partidos polticos disueltos por el
Gobierno Militar, pero que finalmente se sane por la Ley N 19.568,
de 23 de junio de 1998, que orden su restitucin o indemnizacin.
B. 4. Otro fallo de la C.S., de 3 de mayo de 2004, publicado en
la misma Gaceta N 287, pg. 172, aplic al Fisco la solidaridad de la
responsabilidad extracontractual por dao moral.
B. 5. Otro fallo de la C.A de Valparaso, 25 de mayo de 2005, pu-
blicado en G.J. N 299, pg. 126, declar que la nulidad de derecho
pblico no opera de pleno derecho, y su prescripcin se rige por los
Arts.1686 y 1691 del C.C.
B. 6. La C.A. de Concepcin, en sentencia de 13 de junio de 2006,
en un caso de detencin errnea por Investigaciones, declar que a
falta de normas especiales, se aplicaban los Arts. 2314 y sgtes. del C.C.:
L.S. N 20, pg. 129;
B. 7. Un caso bastante conocido de nulidad de derecho pblico se
dio con relacin a la delegacin de facultades de los Directores Regio-
nales del Servicio de Impuestos Internos del Art. 116 del C. Tributario.
En tribunales se declar una nulidad de oficio por ser vulneratoria de la
Constitucin en que la jurisdiccin no es delegable (fallos, por ejemplo,
en G.J. N 293, pg. 274, otro fallo neg la aplicacin de la nulidad de
derecho pblico en materia jurisdiccional: G.J. N 253, pg. 74).
Finalmente, por primera vez en nuestra historia jurdica, el Tribunal
Constitucional derog dicho precepto en fallo de mayora de 26 de
marzo de 2007, publicado en el Diario Oficial del 29 del mismo mes y
ao, de gran inters adems para el tema.
C. Hay otros fallos que reconociendo las diferencias, y que la nuli-
dad de derecho pblico se fundamenta en la Constitucin Poltica de
la Repblica, Arts. 6 y 7, rechazan que opere ipso jure, y ante el vaco
legal que creen que existe al respecto, aplican las normas del C.C.: C.A.
de Santiago de 7 de enero de 2003: G.J. N 271, pg. 70, llegndose en
un caso fallado por la C. A. de Santiago de 21 de diciembre de 2005: L.S.

1259
 LAS OBLIGACIONES

N 8, pg.72, a sostener que a falta de norma especial, debe aplicarse

la regla general de la prescripcin extintiva de 5 aos.
D. Finalmente, la C.S. ha tomado una posicin que acepta la teora
de la nulidad de derecho pblico no regida por el derecho privado, y
con las caractersticas sealadas. En otros casos, es menos categrica
y agrega que aunque fuere as, las acciones patrimoniales ejercidas
para pedir indemnizacin de perjuicios u otras medidas establecidas
por la ley, y considerando la incertidumbre en tal caso para terceros
adquirentes, acepta la prescripcin de ellas de acuerdo a las reglas del
Derecho Civil.
El fallo ms categrico en tal sentido es del 21 de enero de 2004,
y se public en la G.J. N 284, pg. 47, cuya doctrina sintetiza as esta
declaracin:
La demandante, que pide la declaracin de nulidad de derecho
pblico de los actos administrativos impugnados en el libelo, acciona
simultneamente para solicitar se dejen sin efecto ciertas medidas que
afectan su patrimonio y que le indemnicen los perjuicios que se le
han inferido por esos actos, y en este aspecto su requerimiento tiene,
indudablemente, un contenido patrimonial, ya que se refiere a bene-
ficios materiales o monetarios que pretende obtener en virtud de la
declaracin de nulidad, siendo sta el antecedente invocado para su
accin indemnizatoria;
Se sostiene por parte de la doctrina que, por referirse la nulidad de
derecho pblico a los actos de los rganos pblicos que sobrepasan sus
potestades legales, contradiciendo el principio de juridicidad bsico en
un Estado de Derecho, est consagrada constitucionalmente y, al ser
declarada, debe entenderse que aquellos actos han sido nulos desde
su nacimiento y lo son y sern para siempre, la accin para requerirla
ser por eso imprescriptible e inextinguible, as hubiera transcurrido,
desde que en el hecho los actos se hubieran producido, el tiempo que
fuere;
Puede admitirse que la nulidad de derecho pblico y la accin para
que se declare tengan las caractersticas y efectos ya mencionados; pero
no cabe decir lo mismo de las acciones de carcter patrimonial, como
las que se han ejercido en autos, que s han de quedar incluidas en la
prescripcin aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque
as lo dispone como se recordar directamente la ley, sino porque lo
contrario significara introducir la incertidumbre sobre el patrimonio
y derechos de las personas, como las que, por ejemplo, habiendo ad-
quirido un bien despus de una larga lista de titulares, que le hubieran
precedido en el tiempo por transferencias o transmisiones, quedarn
privadas de su dominio por descubrirse que hubo nulidad de derecho
pblico en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello

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 APNDICE N 3

bajo un ordenamiento, aparente y presumiblemente legal, y no slo

durante veintin aos cual es el caso, sino por un tiempo sin lmite,
en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, a
pesar de la nada jurdica que se atribuye a la nulidad (Consid. 10 a
12 sentencia de casacin).
Esta doctrina ya la haba establecido la C.S. en el ao 2000, en
fallos de 7 y 27 de noviembre, publicados en la citada Gaceta N 248,
pg. 250, y N 245, pg. 17, y es la tesis que muchas veces ha llevado a
rechazar las demandas indemnizatorias en contra del Estado (vanse Las
Obligaciones, Tomo I, Nos 290 y 290 bis, y la G.J. N 301, pg. 96, en que
la C.S. el 4 de julio de 2005 declar que la nulidad de derecho pblico
no puede afectar derechos adquiridos por terceros de buena fe); en
fallo publicado en la G.J. N 253, pg. 74, tambin se haba fallado en
el sentido que la nulidad de derecho pblico es imprescriptible, pero
s lo son las acciones civiles, como exigir la devolucin de un vehculo
y la indemnizacin de perjuicios.
La sustenta tambin Enrique Barros Bourie, autor de Tratado de
Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, 2006, quien
redact uno de los fallos citados.
En todo caso, la C.S. en sentencia de 4 de julio de 2005, publicada
en G.J. N 301, pg. 78, declar que la nulidad de derecho pblico no
procede contra una sentencia judicial, sino que es materia de otro juicio.
No merece ninguna duda que en tal caso los nicos que proceden contra
una sentencia son los recursos legales o las nulidades procesales.

6. CONCLUSIN

En sta como en las materias conexas de la indemnizacin de per-

juicios, tenemos una gran confusin en el pas, que slo terminar
quizs cuando se consolide la evolucin de este desarrollo del derecho
pblico, que es positivo si se le despoja de los graves excesos, muchos
provocados por hacer justicia, que se considera que no fue posible
aplicar en un perodo de nuestra historia.
No creemos siquiera que una intervencin legislativa pudiera resolver
el problema de los excesos en esta materia, y porque adems, en la de la
responsabilidad civil, las inquietudes y la evolucin de las instituciones
estn en pleno proceso, y son explicables los errores de algunos.
En todo caso es interesante enfocar otro aspecto que queremos
slo dejar insinuado. Es un hecho evidente que durante un perodo
de nuestra historia era imposible que los tribunales pudieran ejercer
plenamente su jurisdiccin en materia de legislacin, pero ello est
resuelto desde hace mucho tiempo en todo el mundo: es imposible

1261
 LAS OBLIGACIONES

que al retornar el Estado de Derecho se deje sin efecto todo lo obrado

por el gobierno anterior en materias de legislacin, decretos y dems
actividad administrativa.
Pero qu ocurre con la cosa juzgada y la prescripcin? La primera
es difcil separarla de lo sealado en el prrafo anterior. No ocurre lo
mismo en materia de prescripcin, con la salvedad que ha hecho la
Corte Suprema de los derechos vlidamente adquiridos o saneados
por los particulares con anterioridad al funcionamiento normal de las
instituciones.
Quizs si habra que estudiar la tesis de que la prescripcin extintiva
no ha operado y ha estado interrumpida por la imposibilidad de accio-
nar ante la justicia. Esta imposibilidad tendra que ser real y efectiva
en el caso especfico de que se trate, pero parece jurdicamente ms
slida que otras teoras como sta de una nulidad absoluta que nunca
se sanea.
A lo menos, creo que vale la pena explorar este camino, dando as
ms sustento doctrinario a la teora de la Corte Suprema de separar la
nulidad en s misma, de sus efectos respecto de terceros.

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