El fallo Gngora de la CSJN y la Suspensin del proceso o juicio a prueba (art. 293 C.P.P.N.

y 76 bis y
conc. del Cd. Penal)

Art. 120 de la Constitucin Nacional y Ley N 24.946

Comentario al fallo Gngora, Gabriel A. s/Causa 14.092

Dr. Daniel R. Pablovsky

Fallo comentado

1) El 23 de abril del 2013, la CSJN en la causa G.61.XLVIII -Recurso de Hecho- Gngora, Gabriel A.
s/Causa 14.092, se expidi por mayora, con la disidencia del Dr. Eugenio Zaffaroni, dejando sin
efecto la concesin del beneficio de suspensin del proceso a prueba, conocido en la jerga usual
en nuestro pais como Probation (art. 293 C.P.P.N. y 76 bis y conc del Cd. Penal Argentino),
decretado por un Tribunal Oral.

La causa originalmente radicada ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 42, y

que luego pasara a juicio en el Tribunal Oral en lo Criminal N 9 de esta CABA, por abuso
deshonesto contra una persona de sexo femenino, llega a la Sala IV de la Cmara Federal de
Casacin Penal (ex Cmara Nacional de Casacin Penal) por apelacin del Ministerio Pblico Fiscal,
puesto que el Tribunal Oral concedi el beneficio, a pesar de su oposicin (art. 76 4to. prrafo del
Cd. Penal), es decir sin prestar el consentimiento fiscal (art. 120 CN. y Ley N 24.946).

Dicha oposicin fue fundada en las caractersticas del hecho imputado y con la posibilidad cierta
de recaer sentencia de condena de cumplimiento efectivo. Junto a ello, con la sealizacin que se
afectara el cumplimiento de Tratados Internacionales donde estara en juego el estndar
constitucional por aplicacin de Tratados Internacionales (Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por Ley N 24.632, ms
conocida como Convencin de Belem do Par), la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (art. 75, inc. 22 de la CN). La Ley N 26.485 no fue
invocada.

El nico voto de la minora en dicho fallo, coherente con el planteo procesal y que declara
procedente el recurso extraordinario y revoca la sentencia apelada, es el dictado por el
Dr. Dr.Eugenio Zaffaroni, que se remite al dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Dr. Eduardo Ezequiel Casal.
Casal sostuvo que la Corte deba hacer lugar al recurso y rechazar la concesin del beneficio del 76
bis del C.P., pues la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal cont con fundamentos suficientes a
partir de razones de poltica criminal, que lo pusieron a salvo del control del que pudo haber sido
objeto, y lo colocaron as como un lmite infranqueable a la concesin de dicho beneficio
(Dictamen del Procurador ante la Corte, anteltimo prrafo).

2) La mayora de la Corte, sin tomar en consideracin explcitamente esta circunstancia, o sea la

oposicin fiscal fundada, de raigambre constitucional (art. 120 CN y Ley N 24.946), se explay
sobre la improcedencia de conceder el beneficio del art. 76 bis y conc. del Cd. Penal slo por uno
de los aspectos del fundamento del fiscal. La Corte seala que se estara afectando el art. 7 inc. b)
y f) de la Convencin de Belm do Par, y por ello hace lugar al recurso extraordinario revocando
la sentencia apelada, denegando la concesin del beneficio, al estar en juego cuestiones
constitucionales y de derecho internacional. Queda claro que no precisa al dictamen vinculante
del Ministerio Pblico Fiscal para que un juez pueda disponer o no la suspensin de la accin penal
pblica.

Sin perjuicio de ello, y dentro del razonamiento seguido por la mayora de la Corte, cabe resaltar
que el inc. f) del art. 7 de la Convencin Belem do Par, se refiere a la realizacin de un juicio
oportuno (en nuestro caso un debate oral y pblico), entre otras de las razones que invoca para
resolver las cuestiones judiciales en materia de violencia contra la mujer, de manera rpida y
efectiva.

Asimismo hace alusin en el punto 4) del Considerando que el debate se centra (solamente) en el
alcance del art. 7 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin de Ben do Par), y la decisin desatiende el contexto del artculo
en el que ha sido includo el compromiso del Estado de sancionar este tipo de hechos contrariando
as las pautas de interpretacin del artculo 31, inciso primero, de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados -punto 6 del Considerando-.

La mayora de la Corte Suprema entiende que siguiendo un interpretacin que vincula a los
objetivos mencionados con la necesidad de establecer un procedimiento legal justo y eficaz para
la mujer, que incluya un juicio oportuno (cfr. el inc. f, del artculo citado de Beln do Par)
indicando que la norma en cuestin impone considerar que en el marco del ordenamiento jurdico
que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro pais, la adopcin
de alternativas distintas a la definicin del caso en la instancia del debate oral es improcedente.

Al respecto, vale recordar que nuestro ordenamiento jurdico en materia internacional, ha

suscripto entre otros compromisos internacionales, las Reglas de Tokio (Reglas mnimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad) que deben interpretarse y
complementarse con todo el Derecho Internacional, conforme el Tratado de Viena mencionado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Estas Reglas fueron las adoptadas por la Asamblea General en su Resolucin N 45/110 del
14/12/1990 en su 68a. Sesin Plenaria y Cuadragsimo quinto perodo de sesiones, donde en el
punto 2.2 seala que se aplicarn sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
edad..., y en el punto 2.6 indica la aplicacin de la mnima intervencin, al margen de remarcar
Propuesta de los Gobiernos de Argentina, Brasil, Estados Unidos de Amrica, Sudfrica, Uruguay y
Venezuela (E./CN.15/2013/CRP.6), basada enla 2da. Reunin del Grupo de expertos realizada en la
ciudad de Buenos Aires, Repblica Argentina del 11 al 13 de diciembre de 2012.

Si bien se trata de reglas para personas condenadas por delitos, lo cierto es que quien puede lo
ms puede lo menos, y, en este caso, para este distorsionado instituto de Suspensin de Proceso o
Juicio a Prueba, con deficiente tcnica legislativa, y de ndole procesal incorporado al Cdigo de
fondo, la persona imputada mantiene su estado de inocencia (art. 18 CN) pudindosele aplicar
-adecundolas conforme la Ley N 24.660/1994- todas las medidas -segn el caso- que permitan
utilizar las Reglas de Tokio referidas, teniendo adems presente el Principio Pro Homine (CSJN,
A.2186. XVL), teniendo presente tambin lo indicado por Jimenez de Asua (Jimenez de Asua,
L:1951:14) que: "nuestro derecho por no ser normativo, sino garantizador, sigue a todo cambio
poltico, como la silueta en la sombra reproduce el movimiento de nuestro cuerpo, y, todos los
cambios que vienen sucediendo en esta transformacin de nuestro ordenamiento jurdico, deben
ser interpretadas tomando dicho ordenamiento de manera integral.

Es Hassemer W. (Hassemer,W.:2001:5), entre otros que indica que: se podran solucionar

problemas sociales con los recursos del Derecho Penal. Ella, en la orientada y terica tradicin
jurdica del iluminismo, ha considerado al Derecho Penal como de ltima ratio: Como el ltimo -y
en cierto modo desesperado- recurso, cuando las moderadas intervenciones no sirven.

Desde mi punto de vista, esta problemtica tampoco se resuelve solamente con una sentencia de
condena, salvo por una cuestin formal de prevencin especial respecto del imputado, ya que la
bsqueda razonable de una solucin al conflicto social que implica la violencia contra la mujer
-generalmente en mbitos domsticos o familiares- requiere un trabajo del propio Estado en forma
integral para -al menos- mitigar el alto ndice de violencia existente.

Una de las obligaciones del Estado es que una causa en esta materia no dure dos o tres aos, como
ocurre en la realidad judicial de nuestros dias, ya que si bien tal vez la prevencin especial podra
ser efectiva, lo cual dudo, la prevencin general que implica una condena corre el mismo camino,
es decir, esa violencia que se quiere penar o resolver pasado un tiempo razonable del hecho
delictivo que no debe exceder de pocos das-, toda otra solucin, en principio, mantiene el
conflicto o lo agrava.

3) En cuanto al dictamen vinculante del Ministerio Pblico Fiscal, no puede dejarse de lado -entre
otros- el fallo del Tribunal.Oral en lo Criminal N 17 de la Capital Federal, en la causa
CCC.39335/2012/T01 del 13 de mayo del 2013, donde luego del fallo Gngora, se concede dicho
beneficio.
En esta causa, la propia vctima presta conformidad con la concesin del Instituto, ms an pues
segua conviviendo con el victimario y no se adverta vulnerabilidad actual que pudiera viciar dicho
consentimiento. En este caso llegar a una condena si las pruebas lo permitan- resultara por
dems perjudicial al ncleo familiar de la propia vctima.

Una mencin especial merece el voto del Dr. Giudice Bravo en ese fallo, que resulta concordante
en los lineamientos seguidos por los Dres. Casal y Zaffaroni, en cuanto a la necesidad de suspender
la accin penal cuando ello se basaba en la falta del consentimiento prestado del Ministerio
Pblico Fiscal.

En este caso el Ministerio Pblico Fiscal haba prestado el consentimiento para la concesin y la
vctima tambin, lo cual es necesario mencionar lo indicado por el Prof. Julio Maier
(Maier,J:1992:185 y 186) ... la vctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la
inquisicin, que expropi todas sus facultades, al crear la persecucin penal pblica, desplazando
por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema
penal en un instrumento de control estatal directo sobre los sbitos, situacin que hoy tambin
debe tenerse en cuenta al momento que un juez dispone suspender o no seguir con la prosecucin
de la accin pblica, en un sistema procesal federal que contina con el sistema procesal
inquisitivo reformulado, hasta que no muy lejos se lo transforme por una ley en sistema procesal
acusatorio, lo cual requiere una pronta decisin poltica para una verdadera democratizacin del
sistema judicial.

Sobre el consentimiento prestado por la vctima, habra que analizar tambin, por un lado si la
misma presta su conformidad libremente, o lo hace con su consentimiento viciado (que puede
desprenderse de un informe psiquitrico acerca de su vulnerabilidad o por tener el Sndrome de
Indefensin Aprendida), y por el otro, si sta no presta expresamente el consentimiento.

En este ltimo caso, cuando no presta su conformidad, habra que ver si es por no concurrir a la
audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N., si expresa cules son las razones por ejemplo que
el imputado siga ejerciendo violencia actual-.

Al respecto Bovino (2001:127) seala que:La ventaja de los mecanismo reparatorios como la
suspensin del procedimiento penal del Cdigo Penal consiste en que se pretende procurar a la
victima una satisfaccin lo ms rpida y efectiva posible de sus reclamos de reparacin. Frente a
esto, las consideraciones acerca del fin de la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso
En este sentido, la reparacin como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los
elementos ms caractersticos del derecho penal estatal: la reaccin punitiva como nica y
exclusiva solucin.
A su turno, Roxin (1993) seala que: "La funcin de las normas penales no debe ser confundida
con la finalidad de la pena".

Estas circunstancias deben ser analizadas adecuadamente para que este Instituto de Poltica
Criminal tenga una razonable aplicacin y no se quebranten las obligaciones que asumi el Estado
al firmar todos los Tratados Internacionales, aunque habra que ver si entre otros de los posibles
incumplimientos actuales del Estado es no organizar efectivamente el control de los probados a
travs de una estructura de control a travs de oficiales de prueba y medidas de evaluacin
durante y posteriores.

4) Evidentemente los Pactos Internacionales que menciona la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin no prohben expresamente la aplicacin de este Instituto, solo indican la necesidad que
haya eficiencia y rapidez en ocuparse y resolver el caso, y obviamente una salida al margen de lo
expuesto anteriormente- es ordenar no solo el tratamiento de los probados, sino cursos y
tratamientos psicolgicos relacionados con la violencia contra la mujer.

No dejo de tener en cuenta, que existe una fuerte pulsin internacional y nacional en ocuparse de
esta problemtica de violencia sobre la mujer, que por cierto tiene raigambre cultural desde el
comienzo de la humanidad. Por suerte en el siglo XX y en el presente siglo XXI, las posiciones ms
democrtics y avanzadas se estn ocupando de generar cambios en la cultura histrica, y que
supera los parmetros mantenido por siglos, entre los cuales se se encuentran no solo la
proteccin integral de la mujer, sino quien se percibe como tal con la ley de Identidad de Gnero
(Ley N 26.743) para quien expresa su vivencia interna e individual del gnero tal como cda
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.

Por ello penalizar y estigmatizar penalmente sea la nica solucin, salvo para quien desconociendo
ciertos parmetros entienda que la crcel sea la nica alternativa de solucin de todos los
conflictos sociales, como el presente.

Tampoco dejo de tener en cuenta que desde el Estado se han ido creando diversas estructuras
aunque con funcionamiento aislado y no coordinado tanto en el Poder Ejecutivo, en el Poder
Judicial y en el Ministerio Pblico Fiscal, en este caso con la creacin por parte de la Procuracin
General de la Nacin, del Programa contra la Violencia contra la Mujer.

Es ms, el suscripto ha sido uno de los expertos que trabaj en el Protocolo de Actuacin Policial
para casos de Violencia Familiar, desde quien fuera en su momento el Ministerio del Interior y
DDHH de la Nacin, aprobado posteriormente por el Consejo de Seguridad Interior de la Nacin y
por la mayora de las Provincias que han adherido. Este Protocolo permiti con los viajes
realizados por casi todo el pas a fin de capacitar sobre el tema conocer la problemtica regional y
no solo en lo que ocurre en la Ciudad de Buenos Aires.
Es por ello, que en resguardo de los preceptos constitucionales en juego, no slo las convenciones
y tratados internacionales que la conforman, sino tambin los Tratados Internacionales en la
materia ut supra mencionados y el art. 16 de la CN, es que, ms all de lo resuelto por la mayora
en el fallo de la CSJN Gngora, quien suscribe entiende que expedirse sobre la procedencia no
al otorgamiento del beneficio de suspensin del juicio a prueba, en causas en que se investigan
delitos por violencia contra la mujer, o quien se perciba como tal, debe hacerse teniendo en
cuenta las circunstancias especficas de la causa, y las condiciones objetivas que surgen de la
misma, todo ello, para sustentar razones de poltica criminal que lleven a una oposicin no, en la
concesin del beneficio de Probation (suspensin proceso o juicio a prueba) del que en ningn
caso, significa una conclusin uniforme para cualquier tipo de causa que ventile este tipo de
delitos.