PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS*

NICOLS OXMAN VILCHES

Ayudante de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad Central de Chile

RESUMEN
El autor efecta un anlisis de los diferentes argumentos esgrimidos tanto a
favor como en contra de la pena de muerte, tanto desde su perspectiva
doctrinaria como filosfica, como asimismo revisa la legislacin
constitucional, legal e internacional vigente en tal sentido, as como el
desarrollo que ha tenido este controvertido tema en los ltimos aos en las
legislaciones positivas.

1. INTRODUCCIN

l presente artculo est dividido en tres secciones fundamentales. Primeramente, se exponen los
argumentos dados a favor de la pena de muerte, intentando indagar en las diferentes contra
E argumentaciones elaboradas por sectores doctrinarios y filosficos. Posteriormente se analizan aspectos
constitucionales y legales, para finalizar con un breve anlisis de la proteccin dada por los tratados
internacionales en materia de derechos humanos. Estimo necesario dejar en claro que esta monografa no
pretende en ningn caso agotar la discusin acadmica que se ha dado en Chile sobre la posibilidad de
restablecer o ampliar el marco de delitos sancionados con pena capital. Lo que busca, entonces, es slo
contribuir en pequea medida al debate jurdico que existir en lo futuro, mientras no se dicte una ley de
reforma constitucional que logre abolir totalmente esta pena de nuestro ordenamiento jurdico.

2. PANORAMA LATINOAMERICANO1

Colombia se sum al abolicionismo en 1910 al establecer en el artculo 29 de su constitucin lo siguiente: El

legislador no podr imponer en ningn caso la pena de muerte.
Argentina suprimi la pena capital para delitos comunes del Cdigo Penal en 1984, sin embargo en el
artculo 18 de su constitucin se dispone: Quedan abolidos la pena de muerte por causas polticas, toda
clase de torturas y los azotes2, podemos observar que la carta fundamental de vecino pas slo hace
referencia a materias polticas, dejando la posibilidad terica de que la ley pueda imponerla. Uruguay la
derog en 1918, destacando el carcter imperativo del artculo 163 de su carta constitucional que establece:
A nadie se la aplicar la pena de muerte.
Brasil por su parte la suprimi de su ordenamiento jurdico en 1979, Bolivia en 1997 registrando la
ltima ejecucin en 1974, Ecuador la aboli en 1897, Paraguay en 1992, Venezuela en 1961 y Per en

*
Este trabajo es el resultado de una ponencia que, con el ttulo: El rquiem de la pena de muerte, fue expuesta por el autor, en el XII Congreso
Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminologa, en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina, entre los
das 7 al 10 de septiembre del ao 2000.
1
Slo se analiz la situacin de los pases partcipes en el referido Congreso, segn el orden de ponencias.
2
Jimnez, Manuel, Pena de Muerte Aberracin o Justicia?, p. 123.
19793. Por ltimo, en Chile se public en el Diario Oficial con fecha 5 de julio del 2001, la ley 19.734, que
derog la pena de muerte para los delitos contemplados en el Cdigo Penal4, en la Ley de Seguridad del
Estado, como tambin para dos de las tres disposiciones aplicables en tiempos de paz, contenidas en el
Cdigo de Justicia Militar5. Las razones que tuvo el legislador para no derogar totalmente la pena de muerte,
considerando que no se aplica desde 1985, sern tratadas ms adelante6. Ahora creo menester desarrollar
las distintas posiciones que han elaborado telogos y juristas, toda vez que esta pena aborda una cuestin
hondamente humana y es la preferida por el grueso del pblico cada vez que se trata de considerar una
reforma penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito7.

3. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS A FAVOR DE LA PENA DE MUERTE

Aquellos que sostienen estas opiniones entre los cuales son de considerar Santo Toms, Poitiers, Kant y
Hegel, afirman que la pena de muerte es un justo castigo para quien ha cometido graves delitos. As, se
convierte en un mecanismo idneo para satisfacer las exigencias de justicia, en razn que dichos atentados
vulneran la convivencia social. De esta forma es que Poitiers seala: No es lcito matar cuando se hace con
nimo rencoroso o con odio, pero s es lcito matar cuando se hace motivado por el celo de la justicia, en
defensa de la verdad y para que no peligre la fe8.
Santo Toms defendi la legitimidad de esta pena en ciertos casos, en que el criminal quebrantaba el
orden jurdico, a fin de restablecerlo, debiendo ser aplicada por la mxima autoridad civil, en nombre de la
justicia y del bien comn, siempre que la ejecucin fuera de los criminales y no de los hombres justos9.
Beccaria sostena que no es la mejor opcin aumentar las penas ya que la severidad engendra la
impunidad10. En este mismo sentido seala el mismo autor que Los jueces conforme a sus sentimientos vacilan
frente a leyes inhumanas, aplicando castigos menores. De esta forma el cuerpo social reacciona pidiendo el
aumento de las penas11. Para este autor el objeto del castigo es la proteccin de la sociedad, y que esta
proporcin no puede obtenerse por medio del terror12. Se debe estar por una legislacin moderada en las penas,
administrada rpidamente y serenamente, slo de esta forma es eficaz y humana13. En este punto difiero de la
acreditada opinin del profesor Hugo Tagle, ya que aqu no se trata de hacer extensivas las crticas de la pena de
muerte a todas las penas hasta el punto de llegar a la eliminacin del Derecho Penal14. Este ltimo tiene el deber de
cuestionarse las formas actuales de punicin, a fin del que el suplicio desaparezca como forma de espectculo,
donde ya la pena no sea un elemento de demostracin del poder del Estado, sino que un elemento reformador
establecido en favor de todo ser humano15.

3.1 La retribucin

El profesor argentino David Nuez establece que en general una pena es justa cuando cumple con los siguientes
requisitos: debe ser impuesta por quien tiene verdadera autoridad y jurisdiccin para imponerla y debe ser
proporcional a la culpa, siendo la pena de muerte La nica que rene esta proporcionalidad con respecto a

3
La Constitucin del Per del ao 1979, estableca en su artculo 235: No hay pena de muerte, sino por traicin a la Patria en caso de guerra
exterior. Sin embargo, la nueva Constitucin del ao 1993 establece en su artculo 235: La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de
traicin a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que Per es parte obligada.
4
Aunque por aplicacin del artculo 244 del Cdigo de Justicia Militar, se puede llegar a sancionar con pena de muerte al militar (sujeto calificado),
que incurriere en alguno de los delitos previstos en los artculos 106, 107, 108, 109 y 110 del Cdigo Penal.
5
Se derogaron los artculos 351 y 416 del referido cdigo, pero se mantuvo el artculo 244, todas normas aplicables a tiempos de paz.
6
El ltimo indulto presidencial denegado en Chile corresponde a los ejecutados Carlos Alberto Topp Collins y Jorge Sagredo Pizarro, quienes fueron
condenados a muerte por ser autores de cinco diversos delitos de robo con homicidio, algunos de ellos adems con violacin. Gaceta Jurdica, ao X,
1985. N 55, p. 92.
7
Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal chileno. p. 328.
8
Citado por Blzquez, Niceto. Estado y la pena de muerte, p. 94.
9
Ibid, p. 105.
10
Citado por Camus, Albert. La pena de muerte (un problema siempre actual), p. 24.
11
Ibid, p. 25.
12
Ibid, p. 50.
13
Idem.
14
Tagle, Hugo, en: Jornada Temtica de La Pena de Muerte. p. 69.
15
Ochotorino, Silvina Gricelda. Schoklender, Pablo, Guillermo. El gigante represor llamado Estado. En: XII Congreso Latinoamericano, IV
Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de La Plata, Argentina, p. 237.
cierta clase de crmenes particularmente atroces, para cuyo castigo toda pena no lograra satisfacer
convenientemente la justicia vindicativa, por quedar inferior al desmerecimiento del delincuente16.
En ningn caso debe existir una simetra absoluta entre el delito y el castigo, en razn de que la
retribucin posee siempre un contenido vengativo, del cual el Derecho Penal debe abstraerse. Debe
entonces intentar reparar en la medida de lo posible el mal ocasionado, ya sea a travs de la pena o de
alguna medida alternativa, estas ltimas siempre sustentadas sobre la base de los derechos humanos. No
es posible, sobre la base del estado actual del Derecho Penal, considerar argumentos como el de la Ley del
Talin. Si fuese as habra que establecer graduaciones en la pena de muerte, nica forma en que existira
una expiacin exacta entre el mal causado a la vctima y los sufrimientos aplicados al condenado.
El reconocimiento de los derechos inherentes al ser humano es consecuencia del progreso en el
pensamiento jurdico y filosfico, evolucin que se viene gestando a partir de la Segunda Guerra Mundial,
quedando plasmada en los numerosos tratados internacionales sobre esta materia. En este mismo sentido
el profesor Luis Ortiz Quiroga expone que Mientras en 1899, en vsperas del siglo XX, slo tres Estados la
haban abolido en forma permanente para todos los delitos (Costa Rica, San Marino y Venezuela), al final
del siglo XX, 67 pases haban excluido definitivamente la pena de muerte para todos los delitos y 14 la
haban dejado subsistente slo para aquellas infracciones cometidas en tiempo de guerra, proscribindola
por consiguiente para cualquier delito cometido en tiempo de paz17.

3.2 La disuasin

Este argumento sostiene que la pena de muerte es ejemplarizadora, intimida el impulso criminal de ciertas
personas impidiendo que delincan.
Se esgrime como argumento irrefutable la seguridad de la sociedad. De esta forma, se le da la mayor
publicidad y espectacularidad posible. Por ejemplo, en China los reos sufren la humillacin pblica inmediatamente
antes de su ejecucin, al ser exhibidos en las calles portando un cartel que denuncia el delito por el cual sern
ejecutados18.
Sobre este punto dentro de los juristas latinoamericanos ms destacados encontramos al profesor
David Nuez quien afirma lo siguiente: En la conciencia moral de todos los tiempos, consta con certeza
absoluta que en muchos casos no basta el temor de ninguna otra pena fuera de la de muerte para reprimir
eficazmente el furor y el impulso criminal de ciertos facinerosos19.
Por otro lado, los abolicionistas sostienen que la pena de muerte no es un medio suficiente ni muchos
menos necesario para frenar el impulso criminal, puesto que la experiencia ha demostrado que el temor a la
pena capital no ha detenido a los criminales20. Adems, no puede asegurarse que los delincuentes sean
absolutamente incorregibles, siendo el deber de cada pas mejorar las condiciones y programas de
asistencia social en los distintos recintos de reclusin, a fin de hacer de la rehabilitacin una oportunidad
real y efectiva. As tambin lo afirma la moderna criminologa que decide la muerte de la pena de muerte en
su imposibilidad de reformar al delincuente, ante el tratamiento resocializador del condenado21.

3.3 La incapacitacin

Este razonamiento afirma que la pena mxima es la nica que proporciona la certeza absoluta de que los
criminales incorregibles no volvern a delinquir. Entonces, aquellos declarados culpables por delitos que afecten
los bienes jurdicos ms preciados por la sociedad, deben morir, quedando incapacitados para volver a cometer
ese u otro delito. Parece entonces basarse en el hecho innegable de que los muertos no pueden cometer delitos.
La factibilidad de que la reincidencia o el quebrantamiento de la condena se presenten como
acontecimientos comunes ante la sociedad no justifica en ningn caso una poltica criminal de este tipo, ya
que supondra que el Estado y sus tribunales pueden determinar con precisin al momento de dictar

16
Nez, David, La pena de muerte frente a la Iglesia y el Estado, p. 63.
17
Ortiz Quiroga, Luis. En: Jornada Temtica de la Pena de Muerte. p. 30.
18
Amnista Internacional. Cuando es el Estado el que mata, p. 80.
19
Nuez, David, op. cit, p. 26.
20
Gajardo, Samuel. Reflexiones sobre la pena de muerte. p. 11
21
Mendoza, Troconis, Jos, La denominada pena de muerte, p. 365.
sentencia y ejecutar su mandato, qu delincuentes sern reincidentes y cules no; si no es as, El Estado
debe estar dispuesto a incluir entre sus ejecutados a un nmero considerable de personas que en el futuro
no actuarn de este modo22.

3.4 La alternativa econmica

Este argumento usado en favor de la aplicacin de la pena de muerte, sostiene que tanto el Estado como
cualquier otro organismo deben abstenerse de asumir el costo de las eventuales cadenas perpetuas que se
dictarn en ausencia de esta pena, presentndose como una alternativa econmica ms viable al
encarcelamiento perpetuo de los criminales.
Lo anterior ha cobrado vigencia desde el momento en que se suprimieron los trabajos forzados que
solan ser impuestos a quienes cometan los delitos ms graves. Se justificara sencillamente porque es
ms barato matar a ciertos presos que mantenerlos en prisin23. Todo esto slo es posible en una nacin
que no de garantas de respaldo a los derechos humanos, los que debern estatuir la utilidad econmica
por sobre el derecho a la vida humana, el que segn el artculo tercero de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, pertenece a todos los individuos.

3.5 El bien comn

Algunos filsofos y telogos, entre los cuales podemos mencionar a Rousseau, Santo Toms, Lutero y
Calvino, sostienen que la pena de muerte persigue la consecucin y preservacin del bien comn, toda vez
que el criminal lesiona el inters superior de la sociedad cual es la conservacin de la vida y la paz social
alterando de esta forma su armona, inhibiendo inexcutablemente su perfeccionamiento. As el estado debe
utilizar todas las herramientas que estn a su alcance para preservarlo; precisamente una de ellas es la
pena de muerte.
Rosseau opinaba que Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en
rebelde y traidor de la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La
conservacin del Estado es entonces incompatible con la de l; es preciso entonces que uno de los dos
perezca. El proceso y el juicio constituyen las pruebas y la declaracin de que ha violado el contrato social y
por consiguiente, que ha dejado de ser miembro del Estado24.
Considerando las posturas anteriores se ha llegado ha sostener que la pena de muerte es un castigo
decretado por la suprema autoridad de una sociedad legtimamente constituida, de acuerdo con las leyes
establecidas en nombre de la estricta justicia y del bien comn25.
El papa Juan Pablo II, en la encclica Evangelium Vitae, sostiene: Todo ser humano abierto
sinceramente a la verdad y al bien, aun entre dificultades e incertidumbres, con la luz de la razn y no sin el
influjo secreto de la gracia puede llegar a descubrir en la ley natural escrita en su corazn, el valor ms
sagrado de la vida humana desde su inicio hasta su trmino, y afirmar el derecho de cada ser humano a ver
respetado este bien primario suyo. En el reconocimiento de este derecho se fundamenta la convivencia
humana y la misma comunidad poltica26.

3.6 Imposibilidad de un error judicial.

Aquellos que luchan por la vigencia de esta pena sostienen que en los casos en que los tribunales de
justicia se enfrentan a la posibilidad de aplicarla, siempre se esmeran en resguardar las garantas del debido
proceso, por lo cual la posibilidad de un error judicial en un caso de este tipo es prcticamente imposible. En
opinin del profesor Mario Garrido Montt Siempre existe la posibilidad de un error judicial, error que en un
justo proceso, para ser tal, ha de contar con la posibilidad de alguna reparacin, para lo cual precisamente
existe en nuestro sistema el recurso de revisin. La pena de muerte dado su carcter de sancin

22
Amnista Internacional, op. cit. p. 27.
23
Ibid. p. 36.
24
Rousseau, Jean Jaques, El contrato social, p. 66.
25
Blzquez Niceto, op. cit, p. 46.
26
Citado por el Cardenal Errzuriz, Francisco Javier, en: Jornada Temtica de la Pena de Muerte, p. 25.
irreparable, e irreversible una vez cumplida plantea la total imposibilidad de cumplir con esa exigencia, de
modo que su propia naturaleza se contrapone a la nocin de proceso justo27.

3.7 Argumento de la legtima defensa de la sociedad.

Se ha sostenido un argumento en contra de la tesis de la legtima defensa de la sociedad, que segn el

profesor Eduardo Novoa es decisivo. Dicha anttesis es la siguiente: en los casos en que la sociedad se ha
apoderado de un asesino, lo ha desarmado y lo ha hecho inofensivo arrojndolo al fondo de una prisin, no
se halla en la necesidad real actual e inminente de causar una muerte para salvar una vida28. Lo que se
hace extensivo a otros bienes jurdicos de menor entidad o valor.
Para terminar con esta parte quisiera citar al profesor Soler: En la dinmica de la praxis jurdica, se
han ido considerando principios tan firmemente irreversibles que forman parte de un proceso largo y
penoso, dotado en conjunto de un claro sentido de dignificacin de la persona humana. As sera imposible
por un legislador de occidente hoy en da imponer la esclavitud, aunque a favor de ella pudieran invocarse
ilustres opiniones de Aristteles o Santo Toms de Aquino, y esa imposibilidad no derivara de dificultades
tcnicas o jurdicas, sino del rechazo humano y poltico que el estado actual de la cultura moral hara nacer
en todos29.

4. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA PENA DE MUERTE

El derecho a la vida de todo ser humano es el fundamento de la mayora de los ordenamientos jurdicos
constitucionales modernos que reconocen, amparan y promueven la vida humana como valor individual
esencial; de inters social supremo.
El respeto por el ms fundamental, absoluto e inviolable de los derechos es anterior al nacimiento del
Estado30, en consecuencia el ser humano como sustancia individual de naturaleza racional, es un fin en s
mismo y no un instrumento del aparato estatal para lograr los fines de conservacin del derecho o la
proteccin social.
La sociedad, a travs del poder estatal no tiene derecho a privar de la vida a ningn ser humano;
siguiendo a Beccaria Ningn hombre ha podido ceder a la sociedad el derecho de quitarle la vida, en
consecuencia la pena de muerte es injusta, porque no esta apoyada en ningn derecho31.
El cuerpo poltico a la luz de los derechos humanos se pregunta sobre la legitimidad y la necesidad
de privar de la vida al condenado32, ya que la vida y ms precisamente el derecho a la vida constituye el
bien jurdico ms valioso, al cual el Estado le debe proteccin, respeto y promocin.
Debemos tener en cuenta la opinin relevante del profesor Mario Garrido Montt, cuyo tenor es el
siguiente: La pena de muerte es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que esta consagrada como
derecho fundamental en todas las constituciones; el Estado carece de facultad para ignorarlo33.
Bajo la anterior consideracin, el respeto a la vida humana debe ser uno de los fundamentos de la justicia y
uno de los principales objetivos del bien comn, ella se presenta como un valor inviolable que debe ser
complementado con el libre e igualitario ejercicio de los dems derechos de los cuales el Estado tiene obligacin de
amparo y promocin.
Lo que se intenta con esta exposicin es: Respetar la persona del reo que tiene algo de sacra, ya
que es un hombre y no puede ser ultrajado, ni siquiera en nombre de una supuesta ecuacin entre el mal
27
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. p. 272.
28
Novoa Monreal, Eduardo. op. cit, p. 335.
29
Citado por el H. Senador Hamilton, en una notable intervencin durante la discusin del proyecto de la pena de muerte, que finalmente se convirti
en la Ley 19.734. Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; Compilacin de Textos Oficiales del Debate Parlamentario,
Santiago, Chile, 2001, p. 35.
30
Tal es el sentido de que los derechos humanos son anteriores a los Estados, que la Corte Internacional de Justicia, en opinin consultiva solicitada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con respecto a las reservas que los Estados pueden formular a la Convencin para la Prevencin y
Represin del Delito de Genocidio, ha sostenido que La Convencin tiene por objeto prohibir la destruccin de grupos humanos, los principios que
forman su contenido son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios, aun sin vnculo convencional alguno, lo cual da a esta
Convencin la mayor universalidad posible. Reservas a la Convencin para la prevencin y Represin del Delito de Genocidio. En: Repertorio de
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Garcia Ghirell, Jos, p. 178.
31
Gajardo, Samuel. op. cit. p. 11.
32
Concepto de Pena de Muerte, Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal, p. 148.
cometido y el mal causado, sin al mismo tiempo rebajar la dignidad de aquellos que la desconocen y
ultrajan34.
Es necesario, que incluso al peor de los asesinos se le otorgue un trato humano35, ya que de esta
forma crece el respeto por la dignidad y derechos de toda persona, logrando, en consecuencia, una
sociedad ms humana que se desarrolla sobre la base de los derechos humanos, los cuales son inherentes
a todo ser humano.

5. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA PENA DE MUERTE EN CHILE

La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile asegura a todas las personas en su artculo 19 n1: El
derecho a la vida y a la integridad psquica de la persona: sin embargo, en su inciso 3 contempla una
excepcin a este derecho al establecer que: La pena de muerte slo podr establecerse por delito
contemplado por ley aprobada con qurum calificado. De esta forma cuando el constituyente emprendi la
tarea de consagrar el derecho a la vida en la Constitucin de 1980, surgieron dudas acerca de si su
consagracin constitucional no traera aparejada la automtica abolicin de la pena de muerte en todas las
leyes que la contemplan36. De esta forma el constituyente que justific el criterio de la defensa social de la
pena capital, estableci la excepcin del artculo 19 n1 inciso tercero de nuestra carta constitucional.
Debido a que la norma constitucional exige un qurum especial para aprobar una ley que establezca
o modifique la pena de muerte, se agreg la primera disposicin transitoria que en su espritu seala lo
siguiente: Mientras se dicten las disposiciones que dan cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del
n1 del artculo 19, continuarn rigiendo los preceptos actualmente en vigor que consagran la pena de
muerte, esto es el Cdigo de Justicia Militar y el Cdigo Penal 37.
Lo que tiene mayor relevancia en este punto es el considerar que El derecho a la vida es un derecho
humano elemental puesto que sin su garanta el goce de los dems derechos es imposible38. Sobre la base de
la anterior salvedad no es lgico aceptar el criterio del constituyente en cuanto a que el derecho a la vida es un
derecho bsico y el ms primordial de todos, afirmando posteriormente que puede limitarse con la imposicin de
la pena capital, la falta de buen consejo y de juicio se hacen evidentes al sealar que el aborto, la eutanasia y la
eugenesia resultan incompatibles con el ejercicio del ms fundamental de los derechos39. La limitacin al
derecho a la vida establecida en el texto constitucional posiblemente se debi a las opiniones personales de los
miembros de la comisin. Con todo, se debe reconocer el hecho de que nuestro actual texto constitucional
asegure este derecho.

6. HISTORIA DE LA LEY 19.735

El proyecto original de esta ley abarcaba un mbito mucho mayor de delitos de los cuales se esperaba su
derogacin40; era una iniciativa abolicionista, y que presentada por el H. Senador Hamilton.
En la Cmara del Senado, pas a la Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia41; dentro de los
antecedentes jurdicos fueron considerados el artculo 19 n1 de nuestra Constitucin, la Convencin Americana

33
Garrido Montt, Mario. op. cit. p. 270.
34
Del Veccio, Giorgio. Derecho a la vida. Nuevos ensayos de filosofa jurdica. p. 233.
35
San Agustn adverta: No queremos que los sufrimientos de los pecadores de Dios sean vengados infligiendo, por va de represalias, las mismas
injusticias a aquellos que los han causado. No se trata, evidentemente, de que hagamos una objecin al hecho de que esos hombres perversos se vean
privados de la libertad de cometer otros crmenes, pero deseamos que la justicia sea satisfecha sin que se ataque su vida y la integridad de su cuerpo; y
que por las medidas de coercin que la ley tenga previstas, sean arrancados a su frenes demente para que sea respetada la paz de los hombres sanos
de espritu; que se obligue a renunciar a sus violencias perversas y, al mismo tiempo, dedicarse a trabajos tiles. Citado por Camus, Albert. op. cit. p.
105.
36
Actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin. Sesin 84, del 4 de Noviembre de 1974.
37
Como ya se mencion al Cdigo Penal se llega por aplicacin del artculo 244 del Cdigo de Justicia Militar.
38
Gonzlez, Felipe. El derecho a la vida en el sistema jurdico de los Derechos Humanos. p. 87.
39
Actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin. Sesin 84, del 4 de Noviembre de 1974.
40
La mocin contemplaba la derogacin de la pena de muerte tanto en el Cdigo Penal como en el Cdigo de Justicia Militar y en la Ley de
Seguridad del Estado. Vase Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; Compilacin de Textos Oficiales del Debate
Parlamentario, Santiago, Chile, 2001. p. 2-4.
41
Ella fue integrada por los HH. Senadores Boeninger, Cordero, Larran y Zurita. Fueron invitados el seor Ministro de Justicia Jos Antonio Gmez; el seor
Arzobispo de Santiago, hoy Cardenal Francisco Javier Errzuriz, el subsecretario de marina y el seor Angel Flisfich en representacin del Ministerio de
Defensa Nacional.
de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos42. Se formul una indicacin presidencial en
orden a reforzar el sistema vigente en materia de presidio perpetuo, estimando que deba ser de 40 aos, toda
vez que el proyecto original slo contemplaba la derogacin de la pena de muerte dentro de la escala de penas;
en consecuencia, ella era sustituida por el viejo presidio perpetuo. El ejecutivo argument su indicacin de la
siguiente forma: Slo mediante el establecimiento de un rgimen verdaderamente efectivo de cumplimiento del
presidio perpetuo, es posible obtener una respuesta eficiente y proporcional a los delitos de mayor gravedad,
regulando un rgimen de acceso a la libertad condicional verdaderamente excepcional. As se transformar a la
pena perpetua en una pena real, para hacerla aplicable a los hechos criminales de mxima consideracin y
disvalor presentes en la legislacin actual43. Los Senadores Hamilton y Zurita propusieron una pena ms flexible
de 30 aos; a su vez el Senador Boeninger estuvo por un sistema especial con un tiempo mnimo de reclusin de
30 aos y un mximo de 4044. El Senado desestim la opinin del ejecutivo y aprob el proyecto en su primer
trmite constitucional, estableciendo dentro de la escala de penas un presidio perpetuo de 30 aos como pena
mxima, a la que sigue dentro de dicha escala el presidio perpetuo. En la pena mxima establecida por el
Senado, el condenado no poda solicitar la libertad condicional sino una vez cumplidos los treinta aos de
privacin de libertad efectiva, sin beneficios45. Sin embargo, la Cmara de Diputados modific la pena
establecida por el Senado creando el presidio perpetuo calificado con una duracin de 40 aos de privacin de
libertad efectiva. De la misma manera termin con la discusin que se sostuvo en el Senado en cuanto a que la
libertad condicional deba ser concedida o revocada por el pleno de la Corte Suprema, toda vez que dicho
tribunal estim que ello deba ser de conocimiento de la Corte de Apelaciones respectiva, ya que dejarlo al
conocimiento de nuestro mximo tribunal sera exponer a sus jueces al cuestionamiento pblico; de igual manera
se le negara al condenado el acceso a un recurso efectivo46. El maestro Etcheberry, en la Cmara de Diputados
Sesin 47 del jueves 22 de Marzo del 2001, expres: Estimo que es excesivo 40 aos de condena ya que el
legislador est presumiendo de derecho que las personas que cometen delitos son irreformables, inadaptables y
no pueden jams volver a insertarse en la sociedad, se le niega toda posibilidad de evolucin en sentido positivo,
transformando su vida en una fotografa del da en que cometi el delito (...) Es parecido al infierno donde existe
un encierro definitivo, estado inmutable, ausencia de mitigacin, imposibilidad de regeneracin, reino de la
desesperacin47.
Personalmente puedo afirmar que al no existir la posibilidad real de optar a beneficios se suprime en
forma fctica el derecho a la vida, toda vez que el legislador permut la pena de muerte por la pena de
muerte en la crcel.
Otro aspecto de importancia en la historia de la Ley 19.734, es indagar en la razn por la cual el legislador
no derog la pena de muerte para todos los delitos contenidos en el Cdigo de Justicia Militar48. En el Senado se
estim que introducir modificaciones aisladas a este cdigo, atingentes al caso de guerra, que constituye una
situacin muy excepcional, podra desviar la atencin del propsito central del proyecto, cual es suprimir la pena
de muerte en la legislacin penal comn, lo que sin duda sera un paso extraordinario en nuestro derecho49. Con
todo se dej constancia de que la legislacin chilena en materia de justicia militar posee figuras arcaicas que
obedecen a realidades blicas muy anteriores, estando muy lejos del Derecho Internacional Humanitario50.

7. LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Con la finalidad de introducir a nuestro ordenamiento el sistema internacional de los Derechos Humanos se
reform en 1989 el artculo n5 de nuestra Constitucin51. Dicha disposicin seala en su inciso final que El
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la

42
Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit, p. 17.
43
Ibid. p. 25.
44
Ibid. p. 60.
45
Ibid. p. 212.
46
Ibid. p. 120.
47
Ibid. p. 276.
48
Hasta el da 5 de junio de 2001, estaba contemplada para 16 delitos, pero slo se derog en los artculos 351 y 416.
49
Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit. p. 56.
50
Ver Prez Gonzlez, Manuel. La obligacin jurdico internacional de adaptar la legislacin penal interna de los estados para la represin de las infracciones
del Derecho Internacional Humanitario, en: Adaptacin de la legislacin interna para la sancin de las infracciones contra el Derecho Internacional
Humanitario, p. 30-41.
51
Ley de Reforma Constitucional N 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de Agosto de 1989.
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
en la Constitucin como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Se intent no darle el carcter de taxativos a los derechos y garantas constitucionales consagradas
en el artculo 19 de la Constitucin. De este modo, se estatuye un principio inspirador de nuestras
instituciones jurdicas. La citada disposicin cobra una importancia fundamental al tratar las normas y
principios contenidos en dichos tratados, sobre todo con los que establecen restricciones y salvaguardas
respecto de la aplicacin de la pena de muerte.
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana de
Derechos Humanos, garantizan el derecho a la vida humana y establecen salvaguardas sobre la aplicacin
de la pena de muerte, ya que el espritu de ambos tratados es la tendencia progresiva a la derogacin de
esta pena52.

7.1 Interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Puede Chile legislar en el futuro imponiendo la pena de muerte a delitos que no tenan esa sancin o
restablecerla para los delitos en los cuales se derog esa pena, considerando que est ratificada y vigente
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos?
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que los tratados en materia de derechos
humanos deben interpretarse de un modo objetivo y sobre la base de la buena fe, teniendo en cuenta el
objeto y fin del mismo, segn lo dispone el artculo nmero 31.1 de la Convencin de Viena53.
As el objeto del artculo 4.1 de la Convencin es la proteccin al derecho a la vida, dedicando los
cinco nmeros siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena de muerte. Revela una inequvoca
tendencia limitativa del mbito de dicha pena, sea en su imposicin, sea en su aplicacin, con el claro
propsito de extremar las condiciones en que el derecho a la vida sera compatible con la pena de muerte
en los pases que no la han abolido54.
El sentido limitativo de la aplicacin de la pena de muerte, subyace en los artculos 4.2 y 4.3 de la
Convencin. No slo con la intencin de otorgar garantas procesales en su aplicacin o imposicin, sino que
dichas normas plantean el deseo de ponerle termino definitivo A travs de un proceso progresivo e irreversible
destinado a cumplirse tanto en los pases que no han resuelto an abolirla, como en aquellos que s han tomado
esa determinacin55. La misma sentencia contina diciendo: Si bien la Convencin no llega a la supresin de la
pena de muerte, s prohibe que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no
estaba prevista anteriormente. Se impide as cualquier expansin en la lista de crmenes castigados con esa
pena. En el segundo caso, prohibe de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de
delito, de tal manera que la decisin de un Estado Parte en la Convencin, cualquiera sea el tiempo en que la

52
As el artculo 6 del primero de estos tratados dispone: 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estar protegido por ley. Nadie podr privar de la vida arbitrariamente.
2. En los pases en que no se haya abolido la pena capital slo podr imponerse por los ms graves delitos y de conformidad a las leyes que estn en
vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni en la Convencin para la prevencin y la
sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.
4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la
pena capital podrn ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de edad, ni se le aplicar a las mujeres en estado de
gravidez.
6. Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena
capital.
Por su parte la Convencin Americana de Derechos Humanos seala en su artculo 4 lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse a los delitos ms graves, y en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco
se extender su aplicacin a los delitos a los cuales no se aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en
todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
53
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-3/83, del 8 de septiembre de 1983, serie A, nmero 3, prrafo 49.
54
Ibid, prrafo 52.
55
Ibid, prrafo 56.
haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolucin definitiva e
irrevocable56.
De esta forma queda claro que a Chile, en virtud de lo sealado por la Convencin y por la Corte le est
vetada absolutamente la posibilidad de extensin o restablecimiento de la pena de muerte con posterioridad a la
entrada en vigor de la Convencin.
El legislador chileno ha retomado la tendencia mundial de no ampliar el campo de delitos
sancionados con pena capital, pero con ocasin de la Ley n 19.617, modific el Cdigo Penal introduciendo
el artculo 372 bis (actualmente derogado), que en su inciso segundo sealaba: El que con ocasin de
violacin por va vaginal si la vctima fuere mujer o por va anal si fuere hombre, cometiere adems el
homicidio del ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte. Ello se debi a la
intencin del legislador de sancionar con igual reproche la violacin sodomtica con resultado de muerte.
Pero ello fue un acto de poca prudencia legislativa, toda vez que no se consider la posibilidad de incumplir
las normas de la Convencin Americana.
En el supuesto, de que un Estado parte de la Convencin Americana dicta una ley que viola
manifiestamente las obligaciones que un Estado ha contrado al ratificar la Convencin, cabe preguntarse
qu efectos jurdicos produce esa ley.
Me permito citar el caso de Per, que en 1993 modific su constitucin ampliando el margen de
delitos contemplados con pena de muerte en contradiccin a lo dispuesto en el artculo 4.2 y 4.3 de la
Convencin Americana. La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi lo siguiente: La Corte
concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un
Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que en el evento de que esa
violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera
responsabilidad internacional para el Estado57. De esta forma, se colige que un Estado que ha dictado una
ley incompatible con los tratados internacionales debe adoptar medidas legislativas, con el objeto de
adecuar el orden interno con las disposiciones del tratado58.

7.2 Interpretacin de la expresin delitos ms graves contemplada en el artculo 4.2 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos

En los pases donde no se ha abolido la pena de muerte se establece una limitacin, cual es que slo puede
imponerse a los delitos ms graves. La dificultad radica en entender dicha expresin, ya que sin duda
existen diferencias culturales, sociales y jurdicas entre los distintos estados.
El Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, en resolucin del 25 de mayo de 1984,
interpretando esta disposicin seal que son aquellos que tengan consecuencias fatales u otras consecuencias
graves. Debido a la ambigedad de esta interpretacin se ha entendido que la tendencia mundial es restringir el
campo de aplicacin de la pena de muerte a aquellos delitos en que haya resultado la muerte de la vctima59.
Sin embargo, en Chile no todos los delitos para los que se establece la pena de muerte en nuestro
pas requieren como condicin la muerte de la vctima60. Es ms, algunos tipos penales no garantizan el
debido proceso, como por ejemplo el artculo 287 inciso segundo del Cdigo de Justicia Militar que dispone:
El culpable comprendido en alguno de los casos antes expresados, podr ser muerto en el acto por
cualquiera de los presentes, sea superior o inferior.
Por otro lado, se pretende identificar los delitos ms graves con aquellos que la ley sanciona con
pena capital; si se acogiera ese criterio la decisin sobre gravedad queda entregada al arbitrio de las
consideraciones personales del legislador de turno. El Juez de la Corte Interamericana, Garca Ramrez, ha
sealado: No es la gravedad lo que determina la punibilidad sino sta la que justifica aqulla61. El mismo
jurista seala, interpretando la expresin delitos ms graves lo siguiente: El rgimen penal moderno de

56
Ibid, prrafo 56.
57
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, Serie A, nmero 14, prrafo 50.
58
Ver Villavicencio Miranda, Luis. La Constitucin y los Derechos Humanos. p. 73-82.
59
Amnista Internacional, Error Capital, la pena de muerte frente a los Derechos Humanos, p. 58.
60
En el Cdigo de Justicia Militar, los artculos 244, 270, 287, 288, 303, 304, 327, 336 n1, 347, 379, 383, 385, 391 y 392.
61
Garca Ramrez, Sergio. Voto concurrente razonado en el Caso Hillaire, Constantine, Benjamin y otros. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Serie C, n 94, prrafo 8. Del 21 de junio del 2002.
raz democrtica y garantista, previene la tutela de los bienes jurdicos ms preciados contra los peligros
ms severos. El bien jurdico de mayor jerarqua es la vida humana, y el ataque ms intenso que se le
puede dirigir es el homicidio; ahora bien los delitos ms graves son aquellos cuya gravedad se halla
colocada en el punto ms alto de la pirmide, los que merecen el reproche ms intenso, los que afectan de
manera ms severa los bienes individuales y sociales, en fin, los que por su insuperable gravedad pudieran
acarrear una insuperable punicin: la pena capital62.
Hoy en Chile coexisten dos sistemas penales, uno que restringe el poder punitivo del Estado prohibiendo
la privacin arbitraria de la libertad, garantizando la integridad fsica y psquica de los individuos y por otro lado un
Cdigo de Justicia Militar, que considera como titular de dichos bienes al Estado, lo que en tiempos de guerra
puede llevar a la exageracin de las doctrinas de Binding y de Rocco, haciendo uso de definiciones nacistas de
Kiel, quien suprime el concepto de bien jurdico, ya que lo nico que importa es el Estado y por tanto el delito, el
injusto, hay que construirlo en torno a la fidelidad respecto del Estado y a su infraccin; de ah entonces que el
delincuente poda ser calificado como traidor y lo que importaba era tipificar a las distintas clases de traidores y
hacerlos responsables segn el grado de mala conciencia, de su falta de lealtad63.
En suma, existen dos tipos de criterios respecto a la antijuridicidad, a la culpabilidad y por sobre todo
a las penas y ello no es sino consecuencia de la coexistencia de dos sistemas penales distintos: uno que se
esfuerza por reconocer como valor el iusnaturalismo y otro que se construy sobre la base de un positivismo
dogmtico.

8. CONCLUSIONES

El problema de dilucidar la efectividad de la pena de muerte como parte de un sistema punitivo, corresponde
no slo al legislador sino tambin a los distintos actores de la sociedad, lo que no es posible de solucionar
por medio de la dogmtica penal, ni tampoco por medio de la filosofa o la teologa. Ello queda entregado a
la evolucin de la cultura moral de los pueblos; son estos ltimos los que tienen como deber el cuestionarse
cules son los bienes jurdicos fundamentales y qu garantas pretende que el Estado otorgue como forma
de proteccin de los mismos; de esta manera se logra una mejor comprensin de la criminalidad, as como
tambin surge la posibilidad de cuestionar la justificacin de la sancin penal. Aqu no se trata de seguir
modelos europeos o latinoamericanos, porque en materias tan fundamentales como el derecho a la vida o la
libertad no existe poltica criminal o legislacin que pueda afectar estos derechos sin que al mismo tiempo
surjan voces de rechazo por parte de la comunidad internacional.
La existencia de la pena de muerte dentro del ordenamiento jurdico constituye un instrumento de
aquellos sistemas penales con dificultades de adecuacin a la realidad social, como lo es tambin la
existencia de penas nicas o excesivamente elevadas para los delitos contra la propiedad en relacin con
otros bienes jurdicos; as, como dijera el profesor Zaffaroni, Resulta que todas las sociedades ocultan
ciertos conflictos valindose del sistema penal, porque no saben, no pueden o no quieren resolverlos. En
este sentido nuestro pas no tiene slo conflictos con relacin a la pena de muerte en el Cdigo de Justicia
Militar, sino que tiene la tarea de definir su poltica criminal como forma de lucha contra el delito. Por lo
tanto, existe la posibilidad de que el legislador en el futuro ante la eventualidad de no poder solucionar un
conflicto social reinstale la pena de muerte en el silln de honor que ocupa en algunos sectores doctrinarios
como forma de respuesta a la criminalidad.

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62
Ibid. prrafo 9.
63
Bustos Ramrez, Juan. Bases crticas de un nuevo proceso penal, p. 17.
 4. BLZQUEZ, NICETO. Estado y la pena de muerte. Noticias. Madrid, 1989.
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