Universidad Tecnolgica de los Andes filial-Cusco 2017

NDICE

1.- MODELO INTEGRADOR, CONCILIACIN-REPARACIN.-.............................................................3

2. CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: UN NUEVO PARADIGMA.-...........................................5
3. MOVIMIENTOS Y FACTORES DE IMPULSO.-................................................................................7
3.1 El movimiento de la diversin.-..........................................................................................7
3.2 Victimologa y Victimodogmtica.-.......................................................................................8
3.3 Abolicionismo.-.....................................................................................................................9
3.4 El paradigma de la resocializacin.-...................................................................................9
3.5 La influencia de la Justicia Comunitaria.-............................................................................10
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OFICIALIDAD VERSUS PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.-..................11
5. NATURALEZA JURDICA DE LOS ACUERDOS DE REPARACIN EN LOS FINES DE LA PENA.-........12
6. PRESUPUESTOS DE APLICACIN DE LOS PROCESOS RESTAURATIVOS.-....................................14
6.1 El reconocimiento de los hechos y el principio de la presuncin de inocencia...................14
6.2 mbito de aplicacin..........................................................................................................15

-INTRODUCCIN2

-CONCLUSIONES.17

-BIBLIOGRAFIA..18

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INTRODUCCIO N

El progresivo avance de nuevas formas de resolucin de los conflictos, basadas

en sistemas auto compositivos, donde se atribuye un protagonismo mayor a las
partes enfrentadas, deriva tanto de la accin legislativa europea como de las
propias legislaciones internas de los estados miembros, imbuidas de nuevas
corrientes de pensamiento importadas de pases como E.E.U.U, Canad o Nueva
Zelanda, por poner algunos claros ejemplos, en los que existe una notable
apuesta por esta nueva concepcin de justicia denominada restaurativa o
reparadora, y que difiere sensiblemente de nuestro modelo de justicia
esencialmente adversarial. Estas nuevas frmulas de resolucin de conflictos,
basadas en la negociacin, la conciliacin o la mediacin, en el fondo no son
ninguna novedad, ms al contrario, han constituido frmulas tradicionales de
interaccin en el conflicto; lo novedoso que se presenta en el momento actual, lo
constituye la transformacin y reinvencin hacia nuevas concepciones tericas de
la justicia, con efectos especialmente significativos en su dimensin prctica, a
travs del desarrollo de programas complementarios y alternativos al proceso
judicial, y que empiezan a tener un efecto expansivo en todas las ramas jurdicas
de nuestro Derecho, de las cuales, el Derecho penal no constituye ninguna
excepcin

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MODELOS Y SISTEMAS DE REACCIO N

AL DELITO

1.- MODELO INTEGRADOR, CONCILIACIN-REPARACIN.-

Esta nueva justicia, constituye un nuevo modelo de resolucin de conflictos, que

surge de la praxis y se va incorporando en los sistemas jurdicos, en su mayor
parte de forma complementaria a la justicia tradicional, pero supone una autntica
revolucin en cuanto a los fundamentos y principios que inspiran su aplicacin: la
llamada Justicia restaurativa o reparadora supone un sistema alternativo de
resolucin de conflictos, como contraposicin a la justicia aplicada por jueces y
tribunales, y es desarrollada fundamentalmente mediante procesos de Mediacin,
que conceden a las partes implicadas en un conflicto, la posibilidad de un
encuentro dialogado facilitado por un tercero; en otros casos, la comunidad como
destinataria y protagonista del conflicto, junto con las partes directamente
implicadas, participan en procesos restaurativos que pretenden retribuir a la
vctima del dao ocasionado por el infractor, hacindole partcipe de su resolucin
y facilitando su integracin a la comunidad, como en los Crculos Restaurativos, o
en las Sentencias Circulares, de escasa o nula incidencia en nuestro entorno.

Todos ellos, por tanto, son mecanismos que incorporan formas distintas de
abordar el conflicto, y en la mayor parte de los casos, se aplican con carcter
complementario al proceso, modulando e incidiendo en su desarrollo y resultado;
esta nueva forma de justicia, que parte de postulados muy diferentes a la justicia
tradicional, y en muchos casos en clara contraposicin a esta ltima, devuelve a
las partes el protagonismo perdido y atribuido al estado, donde van a ser ellas las
principales artfices en la composicin de sus conflictos, pasando a disponer de un
papel preponderante. Esta nueva justicia, introduce mecanismos de diversion a las

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penas tradicionales privativas de libertad, poniendo un mayor acento en el
resarcimiento del dao a la vctima que en la punibilidad del hecho ilcito cometido,
todo ello a travs de un cambio conceptual del Derecho Penal, que ms all de
ocuparse estrictamente del crimen y de las penas, respondera a un derecho de
resolucin del conflicto, con fines de prevencin general en cuanto a la
observancia de polticas criminales adecuadas a la evitacin del delito, y de
prevencin especial, conducentes a la reintegracin del individuo en la comunidad.
El nuevo paradigma de justicia restaurativa incide transversalmente en todos los
mbitos relacionales del ser humano configurando una visin sistmica y global.
Este nuevo modelo restaurativo supone una justicia menos violenta, y ms
humanitaria, e implica un nuevo modelo de control social La idea de que existe
una necesidad de cambio en nuestro sistema de aplicacin de justicia, derivada a
su vez de un cambio en las concepciones tericas de la ciencia penal, entronca
con la crisis de legitimidad del estado, donde se cuestiona el recurso al ius
puniendi y la utilidad del propio modelo, con el ideal de prevencin general y el
patente fracaso de la resocializacin ; por otro lado, el colapso de nuestro sistema
judicial deviene en el resurgimiento de la cultura de la negociacin, de bsquedas
alternativas a los mecanismos judiciales heterocompositivos, y readapta un
modelo consciente de aprendizaje en la indagacin y resolucin del conflicto; La
idea de que la sentencia no resuelve el conflicto, especialmente en aquellos casos
en los que existe una historia compartida entre la vctima y el victimario, que
subyace mucho ms all de los hechos sometidos a juicio, decanta la balanza
hacia un modelo restaurador de la justicia. Pero, la problemtica en torno a este
nuevo modelo de justicia, los interrogantes a cerca de si ser posible la integracin
en nuestro sistema de justicia sin perder su esencia, abre el camino hacia nuevos
conceptos y reformulaciones en la ciencia penal, en torno a los principios del
derecho penal y a los fines que se le han atribuido histricamente; pasa por el
anlisis del significado de las consecuencias que pueden tener institutos tales
como la mediacin, la conciliacin o la reparacin del dao, dentro del marco de
las sanciones penales.

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2. CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: UN NUEVO PARADIGMA.-

El concepto de justicia restaurativa parte de una visin amable del ser humano
como presupuesto antropolgico, puesto que entre sus finalidades preside el
concepto de humanizacin de la justicia, restaurando a la vctima, al infractor y a la
comunidad a la situacin anterior; parte de la premisa de una concepcin del delito
como ruptura de las relaciones humanas y sociales ms all de la infraccin de la
ley que se produce. El modelo restaurativo se define como un modelo integrador
que contempla en el sistema de respuesta al delito la satisfaccin de otras
expectativas sociales: la solucin conciliadora, la reparacin del dao a la vctima
y a la comunidad y la pacificacin de las relaciones sociales; en el fondo, late la
idea de que el crimen es un conflicto interpersonal y que su solucin efectiva debe
encontrarse desde dentro, entre los propios implicados en el mismo. Se propone
intervenir en el conflicto sin metas represivas,buscando soluciones a travs del
pacto, el consenso, el arreglo y la composicin, confiando en la capacidad de las
partes para encontrar frmulas reales de compromiso. Se trata de un nuevo
modelo de justicia ms lega que profesional, prxima al ciudadano, con un perfil
comunitario y participativo, que sintoniza con los valores ticos y el sentido comn
de la experiencia humana y comunitaria, lo cual choca frontalmente con algunas
delimitaciones que se van perfilando en torno al estatuto del mediador, en relacin
a su necesaria formacin, y a la exigencia por algunos sectores de un nivel de
profesionalizacin que excluira o limitara la participacin de la misma comunidad,
la cual ha constituido base y fundamento del origen y desarrollo de esta nueva
concepcin de justicia, y relegara multitud de experiencias restaurativas que han
tenido como sustento la participacin misma de la sociedad a travs de voluntarios
y asociaciones que han abanderado estas experiencias. Los procesos de justicia
restaurativa pertenecen al mbito genrico denominado de resolucin alternativa
de conflictos o Alternative Dispute Resolutions (ADR); dentro de esta
denominacin se incluyen otros procesos o mecanismos que carecen de base
restaurativa, pero que tienen en comn la informalidad o el carcter
preferentemente desjudicializador. En los procesos restaurativos, la comunidad
puede participar en la resolucin de los conflictos generados en su seno, porque la

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sociedad civil se considera partcipe en la generacin de justicia, consiguiendo una
mayor democratizacin de la sociedad. Las partes, infractor y vctima, van a
protagonizar un proceso de dilogo, ayudadas por un mediador o por
determinados representantes de la comunidad que facilitarn el proceso
restaurativo para lograr encontrar una solucin al conflicto, donde lo fundamental
en este proceso va a ser el resarcimiento del dao a la vctima por encima de
otros fines. El proceso de dilogo constituye un valor en s mismo; la utilizacin de
esta formas alternativas de justicia contribuyen, en ltima instancia a la
pacificacin de la sociedad, al utilizarse mtodos basados en la comunicacin y el
dilogo, a travs de herramientas como la mediacin con la participacin de un
tercero imparcial, o con una mayor implicacin de la comunidad como es el caso
del Conferencing, y los crculos restaurativos. La participacin del estado se hace
necesaria a modo de control legal; la participacin de la sociedad civil debe
convivir con la intervencin del estado. El fin esencial que persigue la justicia
restaurativa, es la reparacin del dao a la vctima; mientras que la Justicia
tradicional tiene entre sus fines la retribucin por el injusto cometido, la prevencin
general y la especial, la justicia restaurativa pone su mayor acento en la
reparacin a la vctima, como forma tambin de reparar el dao a la comunidad.
La reparacin es un instituto que procede del Derecho civil de daos, sin embargo,
el concepto de reparacin que se defiende es un concepto de reparacin amplio:
ms all de la reparacin econ- mica est la reparacin simblica, la realizacin
de determinados trabajos o servicios por acuerdo con la vctima, el perdn o las
disculpas, etc.; son conceptos alimentados de concepciones tico-religiosas o
filosficas presentes en la cultura social y que pueden tener determinadas
consecuencias en el mbito penal. La reparacin, desde una perspectiva de
prevencin especial se valora como el esfuerzo del autor para reconocer la
injusticia cometida y reincorporarse a la comunidad jurdica, y va a conducir a la
aceptacin por su parte de las normas de la comunidad, reafirmndose de esta
forma la prevencin especial positiva. En consecuencia, el Derecho penal que se
orienta en la reparacin favorece la resocializacin del delincuente, y por tanto
tambin contribuye a la pacificacin. Sin embargo, deben establecerse lmites a

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los acuerdos de reparacin; por algunos autores se ve la necesidad de regular
unos principios legales que marquen los tipos de sanciones y el tiempo de
cumplimiento; pero acaso la regulacin no constituira nuevamente una
expropiacin del conflicto?; acaso no se debe confiar en el poder a las partes y
de la comunidad bastando como garanta del control la figura del mediador o el
control judicial a posteriori? Las crticas en torno a estas soluciones consensuadas
entre las partes han venido desde la rama jurdica y la criminolgica; los primeros,
por la vulneracin de los principios del derecho: el principio de igualdad, al
poderse alcanzarse distintos resultados para casos similares; el principio de
proporcionalidad, puesto que al dejarse en manos de la vctima y la comunidad la
resolucin del caso, pueden adoptarse soluciones desproporcionadas; y por
ltimo, el principio de imparcialidad, al participar las partes afectadas y no terceros
imparciales. Todo ello va unido a una concepcin de delito indisponible para los
particulares por afectar a los intereses pblicos. Desde la criminologa se incide en
el peligro de que se sustraigan del sistema penal formal muchas conductas ilcitas
como forma de huida a posiciones ms benvolas para los sujetos infractores, de
ah que pretendan restringir la aplicacin de la justicia restaurativa a los casos
menos graves, lo que ha generado en mucho casos un efecto de extensin en la
red.

3. MOVIMIENTOS Y FACTORES DE IMPULSO.-

A lo largo de la historia, el binomio enjuiciamiento-conciliacin ha constituido dos

opciones efectivas. La mediacin tiene corta historia pero largo pasado. No es
una formula inventada en la actualidad, pero en sus antecedentes ms prximos
debemos destacar los siguientes orgenes:

3.1 El movimiento de la diversin.- Se origina en Estados Unidos, en la

dcada de los setenta con la influencia del movimiento de la despenalizacin y la
crtica al sistema carcelario, postulando la bsqueda de vas alternativas al
sistema legal, a travs de instancias no institucionales y de mecanismos
informales que pudieran resolver ms eficazmente y con un menor coste los
conflictos. La necesidad de reducir el internamiento, y su sustitucin por la

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aplicacin de las penas a travs de la comunidad evitara el coste estigmatizador
de la prisin, a la vez que, aliviara la sobrecarga de la administracin de Justicia,
pudiendo resolverse un buen nmero de conflictos de importancia menor
satisfacindose a su vez los intereses de las vctimas.

3.2 Victimologa y Victimodogmtica.- El poder de la vctimas El nacimiento

de una justicia pblica con la asuncin del Estado del ius puniendi, convirti el
conflicto entre partes en un conflicto social, donde el estado impone una respuesta
jurdica a la conductas ilcitas, relegando a la victima a un papel secundario en el
proceso penal: neutralizacin de la vctima . Los movimientos de defensa de los
derechos de las vctimas surgieron ante una necesidad de respuesta a las voces
de las vctimas, demandando un mayor protagonismo y una mayor respuesta a la
satisfaccin de sus necesidades. El redescubrimiento de las vctimas se produce
tras la Segunda Guerra Mundial, y entre los pioneros del movimiento de la
Victimologa se en-cuentran VON HENTING y MENDELSOHN; los delitos no
pueden concebirse si no es por la interaccin vctima-infractor, para una mejor
comprensin del fenmeno criminal, matizar la responsabilidad del autor o en la
prevencin del delito. El estado debe de asegurar a las vctimas una adecuada
proteccin, a mayor, si lo que pretende es su participacin en el proceso penal
para esclarecer los hechos de conformidad con las previsiones contenidas en el
artculo 410 de la Ley 1/1882 de Enjuiciamiento Criminal, que recoge la obligacin
que todos los espaoles tenemos de declarar como testigos en un proceso penal.
Los movimientos de apoyo a las vctimas han ido calando en nuestra sociedad, y
las legislaciones han ido adaptndose, otorgndoles un nuevo protagonismo,
hasta el punto que la sociedad ha sido muy sensible a sus demandas; en
ocasiones dichos movimientos no se hallan exentos de crticas, ya que junto con
otras implicaciones, han provocado una vis expansiva del derecho penal, con
demandas de endurecimiento de las penas, de restriccin de penas alternativas o
sustitutivas a la prisin, o de beneficios penitenciarios.

3.3 Abolicionismo.- Desde las tesis abolicionistas se ha criticado el formalismo

con el que el Derecho penal resuelve los conflictos expropindolos de sus

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verdaderos titulares; se defiende un modelo de justicia que devuelva el conflicto a
las partes, limitando la intervencin del estado. La idea central reside en la
necesidad de modificar la concepcin del delito y el papel del derecho penal
establecindose frmulas alternativas a la crcel y en su versin ms radical la
erradicacin del Derecho Penal. Las tesis abolicionistas fueron iniciadas, entre
otros, por CHRSITIE, HULSMANN y MATHIESEN, y presentadas en el Noveno
Congreso de Criminologa de Viena, en 1983; sealan en sntesis que el Derecho
penal roba o sustrae el conflicto a sus titulares reales, autor y vctima, lo que
aumenta el dao causado por el mismo; se reivindica el potencial del conflicto para
la actividad y la participacin ciudadanas; se aboga por procedimientos
descentralizados e informales de resolucin de los conflictos que pueden aportar
soluciones ms satisfactorias para todas las partes, y de menor violencia que la
justicia institucionalizada. El movimiento abolicionista toma como base las teoras
de la diversion y la Criminologa crtica: el derecho penal debe de cumplir con la
proteccin de los bienes jurdicos esenciales, de ah su carcter formalista-
garantista, sin embargo en aquellos casos que existan otras formas de proteccin
que se revelen eficaces debe de cederles paso, conformando un derecho de
ltima ratio. El abolicionismo se distingue de la justicia restaurativa al proponer la
sustitucin del sistema penal actual, bien por la resolucin de conflictos por la
propia comunidad, bien mediante su integracin en el derecho civil. El movimiento
abolicionista supuso un impulso al movimiento de la justicia Restaurativa, en el
claro intento de devolver a la comunidad el poder de resolver sus propios
conflictos, con la promocin de la figura del mediador-vctima-victimario.

3.4 El paradigma de la resocializacin.- La resocializacin pone el acento en

la necesidad de intervenir de forma positiva en la persona del infractor como parte
esencial de la respuesta al delito, reintegrndole en la comunidad jurdica una vez
cumplida la pena, a diferencia del modelo disuasorio que propugna una respuesta
implacable al delito, rpida y eficaz, como instrumento preventivo, respaldada por
la sociedad. Los fines de la pena orientados a la resocializacin vinieron a sustituir
a la retribucin del delito como castigo. Las ideas de la resocializacin en nuestro
pas se recogen en el artculo 25 de la CE que orienta las consecuencias jurdicas

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del delito a la reinsercin y resocializacin del delincuente. Desde su orientacin
teraputica, objeto de estudio por la Therapeutic Jurisprudence Approach, que
contempla la criminalidad como problema de salud pblica, con la aplicacin de la
pena de prisin como tratamiento de rehabilitacin del delincuente que result un
completo fracaso, ya que la pena no resocializa sino que estigmatiza y constituye
un factor crimingeno, revelndose la prisin como una subcultura, con su
lenguaje, normas y valores propios, y con sus particulares estructuras de poder;
que genera la victimizacin del propio delincuente dentro del sistema carcelario.
Se propugnan medidas resocializadoras al margen de la prisin, en rgimen de
libertad; desde las nuevas corrientes criminolgicas que apuntan a que la
resocializacin debera orientarse a la modificacin de las estructuras sociales. La
Escuela del Labelling Aproach o Etiquetamiento social no entiende la
criminalidad como cualidad del individuo sino como consecuencia de un proceso
de definicin social. En todo caso, un modelo de poltica criminal que debe de
integrar la proteccin de los derechos humanos, no puede olvidarse de los fines de
prevencin especial, con una proyeccin al futuro que permita reintegrar al sujeto
infractor en la comunidad. La resocializacin se orienta hoy da a evitar la
desocializacin del delincuente que provoca el estigma carcelario, y este es el fin
que persiguen los sustitutivos de las penas privativas de libertad; las nuevas vas
para la resocializacin consisten en la humanizacin de las penas. Tomando como
punto de partida estas premisas, la reparacin del dao puede contribuir
sensiblemente a la resocializacin del delincuente.

3.5 La influencia de la Justicia Comunitaria.- Por parte de estas concepciones

se critica el modelo retributivo, con una clara afinidad ideolgica con el movimiento
abolicionista, proveniente del mundo anglosajn, donde la finalidad del sistema
sera la reparacin a la vctima de los daos sufridos y a la comunidad, as como
la integracin social del infractor y las vctimas. Predica un control mayor de la
comunidad sobre el delito, por medio del compromiso de los vecinos y de las
partes interesadas en buscar soluciones constructivas al conflicto, con la
reafirmacin simblica de las normas comunitarias y la prevencin eficaz del delito
y la reincidencia.

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4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OFICIALIDAD VERSUS PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD.-

En el mbito penal, la adopcin de procedimientos de justicia restaurativa o

reparadora, conlleva a un nuevo planteamiento o redefinicin del significado de los
principios de legalidad y oficialidad, que constituyen la base de la moderna ciencia
del Derecho penal y en particular de nuestro sistema judicial. El principio de
legalidad tiene su mxima expresin normativa en el artculo 25.1 de la
Constitucin, donde se establece que nadie puede ser condenado o sancionado
por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aqul momento. Y
el artculo 124 CE encomienda al Ministerio Fiscal la labor de promover la accin
de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
inters tutelado por la ley, con sujecin a los principios de legalidad e
imparcialidad. El principio de oportunidad se configura en muchas legislaciones
como la llave de acceso para la implementacin de la justicia restaurativa en los
sistemas tradicionales de justicia, conforme a criterios reglados, el juez o el fiscal,
decidan a cerca de la conveniencia en derivar determinados asuntos a procesos
restaurativos. El principio de oportunidad reglada podr ser el instrumento de
introduccin de la Justicia Restaurativa en nuestro modelo de Justicia, en la
prctica al arbitrio de la discrecionalidad de jueces o fiscales. Las experiencias de
justicia restaurativa que se vienen realizando en numerosos juzgados y Audiencias
Provinciales conforme a criterios de oportunidad, se traducen en la atenuacin de
las penas hasta en dos grados por la va de la reparacin del dao por la
aplicacin del artculo 21.5 CP, en relacin con el artculo 66.2 del CP; y en la
sustitucin de las penas de prisin de hasta dos aos por la aplicacin del artculo
88. CP, o en la suspensin de las mismas por aplicacin del artculo 83.1.6 CP. De
ah que se hace necesario un profundo anlisis a cerca del modelo de justicia que
se pretende conseguir, acometiendo progresivamente las reformas necesarias que
permitan la introduccin de los mecanismos restaurativos, que podran comportar
en unos casos la despenalizacin de determinadas conductas, y en otros, la

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alternatividad y complementariedad respecto al proceso penal, y para ello, el
significado y la naturaleza de instituciones como la reparacin, la conciliacin o la
mediacin se hacen imprescindibles.

En Per el principio de oportunidad se aplica conforme al cdigo procesal penal

como un medio alternativo de solucin de conflictos penales, para alivianar la
abundante carga procesal, en aquellos casos que no sean de relevancia pblica y
dems especialmente definidos por la normativa, lo cual busca reparar el dao
que sufri la victima de manera rpida y eficaz abstenindose el Fiscal de la
persecucin del delito.

5. NATURALEZA JURDICA DE LOS ACUERDOS DE REPARACIN EN

LOS FINES DE LA PENA.-

La idea de si los acuerdos de reparacin pueden tener naturaleza penal, como

sancin autnoma respecto de la pena, o incluso si se pueden considerarse
sanciones penales, o sus fines de pacificacin de la sociedad deben contemplarse
por el derecho penal, han sido tratados desde distintas posturas en la doctrina
penal:

a) La reparacin como sancin penal autnoma, una tercera clase de pena, junto
a la privativa de libertad y a la multa, es la tesis que propugna SESSAR. El
concepto de reparacin como sancin penal ha sido objeto de crticas por la
doctrina mayoritaria, ya que existe una diferencia de partida esencial entre la pena
y la reparacin civil, ya que el presupuesto de aplicacin de la pena es la
culpabilidad, mientras que el presupuesto para la aplicacin de la reparacin es el
dao, con independencia de que el autor pueda declararse exento de
responsabilidad. La aplicacin de los acuerdos de reparacin como una
consecuencia jurdica independiente de la pena, slo puede ser vlido si
entendemos que la reparacin cumple con los fines de la pena; una mayora de la
doctrina entiende que no satisface la funcin de ejemplaridad al no cumplir con los
fines de prevencin general y por tanto no puede constituirse como una respuesta

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autnoma al delito. La concepcin de la reparacin como sancin penal supondra
la privacin de la voluntariedad, rasgo esencial de la Justicia Restaurativa.

b) La reparacin como tercera va. ROXIN, en su Proyecto Alternativo de reforma

publicado en 1992, defiende la naturaleza de la reparacin como tercera va,
partiendo de las tesis de Rssner, Wulf o Seelman, en tanto que contribuye
positivamente a los fines del derecho penal: de prevencin general, prevencin
general positiva, con la satisfaccin del sentimiento jurdico con la recomposicin
de la paz jurdica y prevencin especial, con la reaccin que se provoca en el
autor al enfrentarse a los daos ocasionados a su vctima, favoreciendo la
asuncin espontnea de las consecuencias penales con la asuncin voluntaria de
las normas. La reparacin reemplazara a la pena o la aminorara, cuando fuera
suficiente para satisfacer la reaccin ante el sentimiento jurdico del delito y
solventara el conflicto entre el autor y la generalidad. Se parte de un presupuesto
de punibilidad en sentido abstracto sin la implicacin obligatoria del castigo del
caso concreto y del carcter subsidiario del derecho penal, con la sustitucin por
soluciones ms benignas para el autor, como sera el caso de la sustitucin de la
pena por trabajos en beneficio de la comunidad de contenido reparatorio. El
concepto de reparacin concebido como tercera va, frente al injusto penal, junto
a la pena y la medida de seguridad, recogido en la Propuesta de regulacin del
Proyecto Alternativo alemn de Roxin, puede suponer la retirada de la pena como
forma de reaccin penal frente al delito, o en su caso, una reduccin significativa
de la misma. La asuncin voluntaria de una reparacin podra conllevar a una no
necesidad de pena, desde una perspectiva preventivo general y especial, con la
renuncia a la misma o al archivo del procedimiento iniciado en su caso, o en otro
caso, a una atenuacin de la pena a imponer, la suspensin o la sustitucin de las
penas privativas. En este sentido, la reparacin puede entenderse como una
excusa absolutoria, lo que permite ser aplicada antes, durante o incluso despus
del proceso.

c) Acuerdos de reparacin y el fin de pacificacin social. Para los defensores de la

justicia restaurativa, el fin ltimo que se consigue cuando la paz jurdica queda

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restablecida por completo, implica la no necesidad de pena desde la perspectiva
de la prevencin general y especial; si la pacificacin del sentimiento jurdico de la
comunidad puede ser completa en infracciones penales menores, por una parte de
la doctrina, se plantea la despenalizacin de estas conductas; si partimos de que
la pacificacin se considera un fin general de nuestros sistema de justicia, no es
extrao que el derecho penal atribuya consecuencias jurdicas a los acuerdos de
reparacin provenientes de los procesos restaurativos que hayan resuelto el
conflicto social, y que pueden derivar en la no necesidad de pena o en su
aplicacin atenuada; una mayor incidencia en estos fines puede suponer una
progresivo aumento en la aplicacin de los procesos restaurativos a las conductas
delictivas en tanto que sean capaces de cumplir con los fines del derecho penal,
constituyendo una propuesta alternativa a la pena tradicional de privacin de
libertad.

6. PRESUPUESTOS DE APLICACIN DE LOS PROCESOS

RESTAURATIVOS.-

6.1 El reconocimiento de los hechos y el principio de la presuncin de

inocencia.
El punto de partida de obligada reflexin es si el reconocimiento de hechos debe
de constituir un requisito o presupuesto para los procedimientos restaurativos o
no, y en segundo lugar, de ser necesario cmo puede preservarse el consagrado
principio de presuncin de inocencia; La respuesta es diversa en la doctrina
espaola: mientras que unos lo consideran presupuesto necesario, otros lo niegan
precisamente como salvaguarda del principio de presuncin de inocencia. Si el
punto de partida de estos procesos es la existencia de un acuerdo voluntario entre
las partes, ello implica necesariamente un reconocimiento al menos de carcter
implcito de los hechos, de ah que haya autores que nieguen la pretendida
garanta del principio de presuncin de inocencia en estos procesos; sin embargo
ello no puede presuponer ningn juicio de culpabilidad, de igual modo que la
conformidad no implica asuncin de responsabilidad en el supuesto de que no
haya acuerdo; la obligada motivacin de la sentencia judicial nunca podr

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sustentarse en el indicio o la presuncin de haberse intentado una mediacin o
cualquier otro proceso restaurativo. Otras formas de garanta del principio de
presuncin de inocencia son la prohibicin de que el mediador no pueda ser citado
como testigo, o la de que el juez no pueda acceder al contenido de las sesiones
de mediacin, sino slo al acta final ratificada por las partes en la que se recogen
los acuerdos, siempre que la mediacin concluya de forma satisfactoria.

6.2 mbito de aplicacin.

Mayoritariamente se apuesta por un concepto amplio de aplicacin, si bien se
toman en cuenta distintos criterios para la determinacin de la oportunidad de
iniciar un procedimiento restaurativo, como la gravedad de la infraccin cometida,
la naturaleza del conflicto, las experiencias prcticas, etc. En cuanto a la
controversia relativa a la aplicacin de la mediacin a los delitos de violencia
domestica y de gnero, ello se viene fundamentando en una mayor proteccin a la
vctimas, que se encuentran en una situacin especial de desigualdad o asimetra
que hace inviable un proceso de mediacin, que debe partir de una posicin de
cierto equilibrio entre las partes; su prohibicin prevista en el art. 44.5 LO 1/2004 a
mi juicio es un error: en primer lugar, es significativo que se prohba lo que ni
siquiera est previsto en la ley; el legislador en aquel momento no poda pensar en
prohibir la mediacin penal, que era una institucin que no estaba, ni est
regulada, por ello, es posible que el legislador estuviera pensando exclusivamente
en la mediacin civil, toda vez que dicha prohibicin recae en un artculo referido
al proceso civil; la limitacin que impone no tiene justificacin, siempre que la
mediacin se desarrolle correctamente teniendo en cuenta la asimetra y
desigualdad de poder que pueden existir en la relacin entre vctima y persona
acusada y que debe comprobarse caso por caso y ser especialmente vigilada por
el mediador; debe de tenerse en cuenta, que no todos los casos que pueden
configurar un delito de violencia son iguales, no es lo mismo un hecho aislado de
violencia que una historia de malos tratos o vejaciones fsicas o psquicas. La
pluralidad de formas de violencia evidencia que la existencia por si misma, sin
proceder a un anlisis ms profundo, no es condicin suficiente para predecir la
viabilidad y efectividad de la mediacin , por tanto no pueden establecerse reglas

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generales o rgidas ante la conveniencia de la mediacin en violencia de gnero.
Algunos autores defienden que la mediacin penal en violencia de gnero puede
resultar positiva, puesto que puede suponer para la vctima la prdida del miedo,
la recuperacin de su autoestima y su empoderamiento; y para el victimario
hacerse consciente del dao ocasionado y asumir su responsabilidad. Puede
constituir una va para evitar o reducir la reincidencia, fortaleciendo la
resocializacin del maltratador, especialmente en los casos menos graves. Para
algunos autores, el juez debera ser quien decidiera la derivacin de algunos
casos a mediacin. No slo la mediacin pe-nal puede constituir una respuesta
adecuada a determinados supuestos de violencia de gnero sino que la
experiencia comparada evidencia que es viable y que curiosamente, frente a las
reservas a cerca de su implantacin, constituye un instrumento muy valioso en la
lucha contra la violencia de gnero, as lo avalan estudios recientes realizados en
Austria y Estados Unidos.

Conclusiones
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1. La justicia restaurativa aparece en nuestra sociedad como un nuevo modelo

de resolucin de conflictos que propugna un cambio de mtodo en el sistema de
justicia; un modelo de justicia centrado en los intereses de las partes en conflicto,
vctima y victimario, y que plantea la participacin de la comunidad, como vctima
secundaria, para favorecer el resarcimiento y la restauracin del dao, por encima
de la retribucin por el injusto cometido. La comunidad al implicarse en los
conflictos generados en su seno adquiere compromisos y facilita la reinsercin del
victimario, contribuyendo por otra parte a fomentar la participacin de la misma en
la generacin de justicia.

2. Las debilidades de nuestro modelo de justicia se han patentizado por diversos

movimientos que han puesto en tela de juicio algunos de los fundamentos sobre
los que se sostiene; tal fue as que todo el movimiento generado a favor de las
vctimas ha supuesto desde la Victimologa una denuncia al sistema, por entender
que despersonaliza el conflicto, demandando un mayor protagonismo de la vctima
de cara a una mejor satisfaccin de sus necesidades; por otra parte el
Abolicionismo exiga una retirada o una reduccin a la mnima aplicacin del
Derecho penal por entender que el ejercicio del ius puniendi por el Estado
expropiaba el conflicto a sus verdaderos titulares, y apostaba por una resolucin
privada del mismo; por otra parte el fracaso del ideal resocializador de las penas
privativas de libertad incida nuevamente en la crisis de un modelo de justicia
incapaz de cumplir con los fines que se le atribuyen y enlazaba con los modelos
de diversion en la aplicacin de penas.

3. La Justicia Restaurativa no propone un modelo rupturista con el sistema

tradicional de justicia, sino que su ideal restaurador no niega la aplicacin del
Derecho penal a diferencia del abolicionismo.

Bibliografa
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- TAMARIT SUMALLA, J., La Justicia Restaurativa: concepto, principios,

investigacin y marco terico en TAMARIT SUMALLA (Coord.): La Justicia
Restaurativa: desarrollo y aplicaciones, Ed. Comares, Granada, 2012, p. 27
- Estudios realizados en Australia entre 1998-2008: PELIKAN, C., On the
Efficacy of Victim-Offender-Mediaton in Cases of Partnership Violence in
Austria; YATES, D. L., VIJAYAN K. P. y PHILLIS, E. B
- Cfr. SUARES, M., Mediando en sistemas familiares, Paids, Buenos Aires,
2002, p 373.
- Vid., CATALINA BENAVENTE, M. A., La respuesta penal a la violencia de
gnero. Lecciones de diez aos de experiencia. Granada, 2010.

FUENTES INFORMTICAS

- http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:RDUNED-2015-16-
7420/justicia_restaurativa.pdf
- www.criminologia.org.es ndice general 1 Criminologa Criminologa

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