Límites Del Poder Constituyente

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REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD
Rubn Hernndez Valle

Sumario: I. Introduccin. II. Poder constituyente originario y poder constituyente
derivado. III. El poder reformador de la Constitucin. IV. La distincin entre la
reforma general y la reforma parcial de la Constitucin. V. El tratamiento de los
lmites del poder reformador de la Constitucin en el derecho comparado. VI. La
situacin en el ordenamiento costarricense. VII. La situacin en el ordenamiento
constitucional guatemalteco. VIII. El control de constitucionalidad sobre las leyes de
reforma constitucional. IX. La inconstitucionalidad de la Ley 4349 costarricense
por el vicio de incompetencia. X. Conclusin.
I. Introduccin
El tema del control de constitucionalidad sobre las reformas constituciona-

les plantea algunos problemas importantes en todo ordenamiento jurdico.
En el presente trabajo me referir a algunos conceptos doctrinarios funda-
mentales para luego explicar su aplicacin prctica tanto en Costa Rica
como en Guatemala.
II. Poder constituyente originario

y poder constituyente derivado
El poder constituyente originario o fundacional aparece cuando surge

un Estado a la vida jurdica, o bien cuando se rompe el orden constitu-
cional por un hecho ilegtimo respecto del ordenamiento jurdico vigente.
Verbigracia, un golpe de Estado, una revolucin, etctera.
En tales hiptesis, al no existir ningn ordenamiento vigente, surge el
poder constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a manos
del gobierno de facto que detenta el poder en esos momentos y posterior-
mente a la convencin o asamblea constituyente que se elija para redactar
y aprobar el nuevo texto constitucional.
Esta modalidad del poder constituyente es ilimitada, autnoma e in-
condicional, pues se caracteriza por su libertad total. En suma: su ejercicio
Boletn Mexicano de Derecho Comparado
nueva serie, ao XLVIII, nm. 143,
mayo-agosto de 2015, pp. 833-850
D. R. 2015. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.
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es jurdicamente ilimitado. Como deca el abate Siyes, el poder consti-

tuyente lo puede todo.
Cuando el poder constituyente originario se juridifica y se somete a
lmites que l mismo establece en la Constitucin para su ejercicio, se
transforma en poder constituyente derivado.
Debemos recordar que el Estado constitucional moderno es un Esta-
do de derecho, lo que implica la juridificacin de la democracia consti-
tucional y, por consiguiente, la necesidad de concebir jurdicamente a la
propia soberana.
De esa forma el pueblo, que es el nico soberano, se autolimita por
medio de la Constitucin. Sin embargo, como dice un jurista espaol,
la nica autolimitacin del poder constituyente que resulta compatible con la

conservacin de su carcter soberano es la autolimitacin procedimental y
no la autolimitacin material. Es decir, la juridificacin de la soberana po-
pular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la
formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa volun-
tad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cam-
biar, radicalmente, en cualquier momento, la Constitucin, o dicho en otras
palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente,
su propio destino (Aragn).
En consecuencia, el poder constituyente derivado se ejerce por medio

de una convencin o asamblea constituyente para introducirle reformas
generales a la carta poltica, por lo que tiene su origen directo e inmediato
en la voluntad popular.
De lo anterior deriva que el poder constituyente derivado es limitado
en principio, en todo lo relativo a su estructura (rgano titular para ejer-
cerlo); procedimiento para su integracin (eleccin de miembros de la res-
pectiva convencin o asamblea) y funcionamiento (reglas procedimentales
que debe aplicar durante su actuacin).
Sin embargo, el rgano encargado de la reforma general de la Cons-
titucin no est sujeto a ninguna norma jurdica, expresa o implcita, en
cuanto titular del poder constituyente derivado, de manera que frente a su
ejercicio no es posible, desde el punto de vista jurdico, oponerle clusulas
ptreas implcitas o expresas.
En efecto, sin ms restricciones que las procedimentales originales, el
poder constituyente derivado puede disponer de su propia Constitucin,
D. R. 2015. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 143, pp. 833-850
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sin sujecin a ningn lmite competencial, dado que de esa forma el pue-
blo, de manera pacfica, o sea jurdicamente, adopta, en cada momento
histrico, el orden poltico, social y econmico que ms convenga a sus
intereses.
III. El poder reformador de la Constitucin
El poder reformador de la Constitucin, que se ejercita por medio del

procedimiento de reforma parcial de la Constitucin, es diferente jurdi-
camente del poder constituyente derivado, el cual se articula a travs del
procedimiento de reforma general.
En efecto, el poder reformador de la Constitucin presenta las mismas
caractersticas de los poderes constituidos, por lo que esa potestad no es
jurdicamente ilimitada, sino parcial y reglamentada, debiendo desenvol-
verse dentro del marco que le fija la propia Constitucin.
De lo anterior se concluye que el rgano encargado de reformar par-
cialmente la Constitucin, al igual que cualquier rgano estatal, se en-
cuentra condicionado y limitado por las normas constitucionales y legales
que lo consagran y regulan su ejercicio. Es decir, el rgano encargado de
la revisin constitucional est subordinado al orden establecido en cuanto
a su estructura, procedimiento para su integracin, organizacin, funcio-
namiento y ejercicio competencial.
El fundamento doctrinario para su limitacin es su condicin de r-
gano constituido, puesto que el poder reformador de la Constitucin, al
encontrar su razn de ser en la propia norma fundamental, ni lgica ni
jurdicamente podra destruir el fundamento de su propia competencia.
El concepto universalmente aceptado de la soberana popular se opo-
ne a que un rgano estatal sea titular de un poder ilimitado, ya que slo
el pueblo es soberano. En otras palabras, el pueblo es la fuente poltico-
jurdica del poder estatal.
Siempre dentro de ese mismo orden de ideas, en el Estado moderno
se da la separacin, perfectamente natural y jurdica, entre la voluntad del
soberano, que es exterior a cualquier organizacin esttica de poder y por
su propia naturaleza reacia a someterse a ninguna voluntad que no sea la
suya propia, y la competencia del rgano estatal. Dentro de ese orden de
ideas, un autor francs ha dicho, con gran precisin, que los elegidos son

los representantes de la nacin soberana, pero, en ningn caso, los repre-

sentantes soberanos de la nacin (Esmein).
De lo anterior se deduce que el ejercicio del poder reformador de la
Constitucin est sujeto a un lmite concreto en cuanto a la materia objeto
de la reforma.
Este lmite se da por razn de la competencia e impide que el rga-
no parlamentario pueda, por va de la reforma parcial, introducir cam-
bios radicales en el rgimen poltico, social y econmico que garantiza
la Constitucin y, con mayor razn, limitar o restringir el rgimen ju-
rdico de los derechos fundamentales, lo cual es competencia exclusiva
de una asamblea constituyente a travs del procedimiento de reforma
general.
En consecuencia, el rgano legislativo, por medio del procedimiento
de las reformas parciales, slo puede modificar la carta poltica en aque-
llos aspectos que no interfieran con sus principios cardinales, o sea con las
decisiones polticas fundamentales del constituyente originario o deriva-
do. En otros trminos, el poder reformador de la Constitucin est sujeto
a lmites competenciales.
Ahora bien, los lmites competenciales del poder reformador de la
Constitucin son fundamentalmente tres: el rgimen jurdico de los dere-
chos fundamentales, la forma de Estado y la forma de gobierno.
Dentro de tales decisiones polticas fundamentales se encuentra, en
primer lugar, el rgimen jurdico de los derechos fundamentales, pues la
justificacin del Estado democrtico se encuentra justamente en la ne-
cesidad de tutelar y hacer posible que los ciudadanos puedan ejercer sus
derechos en forma librrima. De ah que el ejercicio de tales derechos slo
consienta aquellas limitaciones que sean estrictamente necesarias para
resguardar el bienestar de la colectividad.
Los principios polticos, econmicos y sociales fundamentales y el r-
gimen de los derechos fundamentales aprobados por el Constituyente ori-
ginario (asamblea constituyente) o por el constituyente derivado (asamblea
constituyente convocada al efecto para la reforma general de la Constitu-
cin), slo pueden ser reformados por estos mismos rganos, nunca por
el Parlamento en el ejercicio de las potestades que le confieren las normas
constitucionales que regulan el procedimiento de reformas parciales a la
Constitucin, por ser el rgano legislativo un poder constituido sujeto a
limitaciones competenciales.
El segundo lmite competencial es la forma de Estado. Es decir, me-

diante una reforma parcial de la Constitucin un Estado no puede pasar
de unitario a federal o viceversa, pues tal decisin incide sobre los funda-
mentos polticos de aqul.
De igual manera, por medio del ejercicio del poder reformador no se
puede modificar la forma de gobierno. Verbigracia, pasar de un rgimen
presidencialista de gobierno a uno parlamentario, o viceversa.
IV. La distincin entre la reforma general

y la reforma parcial de la Constitucin
Algunos ordenamientos constitucionales, como el espaol y el costa-

rricense, tienen consagrados procedimientos diversos para la reforma par-
cial y la general de la Constitucin, lo cual coincide con el ejercicio del po-
der constituyente derivado y con el poder reformador de la Constitucin.
En el caso de Guatemala, la Constitucin no hace esa distincin entre
reforma general y reforma parcial. Sin embargo, como veremos luego, s
establece la diferencia ntida entre el poder constituyente derivado y el
poder reformador de la Constitucin.
Los artculos 167 y 168 de la Constitucin espaola establecen dicha
distincin, en tanto que los numerales l95 y l96, respectivamente, lo hacen
en la carta poltica costarricense. Por tanto, es importante establecer las
consecuencias jurdicas que derivan de uno y otro procedimiento antes de
precisar los lmites del poder reformador de la Constitucin.
La reforma parcial o total de la Constitucin Poltica no se refiere a
la cantidad de normas reformadas, sino que apunta a un aspecto cualita-
tivo, no cuantitativo. De modo tal que, si una reforma implica variacin
de aspectos esenciales de la vida poltica o socioeconmica de la nacin,
o restriccin de derechos polticos y garantas de tutela de los derechos
fundamentales, entre otros, aun cuando lo sea de una sola norma constitu-
cional o de uno de sus incisos, no podra el rgano legislativo, a travs del
procedimiento de reforma parcial a la Constitucin, aprobar la reforma
sin violentar al propio texto constitucional.
La distincin entre reforma parcial y general, a pesar de su nombre,
no puede ser cuantitativa sino cualitativa, porque de lo contrario, por va
de la primera podra reformarse o irse reformando todas y cada una de
las normas constitucionales, inclusive aquellas que definen la fuente del
propio Poder Legislativo que las promulga, lo cual sera una contradictio in
absurdum, porque implicara la posibilidad de que el rgano legislativo se
despojara de su propia competencia constitucional, e incluso alterara la
fuente misma del poder constituyente, es decir, la titularidad de la sobe-
rana.
Por otra parte, una asamblea constituyente convocada para realizar
una reforma general de la Constitucin podra acordar no reformar nada
y promulgar el mismo texto o uno idntico del llamado a revisar. La dis-
tincin, por tanto, repetimos, no es de cantidad sino de calidad, y puede
formularse en trminos generales de la siguiente forma:
Slo pueden adoptarse por la va de la reforma parcial aquellos cam-
bios constitucionales que no afecten principios o valores fundamentales
del ordenamiento, o que, y esto ltimo por exigencias del derecho inter-
nacional de los derechos humanos, no disminuyan el rgimen jurdico de
los derechos y libertades fundamentales reconocidos o implicados en la
Constitucin.
Se trata, entonces, de proteger la Constitucin como conjunto de nor-
mas bsicas y fundamentales del ordenamiento jurdico, cuya superiori-
dad implica que su modificacin sustancial debe ser el producto de un
acuerdo que abarque un amplio espectro poltico, de tal forma que su
extensa aceptacin haga presumir su durabilidad.
El principio de la rigidez constitucional no tiene otro objeto que pro-
curar que el Estado que recoge el modelo ideolgico de la sociedad, as
como las convicciones y valores comnmente compartidos no sean fcil-
mente variados, a fin de preservar el sistema poltico, social y econmico
adoptado por el pueblo a travs de la promulgacin de la Constitucin
Poltica por medio de una asamblea constituyente.
V. El tratamiento de los lmites del poder reformador

de la Constitucin en el derecho comparado
En el derecho comparado existen dos tcnicas al efecto: los lmites

expresos, es decir, los que establece la Constitucin y los lmites implcitos.
La primera tcnica es seguida por las Constituciones alemana e italiana,
que prohben que se pueda modificar, por medio de la reforma constitu-
cional, el rgimen republicano de gobierno y el rgimen de los derechos
fundamentales. En el caso de Guatemala, se prohbe expresamente mo-
dificar la clusula constitucional relativa a la reforma constitucional as

como el captulo II del ttulo I de la Constitucin, que consagra el rgimen
de los derechos fundamentales de naturaleza civil.
La tcnica de los lmites implcitos, en cambio, es la utilizada en Es-
paa, donde, al igual que en Costa Rica, existen dos procedimientos de
reforma constitucional: la reforma general y la reforma parcial. La prime-
ra se ejerce por medio de una asamblea constituyente convocada al efecto
y la segunda a travs del Parlamento por un procedimiento agravado en
relacin con el procedimiento legislativo ordinario.
Veamos los aspectos ms sobresalientes sobre el tema en las tres cita-
das legislaciones europeas.
1. La doctrina italiana
El artculo 139 de la Constitucin italiana establece expresamente la

prohibicin de reformar la forma republicana de gobierno. El artculo 2o.
eleva a la categora de inviolables los derechos del hombre reconocidos
por el ordenamiento italiano.
La doctrina considera unnimemente que los derechos incluidos en
la categora de inviolables del artculo 2o. de la Constitucin, tampoco
pueden ser objeto de la revisin constitucional, es decir, no pueden ser
derogados ni modificados, salvo para otorgarles ms garantas.
As, por ejemplo, se ha dicho que
el lmite de la no revisin opera en relacin slo respecto de aquellos dere-

chos que deben considerarse comprendidos en el texto del artculo 2o. de la
Constitucin, porque si bien es cierto que respecto de ellos el lmite en cues-
tin no est directamente establecido, pero se extiende a ellos en cuanto sub-
sista su pertenencia a aquella categora: en breve, puede afirmarse implcito
en aquella pertenencia.1
Asimismo, se ha sostenido que lmites tambin absolutos y expresos,

aunque no resultantes de frmulas anlogas a aquella del artculo 139 de
la Constitucin, se derivan del artculo 2o..2
1 Grossi, Pierfrancesco, Introduzione ad un studio sui diritti inviolabili nella Costituzione italia-
na, Padua, l972, p. ll2.

2 Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico, Padua, l972, p. 404.

Igualmente se ha sealado que no se puede tampoco afirmar que

ese sea el nico lmite explcito (se refiere al del artculo l39 de la Cons-
titucin), porque dicho carcter tiene tambin aquel otro contenido en
el artculo 2o., en la parte que reconoce los derechos inviolables del
hombre.3
Finalmente, otro gran jurista italiano, ya desaparecido, dijo sobre el
particular:
La funcin de revisin, segn la doctrina hoy da prcticamente pacfica, est

sujeta a lmites. Existen en la Constitucin italiana (como en toda Constitu-
cin) normas provistas de una especie de superlegalidad constitucional, que
no son susceptibles de ser modificadas o abrogadas por la funcin de revisin
constitucional. La demostracin de este asunto est indicada en otra parte:
me limitar a recordar que segn la mayora de la doctrina los lmites a la
funcin de revisin que explcitamente la Constitucin italiana pone estn
contenidos en los artculos l39 y 2o. el primero relativo a la forma republica-
na, el segundo relativo a la inviolabilidad de los derechos y a la inderogabili-
dad de los deberes constitucionales.4
2. La doctrina alemana
En Alemania es pacficamente aceptado que el artculo 79.3 de la

Constitucin de Bonn prohbe la abolicin de los derechos fundamentales
por medio de la reforma constitucional.
Dentro de este orden de ideas, uno de las ms grandes juristas alema-
nes de los ltimos tiempos, dice al respecto:
El artculo 79.3 de la Ley Fundamental veda una abolicin de los derechos

fundamentales por la va de la reforma constitucional: son inadmisibles re-
formas de aqulla que afecten los principios formulados en los artculos lo. y
20 GG. Estos principios: la dignidad del hombre (artculo lo.) y los principios
democrticos y del Estado de derecho (artculo 20) resultaran afectados por
cualquier abolicin, porque prcticamente todos los derechos fundamentales
constituyen parte esencial de tales principios, de forma tal que su eliminacin
suprimira aquellos mismos principios y el ordenamiento construido sobre
3 Crisafulli, Vezio, Appunti di Diritto Costituzionale, Roma, l971, p. 5l.

4 Paolo Barile, Le libert nella Costituzione, Padua, l966, pp. 62 y 63.
los mismos. No se excluye, la reforma del texto de los derechos fundamenta-

les siempre que se preserve su contenido y eficacia.5
3. La doctrina espaola
En Espaa, al igual que en Costa Rica, existen dos procedimientos

diversos para reformar la Constitucin: en el artculo l67 se autorizan las
reformas parciales y en el l68 las reformas generales.
El tema en discusin, en consecuencia, consiste en establecer si la
reforma constitucional del artculo l67 est o no sujeta a lmites compe-
tenciales.
Pedro de Vega, uno de los autores que ms ha ahondado en el tema,
nos dice que,
La consideracin, sin embargo, del principio de soberana popular como el

primero y ms claro de los lmites materiales implcitos a cualquier operacin
de reforma, no quiere decir que sea el nico. Su proclamacin indiscutible,
y casi obvia, como barrera infranqueable a la actividad de revisin, si tiene
algn fundamento, es en la medida que constituye la base ms segura para
poder deducir el resto de los supuestos y contenidos del ordenamiento que,
conforme a las exigencias de la lgica del Estado constitucional, han de con-
cebirse como lmites materiales implcitos De lo que se trata, en definitiva,
es de hacer patente la circunstancia de que, la consagracin y defensa del
principio democrtico de soberana popular, slo es posible en la medida en
que sea acompaada de una consagracin y defensa similares de las institu-
ciones y principios liberales, en cuya rbita, nicamente, puede adquirir una
efectiva dimensin prctica. De nada servira considerar como clusula in-
tangible el artculo 1.2 de nuestra Constitucin (la soberana nacional reside
en el pueblo), si luego se admitiera como elementos eliminables por va de
la reforma, de una parte en el plano orgnico, todas las instituciones y pro-
cedimientos a travs de los cuales se establecen los cauces de participacin
popular, y por otro lado, en el plano dogmtico, las garantas, derechos y
libertades que evitan el secuestro, la falsificacin y el engao de la voluntad
democrtica. Slo cuando el pueblo tiene institucionalizados procedimientos
para expresar su voluntad, y slo cuando esa voluntad puede manifestarse
espontnea y libremente, adquiere la plenitud de su sentido hablar del princi-
5 Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, Manual de derecho cons-
titucional, Madrid, l996, pp. 111 y 112.

pio democrtico de soberana popular. Se comprende de este modo el hecho

de que, en la mayora de los autores, al hacer el elenco de posibles lmites
materiales implcitos, aparezca siempre, junto al indiscutible axioma de la so-
berana del pueblo, la referencia a contenidos, tanto orgnico-institucionales
(divisin de poderes), como dogmticos (derechos y libertades fundamenta-
les), empalmando as, si bien desde una ptica y unos presupuestos diferen-
tes, con la inicial versin que la burguesa otorgara al concepto poltico de
Constitucin.6
Para la doctrina espaola es claro que existe un lmite implcito para

modificar o derogar el artculo 10.1 de la Constitucin, pues ello afectara
el mbito de los derechos fundamentales.7
En sntesis, el poder de reforma constitucional es jurdicamente limi-
tado. Dichos lmites vienen dados por el ncleo sustancial de la Consti-
tucin.8 Ese ncleo sustancial est constituido por el principio de la sobe-
rana popular, el de la divisin de poderes y el rgimen de los derechos
fundamentales.
La doctrina espaola es unnime en reconocer que los lmites impl-
citos a la reforma parcial de la Constitucin son la forma de Estado, la
forma de gobierno, el principio de la divisin de poderes y el rgimen de
los derechos fundamentales. Segn los autores espaoles la modificacin
de cualquiera de esos contenidos implicara una clara violacin del prin-
cipio de soberana popular, sobre el que descansa todo el ordenamiento
jurdico espaol.
VI. La situacin en el ordenamiento costarricense
En Costa Rica se llega a las mismas conclusiones que en Espaa, por

cuanto de lo contrario no tendra ningn sentido lgico-jurdico la exis-
tencia de dos procedimientos diferentes para reformar la Constitucin.
Las asambleas constituyentes slo surgen cuando se crea un nuevo Es-
tado o cuando existen cambios de consenso en la sociedad civil subyacen-
6 Vega, Pedro de, La reforma constitucional, Madrid, 1985, pp. 289 y 290.
7 Contreras, M., Estudios sobre la Constitucin espaola de l978, Zaragoza, l979, pp. 417 y
419.
8 Garca-Atance Garca, Mara Victoria, La reforma constitucional y las clusulas
de intangibilidad, Revista Derecho Poltico de la UNED, Madrid, 1992, p. 325.

te. Por tanto, es necesario concluir que el constituyente originario de l949

cre dos procedimientos de reforma constitucional diversos con el fin de
establecerle lmites implcitos al poder de reforma constitucional ejercido
por la Asamblea Legislativa conforme al procedimiento del artculo l95
de la Constitucin, dado que, por principio, las asambleas constituyentes,
originarias o derivadas, no estn sujetas a ningn lmite competencial.
En consecuencia, el rgano legislativo, por medio del procedimiento
de las reformas parciales, slo puede modificar la carta poltica en aque-
llos aspectos que no interfieran con las decisiones polticas fundamentales
del constituyente originario o derivado. Dentro de tales decisiones polti-
cas fundamentales se encuentra, en primer lugar, el rgimen jurdico de
los derechos fundamentales, pues la justificacin del Estado democrtico
se encuentra justamente en la necesidad de tutelar y hacer posible que los
ciudadanos puedan ejercer sus derechos en forma librrima. De ah que
el ejercicio de tales derechos slo consienta aquellas limitaciones que sean
estrictamente necesarias para resguardar el bienestar de la colectividad.
Los principios polticos, econmicos y sociales fundamentales y el r-
gimen de los derechos fundamentales aprobados por el constituyente ori-
ginario (asamblea constituyente) o por constituyente derivado (asamblea
constituyente convocada para la reforma general de la Constitucin), slo
pueden ser reformados por estos mismos rganos, nunca por la Asamblea
Legislativa en el ejercicio de las potestades que le confiere el artculo l95
de la Constitucin, por ser el rgano legislativo un poder constituido suje-
to a limitaciones competenciales.
Los lmites del poder reformador de la Constitucin, en nuestro orde-
namiento, son la forma de Estado, la forma de gobierno y el rgimen de
los derechos fundamentales. En otros trminos, la Asamblea Legislativa
no podra, mediante el procedimiento de reforma parcial, transformarnos
en una monarqua; tampoco podra cambiar la forma de gobierno presi-
dencialista en parlamentaria porque ello implicara una transformacin
radical del principio de la divisin de poderes, pero, sobre todo, no podra
restringir el rgimen de los derechos fundamentales, en virtud de que la
Constitucin, en un sistema democrtico como el costarricense, fue crea-
da para proteger la libertad de los ciudadanos no para mancillarla.
En consecuencia, en Costa Rica el rgimen de los derechos funda-
mentales est fuera de la competencia de reforma parcial de la Consti-
tucin que tiene la Asamblea Legislativa en virtud del artculo 195 de la
Constitucin, salvo dos excepciones: la primera cuando la reforma venga

a reforzar dicho rgimen, ya sea porque otorga mayores derechos, como
ocurri cuando se rebaj la edad para ser elector de 20 a 18 aos, o
como cuando se reform el artculo 46 de la carta poltica para elevar a
rango constitucional los derechos de los consumidores, o se le introdujo
un nuevo prrafo al artculo 50 constitucional para garantizarle a los ciu-
dadanos el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.
Otro ejemplo sobre el particular lo constituy la reforma del artculo
10 de la Constitucin para crear la Sala Constitucional, la cual ha venido
a garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de los ha-
bitantes de la Repblica y que se ha convertido, a lo largo de los ltimos
25 aos, en la principal garanta institucional con que contamos los costa-
rricenses para salvaguardar sus derechos fundamentales.
En todos los casos anteriores se reforz el rgimen de los derechos
fundamentales de los costarricenses, por lo que las respectivas reformas
parciales de la Constitucin fueron vlidas.
La segunda excepcin se da cuando se reforma el rgimen de los de-
rechos fundamentales para armonizar el ejercicio de algunos derechos o
bien porque existen potestades del Estado que hacen necesaria la restric-
cin en el ejercicio de un determinado derecho fundamental. Por ejem-
plo, cuando en l992 se reform el artculo 24 constitucional con el fin de
autorizar las intervenciones telefnicas. Dicha reforma se realiz para ar-
monizar el ejercicio del derecho fundamental a la inviolabilidad de las co-
municaciones con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad
personal, que son tambin de linaje constitucional, adems de hacer efec-
tivo el ejercicio de la potestad atribuida al Poder Ejecutivo por el numeral
l40, inciso 6), de la Constitucin de garantizar el orden, la seguridad y la
vida de los habitantes de la Repblica.
En efecto, la autorizacin de las intervenciones telefnicas se justific
en la necesidad, como indiqu anteriormente, de armonizar el ejercicio de
varios derechos fundamentales, as como de garantizar el efectivo ejercicio
de la potestad fundamental del Poder Ejecutivo de mantener el orden y
la tranquilidad de la nacin y tomar las providencias necesarias para res-
guardar las libertades pblicas.
Conforme al principio hermenutico en materia de derechos funda-
mentales, denominado pro libertatis, aqullos deben interpretarse del modo
ms amplio posible, en forma tal que debe interpretarse extensivamente
todo lo que favorezca la libertad y restrictivamente todo lo que la limite.

Adems, de acuerdo con el principio pro homine, el derecho debe interpre-
tarse y aplicarse siempre de la manera que ms favorezca al ser humano.
En efecto, como ha dicho un jurista alemn Las libertades fijan l-
mites al Estado; le dicen lo que deben dejar de hacer. Las libertades son
ante todo no mandatos de accin, sino barreras a la accin pblica (Kir-
chhof). Por ello, en caso de duda, siempre se deber favorecer la clusula
de la libertad, pues los derechos fundamentales han sido justamente con-
sagrados para proteger la libertad, no para limitarla.
Dentro de este orden de ideas, el voto salvado de los magistrados Piza
y Calzada en la resolucin 1084-93 de la Sala Constitucional estableci,
con gran lucidez, que
Slo se pueden adoptar por la va de la reforma parcial aquellas reformas

constitucionales que no afecten principios o valores fundamentales del or-
denamiento, o que, y esto ltimo por exigencia del derecho de los derechos
humanos, no disminuyan los derechos y libertades fundamentales reconoci-
dos o implicados en la Constitucin; derechos y libertades a los que hoy debe
atribuirse un valor incluso supraconstitucional, al haber sido asumidos por el
derecho internacional.
VII. La situacin en el ordenamiento

constitucional guatemalteco
En el ordenamiento constitucional guatemalteco se hace tambin la

distincin entre el poder reformador de la Constitucin y el poder cons-
tituyente derivado, sin aludir, en ningn momento, a los conceptos de re-
forma general y reforma parcial de la Constitucin.
En efecto, el artculo 278 constitucional exige que para la reforma de
ese mismo artculo, as como de los derechos fundamentales consagrados
en el captulo II del ttulo I de la Constitucin, el Congreso por una ma-
yora calificada de dos tercios del total de sus miembros convoque a una
Asamblea Constituyente, la cual sera el nico rgano competente para
realizar tales reformas.
Se trata, en sustancia, de la convocatoria a un poder constituyente
derivado, pues su validez deriva directamente de la Constitucin. Una vez

instalado, dicho poder no estara sujeto a ningn lmite procedimental ni

competencial.
Sin embargo, en el caso guatemalteco se da la particularidad de que el
artculo 281 de la Constitucin, le otorga el carcter de clusulas ptreas a
los artculos 140,14,165 inciso g),186, 187, a la forma republicana de go-
bierno, al principio de no reeleccin para la Presidencia de la Repblica
y los principios sobre la alternancia del poder. Dicha clusula establece la
imposibilidad de reformar todas las normas antes citadas, sin especificar
si tal prohibicin se extiende tambin al poder constituyente derivado que
encuentra fundamento en el artculo 278 de la Constitucin.
Sin embargo, esta clusula ptrea tiene un valor jurdico relativo, pues
nada impedira que el poder constituyente derivado, convocado de con-
formidad con lo establecido en el numeral 278 de la misma Constitucin,
reformara o, inclusive, eliminara todas o algunas de esas supuestas clu-
sulas ptreas.
Recordemos que toda Constitucin es el resultado del compromiso
de las fuerzas polticas dominantes al momento de su promulgacin. Esas
fuerzas polticas son portadoras de los valores sociales, polticos, econ-
micos y, en general, culturales que sustenta la sociedad civil subyacente
y que ellos representan. Por tanto, slo cuando se produzcan profundos
cambios de consenso en el seno de la sociedad civil cambian los principios
y valores polticos, sociales, econmicos y culturales de una determinada
sociedad. Verbigracia, la cada del Sha en Irn y el arribo al poder del
Ayatola Khomenei.
En consecuencia, las clusulas ptreas carecen de fundamento jur-
dico, pero, en cambio, s tienen profundas races culturales y valorativas
que las convierte, en numerosas ocasiones, en casi irreformables aunque
jurdicamente el poder constituyente pueda disponer de manera libre de
ellas. Por ejemplo, ni en Guatemala ni en ningn pas occidental, al Cons-
tituyente derivado se le ocurrira implantar la pena de muerte, autorizar la
tortura o legalizar la esclavitud, pues los principios culturales de las socie-
dades civiles subyacentes no aceptaran jams tales cambios. En esa hipo-
ttica posibilidad de reforma de tales principios y valores occidentales, la
Constitucin que lo hiciere, carecera no slo de legitimidad democrtica,
sino que tambin sera ineficaz.
El poder reformador de la Constitucin, por su parte, se encuentra
consagrado en el artculo 280, al disponer esta norma que cualquier otro
tipo de reforma constitucional debe realizarse mediante la aprobacin ca-

lificada de dos tercios del total de miembros del Congreso y su posterior
ratificacin mediante consulta popular.
Este poder reformador, en cuanto poder constituido, es un poder limi-
tado competencialmente. De esa manera, le est prohibido expresamente
reformar el artculo 278 de la Constitucin, as como el captulo II del
ttulo I de la carta fundamental.
La violacin a estas prohibiciones constitucionales podra ser even-
tualmente controlada por la Corte de Constitucionalidad como veremos
en el siguiente acpite.
VIII. El control de constitucionalidad

sobre las leyes de reforma constitucional
En general, casi todos los ordenamientos prohben el control de cons-

titucionalidad sobre las leyes de reforma constitucional por violaciones
materiales, pues ello implicara reconocer la existencia de clusulas p-
treas en los distintos ordenamientos constitucionales.
En cambio, el control s es posible ejercerlo por violacin de vicios
estrictamente procedimentales. Dentro de este orden de ideas, el artculo
73, inciso ch), de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional establece la com-
petencia de la Sala Constitucional para conocer de las acciones de incons-
titucionalidad que se planteen contra las leyes de reforma constitucional
por vicios estrictamente procedimentales.
Es decir, en Costa Rica se prohbe ejercer el control de constituciona-
lidad sobre las leyes de reforma constitucional por violaciones materiales,
dado que al tener todas las disposiciones constitucionales el mismo rango
normativo, lgicamente no pueden entrar en conflictos de validez sino
nicamente de vigencia.
En consecuencia, la competencia de la Sala Constitucional, respecto
de las leyes de reforma constitucional, est circunscrita a determinar si
durante su tramitacin se produjeron vicios procedimentales sustancia-
les. En caso afirmativo puede declarar la nulidad de la respectiva refor-
ma y restituir el texto vigente antes de la reforma declarada inconstitu-
cional.

En Guatemala, por el contrario, no existe ninguna disposicin cons-

titucional o legal que autorice el control de constitucionalidad sobre las
leyes de reforma constitucional ante la Corte de Constitucionalidad. Sin
embargo, me parece que este control es de principio, por lo que este insti-
tuto procesal constitucional podra construirse jurisprudencialmente.
En efecto, la Constitucin guatemalteca, al establecer claramente
cmo se distribuyen las competencias materiales en materia de reforma
constitucional entre el poder reformador de la Constitucin y el poder cons-
tituyente derivado, implica necesariamente que debe existir un procedi-
miento de control por parte de la Corte de Constitucionalidad para anu-
lar aquellos actos del rgano legislativo que no respeten esa distribucin
competencial.
La Corte de Constitucionalidad, en tanto no se regule la materia le-
gislativamente, podra regular un procedimiento ad hoc para ejercer dicho
control.
IX. La inconstitucionalidad de la Ley 4349 costarricense

por el vicio de incompetencia
La Ley nmero 4349, que en julio de l969 reform el artculo 132,

inciso 1), de la Constitucin para prohibir la reeleccin presidencial, eli-
min contenidos esenciales de los derechos a elegir y ser electo, que ga-
rantiza el artculo 90 de la Constitucin y el numeral 23 del Pacto de San
Jos a todos los ciudadanos costarricenses. En efecto, dicha Ley redujo a
los electores costarricenses el universo de las personas por las que podan
votar para ocupar el cargo de presidente de la Repblica, as como les
cercen el derecho, para siempre, a los ex presidentes de ser nuevamente
elegidos a la primera magistratura de la nacin.
Esa reforma no se hizo, como la del artculo 24 constitucional precita-
do, con el fin de armonizar el ejercicio de varios derechos constitucionales
ni de tutelar potestades fundamentales del Estado, sino por razones de
conveniencia poltica.
Por consiguiente, la Ley 4349 de 11 de julio de l969, que elimin
la reeleccin presidencial mediante la reforma constitucional del artcu-
lo132 inciso 1) de la carta poltica, incurri en un vicio de inconstitucio-
nalidad en su inter de aprobacin.

En efecto, el procedimiento de reforma parcial previsto en el numeral

l95 de la Constitucin no era el jurdicamente idneo para aprobar tal re-
forma, por cuanto cualquier limitacin al rgimen de los derechos funda-
mentales como el introducido en perjuicio de los ex presidentes por la
norma impugnada y de los electores a quienes se les restringi el abanico
de posibles candidatos por los cuales votar era competencia exclusiva
del poder constituyente originario o derivado, no del poder reformador de
la Constitucin, el cual, como vimos supra, es un poder limitado compe-
tencialmente por ser un rgano constituido.
En otros trminos, la introduccin de la prohibicin de la reeleccin
presidencial en el artculo 132, inciso 1), de la Constitucin, por tratarse
de la limitacin al derecho fundamental de los ex presidentes de ser elegi-
dos a un cargo de eleccin popular y de los electores de poder votar por
los ex presidentes, era una competencia sustrada al poder reformador de
la Constitucin que tiene la Asamblea Legislativa en virtud del artculo
195 de la carta poltica.
En consecuencia, la citada reforma estaba viciada de inconstituciona-
lidad por incompetencia, dado que el Asamblea Legislativa al menoscabar
dos derechos fundamentales como son los de elegir y ser electos por
medio del procedimiento de reforma parcial, se arrog una competencia
que corresponda a la Asamblea Constituyente, segn la interpretacin
armoniosa de los numerales l95 y l96 de la Constitucin.
X. Conclusin
La primera conclusin es que tanto en Costa Rica como en Guatema-

la, la Constitucin diferencia el poder constituyente derivado del poder
reformador de la Constitucin.
Consecuencia de lo anterior, ambos ordenamientos prohben implci-
tamente las clusulas ptreas.
En Costa Rica existe una normativa procesal que permite a la Sala
Constitucional anular reformas constitucionales aprobadas mediante el
ejercicio del poder reformador en materias que constitucionalmente estn
atribuidas al poder constituyente derivado.
En Guatemala no existe en la legislacin vigente ningn instituto pro-
cesal que permita ejercitar tal control. Sin embargo, creemos que la Corte

de Constitucionalidad podra establecerlo jurisprudencialmente, pues di-

cho control es de principio en todo ordenamiento, como el guatemalteco,
que establece claramente cmo se distribuyen las competencias materiales
entre el poder reformador de la Constitucin y el poder constituyente de-
rivado.


Límites Del Poder Constituyente

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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL

Rubn Hernndez Valle

El tema del control de constitucionalidad sobre las reformas constituciona-

II. Poder constituyente originario

El poder constituyente originario o fundacional aparece cuando surge

834 RUBN HERNNDEZ VALLE

es jurdicamente ilimitado. Como deca el abate Siyes, el poder consti-

la nica autolimitacin del poder constituyente que resulta compatible con la

En consecuencia, el poder constituyente derivado se ejerce por medio

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 835

III. El poder reformador de la Constitucin

El poder reformador de la Constitucin, que se ejercita por medio del

D. R. 2015. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,

836 RUBN HERNNDEZ VALLE

los representantes de la nacin soberana, pero, en ningn caso, los repre-

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 837

El segundo lmite competencial es la forma de Estado. Es decir, me-

IV. La distincin entre la reforma general

Algunos ordenamientos constitucionales, como el espaol y el costa-

838 RUBN HERNNDEZ VALLE

V. El tratamiento de los lmites del poder reformador

En el derecho comparado existen dos tcnicas al efecto: los lmites

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 839

dificar la clusula constitucional relativa a la reforma constitucional as

El artculo 139 de la Constitucin italiana establece expresamente la

el lmite de la no revisin opera en relacin slo respecto de aquellos dere-

Asimismo, se ha sostenido que lmites tambin absolutos y expresos,

na, Padua, l972, p. ll2.

D. R. 2015. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,

840 RUBN HERNNDEZ VALLE

Igualmente se ha sealado que no se puede tampoco afirmar que

La funcin de revisin, segn la doctrina hoy da prcticamente pacfica, est

En Alemania es pacficamente aceptado que el artculo 79.3 de la

El artculo 79.3 de la Ley Fundamental veda una abolicin de los derechos

3 Crisafulli, Vezio, Appunti di Diritto Costituzionale, Roma, l971, p. 5l.

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 841

los mismos. No se excluye, la reforma del texto de los derechos fundamenta-

En Espaa, al igual que en Costa Rica, existen dos procedimientos

La consideracin, sin embargo, del principio de soberana popular como el

5 Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, Manual de derecho cons-

titucional, Madrid, l996, pp. 111 y 112.

842 RUBN HERNNDEZ VALLE

pio democrtico de soberana popular. Se comprende de este modo el hecho

Para la doctrina espaola es claro que existe un lmite implcito para

VI. La situacin en el ordenamiento costarricense

En Costa Rica se llega a las mismas conclusiones que en Espaa, por

de intangibilidad, Revista Derecho Poltico de la UNED, Madrid, 1992, p. 325.

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 843

te. Por tanto, es necesario concluir que el constituyente originario de l949

844 RUBN HERNNDEZ VALLE

Constitucin, salvo dos excepciones: la primera cuando la reforma venga

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 845

todo lo que favorezca la libertad y restrictivamente todo lo que la limite.

Slo se pueden adoptar por la va de la reforma parcial aquellas reformas

VII. La situacin en el ordenamiento

En el ordenamiento constitucional guatemalteco se hace tambin la

D. R. 2015. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,

846 RUBN HERNNDEZ VALLE

instalado, dicho poder no estara sujeto a ningn lmite procedimental ni

REFORMA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 847

tipo de reforma constitucional debe realizarse mediante la aprobacin ca-

VIII. El control de constitucionalidad