Resumen De Ferrajoli El Derecho Y La

Razon
By jonatmudvayne | Studymode.com

DERECHO Y RAZN.

TEORA DEL GARANTISMO PENAL.

LUIGI FERRAJOLI.

PARTE I. EPISTEMOLOGA. LA RAZN EN EL DERECHO PENAL.

CAPTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1.- EL MODELO GARANTISTA.

1. La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsico
garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presuncin
de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se
configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal
encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el mximo
grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad
punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.

Sus elementos constitutivos son dos: la definicin legislativa y la comprobacin

jurisdiccional de la desviacin punible, y dan fundamento a las garantas penales y las
garantas procesales del sistema punitivo.

2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el

convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige dos
condiciones: el carcter formal o legal del criterio de definicin de la desviacin, de
conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen
sine previa lege; y el carcter emprico o fctico de las hiptesis de desviacin
legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa.
La primeracondicin equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del
consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que
son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda
condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud
del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usar la
expresin de principio de estricta legalidad para designar la reserva absoluta de ley,
que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisin
emprica de las formulaciones legales.

ste principio no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la

desviacin punible: no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de
desviacin sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen
una prohibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo contenido no puede ser ms
que una accin respecto de la que sea posible tanto la omisin como la comisin, una
exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su
autor. Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima que expresa este fundamento
convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del
positivismo jurdico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino slo lo
que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenmeno relevancia penal. Y la ley
no puede calificar como relevante cualquier hiptesis indeterminada, sino slo
comportamientos empricosdeterminados, exactamente identificables como tales y
adscribibles a la culpabilidad del sujeto.

Dos logros fundamentales de la teora clsica del derecho penal y de la civilizacin

jurdica liberal se traban en sta concepcin: el primero es la garanta de una esfera
intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido por la
ley y nada de lo que la ley no prohbe es punible; y el segundo es la igualdad jurdica
de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier
persona, pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos
por iguales tratamiento penales.

3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. Este requisito afecta las

motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y
de derecho acogidas para su justificacin. Se asegura por el principio de estricta
jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las
hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba emprica, que hace
necesario que no slo la ley, sino tambin el juicio penal, carezcan de carcter
constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de las normas y cognoscitivo de los
hechos regulados por ella.

El presupuesto de la pena debe ser la comisin de un hecho unvocamente descrito y

denotado como delito por la ley y la hiptesis de acusacin, de modo que resulte
susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et nulla
culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodctico,sino que se
base en el control emprico, es preciso que las hiptesis acusatorias sean sometidas a
verificacin y expuestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si
resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas segn la mxima nullum iudicium sine
probatione.

De ah se deriva un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de

cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del hecho delictivo tiene el
carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones
lo ms posible y admite slo o predominantemente, aserciones o negaciones de
hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La
concepcin cognoscitivista de la jurisdiccin, junto a la convencionalista y empirista de
la legislacin complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros tico-polticos de
la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinacin de la
desviacin punible y la separacin entre derecho y moral: slo por convencin jurdica,
y no por inmoralidad intrnseca o anormalidad, es por lo que un determinado
comportamiento constituye un delito.

4. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

En la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en parte insuprimibles

que es tarea del anlisis filosfico distinguir y explicar para permitir su reduccin y
control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotacin, de interpretacin o de
verificacin jurdica; el poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el
poder de connotacin o de comprensin equitativa y el poder de disposicin o de
valoracin tico-poltica.

Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, la
verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser
absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividad
solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica
respecto de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin concluye en el
ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juzgados.
En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales,
tambin la verificacin fctica de un asercin judicial, al igual que de cualquier
asercin emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los hechos
penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre
forma la conclusin ms o menos probable de un procedimiento inductivo cuya
aceptacin es a su vez un acto prctico que expresa un poder de eleccin respecto de
hiptesis explicativas alternativas.

En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten
a cada hecho en distinto de los dems, por mucho que stos pertenezcan al mismo
gnero jurdico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiolgico el modelo
penal garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante
la exclusin de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su
responsabilidad o para atenuar las penasconforme a su singularidad.

En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de

discrecionalidad dispositiva donde el juez no puede sustraerse a la responsabilidad
poltica de las elecciones y decisiones. sta es la contradiccin que aflige a los
fundamentos de legitimidad de la jurisdiccin penal y sobre la cual se afana desde
siempre la reflexin de la cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el
grado de irracionalidad jurdica y de ilegitimidad poltica de todo el sistema penal.

Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba
enumerados. La hiptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios que
forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos, el
espacio dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de
desviaciones y disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros; y que las
garantas penales y procesales forman el conjunto de tcnicas de definicin y de
comprobacin de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el
poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realizacin
perfecta es utpica, pero el modelo delineado puede acogerse como parmetro y
fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser
utilizado como criterio de valoracin del grado de validez o legitimidad de las
instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.

2. Los modelos autoritarios.

1. La epistemologa inquisitiva. El modelo garantista no se remonta ms all de dos

siglos atrs, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradicin autoritaria mucho
ms antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso penal que
surge de sta tradicin tiene su propia epistemologa inquisitiva o antigarantista que se
caracteriza en dos aspectos.

2. Sustancialismo penal y cognoscitivismo tico. Segn el sustancialismo el objeto de

conocimiento y de tratamiento penal no es slo el delito formalmente previsto en la ley,
sino la desviacin criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de
ella, la persona del delincuente. En el plano de las tcnicas jurdicas, estas
representaciones se reflejan en una desvalorizacin del papel de la ley como criterio
exclusivo y exhaustivo de definicin de los hechos desviados. La ms difundida es la
previsin de tipos penales elsticos e indeterminados, idneos para connotar en
trminos vagos o valorativos modelos globales de desviacin como el escndalo
pblico, el desacato, la asociacin subversiva, la asociacin mafiosa (en Mxico, la
delincuencia organizada), la ofensa a la moral pblica, y similares en vez de denotar
unvocamente supuestos tpicos criminosos empricamente determinables. Tambin
persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de polica:
medidas de prevencin, arraigo, detencin administrativa, prisin preventiva, etc,
derivados de presupuestos subjetivos: la mera sospecha de comisin de delitos, la
peligrosidad del sujeto presumidas conforme a sus condiciones personales o de
status: vagos, vagabundos, delincuentereincidente o profesional y tendencias
similares.

Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garanta de

estricta legalidad, la tentacin comn de stas tcnicas de atenuacin o disolucin de
la estricta legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre
todo, por lo que se es. El sustancialismo se confunde entre derecho y moral o entre
derecho y naturaleza, permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones
incontroladas en la esfera de la libertad de los ciudadanos.

3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento es el

decisionismo, es decir el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la
irrogacin de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empricos precisos y de la
subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carcter subjetivo del tema
procesal, consistente ms que en hechos en condiciones o cualidades personales y en
el carcter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnsticos o sospechas
subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el proceso hacia el anlisis de la
interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo
degrada la verdad procesal de verdad emprica, pblica e intersubjetivamente
controlable, a convencimiento ntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del
juzgador.

A la atenuacin de la estricta legalidad se unen as las de la estricta jurisdiccionalidad:

una acentuacin en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisicin del
juez, que viene a configurarse segn la ocasincomo confesor, psicoanalista o
terapeuta social, desvinculado de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal. Y el
juicio penal, al igual que el tico o el esttico, degenera en juicio sin verdad: no
motivado por juicio de hecho , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino
por juicios de valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones
potestativas; no realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el
derecho de defensa- que garanticen la verdad procesal, sino confiado a la sabidura
de los jueces y a la verdad sustancial que ellos poseen.

Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturaleza autoritaria, en
razn que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificacin emprica de
los supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una actividad
administrativa, o poltico o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad
que desembocan en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad
constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdiccin penal: en el sentido de que de
sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no slo las formas sino tambin
los contenidos.

4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa epistemolgica

entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro tendencialmente
iusnaturalista, se manifiesta en la verdad jurdica que persiguen. El sustancialista es
la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y omnicomprensiva en
orden a las personasinvestigadas, carente de lmites y de confines legales, alcanzable
con cualquier medio ms all de rgidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad
perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez,
una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y
relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las
garantas de defensa. Es una verdad ms controlada en cuanto al mtodo de
adquisicin pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipottica
verdad sustancial: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias
formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas recogidas a
travs de tcnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre una verdad
solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusacin o de
pruebas, prevalece la presuncin de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o
procesal de las hiptesis acusatorias. ste es el valor y el precio del formalismo: que
en el derecho y en el proceso penal preside la indagacin judicial, protegiendo la
libertad de los ciudadanos contra la introduccin de verdades sustanciales tan
arbitrarias como incontrolables.

3. El problema de la verdad procesal.

1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposicin entre
garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una alternativa entre
dos epistemologas judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre
comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin,entre razn y voluntad, entre
verdad y potestad.

Con una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal es un saber-poder, una
combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legales
y procesales, adems de garantas de libertad, son tambin garantas de verdad. La
definicin de la nocin de verdad formal o procesal y el anlisis de las condiciones
en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) verificable y verificada forman el
primer captulo de una teora analtica del derecho y del proceso penal y a la vez, los
principales parmetros de un sistema penal garantista.

2. La concepcin semntica de la verdad procesal como correspondencia. Verdad

fctica y verdad jurdica. Lo que un juez penal comprueba y declara como verdadero,
es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal, es que Ticio
ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito. Esta
proposicin se descompone en otras dos: una fctica o de hecho y la otra jurdica o de
derecho. La primera es que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho (por ejemplo
ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses); la segunda
es que tal hecho est denotado por la ley como delito (segn el Cdigo Penal,
lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarn asertivas, empricas o
cognoscitivas en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son
verificables y refutables) conforme a la investigacin emprica. La verdad de la primera
es una verdad fctica en cuanto escomprobable a travs de la prueba del hecho y su
imputacin al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurdica que
es comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados
normativos que califican al hecho como delito. La primera es resoluble por va
inductiva conforme a los datos probatorios, la segunda se resuelve por va deductiva
conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis de la verdad
procesal concluye en la verdad fctica y en la jurdica, por tanto, una proposicin
jurisdiccional se llamar (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera
tanto fctica como jurdicamente en el sentido as definido.

Suprimiendo la metafsica de lo verdadero, es posible hablar de la investigacin

judicial como la bsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas
mencionadas en el proceso, sin que el lenguaje judicial sea especializado, sino que
est exento de trminos vagos o valorativos y de antinomias semnticas internas.

3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un criterio

seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y
aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad
epistemolgica. Tampoco las teora cientficas, compartidas y corroboradas por
repetidos controles, nunca son calificadas como verdaderas, por lo que no se
excluyen que puedan contener o implicar proposiciones falsas. Al contrario, se sabe
por experiencia que toda teora cientfica est destinada a ser superada antes o
despus porotra teora en contradiccin con alguna de sus tesis que, por ello, sern
abandonadas un da como falsas. Como mximo, podemos y debemos pretender que
en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis de una teora, sta debe ser
rechazada o reformada.

La verdad de una teora cientfica y de cualquier argumentacin o proposicin emprica

es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al
estado de los conocimientos y experiencias en orden a las cosas de que se habla. Se
puede usar la nocin de Popper de aproximacin o acercamiento de la verdad
objetiva, entendida sta como un modelo o idea regulativa, en cuanto ms plausible
y por tanto preferible a otras por causa de su mayor poder de explicacin y de los
controles ms numerosos favorablemente superados por ellas. En el plano semntico,
la verdad de las tesis judiciales no defiere en principio de la verdad de las teoras
cientficas. Las diferencias son dos: algunos lmites especficos de este tipo de verdad
y por las condiciones semnticas y pragmticas de la verificabilidad y de la verificacin
procesal. En ausencias de las garantas penales y procesales, no se puede hablar de
verdad en el proceso, ni siquiera en sentido aproximativo. De ello se sigue una
especfica responsabilidad civil y poltica de la ciencia y la teora del derecho: las
cuales, a diferencia de las ciencias naturales, tienen la particular caracterstica, por la
influencia que ejercen sobre la legislacin y la jurisdiccin, de contribuir a construir, y
no slo de representar o reconstruir, su objetode indagacin.

4. Los lmites de la verdad procesal.

1. La induccin fctica y la verdad probabilstica de la conclusin. La verdad procesal

fctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones
directas. La verdad procesal fctica es un tipo de verdad histrica, relativa a
proposiciones que hablan de hechos pasados, no accesible a la experiencia; mientras
que la verdad procesal jurdica es una verdad clasificatoria, al referirse a la
clasificacin o calificacin de los hechos histricos comprobados conforme a las
categoras suministradas por el lxico jurdico y elaboradas mediante la interpretacin
del lenguaje legal. Por ejemplo, en el caso descrito por la tesis fctica Ticio ha
ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses, el juez no puede
experimentar directamente la agresin de Ticio, sino que slo puede captar signos de
lesiones, historias clnicas, piezas de conviccin, informes y similares que le permiten
remontarse a ella. La investigacin judicial adems produce nuevas fuentes de prueba,
como interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc.

Esta diferencia entre experimento (de un hecho presente) y prueba (de un hecho
pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica
como correspondencia objetiva.

Todas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre
hiptesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del
inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. Y la tareade la
investigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la hiptesis ms simple, dotada
de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de
pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad.

2. La deduccin jurdica y la verdad opinable de las premisas. La verificacin jurdica,

igual que la fctica, es el resultado de una inferencia: de un razonamiento llamado
subsuncin, que consiste en una inferencia deductiva.

3.- La subjetividad especfica del conocimiento judicial. Bastaran los dos lmites
descritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad
jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor
de incertidumbre, se trata del carcter del juez. ste siempre est condicionado por las
circunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores
tico-polticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, honestidad intelectual,
independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ), son indispensables para dar
vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo, donde el juez se
hace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues
toda reconstruccin judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretacin, a la
que el juez llega partiendo de hiptesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas
pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con
ellas. En todo juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.

Hay otro elemento de distorsinsubjetiva de la verdad procesal, ligado a la

deformacin profesional especfica del juez. Son los filtros jurdicos interpuestos entre
el juez y la realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los hechos
que ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el
lenguaje operativo del juez y su aproximacin a los hechos que ha de juzgar. Se suma
la subjetividad de muchas fuentes de prueba no impersonales: interrogatorios,
testimonios, reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas.

Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su
naturaleza artificial, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal,
pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediacin
y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el
inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso,
las fuentes de prueba pierden viveza y degeneran en documentos del pasado, y
sufren una ulterior deformacin subjetiva: la transcripcin de las declaraciones. Estas
no es un registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin
de la prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios,
secretarios, fiscales, peritos y otros sujetos distintos del juez), quienes reformulan las
declaraciones en su lenguaje personal, sometindolas a sus esquemas jurdico-
interpretativos, habitualmente acusatorios.

4. El mtodo legal de la comprobacin procesal. En el actual procesoinformado por la

Libre apreciacin del juez, disciplinamos el mtodo de investigacin y de formacin
de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante y medieval consideracin de la
confesin como reina de las pruebas y prueba singular suficiente para condenar a un
reo, sino tambin en las pruebas legales o los testigos concordantes, que sin
embargo persisten como pruebas vlidas. A esto agregamos los trminos preclusivos,
en las formas y condiciones de admisin de las pruebas, en las nulidades procesales,
en los testimonios inadmisibles, en la reduccin de testigos. Adems, pinsese en las
reglas jurdicas epistemolgicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la
interpretacin de la ley penal y la prohibicin de la analoga, la presuncin de
inocencia, la carga de la prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo y
la presuncin legal de la verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la
relacin entre verdad y validez se complica: la verdad condiciona a la validez y
tambin la validez condiciona la verdad en el proceso.

En general las normas jurdicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los

criterios propios de la libre investigacin por criterios autorizados de adquisicin y de
control de la verdad procesal. No todas estas normas son reglas garantistas, es
decir, dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades
subjetivas e incontroladas, sino slo aquellas que favorece la mxima aproximacin a
la verdad objetiva y la absolucin en caso de duda.

Hay numerosas normas y mecanismosprocesales que entorpecen la bsqueda de la

verdad. stas llegan a su mximo desarrollo en los viejos regmenes inquisitivos,
llenos de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. Todava son muchos los
impedimentos procesales que obstaculizan o retrasan la investigacin judicial y su
posibilidad de control, alejndolo de la consecucin de la verdad. Se deforma el juez y
los abogados dentro del proceso, es decir, esa especie de cerrazn, de espritu
forense, espritu de litigio, enredo y cbala que todava los hace maestros en
complicar lo que es simple y en simplificar lo que es complejo y que hizo definir a
Bentham a la jurisprudencia como el arte de ignorar metdicamente lo que es
conocido por el mundo entero.

3. Modelos de justificacin en el derecho. La legitimacin cognoscitivista de la

jurisdiccin. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta si se
adhiere a una opcin garantista- que tengan xito o satisfagan las funciones de
prevencin o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que reciban el consenso
de la comunidad: ni una amplia mayora pueden justificar que se acepte como
presupuesto de una decisin penal una tesis no probada o no sometible a prueba. No
se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la
responsabilidad penal al inters o a la voluntad de todos. En el derecho penal, la nica
justificacin aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de
sus presupuestos jurdicos y fcticos, entendida la verdad en el sentido de
correspondencia ms aproximada de lamotivacin con las normas aplicadas y los
hechos juzgados. La defensa del garantismo es una opcin poltica a favor de un
modelo de derecho penal idneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al
mximo grado la libertad de los ciudadanos. Lo que exige en el plano epistemolgico
es que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad emprica de
sus motivaciones.

4. El problema del garantismo penal. La funcin judicial, y particularmente la penal,

difiere de las dems funciones del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde
las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmticos y
subjetivos pero referidos a la bsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones
expresan un poder, de comprobacin o verificacin, que concluye en un fallo
condenatorio o absolutorio.

Se deber hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos

grados de garantismo de los sistemas penales concretos segn el grado de
decidibilidad de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan
efectivamente. Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea
predominantemente poder de cognicin o poder de disposicin.
CAPTULO 2. MODELOS DE DERECHO PENAL.

6. Las garantas penales y procesales.

2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista SG.

A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena

respecto del delito.

A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.

A3. Nulla lex(poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economa del derecho
penal.

A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.

A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la

accin.

A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal.

A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad.

A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separacin del juez
de la acusacin.

A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de

verificacin.

A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa.

Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es,
las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtindose en principios
jurdicos del moderno estado de derecho.

3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo. Mientras el axioma de mera

legalidad se limita a exigir la ley como condicin necesaria de la pena y del delito (nulla
poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las
dems garantas como condiciones necesarias de la legalidad penal (Nulla lex
poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine
accusatione, sine probatione, sine defensione). La simple legalidad de la forma y de la
fuente es la condicin de la vigencia o de la existencia de las normas que prevn
penas y delitos; la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, deconformidad
con las garantas constitucionales, es una condicin de validez o legitimidad de las
leyes vigentes. El principio convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a
los jueces, el principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal
dirigida al legislador para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena,
la decidibilidad de la verdad de su enunciacin. Esta es la reserva absoluta de ley, y
prescribe que el contenido de la ley est formado por supuestos tpicos dotados de
significado unvoco y preciso y resulte garantizada la sujecin del juez solamente a la
ley.

Sustancialismo y subjetivismo alcanzan sus formas ms perversas en el esquema

penal del llamado tipo de autor. Se trata de una tcnica punitiva que criminaliza
inmediatamente la interioridad o peor, la identidad subjetiva del reo y que tiene un
carcter discriminatorio y antiliberal. Son ejemplos la persecucin penal de los herejes
y las brujas, el modelo nazi del tipo normativo de autor, y el positivista del
delincuente nato. El esquema tambin puede ser cumplido por va judicial: mayor
gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. El cdigo penal establece al
menos dos tipos de delitos de autor: los delitos cometidos por servidores pblicos, y
los cometidos por abogados y defensores, as como las agravantes de la pena quienes
son participantes en una asociacin delictiva, de los que tienen relacin de confianza o
parentesco, etc.

4. Modelos punitivos irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevencin, que

forman un conjuntode instituciones previstas en los cdigos de procedimientos
penales: arraigo, detencin administrativa, medidas cautelares, prisin preventiva, que
flanquea al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre
pena y delito disuelve la garanta de la legalidad, adems de los vnculos de
jurisdiccionalidad y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condicin subjetiva
preexistente e informado, por meros criterios de discrecionalidad administrativa,
degenera en procedimiento policial de estigmatizacin moral, poltica o social.

Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la
justicia del cad.

8. Derecho penal mnimo y derecho penal mximo.

1. Derecho penal mnimo y racionalismo jurdico; derecho penal mximo e
irracionalismo jurdico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal
distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o
cognicin/decisin, y por el carcter condicionado o incondicionado, o limitado e
ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas
anteriormente descritos, que son garantas del ciudadano contra el arbitrio o el error
penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobacin emprica de la
acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y contradictorio con la
defensa. Los modelos autoritarios se caracterizan por la debilidad o ausencia de
algunos de estos lmites a la intervencin punitiva del estado. El modelo garantista
puede ser identificado con el del estado de derecho, en donde el poderpblico y
especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano
sustancial (de los contenidos penalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas
procesales vinculantes). El modelo autoritario configura sistemas de control penal
propios del estado absoluto o totalitario, en donde los poderes pblicos no estn
disciplinados por la ley y estn carentes de lmites y condiciones.

Estos dos extremos son derecho penal mnimo y derecho penal mximo, segn los
mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la
cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas. Entre estos
extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los
modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciacin en varios niveles
de normas, estas dos tendencias conviven entre s, caracterizando una a los niveles
normativos superiores y otra a los inferiores.

Es claro que el derecho penal mnimo, es decir, condicionado y limitado al mximo,

corresponde al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto
del arbitrio punitivo, y tambin a un ideal de racionalidad y de certeza. Con ello resulta
excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o
indeterminados sus presupuestos. Existe un nexo profundo entre garantismo y
racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida que sus
intervenciones son previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos
cognoscitivos de los que sea decidible la verdad formal. A estecriterio son referibles
la carga de la prueba a cargo de la acusacin, el principio in dubio pro reo, la
absolucin en caso de incertidumbre sobre la verdad fctica, la interpretacin
restrictiva de los supuestos tpicos penales y la extensiva de las circunstancias
eximentes o atenuantes en caso de duda.

A la inversa, el modelo de derecho penal mximo se caracteriza por su excesiva

severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas,
configurndose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el
sustancialismo penal y la inquisicin procesal son las vas idneas para permitir la
mxima expansin e incontrolabilidad de la intervencin punitiva.

2. Dos modelos de certeza relativa. La certeza perseguida por el derecho penal

mximo est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de
que tambin algn inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza
perseguida por el derecho penal mnimo est en que ningn inocente sea castigado, a
costa de la incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune, se
garantiza por el principio in dubio pro reo.

La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es

que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la
ley como delitos, sino slo aqullos en los que se haya probado la culpabilidad por su
comisin.

CAPTULO 3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACIN Y VALORACIN.

9. La interpretacin. El poder de denotacin y las garantas penales.

1. Significado y verificabilidad. En una concepcin empirista del conocimiento, son

verificables y refutables slo las aserciones dotadas de significado o de referencia
emprica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas desde el punto
de vista de la observacin, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, Juan ha
violado el lmite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph, o similares. No lo son
en cambio los juicios de valor y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto
de vista de la observacin: Pedro ha ofendido a la moral, Jos ha cometido
actividades subversivas, Jorge es socialmente peligroso o La Tierra ha sido creada
por Dios y se gobierna por las leyes divinas. El uso de los trminos verdadero y falso
depende de la semntica del lenguaje en que aqulla es formulada, es decir, del hecho
de que sabemos exactamente a qu nos referimos con las palabras que utilizamos en
ella.

2. Verificabilidad jurdica y denotacin legal: la estricta legalidad y la semntica del

lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad
jurdica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tipos
delictuosos, sean precisas para permitir la denotacin jurdica (o calificacin,
clasificacin o subsuncin judicial) de hechos empricos exactamente determinados.
Se asegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de taxatividad
penal, como se encuentra parcialmente descrito en el prrafo tercero del artculo 14
constitucional: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponerpena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata.

Este principio, que es la garanta primera y fundamental de un sistema penal

cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semntica metalegal de
formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que la descripcin
legal del tipo penal sean dotados de extensin para hacer posible su uso como
predicados verdaderos de los hechos empricos por ellos denotados; b) que sea
connotada su intensin con palabras claras y precisas, evitando las vagas y
valorativas; c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas. De ah
se sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante
propiedades esenciales idneas para determinar su campo de denotacin (o de
aplicacin) de manera exhaustiva. Estas connotaciones, propiedades o caractersticas
esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos
constitutivos de delito: la accin, que debe ser exterior y empricamente visible; su
efecto o resultado, que debe consistir en un dao tangible; la culpabilidad, que debe
permitir la adscripcin causal de la accin a la persona que es su autor. Slo las
acciones externas que producen efectos lesivos e imputables a la culpabilidad de una
persona, son connotables de manera precisa y denotables taxativamente como
elementos del delito en el sentido que exige el principio de estricta legalidad.
Cualquiera que sean los elementos constitutivos de los delitos, existe un nexo
metalgico entre laprecisin de su connotacin legal y la determinabilidad de su
campo de denotacin y por tanto, entre legalidad y verificabilidad, entre
convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semntico del lenguaje legislativo y
cognoscitivismo judicial.

Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. Donde las
leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un
hecho. Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas
leyes, sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada: Hobbes,
Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal
nunca es plenamente alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y por
tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. Pero esta margen puede
ser reducido, logrando una mayor certeza jurdica, segn que el lenguaje de la leyes
sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre o no de antinomias
semnticas.

Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la
fraccin III del artculo 183 del Cdigo Penal para el Estado de Quertaro: Si el robo
es cometido . Estando la vctima en un vehculo particular o de transporte pblico,
que es una circunstancia exactamente denotada, si la vctima es un conductor o
pasajero de un vehculo particular o de servicio pblico, el tipo penal se agrava
verificando empricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el
proceso. Por su parte, la fraccin VIII seala otro modalidad de roboagravado y que es
cuando sea cometido Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una
relacin de servicio, trabajo u hospitalidad, que es una circunstancia vaga e
indeterminada por las variadas interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las
palabras confianza, seguridad, relacin de servicio, que permite en su caso al
Ministerio Pblico concluir que la conducta es grave segn la valoracin que haga de
la relacin entre el autor y la vctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su
vez el Juez podr modificar tal valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa
y tambin segn su criterio personal para verificar la existencia o no de una relacin
entre vctima y victimario y calificarla como de confianza o de seguridad o de
servicio. En el primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como
verdadero o falso; en el segundo, su verdad o falsedad jurdica es ampliamente
indecidible.

Una alternativa ms tajante se produce segn el lenguaje del legislador excluya o

incluya trminos valorativos. Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y
no valores se puede indicar en el artculo 125 del Cdigo Penal: Comete homicidio el
que prive de la vida a otra persona; en el otro extremo, como ejemplo de norma penal
que expresa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se
tiene el artculo 167 Comete el delito de estupro al que por medio de la seduccin y
engao realice cpula con mujer casta y honesta, pber, menor de 17 aos.

La aplicacin de la primera norma supone un juicio de hecho,del tipo Juan ha

ocasionado la muerte de un hombre; la aplicacin de la segunda supone un juicio de
valor del tipo Juan sedujo y enga a una mujer casta y honesta, menor de 17 aos,
para lograr la cpula. El primer juicio se refiere a un hecho emprico objetivo, por lo
que es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognicin y juris-diccin; el
segundo, es parcialmente inverificable e irrefutable, pues este tipo penal se compone
de una parte verificable, consisten en el hecho de que cualquier sujeto que tenga
cpula con una mujer menor de 17 aos se le puede atribuir la desviacin de su
conducta, mediante la comprobacin emprica. Pero los dems elementos que el
legislador incluy en el tipo penal consiste en un acto de valoracin de las conductas
que puedan ser descritas como de seduccin y engao, ya que son referidas a la
relatividad de la vctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones
del ofensor puedan resultar seductivas y engaosas, para otra mujer no le resulten
como tales. Ms complicado resulta verificar la castidad y honestidad de la mujer
vctima, pues los mismos se refieren a los atributos ntimos y personales,
absolutamente subjetivos.

Un juicio de valor ms general y trascendente consiste en la calificacin de la conducta

desviada en su connotacin dolosa o culposa, ya que de la misma se podra derivar
la operacin de garantas procesales que permitan al reo su libertad o su
encarcelamiento. Qu pruebas empricas verificables y refutables sirven para
demostrar que el imputado de la conducta delictivaquiere y acepta el resultado tpico
de la ley o que no previ el hecho tpico o que lo previ confiando en poder
evitarlo?

Estos espacios vagos e indeterminados de la legislacin penal permiten la funcin

valorativa del juez, misma que est fuera de cualquier control por su propia naturaleza
del contenido valorativo.

Tambin insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que se
producen siempre que de un mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o
denotaciones jurdicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cul es la
aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Cdigo Penal, se tiene la hiptesis
normativa contenida en el artculo 236 del Cdigo Penal, referido a la corrupcin de
menores, y que describe la conducta de que induzca o incite a un menor a realizar
actos sexuales, puede ser exactamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia
de la palabra seduccin por los de induccin o incitacin. Sin duda el artculo 236
es un tipo penal moderno, que protege con mejor tcnica legislativa el bien jurdico
tutelado que es la proteccin y salvaguarda de la integridad fsica y emocional de los
menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de
otros tiempos.

Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje

legal dependen del carcter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y
que podran ser reducidas por una tcnica legislativa que confirme al principio de
estricta legalidad.

10. La prueba. El poder de verificacin y las garantas procesales.

1. Verificacin e induccin fctica. La verificacin e induccin fctica dependen de

complejas garantas procesales. La verificacin fctica en el proceso penal, al igual
que en cualquier verificacin histrica, es el resultado de una ilacin entre hechos
probados del pasado y hechos probatorios del presente, y esta ilacin tiene la
forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la
descripcin del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas,
mientras que la conclusin es la enunciacin del hecho que se considera probado por
las premisas. La induccin judicial es idntica a cualquier otra induccin: la conclusin
probada o descubierta tiene el valor de una hiptesis explicativa probable en cuanto el
nexo causal entre una accin imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de
hechos descritos en las premisas. Su especificidad es que no slo es una actividad
intelectual sino que es tambin una actividad jurdica, normativamente disciplinada. Y
esto complica los ya de por si grandes problemas epistemolgicos relativos a la
justificacin de la induccin en general.

2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este anlisis se

tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, segn permitan la induccin hecho-
delito. Se propone llamar prueba al hecho probatorio experimentado en el presente del
que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado
que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un
indicio.

Qu es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro
blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que ste fuese
encontrado muerto? Es prueba probable segn la sinceridad que acreditemos a Juan,
del hecho que ste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis
poco antes de que ste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es slo un
indicio, probable segn la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de
que Pedro ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias
referidas por Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable
segn la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de
que Pedro ha asesinado a Luis. Tenemos en sta historia, no una sino tres inferencias
inductivas: la que del testimonio de Juan induce como verosmil que l ha visto la
escena que describe; la que de tal indicio induce como verosmil que Pedro ha tenido
el comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como
verosmil la conclusin de que Pedro asesin a Luis. Si adems no hemos escuchado
el testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos slo del acta en la que se
transcribi, tambin el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias
debemos aadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente
prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus
deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreidas.

Ninguna de las conclusiones de estas cuatro sucesivas inferencias o argumentos

inductivos es indubitablemente verdadera. Slo se puede decir que cada una de ellas
es ms o menos razonable, plausible o probablemente verdadera. Juan pudo haber
mentido, o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podra aducir que estaba
siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia lleg a la casa de Luis
poco despus de que lo encontr muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de
un acta podra haber declarado que no vio a Pedro, sino a alguien muy parecido a
Pedro, y esto fue malentendido por el oficial secretario que tom la declaracin. Es
claro que cuanto mayor es el nmero de las inferencias necesarias para inducir de la
prueba la conclusin de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el
grado de probabilidad de la induccin probatoria. Basta que la defensa aduzca una
contraprueba que desmienta una sola de las inferencias de la serie para interrumpir la
cadena y desmontar todo el razonamiento, por ejemplo demostrando que Pedro se
encontraba en otro lugar, o que Luis muri de manera accidental, etc.

Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas
directas sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos.
Mientras las pruebas son objeto de experiencia directa, los indicios son hechos del
pasado y son ms directos respecto de la hiptesis explicativa final, pero las pruebas
son ms directas respecto de la experiencia probatorio inicial.

4. La superacin moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre

conviccin. La crtica y la superacin de las pruebas legales representan una
conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolucin Francesa. En la medida en que
se reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir
que la condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. El principio de la
libre conviccin del juez equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes
para determinar la condena y la pena. La libre conviccin significa: 1) la no presuncin
legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la
ley; 2) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas concretamente
convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el
derecho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la
propia conviccin en caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que
justifica la duda en el juez y permita la absolucin.

Sin embargo, este modelo no sobrevivi mucho en Francia. El cdigo de Napolen lo

min en sus fundamentos al sustituir la acusacin ante jurado por un sumario escrito y
secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando en un procedimiento
inquisitivo el principio de la ntima conviccin. Este proceso mixto ser copiado por
numerosas codificaciones posteriores: predominantemente inquisitivo en la fase de
instruccin, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el
principio de la libre conviccin del juez-inquisidor.Se comprende que tal monstruo,
nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio, ha sumado los
defectos de uno y de otro, comprometiendo el nico valor comn a ambos: la
obligacin del juez de decidir segn lo alegado y probado por las partes, que
caracteriza al inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio,
donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y est vinculado a
ella.

La disolucin moderna de la carga de la prueba a la sombra de la frmula vaca de la

ntima o libre conviccin del juez depende de la falta de elaboracin de una adecuada
teora de la prueba y de la conviccin inductiva. Esta frmula abre el problema de la
identificacin de las condiciones probatorias que justifican la conviccin.

La justificacin de la induccin fctica exige tres condiciones: 1) la carga de la

acusacin de producir datos o hechos probatorios que tengan el valor de
confirmaciones necesariamente consecuentes respecto de la hiptesis acusatoria y de
generalizaciones o mximas de la experiencia que los enlacen con ella; 2) el derecho
de la defensa de invalidar tal hiptesis, contradicindola mediante contrapruebas
compatibles slo con hiptesis alternativas que la acusacin tiene a su vez la carga de
invalidar; 3) la facultad del juez de aceptar como convincente la hiptesis acusatoria
slo si concuerda con todas las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas.

7. Las garantas procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutacin y

conviccin justificada. Las pruebas legales positivasson aquellas en presencia de las
cuales la ley prescribe que considere probada la hiptesis acusatoria aunque tal
prueba contraste con su conviccin; las pruebas legales negativas son aquellas en
ausencia de las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma
hiptesis aunque contraste con su libre conviccin. Equivalen a una garanta contra la
conviccin errnea o arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la
necesidad de la prueba y la presuncin de inocencia hasta prueba en contrario.

Hay tres condiciones exigidas para la justificacin de induccin judicial: 1) cmo

garantizar la necesidad de la prueba o verificacin; 2) cmo garantizar la posibilidad de
la contraprueba o confutacin; y 3) como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la
decisin imparcial y motivada sobre la verdad procesal fctica.

La hiptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos
probatorios y la explicacin de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la
induccin de la culpabilidad o de la inocencia.

Ms importante que la necesidad de la prueba es la garanta del contradictorio, esto

es, la posibilidad de la refutacin o de la contraprueba. La garanta de la defensa
consiste precisamente en la institucionalizacin del poder de refutacin de la
acusacin por parte del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hiptesis
deben ser explicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y
contrapruebas.La tercera condicin o garanta de la verdad fctica se refiere a la
imparcialidad de la eleccin realizada por el juez entre hiptesis explicativas en
competencia. Para que se acepte como verdadera, la hiptesis acusatoria debe ser
confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que
debe prevalecer con las dems hiptesis en conflicto con ella. Cuando no resultan
refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este principio equivale a una norma de
clausura sobre la decisin de la verdad procesal fctica.

Estas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hiptesis
acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas,
el proceso se configura como una contienda entre hiptesis en competencia que el
juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta
integrada por la carga de la contraprueba o refutacin de las hiptesis en competencia;
el derecho de defensa o refutacin est a su vez integrado por el poder de
planteamiento de contra-hiptesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones
alternativas; y la motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena,
si adems de apoyar la hiptesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba,
pueda tambin desmentir las contrahiptesis. De aqu el valor de la separacin, segn
el esquema triangular, entre acusacin, defensa y juez: la primera tiene la carga de
descubrir hiptesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con
contrahiptesis y contrapruebas,mientras el juez, cuyos hbitos profesionales son la
imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la
acusatoria slo si est probada y rechazndola a favor del reo, si es desmentida y
tambin si no es desmentida por todas las hiptesis en competencia.

8. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivacin. Las tres garantas ilustrada, a

excepcin del principio in dubio pro reo, tienen carcter epistemolgico y no
especficamente jurdico. No predeterminan normativamente la valoracin de las
pruebas, sino que reflejan la lgica de la induccin cientfica en la investigacin
judicial. Pero precisamente por eso reducen al mnimo el poder de verificacin o
denotacin fctica del juez y la arbitrariedad de su conviccin, asegurando la mayor
certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal
mnimo.

Las condiciones o garantas procesales especficamente jurdicas son las numerosas

reglas o tcnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de
justificacin de la conviccin inductiva: la carga de la prueba; la publicidad, la oralidad
y la inmediacin del juicio; las normas de admisin de las prueba; los derechos de la
defensa y la paridad de las partes en el proceso; la motivacin pblica de la decisin;
el control de las decisiones mediante variados recursos; la separacin institucional del
juez como tercero imparcial de las partes y las conexas garantas orgnicas de
independencia, inamovilidad y competencia legal.

La investigacin judicial no es una bsqueda puramente intelectual,sino el presupuesto

de decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia
de lmites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La
motivacin que haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias
inductivas llevadas a cabo por el juez, adems de los criterios pragmticos y
sintcticos adoptados, incluidas las contrapruebas y las refutaciones. Esto sumado a la
efectividad de la carga probatoria de la acusacin mediante pruebas viables,
verificables y refutables, la rehabilitacin en el debate del contradictorio y de la
imparcialidad del juez, ofrece las bases normativas en las que puede apoyarse una
cultura judicial de la prueba a la altura de la epistemologa cientfica y, a la vez, del
modelo garantista aqu sostenido.

11. La equidad. El poder de connotacin y el favor rei.

1. La contraposicin corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta aqu

delineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quiz ha creado la
impresin de una concepcin predominantemente silogstica y extra-valorativa de la
cognicin judicial y de la aplicacin de la ley. Esto en razn de que se han analizado
solamente los poderes de denotacin y de verificacin en las dos inferencias tericas:
la induccin fctica y la deduccin jurdica. Pero aparte de estos dos poderes, existe
un tercer poder que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de
verificacin jurdica.

Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas

la tesis que enuncia su comisinpor parte de un sujeto culpable. Valora para los fines
de su decisin sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad especfica, sus
causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es
decir, con las circunstancias especficas en las que el culpable ha actuado. Esta
individualizacin del hecho y su valoracin configuran la llamada equidad del juicio,
mediante el poder de connotacin.

La equidad es la justicia del caso concreto, dijo Aristteles. La equidad servira para
colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del
caso juzgado. Sin embargo, esta concepcin permite considerar a la equidad como
una operacin subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este
equvoco ha ocasionado malentendidos polticos y estriles contraposiciones tericas
entre equidad y legalidad. Todava hoy es un lugar de la filosofa jurdica que se
confunde a veces con la contraposicin entre formalismo y antiformalismo, o peor,
entre iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sera as una especie de muleta de
justicia consiste en una tendencia opuesta al formalismo; o un medio para suplir las
lagunas o errores de la ley mediante el reenvo al derecho natural, a la conciencia
social o a la discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad est
acreditada como fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento
ms o menos excepcional de interpretacin y de integracin de la ley. Con la
consecuencia de que su aceptacin sirve para favorece orientacionessustancialistas y
decisionistas contrarias al principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con
orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas.

2. Una nocin semntica de la equidad: legalidad como denotacin y equidad como

connotacin. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad
son el fruto de teoras inadecuadas del significado de los enunciados jurdicos legales
y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de la equidad y su
relacin con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterizacin
semntica utilizando la teora lgica del significado.

La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad
(denotacin) y equidad (connotacin) pueden ser concebida consiguientemente como
dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la
verificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar que un
caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad
consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y
particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es trminos
menos rigurosos y ms simples, esta distincin puede ser expresada mediante lengua
y lenguaje jurdicos, entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las
expresiones empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa
en la lengua legal el concepto jurdico de robo definido en abstracto por la ley y
expresa en el lenguajejudicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho
concreto denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y
accidentales de tal hecho concreto, son expresables en el lenguaje judicial con las
palabras de la lengua comn.

3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotacin que la ley

concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial
que prescribe que el juicio connote de la manera ms precisa y penetrante los hechos
denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las caractersticas accidentales,
especficas y particulares. Este poder es intrnseco a la funcin judicial y no puede ser
suprimido. No slo es legtima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que est
ligado al hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular
e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento
judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son
ms o menos equitativos o inicuos segn su grado de comprensin de las
connotaciones especficas y diferenciales del caso juzgado.

5. El favor rei: comprensin equitativa, valoracin simpattica y graduacin de las

penas. Cuanto ms profunda y penetrante sea la comprensin del hecho, mayor es la
atenuacin de su gravedad. La comprensin humana es simpattica. Mientras la
prueba fctica y la verificacin jurdica exigen la indiferencia y la distancia del juez del
caso, la comprensin equitativa requiere la no indiferencia. A travs de la
valoracinequitativa se refiere al caso concreto y a travs de ella se realiza el respeto
a la persona humana juzgada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia
y la moralidad del juez. El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus
ideologas personales, sus prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de
las ideologas, inclinaciones y condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la
equidad es una condicin de la imparcialidad del juez.

Esta funcin de la equidad es una opcin poltica del derecho penal mnimo. El
derecho penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la
comprensin equitativa, pues est informado por criterios sustancialistas de equidad
dirigidos a favorecer al reo. El Cdigo Penal en la imposicin de las sanciones, en
donde se estipulan mximo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito,
contradiciendo el principio de derecho penal mnimo, y humilla la funcin del juez, al no
consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso
concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

12. La discrecionalidad. El poder de disposicin y los principios generales.

1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposicin.

Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo captulo se distinguen,

adems de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, tambin
por el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes
en los que se descompone el poder judicialel poder de comprobacin probatoria, el
poder de interpretacin o denotacin, el poder de connotacin y el poder de
disposicin-, los tres primeros son intrnsecos a la funcin jurisdiccional y al sistema
garantista. Adems, los tres estn ligados a actividades cognoscitivas: la verificacin
de la existencia del hecho, la verificacin del tipo de delito y la comprensin de sus
especficas y concretas particularidades.

El poder de disposicin es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y

como tal es patolgico y est en contraste con la jurisdiccin Su ejercicio supone
opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto ms se extienden sus espacios de
inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisin judicial por defecto de
una o ms de las garantas penales y procesales.

No hay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin,
entre modelo garantista de derecho penal mnimo y modelo no garantistas de derecho
penal tendencialmente mximo. Slo se puede decir que el banco de pruebas del
sistema garantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad de
refutacin de las hiptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada
mediante garantas o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la
posibilidad de confutar las hiptesis acusatorias, desde el inicio de la averiguacin
hasta la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahiptesis. Donde la
refutacin es imposible, la definicin legal y/o judicial de lo que es punible no permite
juicios cognoscitivos,sino solo juicios potestativos, de forma que la libre conviccin no
se produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la
hiptesis legal o judicial no est formada por proposiciones que designan hechos sino
por juicios de valor o de significado indeterminado del tipo: Juan es peligroso, Pedro
es un subversivo o tal conducta es inmoral; o bien por presunciones o preclusiones
normativas que de hecho exoneran a la acusacin de la carga de la prueba o
precluyen a la defensa el contradictorio y la confutacin. En estos casos no se da juris-
diccin en sentido propio, sino mero ejercicio de represin; no juicio de comprobacin,
sino simple decisin: derecho penal sin verdad y sin saber, confiado a la voluntad
discrecional o sea, al poder de los rganos juzgadores.

Se comprende as el alcance y los lmites del garantismo. El garantismo penal es ante

todo un modelo cognoscitivo de identificacin de la desviacin punible basado en una
epistemologa convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por los
principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es adems un modelo
estructural de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por
algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemologa: como
la derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la accin criminal y la
lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad
del juez y su separacin de la acusacin, la carga acusatoria de la prueba y los
derecho de ladefensa. Slo garantiza la justicia formal, esto es, una tcnica de
definicin legal y mtodo de comprobacin judicial de la desviacin punible que
reducen al mnimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho
penal. Esta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las
decisiones jurisdiccionales, es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de
cualquier remedo de justicia sustancial. P. 169.
2. El problema de carcter poltico de la funcin judicial. La ilegitimidad del poder de
disposicin. El poder judicial de disposicin consiste en la autonoma del juez, llamado
a integrar despus del hecho el supuesto legal con valoraciones tico-polticas de
naturaleza discrecional. Las acusaciones como inmoral, obsceno, extranjero
pernicioso, peligroso, reincidente, impiden la verificacin y la defensa. De esto se
sigue una ilegitimidad poltica estructural del poder de disposicin del juez y de sus
decisiones

3. Los principios generales del derecho como criterios de orientacin del poder de
disposicin. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta
medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes
legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfaccin de
necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son
satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las
decisiones. Esta es una apora en la estructura de los sistemas penales positivos: el
deber jurdico de decidir inclusoilegtimamente como fundamento efectivo de la
legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial
de disposicin. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero
susceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios pragmticos de
aceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir,
principios polticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o
implcitos en ellas y extrables mediante elaboracin doctrinal. Son ejemplos: la
presuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes
jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inters superior del nio,
etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la
responsabilidad poltica y moral del juez, pero ella es un factor de racionalizacin del
poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principios
generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su
valoracin y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte
indecidible. Un sistema penal es ms prximo al modelo garantista del derecho penal
mnimo cuanto ms est en condiciones de expresar principios generales idneos para
servir como criterios pragmticos de aceptacin o rechazo de las decisiones del poder
judicial. El garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el
contrario, critica la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley.