Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Razon
By jonatmudvayne | Studymode.com
DERECHO Y RAZN.
LUIGI FERRAJOLI.
1. La epistemologa garantista. Los principios sobre los que se funda el modelo clsico
garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presuncin
de inocencia) son fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. stos principios se
configuran como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal
encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el mximo
grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad
punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.
Ante todo, por muy perfeccionado que est el sistema de garantas penales, la
verificacin jurdica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser
absolutamente cierta y objetiva. La interpretacin de la ley no es una actividad
solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una eleccin prctica
respecto de hiptesis interpretativas alternativas. Y esta eleccin concluye en el
ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos juzgados.
En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantas procesales,
tambin la verificacin fctica de un asercin judicial, al igual que de cualquier
asercin emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los hechos
penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre
forma la conclusin ms o menos probable de un procedimiento inductivo cuya
aceptacin es a su vez un acto prctico que expresa un poder de eleccin respecto de
hiptesis explicativas alternativas.
En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten
a cada hecho en distinto de los dems, por mucho que stos pertenezcan al mismo
gnero jurdico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiolgico el modelo
penal garantista, al tener la funcin de delimitar el poder punitivo del estado mediante
la exclusin de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su
responsabilidad o para atenuar las penasconforme a su singularidad.
Podemos llamar poder de cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba
enumerados. La hiptesis que se desarrollar es que mientras los tres espacios que
forman el poder de cognicin son en cierta medida irreducibles y fisiolgicos, el
espacio dejado abierto al poder de disposicin es el producto patolgico de
desviaciones y disfunciones polticamente injustificados de los tres primeros; y que las
garantas penales y procesales forman el conjunto de tcnicas de definicin y de
comprobacin de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el
poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realizacin
perfecta es utpica, pero el modelo delineado puede acogerse como parmetro y
fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y puede ser
utilizado como criterio de valoracin del grado de validez o legitimidad de las
instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.
Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrnseca naturaleza autoritaria, en
razn que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificacin emprica de
los supuestos tpicos acusatorios. La jurisdiccin se torna en una actividad
administrativa, o poltico o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad
que desembocan en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad
constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdiccin penal: en el sentido de que de
sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no slo las formas sino tambin
los contenidos.
Con una frmula sinttica, se puede decir que el juicio penal es un saber-poder, una
combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). Las garantas legales
y procesales, adems de garantas de libertad, son tambin garantas de verdad. La
definicin de la nocin de verdad formal o procesal y el anlisis de las condiciones
en las que una tesis jurisdiccional es (o no es) verificable y verificada forman el
primer captulo de una teora analtica del derecho y del proceso penal y a la vez, los
principales parmetros de un sistema penal garantista.
Esta diferencia entre experimento (de un hecho presente) y prueba (de un hecho
pasado) resquebraja profundamente el modelo ideal de la verdad procesal fctica
como correspondencia objetiva.
Todas las controversias judiciales fcticas pueden ser concebidas como disputas entre
hiptesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del
inculpado, pero ambas concordantes con las pruebas recogidas. Y la tareade la
investigacin judicial es eliminar el dilema a favor de la hiptesis ms simple, dotada
de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor nmero de
pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad.
3.- La subjetividad especfica del conocimiento judicial. Bastaran los dos lmites
descritos, el carcter probabilstica de la verdad fctica y el opinable de la verdad
jurdica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor
de incertidumbre, se trata del carcter del juez. ste siempre est condicionado por las
circunstancias en las que acta, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores
tico-polticos. Las actitudes deontolgicas (imparcialidad, honestidad intelectual,
independencia de juicio, valoracin crtica de la prueba ), son indispensables para dar
vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposicin al ofensivo, donde el juez se
hace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues
toda reconstruccin judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretacin, a la
que el juez llega partiendo de hiptesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas
pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con
ellas. En todo juicio siempre est presente cierta dosis de prejuicio.
Se comprende que hay una mayor autenticidad en las pruebas judiciales por su
naturaleza artificial, ya que son producidas o reproducidas dentro del proceso penal,
pero solo si satisfacen las garantas del juicio contradictorio, la oralidad, la inmediacin
y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el
inquisitivo, donde las pruebas son practicadas en secreto y por escrito. En este caso,
las fuentes de prueba pierden viveza y degeneran en documentos del pasado, y
sufren una ulterior deformacin subjetiva: la transcripcin de las declaraciones. Estas
no es un registro mecnico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de produccin
de la prueba y formado por la subjetividad de los declarantes (policas, fedatarios,
secretarios, fiscales, peritos y otros sujetos distintos del juez), quienes reformulan las
declaraciones en su lenguaje personal, sometindolas a sus esquemas jurdico-
interpretativos, habitualmente acusatorios.
A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto.
A3. Nulla lex(poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economa del derecho
penal.
A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.
A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separacin del juez
de la acusacin.
Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es,
las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtindose en principios
jurdicos del moderno estado de derecho.
Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la
justicia del cad.
Estos dos extremos son derecho penal mnimo y derecho penal mximo, segn los
mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la
cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas. Entre estos
extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los
modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciacin en varios niveles
de normas, estas dos tendencias conviven entre s, caracterizando una a los niveles
normativos superiores y otra a los inferiores.
Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. Donde las
leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un
hecho. Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas
leyes, sobre todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada: Hobbes,
Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal
nunca es plenamente alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y por
tanto, de discrecionalidad en la interpretacin de la ley penal. Pero esta margen puede
ser reducido, logrando una mayor certeza jurdica, segn que el lenguaje de la leyes
sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y est libre o no de antinomias
semnticas.
Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la
fraccin III del artculo 183 del Cdigo Penal para el Estado de Quertaro: Si el robo
es cometido . Estando la vctima en un vehculo particular o de transporte pblico,
que es una circunstancia exactamente denotada, si la vctima es un conductor o
pasajero de un vehculo particular o de servicio pblico, el tipo penal se agrava
verificando empricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el
proceso. Por su parte, la fraccin VIII seala otro modalidad de roboagravado y que es
cuando sea cometido Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una
relacin de servicio, trabajo u hospitalidad, que es una circunstancia vaga e
indeterminada por las variadas interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las
palabras confianza, seguridad, relacin de servicio, que permite en su caso al
Ministerio Pblico concluir que la conducta es grave segn la valoracin que haga de
la relacin entre el autor y la vctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su
vez el Juez podr modificar tal valoracin, atendiendo a los argumentos de la defensa
y tambin segn su criterio personal para verificar la existencia o no de una relacin
entre vctima y victimario y calificarla como de confianza o de seguridad o de
servicio. En el primer caso, el juicio puede ser indiscutiblemente afirmado como
verdadero o falso; en el segundo, su verdad o falsedad jurdica es ampliamente
indecidible.
Tambin insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semnticas, que se
producen siempre que de un mismo hecho se pueden dar varias calificaciones o
denotaciones jurdicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cul es la
aplicable. De otro ejemplo tomado de nuestro Cdigo Penal, se tiene la hiptesis
normativa contenida en el artculo 236 del Cdigo Penal, referido a la corrupcin de
menores, y que describe la conducta de que induzca o incite a un menor a realizar
actos sexuales, puede ser exactamente aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia
de la palabra seduccin por los de induccin o incitacin. Sin duda el artculo 236
es un tipo penal moderno, que protege con mejor tcnica legislativa el bien jurdico
tutelado que es la proteccin y salvaguarda de la integridad fsica y emocional de los
menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de
otros tiempos.
Qu es lo que prueba, el hecho de que Juan testifique que ha visto salir a Pedro
blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Luis poco antes de que ste fuese
encontrado muerto? Es prueba probable segn la sinceridad que acreditemos a Juan,
del hecho que ste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis
poco antes de que ste fuera encontrado muerto. Este segundo hecho, es slo un
indicio, probable segn la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Juan, del hecho de
que Pedro ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias
referidas por Juan. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio probable
segn la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de
que Pedro ha asesinado a Luis. Tenemos en sta historia, no una sino tres inferencias
inductivas: la que del testimonio de Juan induce como verosmil que l ha visto la
escena que describe; la que de tal indicio induce como verosmil que Pedro ha tenido
el comportamiento sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como
verosmil la conclusin de que Pedro asesin a Luis. Si adems no hemos escuchado
el testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos slo del acta en la que se
transcribi, tambin el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias
debemos aadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente
prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus
deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreidas.
Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas
directas sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos.
Mientras las pruebas son objeto de experiencia directa, los indicios son hechos del
pasado y son ms directos respecto de la hiptesis explicativa final, pero las pruebas
son ms directas respecto de la experiencia probatorio inicial.
La hiptesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos
probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos
probatorios y la explicacin de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la
induccin de la culpabilidad o de la inocencia.
Estas tres garantas, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hiptesis
acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas,
el proceso se configura como una contienda entre hiptesis en competencia que el
juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusacin resulta
integrada por la carga de la contraprueba o refutacin de las hiptesis en competencia;
el derecho de defensa o refutacin est a su vez integrado por el poder de
planteamiento de contra-hiptesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones
alternativas; y la motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena,
si adems de apoyar la hiptesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba,
pueda tambin desmentir las contrahiptesis. De aqu el valor de la separacin, segn
el esquema triangular, entre acusacin, defensa y juez: la primera tiene la carga de
descubrir hiptesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con
contrahiptesis y contrapruebas,mientras el juez, cuyos hbitos profesionales son la
imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la
acusatoria slo si est probada y rechazndola a favor del reo, si es desmentida y
tambin si no es desmentida por todas las hiptesis en competencia.
La equidad es la justicia del caso concreto, dijo Aristteles. La equidad servira para
colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal y la concrecin del
caso juzgado. Sin embargo, esta concepcin permite considerar a la equidad como
una operacin subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este
equvoco ha ocasionado malentendidos polticos y estriles contraposiciones tericas
entre equidad y legalidad. Todava hoy es un lugar de la filosofa jurdica que se
confunde a veces con la contraposicin entre formalismo y antiformalismo, o peor,
entre iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sera as una especie de muleta de
justicia consiste en una tendencia opuesta al formalismo; o un medio para suplir las
lagunas o errores de la ley mediante el reenvo al derecho natural, a la conciencia
social o a la discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad est
acreditada como fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento
ms o menos excepcional de interpretacin y de integracin de la ley. Con la
consecuencia de que su aceptacin sirve para favorece orientacionessustancialistas y
decisionistas contrarias al principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con
orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas.
La ley connota lo que el juez denota, y denota lo que el juez connota. Legalidad
(denotacin) y equidad (connotacin) pueden ser concebida consiguientemente como
dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la
verificacin de las caractersticas esenciales y comunes que permiten afirmar que un
caso individual entra en una clase de delitos connotada por la ley; el juicio de equidad
consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y
particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es trminos
menos rigurosos y ms simples, esta distincin puede ser expresada mediante lengua
y lenguaje jurdicos, entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las
expresiones empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa
en la lengua legal el concepto jurdico de robo definido en abstracto por la ley y
expresa en el lenguajejudicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho
concreto denominado robo por el juez; b) que los caracteres particulares y
accidentales de tal hecho concreto, son expresables en el lenguaje judicial con las
palabras de la lengua comn.
Esta funcin de la equidad es una opcin poltica del derecho penal mnimo. El
derecho penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la
comprensin equitativa, pues est informado por criterios sustancialistas de equidad
dirigidos a favorecer al reo. El Cdigo Penal en la imposicin de las sanciones, en
donde se estipulan mximo y mnimos legales de pena para cada tipo de delito,
contradiciendo el principio de derecho penal mnimo, y humilla la funcin del juez, al no
consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso
concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.
No hay una frontera rgida que delimite el poder de verificacin y poder de disposicin,
entre modelo garantista de derecho penal mnimo y modelo no garantistas de derecho
penal tendencialmente mximo. Slo se puede decir que el banco de pruebas del
sistema garantista de un sistema penal y procesal est constituido por la posibilidad de
refutacin de las hiptesis acusatorias. La verdad procesal es una verdad alcanzada
mediante garantas o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la
posibilidad de confutar las hiptesis acusatorias, desde el inicio de la averiguacin
hasta la sentencia definitiva, mediante contrapruebas o contrahiptesis. Donde la
refutacin es imposible, la definicin legal y/o judicial de lo que es punible no permite
juicios cognoscitivos,sino solo juicios potestativos, de forma que la libre conviccin no
se produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la
hiptesis legal o judicial no est formada por proposiciones que designan hechos sino
por juicios de valor o de significado indeterminado del tipo: Juan es peligroso, Pedro
es un subversivo o tal conducta es inmoral; o bien por presunciones o preclusiones
normativas que de hecho exoneran a la acusacin de la carga de la prueba o
precluyen a la defensa el contradictorio y la confutacin. En estos casos no se da juris-
diccin en sentido propio, sino mero ejercicio de represin; no juicio de comprobacin,
sino simple decisin: derecho penal sin verdad y sin saber, confiado a la voluntad
discrecional o sea, al poder de los rganos juzgadores.
3. Los principios generales del derecho como criterios de orientacin del poder de
disposicin. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiolgica en una cierta
medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes
legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfaccin de
necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son
satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las
decisiones. Esta es una apora en la estructura de los sistemas penales positivos: el
deber jurdico de decidir inclusoilegtimamente como fundamento efectivo de la
legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial
de disposicin. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero
susceptibles de argumentacin y de control conforme a criterios pragmticos de
aceptacin, que no son ms que los principios generales del ordenamiento, es decir,
principios polticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o
implcitos en ellas y extrables mediante elaboracin doctrinal. Son ejemplos: la
presuncin de inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes
jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de inters superior del nio,
etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la
responsabilidad poltica y moral del juez, pero ella es un factor de racionalizacin del
poder de disposicin y de limitacin del arbitrio. La funcin especfica de los principios
generales es precisamente la de orientar polticamente las decisiones y permitir su
valoracin y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte
indecidible. Un sistema penal es ms prximo al modelo garantista del derecho penal
mnimo cuanto ms est en condiciones de expresar principios generales idneos para
servir como criterios pragmticos de aceptacin o rechazo de las decisiones del poder
judicial. El garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el
contrario, critica la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley.