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d'ouvrage qui est une personne publique, d'autre part, une personne physique ou morale
appele entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet l'excution de
travaux, la livraison de fournitures ou la ralisation de prestations de services.
Partie I : champs dapplication du droit public de la concurrence
I) Les acteurs dans le droit public de la concurrence
Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes dotes chacune de la
personnalit juridique. Aucun texte ni aucun principe ninterdit, en raison de sa nature, une
entit publique de se porter candidate lattribution dun march public.
Toutefois, les modalits dintervention de la personne publique candidate ne doivent pas
fausser les conditions dans lesquelles sexerce la concurrence entre cette entit publique et
dautres entreprises afin de respecter le principe dgalit daccs la commande publique.
A) Les personnes morales soumises aux champs dapplications :
On distingue trois catgories de personnes morales soumises au march public :
lEtat, les collectivits locales dcentralises ou collectivits territoriales et les
tablissements publics :
a) LEtat : est une personne morale de droit public part : il est la personne publique
premire, cest--dire celle qui se trouve tre directement ou indirectement
lorigine de toutes les autres personnes morales de droit public..
b) Les collectivits locales : sont des personnes morales de droit public distinctes
de ltat et bnficient ce titre dune autonomie juridique et patrimoniale et
grent dmocratiquement leurs affaires.
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Ces organismes sont : les tablissements publics (EPA, EPIC)3, les socits dtat, les
filiales publiques.etc .
B) Les personnes morales exclues des champs dapplication:
Selon le dcret n2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatif aux marches publics. (B.O.
n 6140 du 4 avril 2013) ses personnes morales demeurent en dehors du champ
d'application du prsent dcret tels que :
- les contrats de gestion dlgue de services et d'ouvrages publics ;
- les prestations effectues entre services de lEtat rgies par la lgislation et la
rglementation en vigueur.
Il peut tre drog aux dispositions du prsent dcret en ce qui concerne les marchs
passs dans le cadre d'accords ou conventions que le Maroc a conclus avec des
organismes internationaux ou des Etats trangers, lorsque lesdits accords ou
conventions stipulent expressment l'application de conditions et de formes
particulires de passation des marchs
II) LA notion de march publics:
A) Types de marchs:
Selon le dcret n 2.12.349 relatif aux marchs publics, y sont rpertoris cinq types de
march public.
-Il peut tre pass des marchs dits " marchs-cadre "1 lorsque la quantification et le rythme
d'excution d'une prestation, ayant un caractre prvisible et permanent, ne peuvent tre
entirement dtermins l'avance. ils sont conclus pour une priode dtermine n'excdant
pas l'anne en cours.
-Les marchs reconductibles doivent dterminer notamment les spcifications, la
consistance, les modalits d'excution et le prix des prestations susceptibles d'tre ralises au
cours d'une priode n'excdant pas l'anne en cours de leur passation.
Il peut tre pass des marchs dits "marchs tranches conditionnelles" lorsque la
prestation raliser peut tre divise en deux ou plusieurs tranches constituant chacune un
ensemble cohrent, autonome et fonctionnel.
1
Dcret n2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatif aux marchs publics (B.O n6140 du 4 avril 2013).
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Ensuite nous avons les marchs allotis
Les travaux, fournitures ou services peuvent faire l'objet d'un march unique ou d'un march
alloti
Maintenant que nous apprhendons mieux les types de marchs que nous venons de citer,
nous allons plus brivement aborder leur mode de passation afin de comprendre comment
laccs ces contrats de marchs publics seffectue.
Toujours selon le dcret prcit, nous pourront noter trois modes de passation de march
savoir lappel doffres, le concours ou la procdure ngocie.
Deuximement le concours.
Il met en comptition des concurrents, sur la base d'un programme, pour la ralisation d'une
prestation ncessitant des recherches particulires d'ordre technique, esthtique ou financier.
2
Dcret n2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatifs aux marchs publics. (B.O n 6140 du 4 avril 2013).
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Lobjectif premier de toute politique de passation de marchs est de promouvoir
lefficience au niveau de la commande publique cela rejoint parfaitement la logique du droit
et de la politique de la concurrence qui prnent lefficacit conomique comme objectif.
Lexprience des autorits de concurrence compares a montr que les marchs publics
constituent un terrain fertile de lmergence des pratiques anticoncurrentielles,
particulirement les ententes anticoncurrentielles.
I) Situations de limitation de la concurrence:
Quatre principaux cas de figure anticoncurrentiels apparaissent dans les marchs
publics. Ces derniers peuvent tre directement dus au comportement des acteurs ou dcouler
indirectement des rglementations mises en place pour garantir la moralit des marchs
publics, ou des procdures de contrle de la dpense :
A) Les ententes :
a) Entente entre une administration et une entreprise (favoritisme et corruption) :
Les situations d'entente entre une administration et une entreprise sont illgales. Elles
peuvent tre dceles plus ou moins difficilement selon leur forme et leur nature. La preuve
de leur existence ncessite gnralement l'intervention d'un organisme de contrle (inspection
gnrale des finances, audit de la Cour des Comptes, etc.).Certains symptmes peuvent tre
considrs en vue de leur dtection: un CPS (Cahier de prescriptions spciales) trop dtaill
peut ainsi dcouler d'une entente avec un prestataire prcis qui le matre d'uvre souhaite
confier la prestation.
a) Entente entre entreprises (collusion et cartels) :
Lentente entre entreprises est une pratique connue, expressment prohibe par la loi. Il
existe plusieurs schmas d'organisation des cartels qui reposent gnralement sur un mme
principe3: le cartel dsigne un vainqueur selon un schma interne, tablit le montant des offres
concurrentes et rpartit la rente obtenue. ou d'une enchre interne attribuant le march au plus
offrant, qui augmente alors son offre d'un montant que se partagent les perdants.
La dtection de ces ententes serait difficile et n'est possible qu'au travers de l'analyse de
multiples appels d'offres semblables. La mise en vidence de paiements latraux est
gnralement ncessaire pour prouver l'existence de l'entente. Les symptmes pouvant tre
relevs au moment de l'apprciation de l'offre sont le faible nombre d'offres et/ou l'absence
3
Voir collusion et corruption dans les marchs publics , contribution de la France OCDE, 2010.
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d'acteurs cls, l'existence d'offres aux mthodologies trop semblables ou des prix identiques
de certains concurrents.
Il est nanmoins ncessaire de relever que ces symptmes peuvent galement rsulter de
stratgies non coopratives. Pour limiter la collusion, certains auteurs4 recommandent d'agir
soit sur la stabilit du cartel soit sur l'ouverture du march. Dans le premier cas, il s'agit de
rduire les possibilits du cartel de dtection des comportements non conformes l'accord.
Ceci peut tre obtenu travers la limitation de l'information transmise aprs attribution. La
deuxime stratgie vise ouvrir le march de manire favoriser la participation de nouveaux
entrants ne faisant pas partie du cartel, et rendant par consquent ce dernier inefficace de
nouveaux entrants.
Ces diffrentes stratgies dpendent clairement de la nature de la prestation recherche et
du contexte concurrentiel de cette dernire. Un arbitrage de la part de l'administration est donc
ncessaire afin de dterminer la procdure la plus adapte pour une commande publique.
B) Les barrires :
a) Barrires lentre: cot de participation, matrise de la rglementation,
barrires rglementaires.
Les expriences internationales montrent que pour la majorit des marchs publics,
lexistence de ces cots a contribu lmergence de situations doligopoles. Ainsi, seuls
certains soumissionnaires habitus aux marchs publics parviennent simposer en profitant
deffets dchelle en termes de prparation des rponses aux appels doffres.
le manque dattractivit sera essentiellement imput la rsultante de cahiers des charges peu
ralistes ou donnant le sentiment au prestataire de faire face un march trop risqu. Ceci
4
Notamment M. Mougeaot et F. Naegelen les marchs publiques : rgles, stratgies et politiques , 1993.
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peut tre le cas lorsque les conditions de ralisation sont trop exigeantes par rapport aux
pratiques habituellement usites par la profession ou lorsque ces dernires sont moins
favorables que pour les appels doffres habituellement passs par les autres administrations.
II) Les remdes :
La transparence et la moralit sont des lments ncessaires une bonne concurrence, dans
le sens o ils impliquent la lutte contre les ententes entre soumissionnaires et les favoritismes
de certaines administrations. Il est indispensable de disposer d'un cadre juridique et
rglementaire qui caractrise et encadre les infractions et les dlits, et qui soit en mesure de
dfinir des amendes pcuniaires et des peines privatives de libert.
A) Le contrle :
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Le principe est qu'un examen est fait par une autorit de la concurrence en vue
dexaminer les dcisions ayant pour objet loctroi daides dEtat. Cet examen, tend
gnralement valuer limpact de ces aides sur la concurrence dans les marchs concerns,
tout en tablissant une analyse conomique destine vrifier si les effets conomique
engendrs par ces aides sont suffisamment important pour justifier les distorsions la
concurrence engendres.
B) Sanctions :
Gnralement les sanctions se traduisent par des amendes. Lamende administrative, que
lon dit aussi sanction pcuniaire, est linstrument essentiel de la rpression des pratiques
anticoncurrentielles. Les sanctions ont pour but de rprimer des comportements illicites
aussi bien que den prvenir le renouvellement . Au-del de la punition des auteurs, la
cessation des pratiques illicites doit tre effective. A cet effet un pouvoir dinjonction
appartient au conseil de la concurrence. Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux
intresss de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer
des conditions particulires.