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1.

ESTUDIOS PRELIMINARES DE LA TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL


DERECHO

En homenaje a los estudiantes, que tan gentilmente vinieron a escucharme,


hare como si estuviera en la Facultad de Derecho de Sao Paulo y les contar,
en cierta manera, lo que es el tridimensionalismo jurdico, recordando sus
momentos fundamentales, hasta su comprensin actual en trminos de modelos
jurdicos, establecidos en funcin de las mutaciones ocurridas en el mundo de
la vida comn (Lebenswelt).
La Teora Tridimensional del Derecho fue una intuicin de la juventud. Me
intrigo el hecho de que grandes filsofos del derecho italiano coincidieran en
la divisin de la Filosofa del Derecho, para fines pedaggicos, en tres partes:
una destinada a la teora de los fenmenos jurdicos; otra atendiendo a los
intereses y valores que actan en la experiencia jurdica y, finalmente, una
tercera relativa a la teora de la norma jurdica. El primero que nos ofreci esta
divisin tripartida fue Icilio Vanni, el cual, como positivista-crtico que era, daba
ms importancia a lo que l llamaba Fenomenologa Jurdica, referente al dere-
cho como hecho social, completndola con la Gnoseologa Jurdica, pertinente a
la norma, y la Deontologa Jurdica, relativa a los saberes jurdicos. Del Vecciiio,
su discpulo, siendo neokantiano, mantuvo la triparticin, p ero bajo otro punto
de vista: teora de la idea del Derecho o Justicia (Deontologa Jurdica); teora
del concepto de Derecho o Gnoseologa Jurdica; reservando pocas pginas
para la Fenomenologa Jurdica. Mientras que Adolfo Rava daba nfasis a la
norma jurdica como norma tcnica, completndola con las otras dos partes.
Pues bien, mi pregunta fue esta: en el fondo de esta divisin pedaggica, no
se esconde un problema esencial referido a la estructura de la experiencia
jurdica?, no ser necesario ir ms all de una discriminacin metodolgica
para alcanzar la realidad jurdica en s?

Fue esa pregunta, surgida en los bancos acadmicos de m Facultad, la que


permaneci provocando mi subconsciente durante mucho tiempo. En 1934, con
la publicacin de mi primer ligro o Estado Moderno, tuve una plida idea, una
intuicin, del tridimensionalismo. Pero fue solo en 1940 cuando en realidad
pens que el derecho no puede ser concebido a la manera de K ELSEN , como
una simple norma. Entonces tuve la osada de oponerme al mayor jurista de
nuestro siglo, que es sin duda Hans K ELSEN , hasta tal punto que acostumbro a
decir que el representa el meridiano de Greenwich dc la Jurisprudencia: se
ocupa una posicin en el espacio jurdico conforme se est ms o menos cerca
dc K ELSEN . Esto se desarroll en mi tesis dc concurso a la ctedra de Filosofa
del Derecho, titulada Fundamentos do Direito.

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K ELSEN estaba, en 1940, en el auge de su primera fase, teniendo en cuenta
que en su teora podemos apreciar tres fases, pues fue un jurista que cambio
mucho a lo largo del tiempo. En 1940, era conocido sobre todo como el jurista
dc la norma, del normativismo jerrquico, dc la pirmide de las normas
jurdicas, conforme expona en su Teora Pura del Derecho (1." edicin).

Si se le preguntase a KELSEN que es el derecho, contestara: derecho es


norma jurdica y no es nada ms que norma. Muy bien, yo prefer contestar: no,
la norma jurdica es la indicacin dc un camino, pero para recorrer un camino,
debo partir de un determinado punto y ser guiado por cierta direccin. Luego, el
punto de partida dc la norma es el hecho, rumbo a determinado valor. De este
modo, por primera vez, en mi libro Fundamentos do Direito, yo empec a elaborar
la tridimensionalidad. Derecho no es solo norma, como quiere KELSEN, derecho
no es solo hecho como opinan los marxistas o los economistas del derecho,
porque derecho no es economa. Derecho no es produccin econmica, aunque
compromete la produccin econmica y en ella interfiere. El derecho, no es
tampoco principalmente valor, como piensan los adeptos al Derecho Natural
tomista, por ejemplo, porque el derecho al mismo tiempo es norma, es hecho y
es valor. Y, por primera vez, en la introduccin del libro Teora do Direito e do
Estado, dije aquello que generosamente uno de los mayores discpulos de
KELSEN, Josef KUNZ, calific como formula realeana: el Derecho es una
integracin normativa de hechos segn valores.

Esa es la frmula que Josef KUNZ califico de formula realeana. El derecho,


repito, es una integracin normativa de hechos segn valores.
Esto sucedi en 1940, y esta idea contino apasionndome, porque, mis amigos
estudiantes, el hombre de ciencia tiene que tener una curiosidad infinita. PLATN dijo y
ARISTTELES repiti que la Filosofa y la Ciencia nacen de la curiosidad, de la perplejidad
frente a la realidad y el deseo de investigar. La ciencia nace de la vanidad y de la
curiosidad; y como el hombre y la mujer somos todos curiosos, no hay ninguna razn
para decir que la mujer es inferior al hombre en trminos de ciencia. Porque ella tal vez
sea hasta ms curiosa que el propio hombre... Pero volvamos a nuestra exposicin.

La nocin de estructura tridimensional contino actuando en mi conciencia,


en mi espritu hasta que, en 1953, otra intuicin apareci en mi nimo do
investigador incansable. Esa idea fue la dialecticidad de los tres elementos,
conforme expuse en la primera edicin dc mi Filosofa do Direito. Los tres
elementos no se correlacionan tan solo, se dialectizan. Hay una dinamicidad
integrante y convergente entre esos tres factores, de tal manera que tenemos
tres rdenes de dialctica segn su sentido dominante en el proceso, de la
siguiente manera:
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Hecho ---------- valor ---------------- norma
Norma ---------- > valor -------------- > hecho
Norma ---------- hecho ---------------- valor

Analicemos cada una dc esas expresiones o enunciados direccionales.

En el primer caso se pretende alcanzar la norma, para interpretarla y


aplicarla, y tenemos la Dogmtica Jurdica o la Jurisprudencia (siendo el sentido
clsico de esta palabra equivalente a Ciencia del Derecho) Positiva. De
donde se concluye que, en este primer caso, estamos frente a la dialecticidad
del derecho en cuanto este es cultivado por la Ciencia del Derecho, por la
Dogmtica Jurdica. Dogmtica Jurdica es una palabra qu e debemos
conservar. No debemos aceptar el equvoco de admitir que la Dogmtica
Jurdica es la teora del creer o morir... Dogma a hi' no significa verdad que no
se discute, sino que significa tan solo el derecho puesto. Nosotros los juristas,
los abogados, tenemos que obedecer al derecho establecido (puesto), porque
de lo contrario perderamos la causa. Imaginen que un abogado va al foro y
decirle decir que es contrario al Cdigo Civil. El Cdigo Civil es un dogma para
el abogado. La Dogmtica Jurdica es la teora positiva del Derecho Positivo.
Tenemos as', .por lo tanto, la Jurisprudencia,-en el sentido clsico del trmino:
Ciencia del Derecho.

Advirtase de nuevo que, cuando empleo el termino Dogmtica Jurdica, la


palabra dogma no significa, absolutamente, algo que es impuesto, sino tan
solo algo que es puesto.

Sin embargo, el derecho tambin puede ir de la norma para el valor y


despus al hecho. Qu ciencia estudia el hecho segn la norma valorada?
Es la Sociologa Jurdica. Ella tiene como objetivo el hecho, nosotros los
juristas objetivamos la norma. Los juristas raciocinamos en trminos de
normatividad, la norma es nuestro punto de llegada. Ella es el elemento
preferido de la investigacin del jurista. Pero el socilogo del derecho, que
es lo que le interesa? Quiere conocer el derecho como hecho social. Pues
bien, por otra parte este hecho no es un hecho cualquiera, es un hecho
jurdico. El hecho jurdico no se comprende sin referirse a una norma y al
valor que pretende realizar. A partir de estas indagaciones elabore una
imagen metafrica: el derecho no es un queso o una tana con tres sabores
diferentes, correspondientes a tres pedazos diferentes, de tal manera que el
jurista viene y degusta la norma, el socilogo se contenta con el hecho, y el
filsofo iusnaturalista se pierde en el mundo del valor.

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El derecho es una realidad, digmoslo as, trivalente, o, en otras
palabras, tridimensional. Tiene tres sabores que no pueden ser separados
unos de los otros. El derecho es siempre hecho, valor y norma, para quien
quiera que lo estudie, dndose tan solo una variacin en el ngulo o prisma
de investigacin. La diferencia es, pues de orden metodolgico, segn el
objetivo que se tenga en mente alcanzar. Es lo que con agudeza ARISTTELES
llamaba diferencia especfica, de tal modo que el discurso del jurista va
del hecho al valor y culmina en la norma; el discurso del socilogo, va de la
norma hacia el valor y culmina en el hecho; y, finalmente, nosotros podemos
ir del hecho a la norma, culminando en el valor, que es siempre una
modalidad del valor de lo justo, objeto propio de la Filosofa del Derecho.
As las cosas hay tres rdenes de estudios diferentes, pero correlativos,
segn el siguiente cuadro direccional

CIENCIA DEL DERECHO: HECHO - VALOR - NORMA


SOCIOLOGA DEL DERECHO: NORMA VALOR - HECHO
FILOSOFA DEL DERECHO: HECHO NORMA VALOR

Puedo hacer una confidencia a los seores, fue en 1953 cuando la Teora
Tridimensional se volvi madura, gracias a la dialectizacin de los tres facto res
o elementos sealados. Cuando se tiene 81 arios, se tiene el derecho de ser
vanidoso. Realmente me siento orgulloso por ese punto de vista dialectico
hallado. Recuerdo que en 1953, cuando expuse mi pensamiento a uno de los
mayores filsofos del derecho de Italia, que vino a ensenar a Sao Paulo, el
profesor Luigi BAGOLINI, el con su generoso temperamento italiano exclamo:
Mae formidabile!. Claro que me alegre con esta amable apreciacin de
BAGOLINI, la cual, cuatro aos despus tradujo al italiano mi Filosofa do Direito,
publicada en Brasil en 1953. Este es, por tanto, mi mayor orgullo. El orgullo de
haber sido fiel a una intuicin de juventud y de haber persistido en esa
aseveracin.

Pues bien, en 1968, fecha que acaba de ser recordada muy oportunamente por
Ubiratan Macedo, escrib dos obras germinadas, esto es, pensadas en conjunto o
geminadamente. Una se denomina O Direito como Experiencia, y la otra Teora
Tridimensional do Direito. Cul es la novedad que aporto en estas obras?

La novedad que hay en ellas es una ampliacin del concepto de dialctica


que ya era dialctica de complementariedad, insertndola en la experiencia
jurdica gracias al concepto de Lebenswelt o mundo de la vida, recibido de la

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Filosofa fenomenolgica de HUSSERL, y ya objeto de estudio por parte de
DILTHEY, el maestro de la Filosofa de los valores.

Correlacionando los estudios de HUSSERL, tan justamente admirados por


nuestro compaero Aquiles CORTES DE GUIMARAES, con los estudios del gran
iusfilsofo italiano Giuseppe CAPOGRASSI, sobre la experiencia jurdica,
presento la experiencia jurdica bajo el prisma de la tridimensionalidad,
aplicando la dialctica de complementariedad desde las formas primitivas o
larvarias de la realidad jurdica, la cual est siempre insertada en la globalidad
de la Lebenswelt o mundo de la vida comn. De esa manera yo daba al
pensamiento de HUSSERL un sentido dialectico que l no tena, a partir de la
idea de que, si el ser del hombre es su deber ser, este es radicalmente un ser
histrico. Ese sentido de historicidad otorgado a la fenomenologa fue
novedad en esa poca, provocando la aversin de un profesor de Rio Grande
do Sul, que debe haber quedado muy decepcionado cuando, poco s aos
despus, surga una obra pstuma de HUSSERL insertando la fenomenologa
en el proceso de la historia.

Dije que tome un contacto ms profundo con la fenomenologa de HUSSERL,


lo que comparto con mi amigo Aquiles, pero vale la pena hacer una
advertencia, con una recomendacin a la juventud: no se dejen llevar tan solo
por los modismos filosficos. Yo no llegue a HUSSERL por estar-de moda, sino
porque responda a una serie de problemas, a una serie de indagaciones que
estaban en mi espritu. Me impresiono sobre' toda la idea de la Lebenswelt que
HUSSERL desarrolla sobre todo en su obra pstuma, Crisis de las Ciencias
Europeas y la Filosofa Transcendental, mostrando que todos nos sentimos,
pensamos y actuamos, insertados en un complejo de nociones y opi niones
operantes, que l denomin mundo de la vida. Yo que estoy hablando,
ustedes que me escuchan, el cientfico que trata las investigaciones objetivas,
los padres y los hijos, el artista y los admiradores de sus cuadros; todos
estamos sumergidos en ese mundo de las opiniones que los filsofos ingleses
denominaban common sense, en el siglo XVIII, y que puede ser representado
como un antecedente remoto de la Lebenswelt.

Por lo tanto el derecho no es un hecho que planea en la abstraccin, o


sea, suelto en el espacio y en el tiempo, porque tambin est inmerso en la
vida humana, que es un complejo de sentimientos y estimativas. El derecho
es una dimensin de la vida humana y acontece en su seno. El derecho es
algo que est en el proceso existencial del ser individual y de la colectividad.
Y as surgi otra dialctica, la dialctica existencial del Derecho, que continu

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estudiando en ensayos posteriores, como los reunidos en mis libros Estudos
do Filosofa e Ciencia do Direito. Direito Natural/Direito Positivo y sobre todo en
Experiencia e Cultura, que es mi obra fundamental de Filosofa qua tale.

Aqu' les pido autorizacin para mostrar otra expresin dialctica en un


juego de perspectivas, que voy a expresar con el siguiente smbolo.

Con esta figura, quiero decir que el mundo jurdico est formado de
continuas intenciones de valores, que inciden sobre una base de hecho,
reflejndose en varias proposiciones o direcciones normativas, una dc las
cuales se convertir en norma jurdica en virtud de la interferencia del Poder.
Segn mi manera de ver la cuestin, la norma jurdica no surge
espontneamente de los hechos y de los valores, como pretenden algunos
socilogos, porque esta no puede prescindir de la apreciacin de la autoridad
(lato sensu) que decide sobre su conveniencia y oportunidad, eligiendo y
consagrando (a travs de la sancin) una de las vas normativas posibles. En
suma, y por citar un ejemplo, todos los proyectos de ley debatidos en el
Congreso, pierden su razn de ser cuando uno de ellos se convierte en norma
legal.

Esa comprensin de la gnesis dc la norma jurdica gracias a la


participacin del Poder en un complejo factual-axiolgico (donde no impera,
pues, la voluntad desnuda y arbitraria), es otra de las contribuciones
contenidas en las dos ltimas obras citadas. Ntese que cuando hablo de
Poder, no pienso tan solo en el Poder gubernamental, pues, a travs de
sucesivas decisiones homogneas, el Poder Judicial edita normas
jurisprudenciales, as como el Poder social annimo consagra normas habituales o
consuetudinarias. Existe tambin cl Poder contractual que da vida a los contratos.

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Que es una norma? Una norma jurdica es la integracin de algn elemento
de la realidad social en una estructura reguladora obligatoria. Vamos a
examinar, por ejemplo, el hecho econmico, pues cualquier hecho puede ser
tornado como referencia. Sobre ese hecho incide un complejo de intereses o
valoraciones que exigen una disciplina normativa, y la edicin, por ejemplo, de
una norma legal.
Adviertan que el tridimensionalismo no sirve solo para explicar el derecho, sino tambin
para cualquier actividad cultural. As, por ejemplo, el artista, inspirado frente a cierta
realidad factual, proyecta su preferencia valorativa, impresionista o expresionista, y esta
se concreta en una forma expresada por una pintura o una escultura. Que es una obra
de arte "sino la expresin formal de una vivencia axiolgica del hecho vivido por el
artista? Pues bien, lo que es forma para el artista es norma para el jurista.

La norma es, as, la forma que el jurista usa para expresar lo que debe o no
debe ser hecho para la realizacin dc un valor, o impedir la ocurrencia de un
desvalor.
Pero sucede que la norma jurdica est inmersa en el mundo de la vida, o sea,
en nuestra vivencia cotidiana, en nuestro ordinario modo de ver y apreciar las
cosas. Ahora bien, el mundo de la vida cambia. Entonces sucede algo muy
importante y sorprendente: una norma jurdica, sin sufrir ningn cambio grfico,
una norma del Cdigo Civil o del Cdigo Mercantil, sin alteracin alguna, ni
siquiera de una coma, pasa a significar otra cosa. Quieren un ejemplo? Hay un
artculo del Cdigo Civil brasileo, el nmero 924, segn el cual el Juez puede
reducir la multa convencionada en el contrato proporcionalmente al
cumplimiento del acuerdo. Pues bien, en la poca del individualismo, que sigui
al Cdigo Civil de 1916 hasta la dcada de los treinta, que hacan los abogados?
Los abogados son personas muy hbiles, dotados de picarda en su tcnica que
es fundamental. Los abogados pongan en el contrato: la multa ser siempre
debida en su totalidad, independientemente de cual sea el tiempo de
cumplimiento del contrato. Fue as como sucedi un caso muy doloroso en Sao
Paulo; 'una pobre modista, que haba cumplido con el contrato hasta el vigsimo
mes en la compra de una mquina de coser, y que no consigui pagar las dos
ltimas cuotas. El acreedor exiga, adems de la devolucin de la mquina, el
pago ntegro de la multa. Ahora bien, por primera vez en la historia del derec ho
brasileo el Tribunal de Justicia de Sao Paulo declaro: ; Alto ah! El contrato
no puede prevalecer sobre la ley, siendo la clusula contractual nula de pleno
derecho. Hasta entonces no haba sido puesta en duda la clusula contractual,
por entenderse que el artculo del Cdigo Civil era apenas dispositivo. El
Tribunal de Sao Paulo, por el contrario, entendi, y entendi bien, que esa
norma legal era de orden pblico, dirigida al juez para un juicio de equidad.
Determino tambin que el bien fuera evaluado, correspondindole a la modista

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parte del valor liquidado, lo que la ley vino a consagrar despus. Qu sucedi?
Ocurri que el individualismo anterior cedi lugar a la mxima comprensin
social y humanstica del derecho, de tal modo que, en virtud de esa nueva tica
valorativa, el artculo de la ley, sin alterar una coma, pas a significar algo
diferente, en consonancia con los principios de equidad.

No est de ms recordar que esas alteraciones del alcance y significado de


las normas jurdicas es objeto hoy de estudios especiales de Semntica Jurdica,
una de las partes de la L6gica Jurdica, que no se limita solo a la Lgica de los
silogismos, lo que demuestra que las variaciones ocurridas en la vida jurdica
dan nacimiento a nuevas ramas del saber jurdico.

1.1. PROCESO DEL NORMATIVISMO CONCRETO

Daremos, ahora, un ejemplo de la mutacin del significado del derecho en


virtud de alteraciones en el piano de los hechos.

Les contare para ello una aventura que tuve como abogado, porque necesito
decirles que jams dej dc ser abogado militante. Solamente cuando estuve
impedido 'como Secretario de Justicia, o cuando fui Rector de la USP, porque
no dispona de tiempo. Pues bien, el hecho de ser siempre abogado me ayud
mucho en la teora, porque me trajo la experiencia, la fuerza del hecho social
vivido directamente.

Participe de un hecho muy curioso. Haba en Sao Paulo una gran casa de
modas, llamada Casa Vogue, que marcaba, digamos as, el esplendor de la
moda femenina. La Casa Vogue creci mucho, creci tanto que el dueo de la
casa, que era mi cliente, decidi derribar una pared para aumentar su taller.
Sabiendo eso, el dueo del local le puso inmediatamente u n recurso de
desalojo, pues haba una clausula en el contrato que prohiba alteraciones en
el inmueble alquilado. Ei inquilino me busco porque iba a perder el taller,
ubicado en el corazn de Sao Paulo. Aceptando la causa, busque en el Cdigo
Civil un artculo segn el cual las tapias, las paredes divisorias de madera,
pueden ser removidas libre- mente por el inquilino. Entonces plantee al
Tribunal de Sao Paulo ms o menos lo siguiente": Ilustres Jueces, lo que hubo
fue un cambio esencial en el piano' de los hechos. El Cdigo Civil brasileo fue
hecho en una poca en que las paredes sustentaban edificios, pero, hoy en
esa, cuando los edificios tienen estructuras metlicas, o de cemento armado,
las paredes internas son removibles como si fuesen tapias y no afectan a la
estructura del edificio. Cuando el inquilino se vaya, al trmino del contrato,

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colocara la pared en su lugar. Yo gane la causa, y aun mis experiencias
jurdicas.

Pero la norma no es siempre algo que se estire para all y para ac. PONTES
DE MIRANDA deca, sabiamente, que la norma jurdica tiene cierta elasticidad. La
norma es elstica, pero llega cierto momento en que la elasticidad no resiste y
la norma se rompe. Luego, las variaciones en la interpretacin de la norma
deben ser compatibles con su elasticidad. Pues bien, cuando una norma deja
de corresponder a las necesidades de la vida, debe ser revocada, para buscar
una nueva solucin normativa, lo que nos revela la riqueza de las soluciones
que la vida jurdica presenta.

Seores, cuanto ms estudien el derecho, ms sentirn su belleza. Es


necesario saber amar aquello que se practica con conviccin. El jurista que no
ama su profesin es apenas un simulacro de jurista y no merece la mnima
atencin.
Y ahora mis amigos, para terminar, pues el tiempo ya se agota, acabo de
publicar, para conmemorar mis ochenta aos, el libra Nova Fase do Direito
Moderno. Y es la primera vez, fjense bien mis queridos colegas, que tuve el
coraje de abordar ms ampliamente la problemtica de la Justicia. Me he
referido mucho a la Justicia, pero nunca haba escrito de manera directa sobre
ella, examinndola en profundidad. Tal vez pensase que an no tena tiempo
o cono- cimiento suficiente para escribir sobre la Justicia. Y lo deje para uno
de mis ltimos libros, lo que es una serial de Jurisprudencia. Creo que hice
bien, porque para cl jurista nunca es demasiado obrar con prudencia. Por el
contrario, el nombre antiguo y clsico de Ciencia del Derecho era
Jurisprudencia, palabra que debe ser conservada tambin en su sentido pleno,
al lado de la subordinada jurisprudencia de los tribunales.

Pues bien, en mi ltimo libro, desarrollo la afirmacin, a la cual se refiere


Ubiratan de MACEDO, de que la justicia es un valor franciscano. San Francisco, el
mayor santo de la iglesia, ensenaba que la razn del amor a los hombres
culminaba en el espontaneo acto de dar, de ir al encuentro del otro para
ayudarlo.

Dicho esto, entiendo que la justicia no es un valor que tenga un fin en s


mismoi.es un valor supremo, cuya vala consiste en permitir que todos los
valores valgan, en una armona coherente de ideas y actitudes:

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En verdad, sin base de justicia no puede haber orden ni seguridad, pues,
aunque la riqueza pueda ser privilegio de algunos, el uso de la fuerza, sin
embargo, solo es legtimo cuando se fundamenta en razones de justicia.

Debido a esto, mas larde, en Nova Fase do Direito Moderno, llegue a una
definicin del derecho, que por primera vez voy a enunciar como homenaje a
los jvenes que me escuchan: El Derecho es la concretizacin de la idea de justicia
en la pluridiversidad de su deber ser histrico, teniendo la persona como fuente de
todos los valores.

1.2. PERSONALISMO E HISTORICISMO AXIOLOGICO

La publicacin dc los dos primeros tomos dc mi Filosofa (lo Direito, en 1953,


mereci la atencin de algunos ilustres pensadores nacionales y extranjeros,
suscitando reparos que, por su naturaleza y alcance, no podan dejar dc
provocar el ms vivo inters en mi espritu, llevndome a un necesario
reexamen de las posiciones asumidas.

De ah la idea dc ir publicando algunas dc las observaciones sugeridas a


raz dc la critica a mi trabajo, procurando precisar ciertas cuestiones esenciales
y salvaguardar la unidad dc mi pensamiento. Nada ms fecundo, quiero creer,
que un dialogo abierto en cl piano dc la doctrina, mxime si recordamos
apoyndonos en KANT, que, a veces, cl lector comprende mejor al autor dc lo
que este a s mismo; c, igualmente, que un concepto filosfico, de acuerdo con
la ponderacin ahora de CASSIRER, es generalmente hablando, ms un problema
que su solucin.

Pues bien, la primera cuestin que me parece necesario afrontar es la dc la


propia situacin de mis escritos en el panorama del pensamiento actual, visto
como la apreciacin aislada de algunos aspectos de mi doctrina han dado lugar
a interpretaciones divergentes. As es, por ejemplo, como Josef L. KUNZ juzgo
poder situarme en la lnea del neotomismo, aunque bajo la influencia dc pen -
sadores contemporneos como-Max SCHELER Por otra parte, pensadores
brasileos como Hermes LIMA, prefiri situar la teora tridimensional al lado
de la (Jurisprudencia sociolgica de Roscoe POUND. Es verdad que el ilustre
iusfilsofo Josef KUNZ, uno de los ms ilustres compaeros de Hans KELSEN,
llego a aquella conclusin basndose en mis dos libros publicados en 1940,
Fundamentos do Direito y Teora do Direito e do Estado, en los cuales estaban
apenas implcitos algunos de los elementos constitutivos de mi concepcin del
derecho. Pero, incluso as, la interpretacin dc KUNZ no dejo de causarme

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extraeza. Abstraccin hecha de la sealada conexin con el neotomismo, sin
embargo, fijar con admirable precisin tres puntos de la teora tridimensional)),
ya ratificados en las dos obras referidas, y que se convirtieron en el apoyo de
toda esta doctrina. En realidad, no escap a su anlisis que para mi the juridical
facts means an integration of social elements in a normative order of values; y que
Law has a sociological substratum in which values of a culture are being made
concrete and has norms originating from the necessity of security in the actualization.
A pesar dc no tener conocimiento de otros estudios posteriores a 1940,
publicados en revistas y apostillas acadmicas, supo el citado iusfilsofo
aprehender, igualmente, la esencia de mi pensamiento sobre el derecho,
entendido por mi segn tres dimensiones, pero de manera unitaria y concreta,
as a synthesis of iness and oughtness (loc. cit.).

No obstante el realce dado a esos puntos de la teora tridimensional", y a


pesar de reconocer la influencia de Max SCHELER y del culturalismo
contemporneo en las obras examinadas, KUNZ prefiri situarlas, como dijimos,
no entre pero si al lado de los escritos de inspiracin neotomista. Para ello, el
ilustre intemacionalista, se bas en el hecho de que yo haba acogido la doctrina
del bien comn y de presentar la persona humana como fuente de todos los
valores, elementos ambos, dice, significativos del tomismo: Persona significat id
quod et perfectissimum in lota natura. Adems, se impresion6 KUNZ con el hecho
de referirme al Derecho-Natural como condicin de! Derecho Positivo.
Sin embargo, a pesar de que existan en mi pensamiento puntos
coincidentes con los de la tradicin aristotlico-tomista, es importante aclarar
tambin el sentido que ciertas expresiones pasan a tener en el nuevo contexto
de mi concepcin, en virtud de otros elementos constitutivos y de directrices
fundamentales diversas.

En primer lugar, aunque es posible afirmar que se debe al Cristianismo la


plena toma de conciencia del valor de la persona humana, no me parece que
se encuentre en la doctrina tomista la formulacin ejemplar y definitiva del
personalismo, determinado en la conocida definicin de persona dejada por
BOECIO: substantia individua rationalis natura.

No faltan aquellos que reivindican para los siglos del Humanismo y del
Renacimiento el mrito de una revelacin ms radical de la subjetividad, por que
es en ese momento cuando, segn Ugo SPIRITO, el centra de la especulacin
empieza a distanciarse de Dios para el yo, 'y el culto de la persona es puesto
en la base de todo el pensamiento moderno. Desde aquella poca el valor
mximo pasa a ser visto en la dignidad del hombre y en su actividad creadora; y,

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por eso, el problema de la persona se convierte 'en el problema mismo de la
realidad, implicando su nueva fundamentacin metafsica.

Pese a la crtica hegeliana que sealo justamente la insuficiencia de la


persona desconectada de la comunidad, debemos a KANT el reconocimiento de
que el hombre' en-cuanto hombre, a pesar de ser considerado como simple
posibilidad de realizarse en la sociedad y en el Estado, ya posee un valor
infinito, condicin de toda la vida tica. Concepcin que HEGEL pretendi
superar, y estos discpulos ms recientes terminaron por comprometer,
mediante la identificacin entre el individuo y el Estado, o entre persona y
comunidad, todo ello como consecuencia de haberse concebido a la persona
como algo abstracto, como positividad indefinida, que solo se vuelve
concreta en los momentos ulteriores de la vida de la sociedad y Lejos de estar
vaco de cualquier contenido, el concepto kantiano de persona seala la
validez y la posicin del hombre en el cosmos. Inmerso en el mundo de las
cosas sensibles, pero a pesar de todo, superior a l, por abrazarlo con su
pensamiento; lo que lo eleva por encima de s mismo, al superar lo que en si
hay de existencia emprica y de fines particulares e inmediatos. El hom bre se
coloca, as, como personalidad, sujeto a un orden que no es el orden de las
cosas. Como tal, la personalidad es libertad, es independencia en relacin al
mecanismo de toda la naturaleza, siendo as un ser perteneciente a dos
mundos que en l se tocan: el mundo profano que nos oprime, y el mundo
moral que nos emancipa. E1 hombre, es en s bastante profano, pero la
humanidad, en su persona, lo vuelve sagrado. En toda la creacin, todo lo
que este a la disposicin de nuestra voluntad y sea objeto de nuestro poder,
puede ser empleado simplemente como medio, solamente el hombre, y con l
toda criatura racional, es fin en s mismo.

De este modo, la persona no es tan solo algo individualizado entre las


cosas, en virtud de su racionalidad; no se diversifica por ser substancia,
algo subsistente por virtud propia y, como tal, incomunicable; sino que se
distingue por ser foco constitutivo de valores, apoyo de un-mundo que no es
el de la naturaleza, sino el mundo de la vida tica, contrapuesto a aquel.

Se supera, en suma, la comprensin de la persona puesta por BOECIO en el


orden de los seres, diferentes de las cosas y de los dems entes gracia s a
la excelencia de la razn (rationalis naturale), aunque a ellos anloga por la
sustancialidad individual la persona pasa a representar un valor radical,
unidad espiritual instituyente de un proceso en el cual y por el cual las cosas
poseen validez.

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Esa concepcin de la persona como nico valor incondicional, pero que
necesariamente condiciona el processus espiritual dc la actualizacin dc sus
virtualidades creadoras, no poda quedar, sin embargo, integralmente presa en una
doctrina como la de KANT, para quien el ser humano no se presentaba como ,/ser
histrico. La humanidad que l vea santificada en cada hombre era, en el fondo, la
fuerza de la razn en s misma, la racionalidad pura y definitiva, capaz de imponer
formas intelectuales a la naturaleza y de proyectar sobre esta el libre mundo de los
fines. Pero no se entenda la humanidad como desdobla- miento del espritu a travs
de la historia, proyectndose en realizaciones superadoras del tiempo individualmente
vivido, para revelarse la persona en el espejo de las dems personas, un yo que se
coloca delante del tu y se siente como nosotros.

Con el afn realizador que se apodera del hombre despus de la expectativa


del Iluminismo (y el Iluminismo fue, entre otras cosas, una proclamacin
optimista de vida nueva para todos, un anuncio de conquistas posibles, apenas
presentidas); con el apogeo de progreso que lo empujo audazmente hacia el
futuro, el hombre se enriqueci y envaneci (y todava se envanece) de
objetividad, de aquello que construyo y construye fuera de su personalidad, pero
al servicio de ella. El positivismo, el naturalismo evolucionista, y hasta el
hegelianismo a pesar de que este en un piano distinto y pretendiendo ilusoria -
mente integrar y unificar los dos trminos en una sntesis que resolvera en si
la multiplicidad de los yoes empricos, marcaron el triunfo de la objetividad.
Sobre la subjetividad: del espritu objetivado sobre cl espritu objetivante, segn
los idealistas; del hecho empricamente percibido sobre cl sujeto cognoscente;
del fenmeno en su fluir causal, segn los evolucionistas. Y, por fin, sealando
la perspectiva dc una fuga incesante del foco espiritual original, el anuncio
proftico del gobierno dc las cosas y hasta incluso por las cosas, vista la
falta del creador frente a la criatura, y dada la necesidad de modelarse la
especie humana por medios dc propaganda, dc educacin, dc recursos
sanitarios, etc., segn dimensiones compatibles con la fruicin de las cosas.
Bajo varias formas, lo que en realidad se verificaba, era una prdida del sentido
autntico de la persona como singularidad, para prevalecer la persona como
simple momento de un ser transpersonal al que se llam sociedad,
clase, raza, idea, espritu universal, conciencia c olectiva, etc.

El personalismo fue considerado algo abstracto, fragmentario, mero


equivoco de quien haba perdido el significado dc integracin de la parte en el
todo, olvidando, as, que, sin este, aquella no sera siquiera pensable, y que, al
pensarse el todo, lgicamente ya se piensan concretamente las partes.

13
Se perda con esto, otra nota esencial de la personalidad, que es su
transcendencia en relacin a su individualidad emprica y a todo aquello que
de ella brota. Porque la persona no es, en rigor, pane en un todo, a pesar de que
pueda haber relaciones complejas entre parte y todo, como ocurre en la
situacin-de una obra en la bibliografa de un autor, cuando en aquella ya est
in mice la totalidad de su pensamiento.

Toda persona es nica y en ella ya habita el todo universal. Debe, as, ser
vista como una centella que condiciona la llama y la mantiene vida, y en la llama
a todo instante crepita, renovndola creativamente, sin fundirse una en otra. A
pesar de que es precaria la imagen, lo que importa es hacer constar que decir
persona es decir singularidad, intencionalidad, libertad, innovacin,
transcendencia, lo que resulta imposible en cualquier concepcin
transpersonalista.

De ah surge el culto que los transpersonalista tienen por la humanidad,


como valor reflejado en un proceso histrico de objetivacin progresiva. En
fondo se vuelven ms importantes los bienes producidos que los susceptibles
de creacin, mas importante el amor por los bienes tangibles que el amor por
el bien que no fue concebido aun, perdindose el sentido de la libertad espiritual
que es el presente como momento actualizante del futuro. La persona deja dc
ser la unidad de los actos intencionales para el mundo de los valores, cesa de
ser posibilidad infinita, para extinguirse en una unidad que volvi imposible el
proceso.

En cierta forma, se podra decir que, en todas las modalidades de


transpersonalismo, son la sociedad y la historia, la clase o el espritu objetivo
los que avanzan libremente, conduciendo bajo si a las personas,
transformadas en momentos necesarios a la libertad del todo, pero libres por
mera coparticipacin.
'
Pues bien, esa humanidad reflejada en las cosas, ms viva en las obras que
en los hombres, se opone a nuestra poca, tras haber sentido y estar sintiendo
el riguroso valor dc lo ya adquirido. Se vuelve entonces, al apoyo de la
cultura, a la persona como valor-fuente, pero sin las correas de una comprensin
esttica del hombre y de la razn, en un amor a lo concreto por el pasado y por
el futuro.

14
Ni KANT, ni HEGEL, digmoslo as, nos satisfacen, aunque es necesario partir
de ellos para superarlos, con la finalidad de intentar responder a nuestro
problema, al ms angustiante de todos los problemas, que es el del hombre y
su relacin con la comunidad. Este se transforma en un gigantesco conflicto, al
querer proclamar uno su personalidad autnoma y libre, apoyado en la
irreductibilidad del yo, y el otro exigiendo el reconocimiento de la
personalidad colectiva y la superioridad del espritu que histricamente se
objetiva e integra en una unidad dialctica a excelencia de lo humano.

La tarea que se nos presenta no es por cierto la de volver a la esttica


concepcin substancialista de la persona, sino la de superar, co n una nueva
comprensin, el valor de la persona y el valor de la historia, conciliando la
radical libertad constitutiva de valores, que es el hombre en cuanto persona (tal
como K ANT nos revel), con el drama histrico de las personas coexistentes
(que H EGEL quiso sintetizar en una poderosa unidad integrante). Persona y
convivencia histrico-social son trminos que se exigen recprocamente, ya que
y este punto es esencial situarse como persona es entenderse como historia,
como alteridad (carcter de aquello que es, ontolgicamente, otro), como
comunidad, y la inclusin de una en la otra rompera la unidad concreta,
resultando lo mismo si prevaleciese una sobre la otra.

Por consiguiente, el bien comn del que hablo, es el bien de la comunidad


de las personas. En la armona de valores de convivencia, diferentes y
complementarios, en un proceso histrico que tiene como punto de apoyo a la
persona, valor-frente de todos los valores.

Una axiologa ahistrica, o metahistrica para m no tiene sentido. Desde


cieno punto dc vista, el hombre es su historia, estoy de acuerdo, pero no sera
comprender integralmente al hombre reflejndolo nicamente en el proceso
histrico-cultural, pues el hombre es, tambin, la historia por realizarse. Es propio
del hombre, de la propia estructura de su ser, esa ambivalencia y polaridad de
ser pasado y ser futuro, de ser ms que su propia historia. Y tngase en
cuenta que cl futuro no se actualiza como pensamiento, para insertarse en el
hombre como acto en el caso en que dejara de ser futuro, sino que se revela en
nuestro ser como posibilidad, tensin, apertura para proyectarse
intencionalmente en nuestra conciencia, en una gama constitutiva de valores.
Como bien dice Eduardo NICOL, LO QUE el hombre es en acto nunca es la
actualidad completa de su potencia de ser. Por eso, tiende a actualizar sus
potencialidades tic ser, de la nica manera que en l es posible, o sea, viviendo.
Por eso, tambin, su vida es tensin, y de ese modo, un tipo temporal de ser. La

15
historia es el reflejo de esas tensiones o intenciones vitales, de las
actualizaciones del poder ser, o potencia ntica y vital-existencial que su ser
entraa.

Es por esa razn por la que nuestro historicismo, el historicismo reclamado


por las perplejidades y por los desengaos del hombre contemporneo, no se
resuelve en los grados sucesivos de un proceso unitario, ni siquiera en la
totalidad del proceso histrico, sino que se fundamenta en la historicidad
originaria del hombre y de sus alteridades.

El hombre no es ser histrico en razn de la historia vivida, sino que lo


es ms por la carencia de historia futura. En realidad, se hace necesario
observar el significado pleno de mi afirmacin de que el hombre es el nico
ente que es y debe ser, en el cual ser y deber ser coinciden, cuyo ser es
su deber ser. Si el ser del hombre es su deber ser.

Decir que el ser del hombre es su deber ser es reconocer la raz ontolgica
del problema del valor; que, reconducido a su fuente original, se revela como
problema ontolgico. Como dice ABBAGNANO, el problema del valores el
problema de aquello que el hombre debe ser, y el hombre es, originariamente,
la posibilidad y la bsqueda de su deber ser. Siendo as, el problema del valor
nace de la falta de plenitud, de la limitacin y carencia del ser humano, y la
trascendencia del ser del hombre con relacin al hombre es la primera y fun -
damental condicin del problema del valor. EI valor no podra s er trascen-
dencia y normatividad si no constituyese el propio ser del hombre, aquello que
el hombre substancialmente es y es llamado a ser.

Dicha innovacin de un filsofo existencialista tiene su razn de ser, por -


que si hay algo que posibilita a los existencialistas nuevas perspectivas, de las
que resultara tal vez la superacin de sus antinomias y ambigedades, es la
comprensin de la exigencia histrica como algo inherente a la plenitud de la
propia existencia, abriendo, bajo un prisma original, la comprensin de la razn
como razn histrica.

EI existencialismo vino a demostrar a los optimistas del historicismo


absoluto el carcter problemtico del hombre y de la historia, la imposibilidad
de conciliar lo absoluto y la historia, o su identificacin. En realidad, el histori-
cismo absoluto es una contradiccin en trminos, una historia que de
antemano ya es, y apenas se revela misteriosamente a los hombres y por los
hombres, razn por la cual lo negativo es visto como elemento dialectico

16
necesario de la positividad que inevitablemente lo supera, quedando la
insuficiencia y la carencia del hombre como un residuo o un resto inexplicable
en la totalidad del proceso".

Pues bien, la meditacin sobre la condicin humana, sobre la existencia y


sus circunstancias, y sobre el ser del hombre como su deber ser nos abre la
perspectiva de un historicismo diverso, Uno en virtud de la unidad ontolgico-
axiolgica que es la persona humana, y, al mismo tiempo, infinito en virtud de
la carencia y de la no plenitud del hombre. Solamente reconociendo a la
persona como fuente de valores (fuente de lo que debe ser, de lo que an no
es, de lo que jams podr llegar a ser) se puede, en efecto, concebir la historia
como conciliacin necesaria de dos exigencias esenciales: la unidad y la
infinitud.

Por el contrario, H EGEL entendi que era propio de las cosas finitas la
perennidad de la aproximacin, y su Filosofa debe ser vista como uno de los
ms poderosos esfuerzos por superar, en plano de la racionalidad concreta, la
finitud y la infinitud del ser humano. Asunto que no consigui, entre otras
cosas, por haber tornado como punto de partida de obje tivacin tica una
abstraccin estril: El concepto dc persona vaciado de su contenido axiolgico.
La persona para H EGEL es el yo en abstracto, desconectado de cualquier
contenido, el yo vaco de sustancian.

Valor e historicidad son, por el contrario, inherentes a la propia


consistencia de la persona, de manera que no tiene sentido ni un humanismo
ahistrico, o meta histrico, ni un humanismo que se revele integral y
absolutamente en la historia, aniquilando la propia condicin de su
posibilidad.

Pues bien, si la persona es el valor-fuente y si ella se revela


axiolgicamente en la historia, no me parece posible decir que en mi
concepcin de los valores no exista jerarqua o se dispongan
horizontalmente sobre el mismo piano, como juzgan los profesores Agustn
Ass GARROTE de la Universidad de Sevilla y Glaucio VEIGA, de la Universidad
de Pernambuco. NO hay tal cosa. Si el valor de la persona humana condiciona
la experiencia estimativa del hombre, lo que quiere decir su historia, est
claro que es en los ciclos culturales donde se desarrollan los esfuerzos de
realizacin de lo humano, de manera que en torno a este foco central se van
ordenando constelaciones axiolgicas distintas, que no son ms que
expresiones del Espritu en el proceso de su desarrollo.

17
Por esta razn hablo de invariantes axiolgicas, o, con otras palabras de
un conjunto de valores fundamentales que, una vez aparecidos
histricamente en el piano de la conciencia, se transforman en bienes
comunes, esenciales para el vivir social, como si fuesen innatos.

Aplicando esa visin axiolgica al mundo del derecho, me parece posible;


atribuir el constante renacer del Derecho Natural al sentimiento de que la vida
del derecho no puede dejar de obedecer a los presupuestos propios de las
exigencias histrico-axiolgicas, a las conquistas de la experiencia humana
en su autoconciencia temporal.

Aunque conservo la expresin Derecho Natural, no me refiero, como lo


juzgo KUNZ, a un ente jurdico ontolgicamente diferente del Derecho positivo,
a una copia innecesaria del ius vivens, en el cual se refleje nuestro perenne e
inconformado esfuerzo de realizacin de justicia.

Cuando hablo de Derecho Natural, uso tal expresin a la luz del historicismo
axiolgico, anteriormente mencionado, razn por la cual escribo en mi libra
Filosofa do Direito: No se reduce, de ese modo, el derecho a la simple
condicionalidad lgico-transcendental, con la cual KANT expres el individualismo
fundamental de su poca; ni a una condicionalidad sociolgica, a la manera de
IHERING, intentando un compromiso garantizado entre el poder pblico y los
intereses individuales recprocamente compensados. Porque solo puede y
debe ser visto en trminos de condicionalidad histrico-axiolgica, pretendiendo
un orden social justo, en el cual los hombres y los grupos pu edan desarrollarse
libremente, as como completarse econmica y ticamente los unos a los otros
en el sentido de una comunidad concreta 14 .

Surge, as, el Derecho Natural como conjunto de las condiciones histrico -


axiolgicas de LA experiencia jurdica, sin comprometerse la existencia de dos
regiones pnticas diferentes. El Derecho Natural es, en suma, el propio
Derecho Positivo en cuanto remontado a sus fuentes de posibilidad, y, al mismo
tiempo,- en cuanto proyectado en la lnea ideal de su desarrollo, en la plena
ampliacin y polaridad del hombre como ser pasado y ser futuro, que es
y debe ser>.

Es verdad que en mi libro Fundamentos do Direito dicha concepcin apenas


se esbozaba, no existiendo aun una clara determinacin del Derecho Natural
en trminos histrico-axiolgicos, lo que tal vez explique la interpretacin dada

18
por Josef K UNZ , refirindose casi exclusivamente a aquella obra. En ella, yo an
me refera al derecho como una realidad bidimensional, comprendida como
"sntesis de ser y deber ser, con un substratum sociolgico de forma tcnico-
jurdica, a pesar de que ya insistiese en la correlacin necesaria entre hecho,
valor y norma, escribiendo: No es yendo ms all del Derecho y buscando un
Derecho transcendente, sino en el mismo orden jurdico -positivo (sic) donde
podemos encontrar la integracin Hecho, valor y norma, a la cual corresponde
es otra: eficacia social, validez tica, validez tcnico-jurdica . Ya en aquel
tiempo, sin embargo, al adoptar una posicin acorde a una axiologa de base
personalista, no estaba retornando a superadas concepciones del pasado.
Corresponda ms bien a las exigencias de nuestra poca, unida al problema
central del hombre y al significado de su existencia. No del hom bre en abstracto,
como eslabn de un proceso objetivo o momento de un devenir universal, sino
del hombre in concreto, en la plenitud social e histrica de su ser, con todas sus
limitaciones e insuficiencias, en su condicin ambivalente de singularidad y
de sociabilidad, de racionalidad y de irracionalidad, de subjetividad y
de trascendencia, en la implicacin de las tensiones valorativas que marcan
el ritmo de su existir autentico.

Por otra parte, ms de un pensador ha Afirmado que el problema del hombre


ha adquirido un nfasis especial en las ltimas dcadas, hasta transformarse
en el problema por excelencia. Emile BREHIER, por ejemplo, llega a decir que
este tema central da unidad a las mltiples y dispersas especulaciones de
nuestro tiempo, cada cual con un arsenal metdico propio. Todos esos meto -
dos, en la fenomenologa, en la psicologa de la forma y en el psicoanlisis,
encuentran, su unidad en el estudio del hombre, tornado no en la evolucin
general de la naturaleza y de la historia, sino en sus relaciones concretas y
actuales, cuerpo y alma, en conjunto con el mundo que lo circunda, con otras
personas, con la realidad trasmundana: el hombre que solo descubre l os
principios y los valores en la realizacin efectiva de la ciencia y en la experiencia
de la vida.

En esa bsqueda de concrecin de lo humano, en el dominio de la


Filosofa y dc las Ciencias sociales se multiplicaron las formas. Y las
perspectivas de comprensin, de tal manera que la crtica de la razn
Pasaba a ser la crtica de la cultura, de acuerdo con la opinin de Ernest
C ASSIRER , y, con todas sus pro- fundas diferencias, los diversos productos
de la cultura, lenguaje, conocimiento cientfico, mito, arte, religin se
comprenden como partes de un nico y complejo problema. Aparecen
mltiples esfuerzos de anlisis dirigidos todos Hacia una nica finalidad,

19
que es transformar el mundo pasivo de las meras impresiones, en las cuales
el espritu pareca en principio prisionero, en un mundo que es pura
expresin del espritu humanos.
Est claro que en esa bsqueda del hombre reflejado en la cultura y en
ese remontar por el proceso cultural hasta alcanzar las puras fuentes
constitutivas del espritu, tanto el filsofo como cl adepto a las ciencias
positivas, los estudiosos de la antropologa, tanto en piano trascendente
como en el emprico, no se dejaron llevar ms por el juego esttico de un
sistema tejido con el hilo de una nica exigencia metodolgica . Se
comprendido que la investigacin unilateral o monocrdica se contentaba
tan slo con los reclamos racionales de unidad y de armona, descartando,
como residuo no racionalizable (y como tal juzgado no autntico), aspectos
singulares e irrenunciables del ser humano, elementos resistentes y
rebeldes a la simetra de las formas simplificadoras.

El problema del hombre, como se ve, dej de ser tan slo el de un yo


que piensa, el de un sujeto cognoscente como termino o momento del
progreso gnoseolgico, para ser, inclusive bajo el punto dc vista de la Teora
del Conocimiento, un yo necesariamente comprendido y comprensible en la
finitud y en la relatividad de su mundo, mejor dicho, de sus mundos; en
funcin dc sus estimativas y de sus formas culturales envolventes,
condicionantes de - su pesar, tal como en la Sociologa del Conocimiento
se nos revela.

En el fondo, hemos comprendido que sin la multiplicidad de las


referencias propias del pluralismo metodolgico, se nos escapara siempre
lo que hay de vivo y de singular en el hombre, para quedarnos solamente
con una abstraccin convencional.

En realidad, colocada y reconocida la complejidad del contradictorio pro -


blema del hombre, cuatro son las actitudes fundamentales posibles en lo
que se refiere a sus antinomias: o se persevera en el optimismo romntico
del siglo xix, dominante en la Filosofa de HEGEL, pretendiendo integrar en
la unidad actual del espritu todos los conflictos; o se prefiere la actitud
desconsolada de- los que aceptan las antinomias y las ambigedades como
componentes irremediables de la vida humana, como se da en cl
existencialismo; o se proclama enfticamente la necesidad de alejar tales
preocupaciones cognoscitivas como pseudoproblemas, tal como hacen los
neopositivistas, olvidando los presupuestos optativos que condicionan su
actitud agnstica; o, finalmente, se reconoce la ambivalencia del ser

20
humano, en la polaridad e implicacin dialctica de lo subjetivo y de lo
objetivo, de lo individual y de lo social, de lo inmanente y de lo trascendente,
buscndose una unidad de relacin, o mejor, de correlacin, que no
estanque la continuidad del proceso espiritual.

Aceptada esta ltima posicin, como me parece necesario, la multiplicidad de los


anlisis y perspectivas confluyen en la unidad esencial del hombre y de su historia razn
por la cual he afirmado la aplicacin, en los dominios de la cultura, de una dialctica de
complementariedad, que parte de un previo anlisis fenomenolgico de lo real recibido
hipotticamente como algo dado, para, a partir dc aqu, seguir elevndose a la
reflexin histrico-axiolgica, o sea, a la comprensin pensada como vigencia del
desenvolvimiento histrico de las ideas. Este punto es para ml esencial, aunque no
haya sido siempre puesto en realce por los que me honraron con su atencin y su
crtica, pues es gracias a esto como el criticismo se revela de carcter esencialmente
histrico-axiolgico.

1.3. VISION INTEGRAL DEL DERECHO

Lo que entrelaza todas las formas de tridimensionalismo jurdico de las


cuales Javier GARCIA MEDINA nos ofrece un magnfico cuadro explicativo es el
propsito comn de alcanzar una visin integral del derecho, superando
explicaciones unilaterales o sectorizadas.

Ese deseo de integracin ya se revela en su primer planteamiento aun de


orden didctico, cuando maestros como Icilio VANNI O Giorgio DEL VECCHIO
buscaban proporcionar, en sus compendios de Filosofa del Derecho, una visin
global del mundo jurdico, presentndolo bajo tres perspectivas
complementarias: una primera gnoseolgica, una segunda llamada
fenomenolgica, y una tercera de naturaleza deontolgica.

Est claro que VANNI, como positivista que era, a pesar de que con algunos
vestigios o atisbos de criticismo, pona ms atencin a la fenomenologa
jurdica, mientras que DEL VECCHIO, como neokantiano bajo la influencia de la
Escuela de Badn, dedicaba su estudio ms a las partes de lgica y tica o
Deontolgica de la Filosofa del Derecho, con breves alusiones a la
fenomenologa jurdica.

De cualquier manera, aunque solo fuese por motivos pedaggicos, exista


ya la intuicin de tres enfoques complementarios del derecho, aunque sin un

21
profundo anlisis de las razones de esa triparticin y de la conexin entre los
Tres elementos objeto de la investigacin.

Pues bien, fue solamente a partir de Gustav RADDRUCH cuando se dio una plena
percepcin del problema que estaba sobreentendido, surgiendo un nuevo enfoque,
resultante de su comprensin de la cultura como una realidad intercalada o de
mediacin entre el Sein y el Sollen, esto es, entre el mundo de los hechos y el mundo
de los valores.

Se comprende que, en las pginas innovadoras dc R ADBRUCH, como uno


de los principales protagonistas dc la Escuela dc Badn, opte por una visin
tico-cultural del derecho, en la cual, exigencias tericas y prcticas se
correlacionan entre s y se explican. A partir de aqu surge su rechazo a las
visiones unilaterales de la vida jurdica, repeliendo, una a una, la doctrina del
empirismo jurdico vinculado solamente a lo factual; la del hecho-normativo,
defendido por Georg JELLINECK e I. PETRASICKI, como una especie de compromiso
entre lo factual y lo normativo; la del normativismo de STAMMLER, concebido en la
Escuela kantiana de Marburgo y, despus, Elevada por KELSEN hasta sus ltimas
consecuencias; y, finalmente, la concepcin tradicional que, segn diver sos
grados, subordinaba la experiencia jurdica al primado del valor o idea del
Derecho Natural.

En el planteamiento del problema presentado por RADBRUCH, haba sin


duda, una opcin en el sentido de una nueva comprensin del hombre y de la
sociedad en trminos de culturo, implicando la necesidad de una consideracin
global del fenmeno jurdico, como tal y como aliquid dotado de especial sig-
nificado en razn de valores y de normas, no entendidas estas in abstracto, como
meros juicios lgicos, sino en el contexto del proceso cultural. GARCIA MEDINA
apreci bien esa diferencia ontolgica, al empezar la exposicin de las teoras
tridimensionales con una primera parte destinada al estudio de los conceptos
preliminares de hombre y de persona.

Demostracin cabal de que el tridimensionalismo surga para superar la


crisis determinada por una comprensin multifactica y contradictoria del dere -
cho. Se dio otro hecho bien significativo, que tambin en el mbito de Common
Law, suceda igual proceso de superacin, por parte, sobre todo, de Julius
STONE, a partir del reconocimiento dc la insuficiencia y unilateralidad de las
corrientes empiristas, iusnaturalistas y normativistas; cada una de ellas
empeada en focalizarla realidad jurdica segn el prisma dominante o
exclusivo de su preferencia. En ese sentido, la presente obra de GARCIA MEDINA
es admirablemente esclarecedora, ofrecindonos un magnfico escenario del

22
origen de la concepcin tridimensional en diferentes reas culturales, tanto de
Europa como de " Amrica, desde Finlandia y Croacia hasta los pases de
Amrica Latina.

Sin ese descubrimiento histrico seria, efectivamente, imposible situarnos


solamente mi tridimensionalismo caracterizado por la concreta correlacin
dialctica de hecho, valor y norma, en todos los campos del conocimiento
jurdico, sino tambin el de otros iusfilsofos que intentaron focalizar de forma
unitaria los referidos factores, como es el caso, entre otros, de Wilhelm S AUER ,
de Jerome H ALL y de Luis R ECASENS S ICHES , otorgndome este ltimo el honor
dc acoger mis ideas para insertarlas, originalmente, en una visin raciovitalista
apoyada en el pensamiento de O RTEGA Y G ASSET .

En lo tocante a mi posicin personal, al principio estuvo influenciada por la


doctrina de RADBRUCH, en el marco de un culturalismo genrico, cuyo gran mrito
consisti en demostrar la inexistencia dc antinomia entre Filosofa del Derecho,
Ciencia del Derecho y Sociologa Jurdica, sino, por el contrario, la necesidad
de su correlacin en una visin integral del derecho.

Aun en dos de mis primeras obras, ambas de 1940 (Fundamentos do Direito v


Teora General do Direito), ya me pareca necesario ver el derecho,
especficamente, como una integracin normativa de hechos segn valores,
frmula esta que Josef KUNZ considero el punto de partida para una comprensin
ms concreta de la concepcin tridimensional- 1 .

Ntese que empleo el termino concepcin porque no se poda, entonces,


Emplear cl trmino Teora tridimensional del derecho a no ser en un sentido hito.
Pienso que solamente se puede hablar de una teora propiamente dicha, en
sentido cientfico-positivo, a partir del momento en que reconoc la dialctica
entre s de Hecho, .valor y norma, cuyo significado fue resaltado por el maestro
espaol ngel SNCHEZ DE LA TORRE, en la pp. 242 y ss. de su Sociloga del
Derecho. Madrid, 1965. Pues bien, fue en la segunda Mitad de la dcada de los
cincuenta cuando abandone una visin esttica por una visin dinmica de la
experiencia jurdica, regida por la dialctica de complementariedad, con- forme
quedo constatado en la primera edicin de mi Filosofa do Direito, que es dc 1953.
A partir de ese momento pas a ser generalizado el empleo de la expresin
teora tridimensional del derecho.

Me parece irrefutable que, a estas alturas del desarrollo dc mis


investigaciones, se dio una alteracin radical en el paradigma segn el cual

23
vena siendo considerada la experiencia jurdica, pasando a ser estudiada de
manera igualmente tridimensional, tanto por el iusfilsofo como por cl
iussocilogo o cl jurista, cada uno en funcin del respectivo objeto de
investigacin.

Por tanto, se tuvo conciencia de que si, como era acentuado por RECASENS, la
estructura del derecho es esencialmente tridimensional, o, en otras palabras, que Ia
tridimensionalidad es la esencia de la propia estructura del derecho, esta no puede
ser compartida abstractamente, como vena siendo hecho por los continuadores de
RADBRUCH como se da en cl caso tpico del perspectivismo jurdico de E. GARCIA
MYNEZ, siendo necesario recurrir a un paradigma dialectico que sea capaz de
hacernos notar la distincin vectorial de sentido de cada especie de investigacin,
segn las siguientes directrices:
En la Filosofa Del Derecho:
Comprensin axiolgica de hechos en funcin de normas.
En la Sociologa del Derecho:
Comprensin factual de normas en funcin de valores.
En la Ciencia del Derecho:
Comprensin normativa de hechos en funcin de valores.
O, en expresin dialctica o de proceso, respectivamente.

Como puede apreciarse, por esta ltima directriz, la Ciencia del Derecho
es una ciencia normativa, pero la norma deja de ser simple juicio lgico, a la
manera de KELSEN, para tener un contenido factico-valorativo, tal como expuse
en el estudio titulado La crisis del normativismo jurdico y la exigencia de una
normatividad concreta, escrito para el libro en homenaje al recordado amigo
Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Santiago de Compostela, 1960, vol.1, pp. 187-201,
estudio transformado despus en capitulo esencial de o Direito como Experiencia,
Sao Paulo, 1968 (2. a edicin, 1992), en cl cual el tenia & encuentra ms amplia-
mente desarrollado.

Cabe precisar que, se Haya aceptado o no expresamente la teora tridi-


mensional del derecho qua tale, lo cierto es que, gracias a ella, se impuso la
conciencia dc la necesidad dc un nuevo paradigma para tener una idea global y
congruente de la experiencia jurdica. Empleo el trmino paradigma en el
"sentido que le da T. KUHN, como punto de partida de la renovacin de la ciencia,
lo que, en el piano ontolgico, correspondera a la enseanza de HEIDEGGER
sobre el valor esencial y fundador del acto de mostrar algo que se oculta.

24
Aclarados estos puntos, estamos en condiciones de explicar por qu
motivos se puede hablar propiamente dc teora tridimensional del derecho. De
acuerdo con Nicola AB AGNANO , una teora debe constituir un esquema de
unificacin sistemtica para contenidos diversos; ofrecer un complejo de
medios dc representacin conceptual y simblica dc los datos observados,
satisfaciendo a una econmica, de reglas de inferencia que consistan en la
previsin dc los datos de hecho.
En los Lmites compatibles con la naturaleza de las ciencias humanas, creo
que la teora tridimensional del derecho atiende a esos tres presupuestos,
pues ella viene, sin duda, a integrar en unidad orgnica contenid os antes
dispersos, vistos separadamente, a veces como hecho, a veces como valor, a
veces como norma. Permite, adems, una representacin simblica de los
datos que componen la experiencia jurdica, correlacionndolos
dialcticamente, de manera que los Tres factores competentes se desarrollen
interrelacionados en el tiempo, con posibilidad de preverse, aunque sea de
forma conjetural (y la conjetura es reconocida, hoy en da, como uno de los
elementos inherentes al conocimiento cientfico). Al mismo tiempo, ellos
podrn influenciarse recprocamente, inclusive, en funcin de la supervivencia
de nuevas mutaciones factuales, axiolgicas y normativas.
Por otro lado, esa nueva comprensin de la positividad jurdica posibilita
su representacin en trminos de modelos del derecho mediante los cuales la
consistencia fctico-axiolgica-normativa de la experiencia jurdica se revela
en su inmanencia histrico-cultural, superndose el dualismo abstracto de un
conjunto de datos factuales referidos a distintos campos de valores y
normas. Obsrvese, sin embargo, que dicha visin al mismo tiempo concreta
e integral del derecho, no ha impedido que la comprensin del mismo pueda
ser objeto de valiosos estudios con base en la Lgica Paraconsistente, una de
las principales ramas de la Lgica matemtica contempornea, cuyo creador
es, reconocidamente, Newton C. A. DA COSTA.
Pienso que otra contribucin que la teora tridimensional viene a
ofrecernos se refiere a una renovada teora de los modelos del derec ho, los
cuales se distinguen en modelos jurdicos (de naturaleza prescriptiva e
inseparables de las fuentes de las cuales emanan, siendo, as, de orden legal,
habitualmente, jurisprudencial o contractual) y modelos doctrinarios (de
naturaleza hermenutica, no necesariamente vinculados a las fuentes). De ese
modo, a pesar de que la Hermenutica Jurdica puede condicionar la
aplicacin de los modelos jurdicos en funcin de sus respectivas fuentes
generadoras, se presenta de manera autnoma en el piano de la doctrina, entre
otras cosas porque le compete a ella decir lo que significan las fuentes y los
modelos. Por lo tanto, se pone fin a la vexata quaestio sobre si la doctrina es o

25
no fuente del derecho, al tener ella misma naturaleza de carcter
hermenutico, bien distinto de Lo que suceda al mismo tiempo en que el saber
de los jurisconsultos posea fuerza vinculante.
Para completar, sintticamente, este planteamiento del asunto ilustrado por
G ARCIA M EDINA con ejemplar perspicacia, como nadie lo hubiera hecho hasta
entonces es necesario tener presente que en la teora tridimensional del
derecho, tal como la conceptu, el valor es el elemento de mediacin dialctica
entre hecho y norma, siendo el mismo la expresin de un desarrollo histrico
en el piano de las estimativas. Est claro que esa comprensin sera imposible
si el Valor hubiese continuando siendo para m un objeto ideal, en los moldes
platnicos del pensamiento de Max S CHELER y Nicolai H ARTMANN . Punto
esencial en mi pensamiento es la comprensin del valor como aliquid dotado
dc objetividad, pero de objetividad histrica, tal como esta se desarrolla en el
mundo de la cultura, la cual es entendida como el sistema solidario de bienes
y valores que el hombre realiza gracias a la actividad espiritual creativamente
ejercida en sintona con las leyes de la naturaleza.
De ah la importancia del concepto husserliano de Lebenswelt transpuesto
para el campo de la experiencia jurdica, en la cual ella opera como horizonte
circundante en cuyo mbito se sitan las fuentes y los modelos del derecho,
as como el hombre en cuanto operador de modelos prescriptivos y
hermenuticos, sea el legislador, el litigante, el abogado o el juez. Tenemos
as una visin integral del derecho, no solo en s mismo, sino en el contexto
de la experiencia cultural, captada en su entidad y en su historicidad. Es
en razn de ese ente por excelencia histrico que es el propio hombre,
caracterizado por l poder nomottico y constitutivo d el espritu como libertad
(ya que l es el nico ente cuyo ser es su deber ser, libertad e historicidad
colocndose radicalmente en su intransferible existencia en el mundo) lo que
lo convierte en el valor-fuente trascendental de todos los valores.
Hechas estas observaciones, ya puede apreciarse que no puedo discordar
De GARCIA MEDINA cuando l entiende que los modelos tienen un dinamismo
intrnseco que acta al lado de la dialctica de complementariedad. Sera mejor
tal vez decir: mediante la dialctica de complementariedad.
Pienso, pues, que no hay nada demasiado Terico en mi comprensin de
las mutaciones de significado de los modelos jurdicos, al estar referidos "a
cambios acaecidos en el piano de los hechos y de los valores. A firma GARCIA
MEDINA que puede ocurrir que tales transformaciones provengan de una simple
alternancia en la ideologa de quien detenta el poder, sin que ocurra cambio
axiolgico alguno. Adems de no haber nada ms axiolgico que una
ideologa, las variaciones semnticas del modelo jurdico suceden en el

26
proceso cultural dc la Lebenswelt, en el cual se encuentra situado tanto el
detector del Poder como cl destinatario de la norma.

2. CINCO TESIS FUNDAMENTALES DE LA TEORIA EGOLOGICA


2.1. PRIMERA TESIS: EL DERECHO COMO OBJETO ES CONDUCTA HUMANA
Se rechazan las ideas de que el derecho sea norma, o de que sea la voluntad de un
legislador, o de que sea la voluntad o el pensamiento de un dios, o de que sea el
precedente, o de que sea una transposicin de los inters humanos a un plano de
inters colectivo o social o de que sea una conformidad racional con la naturaleza
humana; es decir, se rechaza todo cuanto se ha especulado sobre el derecho, porque
en todas estas premisas como punto de partida de la especulacin se verifica un
construccionismo anti fenomenolgico. En efecto; cada una de estas hiptesis
consiente por definicin o por generalizacin - , una afirmacin referente a la
experiencia jurdica que no deriva con necesidad de esa experiencia, ni es inmanente
a ella. La afirmacin as consentida es, en mayor o menor medida, gratuita y arbitraria;
filosficamente carece de fundamento para servir de fundamento.
La concepcin egolgica abona su propio aserto a partir de la doctrina de las personas
como sujetos del Derecho: solo el hombre es persona porque la hay en l; lo confirma
la propia situacin personal desigualitaria de los esclavos, con su lote de deberes
jurdicos acentuado y su necesaria facultad jurdica para cumplir esos deberes. A pesar

27
de lo que dice Kelsen, en el hombre jurdico hay ontolgicamente una persona y no
meramente una personificacin artificial como ocurre en las asociaciones. Y a pesar de
lo que dice Ferrara y Ross, no pueden tener derechos subjetivos ni los animales ni las
cosas ni los nmeros. La experiencia frustra esta bizarra asercin con evidencia
ontolgica; Aristteles dira, acaso, que el ente se niega a ser mal administrado
(Metaphysica, 1076, BookA trad. Ross: but the worls refuses to be governed badly).
Incitato, el caballo de Calgula, no se convirti en Cnsul ni sacerdote, a pear del famoso
rescripto imperial que lo exaltaba a esas funciones, por la sencilla razn de que no le
era ontolgicamente posible semejante conversin.
El argumento egologico prosigue destacando que s, en cambio, un prvulo tiene esa
posibilidad personalista de que carece el nimal pudiendo ser Cnsul, cardenal o rey
desde su ms tierna infancia, es porque su tiempo existencial lo tiene proyectado o
estampado o estampado en el consulado, el cardenalato o el trono como un programa
o proyecto que anticipa el futuro; por lo cual el presente del prvulo, a diferencia del
animal, es anticipacin y no obstante, con lo que el prvulo llegar a trmino cargando
como pasado aquello que emergi como el futuro de toda la trayectoria vital en la
modelacin de esa trayectoria. Y tan pronto como la existencia personal sea calibrada
como coexistencia, resulta obvio que la sobrecarga del pasado contenida en la
temporalidad del prvulo, es muy anterior, en gran medida, a su propia vida individual.
En la teora del derecho aparece as el problema del tiempo jurdico como
esclarecimiento del ser jurdico: la verificacin de que el presente humano no es
instante sino anticipacin que es ontolgica porque no da cuenta de lo que a esa
existencia la hace ser lo que es -, no solo explica la naturaleza histrica de la
experiencia jurdica; sino que contiene la posibilidad misma de esta experiencia con
absoluta generalidad.
Por ltimo, el argumento egolgico concluye sealando que jams ningn legislador
crea el Derecho, ni puede crearlo; que puede solo modificarlo, es decir, que solo
puede crear la modificacin, forzosamente parcial del Derecho, pues haga el legislador
lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un Derecho dado con anterioridad a
la experiencia. Y eso es as aunque el legislador asuma sus funciones como un
legislador originario. La posibilidad del legislador no pasa de la modificacin de aquel
dato, ni de all puede pasar; no est en su posibilidad comenzar sobre un vaco jurdico.
Este Derecho que preexiste siempre a toda modificacin que en l introdujere un
legislador, est, con todo, en alguna parte y es forzoso que en alguna parte est. Est
en la conducta de la gente y es obvio que solo all puede estarlo. Pero la nica
necesidad que hay para que el Derecho est en la conducta, es que l mismo sea esa
conducta. La necesidad de que hablamos es, pues, la necesidad ontolgica. Tambin
all se radica y all subsiste, por la misma razn, el Derecho que el legislador hubiera
modificado.
En la medida en que con el Derecho tenemos una experiencia de realidades y en que
esta realidad es, si un tercer trmino, o bien una mecnica de la naturaleza o bien la

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libre del hombre, ya se justifica, con necesidad lgica decir que el Derecho est en la
conducta en cuanto que no se le encontrare en la naturaleza. Pero la necesidad
ontolgica va mas lejos al decir que el Derecho est en la conducta porque es conducta
l mismo, dando as cuenta tambin de esa radicacin del Derecho en la conducta
como un estar, en virtud de su ser. As decimos que el perro est en el campo del
mamfero porque es mamfero l mismo; y as hemos dicho que el ser humano-
asociado o aislado, que es lo mismo al final de cuentas- tiene personalidad porque es
personba l mismo en su realidad ltima.
Como se advierte, la necesidad ontolgica contenida en la tesis de que el Derecho es
conducta humana, nos revierte a esta intuicin de la persona con que comenz nuestro
discurso y la despliega a a vez que sin agregarle nada, sin privarla de nada. La tesis se
autentica por su total fidelidad al dato que tematiza. La tesis no construye una
coherencia, sino encuentra una necesidad. Y ha de sealarse que la conducta como un
hacer es, en rigor, un deber hacer, pues nada sera promovido al ser por la libertad, si
ella no lo vive como debiendo ser. La libertad como fenmeno de un deber existencial.
2.2. SEGUNDA TESIS: LA CONDUCTA JURIDICA ES PERCEPTIBLE
La conducta, claro est, es la propia vida humana; para hablar del Derecho como
conducta, se requiere en esta una especificacin. El derecho siempre es vida humana,
ni ms ni menos; pero no toda la vida humana es Derecho. Cuando nos referamos al
Derecho como conducta no se trata de una conducta cualquiera, sino de la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida.
Como se trata de una experiencia de realidades, la especializacin que se busca ha de
ser, en primer trmino, una especificacin sensible, es decirm que ha de
corresponderse con la percepcin del mundo externo. El derecho, pues, ha de aparecer
como un fenmeno en el mundo; lo cual quiere decir que una percepcin sensible
entrega a la intuicin esencial lo que hay en l de Derecho como ser especfico.
La conducta es intuible para la sensibilidad; los fenmenos de conducta se perciben en
lo que concierne a la exteriorizacin de ella. Pero no se trata , para el jurista, de la
intuicin dinmica de la conducta en su pertenencia con la naturaleza; cosa tambin
posible en alguna medida, que concluye en su medicin como esfuerzo o en su trazado
como movimiento. Aqu se trata de la intuicin biogrfica de la existencia huamana
como fenmeno de conducta precisamente, y sobre cuyo ncleo perceptivo originario-
la intuicin del ego como alter ego en la presencia somtica del prjimo-, Hursserl ha
efectuado un anlisis concluyente en la V de sus Meditaciones Cartesianas, sea lo que
confirme empricamente como problema de la psicologa infantil (Charlotte Buhler), sea
que se lo desarrolle analticamente como problema de la hermenutica existencial
(Heidegger, Ortega y Gasset, Sartre, Merlau-Ponty, Kwant, etc).
La teora egolgica, que comparte esta conviccin bsica acerca e la intuicin primaria
del alter ego en la conducta que le pertenece, recurre a ella para dirigir de inmediato su
percepcin sobre lo que alguien hace en cuanto forzosamente l viene a estar impedido

29
o no impedido por el otro. La conducta percibida queda as definida por su impedibilidad;
est es nuestra especificacin y se trata, claro est, del hacer conjunto resultante de la
actuacin que cabe a ambos sujetos que participan en el trance.
Si hubiramos recurrido a otra institucin biogrfica para atender tan solo la conducta
aisladamente personal del titular del comportamiento, habramos percibido lo que
alguien hace en contraposicin a lo que l mismo omite; y el fenmeno de conducta,
as definido por su omisibilidad, aparecera como una interferencia subjetiva de
acciones posibles. Esta es la percepcin sensible que entrega a la intuicin intelectual
la esencia de la moral que tambin es conducta.
Pero la percepcin jurdica es diferente de la percepcin moral; aquella intuye la
conducta en su impedibilidad y por eso el Derecho como fenmeno resulta ser una
interferencia intersubjetiva de acciones posibles. Lo que como ser jurdico se nos
aparece- sea que el acto est impedido, sea que no lo est-, es una conducta
compartida, es decir, el hacer conjunto resultante de la actuacin que cabe a ambos
sujetos que participan en el trance. Y si decimos ambos sujetos, solo es por referirnos
a su posibilidad mnima, pues la coexistencia es, en rigor, una pluralidad abierta. Esta
conducta considerada en su impedibilidad, es un hecho de experiencia que la
percepcin sensible percibe como fenmeno biogrfico; es el primer hecho que al
estudiante de Derecho le concierne ver y en el adiestramiento de lo cual radica la clave
de toda su educacin tcnica. Quien no logre advertir la simplicidad coexistencial de la
conducta compartida como actuacin conjunta resultante, obnubilado por la pluralidad
existencial de las conductas individuales que moralmente tambin pueden contemplar
en la misma experiencia, ese no puede aprender, ni ensear, ni investigar nada acerca
del Derecho; nicamente podr repetir opiniones ajenas a construir como opinin propia
un puro pensamiento meramente coherente pero el que por s mismo aspire a ser un
tratadista, un juez o un abogado, requiere aquella visin, para no quedarse en el aire.
La realidad del derecho toda entera, radica en este dato fenomnico bajo garanta de
esta percepcin sensible. Pues cabe destacar que en este acceso intuitivo a la
experiencia, no hay un mero punto de vista categorial que aportara el sujeto
cognoscente como creador de un objeto que existiera nicamente en el conocimiento
y como conocimiento; por el contrario, hay un perfil de la conducta que ella en s misma
exhibe como objeto fenomnico. Se trata del perfil coexistencial del comportamiento
mismo como pura y bruta actuacin que se aprehende nticamente mediante una
percepcin sensible. Cualquier acto social del ser humano nos permite verificar esta
exhibicin ntica y percibir la dimensin jurdica de la vida humana: pensad que el
vecino que toma asiento en la plaza municipal de su barrio o en el parroquiano que
fuma dentro de una confitera. El jurista no atiende, en un caso, a la pluralidad de
conductas individuales por lo que hacen y al propio tiempo omiten, el vecino que toma
asiento en la plaza y los transentes que pasan por su vera; ni atiende, en el otro caso,
a la pluralidad de conductas individuales por lo que hacen y al propio tiempo omiten, el
parroquiano que fuma en la confitera y los otros parroquianos que deben y charlan a

30
su lado. El jurista atiende a la conducta compartida de un acto conjunto pero nico,
donde como actuacin indivisible resulta que el vecino no est impedido de sentarse
en la plaza municipal, ni el parroquiano est impedido de fumar en la confitera. Frente
a esta visin de la conducta sobre la base de su impedibilidad coexistencial, el jurista
siente la evidencia de estar ante la especfica intencionalidad de conciencia que lo
define como tal; evidencia que se comprueba porque respecto de ambos hechos caben
la pregunta y la respuesta que tematizan la ilicitud de lo que ocurre en la plaza y de lo
que sucede en la confitera. No cabe plantear ninguna de estas cuestiones para las
conductas individuales referidas a la omisibilidad; solo cabe plantearlas cuando las
conductas individuales estn referidas a su impedibilidad, lo que significa hablar ya de
una conducta compartida y percibir como tal un comportamiento resultante de conjunto
como fenmeno coexistencial vivencialmente simple. Las hiptesis complementarias
de que el vecino fuere impedido de tomar su asiento por la oposicin de los transentes
o de que el parroquiano fuere impedido de fumar por la actuacin de otros
parroquianos, ilumina el mismo problema por su reverso y da carcter definitivo a
nuestro anlisis.
La conducta compartida en cuanto interferencia intersubjetiva de acciones posibles,
esclarece tambin cual es la verdadera alteridad jurdica, que aparece como un tema
forzoso en la teora del derecho y que la tradicin greso-escolastica ha definido, con
error, como si fuera una relacin teleolgica de la conducta donde el destinatario d de
esta relacin seria su alter ego. Pero la alteridad jurdica no se radica en la intencin
del sujeto a actuante frente a la ocasin que le brinda la presencia del prjimo; si as
fuese, seria una alteridad psicolgica que solo compromete a la conducta con su
omisibilidad. En cambio, la alteridad jurdica es ontolgica porque viene a ser el
irremediable comportamiento conjunto resultante, el darnos un cohacer, en la medida
en que la mera presencia del prjimo, por impedir o no impedir, es el comportamiento
que l desenvuelve en la situacin. Para la persona humana, su presencia es actuacin
y su actuacin es presencia, en la medida de su libertad. Por eso la intuicin sensible
decide si el fenmeno de conducta impide algo o no lo impide, precisamente porque
ambas posibilidades integran por igual la impedibilidad que la conducta tiene como
dimensin coexistencial; y decide tambin si no llega a ser el caso ni de lo uno ni de lo
otro. Cualquier espectador puede percibir lo uno o "lo otro, en lo que le ocurre con los
transentes al vecino que ocupa un' asiento en un parque municipal; pero ni lo uno ni
lo otro puede ser percibido en la conducta de quien, en el mismo momento, estuviere
pescando en Alaska, porque con esta conducta no adviene a la experiencia ni siquiera
un no impedimento como relacin de alteridad, respecto a lo que se fenomenaliza en el
parque municipal del ejemplo.
En la medida en que la existencia humana es coexistenciasta es la frmula cannica
de Heidegger, la presencia del prjimo ha de ser encontrada por doquier como
coexistencia en la existencia personal. Y as la encontramos fcilmente en todo lo que
nuestro espritu asumepor tradicin, por educacin, por convivencia, _ Como se
advierte en el lenguaje que todos hablamos, en las ideas y creencias que nos son

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comunes, en las costumbres que protagonizamos, en las instituciones que sustentamos
y que no es lo de menos en todo lo que enfrentamos para deshacerlo en forma
revolucionaria. Slo la conducta en si misma considerada, es decir, considerada en s
misma como el despliegue vital de un ego, parece que escapa a esta integracin
coexistencial, pues la frmula cannica de Hieidegger no es posible vivir' otra vida
que la vida propia y la existencia humana se da en forma absolutamente individual.
Pero esta paradoja se disuelve sin dificultad a pesar de su apariencia insuperable,
teniendo presente lo que hemos dicho acerca de la alteridad jurdica. Ahora advertimos,
en efecto, que la conducta, en su omisibilidad, es existencial, rigurosamente existencial;
pero en su impedibilidad, es existencial, plenamente coexistencial. Esto significa que el
Derecho viene a ser la coexistencialidad de la conducta en si misma considerada; o
para decir lo mismo en un lenguaje que exprese toda la profundidad ontolgica del
problema, diramos que el Derecho es la manifestacin original de la coexistencia en la
existencia. El Derecho es, as, la convivencia reducida o llevada a su raz, la convivencia
como aparece en la conducta en si misma considerada.
Hemos invocado ms arriba la realidad del Derecho todo entera para sellar la autoridad
de la experiencia jurdica como criterio de verdad en una ciencia que efectivamente lo
sea. Ahora ya podemos apreciar el alcance de esa invocacin: Slo porque la conducta
coexistencia- de impide algo a la persona o no se lo impide, cabe instituir lo primero en
permitido y a lo segundo en prohibido o al revs, contraponiendo en ello un quien a otro
quien en la conducta que se comparte. Slo porque la conducta coexistenciada impide
algo a la persona no se lo impide se puede instituir lo permitido a veces como
potestativo; otras veces como obligatorio, modelizando en ello la contraposicin de los
quienes, en la conducta que se comparte. Slo porque esta sucesiva contraposicin de
los quienes significa, antes que nada, un impedir o un no impedir de conducta, puede,
uno de ellos, aparecer como; acreedor y el otro como deudor en cualquier relacin
jurdica. Y slo porque este impedir o no impedir de la conducta se configura con
diferentes alcances y contenidos, podemos hablar de compraventa, de testamento, de
propiedad, de hurto, de endoso, de contrademanda, de sentencia, etc.; siendo evidente
que todas estas diferencias de detalle significan por igual, en ltima instancia, una
conducta que impide esto y que no impide aquello.
Por ahora no avanzamos todava sobre la idea de la primera tesis, segn la cual este
impedirles, en rigor, un deber impedir; y el no impedir, un deber no impedir.
Tampoco tocamos todava el problema de que este impedir concuerde o discrepe con
lo permitido, por un lado, y con lo prohibido, por otro; y lo mismo el no impedir, por su
parte. Claro est que lo permitido o lo prohibido no se ven, sino se comprenden; claro
est que una compraventa, un hurto o una sentencia tampoco se ven y no slo se
comprenden. Pero los ojos de la cara ven, por cierto, el impedir o el no impedir que se
despliegan en "a conducta compartida. Si esta impedibilidad que est en la base no
fuera perceptible en concreto como le uno o como lo otro, entonces no slo no habra
nada para comprender como conducta jurdica, sino que tampoco habra nada que

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comprender como Derecho en la conducta. Cualquier casa sea lo que, se pueda decir
acerca de una violacin de domicilio, 10 primero y absoluta mente ineludible es que
alguien ha transpuesto el umbral de una puerta o el orificio de una claraboya, y estos
actos, claro est, son perceptibles por nuestros rganos sensoriales.
Aqu es donde la inteligencia del jurista ve directa mente la impedibilidad como
esencia, al percibir con sus ojos aquella de las posibilidades que realiza la conducta
interferente, impidiendo algo en la conducta interferida o no impidindolo.
2.3. TERCERA TESIS LA CONDUCTA JURIDICA ES JUSTIFICABLE
Una conducta sin valor ontolgicamente no puede ser. He aqu otra tesis existencial de
orden genrico que a la teora egolgica no incumbe fundamentar, sino especificar. Por
eso ser suficiente recordar a este pro psito: a) Si por virtud de la libertad de la
conducta algo ha de llegar a ser, este algo tiene que ser vivido como debiendo ser para
que llegue a ser; lo cual significa que la conducta vive su propio proyecto como un deber
ser existencial. Y en la medida en que la conducta se vive a si misma anticipndose en
un proyecto, todo esto quiere decir que, como hecho, nticamente, la conducta es un
deber ser existencial. b) Al propio tiempo, si esa libertad, por serlo, es una preferencia,
quiere decir que la conducta percibida por dentro a travs del contacto ntimo de su
propia emocin, por lo tanto comprendida ella, ontolgicamente como un sentido, la
conducta en aquello mismo es un deber ser axiolgico.
Si la libertad emerge nticamente en el ser como una preferencia, y no como una
indiferencia, emerge a la par ontolgicamente como un mejor situacional, aunque acaso
no lo sea y emerja equivocada; pero no puede surgir como un ser en s que algo seria
extramuros de aquel mejor. La libertad de la conducta esclarecida ontolgicamente as
como un mejor y, por eso mismo, como un sentido, cualesquiera fueren, se nos
presenta en consecuencia no slo como el reino de los valores, sino tambin como la
razn de ser de ellos. En efecto, la preferencia ntica y el sentido ontolgico nos obligan
por igual a hablar de los valores, tan pronto como queramos hacer explcito lo que est
contenido en toda preferencia y asumido en todo sentido.
El tema nos ha llevado a esa sima de la existencia humana subrayada por Ortega y
Gasset cuando anot que el hombre para resolverse a hacer esto y no aquello tiene,
quiera o no, que justificar ante sus propios ojos la eleccin, es decir, tiene que descubrir
cul de sus acciones posibles en aquel instante es la que da ms realidad a su vida, la
que posee ms sentido, la ms suya . . . El hombre no puede dar un solo paso sin
justificarlo ante su propio intimo tribunal" (Obras completas, V, 20). Y los valores
constituyen la ltima palabra que se puede decir en torno de aquella justificacin, a
pesar de que todava la filosofa casi no tiene nada serio para decirnos sobre ellos. De
cualquier manera, el anlisis jurdico tiene aqu otra tarea de especificacin. Le incumbe
sealar en la conducta jurdica, los valores propios de ella; es decir, aquellos valores
aptos para justificar la conducta jurdica no slo por encontrarse necesariamente; en

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ella como calidades de la preferencia, sino a la vez por la aptitud de ellos para dar ms
sentido a la impedibilidad de la conducta elegida.
La teora egolgica no puede aceptar que la fantasa ni el renombre sealen cuntos
y cules son los valores jurdicos. ntica y ontolgicamente lo son todos aquellos que
se corresponden con la alteridad de la conducta compartida. Se definen, pues, por su
bilateralidad no slo en el sentido de que son bi persnales, sino en el sentido ms sutil,
correspondiente a la unicidad de la conducta- conjunta resultante, de que un valor
justifica por igual a los dos coparticipes y un desvalor al uno califica y al otro descalifica,
en el sentido de que esto ltimo es peor que lo, primero, como advirti Demcrito
(Fragmentos.v, 45) y evidenci Platn en su Gorgas (474 C y 508 c y e). A diferencia
de lo que ocurre con la alteridad meramente teleolgica (caridad, amistad, etc.), aqu
en ningn caso ninguno de los coparticipes queda ajeno a la valoracin, lo cual acredita
el compromiso de cada cual en la conducta que ambos comparten y la referencia a una
nica conducta compartida y no a dos conductas paralelas.
Ahora bien si los valores jurdicos son, as, los valores coexistenciales de la conducta
en si misma considerada, cabe, segn la filosofa existencial, que en la conducta
coexistenciada de alguien, el prjimo juegue como una parte claro est, muy calificada
por su libertad del mundo circundante; sera un autor, una causa primera entre las
causas mecnicas. Cabe tambin que en la conducta coexistenciada de alguien, el
prjimo juegue como una persona en su individualidad, sera un congnere, un tu
contrapuesto al alguien como un yo. Y cabe finalmente que en la conducta
coexistenciada de alguien, el prjimo juegue a la par del otro como miembro de una
superior integracin, sera un relativo, un t complementario del alguien Como un yo en
un nosotros.
Son tres planos inseparables que el anlisis distingue y nada ms; pero de todas
maneras son tres planos axiolgicos, cada uno con su peculiar proyeccin. Adems, en
los tres planos procede distinguir entre el valor de autonoma y el valor de heteronoma,
pues la coexistencia sintetiza como tensin ambas cosas. As resulta un plexo de seis
valores bilaterales en la justificacin del Derecho, a saber:
Primer plano: seguridad como autonoma y orden como heteronoma.
Segundo plano: paz como autonoma y poder como heteronoma.
Tercer plano: solidaridad como autonoma y. cooperacin como heteronoma.
El plexo axiolgico se completa con sus desvalores. A cada valor de autonoma
corresponde un desvalor, que son, conservando la misma secuencia, la inseguridad, la
discordia _v la secesin. Pero a cada valor de heteronoma corresponden dos
desvalores, que son respectivamente el ritualismo y el desorden, la opresin y la
impotencia la masificacin y la minorizacin.
Todos estos valores hacen a la gente entenderse entre s en lo que implica la conducta
que comparten y como un aspecto del compartirla, con los desvalores, al revs, se

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origina un desentendimiento. Adems, todos estos valores se ligan con la justicia en
forma de ser directamente comprensible una reciprocidad de esta especie: la paz es
justicia, la justicia es paz. Lo propio ocurre con la injusticia y aquellos desvalores. Esto
conduce a la afirmacin de que la justicia, elaborada como razn suficiente de este
plexo axiolgico, es el mejor entendimiento societario dentro de cada situacin. Ella se
manifiesta a travs de alguno, por lo menos, de los seis valores nombrados, segn cual
sea la naturaleza del problema que estuviere en cuestin.
El tema se radica ahora en analizar el entendimiento societario qu lo promueve como
necesidad ntica y en qu consiste como proyeccin antolgica. La evidencia de que
coexistir es, en alguna medida, entenderse, apenas da un punto de partida. Pero basta
tener presente la forma como Adam Smith (Inquiry into the nature and causes of the
Whealth of Nations, 1, 2, 3 y 4) recoge la idea de la divisin del trabajo social
considerada en diversa profundidad ya por Platn (Repblica, libro II, 369 b) y por
Jerofonte (Cyropoeda, libro VIII, 2), para tener un hilo conductor que nos esclarezca la
primera pregunta. La divisin del trabajo social que aumenta la destreza tcnica,
economiza tiempo y conduce a invenciones instrumentales emerge de la propensin
humana para el cambio y el trueque, al articularse en ella la necesidad de sustentacin
y defensa que el hombre reclama como ayuda de sus prjimos, cualquiera sea su edad
y a diferencia del animal que, en llegando a adulto, hace por si solo todo lo que para si
necesita.
Segn el pensamiento que Platn desenvuelve en La Repblica, la idea idea
exacta de que el ser humano adulto no provee a todas sus necesidades, abre, como
tema de gran calado el problema de la divisin del trabajo Social. Y en el desarrollo
platnico es muy notable que se asigne carcter vocacional a la divisin industrial del
trabajo. Las vocaciones industriales bsicas seran el cultivo rural, la albailera, el
tejido y la zapatera, si bien a su lado se reconoce, complementndolas, la existencia
del grupo de los trabajadores sin ninguna habilidad en especial, cuya sola contribucin
a la industria es la de su fuerza fsica Sobre esta base se reconoce como origen de la
saciedad (polis), nada menos que la divisin industrial del trabajo -es decir, que Platn
le asigna un origen econmico, lo que no ha de confundirse con el origen patriarcal
del Estado (poder poltico), del que Platn habla en Las Leyes. Por lo dems, Platn
aclara que la divisin del trabajo es un principio general de la naturaleza humana y no
solamente, un principio industrial, as como tiene su versin econmica, tiene tambin
su versin fisiolgica, psquica, poltica, etc. Por ltimo, Jenofonte, veinte aos despus
de La Repblica, llegaba a puntualizar que cuanto ms reducida fuere la tarea en que
est el trabajador, tanto mayor resulta la destreza de l como artesano Adam Smith,
en cambio, muy en siglo XVIII, supone que todos los hombres nacen con las mismas
capacidades, niega as todo carcter vocacional a la divisin del trabajo social Por el
contrario, la divisin del trabajo seria lo que altera los gustos de las personas y su
carcter, siendo la humana propensin para el cambio y el trueque lo que conduce a la
divisin del trabajo Por lo dems, ya tiene que haber sociedad o por lo menos

35
consenso, common understanding" para que la divisin del trabajo puede abrirse
paso.
Sin duda, en Platn y en Adam Smith estn los dos grandes momentos en que el
hombre occidental ha tematizado la divisin del trabajo social: Incluso puede
reconocrsele alguna mayor profundidad al Planteamiento platnico, en mrito de la
dimensin vocacional que contiene; cesa que el pensamiento contemporneo tiende a
, recuperar en forma decidida; No obstante esto, en el texto tomo Como referencia la
tesis de Smith, Y no la de Platn, porque la de ste permanece en el mbito de la
lucubracin personal, significando a lo ms el aporte de un recurso dentro de los
crculos de lite intelectual; en tanto que la tesis de Smith pasa a la prctica de la accin
colectiva como autoconciencia de lo que el grupo social comienza realmente a vivir y
asi all opera como parte efectiva de la realidad societaria, el en razn de que la obra
de Smith se liga a los siguientes hechos definitorios, por compenetracin, del mundo
moderno
a) Con la obra de Adam Smith la economa poltica se constituye definitivamente
en ciencia.
b) Esta ciencia se articula sobre la divisin del trabajo social.
c) Esta ciencia es el destino cientificista de la civilizacin que al occidente le toc
en suerte revelar, autenticar y evidenciar se ha integrado en forma irrevocable
al programa vital de la sociedad ecumnica que hoy ha advenido.
d) Y en la medida en que el sistema econmico constituye efectivamente la
infraestructura social, segn lo establece el posterior descubrimiento de Carlos
Marx, queda al descubierto que la vocacin humana de justicia como
entendimiento societario est dando como ineludible e irremediable exigencia
impuesta por la divisin del trabajo social que, si l, se frustra ab initio.
Y a la inversa, el entendimiento societario resulta superfluo o tautolgico al margen
de la divisin del trabajo social.
Por otra parte, el entendimiento societario o consenso se muestra, en su forma
decada, cuando alguien obra como el otro confa que obre en la situacin vital que
ambos conviven. Hay entendimiento societario en general, si cada uno hace lo que
los dems confan que haga en la situacin comn. En el entendimiento societario
cada actitud es, para los dems, lo que los dems esperan de cada cual. Con esto
ntese bien, cada cual entra en la integracin del proyecto existencial de la vida
personal de los dems, en una forma diferente de como ingresara cundo el
encuentro con el prjimo es en s mismo es valioso y tenemos que enfrentarlo como
un riesgo, un conflicto o una segregacin. Pero sobre esta base decada, la exgesis
existencial nos permite ver la forma autntica del entendimiento societario. Esta
aparece articulada en la facultad jurdica de seoro, cuando la comprensin de la
situacin vital en que el otro se encuentra suministra la base de lo que el titular del
seoro va a hacer como respuesta, frente a ese otro que est en la relacin de
conducta esperando de l una actitud, sea que ste la tome como acreedor, sea

36
que la tome como situacin. Por esto, en la sociedad capitalista, el entendimiento
societario gira, en tan grande medida, en torno al derecho de propiedad, que es el
mayor haz imaginable de facultades de seoro organizadas como una sola
institucin.
Se advierte ahora que la justicia lo mismo que cualquier valor es un existencia
rio de futuridad. Se radica, por consiguiente, en el ego y al propio tiempo en la
situacin, atenta la validez que tiene el enunciado de Ortega y Gasset yo, soy yo y
mi circunstancia como expresin del estar siendo en el mundo Heideggeriano.
Con esto, la contraposicin axiolgica de objetivismo y subjetivismo queda
superada, pues la situacin es objetiva en cuanto que es comn para todos; y la
subjetividad del ego, para ser situacional, ha de subsistir como vocacin y ha de
compartirse como opinin pblica aun en la hiptesis de que la opinin popular le
sea adversa o indiferente. Si la justicia en su esfera, como cada otro valor en la
suya, es la mejor salida de una situacin, se comprende que slo una vocacin se
pone en la tarea de escudriar las posibilidades de esa situacin; que la
intersubjetividad que puede hacerle eco en el momento innovador, es la de los
espritus que, por vivir con profundidad, hacen opinin pblica.
El hecho de que yo, como existencia, sea yo y mi circunstancia, comporta como
consecuencia que la verdadera justicia no puede ser conservatista. En efecto: si la
justicia ha de consistir en dar a cada uno lo suyo, se est dimiendo tambin, para
no incurrir en vacuidad, que la justicia conoce qu es lo suyo de cada cual porque
precisamente ella sera su determinacin, Pero en tal caso se hace evidente que lo
suyo de cada cual depende de la circunstancia con que cada cual se integra; y la
circunstancia se modifica de momento a momento, al elevarse como altitud sobre
su propio pasado, la vida de cuya integracin se trata.
La justicia, como la pertenencia circunstanciada de cada cual, no puede ser, ya,
algo indeterminable o algo vaco. Por el contrario, es tan concreta y llena como la
vida que est en trance de justificarse, porque ella, la justicia viene a ser la mejora
del orden que nos sita, la mejora de la seguridad que nos protege, la mejora del
poder que nos jerarquiza, la mejora de la paz que nos une, la mejora de la
cooperacin que nos armoniza y la mejora de la solidaridad que nos acoge.
Estas seis radiaciones situacionales de la justicia, eliminan toda vacuidad y toda
evanescencia a su respecto, no solamente por lo que hay de concreto como
situacin en cada una de ellas, sino tambin por la suficiente justificacin que la
conducta compartida alcanza con todas ellas. Si a esto se agrega que el juicio de
justicia contempla la salida de una situacin y recae sobre lo que como mejor o peor
se estuviere significando en aquellos seis aspectos, entonces habr de aceptarse
que el lenguaje dela justicia es absolutamente Concreto y adems inequvoco.

37
Este manejo axiolgico tiene su garanta en que concluye con algo axiolgicamente
inequvoco. Sealar la mejoro la peor de entre dos soluciones, es un acto
inequvoco; se lo ejecuta con claridad.
2.4. CUARTA TESIS: LA CONDUCTA JURIDICA ES PROYECTABLE
Ya hemos destacado que la conducta, como Vida humana, es un deber ser
existencial. Corresponde hacer explcito ahora que as como la conducta se integra,
obviamente, con la emocin de s misma, con el impulso de s misma, con la decisin
de si misma, con el propsito de s misma, con los valores de s misma, etc., as ha
de reconocerse que tambin se integra con el pensamiento de s misma. Esto es
obvio en la medida en que la percepcin de su omisibilidad e imperdibilidad se
corresponden con la percepcin de un ego y de un alter ego, y el ego se define,
entre otras cosas, por ser pensante. La cuestin ahora es percatarse de la
naturaleza de este pensamiento de s misma con que la conducta se integra y ver
qu problemas de la experiencia jurdica se resuelven sobre esta base analtica.
Comencemos anotando que la Naturaleza y la conducta son predecibles, pero por
diversa razn. La Naturaleza es predecible en la medida en que es repetible,
anunciamos lo que ocurrir maana sobre la base de que eso mismo ha estado
ocurriendo hasta hoy. En cambio, la conducta es predecible porque es proyectable.
La conducta, siendo irrepetible como es, seria impredecible si no fuese proyectable.
.Y ser proyectable quiere decir que a la conducta la tenemos como proyecto antes
de tenerla como realidad.
Ahora bien, tenerlo como proyecto es tenerla en el pensamiento. Sin embargo, esto
no quiere decir que primero sea el pensamiento y luego, como algo independiente,
la conducta pues la conducta ya comienza a ser al anticiparse como proyecto ella
misma.
El proyecto no es slo un pensamiento acerca de la conducta, sino que lo es;
sindolo de la propia conducta como el integrante de ella donde se radica su epifana
existencial de hecho de que al llegar a su trmino, la conducta llega recargada con
esta anticipacin inicial ahora como su propio pasado y el hecho de que este pasado
subsistente resulta indispensable para conocerla y comprenderla, son cosas que
demuestran, ambas, que el pensamiento de s misma con que la conducta se integra
no es un descarnado pensamiento acerca de la conducta, sino que es aquello que
en la conducta hay de pensamiento como componente de ella., En resumen: la
conducta es predecible porque es proyectable; y es proyectable porque uno de sus
ingredientes es pensamiento. Podemos proyectar la conducta porque ella tiene un
pensamiento intrnseco. El proyecto en cuestin es este pensamiento y nada ms.
Tan importante como esto es hacerse cargo de que si la conducta es un deber ser
existencial, entonces el pensamiento de s misma con que ella se integra,
forzosamente tiene que ser un deber ser lgico para poderse corresponder por
integracin con el deber ser existencial. Hablar de un deber ser lgico significa que

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a la par del verbo ser como cpula de losjuicios, el verbo deber ser tambin lo es,
en otros peculiares juicios que llamamos normas, Frente al pensamiento entitativo
aparece as el pensamiento normativo con sus nombres y juicios: diputado, inquilino,
hipoteca, etc., son nombres de esta especie; cualquier regla de derecho es un juicio
normativa. La autntica y grande importancia de Kelsen est aqu; su teora pura no
es una teora del Derecho; ni siquiera lo es del conocimiento jurdico. Kelsen ha
inaugurado la teorizacin del pensamiento jurdico y nada ms, lo que, por cierto, ya
es mucho para estarle agradecido. Una fenomenologa de la norma permite
convalidar con este limitado pero importante alcance, la tesis kelseniana de la
cpula normativa, que es su planteamiento bsico.
Conforme a lo que queda expuesto, podemos decir ahora que la conducta jurdica
se integra con una norma jurdica como pensamiento de s misma, y que el proyecto
jurdico de una conducta es esa norma con la que la conducta se integra. Si as no
fuera, la conducta no podra ser jurdicamente proyectada por no ser jurdicamente
proyectable.
La referencia al pensamiento normativo como cosa aparte, mediante una
abstraccin por lo tanto, la descarnada referencia al Derecho espectratizado como
un puro pensamiento, coloca al jurista en un plano lgico-formal que lo autoriza
a-asumir una pretensin de ciencia.
Esto quiere decir, como lgica pura, que cabe formalizar ese pensamiento normativo
mediante el simbolismo logstico para obtener, como esencia formal, la estructura
necesaria de las normas jurdicas. Segn la investigacin egolgica, esta
formalizacin se muestra en la siguiente frmula disyuntiva: Dado Hr debe ser P
por Ao frente a At, o dado noP debe ser s por Fo ante Cp", lo que ha de leerse de
esta manera. Dada una situacin vital, temporalmente determinada como hecho
antecedente, debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular; o,
dado el entuerto, debe ser la sancin por un funcionario obligado ante la comunidad
l pretensora". (Endonorma o pefinorma);
Pero quiere decir adems, como pretensin de ciencia, que este esquema lgico, al
des formalizarse como concepto emprico, garantiza al jurista un contenido
conceptual completo e inequvoco referente al problema que en ese momento fuere
su preocupacin, a la vez que a esta preocupacin la hace comunicable en trminos
rigurosos. La ciencia del jurista depender, sin duda, de lo que la experiencia
convalide en su pensamiento normativo; pero su pretensin de ciencia depende de
que este pensamiento tenga un lugar para todo lo que estuviere dado como
alteridad, y de que ese pensamiento tenga objetividad como comunicacin
intersubjetiva.
Sin embargo, con motivo de esta posibilidad reflexiva de referirnos, como cosa
aparte, a las normas empricas que slo son, en s mismas, el pensamiento
normativo en concreto, se hace indispensable distinguir entre el saber y el

39
conocimiento. Sabemos todo aquello que nuestra conciencia vive porque el ser de
ella es, precisamente, es tener conciencia de lo que la embarga, pero no todo que
la conciencia vive es conocimiento. El saber recae sobre la vivencia; el conocimiento
recae sobre un objeto. La conciencia afronta objetos en algunos actos suyos muy
especficos: percibir, rememorar, fantasear, juzgar y nombrar; en cambio, la
conciencia propiamente dicha siempre es vivencia. Cuando tengo una emocin, s
que estoy emocionado y s qu me emociona, y s que es todo, no es conocimiento
porque mi saber ni nombre ni predica nada; slo vive la conciencia que l es. De la
misma manera, cuando ordene a mi sirviente cerrar la puerta, s que le ordeno y s
lo que orden; y esto, que es todo, tampoco es conocimiento porque mi saber ni
nombra ni predica nada; tambin slo vive la conciencia que l igualmente es. En
cambio, cuando hago una afirmacin, s que afirmo, s tambin lo que afirmo
puesto que comprendo el significado de las palabras que uso, hasta aqu llega el
saber; pero adems est aludido un objeto que concurre para confirmar o desmentir
mi afirmacin. El conocimiento, que lo es del objeto, se radica en lo que mi
"enunciacin como significacin puede ser confirmada o desmentida por el objeto,
pero no en la conciencia con que he vivido esta significacin por el hecho de que
ella existe como conciencia ' aunque consista en significar.
Ahora bien; si en este sentido a un objeto se lo conoce y .i un lenguaje se lo sabe,
claro est que cabe el conocimiento de un lenguaje como objeto filolgico cuando
lo estudiamos para aprender su lxico o su sintaxis. Pero una vez aprendido, cuando
lo utilizamos al expresarnos mediante l y es vivido como la conciencia de lo que
pensamos que, en el caso, es lo que hacemos al saber el significado de las
palabras que estamos empleando, entonces el lenguaje sale del campo del
conocimiento y retorna al del saber.
Por otra parte, cabe destacar ahora que el pensamiento de s misma con que la
conducta se integra, puede mostrarse, por un lado, como un conocimiento normativo
en razn de la referencia a un objeto que, como todo pensamiento conceptual,
contiene; pero puede mostrarse, por otro lado, como un lenguaje tcnico en la
medida en que todo pensamiento conceptual se acompaa de su propia expresin
verbal al instituirse en comunicacin. Lo que hubiere de lenguaje, es decir, lo que
fuere saber, en el pensamiento de s misma con que la conducta se integra, soporta
una de las tesis egolgica ms escandalosas para el jurista acadmico, sin saber,
la de que no se interpreta la ley sino la conducta humana mediante la ley. Dada la
enorme importancia prctica de esta cuestin, conviene dejarla perfectamente en
claro. La idea de que interpretar es un modo de conocer y de que, por lo tanto, la
interpretacin jurdica se enclave en el problema filosfico de la Gnoseologia,
adviene para la Jurisprudencia recin con la tesis egolgica. Acaso el jurista haya
vivido siempre loprimero como un difuso saber o como un vago presentimiento;
pero jams se le ocurri tematizarlo como un problema del conocimiento, esto es,
asentarlo en la Filosofa. A pesar de ello, es obvio que interpretar es un modo de
conocer. - _, - , En .la tematizacin egolgica, la interpretacin tcnica que efecta

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un jurista no tiene el alcance de un saber cmo mera practognosis (como resulta ser
lo (jue el carpintero sabe del su martillo cuando martilla) que esa interpretacin
tcnica Viene a ser el conocimiento de algo. La teora egolgica ha hablado de un
conocimiento de protagonista para hacer inequvoco que se tratara, ms vale, de
una practognosis con alcance teortico. El algo a cuyo conocimiento se llega con la
interpretacin jurdica, es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Y
as aparece la tesis del escndalo: el juez que aplica un cdigo no interpreta la ley,
sino que interpreta la conducta mediante esa ley; y un juez del Common Law no
interpreta la regla de derecho no encuentra en un precedente, sino que interpreta la
conducta mediante las reglas de sus precedentes.
A pesar del escndalo acadmico, la tesis es inobjetable en la medida en que la
interpretacin jurdica significare conocimiento jurdico. Pues si este conocimiento
que est en cuestin, versara sobre el texto de la ley o sobre el inundado de una
regla sera un conocimiento ideolgico, es decir, el conocimiento de un lenguaje, del
lenguaje tcnico de un crculo de juristas. Y si se tratara de un lenguaje que el jurista
en la ocasin emplea, hay en ello un saber pero no ya un conocimiento jurdico de
la ley ni le la regla contenida en el precedente.
El jurista sabe lo que jurdicamente dice merced, claro est al cdigo que aprendi
o a lo que los precedentes le ensearon; pero podra decir todo cuanto quisiera
sobre esa base sin que haya en ello ningn conocimiento jurdico, si lo que estuviere
diciendo no lo es acerca de algo que, estando dado, podra confirmar o desmentir
su afirmacin. Este algo es lo que el jurista as conoce pretende conocer; y siempre
es alguna conducta compartida.
El jurista romanista aprende su cdigo para utilizarlo en el conocimiento jurdico de
sus casos de experiencia as como el jurista del Common Law aprende para lo
mismo las reglas de sus precedentes; pero obvio que el jurista no aprende su cdigo
o sus reglas para tener un conocimiento jurdico del propio cdigo o de las reglas
mismas, porque aqu semejante expresin constituye ella misma un patente
sinsentido. El sinsentido se radica en que no cabe un conocimiento jurdico acerca
de un cdigo -cabe, en cambio, un conocimiento correcto como ocurre con todo
lenguaje-, porque el propio cdigo, como lenguaje tcnico, ya es conocimiento
jurdico el mismo; y ello en la medida en que para el jurista es una presuposicin la
vigencia de su lenguaje tcnico. Lenguaje vigente es aquel que est en juego para
entendernos; y lenguaje tcnico es aquel que se corresponde con la realidad, por
cuanto la tcnica tiene su fundamento en la verdad. Si en un cdigo pueden
conjugarse ambos rasgos, sin embargo es patente que el legislador como rgano
instaura nicamente el lenguaje vigente que el cdigo fuere, a la vezque el
legislador - como jurista instaura el lenguaje tcnico que el cdigo tambin fuere.
Ninguna de las dos cosas puede faltar, para poder entender correctamente nuestra
tesis referente a la interpretacin y al papel que la ley juega en ella, pero se ha de
tener presente que la primera de aquellas cosas es convencional, y la segunda

41
entitativa. En forma paralela lo mismo podemos decir del precedente y de su regla
de derecho dentro del Common Law, porque tambin en el juez se da la dualidad
de rgano y jurista. Esta dualidad corresponde al conocimiento de protagonista y
por eso el tratadista escribe ponindose a la fuerza en el lugar del rgano que
incumbe a su problema.
Ahora bien: cuando se dice que conocemos conceptualmente algo el conocimiento
conceptual es el nico rigurosamente comunicable, se est diciendo que conocemos
algo mediante un lenguaje; y esto Significa que lo conocemos con la expresividad de
que ese lenguaje es rapaz (su vocabulario, su sintaxis, sus cadencias, su entonacin,
sus modismos, etc.). De la misma manera, cuando decimos que interpretamos la
conducta jurdica mediante un manojo de normas vigentes, se Significa que la
conocemos con la expresividad tcnica con que esas normas, como lenguaje, pueden
expresarlo. Lo expresividad de un lenguaje tcnico comprende, claro est, tanto lo que
tenga de convencional para comunicarnos y entendernos, como lo que contenga de
conocimiento por generalizacin; pero ambas cosas meramente vividas como saber y
no intencionados como objetos.
En consecuencia, si un cdigo, por ejemplo, no acepta la enfiteusis o si sus reglas de
juego no admiten la acumulacin de sanciones, la conducta ocurrente no podr ser
conocida con estos alcances porque ellos, como sentidos jurdicos, no estn entre los
recursos expresivos de aquel Cdigo. Ese cdigo, claro est, permitir expresar alguna
otra cosa. Pero sea lo que fuere aquello que ese cdigo permita expresar jurdicamente,
para que quepa hablar de conocimiento tiene siempre que acaecer el mismo fenmeno
de conducta que el que alcanza expresin normativa en el cdigo. Dndose esa
superposicin entre lo intuido , lo expresado, el fenmeno de conducta queda conocido
mediante el cdigo, se ha interpretado la conducta mediante la ley.
Podemos decir, ciertamente, que un cdigo instituye la fianza solidaria en determinados
casos. Nuestra afirmacin puede significar, en primer trmino, como lenguaje vigente,
que encontramos esa institucin en el texto del cdigo, y en segundo trmino, como
lenguaje tcnico, que cierta realidad de conducta generalizada se corresponde con
aquellas enunciaciones del cdigo. En lo ltimo resulta que el pensamiento normativo
del cdigo es como generalizacin un conocimiento jurdico. Pero no se trata de lo
primero ni de lo segundo cuando un juez "sabe que decidir si el demandado en un litigio
es fiador o no lo es Aquellas dos instancias retroceden ahora a su vivencia y slo son
el saber merced al cual el juez sabe lo que dice al sentenciar. Hacer valer o no la fianza,
la solidaridad, etc., como conocimiento depende ante todo de la conducta que hubiere
acaecido. Y en ello ya se ve que la interpretacin recae sobre ella como algo
perceptible, justificable e incluso proyectable, aunque se recurra a las significaciones
del cdigo para seleccionar lo que en todo esto fuere tcnicamente expresable y de
nuevo proyectable en posibilidad.
Sobre esta base, nos corresponde agregar que la conducta es proyectable no por lo
que hubiere de lenguaje en el pensamiento normativo de s misma con que ella se

42
integra, sino por lo que haya de conocimiento en ese pensamiento que desde adentro
de ella misma la est mencionando. Con esto nuestra tesis puede llegar al su
esclarecimiento final:
Habamos sealado que la norma mienta una conducta, es decir, vida humana. Por
rgida que forzosamente sea la mencin, ya que el pensamiento tiene la misma rigidez
ideal que los nmeros, el objeto mentado es, en nuestro caso, de una extrema fluidez
por estar mentada la vida, es decir, siempre posibilidades de Vida, vida posible, pues
la vida en s misma es el hecho de la posibilidad, la posibilidad de posibilidades el llegar
a ser esto o aquello por opcin. Al mentarse por la norma el ser de la vida, se mienta
su opcionalidad; y en forma similar, al montarse por la norma jurdica el ser del Derecho,
se miento la impedibilidad de la vida, es decir, la interferencia intersubjetiva de conducta
con que sta emerge como experiencia. Y Obsrvese que con relacin a uno y otro ser
slo cabe la mencin por parte de la norma, pues no depende de la norma ni de la
intencin de nadie que haya ante los ojos una conducta proyectndose o que haya una
interferencia intersubjetiva de conducta. Ambas cosas son puro dato; son el ser dado
all como fenmeno en el propio fenmeno.
Pero la mencin de un fenmeno que consiste en su posibilidad de posibilidades, como
es la conducta, tiene forzosamente que integrarse con la mencin de la posibilidad
elegida, para que la mencin lo sea del fenmeno existencial y no simplemente de una
abstraccin ideatoria vinculada al fenmeno como su ncleo descarnado. El fenmeno
de conducta, que es la posibilidad elegida, se presenta con los modos de ser con que
esta eleccin reviste a la posibilidad de ser esto o aquello, pero que despus de la
eleccin es ya solamente esto y no aquello, o a la inversa. La mencin normativa
contiene, as, tambin, la mencin de los modos de ser de la conducta jurdica, y un la
medida en que la norma jurdica expresa como proyecto aquella eleccin, la norma
resulta constitutiva le esos modos de ser, pues stos si dependen, como preferencia,
de lo que la norma enuncia No se rato de una dependencia absoluta y arbitraria, sino
de una dependencia subordinada y, en enclave, pues la posibilidad elegida tiene que
ser forzosamente una de las posibilidades reales Pero dentro de este enclave, los
modos de ser de la conducta jurdica estn instituidos por la norma jurdica que hace
constar la preferencia. Depende nicamente de la norma jurdica (porque la disyuncin
es su estructura), que el impedimento de la conducta sea lo permitido y su no
impedimento sea lo prohibido (o al revs) y porque la alteridad tambin es su
esetructura que lo permitido sea potestativo y no sea obligatorio (o al revs), a la par
que depende empricamente de ella, porque corresponde a su des formalizacin, que
la eleccin efectuada configure un testamento, un condominio, una sociedad, un hurto,
una absolucin de posiciones, etc.
En resumen: el hecho biogrfico de la posibilidad de posibilidades ms la posibilidad
preferida como hecho, son un solo y mismo hecho para la mencin, normativa
contenida en la norma jurdica como proyecto de conducta, no obstante que la mencin
resulte constitutiva para lo segundo en la experiencia, pero no para lo primero. En todo

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esto no hay nada existencialmente inslito habida cuenta que Heidegger ha podido
caracterizar pulcramente la vida humana como el poder ser una posibilidad, donde la
posibilidad que llega a ser". Este planteamiento ontolgico esta simplemente recogido
por la tesis egolgica de la norma juridica como proyecto de conducta como se habr
apreciado, nuestra tesis dice que la mencin normativa mienta el poder ser una
posibilidad en la posibilidad que llega a ser.
Hay que mentar la conducta como conducta; y esto no se consigue mentando
aisladamente como hecho perceptible la posibilidad que se realiza. Es necesario,
mentar todas las posibilidades que por su efectividad igualmente pudieron ser
realizadas, de haber sido elegidas, destacando en la mencin, sobre esta base, la
posibilidad que se realiza como la-preferencia que ella es. Solamente as la apariencia
que se realiza es una posibilidad que se realiza precisamente como posibilidad y sin
dejar de serlo.
Ilustremos todo este anlisis con un sencillo ejemplo. Sea el caso de una ley destinada
a modificar fundamentalmente el rgimen impositivo. Al parecer, pocos campos como
el impositivo ofrecen tanta latitud al arbitrio del legislador. Pero se trata siempre, claro
est, de un proyecto de conducta, cosa que no podra hacerse si la conducta no fuera
proyectable.
Ahora bien. En forma pre normativa, simplemente un hecho cuya existencia no depende
de lo que el legislador decida, podramos clasificar a los habitantes comprendidos por
la futura norma, en cuatro grupos; muy pobres, pobres, ricos y muy ricos. De acuerdo
con este, nuestro legislador tendra tres posibilidades extremas para. Elegir:
a) Sanciona una norma que reconozca cuatro grupos de contribuyentes, fijndoles una
tasa de 0,1, 3 y 12 respectivamente. La norma parecer justa y la vida a ella ser un
entendimiento societario. Pero ha de reconocerse que esta norma simplemente
expresara como pensamiento mentante, lo que tambin como pensamiento viviente y
adems como emocin, impulso, percepcin, etc., est ya contenido en la conducta
mentada, que es siempre conducta posible, es decir, posibilidades reales de conducta.
b) Sanciona una norma que fija para todo el mundo la tasa impositiva de 3. La ventaja
de su simplicidad tcnica, no impedir que resulte doblemente injusta por vio que
significa para los pobres y muy pobres y por el beneficio que significa para los muy
ricos. Y adems, como norma en falso, ser una falsa Narnia en la medida en que los
pobres y muy pobres no paguen su impuesto por no poder hacerlo. La posibilidad
elegida tiene que ser una posibilidad real.
c) Sanciona una norma similar a la de la primera hiptesis, pero agregando beneficios
o recargos impositivos ilusorios. Por ejemplo, contemplando la situacin de los longevos
con ms de 150 aos de edad o de matrimonios entre lapones y zules en la sociedad
argentina, etc. Todos estos agregados serian inoperantes por no ser mencin de una
posibilidad real. Aqu la posibilidad elegida por el legislador est frustrada en su
referencia al ser de la conducta.

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El ejemplo nos muestra con claridad un hecho decisivo: nicamente en la primera
hiptesis, para el juez, la verdad aparece como justicia; y para la doctrina, la justicia
aparece como verdad. Esta hiptesis es el horizonte egolgico. En el Derecho algo es
lo que es slo cuando se conoce qu es lo que es. El legislador en la ley y el juez en la
sentencia expresan este conocimiento normativo integrante de la esencia egolgica;
pero esta expresin conceptual, para ser conocimiento, ha de ser sin error o decir, ha
de contar con la correspondencia efectiva de la conducta posible anticipada por la
mencin El error de conducta, ya lo sabemos, es un error de posibilidad por ser un error
en la preferencia.
QUINTA TESIS: EL ERROR DOCTRINARIO, COMO ENADECUACIN A LA
CONDUCTA JURDICA, TIENE LA NATURALEZA DE UN OBSTACULO SOCIAL
Cuando el poder poltico es teocrtico, su democracia involucra la posibilidad de un
conflicto ideolgico con la ciencia natural. Pues toda teocracia se respalda en una
teologa y toda teologa se liga a una cosmologa. La suprema prueba de la existencia
de Dios radica siempre en mostrarlo como el creador del mundo Y corra su vez la
ciencia natural es cosmolgica, la discrepancia, ya siempre posible, entre ambas
cosmologas abre la posibilidad de un conflicto ideolgico entre el error til para el
prestigio poltico del Estado oficial y la verdad de la ciencia, en s misma neutral pero
situacionalmente escandalosa.
Cuando el poder poltico se hace laico en Occidente con la burguesa, concluyen en
principio los conflictos ideolgicos con la ciencia natural, porque ese poder poltico est
desligado de todo inters cosmolgico. La memorable condena de Galileo ilumina,
hacia atrs, la primera situacin, y hacia adelante, la segunda.
Pero no ha de entenderse esto como que los conflictos ideolgicos del poder poltico
con la ciencia en general habran terminado. Por el contrario, se multiplicaron como una
consecuencia del aumento de la investigacin, si bien el rea de los conflictos se redujo
al campo de las ciencias del hombre, ya que con relacin a ella los poderes laicos tenan
tambin su verdad" oficial; enlazada a su suerte como causa de prestigio.

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3.. DERECHO Y POLTICA

3.1. LA ORGANIZACIN DEL PODER POLTICO

El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses necesita no solamente un criterio


para resolver tales conflictos, sino que adems necesita estar apoyado por el poder
social que quiere ser ms fuerte que todos los dems poderes sociales, es decir, por el
poder poltico, o sea por el Poder del Estado. Ahora bien, el Derecho Satisface tambin
la necesidad de organizar este poder poltico, esto es, el poder del Estado. El Derecho
precisamente organiza la serie de rganos competentes que hablan y actan en su
nombre.

Ahora bien, si por una parte el Derecho positivo vigente es realmente tal Derecho
positivo vigente de un modo efectivo, porque y en tanto lo apoya el poder del Estado,
por otra parte acontece tambin que el poder del Estado est organizado y ungido por
el Derecho, o, ducho con otras palabras, el Derecho es uno de los integrantes ms
importantes del poder del Estado. En efecto, el poder del Estado se apoya sobre una
serie de hechos sociales; es poder estatal, precisamente porque es el resultado de los
poderes sociales ms fuertes; pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su
organizacin.

3.2. LA LEGITIMACIN DEL PODER POLTICO

El Derecho no solo organiza el poder poltico, adems lo legitima. A este respecto


observa Francisco Ayala que en el Derecho, el mero acto tcnico de la dominacin del
hombre por el hombre queda cohonestado, ingresando en la esfera de los valores
espirituales: el Derecho legitima al poder poltico en cuanto que lo organiza segn
criterios de justicia. El valor justicia es, pues, en trminos absolutos, el principio de
legitimacin del orden poltico social, lo que hace de l un orden jurdico. Eso, en
trminos absolutos, y desde la perspectiva del Derecho mismo. Ms, como la

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sistematizacin en que ste consiste tiene carcter histrico y est respaldada en ltimo
trmino por aquella estructura de poder que ella viene a organizar jurdicamente, el
ingreso del hecho tcnico de la dominacin en la esfera espiritual se cumple, no en la
invocacin directa de la Justicia segn concepciones (que ya supone de por s una
actitud cultural contingente, a saber: la actitud racionalista), sino en la intuicin directa
de lo espiritual a partir de una determinada conexin de realidad. As, los principios de
legitimacin del poder aparecen funcionando al mismo tiempo como principios
inmediatos de la organizacin del Derecho.

3.3. LA LIMITACIN DEL PODER POLTICO

La organizacin del poder por medio del Derecho implica una limitacin de ese poder.
En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no
especificado en una serie de competencias, seda un poder que llevada tan lejos como
llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momentos sobre sus sbditos. La
existencia de ese poder no organizado y su alcance en cada momento dependera
exclusivamente de cul fuese la influencia que de hecho ejerciese en cada instante en
la conducta de las gentes sobre las cuales tratase de imperar. El alcance de tal poder
no estara limitado, nada ms que por los lmites de su propia fuerza: llegara en cada
instante hasta donde llegase esa fuerza; en ocasiones sera tal vez abrumador, y
carecera de lmites; otras veces, cuando fallase total o parcialmente su influencia
efectiva, o llegara a no existir en aquel momento, o su alcance vendra a ser muy corto
cuando fallara en parte. La organizacin jurdica del poder, como ya se expuso, dota a
ste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo limita
el alcance de ese poder, porque tal alcance est definido, determinado, delimitado por
el Derecho, y, consiguientemente, no puede ir ms lejos de los establecido en el
Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurdico y no quiera intentar ser un
poder arbitrario.

3.4. RELACIN DE LA CIENCIA POLTICA CON EL DERECHO

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a) Los puntos de contacto entre estas disciplinas son muy estrechos, especialmente
los de la Ciencia Poltica con el Derecho Constitucional.
En efecto, las Constituciones (en Uruguay y en todos los pases) regulan el Estado,
el Gobierno, los Partidos Polticos, la libertad de comunicacin de pensamientos (o
sea que refieren a los medios de comunicacin), que son tambin temas principales
de la Ciencia Poltica.
b) La diferencia esencial, entre ambas disciplinas consiste en que mientras el Derecho
regula normativamente esos temas, o sea dice como deben ser, la Ciencia Poltica
los analiza en su funcionamiento real, o sea como son.
Demos un ejemplo entretenido de esto, aunque ms adelante ser mejor
comprendido: Una de las maneras de clasificar a los gobiernos es distinguiendo los
gobiernos parlamentarios de los gobiernos presidenciales:

En los sistemas parlamentarios existe la censura poltica del parlamento (Poder


Legislativo) a los Ministros (miembros del Poder Ejecutivo) y si el Jefe de Estado
(Rey o Presidente) no quiere que los Ministros censurados se vayan, puede
disolver las Cmaras del Parlamento llamando a elecciones anticipadas de
legisladores;
en los sistemas presidenciales no existe ni la censura a los Ministros ni las
elecciones anticipadas.

Pues bien: en Uruguay estn previstas en la Constitucin la censura a los Ministros


y el llamado a elecciones anticipadas de Senadores y Diputados. Por lo tanto,
nuestra Constitucin prev un sistema parlamentario de gobierno. Pero ocurre que
en nuestro pas solo hubo una censura a un Ministro (hace ms de 50 aos) y nunca
se produjo una eleccin anticipada. Por eso los politlogos dicen tambin con
razn que el sistema uruguayo es presidencial y no parlamentario.

Ocurre que el Derecho analiza el deber ser de las normas y la Ciencia Poltica
estudia el ser de la realidad.

48
Desde luego que ambas disciplinas, en la prctica, no funcionan tan separadas
como lo hemos descripto para facilitar la comprensin. Es obvio que el jurista
estudia las normas, pero sin duda analiza y es bueno que lo haga en qu medida
ellas se cumplen en la realidad. Y es tambin muy saludable que los politlogos
estudien cmo funciona el sistema poltico, pero conociendo adems cmo est
previsto normativamente que deban funcionar.

c) Otra diferencia entre Derecho y Ciencia Poltica, muy concreta y entendible, refiere
a las tcnicas de trabajo. En el Derecho son ms tericas (interpretar e integrar
normas jurdicas, comparar sistemas jurdicos, etc.), y en la Ciencia Poltica son
ms prcticas, ms empricas.
El ejemplo ms notorio de estas ltimas, es el de las encuestas de opinin, de las
cuales por razones obvias el pblico conoce ms y disfruta o sufre con ellas, que
se realizan cuando van a producirse elecciones, aunque esas encuestas de opinin
(mediciones mediante tcnicas elaboradas de preguntas) se hacen para muchas
cosas (medir el rating de programas radiales o televisivos, o si un producto se
vende bien o se vende mal, etc.). Y ya que mencionamos las encuestas, digamos
que son tiles como medidoras de la opinin pblica sobre un tema, cuando estn
hechas con tcnicas correctas y sobre todo cuando dan sus resultados para medir
y no con desviaciones de resultados que tienden a no medir sino a influir en la
opinin pblica. Eso no es tcnica de ciencia poltica sino de propaganda
poltica.

49
4. GLOBALIZACIN Y DERECHO
4.1. PRESENTACIN

En consonancia con nuestra opinin, en el sentido de que la globalizacin se


origina en la eclosin de las comunicaciones, el papel del derecho se vincula
necesariamente con esas realidades tcnicas y sus consecuencias en los distintos
campos que hemos analizado.

Si bien no parece que el derecho sea el generador de esas primeras realidades,


tampoco su papel es puramente instrumental o secundario. Los valores que
necesariamente encierra todo sistema jurdico llevan a concluir que el derecho recoge
ese contexto, lo modula y, finalmente, construye, como una obra de ingeniera social,
la norma que regular las conductas futuras. Consecuentemente, estamos en el
momento de estudiar los impactos de la globalizacin en los sistemas jurdicos,
advirtiendo que se trata de un proceso de gran velocidad no slo por los adelantos
tecnolgicos que se expanden con rapidez por el mundo sino por acontecimientos
de gran resonancia los derechos intelectuales surgidos de inserciones en Internet,
puede leerse en: Jongitud Zamora, Jaqueline, Contradicciones de la globalizacin:
surgimiento del copyleft, Re- vista telemtica de filosofa del derecho, N10,
2006/2007, pp. 141-174, disponible en www.filosofiayderecho.com/rtfd, quien seala
que el copyleft constituye una derivacin del movimiento del software libre, como
una flexibilizacin del copyright (p. 164 y ss.), ideado por Richard Stallman. Tambin:
Montoya Alberti, Ulises, La Globalizacin Jurdica, en Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 300, quien se
refiere a las distintas ramas del derecho, pero considera que es en el campo
mercantil donde se puede apreciar en una mayor magnitud este proceso de
globalizacin jurdica.

50
4.2. LAS FUENTES DEL DERECHO

Est generalizada la opinin de que con la globalizacin, tal como la hemos


presentado hasta ahora, se ha trastrocado el orden clsico de las fuentes del
derecho.

El tema es de singular importancia, porque a la problemtica propia de la


identificacin del concepto que debe atribuirse al giro fuentes del derecho, se agrega
la ruptura del esquema clsico del derecho nacional estatal de conformacin
piramidal, al decir de Kelsen y sus seguidores, con la aparicin de nuevas fuentes
producidas por organismos internaciones, pblicos o privados, la fuerza jurgena de
los contratos, la fuerza vinculante de la llamada lex mercatoria, y aun de reglas
devenidas de los usos comerciales, sobre todo internacionales, y de la vagamente
descrita soft law.

Esta realidad nos vuelve a plantear dos situaciones que ya hemos mencionado:
a) la prdida de vigencia del concepto de nacionalidad, como referido al poder
absoluto y excluyente del Estado para implantar y juzgar sobre sus propias normas
jurdicas; y b) la paralela prdida del criterio de territorialidad, como base geogrfica
de referencia de la vigencia de las leyes y del poder del Estado.

Finalmente, esta mltiple entrada y variada naturaleza de las fuentes del


derecho, que algunos describen como el desorden global, requiere un
replanteamiento del concepto del derecho como sistema, y tambin y
consecuentemente, los conceptos de vigencia y validez.

Si bien algunos autores requieren para un rescate de la sistematicidad del


derecho de la globalizacin la existencia de un poder central, otros creen en la
posibilidad de reconocimiento de un sistema en el orden inter- nacional.

Por tanto, el nuevo paradigma de las fuentes reclama la superacin del modelo
clsico, por lo que debe afrontarse con un nuevo mtodo y una nueva mentalidad,
conclusin a la que adherimos.

51
4.3. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y EL ARBITRAJE NACIONAL

Si bien el arbitraje reconoce precedentes muy antiguos, en las ltimas dcadas


se ha notado un aumento del nmero de causas y la creacin o in- cremento de
actividad de instituciones arbitrales de carcter privado. Esto se aplica tanto en el
mbito internacional como en el nacional.

Se ha destacado universalmente la gran influencia del arbitraje, sobre todo el


internacional, en relacin a la recepcin, en primer lugar de la lex mercatoria y sobre
principios generales obrantes en documentos internacionales, ya sea sancionados
por los Estados, ya elegidos por las partes como ley aplicable o, finalmente, ante la
ausencia de una regla precisa necesaria para la resolucin de causas.

Estos autores han hecho referencia a la importancia de la jurisdiccin arbitral en


el mbito internacional, en las que obran una serie de entidades de actuacin global
o bien en regiones o pases determinados, para el progreso y la aplicacin concreta
de la lex mercatoria y de los textos a los que nos hemos referido en este trabajo.

La mayora de los cdigos de procedimientos estaduales contempla la institucin


del arbitraje, ya sea nacional o internacional, y tambin se han ido incorporando leyes
modernas que adaptan esas legislaciones a las realidades del arbitraje.
Paralelamente obran sistemas de arbitraje institucional, ya sea mediante tribunales
permanentes de arbitraje, ya mediante tribunales compuestos por las personas
elegidas en la lista preestablecida o bien entidades de administracin de arbitrajes,
que no tienen un elenco estable de rbitros sino que mantienen un cuerpo de reglas
generales, frmulas para la integracin del tribunal concreto que entender en cada
caso y aspectos administrativos.

Sin desarrollar exhaustivamente el tema, son destacables iniciativas


internacionales de relevancia, como por ejemplo, la Convencin sobre el
reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, del 10 de junio
de 1958, ratificada por una gran cantidad de naciones, los protocolos referidos al
arbitraje en el Mercosur y un texto elaborado por arbitrales extranjeros, explica que

52
la razn es obvia: la naturaleza consensual del arbitraje es ms cercana a la ley
global que las imposiciones de los Estados por la ley internacional. El arbitraje es el
instrumento efectivo por la globalizacin legal, sin lmites territoriales o estaduales.

UNCITRAL como cuerpo de reglas procesales para los arbitrajes, adoptado por la
Resolucin del 15 de diciembre de 1973, por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, y modificada en versin revisada de 2010. Este Reglamento ha sido
adoptado por numerosas instituciones arbitrales y es citado como fuente en la
elaboracin de las leyes modernas de arbitraje comercial. Tambin rige la
Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscripta en
Panam en 1975, ratificada por 19 pases de la regin.

4.4. GLOBALIZACIN, DERECHOS HUMANOS Y COMISIONES


INTERNACIONALES

No puede dejar de mencionarse la expansin del tratamiento de los derechos


humanos, a travs de normas legales nacionales e internacionales. Si bien no suele
vincularse la globalizacin a este tema, lo cierto es que cri- terios generales y textos
concretos son adoptados para ser aplicados en una generalidad de pases.

Si bien ha existido un importante debate sobre el sesgo europeizante de las


declaraciones bsicas sobre derechos humanos, en verdad algunos lineamientos
bsicos han ido cobrando consenso universal e, incluso, incorporacin en las
Constituciones polticas.

Paralelamente, y fuera de las materias puramente econmicas, una serie de


comisiones para el seguimiento de la observancia de los derechos humanos han sido
constituidas y operan en el mbito internacional y en el interno de algunos pases. Al
mismo tiempo se han constituido tribunales para el tratamiento de delitos, en
particular los vinculados al genocidio.

Es decir, podemos afirmar una cierta globalizacin en orden a la legislacin sobre


derechos humanos y al juzgamiento incluso internacional o supranacional de las

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conductas de los Estados y de los particulares con relacin a su efectiva
materializacin.

4.5. LA GLOBALIZACIN HOY

El panorama sobre la base en la cual se han elaborado muchos de los


precedentes que hemos citado en este trabajo es anterior a la crisis global de 2008 o,
por lo menos, no la han podido considerar en su profundidad actual y en las
consecuencias futuras sobre las diversas instituciones.

Sin analizar puntualmente cada uno de los aspectos de esta crisis, que an est
cursando, podemos advertir que ciertos paradigmas que parecan casi inamovibles
estn siendo revisados o bien modificados en la prctica, o de manera refleja, por la
actuacin de los Estados, de los grupos de Estados o regiones y, finalmente, de los
particulares.

La hegemona de los llamados pases centrales, bsicamente Estados Unidos


de Norteamrica y los Estados congregados en la Unin Europea, se ha visto afectada
por esta crisis, razn por la cual han debido adoptar medidas extraordinarias e,
incluso, soportes econmicos y planes de emergencia para solventarla, evitar en
algunos casos el default y defender las respectivas monedas de la erosin provocada
por acontecimientos concurrentes a la generacin de aquellas crisis.

Tampoco puede ya ignorarse que China emerge como la segunda potencia


econmica mundial, adoptando parmetros cercanos a la concepcin liberal de la
economa, an manteniendo un rgimen poltico bsicamente marxista.

Muchos pases emergentes han evitado el ojo de la tormenta y, paradjicamente,


han mantenido y hasta han incrementado sus economas. Hoy se debate la
consistencia del euro como moneda comn y la rigidez que significa frente a pases
con dificultades que se van profundizando, y estos debates se replican con diversa
intensidad con relacin al dlar, mxime cuando, al momento de redactar este trabajo,

54
el Congreso de los Estados Unidos no ha decidido un tema crucial como es la
ampliacin del endeudamiento esta- tal para el cumplimiento de sus obligaciones.

Quiz sea difcil sentar las coordenadas de los nuevos paradigmas, aunque es
claro que los cambios, si bien pueden no ser copernicanos, calarn profundo en el
estado de cosas anterior.

Todo ello nos confirma que lo perdurable de la globalizacin es,


fundamentalmente, la revolucin de la informacin. Las dems consecuencias
dependen del mantenimiento de un statu quo que no podemos dudar que se ha
conmovido y que provocar que las extensiones econmicas, polticas, culturales y
de los dems campos que hemos analizado quedarn sometidas a escrutinio y a
eventual modificacin.

El derecho deber mantener su misin en el fortalecimiento o redefinicin de las


instituciones y en la consecucin de un orden mundial justo.

5. EL DERECHO MULTICULTURALIDAD E INTERCULTURALIDAD

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Uno de los fenmenos ms relevantes de las ltimas dcadas ha sido el de la
proliferacin de grupos diferenciados en el seno de las sociedades contemporneas.
Los fenmenos migratorios, motivados por causas econmicas y/o polticas, han
determinado la sustitucin de la imagen de unos Estados que respondan a la identidad
nacional, cultural y tnica de su poblacin, por Estados multitnicos, multinacionales y
multiculturales. Las sociedades democrticas avanzadas se enfrentan ahora con un
elevado contingente, impensable en pocas anteriores, de extranjeros, inmigrantes
(legales e ilegales) y refugiados cuya adecuada acogida plantea un reto ante el que
muestran su insuficiencia las medidas polticas y legislativas del pasado. Los estados
de derecho surgieron como entidades basadas en la unidad nacional de la que
dimanaba el vnculo unilateral de ciudadana regulador de las relaciones entre la
organizacin estatal y sus individuos. Hoy esa unidad se halla cuestionada por una
pluralidad de minoras tnicas, culturales, lingsticas, religiosas; y se reclaman
vnculos de ciudadana multilateral que encaucen la actividad poltica de los ciudadanos
con las distintas organizaciones que por encima y por debajo del Estado
institucionalizan su actividad cvica.

La interdependencia de los procesos econmicos, as como la intercomunicacin social


y cultural, han determinado la progresiva erosin de los Estados cerrados,
autosuficientes y plenamente soberanos y su transformacin en organizaciones
polticas abiertas, integradas en instituciones supranacionales y con su soberana
limitada en funcin de su pertenencia a dichas instituciones. Los ordenamientos
jurdicos y, en especial su sistema de fuentes, se han visto directamente afectados por
la nueva situacin. La superacin del mbito de referencia estatal, producto del nuevo
orden de relaciones internacionales, se ha traducido en fuentes que expresan una supra
estatalidad normativa. Pero, el desplazamiento del centro de gravedad en el proceso
de determinacin de las fuentes jurdicas no solo se ha producido por la aparicin de
poderes normativos superiores al Estado. De forma paralela, se ha producido una
ampliacin de competencias normativas por parte de los entes sociales intermedios,
situados entre el ciudadano y el poder estatal. Hoy se asiste a un fenmeno de infra
estatalidad normativa manifestado en el pluralismo de determinacin de fuentes
jurdicas que se desglosa en funcin de criterios: a) ratione loci, que implica el sustancial

56
incremento de las competencias autonmicas de los entes territoriales del carcter
federal, regional o municipal; b) ratione personae, en cuya virtud se estn acrecentando
las atribuciones auto normativas de determinados grupos o colectivos sociales; y c)
ratione materiae, ya que la complejidad de la vida en las sociedades tecnolgicamente
desarrolladas impone el reconocimiento de regulaciones jurdicas dotadas de un alto
grado de especializacin. Para reflejar esa nueva situacin se ha aludido a un:
Desbordamiento de las fuentes del derecho (PEREZ LUDO). No parece licito dudar, por
su propia evidencia, del protagonismo que en el seno de los debates actuales sobre
ese nuevo marco poltico, jurdico y cultural reviste la tensin entre universalismo y
particularismo; entre las actitudes proclives al cosmopolitismo y las que prefieren
adherirse a determinadas identidades colectivas particulares. Nunca como hoy se haba
sentido tan intensamente la necesidad de concebir los valores culturales y derechos de
la persona como garantas universales, independientes de las contingencias de la raza,
la lengua, el sexo, las religiones o las convicciones ideolgicas. Se siente ahora, con
mayor intensidad que en cualquier etapa histrica precedente, la exigencia de que el
acceso a la cultura, as como los derechos las libertades no se vean comprometidos
por el trnsito de las fronteras. Estos requerimientos vienen impuestos por esos
procesos de mutua implicacin econmica que reciben el nombre de globalizacin; y
porque vivimos en el seno de sociedades interconectadas a escala planetaria, cuyo
testimonio ms evidente es internet. Pero como contrapunto a esos procesos y
tendencias, aparecen hoy, con ms vigor que en cualquier etapa del pasado,
movimientos hostiles a esas pautas uniformadoras en las que denuncias un intento de
desconocer o avasallar las diferencias grupales.

En las batallas del presente contra la universalidad de los valores culturales, ticos y
polticos, resulta inevitable aludir al denominado movimiento comunitarista. En el seno
de este movimiento se asistira a un desplazamiento de los valores universales hacia
unos valores contextualizados, en funcin del carcter histrico y culturalmente
condicionado de las sociedades que los crean. El comunitarismo se opone a una visin
abstracta, ideal y desarraigada de los valores culturales, tal como, segn sus
partidarios, habran sido forjados en la modernidad. En definitiva, con el comunitarismo
situara el fundamento de la cultura en la identidad homognea comunitaria que se

57
expresa en el ethos social como alternativa a la universalidad abstracta del racionalismo
ilustrado moderno.

Conviene recordar que el movimiento comunitarista no constituye una escuela


monoltica. En su propia significacin como movimiento cultural emblemtico de la
postmodernidad, se pueden advertir dos direcciones. La primera entraa una relectura
de las tesis hegelianas y, en cierto sentido, desea recuperar los valores de la
modernidad y de la ilustracin a travs de una lectura en clave comunitaria que intenta
evitar la interpretacin individualista. La segunda, reivindica una vuelta a la tradicin
aristotlica en cuanto opuesta a la modernidad y defiende un proyecto anti-ilustrado,
nostlgico de la concepcin pre-moderna de la comunidad.

Es probable que una de las voces ms autorizadas y solventes en la expresin de este


tipo de reservas frente al universalismo sea la de Will Kymlica. En su opinin, la teora
poltica liberal no debe limitarse a defender los derechos de los individuos, sino tambin
los de las diversas comunidades culturales en las que estas se integran, Kymlica
considera una ficcin ilusoria la pretensin del liberalismo universalista de considerar
como algo meramente privado la pertenencia de los individuos a distintas comunidades
culturales. El universalismo liberal a partir de lo que Kymlica denomina omisin bien
intencionada, abstrae y desconoce los vnculos comunitarios de los individuos que
integran el Estado. De este modo, convierte a los ciudadanos en sujetos neutrales y
despersonalizados, faltos de una identidad real y concreta, al privarles de los nexos que
los vinculan a su comunidad cultural. En las grandes sociedades complejas del
presente, integradas por colectividades multirraciales, multiculturales y plurilinguisticas,
as como en el mosaico de nacionalidades y culturas diversas que conforman la
comunidad internacional, se ha desvanecido la idea de una homogeneidad politica.
Kymlica propugna, por ello, el reconocimiento de la diversidad cultural como
fundamento de una diferenciacin de los ciudadanos y de los pueblos, que se haga
cargo de la diversidad de valores culturales que se dan en el seno de los Estados y en
el mbito internacional. Kymlica aunque se presenta como un liberal sensible a
determinadas exigencias de las tesis comunitaristas, termina por aproximarse a estas
hasta el punto de difuminar y hacer confusa su pretendida posicin liberal. La revisin

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crtica ms influyente de las tesis comunitaristas ha sido realizada por la principal figura
del pensamiento liberal contemporneo: John Rawls, en su obra political liberalism.
Para el prestigioso filsofo de Harvard debe ser desechada la esperanza de una
comunidad poltica unida en la afirmacin de una nica doctrina omnicomprensiva. El
pluralismo de visiones del mundo es para Rawls un elemento esencial de los estados
de derecho basados en el liberalismo poltico. La tolerancia y el pluralismo son, a la
vez, exigencias tericas y polticas, inspiradoras del orden interno, as como de las
relaciones internacionales. El liberalismo poltico no puede identificarse con una visin
comprensiva del mundo, ni propugnada. La aportacin bsica del constructivismo
poltico-liberal reside en la posibilidad de arribar a un consenso por superposicin
(overlapping consensus), entre doctrinas comprensivas racionales, que expresan
visiones religiosas, filosficas y morales diferentes. De este modo, las modernas
sociedades democrticas pueden asegurar la coexistencia de una pluralidad de
visiones del mundo contradictorias. El ejercicio de ese pluralismo poltico se expresa a
travs del consenso por superposicin que tiene una reglas y vnculos que limitan su
ejercicio. El principal es la carga o exigencia de razn (burdens of reason), es decir,
la exigencia de que los desacuerdos o acuerdos se expresen a travs de una
argumentacin racional y no estn provocados por el prejuicio la desorientacin o la
ignorancia. De este modo, Rawls ha intentado rectificar el carcter irreal de su
concepcin de la sociedad bien ordenada defendida en su clebre obra anterior Teora
de la Justicia, en la que los principios de justicia eran establecidos a partir de una
hipottica situacin de velo de la ignorancia (es decir, sin contaminacin de intereses
particulares y concretos). En su obra sobre el liberalismo poltico, Rawls desea ofrecer
una concepcin moral practicable, estable y sensible a las circunstancias histrico
sociales que permita hacer viable la justicia en sociedades bien ordenadas
empricamente, en las que se da una pluralidad de grupos y una multiplicidad de
visiones del mundo.

El consenso por superposicin, o en la superposicin al que hacen referencia las tesis


de Rawls, resulta til para explicar el juego de la alternancia poltica de las mayoras en
los sistemas liberales. La racionalidad, el pluralismo y la tolerancia son presupuestos y
objetivos del consenso por superposicin. Ahora bien, la dimensin plural y tolerante

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de las sociedades democrticas no debe ser confundida con el relativismo poltico u
cultural que se desprende de determinadas tesis comunitaristas y que John Rawls no
duda en calificar como perniciosas para cualquier concepcin poltica. El liberalismo
poltico que propugna acepta como valores bsicos de la sociedad bien ordenada las
libertades fundamentales, cuya tutela considera la finalidad prioritaria de la justicia.
Rawls defiende que esas libertades no son puramente formales y entraan un sistema
coherente y armnico, si bien, las instituciones pblicas no pueden actuar al servicio de
valores materiales omnicomprensivos y cerrados.

En su libro The Law of Peoples (El derecho de gentes), Rawls considera que los
derechos humanos constituyen un tipo de derechos que cumplen una funcin
legitimadora bsica, lo mismo para el orden jurdico interno que para el internacional.

Les asigna tres funciones prioritarias: 1. Su cumplimiento es condicin necesaria de la


decencia, es decir, de la legitimidad de las instituciones polticas y del orden jurdico de
las sociedades; 2. Su cumplimiento es suficiente para excluir la intervencin justificada
de otros pueblos a travs de sanciones diplomticas y econmicas o militares; 3. Fijan
un lmite entre los grupos y entre los pueblos. La violacin sistemtica de los derechos
humanos convierte a un Estado en lo que Rawls denomina Estado criminal. Cuando
se da esa situacin poltica, la justicia legitima a que los pueblos libres y decentes
tengan el derecho, conforme al derecho de gentes de no tolerar a los estados
criminales.

CONCLUSIONES:

1. El Derecho positivo es el conjunto de normas que integran el ordenamiento


jurdico vigente en una determinada sociedad, que regulan las relaciones rele-
vantes para la convivencia, cuya eficacia est garantizada por la posible utiliza-
cin de la coaccin organizada por el Estado, para lograr la realizacin de la
justicia.
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2. El Derecho positivo tanto en su creacin por el legislador como en su
interpretacin y aplicacin debe inspirarse en los principios fundamentales del
Derecho natural, para que sea un Derecho justo. Un Derecho positivo que no
se fundamente en el Derecho natural, por ms que se le arrope de formalismos
democrticos representativos, no es Derecho, sino un simple mandato
imperativo injusto proveniente de la fuerza bruta.

3. Un Derecho que no realiza los valores hacia los cuales debera atender es
fuente de conflictos sociales que, en casos extremos, pueden conducir a
movimientos revolucionarios para derrocar a los detentadores del poder.
4. Para quienes manejan una concepcin positivista del derecho el elemento
predominante ser la norma, la cual refiere estar dedicada a la bsqueda o
alcance de la justicia. Pero para quienes manejen una posicin iusnaturalista
el elemento predominante ser el valor que estar dirigido segn considero
al alcance y logro de la libertad del ser humano y no es cualquier libertad
sino una que le permite realizarse sin desmerecer que la justicia tambin
sea un valor pero esta ser el medio que se utilice para el logro y fin del
derecho.

5. El poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales; es poder
estatal, precisamente porque es el resultado de los poderes sociales ms
fuertes; pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su organizacin.

6. La organizacin jurdica del poder, dota a ste de una mayor estabilidad, de


una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo limita el alcance de ese poder,
porque tal alcance est definido, determinado, delimitado por el Derecho, y,
consiguientemente, no puede ir ms lejos de los establecido en el Derecho

7. En relacin a la existencia de diversos grupos multiculturales en las


sociedades contemporneas, existen dos posiciones, una que propugna una
vuelta a los valores de la ilustracin y otra que defiende un proyecto anti-
ilustrado, nostlgico de la concepcin pre-moderna de la comunidad.

REFERENCIA BIBLIOGRFICA:

1. Carlos Fernndez Sessarego, Carlos (2004). Libertad, Constitucin y


Derechos Humanos. Lima: San Marcos. Pp. 129.

61
2. ALVAREZ CHAVEZ, Vctor Hugo (2010) Filosofa del Derecho, Ed. Ediciones
Jurdicas, Lima. pp. 502.
3.
4. Reale, Miguel (1973). Teora Tridimensional del Derecho. San Pablo:
Tecnos. Pp. 160.

62