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/ CURSO \

'DE DIREITO \

INTERNACIONAL
V PBLICO X
CARLOS ROBERTO HUSEK

14* edio LTR


CURSO DE DIREITO
INTERNACIONAL PBLICO
1a edio 1995
2a edio 1998
3a edio 2000

4a edio 2002

4a edio 2a tiragem 2003
5a edio 2004

5a edio 2a tiragem 2005
6a edio 2006
7a edio 2007
8a edio 2008
9a edio 2009
10a edio 2010

11a edio 2012
12a edio 2014
13a edio 2015

14a edio 2017
CARLOS ROBERTO HUSEK
Desembargador do TRT da 2a Regio Professor da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Membro da Academia Paulista de Direito, Membro
da Comunidade de Juristas da Lngua Portuguesa.

CURSO DE DIREITO
INTERNACIONAL PBLICO

14 edio

i:r.t
TTJTR
EDITORA LTDA.
Todos os direitos reservados
Rua Jaguaribe, 571
CEP 01224-003

So Paulo, SP Brasil
Fone (11) 2167-1101
www.ltr.com.br
Fevereiro, 2017

Produo Grfica e Editorao Eletrnica: RLUX


Projeto de capa: FABIO GIGLIO
Impresso: PIMENTA

Verso impressa - LTr 5687.3 - ISBN 978-85-361-9084-6


Verso digital - LTr 9093.2 - ISBN 978-85-361-9135-5

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Husek, Carlos Roberto


Curso de direito internacional pblico / Carlos
Roberto Husek. 14. ed. So Paulo : LTr, 2017.

Bibliografia.

1. Direito internacional pblico I. Ttulo.

16-09173 CDU-341
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito internacional pblico 341
quelas que se acostumaram a me ver
diante do computador e diante dos
livros sem qualquer desaprovao
(Maria Cristina, Renata e Flvia).
ti
\m
i

Carlos Roberto Husek, mestre e doutor em Direito Internacional Pela


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, onde durante onze anos
ministrou de Direito Comercial e atualmente ministra aulas de Direito
Internacional Pblico e Direito Internacional Privado para os seguintes
cursos: bacharelado em Cincias Jurdicas e Sociais; Especializao em
Direito Empresarial; Especializao em Direito do Trabalho; Especializao
em Direito Internacional; e, no Mestrado e doutorado nas matrias apontadas.
Com larga experincia no ensino, o professor Husek j lecionou em
outras instituies, bem como profere palestras em Direito Internacional e em
Direito e Processo do Trabalho, como convidado em diversas Faculdades e
Academias.
Durante vinte anos foi professor em cursos preparatrios para concursos
pblicos para a Magistratura e Ministrio Pblico.
Foi juiz titular da 2- Vara do Trabalho de Osasco e da 34 Vara do
Trabalho de So Paulo, Capital. Atualmente desembargador do Tribunal
Regional do Trabalho da 2- Regio. Comps a 15 Turma deste Tribunal, e
em 3.10.2016 tomou posse como Vice-Presidente Judicial, eleito para o bi
nio em sequncia.
Publicou, ainda, um Manual de Direito e Processo do Trabalho, bem
como doze fitas de estudos, em um Programa de Direito a Distncia do IBDC
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.
Publica artigos em revistas e jornais especializados e coautor da obra
10 Anos de Constituio Uma Anlise, ano 1998, pela Editora Celso Bastos.
Tambm participou da elaborao do primeiro livro da Academia
Paulista de Direito, contribuindo com o captulo Temas Atuais de Direito, sob

7
a coordenao dos professores Rogrio Donnini e Roque Antonio Carrazza,
pela Editora Malheiros, lanado em 2008; do livro Curso de Direito Processual
do Trabalho em homenagem ao professor Pedro Paulo Teixeira Manus, de
2008, LTr. Teve publicada na Revista Arquivos, vol. 31, em 2008, do Instituto
Cesarino Jnior, seu trabalho como um dos representantes brasileiros no
7- Congresso Regional Americano de Direito do Trabalho e da Seguridade
Social, realizado na Repblica Dominicana em 2007.
Cofundador da primeira Revista Cultural da AMATRA da 2 Regio,
voltada para os temas jurdicos.
Scio das seguintes instituies: a) Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional; b) Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior, Seo
Brasileira da Socit Internationale de Droit du Travail et de la Scurit
Sociale; e c) Instituto dos Advogados de So Paulo IASP.
Eleito para a Cadeira de n. 74 da Academia Paulista de Direito, em 2001.
Membro do Conselho Cientfico da Revista de Direito Privado, editada
pela Revista dos Tribunais.
Coordenador do curso de Ps-Graduao lato sensu de Direito
Internacional da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e professor
orientador de mestrado e doutorado da Ps-Graduao da PUC-SP.
Em 2007, lanou o livro A (Des) Ordem Internacional ONU: uma
vocao para a paz.
Scio fundador da Comunidade de Juristas de Lngua Portuguesa -
CJLP, em Lisboa, Portugal, em 12/2009.
Publicou ainda o livro de Direito Internacional Pblico e Privado do
Trabalho, pela LTr, 29 edio, agora no prelo para a 3 edio.
Fora do campo do Direito tem desenvolvido atividade literria, sendo coautor
de dois livros de poesia: um editado pela Shan Editores, Ordem da Confraria
dos Poetas, recebendo prmio da referida Ordem, ttulo do livro, em 1999, e
outro, Escritos Feitos de Amor, da Editora Casa do Novo Autor, em 2003.
Nesse mesmo ano (2003), lanou Metal Invisvel, poesias, pela leditora.
Em 2005, lanou outro livro de poesias, O Cavalo da Escrita Um
Caso de Incorporao, pela Giz Editorial.
Publicou seu primeiro livro de contos, tambm pela Editora Giz, em maro
de 2010, Sob um cu de vidro ou quarenta e seis contos e alguns trocados.
Publicou em 2012 o livro de Poesias Latipac A Cidade e seus
Espelhos, pela editora Giz Editorial.

8
NOTA EXPLICATIVA

Este livro o resultado de aulas proferidas na Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo e tem a finalidade de servir de subsdio aos estudos
do Direito Internacional Pblico, no dispensando os consagrados mestres
da matria. Serve como porta de entrada ao Direito Internacional para os
noviciados.
No houve, por parte do autor, a preocupao com teses e teorias, na
profundidade que merecem, porque o objetivo foi dar ao interessado uma
viso bsica dessa rea do Direito.
Esta uma 14 edio, melhorada com as modificaes ocorridas nos
ltimos anos e com o acrscimo, por consequncia, de novos pargrafos e
itens, em quase toda a extenso do livro.
Atualizamos, embora a dinamicidade das relaes internacionais, os
dados sobre todas as matrias aqui inseridas, referentes, por exemplo,
Unio Europeia, ao Mercosul, ONU, ao Direito Martmo, ao Direito Tributrio
um melhor estudo sobre o espao territorial na composio do Estado
soberano, sob a tica da globalizao. Tambm encetamos referncias
sobre Amaznia azul, zona costeira e outras, uma vez que de um para
outro ano e no entremeio das edies mudam-se composies de rgos,
a amplitude de algumas figuras jurdicas e os acontecimentos terminam por
imprimir rumos diversos ao que antes parecia certo e acabado.
No se trata, efetivamente, de uma matria que tenha um cdigo pre
determinado e figuras jurdicas definitivamente concretizadas. Os prprios
conceitos tericos de soberania, integrao, direitos e deveres internacionais
parecem sofrer novos coloridos com o surgimento de fatos poltico-jurdicos,
que lhes conformam sob tica diversa. No significa que o Direito Interna
cional mude com os ventos sociais, mas lida com estruturas fundantes da
sociedade, que esto a merecer um raciocnio adequado ao avano da Filo
sofia do Direito, do Direito Constitucional Moderno e da Poltica Internacional,
porque, em grande parte, o Direito Internacional sempre a leitura e cons
truo do sistema internacional, idealizado por uns, negado por outros, mas
que, indubitavelmente, acreditamos, apresenta caminhos e pilares bsicos,
impossveis de serem olvidados, at pelos mais crticos.
Para tanto, buscou-se a distribuio didtica dos temas. uma 14
edio, que conservou e ampliou os temas acrescentados nas edies
anteriores, alm de adicionar um novo caminho de compreenso da sociedade
internacional pela teoria da Psicanlise.

9
Nossoeditor que deve ter pacincia com tais acrscimos, imprescindveis,
para manter a atualizao.
Por tais motivos, acreditamos que o Direito Internacional ditar as
bases do pensamento jurdico dos tempos vindouros. o instrumento,
por excelncia, para obstar os efeitos malficos do mundo globalizado e
implementar suas benesses.
Com este propsito, que vem a pblico, estando o autor aberto a
crticas e sugestes.
Como possvel observar, o que dissemos na nota explicativa da
edio anterior, continua valendo para esta nova edio. No escondemos
que o livro se apresenta como um manual, com a pretenso evoluo de se
transformar numa obra mais volumosa, porquanto inserimos, desde a ltima
edio, temas que no cabem em um simples manual.
Preocupamo-nos com o estudioso em geral, mas, principalmente,
aquele que est no bacharelado do Direito.
A vocao deste curso didtica, sem grandes voos tericos, e com
isto, cumprimos a finalidade de instrumentalizar o estudante para atra-lo na
anlise e estudo do Direito Internacional.

10
SUMRIO

CAPTULO I INTRODUO. NOES GERAIS

1. A sociedade internacional. Conceito. Elementos 21


1.1. Sociedades internas e sociedade internacional: Caractersticas 24
1.2. Sociedade internacional. Instinto gregrio. Pulses 25
2. Sociedade e Direito Internacional: algumas teorias justificadoras 26
3. Direito Internacional. Conceito, caracteres 27
4. Esboo histrico 31
4.1. Gesto do Direito Internacional Contemporneo 32
5. Fundamentos, autores, nomenclatura 34
6. Matrias de Direito Internacional e outras. Conceitos. Abrangncia. Relaes
entre as matrias 40
6.1. Direito Internacional Privado 40
6.2. Direito do Comrcio Internacional 41
6.3. Direito Administrativo Internacional 42
6.4. Direito Internacional do Trabalho 42
6.4.1. Direito Internacional Privado do Trabalho 42
6.4.2. Direito Internacional Processual do Trabalho 43
6.5. Direito Penal Internacional 43
6.6. Direito da Integrao e Direito Comunitrio 43
6.7. Direitos Humanos e Direito Humanitrio 44
6.7.1. Direitos Fundamentais 45
6.8. Direito Internacional Tributrio / Direito Tributrio Internacional 45
6.9. Direito Internacional do Meio Ambiente 46
6.10. Direito Internacional Econmico 46
6.11. Direito Martimo. Direito Pblico Internacional Martimo e Direito do
Mar 47
6.11.1. Direito Internacional Privado Martimo 47
6.12. Direito Csmico/Sideral 48
7. Fontes e princpios de Direito Internacional 48
7.1. Costumes 49
7.2. Tratados 51
7.3. Princpios 51
8. Codificao 53
Quadro sintico 54

11
CAPTULO II
DIREITO INTERNO E
DIREITO INTERNACIONAL. TEORIAS

1. Direito Internacional e Direito Interno . 56


2. Dualismo 56
3. Monismos 58
3.1. Monismo jusnaturalista 60
3.2. Monismo lgico 61
3.3. Monismo histrico 61
3.4. Monismo interno 62
3.5. Monismo internacional radical 62
3.6. Monismo internacional moderado 62
4. Teorias conciliatrias 62
5. Teorias dos sistemas 63
6. Concluso 66
Quadro sintico 69

CAPTULO III SUJEITOS INTERNACIONAIS

1. Noes 70
2. Classificao dos sujeitos . 70
3. Estados 72
3.1. Tipos de Estados 74
4. Organismos internacionais 75
5. Outras coletividades 75
6. Indivduos 80
Quadro sintico 84

CAPTULO IV TRATADOS
1. Conceito 86
2. Elementos 86
3. Terminologia 88
4. Classificao. Tratados em espcie 88
5. Procedimento para o texto convencional 93
5.1. Noes 93
5.1.1. Capacidade 94
5.1.2. Habilitao dos agentes signatrios 94
5.1.3. Consentimento mtuo 95
5.1.4. Objeto lcito e possvel 96

12
5.2. Assinatura 96
5.3. Ratificao 98
5.4. Adeso 99
5.5. Reservas 99
5.6. Durao do tratado 102
6. Estrutura do tratado 102
7. Entrada em vigor. Execuo. Efeitos Difuso, aparente (clusula da nao
mais Favorecida), de direitos e de obrigaes para terceiros. Extino 103
7.1. Vigncia 103
7.2. Efeitos dos tratados sobre terceiros 104
7.2.1. Efeito difuso 105
7.2.2. Efeito aparente (clusula de nao mais favorecida) 105
7.2.3. Efeito de direitos para terceiros 105
7.2.4. Efeito de obrigaes para terceiros 105
7.3. Extino 106
8. Tratados sucessivos 109
9. Hermenutica na aplicao dos tratados 110
9.1. Literal/Gramatical 110
9.2. Teleolgico 110
9.3. Sistemtico 111
9.4. Histrico 111
10. Controle de convencionalidade 112
10.1. Sistema de controle de Constitucionalidade 115
Quadro sintico 116

CAPTULO V O TRATADO NO BRASIL


1. Fundamentos gerais 118
2. Fundamentos internos 118
3. Posio do Brasil 119
3.1. Tratados de Direitos Humanos 122
3.2. Tratados em matria tributria/Direito Internacional Tributrio 124
3.2.1. Aplicao do Tratado e o Direito Interno 124
3.2.2. O Direito Tributrio Internacional e o conflito de leis no espao .. 129
4. Procedimento para a aprovao interna 131
Quadro sintico 133

CAPTULO VI ESTADOS

1. Nascimento. Reconhecimento do Estado e do Governo 134


2. Extino e sucesso 137

13
3. Direitos inatos e adquiridos. Deveres, interveno e restries 139
4. Responsabilidade internacional do Estado. Isenes. Reparao 142
5. Jurisdio. Nacionais e estrangeiros. Aquisio da nacionalidade. Deportao,
expulso, extradio e asilo poltico 147
Quadro sintico 156

CAPTULO VII ESTADO (TERRITRIO)


1. Territrio. Modos de aquisio 158
2. Domnio fluvial 159
2.1. Princpio da Utilizao Equitativa e Razovel das guas 160
2.2. Princpio da Participao Equitativa e Razovel dos Estados 161
2.3. Princpio da Utilizao tima e Sustentvel 162
2.4. Princpio da Obrigao de no causar Danos Significativos aos Cursos
de gua Internacionais 162
2.5. Princpio da Obrigao Geral de Cooperar 163
2.6. Princpio do Intercmbio Regular de Dados e de Informao 163
2.7. Princpio da Satisfao das Necessidades Humanas Vitais 163
3. Domnio martimo 164
3.1. Mar territorial 164
3.2. Zona contgua 165
3.3. Zona martima de pesca e zona econmica exclusiva 165
3.4. Plataforma continental 166
4. Mares internos guas lagos 167
4.1. Estreitos e canais 167
4.2. O solo martimo 167
5. Amaznia Azul 168
6. Zona Costeira 168
7. Alto-mar 169
7.1. Princpio da liberdade de alto-mar 169
7.2. Direitos do Estado em alto-mar 169
8. Domnio areo 170
9. Direito de navegao 171
9.1. Aeronaves 171
9.2. Navios 173
10. Estados sem litoral e os geograficamente desfavorecidos 175
Quadro sintico 175

CAPTULO VIII ESPAOS INTERNACIONAIS


1. Conceito 177
2. Nova Conceituao de tais espaos 177

14
3. Espaos Comuns/Extraterritoriais/Internacionais. 177
4. Territrios Internacionalizados 179
4.1. Cidade de Tanger . 179
4.2. Cidade de Gdansk 179
4.3. Cidade de Trieste 180
4.4. Ilha de Irian ocidental 180
5. Alto-mar 180
6. Fundo Ocenico 181
7. Espao Ultraterrestre 182
8. Domnios Polares 185
8.1. Polo Sul/Antrtico 185
8.2. Polo Norte/rtico 187
9. Concluso 187

CAPTULO IX
ESTADO: RGOS DE
RELAO EXTERNA
1. Diplomacia. Conceito 188
1.1. Diplomacia secreta 189
1.2. Diplomacia bilateral 189
1.3. Diplomacia multilateral 189
1.4. Diplomacia de cpula 189
1.5. Diplomacia econmica e comercial 190
1.6. Diplomacia do Estado empresrio 190
2. Representao do Estado 190
3. Ministrio das Relaes Exteriores 192
4. Relacionamento externo 192
5. Agentes diplomticos 195
6. Agentes consulares 197
7. Renncia e imunidade de jurisdio (processo nas embaixadas e consu
lados) 198
8. Princpios sobre relaes exteriores 201
8.1. Independncia nacional 201
8.2. Prevalncia dos direitos humanos 202
8.3. Autodeterminao dos povos 202
8.4. No interveno 202
8.5. Igualdade entre os Estados 202
8.6. Defesa da paz 202
8.7. Soluo pacfica dos conflitos 202

15
8.8. Repdio ao terrorismo e ao racismo 203
8.9. Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade 203
8.10. Concesso de asilo poltico 203
8.11. Integrao da Amrica Latina 203
Quadro sintico 203

CAPTULO X O ESTADO E A SOBERANIA


1. Noo de soberania 205
2. Escoro histrico . 207
3. Caractersticas do Estado atual 208
4. Caractersticas da soberania . 209
5. A Constituio e a soberania no mundo moderno. 210
Quadro sintico . 212

CAPTULO XI AS ORGANIZAES INTERNACIONAIS

1. Conceito. Elementos. Classificao 213


2. Responsabilidade internacional 217
3. ONU Organizao das Naes Unidas 218
4. OIT Organizao Internacional do Trabalho 224
5. UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e
Cultura 225
6. OMS Organizao Mundial de Sade 225
7. FAO Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura .. 225
8. OMM Organizao Meteorolgica Mundial 225
9. UPU Unio Postal Universal 226
10. AIEA Agncia Internacional de Energia Atmica 226
11. FMI Fundo Monetrio Internacional 226
12. BIRD Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento 226
13. AID Associao Internacional de Desenvolvimento 226
14. SFI Sociedade Financeira Internacional 226

15. UIT Unio Internacional de Telecomunicaes 227
16. IMCO/IMO Organizao Intergovernamental Martima Consultiva ou
International Maritime Organization 227
17. OACI Organizao da Aviao Civil Internacional 227
18. OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual 227
19. UNCTAD Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e Desenvol
vimento ou United Nation Conference on Trade and Development 227

16
20. UNIDO Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento
Industrial ou United Nations Industrial Development Organization 227
21. FIDA Conferncia das Naes Unidas para a Criao de um Fundo
Internacional para o Desenvolvimento da Agricultura 228
22. GATT Acordo Geral de Tarifas e Comrcio ou General Agreement on
Tariffs and Trade 228
23. OMC Organizao Mundial de Comrcio 228
24. Outras organizaes 228
Quadro sintico 233

CAPTULO XII AS ORGANIZAES


NO GOVERNAMENTAIS ONGS

1. Noes gerais 235


2. Histria e classificao 236
3. Espcies 238
Quadro sintico 240

CAPTULO XIII DIREITO DA INTEGRAO

1. Globalizao/Regionalizao. Noes 241


2. Interdependncia 243
3. Fases da integrao 244
3.1. Zona de livre comrcio 244
3.2. Unio aduaneira 244
3.3. Mercado comum 245
3.4. Unio econmica e monetria .... 245
3.5. Unio poltica 246
4. Direito comunitrio 246
Quadro sintico 247

CAPTULO XIV A UNIO EUROPEIA.


ASPECTOS GERAIS

1. Esboo histrico 249


2. Realizaes 252
3. Unio Europeia 256
4. Estrutura jurdica 258
4.1. Comisso Europeia ... 258
4.2. Conselho de Ministros 259

17
4.3. Tribunal de Justia 259
4.4. Parlamento Europeu 260
4.5. Comit Econmico e Social e Comit Consultivo da CECA 261
4.6. Tribunal de Contas 261
5. Finalidade das instituies 262
5.1. Atos comunitrios 262
5.2. Outras Consideraes 263
Quadro sintico 265

CAPTULO XV A AMRICA LATINA. MERCOSUL


1. Relaes internacionais na Amrica Latina. Esboo histrico 266
2. Mercosul. Negociao e implantao 272
2.1. Instituio 274
2.2. rgos e funcionamento 276
2.3. Mecanismo 282
2.4. Relaes de trabalho 286
2.5. Relaes com outras comunidades 290
2.6. Ampliao 291
2.7. Instrumentos fundamentais 291
Quadro sintico 292

CAPTULO XVI A ORGANIZAO


INTERNACIONAL DO TRABALHO

1. Gnese da instituio. Objetivo 294


2. Estrutura 297
3. Funcionamento 299
4. Convenes ratificadas pelo Brasil 302
Quadro sintico 306

CAPTULOXVII LITGIOS INTERNACIONAIS. SOLUES DIPLOMTICAS,


JURDICAS E COERCITIVAS. GUERRA
1. A sociedade internacional e os litgios . 307
2. Solues na Carta das Naes Unidas 307
2.1. Meios diplomticos . 308
2.2. Meios jurisdicionais 309
2.3. Solues polticas . 312
2.4. Meios coercitivos 312
3. Guerra 315

18
4. Tipos de guerra 317
5. Guerra interna e internacional 320
6. Neutralidade 320
7. Trmino da guerra 322
8. Conceitos sobre a guerra 322
9. Conflitos localizados 323
10. O objetivo da paz 323
Quadro sintico 326

CAPTULO XVIII CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA


1. CIJ e CPJI 328
2. Formao da Corte 328
3. Ideal da Justia Internacional 329
4. Competncia Contenciosa e Consultiva 330
Quadro sintico 331

CAPTULO XIX
TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL E CORTES SIMILARES

1. Fundamentos 332
2. Precedentes 333
3. Tribunal de Nuremberg e de Tquio 334
4. Tribunal para ex-lugoslvia 336
5. Tribunal para Ruanda 336
6. Tribunal Penal Internacional 336
Quadro sintico 342

CAPTULO XX
SEGURANA, TERRORISMO E
NOVOS PARADIGMAS INTERNACIONAIS

1. Segurana coletiva 343


1.1. Operaes de paz 344
1.2. Operaes multidisciplinares 344
2. Terrorismo internacional 345
3. Novos atores internacionais 346
Quadro sintico 348

CAPTULO XXI DA INTERVENO HUMANITRIA


1. Explicao inicial 349
2. Conceito 349
3. Elementos 350

19
4. Algumas justificativas tericas e histricas para a interveno. 350
5. Outras Figuras Similares Interveno Humanitria 351
5.1. Assistncia Humanitria e Auxlio ou Ajuda Humanitria... 351
5.2.Ingerncia humanitria 352
5.3. Interveno democrtica 353
5.4. Interveno a favor de nacionais no estrangeiro 354
6. Guerra Preventiva . 354
7. Concluso . 355

CAPTULO XXII O HOMEM. ASPECTOS INTERNACIONAIS


1. Situando o problema 356
2. A personalidade jurdica do Homem 358
3. Direitos do Homem consagrados na ONU 358
4. Documentos histricos sobre os direitos humanos 359
5. Exerccio dos direitos humanos 364
6. Biodireito e direitos humanos 366
Quadro sintico 371

CAPTULO XXIII DIREITO INTERNACIONAL E MEIO AMBIENTE

1. Noes gerais 372


2. Direitos especficos 375
3. Poluio dos espaos. Futuro 376
Quadro sintico 378

CAPTULO XXIV RELAES ECONMICAS INTERNACIONAIS. NOES


1. Consideraes iniciais 379
2. Escoro histrico 380
3. Direito Internacional e Direito Internacional Econmico 381
4. Princpios e normas da NOEI 382
5. Contedo econmico dos tratados internacionais 384
6. Definies 385
6.1. Empresas transnacionais 385
6.2. Nacionalizao de empresas . 386
6.3. Contratos entre Estados e estrangeiros 386
6.4. A transferncia de tecnologia 387
6.5. Direito Internacional do Desenvolvimento 387
6.6. Perspectivas 389
Quadro sintico 390

Bibliografia 393

20
CAPTULO I

INTRODUO. NOOES GERAIS

1. A sociedade internacional. Conceito. Elementos. 1.1. Sociedades internas e


sociedade internacional: Caractersticas. 1.2. Sociedade internacional. Instinto
gregrio. Pulses. 2. Sociedade e Direito Internacional: algumas teorias jus-
tificadoras. 3. Direito Internacional. Conceito, caracteres. 4. Esboo histrico.
5. Fundamentos, autores, nomenclatura. 6. Matrias de Direito Internacional e
outras. Conceitos. Abrangncia. Relaes entre as matrias: 6. 1. Direito Interna
cional Privado; 6.2. Direito do Comrcio Internacional; 6.3. Direito Administrativo
Internacional; 6.4. Direito Internacional do Trabalho; 6.4.1. Direito Internacional
Privado do Trabalho; 6.4.2. Direito Internacional Processual do Trabalho; 6.5.
Direito Penal Internacional; 6.6. Direito da Integrao e Direito Comunitrio; 6.7.
Direitos Humanos e Direito Humanitrio; 6.8. Direito Internacional Tributrio. Di
reito Tributrio Internacional; 6.9. Direito Internacional do Meio Ambiente; 6.10.
Direito Econmico Internacional; 6.11. Direito Martimo, Direito Pblico Interna
cional Martmo e Direito do Mar. 6.11.1. Direito Internacional Privado Martimo.
6. 12. Direito Csmico/Sideral. 7. Fontes e princpios de Direito Internacional.
7.1. Costumes. 7.2. Tratados. 7.3. Princpios. 8. Codificao. Quadro sintico.

1. A sociedade internacional. Conceito. Elementos

Quando se fala em sociedade tem-se em mente o conjunto de pessoas


cujo comportamento se desenvolve em determinado espao territorial, com
padres culturais comuns(1).
Provm a sociedade de estgios histricos de convivncia humana
como a famlia, o grupo de famlias, as comunidades, e entre suas caracte
rsticas principais temos: a permanncia de seus membros, a organizao e
um objetivo comum.

(1) Quem quer que tenha observado a transformao de um agregado casual em sociedade
testemunhar que essa transformao abrange dois processos fundamentais: 1) acomodao
e organizao do comportamento dos indivduos, seus componentes; e 2) desenvolvimento
de uma conscincia de grupo, um sentimento de unidade. Normalmente, a transformao
comea pela diviso de atividades a determinados indivduos. Este processo muitas
vezes inconsciente e frequentemente se d por meio de tentativas e erros, at que os vrios
membros do agregado encontrem o trabalho que lhes mais adequado e que melhor podem
executar. medida que a diviso de atividade se faz e se estabiliza, h um correspondente
aumento de independncia dos membros do grupo e um desenvolvimento de atitudes e
padres de comportamentos habituais. A conduta recproca dos indivduos torna-se cada vez
mais previsvel e sua cooperao cada vez mais completa e eficiente. (LINTON, Ralph. O
homem Uma introduo antropologia, p. 114-115)

21
Darcy Azambuja ensina que a sociedade a unio moral de seres
racionais e livres, organizada de maneira estvel e eficaz para realizar um
fim comum e conhecido de todos(2).
Fcil apontar a sociedade circunscrita em um territrio como aquela a que
pertencemos, dentro de um Estado. O Brasil forma uma sociedade especfica,
apesar das diferenas regionais, como ocorre em outros pases. Entretanto,
falar de uma sociedade internacional importa esforo de abstrao.
Quais os elementos que formariam uma sociedade internacional?
Ora, se se trata de uma sociedade, necessariamente, tais elementos so os
mesmos das sociedades internas: permanncia, organizao e objetivo comum.
O fenmeno comunicativo, entendido no s nos estritos parmetros da
linguagem falada ou escrita, mas nos gestos, sinais, smbolos, etc., ocorre num
s espao fsico o mundo , repleto de artefatos radiofnicos e televisivos.
Hoje, muitos anseios e preocupaes humanas constituem pontos
comuns da Amrica Europa, desta sia, da sia ao continente africano. H
uma prtica reiterada de iguais hbitos e iguais padres de comportamento
em diversos locais do Planeta. No se pode deixar de ver no ser humano um
nico ser, cada vez mais parecido.
Esse fato deve-se ao grande desenvolvimento das comunicaes.
Espantoso assistir pela televiso ao momento do ataque areo na guerra
entre dois pases, com explicaes do reprter, que em poucas horas de
voo se deslocou de seu trabalho ou de sua residncia e chegou cena dos
acontecimentos.
RamoneP] aponta dois paradigmas atuais que configuram a sociedade
internacional: o mercado e a comunicao.
No h como desenvolvermos esta complexa temtica neste simples
curso, mas vale a pena a reflexo, para dizer que se mostra correta a
anlise do doutrinador, posto que o chamado mercado cerne e alma da
globalizao - nos dias de hoje, quase reconhecido como uma entidade, e
para alguns, perfeitamente identificvel.
Por outro lado, o esgaramento das fronteiras torna o mundo quase que
uma realidade territorial nica, o que faz repensar os conceitos ligados ao
espao fsico, como componente objetivo do Estado e da existncia de sua
soberania.
Mais espantoso ainda a velocidade das informaes via internet, que
no mesmo segundo atravessa o mundo e provoca reaes, respostas, e
produz efeitos jurdicos, validamente apreciveis ou no. Pode-se praticar

(2) Teoria geral do Estado, p. 2.


(3) RAMONET, Igncio, Geopoltica do caos, Petrpolis: Editora Vozes, 1998, p. 65/66.

22
um ato jurdico ou um crime, ou at um ato poltico, por intermdio desse
instrumento que veio revolucionar no s as comunicaes, mas o prprio
mundo, tornando-o, efetivamente, sem quaisquer fronteiras.
Ainda Ramonet, entende a comunicao, como fundamental e diz
que ela substitui a ideologia do progresso: "A substituio da ideologia do
progresso pela ideologia da comunicao implica reviravoltas de toda espcie.
E embaralha a prpria misso do poder poltico. Da a rivalidade central,
e cada vez mais discordante, entre poderes e os meios de comunicao
de massa. Em particular, tal situao leva alguns dirigentes a rejeitar
abertamente, objetivos sociais de primeira importncia, estabelecidos pela
divisa igualdade' e fraternidade'. O poder executivo considera esse novo
paradigma mais bem cumprido, mais bem realizado, mais bem aplicado pela
mdia do que por siprprio. Alis neste binmio comunicao e mercado
a comunicao, para o escritor, vem em primeiro lugar, e inadvertidamente
o invertemos, face ao desenvolvimento do captulo. A questo de lgica,
porquanto tudo, em termos sociais, polticos, econmicos e jurdicos, para
no dizer de outros, comunicao. A afirmao tem todo sentido, porque os
sistemas que respaldam, criam ou so criados pelo poder, bem como este,
sobrevivem e se fortalecem pela comunicao.
No h dvida que a comunicao e o mercado so colunas sobre
as quais a sociedade global se edifica, ainda que a realidade da vida em
sociedade no possa ser desenhada de forma to simples e arquitetnica,
uma vez que tais colunas so mais porosas, do que se possa imaginar,
permitindo todas as formas de insero psicolgica e social, que faz deste
mundo em que vivemos uma teia complexa, cuja compreenso foge das
luzes de um s campo de estudo.
O homem no vive mais isolado, e isso j faz alguns sculos. Todavia,
a interdependncia, principalmente econmica e poltica, intensificou-se a
partir da Segunda Guerra Mundial, com a formao de blocos de influncia:
de um lado, os pases liderados pelos Estados Unidos, e, de outro, aqueles
liderados pela Unio Sovitica.
A organizao do mundo em Estados e estes dentro de organizaes
maiores, como a das Naes Unidas, a paz que perseguem, a necessidade
de mtuo auxlio, revelam os traos de uma nica sociedade: a sociedade
internacional.
A sociedade internacional formada pelos Estados, pelos organismos
internacionais e, sobretudo, pelos homens, como seres individuais e atuantes
dentro de cada organizao(5).

(4) RAMONET, Igncio, Geopolitics do caos, Petrpolis: Editora Vozes, 1998, p. 65/66.
(5) Del Vecchio afirma que o Homem, ser ontologicamente social, s se realiza em sociedade,
a sociedade internacional sendo a sua forma mais ampla. Esta afirmao se baseia na unidade

23
1.1. Sociedades internas e sociedade internacional: Caractersticas

Essa sociedade tem caractersticas que a distinguem das sociedades


internas. Estas so fechadas, possuem uma organizao institucional e
demonstram uma obrigatoriedade dos laos que envolvem os indivduos
arrimada em normas de Direito Positivo, hierarquizadas, de estrutura rgida.
A sociedade internacional, ao contrrio, caracteriza-se por ser universal,
igualitria, aberta, sem organizao rgida e com Direito originrio.
Universal porque abrange todos os entes do globo terrestre. Igualitria
porque supe igualdade formal entre seus membros, o que est estreitamente
ligado ao conceito de soberania quanto aos Estados. Aberta porque todos os
entes, ao reunirem certas condies, dela se tornam membros, sem necessi
dade de aprovao prvia dos demais. No tem a sociedade internacional os
poderes encontrados nos Estados: Legislativo, Judicirio e Executivo, pelo
menos na forma em que estes so constitudos nas sociedades internas.
Contudo, tem-se criado rgos similares, como a Corte Internacional de Jus
tia da ONU, o Tribunal de Justia do Tratado de Roma ou a Conferncia
Geral da OIT. A verdade que os membros da sociedade internacional pro
curam reproduzir nesse mbito, como natural, por meio das organizaes
que criam, os institutos conhecidos nas sociedades internas.
Temos para ns, no entanto, que a hierarquizao dificilmente ocorrer,
sendo a cooperao internacional a regra que motiva o relacionamento entre
os membros.
, por fim, a sociedade internacional uma sociedade descentralizada,
tendo observado George Scelle que nela predomina o princpio do desdobra
mento funcional, no sentido de que os prprios Estados, os maiores autores
e destinatrios das normas internacionais, emprestam seus rgos para que
o Direito se realize, como menciona Albuquerque Mello{6).
O mesmo autor lembra a opinio de outros estudiosos, contrria
existncia de uma comunidade internacional nos termos acima enfocados,
ante a constatao de trs antinomias: a) de um lado, a ordem pblica, que
pressupe uma estabilidade, e, do outro, a ideia de revoluo; b) a ideia de
cooperao e a ideia de soberania; e c) o direito autodeterminao dos
povos e a diviso do mundo em zonas de influncia.
No entendemos dessa forma. Tais aparentes contradies que ense
jam a necessidade da comunho e da harmonia. Por incrvel que parea, o
mundo atual uma prova de que isso ocorre, porque, se assim no fosse,

do gnero humano, que, como assinala Ruyssen, uma realidade cientfica comprovada
pela possibilidade de procriao entre as mais diversas raas humanas." (ALBUQUERQUE
MELLO, Celso D. de. Curso de direito internacional pblico, v. 1e, p. 46)
(6) Idem.

24
j de h muito no mais existiria, teria sido dizimado por uma guerra total. O
esprito humano, ainda caminhando para o aperfeioamento, provoca confli
tos localizados, e h sempre o perigo de uma nova guerra mundial; todavia,
o esforo para a paz e o progresso muito maior e acontece por intermdio
das organizaes criadas pelo homem (Estados, organismos, etc.).

1.2. Sociedade internacional. Instinto gregrio. Pulses

O instinto gregrio justifica a sociedade. No podemos deixar de pensar


que tal instinto gregrio e a necessidade de acertar so consequncias da
pulso de vida e as guerras e os desforos fsicos, em direo destruio,
representam a pulso de morte, conforme noes dadas pela Psicanlise.
Tais pulses, embora normalmente postas em relao ao indivduo,
cremos que passam para o Estado e para as organizaes por ele criadas,
assim como as virtudes e defeitos prprios do ser humano, porquanto suas
criaes sociais e jurdicas no podem fugir de suas concepes e das
relaes de interao que estabelecem na vida.
O dualismo psquico, vida e morte, eros e destruio, inerente ao
indivduo e s comunidades que cria, com a prevalncia do impulso maior de
conservao da vida. Se assim no fosse, o mundo no mais existiria.
Todavia, em O mal-estar na civilizao Freud aponta o sofrimento, como
corrente na sociedade, e deslinda trs fontes para tanto: a prepotncia da
natureza, a fragilidade de nosso corpo e a insuficincia das normas que regulam
os vnculos humanos na famlia, no Estado e na sociedade. Exatamente, em
relao a esta ltima fonte, a social, Freud observa que as instituies criadas
pelo homem deveriam trazer o bem-estar, mas no o fazem.<7>
O Direito e os sistemas que cria vivem este dualismo e instintual, essas
duas foras antagnicas que se atraem e se repelem, e as diversas teorias que
buscam justificar a sociedade internacional, como aquelas que se debruam
sobre as sociedades internas, tentam encontrar objetivamente, nas regras
jurdicas, uma forma de tornar o mundo social realizvel, aceito e compreensvel.
Mais uma vez, valemo-nos de Freud, no estudo O futuro de uma iluso,
que nos d a medida dessa tenso fundamental: Tem-se a impresso de que
a civilizao foi algo imposto a uma maioria recalcitrante por uma minoria que
soube se apropriar dos meios de poder e de coao. Naturalmente cabe supor
que tais dificuldades no so da prpria essncia da cultura, mas determinadas
pelas imperfeies das formas culturais at agora desenvolvidas. E realmente
no difcil apontar esses defeitos. Enquanto a humanidade fez contnuos
avanos no controle da natureza, podendo esperar avanos ainda maiores,
no se constata seguramente um progresso igual na regulao dos assuntos

(7) FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Penguin: Companhia das Letras, p. 30

25
humanos, e provavelmente em todas as pocas, como agora novamente,
muitos indivduos se perguntaram se valia mesmo a pena defender tal poro
da conquista cultural. Pode-se acreditar que seria possvel um reordenamento
das relaes humanas que eliminasse as fontes do descontentamento da
civilizao por renunciar coao e represso dos institutos, de modo que
as pessoas pudessem se dedicar obteno e fruio dos bens a serem
perturbadas pela discrdia interna. Seria a Idade do Ouro, mas duvidoso
que possa tornar-se realidade. Parece, isto sim, que toda cultura tem de se
basear na coao e na renncia instintual; nem mesmo parece seguro que,
na ausncia de educao, a maioria dos indivduos se disponha a assumir de
novos bens vitais. necessrio, creio, levar em conta o fato de que em todos
os seres humanos se acham tendncias destrutivas, ou seja, antissociais
e anticulturais e de que estas, em grande nmero de pessoas, so fortes o
bastante para determinar sua conduta na sociedade humana.(8)
Para que exista uma sociedade no se pode pretender que, nela, os
desentendimentos no ocorram, desde que possam ser administrados. O
Homem necessita de outro Homem, embora viva com ele em permanente
conflito; mas, este, at o momento, ainda no destruiu a raa humana, por
que o instinto gregrio e o de acertar ainda so maiores.

2. Sociedade e Direito internacional: algumas teorias justificadoras

No se pode esquecer que, como o Direito Internacional tem suas teo


rias justificadoras, sobre as quais discorreremos sucintamente mais adiante,
tambm no foge de algumas teorias e fundamentos a prpria sociedade e
em consequncia a sociedade internacional. Lembremos, algumas delas,
guisa de meros exemplos, como o Cosmopolitismo Immanuel Kant, com
o seu tratado Sobre a Paz Perptua (as partes devem se comprometer
a no tomarem iniciativas que possam conduzir a novas guerras)(9) o
Realismo Poltico, Maquiavel, Hobbes, Morgentha0) EdwardHallet Carr (11>,
Raymond Aron{]2) (o Estado com soberania absoluta domina como nico ator
das relaes internacionais/ o homem importante como homem do Esta
do, homem poltico/ os assuntos internacionais devem ter uma abordagem
mais realista e menos idealista/a guerra um instrumento de poltica de po
der); Teoria do Liberalismo, Norman Angell, Francis Fukuyama, Stanley
Hoffmann, Alfred Zimmern (as relaes internacionais constituem-se em um

(8) FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso (1927). Obras Completas. So Paulo: Companhia
das Letras, v. 17, p. 234-235.
(9) KANT, Immanuel. A paz perptua e outros opsculos. Lisboa: Edies 70.
(10) MORGENTHAU, J. Hans. A poltica entre as naes, a luta pelo poder e pela paz.
Braslia: Universidade de Braslia, 2003.
(11) CARR, Caleb. A assustadora histria do terrorismo. So Paulo: Prestgio, 2002.
(12) ARON, Raymond. Paz e guerra entre as naes. Braslia: Universidade de Braslia, 2002.

26
campo para o progresso e para as mudanas vantajosas. A liberdade indi
vidual valorizada com menor interferncia do Estado); Teoria Socialista,
Marx, Lnin, Engels, Rosa Luxemburgo (todos os assuntos internacionais
podem ser reduzidos a questes de perdas e ganhos econmicos/conflito
entre o proletariado e a burguesia e o desaparecimento gradual do Estado);
Teoria Crtica, Johan Galtung (fala em paz positiva equilbrio e paz
negativa ausncia de violncia/a paz est ligada ao poder); a Teoria da Or
ganizao Internacional, Keohane, Joseph S. A/ye(13), Ruggie, Ernest Haas
(busca compreender a globalizao, suas variveis e a interdependncia);
Teoria da Sociedade Internacional, Hedley BulfU) (caminho para a ordem
mundial, mediante a solidariedade entre Estados, para a implementao da
segurana coletiva); Teoria Sociolgica", Boaventura de Sousa Sanfos(15)
(identificando trs tenses dialticas no mundo: entre regulao social e
emancipao, entre Estado e sociedade e entre Estado-nao e globaliza
o) e outras. Claro que demos apenas uma frase, uma nota, que no faz
entender a teoria, mas vale em Curso, como este, para espicaar o estudioso
e despertar-lhe a necessidade de pesquisa. Nos livros e escritos dos autores
citados podem ser encontrados os fundamentos dessas teorias. Demos mo
destamente nossa contribuio, com parte dessa discusso, no livro A nova

(Des)Ordem Internacional ONU: uma vocao para a Paz.(16)

3. Direito Internacional. Conceito, caracteres

a sociedade internacional, como no poderia deixar de ser, ao mesmo


tempo, fenmeno social e jurdico: ubi societas, ibi jus. Reconhecida a exis
tncia daquela, ipso facto, h que se reconhecer a existncia do Direito que
a informa: o Direito Internacional.
Este no se confunde com o Direito Interno dos diversos Estados, uma
vez que tem campo prprio, delimitado, princpios que lhe so aplicveis,
solues que o consagram, institutos que o personificam.
Interessa-nos, de incio, o conceito de nossa matria. E por que o conceito,
e no a definio? Porque a definio exige preciso maior, uma relao
mais justa dos termos da definio com a realidade definida. E, no caso des
se Direito, a amplitude da matria que o compe, os sujeitos que a habitam,
os prprios fundamentos de sua existncia, ainda hoje discutidos, tornam

(13) NYE JR., Joseph. S. O paradoxo do poder americano por que a nica superpotncia
do mundo no pode prosseguir isolada. So Paulo: UNESP, 2002.
(14) BULL, Hedley. A sociedade anrquica. Braslia: Universidade de Braslia, 2002.
(15) SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar os caminhos do
cosmopolitismo cultural. So Paulo: Civilizao Brasileira, 2003.
(16) HUSEK, Carlos Roberto. A nova (des)ordem internacional ONU: uma vocao para a
paz. So Paulo: SRS, 2007.

27
qualquer definio arriscada, quer se tenha em mente a tese realista da defi
nio, quer a tese nominalista, como as descreve Lus Alberto Warat ".
O conceito, tomado na acepo de ideia, de noo, mais se adapta ao
nosso propsito e tem a virtude de demonstrar que o Direito Internacional
no Direito acabado e nem delimitado no seu campo. A impreciso sua
caracterstica.
Para Belfort de Mattos, o ramo do Direito chamado a regular as rela
es entre Estados soberanos ou organismos assimilados(18).
Orlando Soares assevera ser o conjunto de princpios e teorias que ins
piram e orientam a elaborao de normas internacionais destinadas a reger
os direitos e deveres dos Estados e outros organismos anlogos, bem como
os indivduos*19.
Hildebrando Accioly doutrina que o Direito Internacional, ou Direito das
Gentes, o conjunto de princpios ou regras destinado a reger os direitos e
deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos anlogos,
quanto dos indivduos*20.
Amorim Arajo diz que ele se resume num conjunto de regras jurdicas
consuetudinrias e convencionais que determinam os direitos e deve
res, na rbita internacional, dos Estados, dos indivduos e das instituies
que obtiveram personalidade por acordo entre Estados*21.
Sebastio Jos Roque encara o Direito Internacional como o conjunto
de normas positivas, costumes, princpios, tratados internacionais e outros
elementos jurdicos que tenham por objetivo regular o relacionamento entre
pases, e completa: ao se falar em internacional, no se pode mais consi
derar a origem etimolgica do termo, mas se trata do relacionamento entre
Estados soberanos e no mais entre Naes.*22
Francisco Rezek, ao dar o fundamento do Direito Internacional, diz ser
este um sistema jurdico autnomo, onde se ordenam as relaes jurdicas
entre Estados soberanos.*23

(17) [...] Segundo esta tese, haveria definies verdadeiras na medida em que pudessem
expressar corretamente as qualidades essenciais da coisa que se pretenderia definir. Esta
teoria se conhece com o nome de 'tese realista'! Por contraposio, surgem as chamadas
teses nominalistas', que negam que possa existir uma relao natural entre palavras e aquilo
que elas pretendem significar. Afirmam, pelo contrrio, que a relao aludida atende a um
processo convencional [...] (A definio jurdica, p. 3).
(18) Manual de direito internacional pblico, p. 1.
(19) Curso de direito internacional pblico, p. 2.
(20) Manual de direito internacional pblico, 11. ed. p. 1.
(21) Curso de direito internacional pblico, p. 6.
(22) Direito internacional pblico, p. 8.
(23) Direito internacional pblico curso elementar. 13. ed., p. 27.

28
A esto as chamadas definies, que preferimos encarar como con
ceitos; porm, no poderamos fazer melhor. O Direito Internacional isso:
teorias que abrangem o estudo das entidades coletivas, internacionalmente
reconhecidas Estados, organizaes internacionais e outras coletividades
, alm do prprio homem, em todos os seus aspectos, incluindo os prin
cpios e regras que regem tais sujeitos de direito nas respectivas atividades
internacionais.
Os caracteres do Direito Internacional so os caracteres de suas normas,
do sistema jurdico que elas presumem, no se concedendo ao vocbulo
sistema, por bvio, o rigor de estrutura, de ordenamento rgido, porque as
sim no o no Direito Internacional.
Temos, pois, alguns pontos que podem ser levantados de forma simples.
Direito que se baseia numa ordem ainda primeva, com sanes coletivas,
com normas extremamente abstratas, quase sem contedo, atributivas
isto , do a competncia sem assinalar a materialidade da ao a executar
e relativas, porque cada Estado desenvolve sua prpria concepo sobre
as normas.
As normas de Direito Internacional advm dos tratados ou dos costu
mes. Estes, principalmente, que imperam, tornando o Direito um pouco
diludo na esfera mundial.
De qualquer modo, entendemos que o Direito Internacional hoje um
Direito de paz, e no decorrente da guerra, que s entra no estudo, como
um fato a ser, num primeiro momento combatido, expurgado, e depois, se
inevitvel, regulamentado. Neste Direito de paz, a figura principal o ser
humano. No assinalamos que o Direito Internacional seja um Direito que
governe as relaes dos homens, mas, tambm, tampouco dizemos que seja
apenas um Direito atinente s relaes entre Estados e entre organismos
internacionais, ou entre estes e aqueles. O Direito Internacional moderno
um Direito que regula as relaes entre os sujeitos de Direito Internacional,
visando a uma vida mais justa para os seres humanos, que, afinal, so os
destinatrios ltimos de todas e quaisquer normas de Direito. Hildebrando
Accioly ensina: Pode assim ser definido o direito internacional como o
conjunto de normas jurdicas que rege a comunidade internacional, determina
direitos e obrigaes dos sujeitos, especialmente nas relaes mtuas dos
estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como
determinadas organizaes, bem como dos indivduos. Justamente a se
inscreve a caracterstica essencial deste direito internacional em mutao,
que pode ser chamado de direito internacional ps-moderno: a emergncia e
o papel crescente do ser humano, no contexto internacional. A crise da ps-
modernidade no surge no direito, mas atinge em cheio o direito internacional
e ter de ser enfrentada por este.<24>

(24) ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA e BORBA, Paulo.


Manual de direito internacional pblico. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 10.

29
Apenas para abrangermos todas as possibilidades doutrinrias, no
podemos nos esquecer que existem os que entendem que o Direito Interna
cional efetivamente no existiria como sistema, porque no tem um corpo de
leis especficas e tribunais para fazer valer, de forma cogente, as eventuais
regras. Nada mais falso. A eventual ausncia de lei na concepo formal
e territorial que temos de lei no Direito Internacional no constatao da
falta de um sistema jurdico. Em primeiro lugar, tais leis existem e podem ser
apreendidas nos diversos tratados multilaterais e bilaterais, alm do mais,
como mais uma vez ensina Accioly, O argumento da ausncia de lei pode
ser descartado pelo simples raciocnio de que no se deve confundir lei com
direito.(25)

O Direito Internacional tem um corpo de normas tratados, costumes,


princpios e para implementao destas normas h um sistema, um me
canismo de atuao e de concretizao, de afirmao do sistema, pela ao
solidria dos Estados, de seus prprios rgos e tribunais internos, que deve
fazer valer no Direito Interno as regras com que os pases se comprometem
internacionalmente, bem como os diversos sistemas externos aos Estados,
de soluo de controvrsia dos litgios, solues jurisdicionais (tribunais),
solues pela arbitragem, mediaes, e outras, que implementam esse sis
tema. No um mero jogo de foras polticas, sociais e econmicas, mas
Direito efetivo, que foi acordado, estabelecido e que garantido pela prtica
da solidariedade, mas de forma cogente pela atividade dos mecanismos j
mencionados.
Os fatores sociais e polticos existem e so de grande influncia o
que alis tambm ocorre no Direito Interno , mas confrontam-se dentro de
caminhos previamente traados pelo Direito Internacional.
Se, por vezes, o Direito Internacional parece diludo e perdido em meio
aos fatos, isso se deve a nossa viso jurdica estreita e domstica. O Direito
Internacional vem aos poucos absorvendo alguns caracteres do Direito
Interno tribunais, juzes, normas, punies, indenizaes, procedimentos
porm, em contrapartida, nas ltimas dcadas vem tambm influenciando
o Direito Interno dos diversos pases, que sentem uma brisa diversa a
ultrapassar suas fronteiras e, por vezes, um vento forte a abalar as colunas
mestras de suas orgulhosas portas de proteo, de suas soberanias, antes
tidas como absolutas. No novidade que, hoje em dia, tem-se o que alguns
chamam de soberania relativa, de interdependncia do Estado em relao
aos demais Estados do mundo e em relao a esse sistema internacional. O
Direito Internacional representa cada vez mais, um novo caminho, um novo e
grande pacto de paz para a sobrevivncia da humanidade e influencia o Direito
Interno com suas ricas possibilidades de dilogo e de meios de soluo dos

(25) Op. cit., p. 11.

30
conflitos, que no prtica do Direito Interno. A sociedade internacional cada
vez mais se jurisdicionaliza transportando para o seu dia a dia mecanismos
que existem nos ordenamentos jurdicos internos, e a sociedade interna
dos diversos Estados cada vez mais se internacionaliza, ante a grande
e inevitvel mobilidade do ser humano, de seus negcios, de seu bens, de
seus interesses.

4. Esboo histrico
Seu desenvolvimento histrico pode nos dar a exatido de suas me
didas. Antes de Roma, os gregos e outros povos j principiavam a utilizar
regras para dirimir conflitos entre tribos, comunidades, cidades-Estados, etc.
Entretanto, vamos assinalar o jus fetiale romano como Direito que possa ser
considerado o precursor. Tal Direito continha regras que legitimavam a guerra
e estabeleciam a paz. Tambm o jus gentium, que continha dispositivos
sobre os tratados, a declarao de guerra, os embaixadores, embora fosse
um Direito antes de tudo interno, pode ser mencionado como precedente ao
que hoje conhecemos.
Os Tratados de Westflia, em 1648, reconheceram a independncia
da Sua e da Holanda, assentaram as nacionalidades e criaram Estados
novos. A chamada Paz de Westflia ps fim Guerra dos Trinta Anos e
importante marco para nossa matria, visto que os Estados deliberaram em
conjunto(26), o que em nenhuma ocasio anterior havia sido feito(27).
Esse equilbrio de foras nascido de Westflia teve confirmao no
Tratado de Utrecht, em 1713, reconhecendo-se que no poderia um Estado
opor-se a outro Estado.
A idade contempornea iniciou-se com a Revoluo Francesa, e esse
fato de importncia mpar para a Humanidade tambm contribuiu, em muito,
para o Direito Internacional, com seus princpios e ideias liberais, o respeito
individualidade, o sentimento de nacionalidade etc. Em decorrncia dessa
Revoluo que se norteou a unificao alem e italiana no sculo XIX, em
virtude do princpio das nacionalidades. A proibio da guerra de conquista
outra consequncia.
Pode-se citar, depois, o Congresso de Viena em 1815, no qual se cogi
tou da internacionalizao dos grandes rios europeus, da formao de novos

(26) A Paz de Westflia foi resultado de um congresso geral europeu, o primeiro dessa
classe, cujas discusses no tiveram lugar no plenrio, e sim entre as partes separadamente,
com uma interminvel verbosidade e mincia de mercancia sempre por intermedirios, entre
os quais se destacaram particularmente o Nncio do Papa e o embaixador de Veneza.
(VALENTIM, Veit. Histria universal, t. III. p. 36).
(27) A Paz de Westflia foi negociada em local onde imperava a Frana catlica (Munster) e
onde sobrevivia a Frana protestante (Osnabruck), durante trs anos. Os tratados negociados
em tais cidades foram reunidos em 1648 no Ato Geral de Westflia.

31
Estados, da classificao dos agentes diplomticos e do reconhecimento da
neutralidade da Sua, entre outras matrias.
No tratado de 26.9.1815 entre a Rssia, a Prussia e a ustria, foi criada
a Santa Aliana, que recomendava aos chefes de Estado que submetessem
sua autoridade e seu poder aos princpios cristos.
Em 1823 veio a lume a Doutrina Monroe, como explicaremos em cap
tulo posterior, que revela uma ideia no intervencionista: no colonizao da
Amrica e isolacionismo norte-americano.
Em 1856 teve fim a Guerra da Crimeia entre Frana, Inglaterra, Rssia
e Turquia; pelo Congresso de Paris foram proclamados princpios importan
tes de Direito Internacional. Esse Direito vai se encontrar, em fins do sculo
XIX, regendo as relaes entre Estados, expandindo-se da acanhada forma
regionalista e continental europeia e tornando-se Direito Universal.

4. 1. Gestao do Direito Internacional Contemporneo

O mundo hodierno complexo e o Direito que o ampara parece-nos,


s vezes, labirintoso, repleto de cruzamentos e de stios que se mostram
quase autnomos ao sistema, que ns, da rea do Direito, costumamos ou
queremos enxergar.
Apesar desta impresso, continuo a ver uma ordenao bsica
internacional, um certo concerto, que traa as linhas bsicas do sistema,
baseado nos organismos de cunho poltico, econmico e jurisdicionais, que
vivenciam regras e princpios comuns.
Adoutrina, bem ou mal, costuma classificar alguns perodos na formao
do Direito Internacional moderno, para a qual damos nossa contribuio:
1. 1899 1a Conferncia de Paz em Haia, com Convenes interna
cionais referentes s solues pacficas das contendas internacionais,
princpios sobre a guerra terrestre, aplicao da Conveno de Gene
bra sobre a Guerra Martima. Com a 2- Conferncia de Paz, em 1907,
estabeleceu-se a Corte de Presas e a Corte Permanente de Arbitragem,
que destacaremos, logo abaixo.
2. De 1815 a 1918-0 Concerto Europeu, comeando com a derrota
de Napoleo em Waterloo, o Congresso de Viena (1814/1815) com a
celebrao da Santa Aliana (Prssia, Rssia e ustria), o reforo dos
valores nacionalistas contrrios ao domnio de Napoleo. A Europa
o centro das questes postas e d as regras embasadas numa
superioridade econmica. Muitas alianas foram realizadas, como a
acima mencionada, estendida Inglaterra (Aliana Qudrupla). Impera
o que foi chamado de Realpolitik e uma tentativa de equilbrio de

32
poderes. Os acordos internacionais tomam importncia com fora nas
potncias europeias (Direito Internacional Eurocntrico). Instituio do
Tribunal Permanente de Arbitragem, 1907. Ascenso da concepo
positivista do Direito e o darwinismo social, sendo a fonte por excelncia
das obrigaes internacionais est nas relaes de poder dos Estados
soberanos (cristos europeus), o que veio culminar com a Teoria Pura
do Direito de Hans Kelsen, j no incio do sculo XX.
3. De 1914 a 1918 - 1a Guerra Mundial. Final. Tratado de Versalhes em
28.6.1919, para, dentro outros objetivos, assegurar a paz com a Ale
manha e cooperao entre os Estados. A criao de uma organizao
internacional que buscaria ser o centro das relaes internacionais com
o Pacto da Sociedade das Naes (SDN). A ideia foi boa, a prtica no
se concretizou com a ausncia, por um perodo de Estados importantes
(EUA e Unio Sovitica) e a contrariedade de outros Estados, que veio
a culminar com o seu fracasso pela Alemanha de Hitler. Entretanto, o
referido tratado foi a forja de instituies que se aperfeioaram e ou
tras que vieram a ser criadas, a exemplo da do Tribunal Internacional
de Justia (1921), depois passou a ser a atual Corte Internacional de
Justia (1946), a Organizao Internacional do Trabalho - OIT, que per
maneceu como a grande organizao dos direitos sociais no mundo
moderno. Muitas organizaes internacionais nasceram no perodo en
tre guerras. Portanto, no um perodo sem importncia para o Direito
moderno, pois apesar da Sociedade das Naes no ter dado certo,
denunciando-se o fracasso do Tratado de Versalhes, em evitar uma 2
grande guerra, fato que propiciou um avano nas concepes sobre
as relaes internacionais.
4. 1945 Carta das Naes Unidas Em 24.10.1945, com uma
organizao mais efetiva do que a Sociedade das Naes, vindo a
substitu-la, como a grande organizao internacional com rgos inter
nos mais bem delineados sobressaindo-se o Conselho de Segurana,
integrado permanentemente pelos pases ou potncias vitoriosas da
guerra: Estados Unidos, Reino Unido, Frana, Rssia e China. H um
desenvolvimento do Direito Internacional, dos tratados e organizaes
internacionais e embora muitas lacunas e erros que tm sido cometidos,
h um caminho inegvel para a atual prevalncia - ainda que em mbito
terico dos direitos do ser humano, o que se evidenciou, como ponto
de partida, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em
10.12.1948, e depois com a aprovao dos outros Pactos Internacio
nais, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950), de Direitos
Civis e Polticos e Direitos Econmicos e Sociais (1966).
5. Sculo XXI Prevalncia dos Direitos Humanos. Surgimento de no
vos atores internacionais de natureza diversa: intergovernamentais, no

33
governamentais (ONGs) e supranacionais (Unio Europeia, Mercosul).
Preocupao com o Ps-11 de setembro e com o terrorismo internacio
nal. O ser humano como centro da histria internacional para o bem e
para o mal, agindo pessoalmente ou em grupo, em nome de uma religio,
de uma ideologia ou de um Estado. A concepo de uma sociedade civil
global, com a tentativa de concretizao do estatuto jurdico-internacio
nal dos indivduos e das pessoas coletivas de direito privado (empresas
internacionais), empresas pblicas internacionais (INTELSAT, EUTEL-
SAT, ARABSAT e outras) dedicadas s comunicaes via satlite e
empresas transnacionais (Shell, Texaco, Nestl, Nike, etc.) explorao
do petrleo e outros recursos naturais, bem como dos servios pblicos
internacionais e a busca de cdigo internacional de boas prticas. H
uma tendncia de prevalecer as regras e tratados internacionais mul-
tilaterais de alcance normativo em todas essas reas, o que vem, sem
sombra de dvida, com a ascenso do indivduo na rea internacional.
A temos, sem querer esgot-los, alguns acontecimentos mais importan
tes na Histria da Humanidade, que fizeram sobressair, por assim dizer, a
matria de Direito Internacional.

5. Fundamentos, autores, nomenclatura

Vamos deixar claro alguns fundamentos do Direito Internacional, antes


fazendo meno a dois essenciais:
Positivismo Jurdico
Seus fundamentos remotos encontram-se em Nicolau Maquiavel e em
Thomas Hobbes, dentre outros. Por este pensamento, o direito est vinculado
vontade do Estado e o direito internacional e o Direito so realidades
autnomas. Outros deram contribuio essencial a esta ideia, como se ver,
a exemplo de Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito), H. L. A. Hart (O Conceito
de Direito).
O Direito Internacional ainda sofre com definies que buscam imprimir-
-Ihe a feio positivista, uma vez que os Estados conhecidos so atores e
sujeitos da sociedade internacional, juntamente com outras figuras ONGS,
empresas transnacionais, o prprio ser humano, etc., e no h uma or
ganizao, um Estado universal em que se possa desenhar um sistema
jurdico imposto por tal Estado.
O sistema internacional - cremos que exista - e o direito que lhe
corresponde so de natureza diversa, e o positivismo jurdico est longe de
explic-lo de forma suficiente.
Neocontratualismo
Alguns autores desenvolveram a ideia do contratualismo ( Grcio,
Hobbes, Locke, Rosseau, Kant, Vattel). As obrigaes internacionais teriam

34
origem num pacto entre os Estados. Busca-se, atualmente, uma teoria da justia
para fundamentar uma nova faceta do contratualismo (o neocontratualismo),
num hipottico consentimento dos indivduos (cumprimento de promessas,
acordos, que visem consecuo de direitos). No plano internacional, a
base est nos direitos humanos e na promoo da justia. Jnatas E. M.
Machado acrescenta: Atravs deste modelo terico, John Rawls chega a
dois princpios. O primeiro dispe que cada pessoa tem uma igual pretenso
a um plenamente adequado esquema de iguais direitos e liberdades bsicos,
em termos compatveis com o mesmo esquema para todos, devendo ser
garantido s liberdades polticas o seu justo valor. De acordo com o segundo
princpio, as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas
condies: por um lado, devem vir associadas a cargos e posies abertos a
todos dentro de condies de justa igualdade de oportunidades; por outro lado,
este o chamado princpio da diferena, elas devem traduzir-se num maior
benefcio para os membros mais desfavorecidos da populao. Em causa
est a tentativa de alicerar um razovel pluralismo de vises compreensivas
do mundo, de tipo religioso, filosfico e moral, e por vezes incompatveis entre
si, tido como o resultado normal do exerccio da razo humana, no mbito de
uma cultura democrtica enquadrada por instituies livres.<28>
Outros autores que precederam os citados ou a eles posteriores,
contriburam para a teoria do Direito Internacional e a meno a alguns deles
com a base das ideias que divulgaram, basta para a finalidade deste livro:
Francisco de Vitria (1480-1546) professor de Teologia de Salamanca.
Para este, o Direito Internacional compreende as normas que a razo natural
estabeleceu entre as naes, recusando-se a considerar o mundo como um
amontoado inorgnico de naes isoladas, sem vnculo, no tendo, umas
em relao s outras, direitos e deveres, regras. J naquela poca, Vitria
considera o que hoje modernamente designamos por interdependncia, uma
interdependncia das naes. Em sua obra De potestate civili explica que o
direito das gentes no tem somente fora de pacto ou de conveno entre os
homens, mas fora de lei.
Francisco Suarez (1548-1617) tambm telogo escreveu De Legibus
ac Deo Legislatore, observando o Direito Internacional como uma neces
sidade para regulamentar a sociedade internacional. Suarez via o Direito
Internacional a meio caminho entre o direito natural e o direito civil, com
elementos de um e de outro. Tambm em outra obra, Tractus de charitate:
disputatio, Suarez fez um estudo sobre a guerra.
Alberico Gentili (1552-1608) escreveu Prima commentatio de jure belli
e De jure belli libri trs, apontando a necessidade de institucionalizao do

(28) Machado, Jnatas E. M., Direito internacional do paradigma clssico ao ps-11 de


setembro. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 38/39.

35
Direito Internacional. Defende a unidade operacional e conceituai do Direito.
A preocupao de Gentili naquela poca a mesma que temos agora, por
que a institucionalizao do Direito Internacional, e isto est acontecendo,
o nico caminho para o aperfeioamento da sociedade internacional.
Hugo Grotius (1585-1645) humanista, publicou De Jure Praedas,
1605, De Mare Liberum, 1609, De Jure Belli as Pads, 1625, sendo este lti
mo o primeiro estudo sistemtico do Direito Internacional.
Ricardo Zouch (1590-1660) divulgou a obra de Grotius e corrigiu a
diviso de Guerra e Paz para Paz e Guerra, uma vez que a paz era o estado
normal e, por isso, deveria preceder guerra<29>.
Samuel Pufendorf (1632-1694) escreveu Elementorum Jurispruden
ce Universalis Libri Duo, 1660, e De Jure Naturae et Gentium Libri Octo,
1672, negando a existncia do Direito Voluntrio de Grotius e s admitindo
o Direito Natural.
Comlio von Bynkershoek (1673-1743) escreveu De Dominio Maris
Dissertatio, 1703, e De Foro Legatorum, 1721. o iniciador da Escola Positivista.
Christian Wolf (1676-1756) publicou Jus Gentium Methodo
Scientifica Pertractatum, 1749; Jus Naturae Methodo Scientifica Pertracta-
tumA 740/1748; Instituciones Juris Naturae et Gentium, 1758, ensinando que
as naes estariam unidas por um quase-contrato, existindo entre elas uma
sociedade natural.
Emerech de Vattel (1714-1767) publicou Le Droit des Gens, ou
Prncipes de la Loi Naturelle Appliqus la Conduite et aux Affaires des
Nations et des Souverains, 1758, dizendo que os Estados vivem em estado
de natureza onde se aplica a lei natural.
JJ. Burlamarqui (1694-1748) Dentre outras obras escreveu Princpios
de direito natural e Princpios de direito pblico, entendendo como lei natural
aquela imposta por Deus aos homens e tambm aponta a necessidade da
existncia, entre as naes, de alguma lei, que sirva de regra para o comrcio
entre elas, sendo que tal lei s pode ser a prpria lei natural. O direito natural
e o direito das gentes, por conseguinte, so a mesma coisa, diferenciando-se
pela denominao exterior. O Direito Internacional rege a convivncia entre
os homens, enquanto povos, naes ou Estados.

(29) O Direito Internacional, de incio, preocupava-se principalmente com a guerra, era um


Direito sobre a guerra. O prprio Direito Internacional comeou como um Direito de Guerra.
Os doutrinadores tm alinhado as primeiras obras de Direito Internacional e elas versam
sobre o Direito de Guerra [...] Um dado objetivo foi coletado por Quincy Wright, que afirma
nada menos de 278 guerras de 1840 a 1941. Afora os conflitos entre Estados, h que se
situar, tambm, os conflitos dentro do Estado, a guerra interna, que pe em perigo a ordem
mundial e a existncia do prprio Estado. a guerra ainda uma grande preocupao no
Direito Internacional". (MELLO, Celso D. de A. Guerra interna e direito internacional, p. 24)

36
Georges Frederic de Martens (1756-1821) autor de Causes Clbres
du Droit des Gens Moderne, 1800/1802, e Prcis du Droit des Gens Moderne
de IEurope, 1788, s admitindo o recurso ao Direito Natural quando no
houver regulamentao no Direito Positivo.
Dentre os contemporneos, muitos existem, como Triepel, em Droit Inter
national et Droit Interne (1920), Hans Kelsen, Verdross, Jellinek, Bustamante,
Calvo, S Viana, Clvis Bevilacqua, Epitcio Pessoa, Accioly, Albuquerque
Mello, Rezek e outros.
Os autores mais modernos sero objeto de considerao com o desen
volvimento da explanao, conforme as matrias forem sendo explicadas.
Todos esses estudiosos, e outros mais, normalmente se filiam a teorias
que explicam ou procuram explicar a norma jurdica internacional. As mais
importantes so as teorias voluntaristas e objetivistas.
Embora esteja longe de refletir consenso entre os autores, a verdade
que, com uma ou outra denominao diferente, as teorias acima dividem-se
em doutrinas especficas, como abaixo descritas:
a) Os voluntaristas sustentam que o Direito das Gentes tem seu fun
damento na vontade dos Estados, destacando-se quatro doutrinas que
basicamente assim pensam: 1) a da vontade coletiva; 2) a da autolimitao
do Estado; 3) a do consentimento dos Estados; e 4) a da delegao do Di
reito Interno.
a.1) Da vontade coletiva dos Estados Seu representante maior foi
Heinrich Triepel, seguido por Dionisio Anzilotti. O Direito Internacional um
produto da vontade dos Estados, coletivamente considerados, como uma
espcie de acordo coletivo. Faz lembrar a concepo contratualista da socie
dade de Rousseau e Hobbes transposta para o plano internacional. A crtica
que a ela se dirige que essa teoria no explica como um Estado novo, que
surge na rbita internacional, est obrigado a uma norma que foi elaborada
antes. Outra objeo a de que, se o Direito nasce de um acordo entre Esta
dos, basta que um deles retire sua vontade individual desse acordo para que
o Direito no mais se sustente.
a.2) Da autolimitao Vrios so seus precursores; mas, Georg
Jellinek deu-lhe formulao definitiva. Tem por base a ideia de que o Estado,
por ser senhor absoluto de seu destino, para conviver pacificamente com
os outros Estados, autolimita-se. As normas internacionais somente so
obrigatrias pelo consentimento do Estado em se limitar.
Essa uma teoria mais frgil, porque no se pode aceitar que a validade
do Direito encontre amparo para o interessado tendo em vista apenas sua
prpria vontade, que poderia, de um momento para outro, no mais se mani
festar de acordo com a regra, inviabilizando-a.

37
a.3) Do consentimento das naes Oppenheim, Lawrence e Hall,
autores anglo-saxes, so seus inspiradores. Partiam da existncia de
uma famlia de naes constituda, tendo em vista interesses econmicos
e afinidades culturais. diferente da teoria de Triepel, porque o Direito
Internacional nasce no da vontade coletiva dos Estados, mas de atos
volitivos destes, expressos ou tcitos. Um consentimento mtuo revela-se
na vontade majoritria dos Estados. De qualquer forma, as mesmas crticas
que se fizerem teoria da vontade coletiva so vlidas para a teoria do
consentimento, porque no poderia o Direito Internacional ficar sujeito s
decises de um ou mais Estados.
a.4) Da delegao do Direito Interno Fundada por Max Wenzel. Seus
seguidores procuram justificar a obrigatoriedade do Direito das Gentes no
Direito Interno de cada pas, e por intermdio deste na Constituio do Esta
do. uma consequncia natural da teoria da autolimitao. No fundo, essa
teoria termina por negar o Direito Internacional.
b) Os objetivistas constituem-se numa reao aos voluntaristas, que
ocorre nos ltimos anos do sculo XIX. Afirma-se por essa doutrina que o
Direito Internacional no retira sua obrigatoriedade da vontade dos Estados,
nas diversas formas, como tal expostas linhas atrs, e sim da realidade in
ternacional e nas normas que regem essa realidade e que independem das
decises do Estado. Dentro dessa teoria destacam-se algumas variedades
de pensamento, tais como: 1) a da norma fundamental ou objetivismo lgico;
2) a sociolgica; e 3) a do Direito Natural.
b.1) Da norma fundamental Kelsen seu maior representante; a
ordem jurdica deriva de uma superposio de normas, em que a validade
de uma norma posterior deriva da que lhe anterior ou superior. A validade
da norma jurdica, pois, no depende da manifestao da vontade, mas, sim,
de outra norma jurdica, e assim sucessivamente, num esquema lgico at o
vrtice dessa pirmide, onde se encontra a norma fundamental, uma norma
hipottica que pode ser formulada da seguinte forma: os acordos livremente
concludos devem ser observados (pacta sunt servanda).
Critica-se tal teoria com o raciocnio que se segue: se o fundamento do
Direito Internacional a norma fundamental, que est no ponto mais alto
da pirmide de normas (das mais simples quela), e se tal norma uma
norma costumeira (os acordos devem ser obedecidos), ela deixa de ser uma
hiptese, porque o costume fruto da vontade e se manifesta tacitamente,
necessitando de demonstrao.
b.2) Sociolgica Foi definida, entre outros, por Lon Duguit e George
Scelle. Declara que o Direito um produto do meio social, deriva diretamente
dos fatos sociais e tem como fundamento a solidariedade ou interdependn
cia entre os homens. Acrescenta-se tambm ideia de solidariedade a ideia
de justia, principalmente esta ltima. So conceitos subjetivos e, de certa
forma, arbitrrios.

38
b.3) Do Direito Natural Tem origens remotas. Sfocles, na Grcia; Ccero,
em Roma; Vitria, Suarez e Melina, no sculo XVI, Zeuch, Puffendorf, Grotius
e outros, nos sculos XVII e XVIII. O Direito Internacional fundamenta-se
no Direito Natural, um conjunto de regras objetivas, relativas sociabilidade
entre os povos, como princpios da s razo, que nos indicam quando uma
ao moralmente honesta ou no. Pode-se fazer igual crtica que foi feita
Escola anterior, dado o subjetivismo das concepes.
Como se observa, no encontramos razes completas e insuscetveis
de crticas em nenhuma das doutrinas. No geral, cada uma delas apresenta
argumentos ponderveis. uma questo de escolha, conforme a formao
e a convico de cada um, da viso filosfica e, mesmo, religiosa, em alguns
casos, da viso que temos do mundo e do fenmeno que a raa humana
no seu desenvolvimento e das suas criaes culturais.
Acreditamos, em princpio, no pacta sunt servanda sem o rigor positivis
ta de Kelsen. O impulso solidariedade, a necessidade de viver em comum,
a interdependncia natural entre os homens e entre os organismos por eles
criados fazem com que as normas internacionais tenham proeminncia e de
vam ser obedecidas. De h muito, a soberania absoluta no caracterstica
do Estado. No mundo moderno, no existe quem sobreviva s, quer sejam
indivduos, quer instituies.
Quanto denominao desse Direito, muitas j foram utilizadas, como
Direito das Gentes, Direito Pblico Externo, Direito Social Universal, Direito
Transnacional, Direito dos Estados e Direito Interestadual. Depois, consa-
grou-se a expresso Direito Internacional, e, para diferenci-lo do outro
Direito Internacional, chamado de Privado, aps-se o epteto Pblico.
Assim, atualmente, utilizamos esta ltima expresso; no entanto, o mais
correto seria apenas a dico Direito Internacional, porque o Direito Inter
nacional Privado , na realidade, um Direito Interno que cuida dos casos e
solues com base na legislao nacional em que existam elementos de es-
traneidade. Reconhecendo-se esse fato, o qualificativo Pblico, por certo,
desnecessrio(30>.
Alis, sobre o Direito Internacional Privado afirma Amorim Arajo que este
ramo do Direito no nem internacional, nem privado, tendo em vista, sob este
ltimo aspecto, que a interveno do Estado cada vez mais acentuada'31>.

(30) E o maior inconveniente da expresso 'Direito Pblico Internacional , precisamente, o


de fazer supor que h dois ramos de Direito Internacional, um Pblico e um Privado, quando
as duas disciplinas so, por seu objeto, pelo sujeito das relaes jurdicas, pelas suas fontes
e por seus processos, no somente independentes, mas diferentes. (BEVILACQUA, Clvis.
Direito pblico internacional, 1. 1. p. 19)
(31) bem verdade que a bifurcao do Direito em Pblico (quod adstatum rei romanae spectat),
isto , que se refere organizao do Estado, e em Privado (quod ad singulorum utilitatem),
isto , que se reporta utilidade dos particulares, acolhida no velho Direito dos Quirites, est
ultrapassada, tendo em vista a interveno cada vez mais acentuada do Estado nas atividades
e vinculaes dos indivduos em todos os ramos da Cincia Jurdica, mormente no Direito de

39
Independentemente de quaisquer constataes, a verdade que a
expresso Direito Internacional Pblico j se consagrou; por isso, a mantemos.

6. Matrias de Direito Internacional e outras. Conceitos. Abrangncia.


Relaes entre as matrias
Dentro da teoria geral do Direito Internacional, necessrio que o
estudioso saiba com clareza as diferenas entre as diversas matrias ditas
internacionais. Algumas o so; outras, de internacional s possuem o nome.
Vejamos:

6. 1. Direito Internacional Privado

Cuida o DIPr do conflito de leis no espao. Na verdade, dizem alguns que


tal direito matria interna dos Estados, porque suas normas visam solucionar
conflitos, aplicando aos fatos o direito nacional ou o direito estrangeiro, de
conformidade com o Direito Interno, isto , com a lexfori. Trabalha o aplicador
da norma, basicamente, com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Existindo
no fato a ser examinado, elemento(s) de estraneidade (estranho ao pas),
busca no direito interno a regra (elemento de conexo) que apontar em
que direito se encontra a soluo do problema. Da dizer-se que o Direito
Internacional Privado um direito tcnico, instrumental, que somente aponta
ao pesquisador onde encontrar a soluo. Ele mesmo no d soluo ao
problema. Cada Estado tem o seu prprio Direito Internacional Privado,
ao contrrio do Direito Internacional Pblico que, em tese, um s: estuda
iguais matrias seja qual for o pas. Exemplo: algum nasce no Brasil, casa-se
e tem filho, vai residir na Argentina, tem um filho argentino, compra um imvel
na Frana e volta para morrer no Brasil. Vrios so os elementos estranhos:
residncia na Argentina, filho argentino, compra de imvel na Frana. Alguns
elementos de conexo ocorrem, como a capacidade para herdar do filho
argentino (art. 7- da LI); legislao aplicvel sobre o imvel (art. 89 da LI).
Claro est que se o Brasil tiver tratado internacional com algum desses
pases regulando a matria, o tratado dever ser aplicado (acordos bilaterais,
multilaterais). Por causa dessa possibilidade e da existncia de elementos
estranhos e elementos de conexo invocando a legislao aliengena, que
se afirma ser este Direito parte da famlia do Direito Internacional. Mas, o fato
que o Direito Internacional Privado um Direito Interno e que aplica normas
cuja natureza de ordem pblica.

Famlia, no de Propriedade e, no demais acrescentar, na nossa disciplina, que desautoriza


ao juiz adequar ao fato interjurisdicional lei estranha afrontadora da ordem pblica, dos bons
costumes e da soberania nacional. Em sntese, o DIP no internacional e no privado, e sim
uma diviso do Direito Pblico Interno." (ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Ob. cit., p. 13)

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6.2. Direito do Comrcio Internacional
Este sim, diramos, verdadeiramente internacional e privado, porque
direito entre particulares (comerciantes) cujas relaes ultrapassam as
fronteiras, com a aplicao de regras costumeiras internacionais do comrcio
(lex mercatoria). Nesse passo, temos as questes referentes aos contratos
de comrcio internacional, que criam direito prprio, muitas vezes acordando
e buscando soluo para seus conflitos, fora do ordenamento jurdico interno
do Estado, na arbitragem comercial internacional. Entram na ordem de
considerao, dentre outras matrias, por exemplo, os chamados incoterms;
clusulas/condies dos contratos de compra e venda internacional, como
a clusula FOB Free on board, utilizada para o transporte martimo e por
guas internas, significando que o vendedor entrega os bens quando eles
transpem a amurada do navio no porto e assim o comprador arca com
todos os custos e riscos de perda ou dano a partir daquele ponto, ou como
as clusulas C/P Cost, Insurance paid to em que o vendedor entrega
os bens ao transportador por ele designado; contudo, o vendedor deve, alm
disso, pagar o custo do transporte necessrio para levar os bens at o seu
destino. Enfim, vrias clusulas existem, mas no s, porque as espcies
contratuais so muitas e em geral d-se prevalncia ao exerccio da autonomia
da vontade na escolha da lei aplicvel aos contratos e a diversas condies
contratuais, atrelando-se a regras costumeiras internacionais. A Cmara
Internacional de Comrcio de Paris (CCI) desempenhou papel fundamental no
comrcio internacional e no estabelecimento de tais regras a partir de 1920.
Os negcios internacionais, a movimentao de valores e mercadorias, de
certa forma, sofriam com a inadequao das leis nacionais, motivo pelo qual
esse direito paralelo ao direito do Estado foi surgindo. Nos dias atuais, o direito
estatal, equivale dizer, a ordem jurdica interna, comea a considerar a vontade
dos particulares em alguns aspectos ao encontro da normas internacionais do
comrcio, desde que no contrariem, como no caso do Brasil, a soberania,
a ordem pblica e os bons costumes (art. 17 da LI). Observemos que a
vontade do contratante no Direito brasileiro tem pouco ou quase nenhum
espao, nas matrias relativas s relaes comerciais e civis internas, porque
temos de seguir a lei posta em aspectos fundamentais; entretanto, no Direito
do Comrcio Internacional a autonomia da vontade a base na criao de
clusulas e espcies contratuais. um Direito extremamente dinmico e
adaptvel s circunstncias e necessidades comerciais e empresariais e,
embora tenha natureza internacional, efetivamente privado. Ainda existe
um certo campo de embate entre a rigidez do sistema jurdico interno e a
maleabilidade, em tempos de globalizao, da lex mercatoria. Talvez, o melhor
para os interesses em jogo, interesse do comrcio e da vida empresarial, que
importante tambm para o povo em geral, porm, principalmente para o
interesse pblico e o interesse nacional, que o aplicador da norma interprete
as diversas possibilidades e leve em conta as vontades nas relaes jurdicas,
sempre respeitando, por bvio, os pilares e fundamentos do direito nacional.

41
6.3. Direito Administrativo Internacional

Pertence ao grande ramo do Direito Internacional Pblico e aos pou


cos vai dele se destacando. Cuida do estudo das estruturas, mecanismos
e funcionamento dos organismos internacionais e das regras atinentes, ao
que poderamos chamar de funcionalismo pblico internacional. Aquele que
trabalha nas organizaes internacionais, por elas remunerado, tem uma
carreira a seguir e pode at discutir seu direito perante tribunais adminis
trativos e/ou mecanismos mantidos pelas prprias organizaes. O Direito
Administrativo Internacional j tem uma alentada escrita que no aparece
com esse nome, mas evidencia-se, por exemplo, nos livros que analisam as
organizaes internacionais.

6.4. Direito Internacional do Trabalho

Tambm faz parte do Direito Internacional Pblico; todavia, j adquiriu


uma certa autonomia. No podemos esquecer que no Brasil h um Curso
de Direito Internacional do Trabalho de Arnaldo Sussekind, muito estudado
e aplaudido pelos estudiosos dessa rea, o que no ocorre com o Direi
to Administrativo Internacional, que ainda no teve uma teoria especfica
e delimitada. O Direito Internacional do Trabalho parece ter definido o seu
campo e pode ser estudado pelo internacionalista que deseja especializar-se
nesse ramo. Trata da OIT Organizao Internacional do Trabalho e a pro
duo do direito social, uma espcie de um cdigo internacional do trabalho,
por intermdio das convenes e recomendaes. Interessante dizer que
h um Direito Internacional do Trabalho, ramo do Direito Pblico, na rea do
Direito Internacional, e um Direito Internacional Privado do Trabalho, ainda
pouco conhecido, advindo do Direito Internacional Privado, que se debrua
sobre questes relativas aplicao da lei no conflito de leis no espao, con
cernentes ao Direito do Trabalho, utilizando-se da Lei Introduo ao Cdigo
Civil, da Consolidao das Leis do Trabalho, da doutrina trabalhista e de uma
jurisprudncia e raciocnios especficos vindos do Direito do Trabalho.
Em termos metodolgicos, tais matrias so mal postas nos livros ou at
mesmo esquecidas.

6.4.1. Direito Internacional Privado do Trabalho

Como j explicado no item anterior, o Direito Internacional Privado do


Trabalho cuida do conflito de leis no espao, isto , a escolha da lei aplicvel
de um ou de outro Estado diante de um problema especfico de contra
to do trabalho que tenha ultrapassado a fronteira de um pas. Interessa-nos,
mais especificamente, os contratos de trabalho daqueles que, contratados

42
no Brasil, passam numa determinada poca de sua vida trabalhista, a prestar
servios no exterior. Aplicveis as normas da Constituio Federal, da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, bem como outros diplomas mais especficos
nesta matria, como a Conveno de Roma de 1980, a Conveno Intera-
mericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais, o Cdigo
de Bustamante, a Lei n. 7.064/76 e a Lei n. 11.962/82, dentre outros. Repor
tamo-nos ao nosso livro Curso de Direito Internacional Pblico e Privado do
Trabalho, tambm da LTr.

6.4.2. Direito Internacional Processual do Trabalho

O Direito Internacional Processual do Trabalho trata da jurisdio que


deve atuar para dirimir eventual conflito e, portanto, toca de perto nas matrias
de competncia internacional, efetividade da jurisdio, cooperao judiciria,
litispendncia, sentena estrangeira homologada no Brasil, execuo em bens
situados em outro pas, imunidade de jurisdio, obteno de provas no es
trangeiro, validade das provas obtidas, rogatrias em matria trabalhista e etc.

6.5. Direito Penal Internacional

um novo ramo que surge para aqueles que se dedicam ao Direito Penal.
Envolve questes no s referentes punio de criminosos internacionais,
como a cooperao judiciria entre Estados, aplicao de princpios, como o
da reciprocidade e de tratados internacionais, como temas maiores, ainda no
bem enquadrados, como Tribunal Penal Internacional e os deles decorrentes,
bem como outros Tribunais ad hoc, surgidos ao longo da histria e ao sabor
dos acontecimentos. Tambm trata dos crimes considerados internacionais
(princpios, processo, julgamento na punio de criminosos que agiram em
nome de uma ideologia, de uma religio, de um Estado), levando em conta
um corpo de regras comum alm das fronteiras estatais. sem dvida um
estudo de Direito Internacional Pblico.

6.6. Direito da Integrao e Direito Comunitrio

Ambos, intrinsecamente ligados, nasceram do Direito Internacional Pblico.


No Brasil, comeam a surgir obras de porte sobre as referidas matrias.
O Direito da Integrao tem por base a integrao econmica entre os
Estados, em geral, de uma mesma regio ou localizao geogrfica, so os
chamados blocos regionais que se formam com a preocupao de uma
maior integrao econmica e defesa de interesses prprios perante pases
fora do grupo. A grande maioria dos blocos regionais encontram-se nesta
situao, ou somente tm essa finalidade econmica (estabelecimento de
zonas de livre comrcio, de unies aduaneiras etc.).

43
O Direito Comunitrio revela-se, no entanto, como um passo mais avan
ado do Direito da Integrao, quando os blocos regionais implementam
outras preocupaes, no s econmicas, mas jurdicas, polticas, sociais,
educacionais, preventivas etc., buscando uma realidade poltico-jurdica
maior do que aquela dos pases que compem o bloco, a exemplo da Unio
Europeia. Ultrapassam a fase meramente econmica para uma integrao mais
completa (mercado comum", unio econmica e monetria, unio pol
tica), com quebra de fronteiras, livre circulao de pessoas, mercadorias,
bens e servios. Cria-se uma realidade maior que o sistema interno dos
Estados e menor que o sistema internacional, um sistema supranacional
(sobre as naes que pertencem ao bloco). Teramos, a partir dessa realida
de, trs nveis de Direito: o Direito Internacional, o Direito supranacional e o
Direito interno.

6. 7. Direitos Humanos e Direito Humanitrio

Tambm matria que advm dos acontecimentos internacionais,


como, por exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem ela
borada pela Assembleia Geral da ONU em 1948, embora anteriormente
tenha havido manifestaes polticas jurdicas em diversos pases, com igual
preocupao, como a Declarao dos Direitos Humanos e de Cidadania
{Dclaration des droits de 1homme et du cityen), votado na Assembleia Na
cional francesa em 1789 e bem mais antigo h o registro da Magna Carta
Libertarum, de Joo Sem Terra, na Inglaterra, em 1215. De qualquer modo,
o campo de aplicao amplo, revelando-se na vida das pessoas em geral,
no que concerne inviolabilidade do direito vida, plenitude, proteo
contra quaisquer atos ou fatos que possam pr em perigo a pessoa, quer no
aspecto orgnico, quer no aspecto individual, espiritual, quer no aspecto emi
nentemente social, provendo o Estado, e quaisquer organizaes sociais, o
bem-estar do indivduo nos mais variados aspectos. A ideia a de que o ser
humano tem direitos inerentes sua qualidade de ser com vida, indepen
dentemente das leis do Estado ou mesmo contrariando-as, porque a base
de todo direito sem dvida a vida. No h interesse maior, no h direito
maior, no h objetivo maior sobre o planeta do que a conservao da vida
em toda sua plenitude, com evoluo segura e certeza de desenvolvimento
de toda a potencialidade. Os Direitos Humanos cuidam disso, nas leis inter
nacionais (tratados, princpios e costumes nessa rea) e nas leis internas.
um sobredireito, que est aqum e alm de toda e qualquer considerao de
ordem poltica, econmica e/ou de qualquer outra ordem.
Os Direitos Humanitrios, na sequncia, fazem parte de tais valoraes.
um Direito que emerge na poca de conflitos armados, exatamente para a
proteo do ser humano, prisioneiro de guerra.

44
6.7.1. Direitos Fundamentais

A matria complexa, porquanto algumas teorias existem em torno do


assunto, que no cabem neste espao. O que interessa, no entanto, que
os Direitos Fundamentais, assim como os Direitos Humanos e Humanitrios
tm ligao intrnseca com o Direito Internacional Pblico. A ideia de Direi
tos Fundamentais de considerao diversa dos Direitos Humanos tem sido
posta na doutrina, como um estudo parte. Os primeiros seriam direitos
universais, inalienveis, irrenunciveis, indivisveis, atemporais, absolutos,
imutveis, imprescritveis. Os direitos fundamentais, embora sejam os mes
mos direitos humanos, esto limitados no tempo e no espao, porque fazem
parte de um determinado sistema jurdico, normalmente implantados no sis
tema constitucional, pela Lei Maior. Ora, os tratados internacionais e/ou os
fatos e atos internacionais, podem e devem ser confrontados com os direitos
ditos humanos e os direitos fundamentais.

6.8. Direito Internacional Tributrio/Direito Tributrio Internacional


Entendemos que o Direito Internacional Tributrio , em primeiro lugar,
internacional e depois tributrio, porque conta a questo dos tratados em
matria tributria. Valorizamos, aqui, o veculo do tratado para especificar
a denominao. H aqueles que, simplesmente, falam em Tributao In
ternacional. Denominaes parte, certo que este, sob um primeiro
aspecto, ramo do Direito Internacional Pblico e, visto de outro modo, ramo
do Direito Tributrio interno de cada pas. Os tributaristas em geral dedicam
um captulo de seus livros, ou uma parte, ou, ainda, um subttulo a esta
questo. A matria tem especial relevncia quando se observa no Cdigo
Tributrio Nacional o art. 98 que determina que os tratados e convenes
internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero
observados pela que lhes sobrevenha, ou o art. 151, III, da CF: Art. 151.
vedado Unio: (...) Ill Instituir isenes de tributos da competncia
dos Estados do Distrito Federal ou dos Municpios, Normalmente busca-se
responder, nesta matria, algumas questes, como tais se o Brasil pode
ou no conceder isenes de tributos dos Estados-membros e Municpios.
Tambm, alguns adentram em consideraes de ordem constitucional so
bre o dispositivo supramencionado. H por fim alguns outros raciocnios
sobre a matria, como sobre a pluritributao internacional sobre a renda
das empresas, e/ou a dupla no tributao e as convenes internacionais
em matria fiscal. Aqui estaramos no mbito do Direito Tributrio Interna
cional, valorando aspectos do Direito Interno em conflito com o Direito de
outros pases.
Alberto Xavier ensina: incluem-se no Direito Tributrio Internacional
tanto as normas de produo interna, quanto as normas de produo

45
internacional, em que ocupam lugar preponderante os tratados com dupla
tributao.(32)
Enfim, existe um concurso de matrias a serem estudadas nesta rea:
o Direito Constitucional, o Direito Tributrio, o Direito Internacional Pblico e
mesmo o Direito Internacional Privado. No captulo prprio desenvolvemos
algumas poucas ideias, tendo em vista a importncia desta temtica no mun
do hodierno.

6.9. Direito Internacional do Meio Ambiente

Quando se fala em meio ambiente: mares despoludos, rios com pei


xes, atmosfera limpa, conservao da camada de oznio, despoluio visual,
despoluio sonora, conservao da fauna e da flora, a preservao enfim
da biosfera e o Direito Internacional est voltado para o meio ambiente.
Tambm faz parte do Direito Internacional Pblico e dos prprios Direitos
Humanos. Tanto os Direitos Humanos como o Direito do Meio Ambiente vm
arrimados em diversos textos internacionais, como veremos nos captulos
prprios.
As matrias no se esgotam e poderamos, sem dvida, estudar durante
anos, no Direito, somente matrias voltadas para a rea internacional.

6.10. Direito Internacional Econmico

Trata o Direito Internacional Econmico um Direito ligado ao Direito


Internacional Pblico, porque busca estudar as teorias, as regras e os prin
cpios da economia internacional aplicada no Direito e no sistema mundial.
As ideias que desenvolvemos no captulo prprio (Captulo XXI), revelam de
forma clara o mbito dessa matria.
A disciplina jurdica internacional da atividade econmica representa as
fronteiras dentro das quais se enquadram as regras e princpios da econo
mia global.
Esta disciplina baseia-se na cooperao, integrao e interdependncia
dos pases, diferentemente dos estreitos e clssicos fatores do Direito nas
economias territoriais que tm por respaldo a soberania do Estado e o seu
territrio.
Muitos organismos internacionais, acordos neste mbito e matrias es
pecficas entram na composio desse estudo: ONU, Acordos de Bretton
Woods, GATT, OMC, FMI, BIRD, Governana Global, Economia, Desenvolvi-

(32) XAVIER, Alberto. Direito tributrio internacional do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
p. 45.

46
mento Sustentvel, Pases Desenvolvidos e Em Desenvolvimento so dentre
outras as temticas que devem ser levadas em conta e que imprimem gran
de parte das preocupaes no sistema internacional dos Estados.
J o Direito Econmico Internacional busca realizar o sistema jurdico-
-econmico interno de cada pas em conformidade com as necessidades
regionais do Estado, no conjunto dos pases da mesma regio, como no caso
do Mercosul, dos compromissos internacionais do Estado e interesses das
empresas e empresrios nacionais.

6.11. Direito Martimo. Direito Pblico Internacional Martimo


e Direito do Mar

O Direito Martimo abrange todas as matrias correlatas a este ramo,


a saber: Direito da Navegao Pblico Interno (normas aplicveis dentro
das guas sob jurisdio nacional); Direito Martimo Pblico Internacional
(matria que regula o transporte internacional e as peculiaridades do mar);
Direito Martimo Pblico Interno (abrangendo o Direito Martimo administrati
vo, Penal, Processual, Fiscal, Constitucional, dentro dos limites da jurisdio
nacional), Direito Martimo Privado (matria referente ao Direito Martimo Co
mercial e Civil, Interno e Privado Internacional).
O Direito Pblico Internacional Martimo e o Direito do Mar envolvem
o estudo de matrias especficas, dentro desse grande campo do Direito
Internacional Pblico, abrangendo o Estado nas suas relaes e as regras
atinentes ao trfego martimo, soberania e jurisdio. Estuda o princpio da li
berdade dos mares, segurana da navegao em alto-mar, proteo ao meio
ambiente marinho, tratados internacionais sobre a matria (convenes da
ONU CNUDM Convs. das Naes Unidas sobre o Direito do Mar) e sua
aplicao no Direito interno, as organizaes internacionais, a codificao
do Direito Martimo e sua unificao. Diviso jurdica do mar: mar territorial
(direito de passagem inocente), guas interiores, portos, baas, zonas cont
guas, zona econmica exclusiva, plataforma continental, alto-mar, direito de
perseguio contnua, solues de controvrsias, Tribunal Internacional do
Direito do Mar, arbitragem e etc.

6.11.1. Direito Internacional Privado Martimo

As matrias envolvidas so eminentemente prticas, principalmente ao


comrcio martimo, s questes contratuais, clusulas de eleio de foro,
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil, regula
o do transporte aquavirio, organismos intergovernamentais e internos do
Direito Martimo, aplicao das noes de proprietrio, armador, fretador e
arrendamento, capito, tripulao, contineres, custos da operao, agen-

47
tes martimos e etc., bem como regras atinentes. Compreendendo ainda o
estudo dos acidentes ou fatos da navegao. Normas contidas no Cdigo
Comercial (Lei n. 556/1850), Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002) e outros diplomas.

6.12. Direito Csmico/Sideral


O Direito Csmico ou Sideral ramo do Direito Internacional Pblico,
porquanto cuida da conquista e explorao do espao alm da estratosfe-
ra, pela navegao de artefatos humanos vrios, na conquista do espao
em torno da Terra, no alcanado pelas mquinas convencionais e tambm
daqueles que se lanam para fora da rbita terrestre em busca do aperfeio
amento das comunicaes e/ou de interferncias de todas as espcies nas
atividades humanas, bem como na busca de conquista e de aproximao
dos diversos astros (satlites, planetas, asteroides). H ainda pouco sobre
este novel ramo, mas no pode ser olvidado que ele est se concretizando
aos poucos nos estudos do Direito Internacional, porquanto, a preocupao
dessa rea escapa navegao area entre os pases e regies terrestres,
pelos avies comerciais, campo de estudo especfico do Direito Aeronuti
co, porque est dentro dos chamados espaos internacionais que no so
suscetveis de apreenso pelos Estados e organizaes criadas por estes.
Entendemos que, se a preocupao dos primeiros regulamentos e declara
es em torno da matria visam especificamente tais espaos e que o uso da
tecnologia dos pases mais adiantados economicamente que propulsiona
a descoberta cientfica e que tais descobertas e conquistas devam beneficiar
a humanidade, o Direito deve ser estudado, de forma especfica, afora o
exerccio do domnio poltico dos Estados mais fortes. Alm do que trata-se
de um Direito futuro, cujo caminho comea a ser construdo hodiernamente.
Principalmente deve--se ter em mente a atuao das grandes organizaes
internacionais, nas eventuais ONGs, que venham a ser criadas com esta
especfica preocupao e o cumprimento dos tratados internacionais, que j
existem, obrigando os pases, como o Tratado sobre princpios reguladores
das atividades dos estados na explorao e uso do espao csmico, inclusive
a Lua e demais corpos celestes, de 27.1.1967 (Tratado do Espao), aberto
assinatura e adeso, naquela data, observando-se que o Brasil o assinou
naquele mesmo ano (Decreto Legislativo n. 41/1968). Enfim, conclumos
que a configurao especfica desse ramo importante para conscincia e
desenvolvimento da matria, que pode vir a ser a segurana futura para a
conservao e sobrevivncia do ser humano e da prpria humanidade. o
estudo do espao ultraterrestre, sob o aspecto do Direito.

7. Fontes e princpios de Direito Internacional


Fonte de Direito representa o modo pelo qual este se manifesta. clara
a figura do curso dgua e a nascente desta. A Corte Internacional de Justia,

48
em seu art. 38, declara que so suas fontes os princpios gerais de Direito,
os tratados e os costumes.
Na verdade, a transcrio do artigo apontado mais ampla, especificando:
1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o Direito internacional as controvrsias
que lhe forem submetidas, aplicar:
a) As convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras
expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes:
b) O costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito;
c) Os princpios gerais de direito, reconhecidas pelas naes civilizadas:
d) Sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas
mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para determinar as regras
de Direito.
2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo
ex aequo et bono", se as partes com isso concordarem.
Hildebrando Accioly divide as fontes em fonte real, verdadeira, funda
mental, constituda pelos princpios, e fonte formal, positiva, constituda pelos
tratados e costumes(33).

7.1. Costumes

Quanto a estes, temos o conjunto de normas consagradas pela prtica


reiterada nas relaes internacionais e, por isso mesmo, tidas como obriga
trias.
Dois elementos distinguem-se no conceito de costume: o objetivo, que
representa a prpria prtica reiterada de atos, e o subjetivo, que a certeza
de cada um de que aquela maneira de agir correta.
As regras costumeiras foram debatidas amplamente na Corte Perma
nente de Justia, hoje Corte Internacional de Justia, j acima mencionada(34),
quando do caso Lotus, em 1927, que ops a Frana Turquia, estabelecen
do que o costume internacional deve refletir o consenso geral dos Estados,
ser de aplicao comum, estvel, antigo, constante e recproco<35>.

(33) Manual de direito internacional pblico, 11. ed. p. 13.


(34) o rgo judicial da ONU e o mais importante Tribunal Judicirio da Sociedade
Internacional (Cap. XIV, arts. 92-96, da Carta das Naes Unidas).
(35) TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Princpios do direito internacional contemporneo,
p. 6: A disputa originria em uma coliso em alto-mar, entre o navio francs (Lotus) e o navio
turco Boz-Kourt, afundando este ltimo e desaparecendo oito cidados turcos; ao chegar
o Lotus em Constantinopla, seu oficial francs contestou a jurisdio da Corte Criminal de
Istambul. Levado o caso Corte Permanente de Justia Internacional, opinou esta que a
Turquia no violara os princpios de Direito Internacional, pois no havia norma que impedisse
a Turquia de agir como agiu. No decorrer do processo diante da Corte de Haia, de incio,
o Governo turco arguiu, em seu memorial, que o costume internacional deve refletir o
consentimento geral dos membros da sociedade internacional; ser aplicado uniformemente;

49
A prova do costume, e, assim, do efeito vinculativo para o Estado deve
ser feita por quem o alega, embora se deva supor que um Tribunal conhea o
Direito e possa aplicar o costume mesmo que no tenha sido expressamente
arguido.
A repetitividade dos atos revela uma conscincia jurdica, internacional,
fundamento de uma ordem acima dos Estados, embora sem a estrutura hie
rrquica das ordens estatais, como j foi explicado.
Inquire-se: como nasce e quem pratica e concretiza o costume inter
nacional? A primeira ideia no poderia ser diferente que o costume
nasce pela prtica dos sujeitos internacionais, principalmente os Estados
e as organizaes internacionais, que tm capacidade de manter relaes
internacionais. Assim, no se pode por, como caracterstica do sujeito inter
nacional, a soberania. A soberania uma qualificao empregada para os
Estados, mas no para outros entes internacionais. Todavia, Georges Scelle,
em Curso dado em Haia (1933) sustentou a possibilidade do indivduo formar
precedentes do costume, quando em defesa de interesses internacionais.
Lafayette Pereira (1902, Princpios de Direito Internacional) atentou para
essa realidade, ao falar sobre os usos de homens de diversos pases, que
acabaram por constituir o Direito Martimo e os usos de cavalaria.
Tais concepes, embora no tenham o respaldo da doutrina, reve
lam que o Direito Internacional ainda se encontra aberto para uma maior
definio de seu campo real de prtica, com a possibilidade de normas se
rem criadas pela atuao de outras figuras internacionais, que ainda no
adquiriram o status de sujeitos, como as ONGs organizaes no gover
namentais e mesmo das empresas transnacionais. Por exemplo, houve um
debate sobre a Plataforma Continental do Mar do Norte (1969), em que a
Dinamarca e a Holanda invocaram como precedente um contrato de conces
so entre o Kwait e uma empresa de petrleo, em que se delimitou reas de
explorao. A Lex mercatoria outra constatao de criao de costumes
internacionais pelos indivduos, embora, para ns, no fique no mbito do
Direito Internacional Pblico, mas sim do Direito do Comrcio Internacional.
De qualquer modo, os Estados e as Organizaes Internacionais so os prin
cipais produtores de costumes internacionais.
Resta dizer que quem alega a existncia de um costume internacional
a seu favor deve prov-lo.
Tambm merece uma palavra a possibilidade de um tratado derrogar
normas costumeiras e mesmo do costume derrogar a norma expressa em

ser suficientemente antigo, estvel e constante, tendo, ademais, um carter de reciprocidade;


faltando uma dessas condies, no estaria configurado o costume como fonte de Direito
Internacional". Na prtica, os Estados se abstiveram de exercer perseguies penais; se tais
abstenes houvessem sido motivadas pela conscincia de um dever de abster-se que se
poderia conceber o costume como relevante, no caso.

50
tratado, e isto acontece quando o tratado no praticado (desuso). Significa
dizer, no h hierarquia entre tratados e costumes.

7.2. Tratados

Os tratados, por sua vez, revelam-se outra fonte importantssima de


produo de normas jurdicas, porque expressam a vontade dos Estados,
normalmente surgindo como tratados-contratos, tratados-leis e tratados-
-Constituio. Tais divises no so unanimemente adotadas, e existem
crticas acerbas em relao a elas. Contudo, como nosso objetivo essen
cialmente didtico, adotamo-las para explicar o contedo escrito do Direito
Internacional.
Os tratados-contratos regulam situaes especficas de interesse dire
to dos Estados envolvidos. Os chamados tratados-leis esto mais perto de
serem considerados como fonte efetiva, porque produzem regras gerais e
abstratas para uma srie de Estados. Acrescentamos os tratados-Consti-
tuio, por serem aqueles que criam organismos internacionais e, assim,
trazem dispositivos que se aplicam a todos os partcipes, como o tratado
que constituiu a ONU, o que criou a OEA ou o que instituiu a OIT. Enfim,
desses tratados nasceram, sem dvida, normas internacionais de emprego
reconhecido.
Quanto ao conceito e diviso dos tratados, deixaremos para o captulo
prprio.

7.3. Princpios

Falamos das duas ltimas fontes, costumes e tratados. Agora, vamos


situar os princpios, e o fazemos por ltimo dada sua importncia como fon
te. Por que entendemos desse modo? Porque os princpios retratam valores
que apontam o caminho a seguir. Sem eles, faltaria ao Direito Internacional
a consistncia necessria para se entender como tal. Os princpios propor
cionam as diferenas bsicas entre o Direito Interno e o Direito Internacional.
Alm do mais, os princpios tm maior grau de generalizao do que as nor
mas, sejam elas costumeiras ou escritas.
Representam os princpios normas internacionais imperativas para a
comunidade mundial, nos termos do art. 53 da Conveno de Viena so
bre o Direito dos Tratados de 1969(36), como, por exemplo, a igualdade de

(36) Art. 53 da Conveno de Viena: nulo o tratado que, no momento de sua concluso,
conflita com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os da presente
Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como uma norma

51
direitos e de autodeterminao dos povos, j prevista no art. 1s, n. 2, da
Carta da ONU<37>.
O art. 38, I, c, do Estatuto da Corte Internacional de Justia, transcrito
linhas atrs, observa a expresso naes civilizadas, ao referir-se aos
princpios.
De incio parece que a referida regra deixou assente o domnio dos
Estados que forem vencedores da 2- Grande guerra. Entretanto, foroso
reconhecer que os vencedores da guerra dividiram o mundo em duas
grandes reas de influncia pr norte-americanos e pr-soviticos com
concepes opostas sobre a sociedade. Assim, apesar das reconhecidas
reas de domnio poltico e social, lideradas por um e outro Estado, os
princpios internacionais formalmente reconhecidos, como o pacta sunt
servanda, a clusula rebus sic standibus, o da segurana jurdica, e outros,
so admissveis pelos dominadores.
Temos, pois, como princpios reconhecidos: a) proibio do uso
ou ameaa de fora; b) soluo pacfica das controvrsias; c) no in
terveno nos assuntos internos dos Estados; d) dever de cooperao
internacional; e) igualdade de direitos e autodeterminao dos povos; f)
igualdade soberana dos Estados; e g) boa-f no cumprimento das obriga
es internacionais.
No se esgotam a os princpios, no se podendo esquecer do pacta
sunt servanda, e outros mais especficos, vlidos na ordem internacional,
como a proibio do enriquecimento sem causa, o respeito ao direito adquiri
do, o repdio ao abuso de direito etc. Apontamos, no entanto, os sete acima
elencados porque contemplam o Direito contemporneo, conforme elabora
o feita pelo Comit Especial para esse trabalho em 1970, sob os auspcios
da ONU, e que terminou por adotar o nome de Declarao Relativa aos
Princpios do Direito Internacional Regendo as Relaes Amistosas e Coo
perao entre os Estados*38*.
Os princpios, alm da funo bsica e estrutural para o Direito Inter
nacional, so relevantes para decidir questes ftico-jurdicas, que no se
adequam muito bem, ou que lhes faltam regras prprias advindas de tratados
internacionais ou de costumes internacionais. Geram novas regras interna
cionais, quando postos em tratados e/ou praticados de forma costumeira e
integram as lacunas do Direito Internacional.

da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova norma de
Direito Internacional geral da mesma natureza.
(37) Carta da ONU, art. 1Q, n. 2: Os propsitos das Naes Unidas so: (...) Desenvolver
relaes amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio de igualdade de direitos
e de autodeterminao dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da
paz universal.
(38) TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Proteo internacionaldos direitos humanos, p. 51-80.

52
8. Codificao

Em 1946, a Assembleia Geral da ONU instituiu uma comisso para estu


dar a codificao do Direito Internacional; e em 1947, foi criada a Comisso
de Direito Internacional, que apresentou vrios projetos, que se transforma
ram em convenes, no se chegando, ainda, a uma s codificao de todo
o Direito.
A preocupao funda-se no fato de que o desconhecimento das normas
internacionais baseadas nos costumes e o no cumprimento das regras
advindas dos pactos entre Estados tornam a vida internacional insegura. No
se entende que essa seja a prtica; porm, quando alguns desses fatos ocorrem, o
transtorno muito grande, motivo da tentativa de sistematizar tais normas.
Embora se empregue o vocbulo codificao, parece-nos mais razo
vel falar-se em consolidao das normas de Direito Escrito ou Costumeiro,
inclusive por emprestar a esse corpo de normas maior maleabilidade e
adaptao aos acontecimentos que amide modificam as expectativas dos
Estados e dos organismos internacionais em relao melhor conduta. No
estamos ss; Alberto Ulhoa ensina que um Cdigo tem, necessariamente,
carter de permanncia que no se coaduna com um Direito em formao(39).
Apesar de sua estrutura e de sua riqueza, certo que o Direito Interna
cional , como j dissemos, um Direito que ainda tem muito a desenvolver
at alcanar a maturidade formal do Direito Interno. Por tudo, preferiramos
que, num primeiro passo, se consolidassem as normas j existentes, o que
no tarefa fcil; somente depois a codificao, como a entendemos. De
qualquer maneira, a tentativa de compreenso das normas internacionais, de
enfeix-las num corpo prprio, assegura, por si s, enorme progresso.
A busca da codificao, contudo, ideal estampado em preceito na Car
ta Constitutiva das Naes Unidas: 1. A Assembleia Geral iniciar estudos
e far recomendaes a: a) promover cooperao internacional no terreno
poltico e incentivar o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional e
a sua codificao.
O dispositivo acima, portanto, no deixa margem a tergiversaes, sen
do este um dever de todas as naes reunidas na ONU.

(39) Derecho internacional pblico, v. I. p. 83.

53
QUADRO SINTICO

SOCIEDADE INTERNACIONAL
Formada pelos Estados, pelos organismos internacionais e pelo homem
Universal
Igualitria
Caracteres Aberta
Sem organizao rgida
Direito originrio

DIREITO INTERNACIONAL
Conceito: Conjunto de princpios, regras e teorias que abrangem os entes
coletivos internacionalmente reconhecidos: Estados, organizaes internacionais
e Homem
Proibio do uso ou ameaa de fora
Soluo pacfica das controvrsias
No interveno nos assuntos internos dos Estados
Princpios Dever de cooperao internacional
Igualdade de direitos e autodeterminao de povos
Igualdade soberana dos Estados
Boa-f no cumprimento das obrigaes internacionais

Costumes
Fontes Tratados
Princpios

Vontade coletiva
Autolimitao do Estado
Voluntaristas Consentimento dos Estados
Delegao do Direito Interno
Fundamento
Norma fundamental
Objetivistas Sociolgica
Direito Natural

54
Direito Internacional Privado
Direito do Comrcio Internacional
Direito Administrativo Internacional
Direito Internacional do Trabalho
Direito Internacional Privado do Trabalho
Direito Internacional Processual do Trabalho
Direito Penal Internacional
Direito da Integrao e Direito Comunitrio
Direito Internacional e Direitos Humanos e Direitos Humanitrios
matrias correlatas Direitos Fundamentais
Direito Internacional do Meio Ambiente
Direito Internacional Tributrio
Direito Tributrio Internacional
Direito Martimo
Direito Internacional Pblico Martimo
Direito do Mar
Direito Internacional Privado Martimo
Direito Csmico/Sideral

Estrangeiros: Grotius, Suarez, Zouch, Puffendorf,


Verdross, Jellinek, Bustamante, Scelle, Rousseau,
Duguit, Kelsen
Internacionalistas Brasileiros: S Vieira, Bevilacqua, Epitcio Pessoa,
Accioly, Albuquerque Mello, Rezek, Amorim Arajo,
Belfort de Mattos, Gilda Russomano, Cangado Trin
dade, Guido Soares, Vallado, Marota Rangel e outros

Codificao:
Sistematizar a norma internacional (ideal estabelecido na Carta das Naes Unidas)

55
CAPTULO II

DIREITO INTERNO E
DIREITO INTERNACIONAL. TEORIAS

1. Direito Internacional e Direito Interno. 2. Dualismo. 3. Monismos: 3. 1. Monismo


jusnaturalista: 3.2. Monismo lgico; 3.3. Monismo histrico; 3.4. Monismo interno;
3.5. Monismo internacional radical; 3.6. Monismo internacional moderado. 4.
Teorias conciliatrias. 5. Teoria dos sistemas. 6. Concluso. Quadro sintico.

1. Direito Internacional e Direito Interno

O Direito de cada pas regula a vida interna do seu Estado, enquanto


o Direito Internacional regula as relaes internacionais dos atores j
considerados linhas atrs: os Estados, os organismos internacionais, as
empresas transnacionais e o Homem.
Ambos Direito Internacional e Direito Interno tm campos de atuao
distintos, sendo, no entanto, difcil, s vezes, demarcar quando comea um
e quando o outro termina. Algumas matrias, como a que discorre sobre
a nacionalidade ou a que se preocupa com os direitos humanos, tm um
campo quase comum.
A Carta da ONU, que pode ser considerada o documento n. 1 de Direito
Internacional, em seu art. 2s, alnea 7, delimita a atuao desse Direito, no
autorizando a interveno em assuntos que dependam essencialmente da
jurisdio de cada Estado. Porm, a prpria Carta, em seu Captulo VII, prev
as excees, como nos casos em que h ameaas paz, ruptura dessa ou
ato de agresso. Como se v, a delimitao no muito precisa, e, hoje em
dia, dada a estreita convivncia dos Estados, muitos atos de governo que
antes s tinham valor interno, agora, adquirem repercusso internacional.
A relao, pois, existente entre os dois Direitos pauta-se numa linha ain
da no muito clara de entendimento. E, quando o conflito entre normas das
duas esferas ocorre, a soluo buscada no dualismo ou no monismo, teo
rias que explicam a prevalncia do Direito Interno ou do Direito Internacional.

2. Dualismo

A primeira, o dualismo, admite uma diviso radical entre a ordem


interna e a ordem internacional, pondo-as em patamares equivalentes,

56
incomunicveis. Na expresso de Gilda Russomano, so dois rios que fluem
de nascentes distintas e que, no seu curso, nunca chegam a se encontrar*40.
O Direito Interno elaborado pela vontade soberana do Estado, e o
Direito Internacional na acomodao dessas vontades; alm do que, a
ordem interna obedece a um sistema de subordinao, e a internacional, de
coordenao. A norma internacional somente poder ser aplicada vida do
Estado quando transformada em norma interna, por incorporao ao Direito
nacional, isto porque as ordens jurdicas estatais tm autonomia absoluta.
Em outras palavras, no h conflito entre as ordens: a interna prevalece em
sua esfera de atuao.
Os seus caracteres podem ser apontados da seguinte forma:
a) As fontes do Direito Internacional so diferentes das fontes do Direito
Interno, porque as primeiras resultam da vontade coletiva dos Estados ou de
organismos internacionais, por meio de tratados, e as segundas advm de
um s Estado na produo de normas de seu Direito Interno.
b) A eficcia da norma internacional ocorre na rea internacional, ainda
que possa tambm viger na rea interna por aceitao de cada Estado,
enquanto a norma interna s tem eficcia no territrio do Estado.
c) Uma norma internacional pode vir a influenciar o Direito Interno;
raramente ocorrer de forma contrria. Tal influncia far-se- mediante a
recepo de normas com a incorporao da norma pretendida ao Direito
Interno.
A recepo de normas enseja as consequncias que abaixo se descreve,
baseadas nas lies de Anzilotti:
1. A norma internacional passa a ter valor formal na ordem interna.
Reveste-se dos caracteres de norma jurdica interna.
2. O destinatrio da norma incorporada passa a ser o indivduo, a
organizao administrativa do Estado e/ou as pessoas jurdicas que nele
vivem.
3. O contedo da norma transformado (adaptado) ou no passa a ter
eficcia nacional.
Triepel, na Alemanha, e Anzilotti, na Itlia, so expresses do dualismo.
H ainda aqueles que falam em dualismo radical, aquele que exige uma lei
para incorporar o tratado no direito interno e, em dualismo moderado, quando
no exige a feitura de uma lei, bastando que o tratado passe pelo Poder
Legislativo, dele receba a aprovao, e depois seja referendado pelo Presidente
da Repblica.

(40) Direito internacional pblico, v. 1, p. 33.

57
Existem acerbas crticas feitas teoria dualista, contrariando uma a
uma as justificativas desenvolvidas pelos dualistas, quer quanto aos sujeitos
internacionais, diferenas de uma para outra ordem, a possibilidade dos
tribunais internos do pas aplicarem normas no escritas. Observe-se, pois,
o que diz Celso de Albuquerque Mello, no seu Curso de Direito Internacional
Pblico, 11. ed. p. 104/105: o homem tambm sujeito internacional, uma vez
que tem direitos e deveres outorgados diretamente pela ordem internacional;
Kelsen observa que coordenar subordinar a uma terceira ordem; assim
sendo, a diferena entre as duas ordens no de natureza, mas de estrutura,
isto , uma simples diferena de grau; o Dl consuetudinrio normalmente
aplicado pelos tribunais internos sem que haja qualquer transformao ou
incorporao.

3. Monismos

A expresso no plural justifica-se porque vrias so as teorias monistas,


todas com fundamento bsico similar.
O monismo sustenta que o Direito Internacional e o Direito Interno so
dois ramos de um nico sistema, defendendo uns o primado do primeiro, e
outros, a primazia do segundo.
Os monistas partem do princpio de que todos os Direitos emanam de
uma s fonte, da ser a conscincia jurdica uma s(41).
Embora exista o monismo com primazia no Direito interno, radical, isto
, aquele que entende ser o nico sistema vlido e existente o do Direito
interno, negando o Direito Internacional, certo que para ns somente conta
o monismo como primazia no Direito Internacional. Arrima-se esta teoria
monista no fato de que as relaes entre os Estados, ou entre estes e outros
sujeitos das gentes somente se sustentam juridicamente por pertencerem a
um sistema uno, que tem por base a identidade dos membros da sociedade
internacional e na identidade das regras e princpios do Direito que serve de
substrato a essa mesma sociedade. H, pois, uma harmonia entre o sistema
interno de cada pas, e mesmo do Direito de cada organizao internacional
e de cada bloco regional com um Direito que se cr maior.
Muito a gosto dos internacionalistas, em geral, e no ficamos fora dessa
corrente,ateoriamonistaamparaaideiagenerosa,moderna,decompartilhamento,
de cooperao, de relativizao do poder, de interdependncia. Para tal doutrina
a assinatura e ratificao de um tratado significa um compromisso internacional,
que no pode simplesmente ser esquecido, como algo menor, ou como algo
simplesmente poltico, sem consequncias jurdicas, e no importa se alguma

(41) ITUASSU, Oyama Csar. Curso de direito internacional pblico, p. 13.

58
espcie de punio existe pelo descumprimento da norma, porque o Direito
Internacional baseia-se na cooperao, na boa vontade, na solidariedade,
cuja frustrao desenvolve mecanismos punitivos amplos, no estritamente
jurdicos, ou somente jurdicos, como os do Direito interno, mas, talvez,
com fora maior, porque pe o inadimplente, o descumpridor da norma, em
confronto com as expectativas de seus coadjuvantes internacionais.
Em tese, ningum obriga o Estado, nenhuma norma internacional teria
fora para curv-lo, se entendermos a sua soberania como inabalvel e
efetivamente nica, fazendo o que bem entende na sua atuao interna e
externa, porm sabemos que no assim. Internamente o Estado soberano,
mas no pode tudo, num mundo globalizado, em que os seres humanos,
as pessoas jurdicas, as organizaes internacionais, se interpenetram, se
comunicam, se relacionam. O Estado atual j no o mesmo Estado antigo,
inexpugnvel e forte, que a uma agresso respondia com outra agresso,
a uma contrariedade com uma vingana, a um ranger de dentes com outro
ranger de dentes, salvo se mais fraco, quando se recolhia e esperava o melhor
momento. O Estado atual tem, queira ou no queira, de cooperar, de se
compromissar, de atuar, de participar nos eventos maiores, nas organizaes
jurdicas criadas, nos tribunais penais, administrativos, comerciais, polticos,
sob pena de ficar margem da vida internacional e como tal revelar-se mais
frgil, fazer sofrer o seu povo e sucumbir o seu prprio Direito.
Assim, os compromissos exteriores passariam a ter aplicao automtica
nos territrios dos Estados e, portanto, hierarquicamente, deve prevalecer a
ordem jurdica internacional, por sua fora mobilizadora e por sua legitimidade
jurdica maior, ao dar validade a atos praticados pelo prprio Estado, que
no pode irresponsavelmente dizer, escrever, assinar algo e agir de forma
diversa.
Resta um grande campo de atuao do Estado, que pode no se
compromissar em determinadas matrias, quer seja pelo contedo desta,
que ofenderia seu Direito interno, no que este fundamental, quer seja pelo
momento poltico, econmico ou de qualquer natureza, mas uma vez que o
faa, deve faz-lo responsavelmente. Esta a justificativa do monismo, que
ganha corpo e solidez no mundo atual.
No se abominam os tericos do dualismo, porquanto estes tambm
reconhecem o Direito Internacional, com fora cogente nas matrias que
lhes so prprias, mas que deve incorporar-se, transformar-se em direito
interno para se fazer valer na ordem interna e, ainda assim, se submete
escala hierrquica das leis internas. Todavia, por lgica nsita do Direito
Internacional, tal teoria, em certos eventos, em certos compromissos, em
certos atos internacionais, acaba frustrando a consecuo do funcionamento

59
hgido e desejvel do sistema internacional, enfraquecendo-o e permitindo
ao Estado, que de acordo com o seu Direito interno possa contrariar os
relacionamentos internacionais, vlida e juridicamente aperfeioados.
Mazzuoli ao explicar tal teoria lembra que h, at nos dias de hoje,
uma prevalncia do Direito Internacional radical sobre o Direito Internacional
moderado. Este ltimo aquele que admite ao juiz nacional a aplicao do
Direito Internacional e do Direito interno, sem que seja dada prevalncia ao
Direito Internacional, quando o conflito obriga-o a pensar na possibilidade
de prevalecer o ordenamento domstico, em especial o que est na sua
Constituio. Diz o referido autor que tal forma de atuao no firmada pelo
Direito Internacional e explica: a superioridade do Direito Internacional frente ao
Direito interno dos Estados foi expressamente declarada pela Corte Permanente
de Justia Internacional, nestes termos: princpio geral reconhecido, do Direito
Internacional, que, nas relaes entre potncias contratantes de um tratado, as
disposies de uma lei no podem prevalecer sobre as do tratado. E a mesma
Corte, em 1932, estatuiu que: Um Estado no pode invocar contra outro Estado
sua prpria Constituio para se esquivar a obrigaes que lhe incumbem em
virtude do Direito Internacional ou de tratados vigentes. A Organizao das
Naes Unidas (ONU), da mesma forma, deixou firmado, em documento de
5 de novembro de 1948, por meio de seu Secretrio Geral, que os tratados
validamente concludos pelo Estado e regras geralmente reconhecidas pelo
Direito Internacional formam parte da lei interna do Estado e no podem ser
unilateralmente revogados puramente por ao nacional(42).
Assim, tambm entendemos, repetindo, que o Direito interno soberana
mente se submete ao Direito Internacional quando assina e ratifica tratados, e
em tais momentos faz a ligao necessria com este Direito, que no pode ser
deixada de lado sem consequncias. Claro que, mesmo sem estar especifica
do em qualquer tratado bi ou multilateral assinado pelo Estado, este tambm
no pode contrariar princpios fundamentais da ordem internacional, que se
baseiam, em ltima anlise na convivncia pacfica. A tambm se atrela ao
Direito Internacional. Eis em sntese, o monismo, que no radical, lgico e
razovel.
So trs concepes distintas de monismo, com diversidade de pres
supostos: o monismo jusnaturalista, com variantes; o monismo lgico/
normativista; e o monismo histrico.

3. 1. Monismo jusnaturalista

Para os que assim pensam a unidade do direito repousa em um ele


mento metajurdico, de onde surgem as normas fundamentais que regram o
relacionamento dos seres humanos, da convivncia na sociedade.

(42) MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 62.

60
Dentro desse monismo, temos algumas correntes identificveis
variantes: o teleolgico, o racionalista, o psicolgico, o axiolgico e o
sociolgico:
3.1.1. Monismo teleolgico fixa a unidade do Direito em Deus, num
ser ou numa criao superior. Os homens tm em comum a sua origem e o
seu fim e o valor da pessoa e da sociedade que cria no pode ser adstrito a
outra pessoa ou a um Estado, porque a unidade jurdica uma s.
3.1.2. Monismo racionalista afirma que a unidade no est em Deus ou
num ser superior, mas na prpria razo do homem, que invarivel no tempo
e no espao e, por isso mesmo, no se submete a concepes jurdicas
diversas, porque a concepo jurdica do mundo tem a mesma razo nica.
3.1.3. Monismo psicolgico tambm chamado subjetivista, afirma que
tal unidade resulta da conscincia do homem. Tanto no Direito Interno como
no Direito Internacional a pessoa fsica sujeito de direitos e obrigaes e,
portanto, as regras jurdicas so da mesma natureza, uma natureza nica.
3.1.4. Monismo axiolgico arrima a sua concepo no valor justia;
valor esse que nico em qualquer parte do mundo. A regra fundamental do
Direito um axioma que pode ser reduzido expresso: justia universal.
Os ordenamentos jurdicos baseiam-se nessa justia.
3.1.5. Monismo sociolgico o direito advm de algo natural que a
prpria sociedade humana. Suas regras fundamentais so as mesmas. H
um determinismo no Direito surgido das condies sociobiolgicas porque
uma tendncia natural, inafastvel, que se viva em sociedade.

3.2. Monismo lgico

tambm conhecido como normativista, que explica a unidade essencial


do Direito no por ideias psicolgicas, histricas, religiosas sociais etc., mas
pelo prprio direito. A imagem de uma pirmide que vai da norma menor
norma maior, todas com base na norma hipottica fundamental. Da a
obrigatoriedade das normas que retiram sua fora do prprio Direito. No
podem existir, pois, duas ordens jurdicas paralelas. O grande representante
dessa corrente Kelsen.

3.3. Monismo histrico

A unidade do Direito, para tais monistas, resulta de uma evoluo hist


rico-cultural e o Direito Internacional e Interno so expresses dessa mesma
conscincia jurdica histrica. O Direito pblico uno e produto de um mes
mo ambiente histrico. Os chamados direitos privados esto encaixados
nessas regras maiores.

61
Assim, vrios so os monistas representantes dessas diversas correntes:
L Fur(racionalista); Verdross (axiolgico); Scelle (social) e Hans Kelsen (lgico),
dentre outros.

3.4. Monismo interno

Tais monistas tambm enxergam o sistema jurdico como sistema nico;


mas, para eles, tal sistema o sistema interno, isto , a ordem jurdica do
Estado. No campo internacional, o que existe so relaes fticas, polticas,
econmicas e, mesmo que tais relaes se transformem em normas, no
conflito entre tais normas e as normas internas prevalecem as internas. Em
outras palavras, o sistema internacional subordina-se ordem interna que
decorre do Estado soberano, o qual no se submete a nenhum outro poder.
Na verdade, tais monistas negam a existncia do Direito Internacional.

3.5. Monismo internacional radical

O monismoradicalinternacional contrrio totalmente ao monismointerno.


O raciocnio inverso. Como o ordenamento um s, este ordenamento
o internacional. Os ordenamentos, ou sistemas internos, nacionais tm sua
validade alimentada pelo ordenamento maior: o internacional. Assim, em um
conflito entre uma norma advinda de tratado e outra interna do Estado no
importa a escala hierrquica prevalece a norma internacional.

3.6. Monismo internacional moderado

Tal monismo tambm tem como sistema nico o internacional e no


eventual conflito entre uma norma interna e uma internacional prevalece a
internacional, salvo e nisto reside o adjetivo moderado se a norma
internacional contrariar leis fundamentais do Estado, que se encontram na
Constituio Federal.

4. Teorias conciliatrias

Outras teorias surgiram que procuraram conciliar o monismo e o dualismo,


buscando solues intermedirias, cujas ideias bsicas podem ser assim
expostas: a) independncia entre os dois sistemas o interno e o inter
nacional (dualismo); mas ambos esto coordenados pelo direito natural
( Truyol y Serra e Adolfo Miaja de la Muela)', b) harmonia entre a norma in
ternacional e a norma interna, devendo o Estado responsabilizar-se quando
uma norma interna viola o Direito Internacional (monismo); todavia, a vign
cia imediata da norma internacional no ordenamento interno d-se, no por

62
uma transformao daquela em norma interna, e sim por uma simples recepo
(dualismo moderado) (Antonio Truyol y Serra); c) o direito internacional diri-
ge-se aos Estados ou entidades anlogas (organismos internacionais), no
intervindo diretamente no Direito interno, como ordens independentes que
so (dualismo). Existem duas espcies de Direito Internacional: um originrio
(verdadeiro, possui autoridade imediata sobre os Estados); outro derivado
(tem validade interna em virtude de uma norma estatal). O originrio no
aplicado, em geral, pelos tribunais nacionais, enquanto o derivado, sim,
aplicvel. Desse modo, parte do Direito interno est submetida ao Direito Inter
nacional (monismo) (Gustav Adolf Walz); d) a ideia do Direito a mesma para
os dois ordenamentos interno e internacional. Ambos ordenamentos existem
(dualismo), mas se unem nessa ideia feita de princpios superiores, como um
Direito natural (tica natural) que no se choca com a ordem interna e deve ob
ter uma harmonia com esta (monismo) (Erich Kaufman). Apesar de serem tidas
como teorias conciliatrias, as acima descritas de forma rpida, na verdade, fin
dam por privilegiar o monismo, porque o Direito Internacional aparece como um
direito coordenador de princpios, natural, acima dos Estados.
O fato que, assim como o Direito interno influenciado pelo Direi
to internacional, aquele tambm tem influenciado a evoluo deste. O
sistema internacional copia as experincias dos Estados, ao criar rgos
semelhana do Direito interno, como as Cortes internacionais, a exemplo
da Corte Internacional de Justia, do Tribunal Penal Internacional, da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e outras, bem como os procedimentos
processuais respectivos (argumentos, debates, provas, julgamentos, aplica
o de princpios); certo tambm que o Direito internacional fia-se cada
vez mais nos tratados, que se assemelham s leis internas e que devem ser
cumpridas pelos Estados e pelos organismos.
Verifica-se, em outras palavras, que as prticas jurdicas internacionais
so similares s prticas jurdicas internas.
H uma via de mo dupla entre o Direito interno e o Direito internacional
e, assim, vamos caminhando para uma realidade nica que se autoalimenta e
descobre no Direito, aqui e acol, que ele realmente , apesar das diferenas
sociais e culturais, uma realidade bsica nica.
No podia ser diferente, uma vez que o ser humano que est frente
dos organismos internos, tambm o mesmo que vivncia a atuao dos
organismos internacionais, bem como fala em nome dos Estados.

5. Teoria dos sistemas

A base est na teoria dos conjuntos que tambm tem-se mostrado


apropriada para explicar a existncia do sistema jurdico e entendemos que
serve para entendermos o funcionamento do Direito internacional e do Direito
interno, em mtua relao.

63
Surgiu a teoria dos sistemas no campo da Biologia (Bertalenffy),
servindo para explicar a dinmica de vrias reas das cincias (Qumica,
Fsica) e obteve plena aplicao no mbito do Direito (Claus-WiheimCanaris
e NeklasLuhmann), bem como da Administrao.
Uma breve explicao de seus fundamentos necessria, observando-se
que a ideia a incidncia dessa teoria nas organizaes, como a socieda
de. So constitudas de reconhecidas funes primrias, bem aplicveis s
administraes em geral: ingesto (compra de materiais para process-los),
o organismo vivo tambm adquire, ingere e processa; processamento (trans
formao do adquirido); reao do ambiente (natural reao ao adquirido e
processado); suprimento das partes (os participantes da organizao so su
pridos e recompensados); regenerao (os organismos tm doenas, mortes,
o que figuradamente acontece com as organizaes em geral, quando apre
sentam defeitos e sucumbem); e organizao (organizao, administrao de
todos os fatores e problemas).
De certo modo, razovel a aplicao nos sistemas jurdicos, que levam
em conta a atuao do ser humano na sociedade, verificando-se que tais
caracteres revelam: um sistema (composto de partes que formam um todo:
subsistemas dentro de um sistema); a interdependncia das partes (a
alterao de uma parte, reflete-se no todo); homeostasia e adaptabilidade
(autorregulao, permanncia e ao mesmo tempo possibilidade de aspectos
inovadores e consequente adaptao; fronteiras sem limites (assim acontece
nos sistemas jurdicos, que so influenciados a cada momento por eventos,
fatos, novidades vindos de outras reas: sade, geografia, fsica, sociologia,
comportamento humano e poltico e etc); morfognese (capacidade de se
modificar e de se corrigir); resilncia (capacidade do sistema de superar
o distrbio imposto pelo fato externo); sinergia (soma das partes/ esforo
simultneo de vrias partes); e entropia (falta de relacionamento entre as
partes provoca perdas e desperdcios).
O pensamento sistemtico (Luhmann) excedeu o limite da Sociologia e
avanou para o Direito. Tal pensamento abrange as noes de autopoitica
do pensamento (auto si mesmo; poiese criao, construo). O sistema
jurdico um sistema vivo, ao mesmo tempo fechado e aberto (fechado
organizacionalmente e aberto estruturalmente).
O Direito generaliza por intermdio de suas normas e com isso provoca
uma certa estabilidade social e material das expectativas de comportamento.
As normas representam modelo de orientao de condutas, modelos
estes que so institucionalizados, mas que aceita, embora no autorize,
comportamentos diversos, que s fazem confirmar a regra (ilcito/lcito). O
que certo, o que jurdico o prprio Direito quem o diz. Assim, importante
para a manifestao do Direito, a comunicao. A sociedade opera mediante

64
linguagem e comunicao, criando subsistemas parciais (arte, economia,
biologia) que se influenciam. Entretanto, entendemos que o sistema jurdico,
por impor a norma de comportamento, superior aos demais sistemas, em
relao prpria manuteno do tecido social, porque todas as expresses
da atividade humana devem conformar-se de acordo com as normas. Tal
realidade no impede que as diversas influncias modifiquem a norma posta
ou a sua interpretao, pelos rgos competentes para tanto.
Em nosso Direito interno, isto , em nosso sistema jurdico a possibilidade
de recriar-se est nsita no corpo de normas pela caracterstica da prpria
Constituio Federal, de 1988, porque a sua estrutura aberta, no
dogmtica, foge ao positivismo rgido, tutela direitos fundamentais e com isso
abre uma rica e variada hermenutica, amparando o juiz a julgar um caso
concreto pela anlise sistemtica (viso do todo, em face das partes e de
sua interdependncia).
Isto tambm ocorre entre o Direito interno (sistema interno) e o Direito
internacional (sistema internacional). Efetivamente h uma interdependncia
entre os sistemas jurdicos internos (diversos pases) e o sistema internacional.
Inovamos um pouco a nossa viso diante desse estudo para ver que
os sistemas jurdicos internos normalmente so hierrquicos, com alguma
rigidez interna, mas com mecanismos para recriao, de acordo com as
necessidades sociais (sociais, econmicas, polticas, morais, psicolgicas,
psicanalticas), enquanto o sistema internacional no hierrquico. Tem
como caracterstica a cooperao e uma horizontalidade. Todos so iguais.
No existem poderes acima dos Estados. Com isso, os sistemas jurdicos e
o sistema internacional so crculos que se tocam e se interpenetram, e se
recriam na medida de suas recprocas influncias.
Esta concepo no afasta a ideia de que em relao a determinadas
matrias ganha corpo o sentimento de que existem normas que devem ser
obedecidas por todos os atores e sujeitos internacionais, como, por exemplo,
s referentes aos direitos humanos, independentemente do regime de
governo do Estado e de sua posio cultural e ideolgica.
Embora Alberto do Amaral Junior no especifique sua viso do Direito
exatamente nos termos que a descrevemos, valemo-nos de suas palavras
para completar nossa explicao: A ordem social , nesse sentido,
uma configurao especfica que visa a realizar os fins essenciais para
a convivncia coletiva. Entre os diversos fins a que pode almejar, Buli
(HedleyBull) destaca trs valores fundamentais: a segurana individual, o
cumprimento das promessas e a estabilizao das relaes de propriedade.
A vulnerabilidade humana reclama a domesticao da violncia, a limitao
do altrusmo exige que a cooperao se exprima por meio de acordos, e a
escassez dos bens materiais motiva a criao de forma de distribuio de

65
bens... A ordem internacional , segundo este raciocnio, a configurao das
relaes internacionais que enseja a restrio da violncia, o cumprimento
dos acordos e a estabilizao das relaes de propriedade.(43) Ainda que
possamos ter alguma restrio simples enunciao da palavra propriedade,
de acordo com a prpria Constituio Federal, porque a propriedade deve
ser exercida com finalidade social, as razes baseadas em Hedley Buli,
revelam-se, em parte, adequadas. Diz mais Alberto do Amaral, A ordem ,
nesta perspectiva, o padro previsvel de relaes que permite a gesto da
poltica internacional.*44*

6. Concluso

Partilhamos da ideia de que o Direito um somente, sendo-nos mais


simptica a teoria monista com prevalncia do Direito Internacional. As
matrias mais recentes na rea do Direito, como a do Direito do Trabalho,
o Direito Areo, o Direito das Comunicaes, grande parte do Direito
Comercial (Direito Cambial, Direito Societrio), assentam-se tambm no
Direito Internacional. Outras matrias vo se internacionalizando, havendo
uma tendncia de se equipararem legislaes.
A opo de cada pas. O Brasil aos poucos vai se posicionando e,
com a Emenda n. 45, de 8.12.2004, que fez algumas modificaes na Carta
Constitucional, mostrou-se mais claro em relao ao mundo internacional,
como veremos no captulo prprio.
As normas constitucionais ainda mostram alguma dubiedade; todavia,
entendemos que o conjunto dos dispositivos maiores, relativos ao Direito
Internacional, ou a insero deste no Direito Interno, nos d o perfil do
Estado Brasileiro, tendente a aceitar e a viver uma vida internacional plena.
As seguintes normas que devem ser analisadas, para chegarmos a essa
ou a outra concluso: art. 1a, 1; art. 4a, I, II, III, IV, V e pargrafo nico; art. 5a,
1a, 2a, 3a e 4a; art. 49, 1; art. 84, VIII; art. 102, III, b\ art. 105, 1, / e III, a; art.
170, I eart. 7a doADCT.
A esto alguns dos artigos que podem servir de caminho de interpretao
da nossa eventual opo. Poderamos nos situar entre o dualismo
incorporamos a norma internacional e a transformamos em lei interna,
quando importante para ns e/ou o monismo moderado, uma vez que
pelos artigos correspondentes competncia do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia (arts. 102, III, be 105, III, a), os tratados
ficam no mesmo patamar da lei ordinria federal e abaixo da Carta Magna,

(43) AMARAL JNIOR, Alberto do. Curso de direito internacional. 4. ed. Atlas, p. 8-9.
(44) Ibidem, p. 11.

66
prevalecendo o Direito Internacional sobre o Direito Interno desde que no
contrarie a norma constitucional, considerando-se ainda o 2e do art. 59,
quando estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil faz
parte. Em matria de direitos humanos, no entanto, tivemos uma mudana
fundamental, porquanto o 39, que veio com a EC n. 45, determina que
aqueles que obtiverem o voto de trs quintos dos respectivos membros, em
dois turnos, sero equivalentes s Emendas Constitucionais. Optamos, pois,
pela prevalncia dos Tratados de Direitos Humanos sobre outros tratados e
sobre a Lei Ordinria. Aqui, o monismo denuncia-se de forma clara.
Ainda assim, entendemos que em relao a outras matrias que no
Direitos Humanos o Brasil carece de melhor definio, porque com essa
falta de clareza poderemos deixar os nossos parceiros internacionais, aqueles
com quem negociamos, inseguros se iremos ou no obedecer efetivamente
ao tratado assinado e ratificado (o tratado uma das expresses da norma
internacional), ainda mais com a possibilidade de uma lei interna posterior
ao tratado e que regre sobre idntica matria ser votada pelo Congresso
e sancionada, suspendendo o tratado internamente, embora na rbita
internacional ele possa continuar em vigor.
Busca-se dar aos acordos de cooperao internacional em matria
criminal e civil, grau hierrquico de emenda Constituio. Tal a realidade
atual em que os Tratados Internacionais, produto da normatizao entre
os Estados, deveria entrar no Brasil, no s em matria de cooperao
internacional, mas em todas as matrias, acima da lei infraconstitucional.
A verdade que pela histria do Brasil, pela atuao da nossa diplomacia,
pelo comportamento poltico diante das questes internacionais, alm das
normas j mencionadas, tudo leva a crer que nos inserimos numa ordem
internacional, ciosos em obedec-la.
Em determinadas matrias somos monistas, em outras nem tanto, e
ainda sobram aquelas em que nos firmamos pelo dualismo. Algo nos parece
certo, pelo menos numa primeira anlise: no somos monistas com primazia
na ordem interna.
O conjunto das normas constitucionais, se bem analisadas, revelar-
-nos-, assim cremos, um pas com tendncia monista, e a interpretao
das normas em conflito (interna e internacional) deveria fazer valer a norma
internacional, mesmo porque em matria de tratado o Brasil deve assinar e
ratificar tais pactos com a aprovao do Congresso (arts. 49, I, e 84, VIII),
no se admitindo a leviandade na manifestao definitiva obrigacional; e em
relao aos princpios e costumes internacionais, fato que sempre procura-

67
mos segui-los. Alis, alguns deles esto na prpria Lei Maior: igualdade entre
Estados, defesa da paz, soluo pacfica dos conflitos, no interveno etc.
(art. 42).
Entendemos que o Direito interno existe; uma realidade; deve ser
obedecido, especialmente em suas normas fundamentais (constitucionais);
mas, medida que o Estado atua na rea internacional, e outra no
pode ser a realidade, deve o Estado buscar cumprir os compromissos
firmados por intermdio dos tratados que assina e ratifica (bilaterais ou
multilaterais), os princpios internacionais e os costumes internacionais.
Deve-se fazer um esforo para a harmonizao do Direito Interno com
as normas internacionais, no significando que esse esforo de cego
direcionamento internacional e/ou de no cumprimento da ordem interna,
porm, de harmonizao clara, devida, necessria. A ideia que se deva
evitar e vigiar para que os tratados de que o Brasil busca participar somente
sejam aceitos formalmente (aprovao legislativa, ratificao externa),
aps minucioso exame para que no se desfaa o que se fez e para que o
Judicirio no tenha oportunidade de declarar a sua inconstitucionalidade,
embora possa vir a faz-lo. Entendemos tambm, de acordo com a
prpria Constituio Federal (art. 49, I), que nem todo ato internacional
necessitaria de aprovao legislativa, nem se transformado em lei para ser
aplicado pelos juzes em caso de conflito posto perante o Judicirio, ainda
que no se elimine a possibilidade de declarao da inconstitucionalidade
de sua prtica, embora o art. 84, VMM, da Constituio Federal vincule
a celebrao do tratado pelo Presidente da Repblica, ao Congresso
Nacional. Em relao aos princpios e costumes internacionais, a prtica
destes no tem a possibilidade de ser contrariada, mesmo porque ao que
se observa esto de acordo com os princpios que o Brasil mantm nas
relaes internacionais (art. 49 da Constituio Federal).
Alm do mais, um Estado no pode invocar o seu Direito Interno ou
a lacuna deste para o descumprimento de obrigaes internacionais, nem
as advindas de tratados, nem as advindas de costumes aceitos e tidos
como normas, nem as advindas de princpios conhecidos. Para as diversas
Cortes internacionais existentes, como no poderia deixar de ser, o Direito
Internacional prevalece sempre. E, embora as Cortes nacionais apliquem
o Direito Interno, no conflito com a norma internacional, o caminho natural
a ser seguido outro, salvo divrcio total e completo entre um e outro
sistema, o que difcil acontecer quando as instituies internas funcionam
com responsabilidade, principalmente, nas negociaes, assinaturas e
ratificaes de tratados internacionais.
Resta, para gudio dos que buscam harmonizar as teorias dualistas e
monistas, a previso contida na prpria Conveno de Viena de 1969 (tratado
dos tratados), em seu art. 46, I: A circunstncia de o consentimento de um

68
Estado obrigar-se por um tratado ter sido expresso com violao de um
preceito do seu Direito Interno respeitante competncia para a concluso
dos tratados, no pode ser alegada por esse Estado como tendo viciado
o seu consentimento, a no ser que essa violao tenha sido manifesta, e
diga respeito a uma regra do seu Direito interno de importncia fundamental.
(Grifos nossos). Assim, o prprio Direito Internacional admite, por intermdio
de uma de suas regras mais importantes, que o Direito Interno fundamental
deve ser respeitado nas suas regras fundamentais, s que tal vcio no
ocorrer, principalmente no sistema brasileiro, que o tratado importe em
compromisso gravoso para o patrimnio nacional (art. 49, 1), se o Parlamento
e o Executivo agirem com a responsabilidade necessria. De qualquer modo,
sempre pode ocorrer a responsabilizao internacional do Estado por atos
praticados independentemente de sua ordem interna quando prejudicar
terceiros (Estados, organismos, entes internacionais) que se relacionarem
de boa-f.

QUADRO SINTICO

Dois sistemas de direito que cuidam


Dualismo de matrias diversas

Jusnaturalista
Teleolgico
Racionalista
Direito Internacional e Psicolgico
Direito Interno Axiolgico
Monismo Sociolgico
Lgico
Histrico
Interno
Internacional Radical
Internacional Moderado

Teorias Conciliatrias

69
CAPTULO III

SUJEITOS INTERNACIONAIS

1. Noes. 2. Classificao dos sujeitos. 3. Estados: 3.1. Tipos de Estados.


4. Organismos internacionais. 5. Outras coletividades. 6. Indivduos. Quadro
sintico.

1. Noes

Pessoas internacionais so os entes destinatrios das normas jurdicas


internacionais e tm atuao e competncia delimitadas por estas. No
se pode escapar conceituao do Direito Interno no que concerne a tais
pessoas, porque jurdicas e naturais, conforme as conhecemos neste.
Clvis Bevilacqua ensina que pessoa o ser a quem se atribuem direitos e
obrigaes, equivalendo, assim, a sujeitos de direito.
A existncia de tais pessoas comprova a prpria vida internacional e
as regras que a animam, porque pessoa uma criao jurdica possvel
quando se considera dada ordem normativa, ainda que no tenha tal ordem,
no caso internacional, os mesmos caracteres das ordens internas.
Assim, os Estados, a ONU, a Santa S e o prprio indivduo, alm das
empresas transnacionais ou internacionais, so exemplos de pessoas.

2. Classificao dos sujeitos

Todas as pessoas internacionais tm o que se chama de subjetividade


internacional, isto , a faculdade de exercer direitos e obrigaes.
Podem ser classificadas em: coletividades estatais, interestatais e no
estatais e o indivduo(45).
Outros autores falam em sujeitos bsicos permanentes, entidades
anmalas, organizaes internacionais e organizaes supranacionais,
como Belfort de Mattos(*6), ou em Estados, Santa S, organizaes regionais
e o Homem, como Agenor Andrade.
Damos preferncia classificao que est no sumrio deste captulo
e condizente com a primeira classificao aqui mencionada, porque mais
genrica e aplicvel variedade de entes internacionais, ainda que estes se

(45) RUSSOMANO, Gilda. Direito internacional pblico, v. 1.


(46) MATTOS, Jos Dalmo Fairbanks Belfort de. Manual de direito internacional pblico, p. 59.
(47) ANDRADE, Agenor Pereira. Manual de direito internacional pblico, p. 19.

70
transfigurem de acordo com a poca: Estados, organismos internacionais,
outras coletividades e os indivduos.
Uma breve explicao necessria, mesmo porque o rigor jurdico desta
e de outras classificaes deixa muito a desejar, sendo de difcil obteno em
matria que se caracteriza por certa impreciso no seu campo.
Os Estados, unanimidade das opinies, so sujeitos de Direito Interna
cional, inexistindo dvida quanto ao seu papel no mundo, com a comprovao
ftica e histrica de sua participao em vrios eventos, proporcionando-lhes
os diversos autores quase que exclusividade de existncia como ser jurdico
internacional.
Qualquer classificao que no os leve em conta pecar pela base, pois
em torno do Estado que giram as diversas concepes sobre o Direito
Internacional.
Para os juristas mais antigos, os Estados se associam para formar a
sociedade internacional, e tal associao constitui-se na civitas gentium ma
xima, ou, no dizer de outros, uma comunho universal. Tal ideia, contudo,
no se faz apenas em relao aos Estados, estes principalmente, mas, tam
bm, quanto aos demais sujeitos internacionais.
Os organismos internacionais merecem esse nome porque j admitidos
de h muito como realidade na vida internacional e com atuao inequvoca.
A partir de sua criao, tomam corpo prprio, adquirem personalidade e
vivem independentemente de seus criadores.
Na expresso outras coletividades podemos enfeixar entes que no os
Estados, nem as organizaes por eles criadas, mas aqueles que por outras
causas vieram a ter importncia na sociedade internacional, tais como a Santa
S com a Cidade do Vaticano, os Beligerantes e Insurgentes em determinadas
ocasies, a Soberana Ordem de Malta, as sociedades comerciais (transnacio-
nais, internacionais), o Comit Internacional da Cruz Vermelha, os Territrios
Internacionalizados e aqueles sob mandato e tutela internacional.
Diversas outras coletividades podero, eventualmente, aparecer no
cenrio internacional e se enquadrar na classificao de sujeitos interna
cionais. Tais sujeitos surgem ao sabor das necessidades que a comunidade
internacional impe, embora o Estado e as organizaes internacionais
permaneam. um bom exemplo dessa realidade, no mundo atual, as ONGs
organizaes no-governamentais, como mais adiante veremos.
O fato que, embora se diversifiquem as denominaes, vamos
encontrar em todas as classificaes os mesmos elementos universalmente
aceitos. certo que pessoas jurdicas existem que, ainda funcionando
dentro de quadro jurdico do Estado, influenciam cada vez mais as relaes
internacionais. Tais entes no podem ser olvidados pelo Direito Internacional,
assim como no o o Homem.

71
O Direito Internacional moderno deixou de lado a postura clssica
estvel e passou a estudar os diversos fenmenos que ocorrem na
sociedade internacional, como o Direito Internacional Econmico, que cuida
das transaes internacionais, dos fatores de produo nesse nvel, da
circulao de riquezas entre os diversos pases, e outros.
Quanto ao Homem, no de agora que a nossa matria com ele se
preocupa; porm, de forma clara, s agora as obras modernas o vm
mencionando.
Na verdade, qualquer ordenamento jurdico, por mais rarefeito que se
apresente, tem por destinatrio o Homem.
A Carta das Naes Unidas em seu Prembulo j revela essa preo
cupao, porque justifica a unio dos Estados (naes) para preservar as
geraes vindouras do flagelo da guerra, reafirmar a f nos direitos funda
mentais do Homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de
direitos dos homens e das mulheres, e, depois, tambm fala em progresso
social, progresso econmico e social dos povos, etc.
No vamos reduzir todo o Direito ao Homem de forma simples, es
quecendo de suas criaes jurdicas, de suas sociedades, porque, afinal,
adquirem vida prpria. Em Direito Internacional, no entanto, preciso no
esquec-lo, sob pena de construirmos teses e normas dele apartadas e que
no o beneficiam, tornando o Direito sem alma, como mero mecanismo de
convivncia. No assim que vemos o Direito Internacional. O homem tem,
nele, posio garantida ao lado dos demais entes(48>.

3. Estados

O Estado deve satisfazer trs condies: possuir um territrio, um povo


e um governo.
No estamos falando em nao, pois no se trata de termo sinnimo,
ainda que quase sempre venha identificado com o Estado. Nao o
conjunto de indivduos que tm a mesma origem, as mesmas tradies, os
mesmos costumes, geralmente professam a mesma religio e com a mesma
lngua(49), podendo existir uma nao distribuda em vrios territrios e sob
distintos governos.
A Itlia, antes da unificao, estava dividida, da a perorao de Mancini,
em sua Universidade de Turim, 1851, no sentido de que toda Nao deve

(48) () La opinion tradicional de que los sujetos dei Derecho Internacional son solamente
los Estados y no los particulares y de que tal Derecho es incapaz, por su misma naturaleza,
de obligar e facultar a stos, es errnea", pois todo Derecho es regulador de la conduta
humana." (KELSEN, Hans. Teoria general del derecho y del estado, p. 407)
(49) ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Curso de direito internacional pblico, p. 130.

72
constituir um s Estado e somente um. Entretanto, se assim fosse, algumas
naes acabariam por formar Estados mnimos sem condies de sobrevi
vncia, como doutrina Accioly<50).
O atual desmoronamento da Unio Sovitica, a diviso da Tcheco-eslo-
vquia e a fragmentao dolorosa da lugoslvia fazem-nos pensar que, de
certa forma, est acontecendo o que Mancini propugnava<51).
O mundo atual prdigo em exemplos de povos que pretendem
transformar-se em Estados soberanos. H uma reorganizao natural das
fronteiras polticas e jurdicas e uma tendncia de afirmao de nacionali
dades esquecidas e subjugadas. Outras manifestaes ocorrem sem ces
sar, fazendo prever para a prxima dcada trabalho maior para gegrafos
e cartgrafos ante o realinhamento das linhas tradicionais conhecidas e
consequentes mudanas nos mapas. Basta citar, guisa de mero exem
plo, o Saara Ocidental, considerado uma nao no exlio(52) e o eterno
problema dos curdos(53).
Dissemos que um dos elementos o povo, ou, como dizem outros, a
populao. O primeiro termo representaria um elemento mais fixo, enquanto
o segundo teria sentido mais demogrfico, numrico, englobando nacionais
e estrangeiros.
Na verdade, esse requisito diz respeito aos que vivem no Estado de
forma permanente.
Territrio outro elemento. o espao delimitado no qual o Estado
desempenha de maneira constante sua soberania. a parte do globo onde
o Estado exerce sua atividade poltica e jurdica, abrangendo nesse binmio
atividades econmicas e morais.

(50) Tratado de direito internacional pblico, v. I, p. 111.


(51) Em meados de 1992, cinco Estados se formaram da ex-lugoslvia, sendo trs reconhecidos
pela comunidade internacional: Crocia, Eslovnia e Bsnia-Herzegovina, e mais a Macedonia
e a Repblica Federal da lugoslvia, formada pela Srvia e por Montenegro.
(52) H um povo que passou no exlio quase 23 anos se preparando para montar um pas:
os saaraouis. Tem sistema militar, estrutura de governo em territrio localizado no Marrocos,
dominado por muito tempo pelos espanhis. A partir de 1973, com a morte de Franco, surgiu a
Frente Polisrio (Popular para Libertao de Saguia El-Hamma e do Rio do Ouro). Interessante
saber que esse povo no exlio conseguiu fazer escolas primrias e secundrias, mandando as
famlias seus filhos estudarem no exterior com o apoio de organizaes no governamentais
e governos que o apoiam. A ONU procura viabilizar a possibilidade de esse povo se afirmar
com territrio livre e especificado, por meio de um acordo com Marrocos.
(53) Os curdos representam povo no rabe, muulmano, sunita, de origem ariana, falam uma
lngua indo-europeia, aparentada com o persa; vivem numa vasta rea entre a Turquia, Ir,
Iraque, Sria, Armnia, Azerbaijo, Georgia, sendo mais numerosos na Turquia. Reivindicam
um Estado e por isso so perseguidos pelos governos constitudos. O Tratado de Svres, de
1920, previa a criao de um novo Estado, o Curdisto; mas, a Turquia posicionou-se contra.
A Turquia tem, atualmente, mais de 15 milhes de curdos, o Iraque uns 5 milhes, o Ir uns 7
milhes, mais de 2 milhes na Sria e 500 mil espalhados nas demais repblicas.

73
No corresponde o territrio apenas ao pas, como visto nos mapas.
Compreende o solo, o subsolo (domnio terrestre), rios e demais cursos
dgua que cortam ou atravessam o territrio (domnio fluvial ou lacustre),
as guas que margeiam as costas do territrio (guas territoriais) e que
se estendem at certa distncia (domnio martimo) e o espao areo
correspondente a tais domnios at a altura determinada pelas necessidades
de defesa (domnio areo).
A noo do territrio no , assim, geogrfica, mas, jurdica. Quando
falamos em territrio nos vem mente a existncia de limites, de fronteiras.
Fronteira um conjunto geogrfico mais ou menos impreciso porque
possvel que o Estado esteja em luta para melhor definir suas fronteiras ,
mas que existe, porque o domnio do Estado encontra bice no domnio de
outro Estado vizinho, no mar aberto; enfim, nesses fenmenos da natureza e
polticos em que a fora de um Estado esbarra com a de outro ou se amolda
s regras convencionais.
As fronteiras estendem-se at a srie de pontos que formam linhas retas
ou curvas denominadas limites. Limites, assim, so linhas precisas entre
fronteiras.
Temos, por fim, o governo. a organizao poltica estvel, que mantm
a ordem interna e representa o Estado no relacionamento com os demais
membros da comunidade internacional.
Em face de tais aspectos, tem-se falado em poder soberano ou
soberania, que a noo obscura, eminentemente histrica. Jean Bodi foi
quem a formulou, em 1576, como poder absoluto e perptuo. Este no mais
o sentido da soberania, uma vez que, atualmente, deve ser vista dependente
sempre da ordem internacional.
, tambm, a soberania, aceita pelo Direito Internacional, uma defesa
para o Estado mais fraco perante o Estado mais forte.

3.1. Tipos de Estados

Os Estados, quanto sua estrutura, aparecem simples ou compostos.


Simples so aqueles que apresentam um poder nico e centralizado.
Os compostos tm estrutura complexa e dividem-se em compostos por
coordenao e compostos por subordinao.
Os compostos por coordenao so constitudos pela associao de Es
tados soberanos, com autonomia para cada unidade estatal, mas um poder
soberano central. Esto nesse caso a unio pessoal (dois ou mais Estados
unidos temporria ou acidentalmente sob a autoridade de um soberano), a
unio real (reunio, sob o mesmo monarca ou chefe, de dois ou mais Esta-

74
dos por acordo mtuo, delegando os Estados a um rgo nico os poderes
de representao externa), a unio federal ou federao (dois ou mais Es
tados conservam sua autonomia interna, sendo a soberania externa exercida
por um governo federal) e a confederao (uma associao de Estados so
beranos que conservam sua autonomia e personalidade internacional, mas,
para certos fins especiais, cedem o poder a uma autoridade central).
Compostos por subordinao: os vassalos (gozam de autonomia
interna e devem vassalagem a outro Estado suserano nos negcios
externos), os protetorados (so aqueles que, em virtude de um tratado,
colocam-se sob proteo e direo de outro Estado), os Estados-clientes
(so os que confiam a outro Estado a defesa de alguns de seus negcios e
interesses) e os tutelados (aqueles que se acham sob o regime de tutela
previsto nos arts. 75 a 85 da Carta das Naes Unidas).
Em captulo posterior desenvolveremos alguns aspectos do Estado,
tendo em vista sua importncia na rea internacional.

4. Organismos internacionais

Os organismos internacionais so entes formados pela iniciativa de


outros sujeitos internacionais em regra, os Estados. Representam a
cooperao entre eles, porque, sozinhos, no podem realizar seus objetivos.
So criados mediante tratados e passam a ter personalidade internacional
independentemente de seus membros. Possuem um estatuto interno, rgos
internos e funcionam na forma estabelecida pelo tratado de criao, sendo,
pois, passveis de responsabilidade internacional(54).
Como entes internacionais, possuem direito de conveno, como os
Estados. O financiamento de tais organizaes realizado por meio de
contribuio dos Estados-membros.
Reuter apresenta uma teoria geral das organizaes internacionais,
como tambm o fazem outros internacionalistas, de que nos ocuparemos no
captulo prprio<55>.

5. Outras coletividades

Outras coletividades podem ser apontadas que no se enquadram


entre os caracteres do Estado e dos organismos internacionais. Nesse caso
esto os Beligerantes, os Insurgentes", a Santa S, Territrios sob

(54) Em 1986, foi concluda uma Conveno sobre o Direito dos Tratados entre Estados e
organizaes internacionais ou entre as prprias organizaes internacionais.
(55) Direito internacional pblico, p. 127-134.

75
Tutela Internacional, a Soberana Ordem de Malta, o Comit Internacional
da Cruz Vermelha, as Sociedades Comerciais e as Organizaes No
Governamentais, que atuam na rea internacional.
a) Beligerantes So os revoltosos internos de um Estado que possuem
o controle de parte do territrio deste, como era o caso dos confederados
na Guerra de Secesso nos EUA, em 1861, reconhecidos como tais pela
Frana e pela Inglaterra.
A razo de ser desse instituto, entre outras, est no fato de obrigar as
partes em luta s leis da guerra (ver captulo especfico sobre a guerra),
tornando a luta menos selvagem e proporcionando aos contendores iguais
oportunidades perante os olhos da sociedade internacional, diante da
declarao de neutralidade.
Tais sujeitos os Beligerantes tm, normalmente, vida curta, uma
vez que esse estado tende a se definir. No entanto, observa-se, nos dias
atuais, um abandono do instituto, ante a ameaa da integridade territorial do
Estado envolvido.
Um exemplo recente foi o de 1979, quando os pases do Pacto Andino
reconheceram os sandinistas na Nicargua como Beligerantes.
b) Insurgentes O reconhecimento do estado de insurgncia abrange
os movimentos em terra e no mar que no assumem a proporo de uma
guerra civil.
Diversamente dos Beligerantes, cujo reconhecimento cria direitos e
obrigaes, a identificao dos Insurgentes no tem, de imediato, tais efeitos,
dependendo do que estabelece o ato em si, normalmente com efeitos mais
restritos.
Quando, por exemplo, uma esquadra se amotina contra o governo legal,
porm criando problema de monta, exercendo presso poltica, podem os
governos estrangeiros ou mesmo o governo legal reconhecer tais amotinados
como insurretos.
Celso D. de A. Mello cita alguns efeitos do reconhecimento do estado de
insurgncia: a) os navios dos Insurgentes no so considerados piratas; b)
o governo de jure no responsvel pelos atos dos Insurgentes; c) as partes
em luta podem impedir que o inimigo seja abastecido, mas s podem agir nas
guas territoriais do Estado; d) os revoltosos tero tratamento de prisioneiros
de guerra; e) os terceiros Estados no esto sujeitos neutralidade, mas
podem declar-la; f) os revoltosos no tm o direito de captura na guerra
martima.(56)

(56) Na verdade, extremamente difcil se fixar os efeitos deste reconhecimento, porque,


como bem salienta Falk, a insurgncia uma designao depsito de lixo (catch alt) prevista
pelo Direito Internacional para permitir aos Estados determinarem o quantum de relaes

76
Tanto o reconhecimento do estado de beligerncia quanto o de insurgncia
acionam a aplicao dos mecanismos do direito de guerra a um conflito in
terno, na condio temporria que possuem.
c) Santa S A personalidade jurdica da Santa S (Papa e Cria
Romana), ao contrrio de outros entes, no foi formalmente definida a partir
de um certo momento, de uma certa poca, e, embora, de fato, alguns atos
tenham levado a isso, certo que pesou muito a prpria histria da religio
crist, que, por meio de uma srie de fatores felizes, conseguiu um lugar
dentro da comunidade internacional.
Assim, temos alguns degraus histricos, a saber:
c.1) Em 313 o futuro Imperador Constantino concedeu o livre exerccio
religio crist, em p de igualdade com o paganismo greco-romano, pelo
Edito de Milo.
c.2) Em 381, Teodsio, proclamado Imperador, aceitou fazer a penitncia
pblica que lhe foi imposta por Santo Ambrsio, Bispo de Milo, em virtude
de ter esmagado de maneira cruel a revolta dos Tessalonicenses, o que
implicava um reconhecimento oficial do papado.
c.3) Morto Teodsio, criou-se na Itlia Central um vcuo do Poder,
porque a Capital Imperial, para fugir dos hunos, transferiu-se para Ravena,
e, a pedido do Senado Romano, o papa Leo I encarregou-se de negociar
com o rei dos hunos para que este poupasse Roma, desiderato que obteve
com total xito.
c.4) A conquista de Roma pelos Ostrogodos, mais ou menos em
476, enfraqueceu a autoridade civil que foi nomeada, sendo a autoridade
eclesistica invocada pelos interessados, e os servios por esta prestados,
muitas vezes, eram pagos com terras e herdades.
A propriedade privada era transformada em direito pblico, e a Santa S
aparecia como autoridade no solo italiano.
c.5) A atuao diplomtica da Igreja tornava-se cada vez mais frequente
e requisitada.
c.6) O Papa administrava os bens patrimoniais, zelava pela moral pblica,
pela aplicao das leis em diversas propriedades adquiridas de doaes inter
vivos e causa mortis, chamadas Estados Pontifcios ou Patrimnio de So
Pedro.
c.7) Napoleo despojou Pio VII dos Estados Pontifcios" aps a recon
quista, houve a proclamao da Repblica Romana no Vaticano, enquanto
no se resolvia a chamada questo romana.

jurdicas a ser estabelecido com os Insurgentes. Ns apenas enunciamos os efeitos que a


maioria dos autores menciona. (Guerra interna e direito internacional, p. 64)

77
c.8) Em 1871, a Itlia baixou a chamada Lei das Garantias"; reconhecendo
ao Papa a propriedade sobre o palcio, o museu e os jardins do Vaticano,
a inviolabilidade pessoal, o direito de honras prestadas a um soberano, a
imunidade de residncia e de legao ativa e passiva. Embora local, esse
reconhecimento estendia-se rea internacional.
c.9) O reconhecimento coletivo veio em 1916, durante a Primeira Guerra
Mundial, porque, a pedido do papa Bento XV, as potncias em guerra
concederam salvo-conduto a um navio com a bandeira pontifcia que levava
prelados a Barcelona.
c.10) Em 1929, foi firmado o Tratado de Latro, reconhecendo no centro
de Roma um minsculo Estado independente*57*.
A est por que a Santa S sujeito de direitos na ordem internacional.
Um Estado teolgico, sendo o Vaticano apenas o complemento territorial*5*.
Faz a Santa S parte de diversos organismos internacionais; contudo, no
participa da ONU.
d) Territrios sob Tutela Internacional Antigamente eram conhecidos
como territrios sob mandato, expresso esta muito criticada e substituda
por tutela.
Sua finalidade conduzir os povos colocados nesse regime indepen
dncia poltica, o que feito por intermdio de acordos de tutela entre a ONU
e a potncia administradora. Os territrios sob esse regime possuem perso
nalidade internacional, uma vez que recebem direitos e deveres diretamente
da ordem jurdica internacional.
e) Soberana Ordem de Malta Tambm conhecida como Ordem de So
Joo de Jerusalm, porque teve sua origem nessa cidade, em um hospital
para peregrinos cristos e pobres. Aps a 1 Cruzada, foi formada uma Ordem
Religiosa. Em 1119, o Papa aprovou a Ordem e lhe deu aspecto militar. Em
1523, quando dominava a Ilha de Rodes, de l foi expulsa e recebeu de
Carlos V as Ilhas de Malta, Goza e Comino. A sede atual Roma; dedica-se
a fins filantrpicos, mantendo relaes diplomticas junto a diversos Estados;
seu Gro-Mestre tem gozado de imunidade de jurisdio*59*.

(57) o nico Estado do mundo formado por uma rea exclusivamente urbana; sua superfcie
no atinge 1 km2, sua populao constituda em mais de 80% de sacerdotes e auxiliares de
culto. (MATTOS, Jos Dalmo Fairbanks Belfort de. Ob. cit., p. 219)
(58) Quando se entenda de afirmar, luz do fator teleolgico, que a Santa S no um
Estado, cumprir concluir, face evidncia de que ela tampouco configura uma organizao
internacional, que ali temos um caso nico de personalidade internacional anmala,
objetivamente irrecusvel." (REZEK, Jos Francisco. Direito dos tratados, p. 53 e 54)
(59) A Ordem de Malta nada tem que se assemelhe a um Estado e a nenhum ttulo ostenta,
anlise objetiva, a personalidade jurdica de Direito das Gentes. Sua presena em certas
conferncias internacionais se d sob o estatuto de entidade observadora. A Ordem no parte
em tratados multilaterais e o Estado que porventura haja com ela pactuado, bilateralmente,
ter apenas exemplificado aquele arbtrio conceituai inerente soberania. (Ibidem, p. 54)

78
f) Comit Internacional da Cruz Vermelha Proveio de uma ideia de Henri
Durant, que publicou, em 1862, Un Souvenir de Solfrino, impressionado com
a falta de assistncia aos feridos nos campos de batalha, principalmente da
guerra havida entre a Frana e a ustria, em 1859. Juntamente com Gustave
Moynier, leitor da obra, que se convenceu das ideias de Durant, nasceu o
Comit Internacional e Permanente de Socorro dos Feridos Militares.
Em 1928, foram elaborados os seus estatutos. Tem sede em Genebra.
Seu oramento formado com dotao do governo suo, doaes de
Estados (a maior parte dos EUA) e contribuies das sociedades nacionais.
Sua bandeira uma cruz vermelha em fundo branco, o inverso da bandeira
da Sua, sendo uma homenagem a esta, permanentemente neutra. Tem
Assembleia, Conselho Executivo e Diretria.
g) Sociedades Comerciais Consideradas assim aquelas que esto
dentro de certos organismos europeus, como o caso das empresas de ao e
carvo dentro do CECA. As empresas multinacionais ou transnacionais, que,
por causa disso, atuam em espao diverso das ordens internas, devem ser
consideradas pelo Direito Internacional, visto que, em razo do seu poderio
econmico, acabam por influenciar a poltica dos Estados e at chegam a
ameaar a soberania de alguns. A ONU elabora um cdigo de conduta para
tais empresas.
Nem todos internacionalistas admitem-nas como sujeitos de Direito
Internacional, ante o escopo de lucro que buscam; porm, entendemos que,
exatamente por isso e para que no se tornem uma fora oculta, no pode a
ordem internacional ignor-las.
h) ONGs Organizaes No Governamentais Esse termo surgiu ao
final da II Grande Guerra e foi consagrado pelo art. 71 da Carta das Naes
Unidas: O Conselho Econmico e Social poder entrar em entendimentos
convenientes para a consulta com organizaes no governamentais
que se ocupam de assuntos no mbito de sua prpria competncia. Tais
entendimentos podero ser feitos com organizaes internacionais e, quando
for o caso, com organizaes nacionais, depois de efetuadas consultas com
o membro das Naes Unidas interessado no caso.
Assim, tais ONGs estavam adstritas ECOSOC (que o Conselho
Econmico e Social), sem no entanto indicar o que era, exatamente, uma
ONG. A Resoluo n. 2/1, de 21.6.1946 da ECOSOC regulamentou o
mecanismo de consulta com as ONGs e deu uma definio, afirmando que
as ONGs eram aquelas estabelecidas por acordo no governamental. No
h um estatuto jurdico internacional que regulamente tais organizaes, o
que dificulta em muito seu desenho jurdico. Sem um estatuto internacional,
as ONGs ficam dependentes da legislao de cada Estado onde so
constitudas e do lugar onde se propem a funcionar. Por exemplo, as

79
ONGs estrangeiras no Brasil dependem para funcionar de aprovao do
Governo brasileiro. O dispositivo jurdico interno em que elas poderiam ser
enquadradas o art. 44, I, do Cdigo Civil. Algumas de suas caractersticas
so a ausncia de fins lucrativos; a no dependncia administrativa dos
Governos, embora recebam contribuies governamentais; a dedicao a
matrias mais alinhadas sociedade civil, como as questes referentes s
minorias, s mulheres, ao meio ambiente, s populaes indgenas, aos
direitos humanos, assistncia humanitria, etc.
Ganharam as ONGs status consultivo em diversos organismos, so
observadoras das reunies realizadas, mantendo relacionamento com as
prprias Naes Unidas e demais organizaes espalhadas pelo mundo,
com efetiva atuao nos assuntos internacionais nas reas mencionadas
linhas atrs.
Existem ONGs reconhecidas e atuantes no mundo. Como exemplos de
ONGs temos: o Comit Internacional da Cruz Vermelha; o Institut de Droit
Internacional; a Internacional Law Association; Greenpeace; FOE Friends
of The Earth; IOJ Org. Internacional dos Jornalistas; IADL Organizao
Internacional de Advogados Democrticos; WFTU Federao Mundial
dos Sindicatos; WFDY Federao Mundial da Juventude Democrtica; e
outras. Umas mais e outras menos conhecidas. Os jornais a todo momento a
elas se referem. Ns que estudamos o Direito Internacional precisamos nos
debruar sobre essa nova realidade, porque sem dvida a face do mundo
est mudada pela atividade do ser humano nessas e em outras organizaes.
O Direito Internacional de h muito deixou de ser um direito dos Estados.
Assim, como o Homem no tem capacidade plena para postular e
participar dos eventos internacionais, tambm no preciso dar a essas
sociedades direitos iguais aos dos Estados. Todavia, fechar os olhos sua
existncia, quando os Estados no as controlam, criar um monstro no
reconhecido pelo Direito e que influencia profundamente Estados, organismos
internacionais e o Homem.
No captulo prprio, discorreremos mais um pouco sobre tais figuras.

6. Indivduos

O desenvolvimento progressivo do estatuto internacional do particular


comporta trs fases, como ensina Reuter<60)\ regras de Direito Internacional
que definam os direitos e obrigaes dos particulares, sanes de Direito
Interno com reclamao interestadual e o acesso do indivduo ao Direito In
ternacional.

(60) REUTER, Paul. Direito internacional pblico. Lisboa: Presena, 1981. p. 135-139.

80
Todas essas fases tm sido ultrapassadas, pois temos algumas regras
internacionais que atingem o indivduo, como sobre a pirataria, Estatuto do
Estrangeiro, regime do comrcio internacional, direitos dos particulares contra
o seu prprio Estado, proteo das minorias nacionais (curdos, palestinos).
Quanto s naes, se a vtima no um estrangeiro, o Estado de que ele
dependa dispe de reclamao diplomtica; se a vtima um estrangeiro, os
governos podem apresentar reclamao junto ao Estado culpado, o que tem
sido feito.
Mais difcil tem sido o acesso do particular aos tribunais e organismos
internacionais; no entanto, j tem ocorrido, como a participao na OIT pelos
delegados sindicais ou a possibilidade de reclamao junto ao BIRD ou,
ainda, de petio junto ao Conselho de Tutela (art. 87-B da Carta das Naes
Unidas).
O Tratado de Roma, em seu art. 173, 2Q, estabeleceu que toda pessoa
fsica ou jurdica pode interpor (...) um recurso contra decises que a ela
se refiram e contra decises que, embora adotadas sob a aparncia de um
regulamento ou de uma deciso dirigida a outra pessoa, lhe digam respeito,
direta ou individualmente.
Guido Soares lembra-nos o procedimento criado pela Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais,
assinada em Roma, em 4.11.1950, que assegura a qualquer pessoa,
inclusive aptridas, o direito de acionar os mecanismos criados por aquele
ato interestadual, alando, assim, pessoas fsicas ou jurdicas mesma
posio institucional que os Estados. A tais efeitos, criaram (...) a Comisso
Europeia dos Direitos Humanos (tantos membros quantos forem os Estados
signatrios da Conveno). Em seu art. 25, a Conveno dispe que, no
caso de terem os Estados signatrios aceitado a competncia da Comisso
para receber reclamaes de indivduos (se 11 dos 18 membros do Conselho
da Europa assim o aceitarem), qualquer pessoa, organizao governamental
ou grupos de indivduos podero dirigir peties Comisso Europeia
dos Direitos Humanos, no caso de se sentirem lesados por violaes da
Conveno Europeia, por parte de um Estado Contratante(61).
No se pode esquecer que os funcionrios da ONU (indivduos) podem
acessar o Tribunal Administrativo da ONU; o mesmo ocorrendo no mbito
da OIT e na Unio Europeia, nos foros respectivos. Claro est que se
tratam de funcionrios internacionais; mas isso revela uma possibilidade de
desenvolvimento da atuao do indivduo na rea internacional.
Outro fato, nesse sentido, de revelao do indivduo est no Tribunal do
Direito do Mar, porque a explorao natural dos recursos naturais do fundo
do mar tem a participao da iniciativa privada.

(61) rgos das solues extrajudicirias de litgios, p. 41-42.

81
Os exemplos aos poucos se assomam e confirmam essa tendncia
de abertura dos organismos internacionais participao mais efetiva do
homem.
Temos, assim, fatos concretos sobre o Homem como personalidade de
Direito Internacional, embora sem a mesma amplitude de ao dos Estados
e dos organismos internacionais.
Albuquerque Mello d-nos o fundamento terico: Na verdade, podemos
concluir que existem duas razes para o Homem ser considerado pessoa
internacional: a) a prpria dignidade humana, que leva a ordem jurdica
internacional, como veremos, a lhe reconhecer direitos fundamentais e
procurar proteg-los; b) a prpria noo de Direito, obra do Homem para o
Homem. Em consequncia, a ordem jurdica internacional vai-se preocupando
cada vez mais com os direitos do Homem, que so quase verdadeiros direitos
naturais concretos.(62>
A Carta da OEA colocou como um dos seus princpios os direitos do
Homem, prevendo a criao de rgos de proteo.
H uma Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos, de Nairobi,
de 1981, adotada pela OUA.
No Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, o Homem compareceu
como acusado de crime de guerra. O Homem foi tido como parte nos
tribunais arbitrais mistos institudos aps a I Guerra Mundial e na Corte de
Justia Centro-Americana, que vigorou at maro de 1918. Igualmente tem
acontecido em outros tribunais internacionais.
Em 1993, foi institudo um tribunal em Haia, Holanda, para julgar os
culpados pela limpeza tnica na ex-lugoslvia. Em 1994, em Arusha, na
Tanznia, foi criado um tribunal para punir responsveis pelo genocdio de
mais de um milho de pessoas em Ruanda. Em 1998, 120 pases aprovaram
o projeto de criao de um Tribunal Penal Internacional Permanente, com
sede em Haia, com previso de funcionamento para quatro ou nove anos.
H, ainda, um debate intenso em torno desse projeto envolvendo pases
defensores da ideia para punir criminosos internacionais e desestimular
ditadores (Pinochet, Chile) e outros que no abrem mo da soberania.
Havia um debate intenso em torno desse projeto, que j uma realidade,
envolvendo pases defensores da ideia para punir criminosos internacionais
e desestimular ditadores que praticam tais crimes, casos Pinochet, Milosevic
e outros. Quer dizer, o homem, na rea internacional, atua dentro e fora
das regras conhecidas e aceitas e movimenta as atividades internacionais,
com sua prpria personalidade e no em nome de um Estado ou de uma
organizao.

(62) Curso de direito internacional pblico, v. 19, p. 624.

82
Os acontecimentos em New York e Washington (setembro de 2001)
envolvendo organizaes terroristas (Taleban) e pessoas fsicas, conside
radas responsveis (Osama Bin Laden), revelam que o mundo est em
transformao quanto aos direitos e deveres internacionais, quanto ao papel
do Estado e das organizaes reconhecidas e quanto ao papel do prprio ser
humano, independente do Estado e das organizaes, porque podem os
seres humanos , por meio de aes especficas, movimentar a vida inter
nacional, influenciando nas regras aplicveis (aes humanitrias), e/ou podem
desobedecer tais regras, eliminando as fronteiras e as defesas tradicionais
do Estado.
certo que Rezek faz uma anlise mais ponderada das relaes interna
cionais, no que tange aos indivduos e s empresas. No tem personalidade
jurdica de direito internacional os indivduos, e tampouco as empresas, pri
vadas ou pblicas. H uma inspirao generosa e progressista na ideia, hoje
insistente, que essa espcie de personalidade se encontra tambm na pes
soa humana de cuja criao, em fim de contas, resulta toda a cincia do
direito, e cujo bem a finalidade primria do direito. Mas se da partirmos
para formular a tese de que a pessoa humana, alm da personalidade jurdi
ca que lhe reconhecem o direito nacional de seu Estado patrial e os demais
Estados, tem ainda em certa medida, dizem alguns personalidade ju
rdica de direito internacional, enfrentaremos em nosso discurso humanista
o incmodo de dever reconhecer que a empresa, a sociedade mercantil, a
coisa juridicamente inventada com nimo do lucro luz das regras do direito
privado de um pas qualquer, tambm e em maior medida, e h mais
tempo uma personalidade de direito das gentes.'"<63>
Todavia, apesar dos ensinamentos de Rezek, no conseguimos deixar
de lado o impulso de buscar por intermdio do Direito Internacional um mundo
melhor para e pelo ser humano, e com este desiderato observamos melhor
possibilidade com uma mudana de interpretao das regras e princpios
internacionais, para inserir o ser humano como o verdadeiro destinatrio das
normas.
Alm do mais, o sistema de Estados no parece disposto a melhorar as
relaes internacionais, na ganncia do domnio econmico e poltico.
A consolidao da proteo internacional dos direitos humanos, desde
o Pacto da Sociedade das Naes, passando pela Organizao das Naes
Unidas, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, as regras protetivas
nos sistemas regionais, no sistema europeu, interamericano e africano, as
questes referentes ao trfico de pessoas, a liberdade individual, o direito de
asilo, a proteo do trabalho, industrial e intelectual, a proteo internacional

(63) Direito Internacional Pblico Curso Elementar. 13. ed. So Paulo. Saraiva, 2011. p. 182.

83
contra as enfermidades, o controle internacional de drogas nocivas, a proteo
dos direitos das minorias, religiosas, tnicas e no tnicas (orientao sexual
e de identidade de gnero), ainda que os Estados se comprometam e atuem
juntamente com os organismos internacionais, fato que o ser humano est
alcanando um patamar no alcanado em pocas anteriores.
Completamos, dessa forma, os sujeitos de Direito Internacional, apenas
procurando dar uma viso bsica sobre aqueles que se movimentam na
sociedade internacional.

QUADRO SINTICO

PESSOAS INTERNACIONAIS
Conceito: entes destinatrios das normas jurdicas internacionais
Caracterstica essencial: todas as pessoas tm a chamada subjetividade inter
nacional"
Subjetividade internacional: faculdade de exercer direitos e obrigaes
Estados
organismos internacionais
Classificao
outras coletividades
indivduos

domnio terrestre
domnio lacustre
territrio domnio areo
domnio martimo
Estado

populao
(nacionais e
I estrangeiros
poder: organizao fundamental/soberania

simples

Tipos de Estado
por coordenao
composto por subordinao

gerais: ONU
Organismos Internacionais especficos: OTAN

84
Santa S
beligerantes
insurgentes
territrios sob tutela
Outras Coletividades <
Soberana Ordem de Malta
Cruz Vermelha Internacional
Sociedades Comerciais
ONGs

Indivduos: dignidade humana


Direito, obra do homem

85
CAPTULO IV

TRATADOS

1. Conceito. 2. Elementos. 3. Terminologia. 4. Classificao. Tratados em espcie.


5. Procedimento para o texto convencional: 5.1. Noes; 5.1.1. Capacidade; 5.1.2.
Habilitao dos agentes signatrios; 5.1.3. Consentimento mtuo; 5.1.4. Objeto
lcito e possvel; 5.2. Assinatura; 5.3. Ratificao; 5.4. Adeso; 5.5. Reservas; 5.6.
Durao do tratado. 6. Estrutura do tratado. 7. Entrada em vigor. Execuo. Efeitos
Difuso, Aparente (Clusula da Nao mais Favorecida), de Direitos e de Obrigaes
para Terceiros. Extino: 7.1. Vigncia; 7.2. Efeitos dos tratados sobre terceiros;
7.2.1. Efeito difuso; 7.2.2. Efeito aparente (Clusula de Nao mais Favorecida);
7.2.3. Efeito de direitos para terceiros; 7.2.4. Efeitos de obrigaes para terceiros;
7.3. Extino. 8. Tratados sucessivos. 9. Hermenutica na aplicao dos tratados.
10. Controle de convencionalidade. Quadro sintico.

1. Conceito

Tratado o acordo formal concludo entre os sujeitos de Direito Interna


cional Pblico destinado a produzir efeitos jurdicos na rbita internacional.
a manifestao de vontades de tais entes. Um ato jurdico formal que
envolve pelo menos duas vontades.
Antigamente, somente o Estado soberano tinha capacidade de promo
ver tratados com os seus coirmos. Aos poucos, tal caracterstica foi sendo
desvinculada da exclusiva figura do Estado, para abranger as entidades
internacionais(64); porm, sem fazer concesses ao indivduo, que no tem
essa capacidade, ou mesmo s empresas pblicas e privadas, ainda que
multinacionais<65).

2. Elementos
Observa-se, dos conceitos acima descritos, que os tratados so efetuados
mediante acordos, isto , ato jurdico exarado de cada um dos interessados,

(64) As organizaes internacionais so dotadas de personalidade jurdica de Direito Interna


cional, o que as torna, ao lado dos Estados, os atores por excelncia da cena internacional."
(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e cincia poltica, p. 155)
(65) O caso da Anglo-lranian Oil Company (CIJ, 1951-1952) disse respeito concesso
petrolfera renovada, em 1932, por acordo entre o Governo do Ir e aquela companhia britnica
(...) Em 1951, o Reino Unido outorga sua proteo diplomtica empresa e, endossando os
reclamos desta, aciona o Ir perante a Corte Internacional de Justia (...) O tribunal deixou
claro que o acordo de 1932 era, sob o ponto de vista iraniano, (...) um contrato de concesso,
feito com uma companhia, e no um tratado internacional feito com outro Estado." (REZEK,
Jos Francisco. Direito dos tratados, p. 27)

86
formando um ato complexo. No prescindem de forma escrita, conforme a
Conveno de Havana de 1928 e a de Viena de 1969(66), muito embora admita
Grandino Rodas o tratado oral: A exteriorizao de vontades concordantes,
mais comumente atravs de forma escrita, mas tambm atravs da oral ou
comportamento passivo, manifesta o objeto e a finalidade do tratado(67). Sob
certo aspecto mormente dada a impreciso dos vocbulos utilizados
h que se dar razo ao eminente doutrinador, uma vez que a Conveno
de Viena menciona a existncia de acordos no escritos, ainda que no
amparados pela Conveno dos Tratados.
Entendemos, entretanto, dada a notria dificuldade de execuo de
eventuais acordos orais, que a regra expressa no art. 3s convencional presti
gia a relao, lato sensu, internacional, ainda que no escrita, para afirmar o
prprio Direito Internacional como regra e princpio protetor: Art. 3e O fato de
que a presente Conveno no se aplica a acordos internacionais concludos
entre Estados e outros sujeitos de direito internacional ou a acordos inter
nacionais que no sejam concludos por escrito, no prejudicar: a) o valor
jurdico desses acordos; b) a aplicao a esses acordos de quaisquer regras
enunciadas na presente Conveno s quais estariam submetidos em virtu
de do direito internacional, independentemente da referida Conveno; c) a
aplicao da Conveno s relaes entre Estados reguladas em acordos
internacionais, em que sejam partes outros sujeitos de direito internacional.
Os acordos internacionais, ainda que no formalmente estabelecidos,
valem, de algum modo, como possibilidade de efetiva negociao. A
sociedade internacional vive de tratos, de negociao, em todas as reas da
atividade humana, que no mnimo se apresentam como fatos juridicamente
apreciveis. Entretanto, a Conveno de Viena de 1969 s entrou em vigor
em 1980.
Os tratados, por fim, so concludos pelos Estados e, de conformidade
com a prpria Conveno, a contrario sensu de seu art. 3s, pelos demais entes
de Direito Internacional (exceo dos particulares), embora no abrangidos
pela codificao especfica representada na Conveno de Viena.
Outra conveno foi feita em Viena em 1986, sobre o Direito dos Trata
dos, que incluiu as organizaes internacionais, aplicando-a para regrar a
feitura de tratados entre Estados e organizaes internacionais e tratados
apenas entre as prprias organizaes internacionais (art. 19), o que um
considervel avano.

(66) Parte I, Introduo, Art. 1s mbito da presente Conveno: A presente Conveno aplica-
se a tratados entre Estados. Art. 2- Expresses empregadas: 1. Para os fins da presente
Conveno: a) tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados
e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao particular." (Conveno de Viena)
(67) Tratados internacionais, p. 11.

87
H, tambm, a Conveno de Viena de 1978, sobre a sucesso de
Estados em respeito a tratados.
Temos a os documentos bsicos sobre tratados: Convenes de Viena
de 1969, de 1978 e de 1986.

3. Terminologia

Tratado o nome que se consagra na literatura jurdica. Porm, outros


so usados, sem qualquer rigor cientfico, como: conveno, capitulao,
carta, pacto, modus vivendi, ato, estatuto, declarao, protocolo, acordo,
ajuste, compromisso, convnio, memorando, regulamento, concordata etc.
A verdade que a variedade de nomes no guarda relao com o teor
substancial do tratado, visto que pode ele referir-se a uma gama imensa de
assuntos.
Algumas tentativas tm sido feitas no sentido de vincular os termos ao
tipo de tratado, sem xito. Contudo, a prtica, muitas vezes, leva-nos a fixar
nomes mais aplicveis a um ou a outro caso. Alguns exemplos sobressaem:
a) compromisso arbitrai, que o tratado em que os Estados submetem
arbitragem certo litgio em que so partes; b) acordo de sede, que significa
um tratado bilateral em que uma das partes organizao internacional e
a outra um Estado, feito para a instalao fsica daquela no territrio deste;
c) carta, normalmente reservado para os tratados institucionais, como a
Carta da ONU, a Carta da OIT, a Carta da OEA, etc.; d) concordata, nome
normalmente reservado ao tratado bilateral em que uma das partes a Santa
S, tendo por objeto as relaes entre a Igreja Catlica local e um Estado.
Como se observa, no h qualquer lgica: apenas a prtica e a adaptao
do nomen iuris noo de compromisso de teor cientfico.

4. Classificao. Tratados em espcie

O critrio para a classificao mais utilitrio do que de regime jurdico


claro e diferenciador. No entanto, nessa matria de Direito Internacional, como
em outras, a doutrina vai aos poucos se fixando e justificando determinadas
classificaes, influenciando e sendo influenciada pelos fatos, tornando,
assim, o entendimento menos variado.
Alis, a necessidade de se classificar os fenmenos do mundo vital para
a compreenso do ser humano. A inteligncia, o mais das vezes, somente
consegue absorver os fatos e proporcionar solues quando este o desafio,
repartindo-os, dividindo-os, classificando-os, enfim, em grandes quadros e
ramos especficos a nica forma que temos, simples mortais, de entender a

88
realidade. A intuio, para a maioria dos ocidentais pelo menos, conta pouco e
pouco serve para o estudo cientfico. Outro no o caminho para o estudo dos
tratados, ora vislumbrando critrios formais, ora critrios materiais.
Os primeiros dizem respeito forma de apresentao dos tratados, e os
segundos, substncia destes.
Em relao forma, podem ser vistos quanto ao nmero de partes e
quanto ao procedimento. Em relao ao critrio material, temos os tratados-
contratos, os tratados normativos e, dentro destes, ainda, os tratados
especiais. Vamos especific-los:
a) Quanto forma:
a.1) Nmero de partes O tratado pode ser bilateral ou multilateral.
Bilateral se somente dois so os partcipes, e multilateral nos demais casos.
Alguns falam em tratados plurilaterals para especificar tratados compostos
de poucos Estados trs, por exemplo , sem clareza, no entanto, porque
o prefixo pluri" pode tambm aplicar-se quando dois so os Estados'68*.
Aqui, h que se ter em mente a noo anterior de parte em Direito,
como centro de interesses, o que significa que um tratado bilateral pode
possuir de um lado um Estado e de outro uma organizao internacional,
composta de vrios Estados, ou, ainda, ser concludo entre duas organizaes
internacionais'69*, envolvendo, naturalmente, muitos Estados de cada lado.
Em todos esses casos, existiro duas partes e o tratado ser bilateral'70*.
a.2) Procedimento uma distino do tratado segundo o procedimento
adotado para sua concluso. Existem tratados que necessitam de aprovao
legislativa e carta de ratificao; outros, no. Aratificao ser mais bem explicada
quando descrevermos no item 5 o procedimento do texto convencional'71>. No
se trata da ratificao constitucional interna do pas, por meio do rgo prprio
(Legislativo) e em obedincia s regras imperativas emanadas do prprio

(68) No se pode negar a dificuldade de acomodao do prefixo multi quele Tratado


envolvente de apenas trs Estados, ou pouco mais que isso. Mas parece no haver como fugir
a essa linguagem, j consagrada pela tradio. Alguns autores contemporneos, movidos pelo
justo propsito de ver reservado o adjetivo multilateral ao tratado em que realmente muitas
as partes, estimaram vlido empregar uma expresso intermediria tratados plurilaterals
para cobrir compromissos entre Estados pouco numerosos. A inovao no resiste crtica. O
prefixo pluri oferece a vantagem de combinar, melhor que multi, com nmeros como trs ou
cinco, mas tem o mortal inconveniente de se ajustar tambm ao nmero dois." (REZEK, Jos
Francisco. Direito dos tratados, p. 122-123)
(69) As organizaes internacionais j tiveram a sua personalidade internacional reconhecida
pela Corte Internacional de Justia, que considerou terem elas os direitos necessrios para
a realizao dos fins para que foram constitudas. (MELLO, Celso D. de A. Curso de direito
internacional pblico, p. 160)
(70) Sobre os tratados entre Estados e organizaes internacionais e/ou somente sobre estas
foi celebrada em Viena, em 1986, outra Conveno.
(71) ato unilateral com que o sujeito de Direito Internacional, signatrio de um tratado,
exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se." (REZEK. Direito
dos tratados, p. 267)

89
Estado(72), mesmo porque o procedimento, sob esse aspecto, varia de Estado
para Estado, mas o que qualifica essa classificao o ato que ocorre na
sociedade internacional, como fato dentro dessa sociedade.
Quem celebra os tratados internacionais pelo Brasil o presidente da
Repblica (art. 84, VIII, da CF), isto , o Poder Executivo. O andamento interno
que resulta na expresso da vontade do Estado brasileiro pelo Executivo, na
verdade, tem importncia relativa para o Direito Internacional, visto que se
trata de legislao nacional.
a.2.1) Tratados solenes ou em devida forma So aqueles que passam
pelas seguintes fases: negociao, assinatura ou adoo, aprovao
legislativa por parte do Estado interessado e, finalmente, ratificao ou
adeso.
Se o tratado for bilateral, a negociao iniciada usualmente mediante
o envio de uma nota diplomtica para o territrio de uma das partes. Se for
negociao coletiva, principia no seio de uma organizao internacional ou
de uma conferncia diplomtica.
Aps iniciada a negociao e discutidas suas clusulas amplamente,
os Estados participantes voltam-se para seus rgos internos, buscando a
aprovao do Parlamento(73).
Finalmente aprovado, o Estado procura manifestar sua vontade mediante
a ratificao ou adeso.
a.2.2) Acordos de forma simplificada So tambm conhecidos como
executive agreements, concludos, via de regra, sem interveno do Par
lamento, entrando em vigor no pela ratificao, mas sim pela simples
assinatura. Em outra parte deste captulo, discorreremos um pouco mais
sobre esses institutos. Embora no Brasil seja natural que os tratados recebam a
fiscalizao do congresso.
J o critrio material contm enormes dificuldades, pela sua impreciso(74).
Esta classificao tem sido deixada de lado, porquanto qualquer tratado
no deixa de ter um escopo contratual. Assim, os tratados-contratos, ou os

(72) No Brasil, nos termos do art. 49, combinado com o art. 59, VI, da CF, a forma pela qual o rgo

interno o Congresso resolve definitivamente sobre os tratados o decreto legislativo.
(73) Por influncia das ideias da Revoluo Francesa, as Constituies passaram a associar
os parlamentares na formao dos tratados, instituindo a formalidade de aprovao parla
mentar, condio sine qua non para que o Poder Executivo possa proceder ratificao ou
adeso. (RODAS, Joo Grandino. Ob. cit., p. 16)
(74) Como toda classificao, sobre esta pesam crticas acerbas, como a de Kelsen, que v na
funo essencial de qualquer tratado a de criar uma norma jurdica, seja ela geral ou individual;
ou como a de Albuquerque Mello, que nela no v sentido, por no existir hierarquia entre o
tratado-lei e o tratado-contrato. Mantemos, no entanto, a classificao, porque consagrada e
porque til para uma distino didtica dos tratados.

90
tratados-leis ou normativos e outros, somente valem, enquanto classificao
pelo objetivo didtico. Ainda assim, mantemos a referida classificao,
porque a entendemos til para melhor compreenso da matria, uma vez
que ela preserva formas de composio de uma sociedade descentralizada,
por vezes especificando as vontades direcionadas de dois Estados, para se
completarem contratualmente, por vezes mais de dois Estados buscando criar
uma instituio, um organismo, criando regras uniformes de direito. Claro est
que todo tratado induz a concretizao de normas e ao mesmo tempo, por
intermdio deles, acordam-se as vontades livremente manifestadas. Kelsen
j fazia crticas a tal classificao, no sendo assim novidade os ataques
que ela enseja. Entre ns, Rezek tambm afirma a pouca utilidade dessa
classificao<75). No entanto, at para ensejar tal anlise e a profundidade
ou no dessa discusso, bem como para nos concientizarmos das sutilezas
do mecanismo de gestao de tais regras que parece razovel no
esquecermos a histria de tal classificao, do seguinte modo:
b) Quanto matria:
b.1) Tratados contratuais Os Estados, nesse tipo de tratado, tm
objetivos desiguais, como num tratado comercial. So interesses que se
complementam. O parmetro a prpria ideia de contrato, o instituto de
Direito lnterno(76).
b.2) Tratado normativo ou tratado-lei Os pactuantes estabelecem
regras gerais para nortear seus comportamentos, gerando direitos e deveres.
Tm por parmetro a ideia de lei, norma geral e abstrata.
b.3) Tratados especiais ou de categorias especiais Embora seu
contedo seja normativo, adquiriram, por sua substncia, relevncia e
especificidade, como o caso dos tratados institucionais, das convenes
internacionais do trabalho, daqueles que criam organismos no dotados de
personalidade jurdica e daqueles que criam empresas.
b.3.1) Tratados institucionais ou tratados constitucionais So aqueles
que instituem, constituem, criam organizaes internacionais e regem a vida
de tais organizaes.
Normalmente, os Estados se renem e do nascimento a um outro ente
na vida internacional, que deles se diferencia, como o caso da ONU, da
OIT, da OEA, etc.
b.3.2) Convenes internacionais do trabalho So tratados
normativos celebrados no mbito da OIT, que se caracterizam pelo fato de
em sua negociao haver participao de representantes dos governos e

(75) Direito Internacional Pblico Curso Elementar. 13. ed. So Paulo. Saraiva, 2011. p. 52-53.
(76) O contrato constitui uma espcie de negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral,
dependendo, para a sua formao, do encontro da vontade das partes. (DINIZ, Maria Helena.
Curso de direito civil brasileiro, v. 3e. p. 21)

91
das classes sociais, trabalhadores e empregadores. Sua substncia versa
sobre a proteo do trabalho humano, levando em conta a ordem jurdica
reinante em cada Estado-membro.
O art. 19, 5s, a e b, da Carta Constitutiva da OIT obriga todo membro
a submeter a conveno autoridade interna competente para legislar sobre
a matria, enviando posteriormente o instrumento de ratificao Secretaria
da Organizao. Uma anlise mais acurada sobre essa Organizao ser
feita no captulo XI.
b.3.3) Tratados que criam organismos no dotados de personalidade
jurdica Como os que criam tribunais arbitrais, comisses mistas, etc.
Encontrava-se nessa categoria aquele que criou a antiga Corte Permanente
de Justia Internacional, que no tinha na Sociedade das Naes a qualidade
de rgo(77). Podemos incluir o tratado que criou o GATT, que no era rgo
e que no tinha personalidade jurdica prpria, cuidando-se de tratado
multilateral que envolvia uma complexa estrutura permanente<78).
b.3.4) Tratados que criam empresas Exemplo destes pode ser dado
como o que criou a Itaipu, no qual Brasil e Paraguai criaram uma empresa
binacional subordinada ao Direito Interno de ambos os pases(79), que objetiva
o aproveitamento hidreltrico dos recursos hdricos do rio Paran.
b.3.5) Tratados transitrios aqueles que embora criem situaes que
perdurem no tempo, a sua execuo exaurida de forma instantnea e
imediata. Definem situaes rpidas e objetivas, como os que estabelecem
fronteiras. Permanentes, so os que se prolongam de forma indefinida, como
os referentes ao comrcio, cooperao cientfica e tecnolgica, direitos
humanos e outros. A execuo no termina em um s ato, mas vai se
manifestando no tempo, com atos que so praticados a cada momento.

(77) Um comit de juristas foi convocado na cidade de Haia para preparar o projeto de uma
Corte Permanente de Justia Internacional. O projeto foi aprovado pela SDN em 13.12.1920
e entrou em vigor, aps as ratificaes, em 1921, constituindo-se num tratado independente
do Pacto das Naes.
(78) Tratava-se, na verdade, de uma conveno que estipulava um quadro para negociaes
Acordo Geral de Tarifas e Comrcio surgido em 1847.
(79) A experincia do Tratado foi muito salutar, porque ficou resolvida a criao de uma
empresa em condomnio dos pases, em entidade binacional, a Itaipu, que tem como partes:
as Centrais Eltricas Brasileiras S/A Eletrobrs, uma sociedade de economia mista, e a
Administrao de Eletricidade ANDE, entidade paraguaia, respectivamente com sede
em Braslia e em Assuncin e administrao conjunta ... 3. Do ponto de vista das relaes
internacionais, a assinatura do Tratado de Itaipu prova que se venceram dois obstculos, o
jurdico e o poltico, para a realizao de um esquema comum de desenvolvimento energtico.
O que se verifica ainda a existncia de interesses recprocos no processo econmico e
social da regio pertencente ao Brasil e ao Paraguai. Antiga aspirao dos dois pases, a
construo da usina hidreltrica de Itaipu, que dever apresentar uma produo de 60 bilhes
de kW-hora, por ano, visa elevao dos nveis e condies de vida dos dois povos e ao
uso racional para tal fim de seus recursos naturais." (ZANINI, Gustavo. O tratado de Itaipu.
Revista da Faculdade de Direito, LXIX, fase. 1/165-179)

92
b.3.6) Acordos executivos - aqueles acordos internacionais que por sua
natureza estariam desprovidos de toda forma de consentimento parlamentar.
Tal espcie de acordo internacional feito pelos Executivos para atender uma
possvel demanda de urgncia na rea internacional e que no poderiam
esperar pelos procedimentos internos demorados para a sua plena execuo,
no tm, efetivamente, uma realidade significativa e foge realidade do
sistema nacional. Todavia, neste mundo clere em que vivemos, h uma
tendncia em se fazer frente determinadas situaes, pela atuao rpida
do governo. A doutrina destaca algumas situaes, como o Acordo Executivo
subproduto de um tratado vigente, j aprovado pelo Congresso Nacional.
Neste caso, ao aprovar um tratado, o aval j estaria dado para acordos
posteriores de especificao de alguma parte do tratado, de complemento
para a sua boa execuo. Outra situao o Acordo Executivo como
expresso de atuao do Presidente da Repblica e de seus prepostos na
rotina diplomtica, firmando compromissos internacionais. No entanto, tais
compromissos preliminares no dispensa o procedimento padro, ainda
que com a rapidez necessria - e o governo quando quer e tem necessria
liderana, assim o faz - de passagem pelas etapas procedimentais para
insero do acordo no Direito interno.
Fala-se, ainda em Gentlemen's agrments" (acordos de cavalheiros),
modalidade de avena celebrada por altas autoridades, em nome pessoal,
regulada por normas morais (por exemplo, programas de ao poltica), que
no se vinculam juridicamente.
Tambm, afirma-se a existncia de tratados classificados quanto
estrutura de sua execuo, correspondendo aos tratados multilaterais, uma
vez que uns podem ser vistos como mutalizveis e outros no mutalizveis.
Os primeiros dizem respeito a tratados que se descumpridos por alguma ou
algumas partes, ainda assim continuam em vigncia em relao aos demais.
Os segundos so aqueles que no permitem essa diviso, pois ou o tratado
cumprido por todos ou se torna inaplicvel. O exemplo que se tem dado
o tratado da Antrtica, que no pode ser descumprido por uns e cumprido
por outros.

5. Procedimento para o texto convencional

5.1. Noes

O texto convencional vem a lume por meio da negociao, que se inicia


pela sua nota diplomtica, normalmente, quando bilateral.
Em regra, desenvolve-se no territrio de uma das partes, entre as
chancelarias de um Estado e a embaixada do outro. Caso se trate de um

93
organismo internacional, no interior deste, e, no caso de uma negociao
coletiva muitos Estados , numa conferncia diplomtica(80).
A lngua utilizada ser a que melhor convier s partes, podendo ser
lavrado o tratado em uma nica verso autntica ou em mais verses.
A validade do tratado depende de quatro bsicos requisitos: capacidade
das partes, habilitao dos agentes signatrios, consentimento mtuo e
objeto lcito e possvel.

5.1.1. Capacidade

Somente podem concluir tratados, j vimos, os Estados soberanos e


as organizaes internacionais. Estas, todavia, no podem conter, no seu
ato constitutivo, proibio para assim agir. A outras coletividades tem-se
reconhecido esse direito, como aos beligerantes, aos insurgentes e Santa
S. As possibilidades no se esgotam, porque a dinmica da sociedade
internacional impe regras mais maleveis e/ou interpretaes com maior
amplitude do que o fazem os hermeneutas no Direito Interno.
Em certos casos especiais, os Estados dependentes, isto , semis-
soberanos, os Estados-membros de uma federao, tambm podero concluir
tratados internacionais. Por exemplo, preciso verificar se autorizados, no
primeiro caso, pelos Estados que os dominam (Estados protetores, suseranos
etc.) e, no segundo caso, quando a Constituio interna do Estado federal
permite-o. No Brasil, a CF no seu art. 52, V, autoriza a Unio, os Estados, o
Distrito Federal, os Territrios e os Municpios a fazerem operaes externas
de natureza financeira em satisfao de seus interesses prprios. Para essa
finalidade tais entes adquirem vida internacional.

5.1.2. Habilitao dos agentes signatrios

A validade do tratado depende da capacidade das partes, da habilitao


de seus agentes, enfim, do consentimento.
A representao das partes no caso dos Estados feita pelo chefe de
Estado(81) e/ou plenipotencirio, que o ministro de Estado responsvel pelas

(80) Rezek d notcia de negociaes que se desenvolveram dentro de um meio de


transporte, num ponto do territrio de uma das partes, quando no na fronteira. (Direito dos
tratados, p. 188)
(81) H distino entre chefe de Estado e chefe de governo, ou seja, o chefe de Estado tem
funes de representao, fundamentalmente: contudo, alm de constituir-se numa figura
acima dos conflitos polticos, o que lhe consigna um papel de alta relevncia, tem atribui
o extremamente importante nos momentos de crise, quando vai indicar um novo primeiro-
-ministro aprovao do Parlamento e quando convoca eleies gerais. O chefe de governo
exerce o poder executivo. Indicado pelo chefe de Estado, passa a primeiro-ministro mediante

94
relaes exteriores, ou, mesmo, pelo chefe de misso diplomtica. Nesses
casos, temos a representao derivada.
Outros representantes podero ser admitidos quando possuidores de
uma carta de plenos poderes, expedida pelo chefe de Estado. O destinatrio
da carta o governo que copactua o tratado, devendo a entrega de tal
carta preceder o incio da negociao. Na referida carta, vem escrito que
o presidente da Repblica nomeia determinada pessoa, qualificando-a
como seu plenipotencirio para assinar, em determinada cidade, em nome
do governo, determinada conveno. Ela a formalidade que habilita os
agentes que representam o Estado (art. 79 da Conveno de Viena de 1969).
Em algumas circunstncias, tais plenos poderes podem serdispensados.
Isso pode ocorrer com os chefes de Estado, os chefes de governo e com os
ministros das Relaes Exteriores.
Admitida a organizao internacional como partcipe de um tratado, o
que fato, seu representante no um chefe governamental ou um plenipo
tencirio, mas, sim, em regra, o secretrio-geral ou outro funcionrio que sob
ttulo diverso possa estar frente do corpo administrativo da organizao.

5.1.3. Consentimento mtuo

O acordo de vontade entre as partes de um tratado deve ser livre e puro,


no sofrer nenhuma espcie de vcio de consentimento. Consideram-se
vcios: o erro, o dolo, a corrupo do representante do Estado ou a coao
por este sofrida. As consequncias so a anulabilidade da clusula viciada
ou a nulidade de todo o tratado (arts. 46 a 52 da Conveno de Viena). O art.
52 da Conveno mencionada determina: nulo um tratado cuja concluso
foi obstada pela ameaa da fora em violao dos princpios de Direito Inter
nacional incorporados na Carta das Naes Unidas".
O art. 53 fala da nulidade do tratado em conflito com norma imperativa
de Direito Internacional.
A norma imperativa de Direito Internacional aquela considerada
essencial pela comunidade ou sociedade internacional. Trs elementos
caracterizam tal norma, segundo Andr de Carvalho Ramos: 1. valores es
senciais. Valores esses diversos dos valores comuns transmitidos pelas
normas dispositivas ou ordinrias, impondo um poderoso limite ao pacta
sunt servanda", com o dever do Estado submeter-se aos valores essenciais
da comunidade internacional; 2. Quem determina tais valores a comuni
dade internacional como um todo. Embora, necessariamente no necessite
tal norma da aprovao unnime pelos Estados, bastando uma significativa
maioria dos Estados aprovando uma norma imperativa pelos representantes

aprovao do Parlamento, cujo apoio ir determinar sua permanncia no governo. (GARCIA,


Maria; GANDRA, Ives; BASTOS, Celso. Parlamentarismo ou presidencialismo, v. II, p. 125)

95
essenciais da comunidade internacional (pases representativos das grandes
correntes econmicas, polticas e geogrficas). Observa ainda Carvalho Ra
mos, que h o risco de ser gerado um Direito Internacional formado por um
diretrio de Estados fortes e mdios; 3. Hierarquia superior de tais normas.
Tais normas, pois, seriam insuscetveis de serem derrogadas por outra que
no pertena ao ius cogens.{&2)
As limitaes constitucionais do Estado revelam-se como um problema
a ser enfrentado. Alguns entendem que o chefe de Estado no pratica ato
vlido ao assinar ou ratificar um tratado se contraria as normas do Estado que
representa, sendo dever das naes contratantes conhecer os procedimentos
internos dos pases envolvidos. O tratado no seria vlido se contrariasse a
Lei Maior ou fundamental do Estado. O tratado assim assinado, ratificado
ou aceito nulo (teoria constitucionalista). Outros entendem que o chefe de
Estado o representante natural do Estado, rgo vlido deste, sendo que
a no submisso do tratado ao rgo interno competente para examin-lo,
um problema do Estado e no dos demais cocontratantes. Haveria, pois,
uma presuno de que o Chefe de Estado ao falar por este, o faz de forma
plena e com a devida autorizao. O procedimento interno de aprovao do
tratado no influencia no nimo e nas consideraes dos demais Estados
que negociaram e concluram o tratado (teoria internacionalista). Uma
outra concepo, que desponta no horizonte, aquela que adota solues
intermedirias, considerando a possibilidade de se invalidar o tratado sempre
que as disposies internas do Estado que foram desobedecidas forem
notrias e, pois, conhecidas de todos (teoria conciliatria). Esta ltima a
soluo adotada na Conveno de Viena (art. 46, da Conveno).

5.1.4. Objeto lcito e possvel

O tratado somente pode ter por objeto coisa materialmente possvel


e permitida pelo Direito Internacional, e, ainda, que no contrarie a moral.
Tambm, por bvio, no pode existir um tratado impossvel de ser cumprido.

5.2. Assinatura

A assinatura de um tratado, embora, em regra, s por si, no obrigue


o Estado, porque em geral outros procedimentos so necessrios para a
plenitude de tal obrigao, principalmente sob a anlise do sistema jurdico
de cada Estado, certo que expressa um consentimento, cujo cumprimento
esperado. Em tese e no mbito das necessidades internacionais e da boa-f,

(82) Saliba, Aziz Tuffi (org.). Direito dos tratados: comentrios conveno de Viena sobre o
direito dos Tratados (1969). Universidade de Itana, Andr Ramos Tavares, Belo Horizonte:
Arraes, 2011. p. 452/456.

96
no h sentido em se firmar um tratado sem a possibilidade de sua execuo
pelo Estado signatrio. Alguns autores e ns mesmos, considerando,
principalmente, a situao do Brasil, costumvamos especificar que as
clusulas pactuais so autenticadas pela assinatura e, posteriormente,
ratificadas pelo Estado, em cumprimento dos seus dispositivos internos.
Todavia, h de se reconhecer que no norma internacional, por si, no
determina a perspectiva da ratificao. Assim, com a assinatura o tratado
est nas condies bsicas de seu cumprimento. Sob tal perspectiva destaca
Rezek: O comprometimento se perfaz, e o tratado tem condies de vigncia
imediata a menos que, por convenincia das partes, prefiram diferir a
vigncia por tempo certo,... e mesmo havendo dilao de prazo ( vacatio
legis) para a entrada em vigor... fundamental que essa dilao da entrada
em vigor muito comum tambm nos tratados coletivos no perturbe a
certeza de que o compromisso internacional j est consumado, em termos
definitivos e perfeitos.(83)
Sempre ensinamos que o comprometimento definitivo depende de
futura ratificao, e assim entendemos no que tange vontade do Estado,
em relao ao ato complexo interno que confirma a assinatura. Entretanto,
se isto uma verdade, tambm no se desconhece que se trata de ato de
governo, de confirmao internacional, e que no uma realidade jurdica
em todos os pases. Para o Brasil, o comprometimento definitivo depende
de futura ratificao, salvo se o representante do Estado estiver autorizado,
mediante simples assinatura, a obrig-lo internacionalmente. Depende da
legislao interna de cada pas.
De qualquer modo, o art. 12 da Conveno de Viena estabelece que o
consentimento do Estado de obrigar-se por um tratado manifesta-se pela
assinatura: quando o tratado dispe nesse sentido; quando na prpria
negociao desenvolvida pelos Estados tal hiptese fica estabelecida;
quando tal decorre da carta de plenos poderes dada ao representante do
Estado.
Na verdade, com a assinatura, as partes assumem a obrigao de levar
a negociao a bom termo, isto , realizar todos os esforos para superar
os eventuais obstculos. Com a assinatura, encerram-se as negociaes.
Diz-se assinatura ad referendum, quando para o aceite definitivo das regras
do tratado depende da aprovao dos rgos internos do Estado, pela
sistemtica prevista na legislao da cada territrio estatal.
Por fim, fala-se em assinatura diferida, que aquela que em determi
nadas situaes negociadas permite-se aos Estados um tempo maior para

(83) REZEK, Francisco. Direito internacional pblico curso elementar. 16. ed. Saraiva,
p. 72/73.

97
aporem as assinaturas respectivas, como aps uma consulta prvia do re
presentante aos respectivos governos.

5.3. Ratificao

Ratificao ato unilateral com o que o copartcipe da feitura de um


tratado expressa em definitivo sua vontade de se responsabilizar, nos termos
do tratado, perante a comunidade internacional. No se pode confundir com
a chamada ratificao em sentido constitucional, porque esta um ato
interno do Estado, tambm denominado ad referendum do Congresso ou
mesmo aprovao legislativa. A ratificao aqui ato formal, de natureza
internacional, dirigido s partes que assinaram o tratado. ato unilateral,
discricionrio e irretratvel (pacta sunt servanda), no se retirando, como
bvio, a possibilidade de o Estado vir, no futuro, a denunciar o tratado.
Normalmente, a ratificao vem expressa por uma carta de ratificao, em
que o pas faz saber que foi concludo um acordo e, no caso do Brasil, tendo
sido aprovado pelo Congresso, o presidente da Repblica confirma e ratifica,
para produzir seus devidos efeitos, prometendo o cumprimento do tratado. A
carta assinada pelo presidente da Repblica e deve ter o selo das Armas
da Repblica, sendo, tambm, referendada pelo ministro das Relaes
Exteriores. Tais formalidades se justificam, porque a partir do momento
da entrega da carta de ratificao no rgo internacional designado para
receb-la ou no Estado partcipe que foi determinado para tanto, o Estado se
obriga internacionalmente.
J o dissemos no item a.2, quando discorremos sobre espcies de
tratados quanto forma, que a ratificao externa no deve ser confundida
com a chamada ratificao interna, porque essa no obriga o Estado
internacionalmente. O exame que o Parlamento nacional faz do texto do
tratado, para aprov-lo ou no, tambm recebe os nomes de ad referendum
do Congresso e de aprovao legislativa.
A Conveno de Viena de 1969, no seu art. 11, estabelece alguns meios
para o compromisso definitivo: O consentimento de um Estado em obrigar-
-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca de instrumentos
constitutivos do tratado, ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, ou por
quaisquer outros meios, se assim for acordado. Com esse texto, a referida
Conveno abraa todas as possibilidades de obrigao definitiva, equiva
lente ratificao, como tal aqui explicada.
No existem regras escritas ou costumeiras de prazo para que a ratifi
cao venha ao mundo jurdico internacional. O prprio tratado, negociado e
assinado, pode, no entanto, estabelecer algum prazo. Nesse caso, o prazo
dever ser obedecido.

98
Existe a possibilidade em alguns tratados da chamada ratificao
condicional, quando o acordo exige um quorum de ratificaes para entrada
em vigor.
Normalmente, a ratificao ato irretroativo, valendo a responsabi
lidade do Estado em obrigar-se a partir do mencionado ato. O efeito
pois ex nunc.

5.4. Adeso

A adoo do texto de um tratado efetua-se pela maioria de dois teros


dos Estados presentes e votantes ou pelo consenso numa conferncia
internacional. O Estado que no participou das negociaes, mas quer fazer
parte do acordo, deve faz-lo por meio da adeso. A adeso ocorre, pois,
num segundo momento, em que o Estado resolve, depois de estabelecidos
os parmetros, aderir ao tratado, quando outros j o haviam assinado logo
de incio.
A adeso e a ratificao tm igual natureza, e o mesmo acontecer com
a simples assinatura do representante do sujeito internacional no tratado,
quando do trmino das negociaes; neste ltimo caso, se o tratado for um
acordo em forma simplificada executive agreement , no precisar, pois,
da interveno formal do Parlamento. A Constituio brasileira parece reprimir
tais acordos (arts. 49, 1 e 84, VIII), salvo se o compromisso internacional no
for gravoso ao patrimnio do Estado.
A adeso tem lugar, por bvio, nos tratados multilaterais. Quando per
mitida a adeso de outro Estado em um tratado tido como bilateral, porque
esse tratado, na verdade, no bilateral, mas multilateral, porque aberto
entrada de novos componentes, o que no ocorre nos acordos efetivamente
bilaterais.

5.5. Reservas

Em no se tratando de acordo bilateral, possvel a existncia de reser


vas". Reserva uma declarao unilateral do sujeito de Direito Internacional
visando a excluir ou modificar para si o efeito jurdico de um ou vrios dispo
sitivos do tratado.
O tratado bilateral no comporta reserva, no sentido acima, porque o
consenso h de ser total.
A reserva vem permitida no art. 2Q, 1s, alnea d, da Conveno de Viena
de 1969, nos termos da definio acima descrita, e objetiva a modificao
do compromisso assumido, podendo ser declarada a qualquer momento na

99
concretizao do tratado, quando o Estado assina, ratifica e/ou adere ao
tratado, desde que no haja obstculo quanto a esta possibilidade no prprio
tratado e, dentro dos limites eventualmente consignados nele. Claro est,
que a reserva no ser possvel se incompatvel com o objeto e finalidade
do acordo.
Ante a importncia dessa manifestao de vontade do Estado, a Conven
o de Viena estabelece que a formulao da reserva bem como sua aceitao
ou objeo, devem ser efetuadas de modo formal, isto , por escrito, e com co
municao para todos os Estados partcipes do pacto multilateral.
Problemas podem ocorrer diante das naturais etapas de feitura do tratado,
distinguindo-se a assinatura da ratificao. Esta etapa ltima em que o
Estado declara a sua vontade de obrigar-se nos termos do tratado, negociado,
assinado ou simplesmente aderido. Assim, se o Estado no momento da
assinatura impe reservas e, posteriormente, quando da ratificao, no
surge a dvida se a reserva efetivamente da vontade do Estado ou no.
A doutrina v-se dividida: uns entendendo que basta a manifestao de
reserva na assinatura que, mesmo no existindo tal manifestao no ato
de ratificao, tal reserva est confirmada. Outros entendem de maneira
diversa. Entendemos que a reserva deve ser expressa tambm na carta de
ratificao, ou que pelo menos deva ser feita alguma referncia, na referida
carta, sobre a assinatura e seu contedo, pois trata--se de ato formal, pelo
qual aqueles que participam do tratado vo tomar conhecimento da vontade
oficial, feita internacionalmente pelo Estado que ratifica o tratado.
A assinatura do tratado estamos falando dos tratados solenes, aque
les que devem, pelo sistema brasileiro, passar pelo Congresso Nacional
representa simples certificao do representante do Estado, que negociou o
tratado nos termos expostos no seu texto; mas, como esse texto vir ainda
para a anlise dos Poderes Executivos e Legislativo, possvel que outras
reservas sejam opostas e mesmo aquela manifestada na assinatura venha
a ser retirada, at por obra do Congresso Nacional. Este, contudo, no pode
emendar o tratado ou modificar-lhe o texto convencional. Emendas aqui so
mente so admitidas pelas prprias partes (Estado), em novas negociaes.
Ciznias parte, quando a reserva dever ser confirmada na ratificao, o
texto da Conveno de Viena parece ser claro, no seu inciso II, do art. 23:
Uma reserva formulada quando da assinatura do tratado sob reserva de
ratificao, aceitao ou aprovao, deve ser formalmente confirmada pelo
Estado que a formulou no momento em que manifestar o seu consentimento
em obrigar-se pelo tratado. Nesse caso, a reserva considerar-se- feita na data
de sua confirmao". Interessante notar que a prtica internacional adota as
chamadas declaraes interpretativas do tratado, em relao, por exemplo,
sua compatibilidade ou incompatibilidade, parcial ou total ao sistema jurdico do
Estado ou com tratados anteriores como comum ; mas, tal prtica no se

100
confunde com as chamadas reservas, nos termos da regra acima descrita, e no
tm eficcia jurdica para desobrigar o Estado pactuante.
Caso nenhuma das partes contratantes apresente objeo no prazo de
doze meses reserva formulada por um Estado, o tratado estar aceito e
dever ser cumprido, respeitando-se a reserva efetuada.
Pelo art. 20 da Conveno em tela, os Estados copactuantes de um
tratado no necessitam aceitar a reserva feita por um Estado, salvo se isso
estiver expresso no prprio texto convencional. Todavia, se algum Estado
formular objeo reserva, tal objeo no impedir que o tratado entre em
vigor, mesmo entre os Estados discordantes, validando-se a relao entre
os mesmos dentro dos limites da aplicao convencional, salvo se o Estado
que contraria a reserva ope objeo declara que no quer concretizar
relacionamento jurdico, nos termos do tratado, com o Estado que ops a
reserva. Para no enfrentar tais dificuldades, o tratado multilateral pode
estabelecer que no haver possibilidade de reservas, ou que as reservas
feitas devero ser aceitas indistintamente pelos Estados. Tal proposio no
parece ilgica, medida que no so possveis reservas que contrariem,
como j dito, o prprio fundamento do tratado.
Tambm, destaque-se que os tratados sobre direitos humanos, embora
quase sempre multilaterais, instituem garantias coletivas e buscam tornar
concreta a proteo dignidade humana, o que faz inadequada a existncia
de reservas, baseadas na vontade unilateral do Estado. Digno de nota a
sentena da Corte Europeia de Direitos Humanos (caso Belilos), que em caso
como o explanado negou validade reserva que a Sua fizera disposio
da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Inadequada ainda a reserva que verse sobre a competncia de rgos
de superviso criados por tratados de direitos humanos, o que impediria a
plena consecuo desse princpio maior, caro tanto para o Direito interno
quanto para o Direito internacional. Entram nessa concepo de direitos
humanos tambm os tratados ambientais.
Por fim, mais uma nota, no que tange s Emendas aceitas como parte
de uma nova negociao, modificando o tratado multilateral, como invocado
linhas atrs, isto porque Conveno de Viena no parece importar que os
Estados se dividam entre aqueles que aceitam novas emendas e os que no
aceitam. Se isto ocorrer haver duplicidade de tratados: um, o original, com
os Estados que o firmaram; outro, o posterior, somente entre os Estados que
aceitaram a Emenda.
A denncia do tratado merece alguma explanao. Ela s extingue os
tratados bilaterais, em relao aos multilaterais apenas ocorre o desligamento
da parte denunciante. A Conveno de Viena de 1969, sobre o Direito
dos Tratados, em seu artigo 56 dispe: 1. Um tratado que no contm

101
disposio relativa sua extino, e que no prev denncia ou retirada,
no suscetvel de denncia ou retirada, a no ser que: a) se estabelea
terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denncia ou retirada;
ou b) um direito de denncia ou retirada possa ser deduzido da natureza
do tratado. 2. Uma parte dever notificar, com pelo menos doze meses de
antecedncia, a sua inteno de denunciar ou de se retirar de um tratado,
nos termos do pargrafo 1. A denncia feita por escrito e em relao
globalidade do tratado, s se admitindo a denncia parcial se a clusula ou
clusulas denunciadas forem passveis de serem separadas do tratado, no
prejudicando o objeto especfico e principal do acordo.
No Brasil, ainda que haja discusso sobre a matria, a verdade que a
denncia pode ser feita pelo executivo, sem necessidade de autorizao do
Congresso.
Tambm a quebra do acordo por alterao das circunstncias possvel
se tal alterao for fundamental, mudana imprevista, alterao de base
essencial do acordo, alterao radical do alcance das obrigaes. A mudana
nas circunstncias s se aplica s obrigaes ainda no cumpridas, no
atingindo aquelas j executadas.

5.6. Durao do tratado


Cada tratado dispe de sua prpria durao; quando no, opera por
tempo indeterminado, extinguindo-se por consentimento mtuo, denncia,
desuso, impossibilidade de execuo, concluso de outro tratado com as
mesmas partes, ante uma necessidade comum de renovar em outros termos
o primeiro acordo, alterao das circunstncias e estado de guerra.

6. Estrutura do tratado
Simples a estrutura de um tratado. Constitui-se normalmente de um prem
bulo e de uma parte dispositiva, sendo completado, s vezes, por anexos.
O ttulo do tratado no faz parte de sua estrutura, porque o nome com
que o tratado batizado e pelo qual ser conhecido, que pode, nos tratados
multilaterais, indicar o local em que o mesmo foi negociado ou concludo;
mas, por vezes, identifica o seu objeto.
Assim, passemos anlise simples das partes, como acima apontadas:
a) Prembulo indica as partes e descreve as razes, circunstncias e/
ou pressupostos do ato convencional, isto os considerandos, que indicam
as intenes das partes para o objetivo a ser atingido; b) Parte dispositiva
ordenada por artigos e em linguagem jurdica, representando a prpria
matria acordada. So as clusulas que operam o acordo e tornam
concreta a atividade diplomtica. Aps tais clusulas vem o fechamento
do tratado, com o local, data, meno do(s) idioma(s) em que foi redigido,

102
o nmero dos ltimos exemplares. Ao final recebe o tratado, a assinatura
dos representantes das partes que o negociaram; e c) Anexos quando se
fazem necessrios, apresentando-se em forma de nmeros, grficos, listas
de produtos. Integram o tratado como norma jurdica convencionada pelas
partes. Entendemos que embora a parte dispositiva e anexos revelem-se
como juridicamente essenciais ao tratado, estes ltimos, como dissemos,
sempre que necessrios, fato que o prembulo serve como veculo de
interpretao pelo aplicador do tratado, observando os limites subjetivos do
tratado (sujeitos aos quais se aplicam) que informam os fundamentos dos
limites objetivos (obrigaes e direitos nele descritos).

7. Entrada em vigor. Execuo. Efeitos difuso, aparente (clusula


da nao mais Favorecida), de direitos e de obrigaes para
terceiros. Extino

7.1. Vigncia

Quando observamos a classificao dos tratados, linhas atrs, discorre


mos sobre o procedimento e dissemos como um tratado entra em vigor. No
entanto, dada a importncia do tema, e por uma questo metodolgica, h
que se fixar com clareza que a vigncia de um tratado inicia-se quase sempre
com o ato de ratificao.
Repetimos, ainda, que a ratificao, ato administrativo de confirmao
dos termos do tratado, obriga o Estado ao cumprimento das clusulas
avenadas. O prprio corpo do tratado determina seu incio de validade por
esse ato. Se assim no ocorrer, o tratado comear a vigorar pela simples
troca de instrumentos, pela assinatura dos representantes ou quaisquer
outros meios, desde que expresso de forma clara o incio aludido. o que
diz a Conveno de Viena em seu art. 11: O consentimento de um Estado
em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca de
instrumentos constitutivos do tratado, ratificao, aceitao, aprovao ou
adeso, ou quaisquer outros meios, se assim for acordado.
A prtica internacional, tem, portanto, todas as possibilidades acima
expressadas no art. 11. Como j dissemos, o Direito Internacional no
prescreve a forma de ratificao, admitindo alguns, at, que seja tcita,
contanto que se evidencie por atos inequvocos , como, por exemplo, o
comeo da execuo(84).
ACarta das Naes Unidas exige que todo e qualquer acordo internacional
seja registrado no Secretariado e por este publicado, acrescentando que, se
tal no ocorrer, o tratado no poder ser invocado perante qualquer rgo

(84) ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 11. ed. p. 127.

103
das Naes Unidas (art. 102), o que determina a publicidade dos tratados
como elemento de defesa da parte interessada no caso de seu eventual
descumprimento.
Aqui relembramos o item 5.6 sobre a durao dos tratados, o que implica
nas diversas possibilidades de sua extino, l descritas, e, portanto, no seu
exato perodo de vigncia.
Caso o Direito Interno do pas preveja que o tratado deve passar pelo
crivo do Legislativo, fato que, a cada nova prorrogao de um tratado com
prazo determinado, o Legislativo deve ser consultado;
possvel a chamada retroao, isto , que o tratado opere em relao
a fatos preexistentes, desde que assim convencionado. Um exemplo se
encontra no Tratado de Versalhes, celebrado em 28.6.1919, que determinava
a reintegrao nacionalidade francesa dos habitantes da Alscia-Lorena,
com efeitos a partir de 18.11.1918, data da recuperao do territrio; antes,
portanto, do incio de vigncia do prprio tratado;
Outro fenmeno o da ultra-atividade, pelo qual o tratado continua a
reger situaes constitudas.
A partir de sua vigncia, o cumprimento dos tratados natural, de
acordo com suas clusulas, e apenas tm efeito entre as partes (pacta sunt
servanda), embora se reconhea que possam eles, em consequncia da
execuo, prejudicar ou favorecer terceiros.
Em relao, especificamente, aplicao e aos efeitos do tratado, isto ,
de sua execuo, possvel que haja uma exceo de no cumprimento do
tratado por estado de necessidade ou fora maior, ante qualquer fenmeno
da natureza ou injunes polticas irresistveis (invaso de territrio). um
tema referente responsabilidade do Estado.
No captulo seguinte, trataremos do cumprimento do tratado no Brasil.

7.2. Efeitos dos tratados sobre terceiros

Outra situao que deve ser estudada a que diz respeito aos direitos
de outros Estados em relao a determinado tratado de que no participam.
A mxima pacta tertiis nec nocent nec prosunt, pois um tratado s se
aplica entre as partes que o pactuaram.
possvel, entretanto, que alguma repercusso tenha em relao a
terceiro que no participou do acordo, quando este o beneficia e quando o
prejudica.
No caso de haver prejuzo, o Estado lesado pode pleitear reparaes
por exemplo, quando sofrer violaes em seus direitos ; contudo, se o
dano extralegal, a reclamao via diplomtica a que ocorre.

104
7.2. 1. Efeito difuso

aquele efeito que atinge a todos os demais Estados, porque diz


respeito a situaes juridicamente objetivas, e o exemplo que se d o
da modificao da linha limtrofe que separa dois Estados; por bvio, tal
modificao atinge, tambm, os demais Estados, que devem respeitar as
novas linhas que definem os territrios dos respectivos pases que fizeram o
tratado. Outro exemplo o dos Estados que, condminos de guas fluviais
interiores, entendem abrir o rio navegao de outros Estados.

7.2.2. Efeito aparente (clusula de nao mais favorecida)

Muitas vezes, pode constar dos tratados uma clusula segundo a qual
os Estados contratantes gozaro das vantagens e privilgios que a parte
conceder ou vier a conceder a outros Estados, por meio de outros tratados,
ou at por ato unilateral.
O exemplo mais comum pode ocorrer na rea comercial, quando dois
Estados copactuantes de um tratado estabelecem nesse acordo alquotas
mais favorveis para determinados produtos, observando que se um deles
participar de outro acordo com Estado diverso e tributar com alquota mais
baixa os produtos descritos nesse novo acordo com outra nao, haver
imediato favorecimento ao Estado copactuante do tratado anterior.

7.2.3. Efeito de direitos para terceiros

Embora a regra seja a de que nenhum tratado produz direitos ou


obrigaes para terceiros (art. 34 da Conveno de Viena), fato que isso
pode efetivamente ocorrer, quando, por exemplo, h um tratado multilateral
aberto adeso. Tal abertura representa um direito de terceiro Estado aderir
ao pacto ou mesmo a estipulao a favor de outrem, inspirada no direito
privado, e possvel de acontecer nos tratados. H de ser lembrado que o art.
36 da Conveno de Viena estabelece de forma expressa a possibilidade
desse efeito.

7.2.4. Efeito de obrigaes para terceiros

Tal efeito no existir se o terceiro Estado no anuir obrigao. O


exemplo o do chamado Estado-garante de uma conveno, quando, por
exemplo, a execuo de um tratado for posta no todo ou em parte, sob a
garantia de um ou mais Estados. O Estado-garante somente pode intervir
na execuo do tratado, em virtude de requerimento de uma das partes
interessadas, nos termos do tratado e dos princpios e normas internacionais.

105
7.3. Extino

Sobre a extino dos tratados, j dissemos que cada tratado dispe


sobre sua prpria durao. Completamos a ideia afirmando que o tratado
poder extinguir-se, como lgico, pela execuo integral, pela expirao do
prazo, pela verificao de uma condio resolutria prevista, expressamente,
pelo acordo mtuo, pela renncia unilateral, sem prejuzo da outra parte,
pela denncia, quando expressamente admitida, e pela impossibilidade de
execuo*85.
A extino dos tratados, quando ocorre delimita, como lgico, o tempo
de vigncia. Quando do subitem sobre a durao do tratado, j analisamos
esta matria, mas ainda algumas palavras so necessrias, no que diz
respeito, especificamente, extino, isto na concretizao desse momento.
Pela Constituio brasileira, a formao de um tratado simultaneamente
internacional e interna, porque o Congresso Nacional intervm em fase
anterior sua consecuo no campo internacional (arts. 21,1, 84, VIII, e 49, 1).
O 2s do art. 52 da Constituio Federal estabelece a emergncia de se
obedecer aos tratados no que diz respeito aos direitos e garantias individuais
para brasileiros e estrangeiros residentes no Pas.
Tem-se que o tratado fonte do Direito brasileiro, e, pela ltima norma
citada, o Estado tem o dever de adaptar sua norma interna quelas dele
decorrentes*86.

(85) A impossibilidade aqui visada pode ser fsica ou jurdica. A primeira pode decorrer ou
da sapario de uma das partes contratantes, ou da extino do objeto do tratado, ou, ainda,
de algum obstculo natural realizao do fim colimado. s vezes, nesta ltima hiptese, a
impossibilidade s se apresenta quanto a uma parte do tratado. A impossibilidade jurdica pode
resultar de que a execuo do tratado em relao a um contratante se torne juridicamente
incompatvel com sua execuo relativamente a outro contratante: o caso, por exemplo, de
um Estado que celebra um tratado de aliana com dois outros assumidos no tratado, quando
surge uma guerra entre esses dois outros Estados e se v na impossibilidade jurdica de
executar os compromissos contratados. Pode decorrer, tambm, da incompatibilidade entre
vrios tratados." (ACCIOLY, Hildebrando. Manual ..., cit., 11. ed. p. 135-136)
(86) Com efeito, se o Estado brasileiro assegura, ao nvel constitucional, a vigncia de direitos
e garantias decorrentes de tratados internacionais em que seja parte ( 2s do art. 59 da CF),
isso significa que ele prprio tem o dever de conformar a sua ordem interna com o Direito
Internacional convencional, no podendo, assim, emitir leis infraconstitucionais contrrias s
normas daquele. Dito de outro modo: o Estado brasileiro no quis deixar na disponibilidade do
legislador ordinrio a vigncia de norma de origem no unilateral.
Daqui decorrem duas concluses: a) a de que o Direito Internacional convencional colocado
na ordem jurdica interna num grau hierrquico superior ao da lei; e b) a de que, em caso de
conflito, o tratado se sobrepe lei interna.
Isto mesmo confirmado, em matria tributria, pelo art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional que,
em preceito declaratrio, dispe que os tratados e as convenes internacionais revogam
ou modificam a legislao tributria interna e sero observados para que lhes sobrevenha'.

106
Acreditamos, pela necessria unidade interpretativa e lgica do sistema,
que o Direito internacional decorrente dos tratados negociados, assinados
e ratificados pelo Brasil, entram no sistema jurdico em posio superior s
leis ordinrias, mesmo os tratados que no so de direitos humanos. Se
incompatveis as normas do tratado com a legislao interna, as diversas
comisses do Congresso, pelas quais o texto do tratado passa ao ser
examinado, deveriam barrar-lhe a futura aplicao, no aprovando o tratado.
Caso o tratado se mostre inconstitucional, vcio este no observado ou no
percebido pelo legislador, restar a deciso de inconstitucionalidade do
tratado pelos caminhos judiciais permitido, mas nada leva concluso de
que o tratado poder ser desobedecido e/ou no praticado.
A denncia do tratado j foi objeto de nosso estudo, no entanto
acrescentamos que existem tratados que criam situaes jurdicas estticas
e, em princpio, definitivas, chamados tratados reais. A denncia no produz
efeito nesses tratados porque no se compreende que uma das partes possa
reverter a situao que se consolidou.
Afora os tratados que so imunes denncia unilateral, como o
exemplo suprarreferido, a possibilidade de denunciar um tratado faz parte
da manifestao de vontade do Estado soberano e efetivamente pode ser
exercida, mediante certas condies, como j explanado. Claro est que
o tratado pode estabelecer a forma, o prazo e o perodo para o exerccio
e efeito pleno da denncia (prazo para a acomodao, tendo em vista os
demais copartcipes de um tratado multilateral). Neste caso segue-se o
tratado. Embora a Conveno de Viena de 1969 busque suprimir a denncia
e a retirada (pr-aviso), quando esta no vem prevista no tratado (art. 56
CV), entendemos que nenhum Estado pode ser obrigado a ficar preso, ad
eternum, a um contrato internacional.
fato que a denncia exprime-se por escrito (notificao, carta, etc.) para
quem de direito e para o local (territrio de um pas, organismo internacional)
ao qual tambm foi enviada a carta de ratificao. um ato retratvel,
dependendo das circunstncias. Fala-se em denncia parcial, isto , rejeio
superveniente de alguns dispositivos convencionais, sem que o tratado seja
desfeito. Parece-nos, no entanto, que tal denncia parcial poderia ter sido
objeto de reserva. Diramos que uma reserva feita posteriormente. H
necessidade de verificar se o tratado permitiria a reserva da referida clusula
e em consequncia possa ser admitida a denncia. Tambm, somente se tem
possvel essa possibilidade denncia parcial nos tratados multilaterais.
A denncia total nos tratados bilaterais corresponde extino do tratado. A
parcial, como se raciocina, no tem sentido.

(XAVIER, Alberto. Direito tributrio internacional do Brasil, p. 102)

107
Em relao ao direito interno, temos que no h necessidade da vontade
conjugada do presidente da Repblica e do Parlamento para que a denncia
ocorra, bastando apenas a primeira. Em relao ao Parlamento, fato que
ao fazer uma lei contrria ao tratado poder-se- entender que, sob o ponto
de vista deste rgo interno, o tratado deveria ser denunciado, uma vez que
necessita das duas vontades (Executivo e Legislativo) para que o Estado se
obrigue internacionalmente. De qualquer modo, se tal ocorrer, a manifestao
internacional do presidente da Repblica imprescindvel e a denncia no
se far pela simples manifestao do Congresso (fazendo lei de teor diverso,
ou, por meio de um decreto-legislativo de rejeio, se isto fosse possvel)
contrria continuidade do tratado.
Rezek esclarece bem o problema: Neste passo, imperioso reconhe
cer o desequilbrio reinante entre os instrumentos de ao do governo e os
do Congresso. Se o intento de denunciar do primeiro, o ato internacional
pertinente dar sequncia imediata deciso do presidente da Repblica
a quem se subordinam todos os mecanismos do relacionamento exterior e
todos os condutos de comunicao oficial com naes estrangeiras e demais
pessoas jurdicas de direito das gentes. Tendo origem no Congresso o pro
psito da denncia, no deixa de ser do Executivo a responsabilidade por sua
formulao no plano internacional. De par com isso, o meio com que o Congres
so exterioriza sua vontade ante o governo no pode ser um decreto legislativo
de rejeio do acordo vigente falta de previso de semelhante ato na faixa
da competncia privativa do parlamento. Por excluso, cabe entender que a lei
ordinria o instrumento prprio para que o Legislativo determine ao governo
a denncia do tratado, tal como o fez em 1911, no domnio extradicional. A lei
ordinria, entretanto, no produto exclusivo do parlamento, visto que depende
de sano do chefe de governo. Este vetar o projeto caso discorde da ideia de
denncia; e s o ver promulgado, contra a sua vontade, caso assim decida em
sesso conjunta a maioria absoluta do total de membros de cada uma das casas
do Congresso. Aqui se encontra a evidncia maior do desequilbrio entre a ma
nifestao da vontade do governo e a expresso da vontade do Congresso, no
sentido de desvincular o pas de um tratado internacional. A segunda no ape
nas percorre, na forma, caminhos difceis: ela deve, antes de tudo, encontrar-
-se apoiada no amplo quorum que nossa ordem constitucional reclama para a
rejeio do veto presidencial.<87)
e) pela impossibilidade de sua execuo quando algum fato superve
niente impossibilita a concretizao do tratado, como, por exemplo, a guerra,
uma catstrofe natural ou ainda a mudana de domnio de uma por outra
nao em algumas situaes.

(87) Direito Internacional Pblico Curso Elementar. 13. ed. So Paulo. Saraiva, 2011. p. 143-144.

108
f) prescrio liberatria.
Tal a conformao do tratado no Brasil e no mundo.
H de se analisar tambm as questes referentes nulidade, porque,
repita-se o que foi dito no item referente ao consentimento mtuo, se ocorrer
erro, dolo, coao, corrupo, o tratado nulo. Quase sempre o erro e o dolo
so excludos como fatores que possam ocorrer na vida internacional, na
concretizao dos tratados, porque os representantes do Estado vo para
uma negociao internacional, devidamente escudados, e dificilmente
no impossvel incorreriam em erro. O erro de fato, por vezes, pode
acontecer, quando, por exemplo, o acordo envolve problemas tcnicos-
-materiais, como o estabelecimento exato de linhas de fronteiras. Nada, no
entanto, que no possa ser acertado e reinterpretado, uma vez que a feitura
de um tratado pressupe que as partes estejam de boa-f. Se no houver
boa-f, existir o vcio mximo e, em decorrncia, o dolo, que no poder
amparar qualquer manifestao de vontade.
Em relao coao, a nulidade, tambm, patente. A prova de tal
coao nem sempre fcil de vir a lume. Tem-se maior possibilidade de
ocorrncia nos tratados de paz (Hitler alegou coao no Tratado de Versalhes
no provada/recentemente algures deu-se a entender tal coao, no
acordo da Rssia com a Georgia 2008, tambm sem provas).(88)

8. Tratados sucessivos

Tratados sucessivos so aqueles acordados pelos Estados sobre


a mesma matria de tratado anterior. primeira vista, a soluo parece
simples, porquanto poderamos dizer que o tratado posterior revoga o anterior
e passaria a ter vigncia naquela matria. Todavia, pode haver dificuldades.
Caso estejamos diante de tratados bilaterais, a concluso acima revela-se
clara. Se, entretanto, estamos diante de um tratado anterior, multilateral e
outro posterior, bilateral, ou de tratados multilaterais, o problema um pouco
mais complexo.

(88) Em agosto de 2008 aconteceu uma guerra formalmente declarada entre a Rssia
e a Georgia, tendo como fato, piv da discrdia, a regio separatista da Osstia do Sul,
importante rota de transporte de petrleo e gs natural na fronteira russa. A Osstia
do Sul em 1992, se autoproclamou independente, o que nunca foi aceito pela Georgia,
mas aceito pela Rssia. No incio de agosto de 2008, por ter havido mortes na regio e
muitos feridos, as tropas da Georgia cercaram a Capital da Osstia do Sul (Tskhinvali) e
promoveram bombardeios. Esta pediu ajuda Rssia, que enviou soldados e a situao
piorou com mais mortes e feridos. Um acordo de paz foi feito, embora um pouco antes
a Georgia tenha denunciado a Rssia perante a Corte Internacional de Justia, por atos
de limpeza tnica e infringncia legislao internacional, pleiteando uma indenizao.
Tem-se notcia que tropas russas permaneceram no local. A paz revela-se frgil, pelo fato
histrico da discrdia e pelos interesses em conflito.

109
Aplicvel, nesses casos, a Conveno de Viena, no seu art. 53:
nulo um tratado que, na poca de sua concluso, esteja em conflito com
uma norma imperativa de direito internacional geral. Para fins da presente
Conveno, uma norma imperativa de direito internacional geral uma
norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados em
sua totalidade, como uma norma da qual no se admite derrogao e que
s pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral
da mesma natureza. Assim, o tratado que conflite com norma imperativa de
Direito Internacional geral nulo.
Tambm importante, e no mesmo sentido, o art. 103 da Carta da ONU:
No caso de conflito entre as obrigaes dos membros das Naes Unidas
em virtude da presente Carta e as obrigaes resultantes de qualquer outro
acordo internacional, prevalecero as obrigaes assumidas em virtude da
presente Carta.

9. Hermenutica na aplicao dos tratados

Na verdade, buscamos considerar neste item, embora o nome genrico,


Hermenutica, que mais se refere a cincia da interpretao, as regras
prticas desse exerccio (exegese).
H de se levar em conta nas regras postas e que sero expressadas,
os elementos que so utilizados para tanto: literal /gramatical; teleolgico;
sistemtico e histrico, alm dos princpios aplicveis.

9.1. Literal/Gramatical

Refere-se ao que est escrito numa conveno internacional. Elemento


material mais importante, ponto de partida de toda interpretao, que se
arrima nas palavras e no significado natural e conhecido no mundo das
relaes internacionais, com garantia da estabilidade e previsibilidade da
interpretao.

9.2. Teleolgico

o que leva em conta o fim desejado pelos co-contratantes, observando,


por vezes, o que estava inserido nos propostos originais e que daria ao tratado
a sua verdadeira concepo. Tratar-se-ia de observar a natureza e objetivo
do tratado: se normativo ou negociai, genrico ou particular, se universal ou
regional, se permanente ou provisrio e, principalmente, quais os elementos
ou regras fulcrais do tratado.

110
9.3. Sistemtico

Considerao do corpo de normas e princpios em que se insere o


tratado. Significa observar o contexto e a conexo entre as diversas partes
do acordo.

9.4. Histrico

Leva em conta os preparatrios do tratado, prembulos, declaraes


polticas, negociaes. um elemento suplementar, que coopera com os
demais elementos e suprime a atividade interpretativa na falta de outros.
Quanto aos princpios interpretativos so aqueles j conhecidos,
buscando sempre levar o tratado a uma existncia compatvel com o quadro
geral das relaes entre os Estados e com a harmonia entre os diversos
interesses. Nos dias de hoje, deve-se levar em conta o impacto do tratado
assinado no ser humano.
Sabemos que interpretar significa determinar o exato sentido da regra
que se est examinando. Na maioria das vezes, o tratado necessita para
a sua aplicao a correta interpretao de suas normas. Tambm aqui, h
necessidade de arrimarmos nossas consideraes na Conveno de Viena
de 1969, que o texto bsico a que se recorre sempre que estamos diante
de um tratado internacional. Tal Conveno, em seus arts. 31 a 33 d os
instrumentos para a tarefa, que resumimos da seguinte forma: a) regra geral
todo acordo internacional deve ser interpretado de boa-f, para tanto
buscando o sentido comum das palavras empregadas no tratado e luz
de seu objeto e finalidade; b) a interpretao compreende o prembulo, o
dispositivo e os anexos; c) devem ser levados em considerao eventuais
acordos relativos interpretao e aplicao dos dispositivos do tratado;
d) devem ser levadas em considerao regras de Direito Internacional
aplicveis s partes; e) um termo do tratado somente pode ser entendido em
um sentido especial, e no no sentido comum, se assim ficar estabelecido;
f) como interpretao suplementar pode-se recorrer ao histrico na feitura do
tratado: trabalhos preparatrios, circunstncias de sua concluso etc., para
afastar um sentido ambguo ou obscuro, ou um resultado manifestamente
absurdo e contrrio; g) quando um tratado for autenticado em uma ou mais
lnguas, os respectivos textos so igualmente obrigatrios para cada parte,
concretizados em cada lngua diferenciada, presumindo-se que o texto do
tratado tem o mesmo sentido nos diversos textos autnticos; e h) quando o
sentido no o mesmo, adotar-se- o sentido que estiver mais de acordo
com o objeto e a finalidade do tratado.
No caso de haver dois ou mais tratados, que se observam conflitantes,
em relao s mesmas partes, prevalecer o tratado posterior. a regra

111
Lex posterior derrogat priorr. Outra norma interpretativa a ser empregada
a de Lex specialis derrogat generali', quando independentemente da regra
anterior, cronolgica, deve ser observado que os co-partcipes quiseram
excepcionar determinado dispositivo do tratado anterior.

10. Controle de convencionalidade

Cabe ao Poder judicirio interno de cada pas o controle da


constitucionalidade das convenes internacionais, e, igualmente, cabe
tambm, ao mesmo Poder, aplicaras normas internacionais que representam
o "ius cogens", isto , aquelas normas reconhecidamente com alcance
universal, como hoje se reconhece s qualificadas de direitos humanos e
que so, de certo modo, garantidas pela jurisdio internacional.
Temos, por isso, o potencial de um significativo conflito entre a jurisdio
internacional, buscando preservar suas conquistas, e a jurisdio nacional,
observando a primazia do direito interno no que lhe caro.
bvio que, o que se espera que ambos os lados, por seus intrpretes
e aplicadores, reflitam uma possibilidade de harmonia nas suas decises. Em
outras palavras, a jurisdio internacional deve reconhecer que a soberania
dos Estados ainda uma fator de conteno da sociedade internacional, e
que, portanto, deve ser preservada, e a jurisdio nacional deve incorporar
ao seu sistema e adapt-lo o quanto possvel s injunes internacionais. Da
pensarmos que a compatibilidade das normas internas com a Constituio
(uma lei s vlida aps o exame de sua compatibilidade com a Constituio)
tambm leva em conta a conformidade destas e da prpria Constituio com
os tratados internacionais adotados pelo pas.
No captulo em sequncia trataremos rapidamente sobre o tratado no
Brasil. Por ora, ficamos com essas premissas, que entendemos vlidas para
aqueles que lidam com o Direito Internacional.
Entretanto, algumas ideias devem ser ora postas para entendermos o
que se convencionou chamar controle de convencionalidade.

10.1. Sistema de controle de constitucionalidade

competncia de todo e qualquer magistrado para reconhecer a


invalidade jurdica de qualquer ato que tenha violado, direta ou indiretamente,
o texto constitucional.
Embora o controle de constitucionalidade no seja exclusivo do Poder
Judicirio, ele , sem dvida, o ator principal nesta esfera.

112
A supremacia da Constituio Federal acabou ensejando dois sistemas
ou mecanismos, para mant-la com prioridade no sistema jurdico: controle
difuso e o controle concentrado.
Controle Difuso (origem norte-americana), julgamento do caso Marbury
VS. Madison, mediante o entendimento ali adotado, todo e qualquer juiz
poderia, nos parmetros do caso especfico, em julgamento, pronunciar a
inconstitucionalidade de uma lei. Tal sistema foi adotado pelo Brasil, j na
Constituio de 1891.
Controle Concentrado (origem austraca), busca evitar a proliferao
de decises contraditrias, concentrando a competncia em um nico
rgo autnomo, em relao por demais poderes, denominado Tribunal
Constitucional que, uma vez reconhecendo a inconstitucionalidade, exclui
a lei do sistema jurdico, mediante deciso com o efeito erga omnes, isto ,
oponvel a qualquer pessoa. tambm conhecido como o sistema europeu.
Tem-se que a nfase atual da Constituio Federal pelo controle con
centrado, uma vez que abriu-se as portas para provocar o Judicirio, agora,
no s por intermdio do Procurador-Geral da Repblica, antes o rbitro
exclusivo da propositura, (com plena discricionariedade para a arguio de
inconstitucionalidade) mas h outros legitimados (art. 103, CF), tirando o
anterior monoplio do Procurador-Geral. Todavia, como ainda mantido o con
trole difuso, por via indireta ou de exceo (autor de uma demanda, o ru, o
Ministrio Pblico, quando parte ou custos legis", assistentes, litisconsortes,
opoentes, quando legitimamente interferem no processo) temos um sistema
hbrido, isto , difuso e concentrado, o que revela a preocupao com a higi-
dez constitucional dos atos jurdicos e das leis.
Afora isso, observa-se uma amplitude na prtica desse controle, ao se
observar a possibilidade de controle poltico (pelo Executivo; veto de uma lei,
ou pelo Legislativo; rejeio de um projeto de lei, meros exemplos).
Assim, pode se dizer, considerando o que explicitado nos pargrafos
anteriores, que h um sistema complexo no Brasil. H possibilidade de
todo e qualquer magistrado, mediante regras especficas, reconhecer a
inconstitucionalidade e do Supremo Tribunal Federal, por provocao, pelas
chamadas aes diretas (ao direta de inconstitucionalidade - art. 102,
I, a, ao declaratria de inconstitucionalidade - art.102, I, arguio de
descumprimento de preceito fundamental - art. 102, par. 1e CF, ao direta
interventiva - arts. 34 e 36 da CF), julgar a constitucionalidade com eficcia
erga omnes e com efeito vinculante.
Mais complexo ainda o sistema, quando identificamos que o STF atua
nas duas frentes, quando, de forma incidental (em recursos extraordinrio,
p. ex.) ope sua deciso a todos, alm das aes diretas, como j explicitado.

113
A temtica do controle da convencionalidade (isto , das Convenes
Internacionais/ Tratados Internacionais) entra neste contexto. um mecanismo
de tutela da fora normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos,
quando devidamente incorporados ao Direito Positivo Brasileiro.
J visto o regime jurdico constitucional dos Tratados no Brasil, pela sua
classificao, principalmente, no que tange ao procedimento, ao qual nos
reportamos, podemos especificar melhor o controle em tela.
Lembramos, por ser de importncia bsica para o raciocnio do controle
de convencionalidade que, o sistema adotado pelo Brasil para incorporao
dos tratados, complexo, resultante da vontade do Congresso Nacional
(art. 49, I, CF), da Presidncia da Repblica (art. 84, VIII, CF), dispondo de
competncia para celebrar tratados e promulg-los, mediante Decreto.
Esta rede procedimental resulta, desde o seu incio, o que j esclarecemos
em captulo anterior: negociao do tratado; assinatura; aprovao pelo
Congresso; ratificao externa; decreto de promulgao; publicidade. Tais
atos, ao final, importam: na promulgao do tratado; publicao oficial do
texto e executoriedade do ato internacional, obrigando a todos no plano
interno.
Tambm no nos esqueamos, que a posio hierrquica dos tratados
no ordenamento jurdico nacional no simples, porquanto h de se divisar
se se trata de um tratado comum ou de um tratado de direitos humanos, e,
dentro destes, aqueles aprovados e ratificados nos termos do 3s, do art. 5s,
da Constituio Federal, ou no.
Quatro posicionamentos distintos podem ser visualizados: supranacio-
nalidade; constitucionalidade; supralegalidade; e, legalidade.
fato, salvo melhor raciocnio, que no Brasil a tese da supraconstitucio-
nalidade no prevalece, isto , os tratados, no importa sobre o que versam,
no esto acima da Constituio. Restam as outras trs. Os tratados que no
versam sobre Direitos Humano esto, abaixo da Lei Maior (legalidade), os de
Direitos Humanos, se aprovados conforme as regras j mencionadas equipa
ram-se lei constitucional (formal e materialmente), os que, apesar de Direitos
Humanos, no obtiveram o procedimento adequado, inserido pela Emenda
n. 45 de 2004 (a maioria, porque aprovados antes da referida Emenda) so
normas supralegais.
Bem, dito isso, que resume o que j vnhamos dissertando, resta saber
como se configura o controle da convencionalidade, de forma objetiva, como
cabem num curso como o nosso. Algumas regras de raciocnio:
A) Toda e qualquer norma interna brasileira que venha contrariar as
disposies de qualquer tratado internacional de direitos humanos, com
status de norma supralegal, dever ser considerada formalmente ilegal;

114
Tal ilegalidade pode e deve ser reconhecida por qualquer magistrado
nos processos judiciais em que atua, independentemente de provocao
das partes.
No se admite, no entanto, a utilizao de aes de controle concentrado
de constitucionalidade a serem julgadas pelo Supremo, porque no
se trata de violao de normas constitucionais, mas sim, de normas
supralegais.
Em nosso modo de ver, os Tribunais, neste controle, essencialmente
difuso, no esto sujeitos ou limitados a chamada clusula de reserva
de plenrio, prevista no art. 97, da Constituio, podendo reconhecer
a ilegalidade mesmo que no atinja o quorum de maioria absoluta de
seus membros.
De igual modo, se o Tribunal considerar que determinada lei interna no
viola o contedo de um tratado com carter supralegal, ser cabvel o
Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justia e, no caso da Justia
do Trabalho, o Recurso de Revista do Tribunal Superior do Trabalho,
visto que a situao se equipara violao de lei federal.
B)Tratados de direitos humanos com status constitucional veiculam
normas que esto acima das leis brasileiras: supremacia da Constituio
Federal.
Toda e qualquer norma que venha a contrariar disposies de qualquer
tratado internacional de direitos humanos, nesta situao, ser violadora
da Constituio e, portanto, inconstitucional (tanto pelo controle difuso,
como pelo concentrado, e, assim nosso controle misto, com as regras
a ele inerentes.
Aqui o controle de convencionalidade um segmento do controle de
constitucionalidade.
Em outras palavras: os tratados de direitos humanos internalizados com
base no 2-, do art. 52, da Constituio Federal (supralegalidade), aplica-se
o controle da legalidade, a ser feito por qualquer magistrado, independente
mente de provocao; tratados de direitos humanos internalizados, com
base no 3s, do art. 59, da Constituio Federal (normas constitucionais),
aplicam-se, tanto o controle difuso, como o concentrado (misto), mediante o
uso das regras admitidas.

115
QUADRO SINTICO

TRATADOS
Conceito: acordo formal concludo entre sujeitos de Direito Internacional desti
nado a produzir efeitos jurdicos na rbita internacional
Terminologia: tratado, conveno, carta, pacto, modus vivendi, ato, estatuto, decla
rao, protocolo, acordo, ajuste, compromisso, convnio, memorando, regulamento,
concordata

J
Quanto ao nmero das bilateral
multilateral/plurilateral
partes
Formal
solenes ou em devida forma
Quanto ao procedimento
acordo de forma simplificada

Classificao Contratuais
Normativos/tratados-leis

de categorias especiais
Material tratados institucionais
convenes internacionais do trabalho
Especiais
tratados que criam organismos
dotados de personalidade jurdica
tratados que criam empresas

Chefes de Estado
Dos Estados plenipotencirios
outros representantes
Representantes
Organizaes J Secretrio-geral
internacionais 1 outro funcionrio

116
Procedimento: negociao, assinatura ou adoo, aprovao legislativa, ratifica
o ou adeso

Prembulo
Estrutura Parte dispositiva
Anexos

Execuo integral
Expirao de prazo
Verificao de uma condio resolutria
Extino Acordo mtuo
Renncia unilateral
Denncia
Impossibilidade de execuo

Conceito:
Controle que se faz da compatibilidade das normas do pas
com os tratados internacionais, nele vigentes.
Comparvel figura do controle de constitucionalidade.
Os Pases adotam os controles difusos (qualquer juiz ou con
Controle de < centrado (Tribunal Constitucional STF)
Convencionalidade O Brasil adota ambos para o controle de constitucionalidade
Toda e qualquer norma interna no pode contrariar tratados
de direitos humanos, que tenham status de constitucional
(tratado aprovado na forma do art. 59, 3S, da CF). A norma
que contraria tal tratado ser considerada inconstitucional

117
CAPTULO V

O TRATADO NO BRASIL

1. Fundamentos gerais. 2. Fundamentos internos. 3. Posio do Brasil: 3.1.


Tratados de Direitos Humanos; 3.2. Tratados em matria tributria/Direito
Internacional Tributrio; 3.2.1. Aplicao do Tratado e o Direito Interno; 3.2.2. O
Direito Tributrio Internacional e o conflito de leis no espao. 4. Procedimento
para a aprovao interna. Quadro sintico.

1. Fundamentos gerais

H necessidade de fixarmos bem quais as dificuldades de um tratado no


Brasil, porque, embora negociado e aprovado, sua insero no Ordenamento
Jurdico Nacional no tranquila.
Dois aspectos podem ser destacados: o da constitucionalidade extrnseca
e o da constitucionalidade intrnseca, como ensina Albuquerque Mello{89).
Denomina-se constitucionalidade extrnseca a chamada ratificao
imperfeita, isto , o Poder Executivo ratifica o tratado envia carta de
ratificao sem t-lo submetido aprovao legislativa.
Nesse caso, em se tratando de convenes que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I, CF), no h
cumprimento da norma constitucional.
Trs teorias confrontam-se: a) validade do tratado; b) invalidade do
tratado; e c) tratado pode ou no ser vlido:
a) validade do tratado tem por base o Direito Alemo, uma vez que
este no exigia a aprovao do Legislativo para todo e qualquer tratado.
Embora esta seja uma questo que interessa ao Direito Interno, fato que a
prtica interna do Estado pode dificultar futuros acordos internacionais;
b) invalidade do tratado para esta teoria, o Direito Interno deve andar
a par com o Direito Internacional. Caso a lei interna exija alguma condio, o
tratado no se tem por vlido, se a exigncia no for cumprida. As relaes
internacionais ficam inseguras, com esse posicionamento;
c) tratado pode ou no ser vlido trata-se de teoria mista, para a qual
a nulidade do tratado s ocorrer se a violao do Direito Interno for notria
e fundamental.

(89) MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2. ed. Rio de


Janeiro: Renovar, p. 337.

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2. Fundamentos internos

Na verdade, esta ltima concepo viu-se consagrada internacional


mente com a Conveno de Viena de 1969 (Tratado dos tratados/Cdigo
dos tratados), na parte relativa nulidade dos Tratados (arts. 46 e 47 da
Conveno).
O primeiro artigo estabelece que o Estado no poder invocar o Direito
Interno para descumprir o tratado, salvo se tal violao disser respeito a uma
regra de Direito Interno de importncia fundamental.
O segundo artigo fala da autoridade do representante do Estado para
expressar o consentimento deste em um tratado. Caso haja alguma restrio
especfica no Direito Interno sobre a atuao desse representante e o
mesmo omitir sobre a restrio, isso no poder ser invocado para anular o
consentimento expresso; exceo feita se essa restrio tiver sido notificada
aos outros Estados negociadores.
O Brasil, pelo art. 49, 1, da Constituio Federal, parecia filiar-se terceira
concepo, isto , a de que o tratado pode ou no ser vlido, seguindo,
tambm, a Conveno de Viena.
fato, no entanto, que os tratados devem, aps a negociao e
assinatura, passar pelo Congresso Nacional (as duas casas do Congresso),
conforme dispositivo constitucional.
O Legislador constituinte, praticamente, afastou a possibilidade de
tratados simplificados e no permitiu a ratificao externa sem o cumprimento
dessa regra.
A constitucionalidade intrnseca leva em conta no a formalidade do
tratado, mas o contedo de alguma norma convencional que viole a Lei
Maior. A formalidade (passos para a aprovao) respeitada.
Albuquerque Mello d notcia de que nos EUA, o tratado limita-se
Constituio; entretanto, a Corte Suprema nunca declarou um Tratado
inconstitucional (obra j citada).
Lembra, tambm, que na Blgica no cabe aos Tribunais apreciarem a
constitucionalidade dos Tratados, o que, de igual modo, ocorre na Holanda.
Alis, neste ltimo pas, se trs quartos dos Estados Gerais aprovarem o
tratado, a Constituio fica modificada.
Tanto a ratificao imperfeita (constitucionalidade extrnseca), como a
intrnseca merecem reflexo profunda dos estudiosos.

3. Posio do Brasil

Nossa Constituio, de forma expressa, admite a apreciao do tratado


pelo Judicirio e o STF j teve oportunidade de declarar a inconstitucionali-

119
dade, por exemplo, de alguns tratados: Conveno n. 158 da Organizao
Internacional do Trabalho OIT (garantia de emprego) e a de n. 110 do
mesmo organismo (trabalhadores na fazenda), ambas denunciadas pelo Brasil.
Assim, o Supremo Tribunal Federal poder declarar o tratado inconstitu
cional, suspendendo sua vigncia interna; todavia, o Tratado continuar em
vigor na rea internacional, acarretando a responsabilidade do Estado.
O Texto Constitucional no estabelece regras objetivas para eventuais
conflitos entre Tratados Internacionais, Leis Internas e Normas Constitucionais.
Maringela Ariosi afirma que em vrios casos o STF optou pelo monismo
internacional, privilegiando o tratado sobre o Direito lnterno<90).
Dentre eles, menciona: Unio Federal v. Cia. Rdio Internacional do
Brasil, quando por unanimidade o STF decidiu que um Tratado revogava as
leis internas (Apelao Cvel n. 9.587). H meno de um acrdo de 1914,
num pedido de extradio (n. 7, 1913) em que a Corte declarava estar em
vigor um tratado, apesar de uma lei posterior a ele contrria. No mesmo
sentido, uma Apelao Cvel n. 7.872, de 1943.
As decises da Justia vo do dualismo ao monismo moderado (vide
captulo I). No RE n. 80.004, em julgamento polmico que durou de 9.75 a
6.77, o STF passou a admitir a derrogao de um tratado por lei posterior.
A questo versava sobre a Conveno de Genebra e as letras de cmbio e
notas promissrias. O Decreto-lei posterior exigiu registro da NPE; o tratado,
no (Decreto-lei n. 427/69 deu vigncia ao Tratado no Brasil).
As disposies constitucionais reforam o monismo moderado, porque
o nosso sistema no repele o Direito Internacional, representado por
um Tratado; ao contrrio, incentiva-o, mas impe obstculos para a sua
consecuo interna.
A Constituio Federal de 1988 estabelece no seu art. 102:
"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: ... Ill julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituio: b) declarar inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal.
Claro que para tal declarao de inconstitucionalidade necessrio
confrontar o Tratado Internacional com as Leis Fundamentais; em tese, as
que esto na Carta Magna.
Por outro lado, bom lembrar que a Constituio Federal prev que o
Supremo Tribunal Federal pode no exerccio de sua funo negar vigncia
lei ou a tratado; mas no prev que o tratado necessite ser incorporado ao
Direito Nacional por intermdio de uma espcie normativa interna, embora

(90) ARIOSI, Maringela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. p. 165.

120
isto sempre ocorra, em virtude do art. 49, I, por meio do Decreto Legislativo
e aps, com a promulgao e publicidade do tratado.
Tratado tratado, podemos dizer: tratado no lei; tratado no decreto.
Tais capas de que se reveste o tratado servem para lhe dar feio interna. O
tratado, em si, um Instituto diverso das demais figuras constitucionais e a
Constituio Federal, em ltima anlise, acaba por consagrar a vigncia do
tratado, independentemente de lei especial.
Os arts. 49, I, 84, VIII, 102, 105, 109, 178, 192 e outros da Constituio
falam de tratado, acordo, conveno e no de Lei, Decreto ou o que o valha.
A exigncia de aprovao legislativa, que se concretiza pelo Decreto
Legislativo e da promulgao presidencial, bem como da publicidade, apenas
tornam o tratado conhecido e executvel no territrio.
Por outro lado, no Brasil, nunca houve qualquer dispositivo constitucional
acerca da hierarquia entre o tratado e a Norma Constitucional. Somente o art. 102,
III, b, da Constituio Federal revela que o tratado est submetido ao controle de
constitucionalidade, o que se pode fazer por ao direta de inconstitucionalidade
ou a declaratria de constitucionalidade (art. 103 e seu 45, CF).
Esse controle, no entanto, faz concluir pela preeminncia da Carta
Magna sobre a maioria dos tratados (salvo os relativos a Direitos Humanos).
Pensamos que o mundo moderno exige a primazia do Direito Internacional
sobre o Direito Interno. bom observar que estamos falando em Direito, no
em fora poltica, em economia ou em ideologia. Os mecanismos para o
Estado defender-se dessas invases no jurdicas podem vir configurados
na Ordem Jurdica Nacional, ainda quando se revestirem de normas
internacionais. Por esse ltimo motivo, alm de outros de ordem interna
que se justifica o controle de constitucionalidade.
No se olvide que tal controle no exercido s pelo Judicirio, mas,
tambm, pelo Legislativo e pelo Executivo e at pela opinio pblica, pelos
meios de comunicao para repelir a norma internacional no desejada.
Em relao s normas infraconstitucionais, embora, em tese, pelo sistema
atual a elas poderia o tratado equivaler, uma interpretao sistemtica das
normas constitucionais, dos tratados e das organizaes que o Brasil anuiu
e pertence, revelam que se h de dar prevalncia ao tratado internacional,
modificando nossa opinio, exposta nas edies anteriores. Fraga Mirt,
assim doutrina(91).
Arrepia aos defensores da soberania no o somos menos dizer
que o melhor seria estabelecer a primazia do tratado. Entretanto, no h
motivo para que isso no acontea se obedecermos nossa prpria ordem.

(91) FRAGA, Mirt. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo
analtico da situao do tratado na ordem jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 85.

121
O representante brasileiro, numa reunio de negociaes para a feitura
de um tratado, no pode ultrapassar a rea de sua representao que vem
marcada pelo sistema legal do pas na Lei Maior.
De qualquer modo, a simples assinatura do representante em um tratado
no gera responsabilidade internacional.
Enfim, no correremos nenhum risco se atuarmos com a seriedade
desejada, na ordem interna e na internacional, mesmo porque a ratificao
externa de um tratado s vir aps a ratificao interna.
Em tese, no h congruncia na atuao do Estado, como membro da
sociedade internacional, quando o Legislativo aprova, o Executivo consagra
e o Judicirio nega a vigncia de um tratado. Tais fatos devem ser evitados.

3. 1. Tratados de Direitos Humanos

Ficaria, de incio, a dvida que ressalta da prpria Constituio Federal,


no que tange possibilidade de superar as barreiras constitucionais em ma
tria de tratado: O art. 5e, 19 e 29, por exemplo, revelaram-se como porta
aberta, antes da Emenda n. 45/2004, para admitir a prevalncia do tratado
em matria de direitos e garantias fundamentais: 19 As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
2- Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica do Brasil seja parte".
Tal dvida no mais existe, porquanto o 39 vindo com a Emenda n.
45/2004 estabeleceu: Os tratados e convenes internacionais sobre Direitos
Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s Emendas Constitucionais.
Assim, no que tange a Tratados de Direitos Humanos o sistema brasileiro
diferencia-se. Podemos dizer que tais tratados tm uma hierarquia superior
aos demais tratados, porque h uma solenidade maior para a sua aprovao,
consistente no quorum de trs quintos da Cmara dos Deputados e do
Senado, entrando no ordenamento jurdico nacional como emenda.
Lembremos o art. 60, 2Q da Constituio Federal quanto s Emendas:
A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos
dos votos dos respectivos membros.
Antes mesmo do acrscimo do 39 supramencionado, por interpretao
sistemtica e lgica da Constituio, alguns doutrinadores entendiam que
os Tratados de Direitos Humanos j possuam natureza constitucional, ante
os termos do 29 do mesmo art. 59.

122
Segundo Flvia Piovesan, com o advento do 3e, do art. 5e, surgiram
duas categorias de Tratados de Direitos Humanos: "a) os materialmente
constitucionais. Frise-se: todos os Tratados Internacionais de Direitos
Humanos so materialmente constitucionais, por fora do 2- do art. 5e.
Para alm de serem materialmente constitucionais, podero, a partir do 32
do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais,
equiparando-se as emendas Constituio, no mbito formal.(92)
Ante os termos do novo pargrafo em anlise, somos obrigados a
concordar com Flvia Piovesan, porque outros problemas podem decorrer
do referido texto: primeiro, possvel discutir-se sobre a recepo ou no
dos tratados anteriores de Direitos Humanos, como emendas, o que no
parece razovel; depois, poderamos pensar na possibilidade de um Tratado
de Direitos Humanos no ter a votao de trs quintos dos membros, o que
o faria entrar como lei ordinria, o que tambm no seria razovel.
Os Tratados de Direitos Humanos, portanto, segundo a melhor inter
pretao, constituem-se em clusulas ptreas, no podendo ser abolidos
por meio de emenda constitucional, isto , resguardam os direitos e garan
tias individuais.
Todavia, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos materialmente
constitucionais, como ensina Piovesan(93), so suscetveis de denncia por
parte do Estado signatrio, o que no acontece com os material e formalmente
constitucionais.
No entanto, a denncia no poder ser feita s pela vontade do Executivo,
porquanto no um tratado comum, tendo em vista o significado para o
ordenamento jurdico brasileiro e o significado para a prpria comunidade
internacional, em que o Brasil se insere, como membro ativo e como ator de
ponta e com pretenses ao exerccio de uma liderana, regional e mundial.
Ainda que assim no fosse, o simples fato de que tais atos internacionais
(tratados de direitos humanos) garantem regras de proteo e de incentivo
ao ser humano, sua dignidade e s suas possibilidades de vida plena,
obriga-nos, ante o desiderato constitucional, a buscar a manuteno das
normas de direitos humanos e de direitos fundamentais.
Importante, ainda, nesse passo, no se olvide, o tambm novo 59 do
art. 109 e inciso V-A do mesmo artigo, que ora se transcreve:
V-A as causas relativas a Direitos Humanos a que se refere o 5fi deste artigo.
5e Nas hipteses de grave violao de Direitos Humanos, o Procurador-Geral da
Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes
de Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil seja parte, poder

(92) PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos. In: Reforma do judicirio,
analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 72.
(93) Ibidem, p. 73-74.

123
suscitar perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou
processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal.
Houve a chamada Federalizao de Crimes contra Direitos Humanos
e o deslocamento da competncia adequou o funcionamento do Judicirio
ao sistema protetivo internacional, devendo a Unio responsabilizar-se pela
investigao e processamento de tais crimes.
Importante invocar o voto do Ministro Seplveda Pertence no RHC 79.785/
RJ, de 29.3.2000, antes, portanto, da Emenda Constitucional n. 45/2004,
que considerou os Tratados de Direitos Humanos como um documento
supralegal. Tambm, o ministro Gilmar Mendes, na sesso plenria de 22 de
novembro de 2006, RE n. 4666.343-1/SP, em que se discutiu a priso civil
por dvida nos contratos de alienao fiduciria em garantia, e que foi relator
o Ministro Cezar Peluso, em voto-vista, afirmou que os Tratados de Direitos
Humanos teriam posio intermediria, abaixo da Constituio, mas acima
da legislao infraconstitucional, uma espcie de supralegalidade. Com
a Emenda n. 45/2004 que emprestou o carter de Emenda aos referidos
Tratados, a discusso no mais se pe; todavia, restam os demais tratados,
que seriam equiparados s normas infraconstitucionais. Entendemos que
a considerao dos Ministros do STF acima mencionados, poderia servir
para os demais tratados. Assim, deveriam ter um tratamento diferenciado
e no ser equiparados s normas infraconstitucionais, uma vez que a
nossa Constituio Federal, talvez mesmo na esteira de considerao da
supralegalidade. A superioridade dos tratados em geral, sobre a lei interna,
parece ser uma tendncia do mundo moderno, alm do que estaria mais de
acordo com os diversos dispositivos constitucionais.
Valrio de Oliveira MazzuoiPA), de forma expressa, menciona em seu
livro arrimos legais para tal considerao, como o art. 5s, do Cdigo Penal
Brasileiro; o art. 12, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, o art. 79, da Lei n.
8.078/90 (Cdigo do Consumidor); o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional,
e o reforo especial dado pelo 29 do art. 59, da Constituio Federal, bem
como agora o 39, do mesmo dispositivo constitucional.

3.2. Tratados em matria tributria/Direito Internacional Tributrio

3.2.1. Aplicao do Tratado e o Direito Interno

Esta espcie de tratado merece um estudo especial, no s pelos efeitos


internacionais que pode causar para o Estado e na vida das pessoas e das
empresas, como tambm pela especfica redao do art. 98 do Cdigo

(94) MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 312-313.

124
Tributrio Nacional, que tem causado divergncias interpretativas e o texto
do art. 151, III, da C. Federal.
Em primeiro lugar, fixe-se a ideia: os tratados internacionais, sejam eles
comerciais, de direitos humanos, educacionais ou tributrios, seguem idnticos
procedimentos quanto passagem pelos rgos internos brasileiros, isto ,
passam pelo Legislativo (art. 49, 1, da CF) e pelo Executivo (art. 84, VIII, CF),
salvo se dentre estes houver aquele cujos efeitos no importem em encargos
ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, o que depende, como
vimos, de interpretao, uma vez que a tendncia a aprovao legislativa.
Todavia, como sabemos, os tratados de direitos humanos necessariamente
precisam de rito diverso e entram como emendas constitucionais.
No que tange ao art. 98 do CTN, este estabelece: Os tratados e as
convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria
interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.
Segundo este dispositivo, parece bem claro que os tratados internacionais
revogam ou modificam a legislao tributria interna e ainda sero observados
pela lei posteriormente criada sobre a mesma matria.
Assim, este artigo da lei federal afirma a superioridade dos tratados de
Direito Tributrio sobre a legislao interna a ele anterior, e sobre a legislao
interna posterior ao prprio tratado.
O Supremo Tribunal Federal tem decidido, no geral, que os tratados
internacionais esto hierarquicamente subordinados autoridade normativa
da Constituio da Repblica, e que, portanto, no tero valor aqueles que,
formal e materialmente, transgredirem o texto constitucional.
Nessa esteira de pensamento, alguns doutrinadores entendem que o
referido artigo merecedor de crticas, pois, para que um tratado passe a in
tegrar o ordenamento jurdico nacional, alm de ser aprovado pelo Congres
so, deve receber o Decreto de Promulgao do Presidente da Repblica,
sendo este o diploma legal que deve prevalecer sobre a lei interna anterior.
Muitos alegam a inconstitucionalidade do art. 98 do CTN, dentre outros
argumentos, o de que o conflito entre norma de Direito Interno e a norma
de Direito Internacional, deve ser resolvido pela aplicao do princpio da
prevalncia da lei posterior, o que colide com a parte final do dispositivo em
comento.
Por outro lado, diz-se que no o tratado que integra a legislao
interna e sim o Decreto que o promulgou, o que permitir ampla liberdade
para se desconsiderar um Decreto de Promulgao que contrarie outra
norma interna, bastando, aps os trmites necessrios, que o Executivo, por
intermdio do rgo diplomtico, resolva o problema na rea internacional,
denunciando o tratado.

125
Entendemos constitucional o art. 98 supramencionado. Assim, tambm
pensa Roque Carraza: Os tratados internacionais convm frisarmos
podem versar quaisquer matrias, nada impedindo, pois, que cuidem
de assuntos tributrios. Embora j tenhamos sustentado o contrrio, hoje
estamos convencidos de que realmente o tratado internacional, devidamente
aprovado, ratificado e promulgado, fonte primria do direito tributrio.
Constitucional, pois, o art. 98 do CTN, quando prescreve que os os tratados
e convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria
interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha."(95). Todavia, apesar
desta abalizada opinio, com a qual concordamos, o notvel professor e
jurista afirma que a legislao que sobrevier ao tratado pode modific-lo.
Apesar de ser este o caminho lgico e natural pela aplicao do princpio
de que lei posterior revoga a anterior quando tem por teor a mesma matria,
entendemos que o art. 98 do CTN bem expresso e claro e ou consideramos
todo o dispositivo vlido, aplicado e coerente com o sistema interno, ou o
consideramos efetivamente inconstitucional. Neste ponto, pois, havemos de
discordar do tributarista.
Heleno Torres, em sua obra j clssica, Pluritributao Internacional
sobre as Rendas de Empresas, explica a demarcao de duas funes
afetas ao art. 98, em anlise: recepo sistmica das normas convencionais
e, quanto execuo destas, um comando comportamental modalizado
deonticamente como proibido destinado ao legislador ordinrio, de
veto a qualquer pretenso de alterao in fieri, por via unilateral, do que
fora pactuado, nos termos do princpio pacta sunt servanda intra pars
o que confirma o princpio da prevalncia de aplicabilidade das normas
internacionais sobre o direito interno. Mas se ele (art. 98) no existisse,
pelas caractersticas do sistema brasileiro, supradescritas, em nada se
alteraria o mecanismo de recepo.(96) Explicao dada mais adiante, pelo
conhecido doutrinador, pe os fatos no seu devido lugar, porque a conveno
internacional que modifica a legislao interna, aplicar-se-ia somente no
Brasil, apenas aos pases signatrios da referida conveno, e, portanto, a
legislao interna anterior ao tratado continuaria a prevalecer para os pases
no atingidos ou eventualmente beneficiados.
Tambm compartilhamos de seus ensinamentos, no sentido de que
haver prevalncia aplicativa da norma convencional, na composio
semntica da norma individual e concreta, quanto aos fatos previstos no
texto convencional, mantendo a disciplina deste, at que, pelo procedimento
prprio (denncia), lhe seja retirada a validade.(97)

(95) CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 24. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 233.
(96) TORRES, Heleno. Pluritributao internacional sobre as rendas de empresas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977. p. 400.
(97) Ibidem, p. 402.

126
De qualquer modo, o tratado no revogado por lei posterior. Tratam-se
de figuras diversas, no entanto para aqueles que aventam a possibilidade de
a nova lei, que contraria o teor do tratado, passar a valer sobre este, melhor
seria dizer embora tambm no concordemos em sua essncia que
lei posterior apenas e to somente suspenderia o tratado internamente, mas
este continuaria a valer internacionalmente at a sua denncia. Um tratado
somente pode ser revogado por outro tratado. Apesar de poder considerar
esse raciocnio jurdico correto, fato que, mesmo assim, existiriam proble
mas internacionais a serem enfrentados. No teria sentido que inovaes
legislativas internas pudessem modificar matrias que foram negociadas e
aprovadas por dois Estados soberanos. O rgo interno de um Estado (Par
lamento, por exemplo) no pode ter a fora de abolir direta ou indiretamente
um tratado internacional, nem mesmo em nome da soberania do Estado.
Este responsvel na rea internacional pelos seus atos e deve portar-se
como tal. No defendemos a ideia de que uma vez comprometido por um
tratado no possa o Estado dele desfazer-se, pode, mas deve seguir os
caminhos lgicos e esperados para tanto, com a devida denncia no tempo
e com as consequncias, o mais das vezes, especificadas no prprio trata
do (p. ex.: uma espcie de vacatio legis, at a denncia poder fazer pleno
efeito), e sem que tal denncia tenha sido produto de mero capricho, deciso
administrativa interna sem base jurdica afianvel ou motivao poltico-
-partidria e/ou arrimo em consideraes de natureza pessoal em relao
ao pas cocontratante, ao seu governante, ao seu povo, ou, ainda, arrimada
em motivaes menores, do ponto de vista institucional. H necessidade que
o estado das coisas mudem de tal forma que o cumprimento do tratado se
torne impossvel. O que dizemos nestas linhas valem para todos os tratados
e no s os de direito tributrio.
Por outro lado, no se deve esquecer em relao a todos os tratados
e aos de Direito Tributrio a norma do 2s, do art. 5s, da Constituio
Federal. Assim, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes dos tratados. Ora, assinado e ratificado o tratado, o Brasil
assume o dever de no criar normas internas que dificultem ou impeam a
aplicao do pacto internacional.
Entendemos, ainda, que o tratado, nesta matria, est para a lei interna,
assim como a norma especial est para a norma geral. Aplique-se o tratado.
Outro problema depara-se, por sua vez, com o art. 151, III, da Consti
tuio Federal que determina: Art. 151. vedado Unio: (...) Ill instituir
isenes de tributos de competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos
municpios. No se trata de um problema criado pela Lei Maior. A Lei Maior
no cria, por princpio, problemas, uma vez que ela estabelece o regime jur
dico-poltico bsico, que deve ser respeitado e a partir do qual constri-se o
ordenamento jurdico do Estado. Entretanto, em matria tributria pergunta-

127
-se: pode o Estado brasileiro, por intermdio da Unio, isentar um outro
Estado (pas) de tributo, cuja competncia no da prpria Unio, e sim de
um Estado-membro ou municpio, como no caso expressamente estabelecido
no inciso III, do art. 151 da Carta Magna?
Entendemos que pode. No se extrai do dispositivo em comento que
tal iseno no possa ocorrer por meio de um tratado. A figura da Unio
pessoa jurdica de direito pblico interno, enquanto que o Estado figura
jurdica internacional. So figuras diversas. Apenas o Estado soberano
e compe-se, em nosso caso, da Unio, dos Estados federados e dos
municpios. certo, no direito interno, que o poder de tributar contrapartida
do poder de isentar, mas quando o inciso III, do art. 151, veda Unio
instituir isenes tributrias, refere-se lei federal e no ao Estado federal,
membro da sociedade internacional. H lgica. O Estado brasileiro cuida
dos interesses brasileiros no exterior, e, para tanto, para bem cuidar de
tais interesses, por vezes deve fazer concesses, que podem repercutir no
direito interno. Tais concesses, isenes ou outros atos quaisquer, devem
visar unicamente ao interesse do Brasil e no de particulares e/ou interesses
meramente polticos, ou de dominao interna e nomeada internacional
daquele que temporariamente ocupa o poder, nem pode levar em conta, de
forma especfica, a competncia tributria interna, porque o Brasil o todo
(apenas e to somente representado pela Unio) e no a parte.
Assim, eventual iseno, justificada e fundamentada, pode ocorrer por
intermdio de tratados. No haver usurpao por parte da Unio. A Unio,
como parte interna do Estado, nada tem a haver com tal situao, ela, apenas e
to somente, representa o Brasil, o todo (Unio, Estados, Municpios, Distrito
Federal), como Estado soberano e pode agir nos interesses da nao. O
presidente da Repblica ao assinar e ratificar um tratado dessa espcie, o
faz na condio de Chefe do Estado e no de Chefe do Governo Federal.
No caso h limitao da eficcia da lei a determinado crculo de pessoas e
situaes, em virtude de aplicar-se o tratado para aquele caso concreto. Claro
est que no poder o presidente da Repblica isentar um Estado amigo,
pela compatibilidade de sua cartilha poltica, pela simples amizade existente
entre os dirigentes polticos, ou pela simpatia pessoal de seu governante,
h necessidade que tal iseno se justifique de alguma forma. Isenta-se um
Estado, por alguma compensao especfica de natureza tcnica que venha
a beneficiar o pas, ainda que num primeiro momento parea contrariar
alguns interesses locais.
Acaso a Unio venha a agir em desacordo, meios existem, internos e
internacionais, para no permitir a consecuo do tratado. O que no pode
motivar tal impedimento o princpio federativo de diviso de competncias,
porque no se trata de atuao interna da Unio, mas de atuao externa
do Estado.

128
Ademais, tal iseno teria mbito restrito, no revogando ou alterando
a competncia interna da entidade federativa, valendo somente para o caso
convencional, por perodo determinado ou indeterminado, dependendo do
teor do tratado, o qual, efetivamente, pode ser revisto pelo poder soberano
do Estado.
Iguais raciocnios ensejam os mais diversos tipos de tratados que possam
conter determinaes de natureza tributria.
Diversos outros casos ensejam a elaborao de um tratado, como o de
evitar a bitributao entre Estados contratantes, os destinados a derrubar
barreiras tarifrias sobre determinados produtos, adequar o poder de tributar
dos Estados soberanos, eliminar entraves para o comrcio internacional,
promover o fluxo internacional de capitais e combater os problemas fiscais,
como a lavagem de dinheiro, a eliso, a evaso e etc.

3.2.2. O Direito Tributrio Internacional e o conflito de leis no espao

Aqui fazemos uma diferenciao entre o Direito Internacional Tributrio,


no qual prevaleceriam regras e princpios de Direito Internacional Pblico,
com as preocupaes acima expostas, principalmente, mas no s, em
relao ao art. 98 do CTN e ao art. 151, III, da Constituio Federal, e o
Direito Tributrio Internacional, em que prevaleceriam regras e princpios do
Direito Interno, Constitucional e Tributrio, bem como a aplicao de normas
atinentes a solucionar o conflito de leis no espao.
A matria, em relao aos casos de bitributao ou a dupla no tributao, e
outros, envolve a tributao das operaes internacionais e em tais casos h
necessidade de estudar uma outra vertente desse Direito, o Direito Tributrio
Internacional, que se refere ao conflito de leis no espao, localizao dos
fatos tributveis, qualificao, e aplicao da lei estrangeira, reenvio, ele
mentos de conexo, bem como delimitao do mbito de incidncia (estudo
das normas conflituais e a aplicao de tratados internacionais). Estaramos
diante, eventualmente, do Direito Internacional Pblico na aplicao dos tra
tados internacionais, mas do Direito interno de um pas, no caso o Brasil, em
conflito ou em relao com os demais Direitos internos, de outros pases,
nesta matria, e a, invocar-se-o raciocnios similares ao Direito Internacio
nal Privado.
A existncia de tratados e de normas internas para resolver problemas
de ocorrncia territorial, em sentido positivo e em sentido negativo, em
sentido pessoal e em sentido real (soberania/competncias), ensejam outros
raciocnios, que no puramente de internacional pblico. Supondo, por
exemplo, a inexistncia de tratado internacional, h de se observar, quando
a competncia tributria se funda em elemento pessoal, que poder haver

129
um conflito entre a competncia de um Estado e de outro sobre o mesmo
fato tributvel. Neste caso algumas solues sero reivindicadas, como a
adoo de mecanismos unilaterais para evitar a bitributao ou um acordo
internacional nesse sentido.
A primeira soluo pede o conhecimento especfico do Direito Interno
Constitucional e do Direito Tributrio e tambm das solues possveis para
que o conflito no se instale, ou, se assim ocorrer, para que o mesmo se
dissolva.
Interessantes algumas hipteses aventadas pela doutrina, com base
na realidade. Um Estado tem poder, amplo e soberano, para, adotando
um ou mais elementos de conexo legtimos, prescrever a tributao de
fatos ocorridos fora de suas fronteiras. Nesta situao pode ocorrer que
sobre o mesmo fato venha incidir um tributo, assim determinado pelos
pases envolvidos; um na competncia, com base em elemento ou critrio
pessoal, outro na competncia, com base em elemento ou critrio territorial.
Ordens jurdicas diversas, validamente, impem tributo sobre a mesma
hiptese. Nestes casos, um dos Estados, em geral o que imps o tributo em
decorrncia do critrio pessoal, pode deixar de tributar por razes vrias,
como as fundadas em poltica fiscal e econmica, com a excluso total de
sua competncia pessoal, em verificando a competncia territorial do outro
Estado. Pode, por exemplo, o Estado optar, unilateralmente, por reconhecer,
como crdito para pagamento do tributo interno, os valores pagos a mesmo
ttulo perante outro Estado, ou mesmo exonerar o contribuinte do pagamento.
Tais razes devem ser estudadas, com vistas aos elementos de conexo
adotados, havendo discusso sobre a prevalncia da territorialidade sobre
o elemento pessoal: a competncia pessoal de um Estado acabaria onde
comea a competncia territorial de outro.
Algumas teorias desenvolvem-se a respeito, como a da territorialidade
em sentido positivo e em sentido negativo, ampliando a noo do que
seja competncia territorial. Pela primeira, as leis internas aplicam-se no
territrio nacional, a todos, incluindo estrangeiros. Pela segunda, um Estado
estrangeiro no poderia constituir o crdito tributrio sobre fato ocorrido em
seu Estado para ser cobrado no territrio de outro. Caber ao aplicador da
norma (Judicirio) decidir.
O conflito, no entanto, no parece claro na sua soluo, observando-
se o desenvolvimento da teoria da territorialidade em sentido pessoal, por
critrios a serem escolhidos, da nacionalidade, da residncia, do domiclio
e etc. Diz-se, desse modo, que a base de fundamentao da competncia
tributria conjugaria ambos os elementos, o subjetivo, referente pessoa e
outro, objetivo, referente ao territrio.
Tambm, surge, dessas situaes, preocupao doutrinria que busca
soluo adequada a tais fenmenos ou fatos da vida tributria, discorrendo

130
sobre a competncia de regulamentao (Direito Constitucional Interno) e
competncia de execuo (prtica de atos pelo Estado para fazer valer a sua
norma). Embora a competncia de regulamentao, em princpio, seja ampla
e irrestrita, em decorrncia da soberania do Estado sobre o seu territrio,
existindo limites claros ao exerccio da pretenso fiscal fora dele, porquanto
no se tem possvel a incidncia da vontade de um Estado em territrio
alheio, discute-se se aquela competncia, no plano interno, no sofreria
mesmo algum tipo de limitao.
Tal limitao, se considerada existente, viria do Direito Internacional
Pblico, que de certa forma exigiria que a atividade legislativa dos Estados
deve estar relacionada com o fato tributrio de alguma forma, isto ,
a um fato deve ser aplicada uma lei que com ele esteja em contato, no
podendo o Estado cometer um abuso do seu direito de fixar o tributo (limites
heternomos). Tais matrias so naturalmente complexas e no se sensibiliza
o mundo moderno, ainda que as sanes internacionais no se concretizem
de modo simples e claro, com a imprudncia de um Estado ao atribuir sua
norma tributria um alcance indesejvel para a comunidade internacional e
que dificulte de alguma forma a liberdade das pessoas em suas atividades,
alm de ferir o princpio da no transitividade das leis.
Enfim, esto a alguns dos problemas dos quais no cabe anlise neste
curso, mas que servem para espicaar a curiosidade daqueles que se interessam
pela matria, advertindo-os que uma boa noo de Direito Internacional
Pblico (elementos do Estado, territrio, povo, poder, e outros) essencial
para o desenvolvimento do raciocnio, bem como noes prprias do Direito
Internacional Privado, como os elementos de estraneidade e os elementos de
conexo, sem descurar, certo, do Direito Constitucional e do Direito Tributrio.
o que pensamos, embora a matria se preste s mais profundas
ordens de consideraes pelos especialistas em Direito Tributrio, cuja
seara nos estranha. Nossa viso sob o aspecto da teoria geral do Direito
Internacional e do Direito Internacional Tributrio. Remetemos o estudioso aos
doutrinadores maiores do Direito Tributrio como Roque Antonio Carrazza,
Paulo de Barros Carvalho, Jos Souto Maior Borges, Heleno Taveira Torres,
Ives Gandra da Silva Martins e outros, compatibilizando seus ensinamentos
com aqueles advindos dos estudiosos do Direito Internacional, para enfrentar
os novos caminhos, a que chamamos de Direito Internacional Tributrio e de
Direito Tributrio Internacional.

4. Procedimento para a aprovao interna

A competncia do Congresso Nacional limita-se aprovao ou rejeio


do texto do tratado, no se admitindo que a ele acrescente qualquer regra, e/
ou modifique o seu contedo.

131
O procedimento parlamentar o seguinte:
Recepo da mensagem do presidente da Repblica, acompanhada
de exposio de motivos do Ministro das Relaes Exteriores, a ele endere
adas.
Acompanha a mensagem e a exposio de motivos o texto de inteiro
teor do tratado internacional.
A mensagem tramita primeiro pela Cmara dos Deputados.
Caso aprovada pela Cmara vai ao Senado. Caso no aprovada, a
questo nem chega ao Senado.
Em plenrio dada a leitura (princpio da publicidade), para que todos
os deputados tomem conhecimento.
Forma-se o processo (designao de mensagem), com nmero
prprio.
remetido Comisso de Relaes Exteriores, que designar um
relator.
O Relator d um parecer, apresentando um projeto de Decreto
Legislativo.
Depois submetido ao crivo da Comisso de Constituio, Justia e
Redao.
Aprovado pelas Comisses ser submetido votao em plenrio
(art. 47 Tratados Comuns; art. 59, 39 Tratados de Direitos Humanos
da Constituio Federal).
Aprovado em um (Tratados Comuns) turno ou em dois turnos
(Tratados de Direitos Humanos) ter o projeto sua redao final apresentada
pela Comisso de Constituio e Justia.
Aprovada a redao o projeto encaminhado ao Senado Federal.
Lido e publicado ser no Senado enviado Comisso de Relaes
Exteriores e Defesa Nacional.
As emendas so possveis, tanto na Cmara, como no Senado; mas,
emendas ao Decreto (ao Projeto), e no ao tratado.
Passado pelo exame da Comisso de Relaes Exteriores, o projeto
pode ser includo na ordem do dia do plenrio.
Aprovado em plenrio, conforme procedimento de cada tratado, sem
emendas, dispensada a redao final.
O presidente do Senado faz a promulgao pelo Congresso Nacional.
Decreto Legislativo promulgado, recebendo um nmero e publicado
no Dirio Oficial da Unio e no Dirio do Congresso.

132
Ao presidente da Repblica, em virtude do art. 84, compete sancionar,
promulgar, fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para o seu fiel cumprimento. Trata-se de Decreto de execuo que tem a
finalidade de declarar, atestar solenemente, que foram cumpridas as forma
lidades exigidas.
O ltimo caminho a publicidade.
O tratado, depois de publicado, tem fora normativa, revoga as disposi
es em contrrio e deve ser obedecido por todos, sendo que direitos dele
decorrentes podem ser reivindicados perante o Judicirio. Por enquanto,
essa a via crucis do tratado.

QUADRO SINTICO

Conceito Acordo entre sujeitos de Direito Internacional

Teorias sobre 1. Validade do Tratado


a vigncia 2. Invalidade
3. Pode ou no ser vlido

Adotada pela
Conveno de Viena A terceira teoria
Tratados de direitos humanos art. 52, 32, da CF
Tratados em matria tributria art. 98 do CTN
discusso: preeminncia do tratado
Tratados discusso: iseno de tributo concedida a
art. 151, III, CF outro Estado pela Unio/competncia dos
estados-membros e municpios

Brasil pelo art. 49, I, CF parece filiar-se terceira teoria


Competncia Para aprovao ou rejeio do Tratado do Congresso
Controle da constitucionalidade Feito pelo Judicirio

a) Decreto Legislativo
Vigncia do Tratado
b) Decreto de Promulgao
Internamente
c) Publicidade

133
CAPTULO VI

ESTADOS

1. Nascimento. Reconhecimento do Estado e do Governo. 2. Extino e sucesso.


3. Direitos inatos e adquiridos. Deveres, interveno e restries. 4. Responsa
bilidade internacional do Estado. Isenes. Reparao. 5. Jurisdio. Nacionais
e estrangeiros. Aquisio da nacionalidade. Deportao, expulso, extradio e
asilo poltico. Quadro sintico.

1. Nascimento. Reconhecimento do Estado e do Governo

Os Estados so sujeitos primrios da ordem internacional, sendo seu


nascimento um fato histrico.
O reconhecimento do Estado ato unilateral pelo qual um Estado
declara ter tomado conhecimento da existncia de outro, como membro da
comunidade internacional. Assim, por ser, o nascimento do Estado, um fato,
o reconhecimento no passa de um simples ato de constatao teoria
declarativa.
Existem aqueles que emprestam ao reconhecimento de um Estado por
outro funo mais relevante. Dizem que a personalidade do novo Estado
constituda por esse ato. A personalidade estatal seria criada pelo ato de
reconhecimento teoria constitutiva.
Entendemos que a teoria declarativa encontra melhor amparo na realidade
internacional, porque o Estado existir mesmo sem o reconhecimento
formal; no entanto, seu perodo de vida poder encurtar-se ou pelo menos
ter enormes dificuldades de sobrevivncia se no criar relaes com outros
membros internacionais.
A prtica internacional, bem como alguns julgados internacionais,
mostram-se favorveis teoria declarativa.
Tendo, pois, os elementos necessrios, o Estado possui personalidade
jurdica, e o reconhecimento apenas consigna um fato preexistente, a no ser
que seja o reconhecimento ato de concesso de independncia de uma colnia.
No existe obrigao jurdica de se reconhecer um novo Estado. Porm,
h obrigao de no faz-lo obrigao moral quando do nascimento de
Estado resulte ato contrrio ao Direito lnternacional(98).

(98) Henry Stimsom, Secretrio de Estado da Unio Norte-Americana, em 1932, manifestou-


-se nesse sentido a propsito do conflito sino-japons (Doutrina Stimsom).

134
O reconhecimento de um Estado pode ser expresso, com a declarao
objetiva, ou tcito, quando resulta de algum ato que torne claro o tratamento
de Estado, como iniciar relaes diplomticas.
No existem regras quanto oportunidade desse reconhecimento.
Accioly indica trs princpios: 1e) se se trata de Estado surgido de um
movimento de sublevao, o reconhecimento ser prematuro enquanto
no cessar a luta entre a coletividade sublevada e a me-Ptria, a menos
que esta, aps luta prolongada, se mostre impotente para dominar a revolta
e aquela se apresente perfeitamente organizada em Estado; 29) desde
que a me-Ptria tenha reconhecido o novo Estado, este poder ser logo
reconhecido pelos demais membros da comunidade internacional; 39) se se
trata de Estado surgido por outra forma, ele poder ser reconhecido logo que
apresente todas as caractersticas de um Estado perfeitamente organizado e
demonstre, por atos, sua vontade e sua capacidade de observar os preceitos
do Direito lnternacional(99).
A transformao da organizao poltica de um Estado ou de seu territrio
tem interesse para o Direito Internacional.
Com o reconhecimento do Estado, h o estabelecimento de relaes
diplomticas.
S pelo fato de ser admitido numa Organizao Internacional, no
significa o reconhecimento automtico do Estado, uma vez que este s
existir, como tal, perante a prpria organizao, que tem personalidade
distinta da dos seus membros.
As modificaes das instituies polticas so de alada do Direito
Interno de cada Estado e no modificam a personalidade internacional do
Estado; mas os governos resultantes tm necessidade de ser reconhecidos
para a mantena ou feitura de novas relaes internacionais.
Esse reconhecimento pode ser expresso ou tcito, da mesma forma
que ocorre com aquele dado ao Estado, devendo levar em conta, para tal
fim: a) a existncia real de um governo aceito e obedecido pelo povo; b)
estabilidade administrativa; e c) aceitao pelo novo governo das obrigaes
internacionais.
Algumas doutrinas se destacam sobre esta matria, a saber: doutrina
Monroe; doutrina Tobar, doutrina Drago\ doutrina Estrada e doutrina Brum.
a) Doutrina Monroe
Esta doutrina nasceu de uma mensagem que o Presidente James
Monroe dirigiu ao Congresso dos Estados Unidos em dezembro de 1823,
enumerando princpios destinados poltica externa norte-americana,
afirmando a proibio de ocupao do continente americano por parte de

(99) Manual de direito internacional pblico. 14. ed., p. 83.

135
qualquer potncia europeia, a inadmissibilidade de interveno de potncia
europeia nos negcios internos ou externos de qualquer pas americano e
observando que os Estados Unidos no interviro em qualquer pas europeu.
No sculo XX, outro Presidente dos Estados Unidos, Theodor Roosevelt,
transformou a doutrina original para o que se chamou de Roosevelt corollary
to the Monroe doctrine, desenvolvendo uma hegemonia protetora deste
pas, principalmente em relao aos pases que esto neste continente, o
que de certo modo perdurou at os dias atuais, na poltica externa norte-
americana, expandindo-se para alm da Amrica, na proteo aos pases
amigos, aliados ou sob o domnio poltico norte-americano. O princpio da
no interveno que se infere, basicamente, dessa doutrina100*.
b) Doutrina Tobar
Pretende que no se deve reconhecer qualquer governo que seja oriundo
de golpe de Estado ou de revoluo enquanto o povo do respectivo pas no
o tenha reorganizado constitucionalmente, com representantes livremente
eleitos101).

Estabeleceu tal doutrina o princpio da legitimidade, como condio do


reconhecimento do governo, bem como o princpio da efetividade, visando
com isso diminuir as revolues, que eram comuns na Amrica Latina.
c) Doutrina Drago
Veio de Lus Maria Drago, que no negava a obrigao da nao
devedora de reconhecer as dvidas que possui e procurar responsabilizar-
se pelas mesmas, mas condenava a cobrana coercitiva das mesmas. A
dvida pblica no pode motivar a interveno armada ou a ocupao do
territrio americano por potncias europeias. Mais tarde foi transformada
na Conveno Porter que condena o emprego da fora para a cobrana de
dvidas, salvo se o Estado devedor no der resposta positiva para tentativas
de soluo do problema (p. ex.: arbitragem)(102).
d) Doutrina Estrada
Proclamou que o reconhecimento de governos fere a soberania da nao
interessada e importa atitude de crtica(103).
Tal reconhecimento seria um ato de interveno no assunto interno de
outro Estado. Em outras palavras, no h necessidade de reconhecimento
expresso e oficial.
Na verdade, o reconhecimento do Estado uma prtica internacional
que no deve ser abandonada, porque no se trata de interferncia de um
Estado em outro, mas da consequncia natural das relaes internacionais.

(100) James Monroe. Presidente norte-americano, 1823.


(101) Carlos Tobar era ministro das Relaes Exteriores do Equador em 1907.
(102) Lus Maria Drago era ministro das Relaes Exteriores da Argentina, 1810.
(103) Genaro Estrada era ministro das Relaes Exteriores do Mxico em 1930.

136
e) Doutrina Brum
Baltasar Brum o seu autor. Aps a Primeira Guerra Mundial afirmou a
ideia de que os pases americanos deveriam ter estreita unidade de ao.
Atenta para a solidariedade entre estes pases'104).

2. Extino e sucesso

Assim como o Estado nasce, pode ocorrer de se extinguir. Temos, a,


seu desaparecimento, que acontece quando seus elementos constitutivos
desaparecem: o territrio (um cataclismo fsico, p. ex.), o povo (hiptese aca
dmica) ou o poder poltico soberano (hiptese de possibilidades mais reais:
incorporao em outros Estados, fuso convencional ou diviso do territrio
em outros Estados). Um exemplo recente de incorporao foi o das Alema-
nhas, ex-RDA na ex-RFA. Quanto fuso, tivemos, em 1964, Tanganica e
Zanzibar, que cederam lugar Tanznia. E de diviso existem vrios exemplos
ocorrendo no mundo, como a extino da ex-URSS e o nascimento concomi
tante de novos Estados, compondo a Comunidade de Estados Independentes
CEI ou a extino da Tcheco-Eslovquia e sua substituio (nascimento)
por dois novos Estados: Repblica Tcheca e Repblica Eslovaca; ou, ainda, o
exemplo da lugoslvia se desfazendo em vrios outros pases.
J a sucesso de Estados problema um pouco mais denso, que mereceu
na Comisso de Direito Internacional uma codificao das Convenes de
Viena de 1978 e de 1983.
As Convenes mencionadas estabelecem conceito para a sucesso:
a substituio de um Estado por outro na responsabilidade pelas relaes
internacionais.
A extino de Estados, nos exemplos citados acima, provoca, tambm,
a figura da sucesso.
H sucesso de Estados no s quando o Estado desaparece totalmente,
tomando-lhe o lugar outro Estado, como quando ele no desaparece, mas
sofre mudana profunda em qualquer um dos seus elementos constitutivos.
Quando a mudana de governo, o princpio internacional que a res
ponsabilidade do Estado continua pelos seus compromissos internacionais.
Em outras palavras, os problemas polticos internos do Estado e as con
sequncias que eles provocam no podem mudar a responsabilidade do
Estado, como ente de Direito Internacional. Se assim no fosse, a insegurana
na vida internacional seria muito grande.
A sucesso, contudo, pode nascer, tambm, de modificaes territoriais,
assim como a transferncia de territrios de um Estado para outro, de forma
total (sucesso total) ou de forma parcial (sucesso parcial).

(104) Baltasar Brum, ministro das Relaes Exteriores do Uruguai, 1917.

137
Sucesso, se aplicssemos o instituto nos termos do Direito Civil, s
haveria, na verdade, diante do desaparecimento total do Estado, equivalendo
morte deste. O Estado dito predecessor daria lugar no seu territrio ao
herdeiro ou sucessor. O Direito Internacional, no entanto, empresta significado
mais amplo palavra sucesso, como vimos, abrangendo hipteses
tambm referentes ao desaparecimento parcial do territrio.
As alteraes que no afetam a personalidade jurdica do Estado
suscitam problemas em relao aos bens pblicos, nacionalidade dos que
nele vivem, dvidas contradas etc.
So casos em que ocorre a sucesso: a emancipao, a fuso, a
anexao total e a anexao parcial. A emancipao ocorre quando uma
colnia se desprende da subordinao ao Estado que a mantm e se
consagra como novo Estado. A fuso acontece quando dois ou mais Estados,
ao se reunirem, formam um terceiro. A anexao total um caso de absoro
de um Estado por outro, desaparecendo o primeiro. Na anexao parcial, o
Estado perde parte de seu territrio em proveito de outro. Nos casos de fuso
e anexao total, existe uma sucesso universal, enquanto a emancipao e
a anexao parcial provocam uma sucesso parcial.
O instituto da sucesso visa a proteger as relaes jurdicas, e , por
isso, mantenedor da sociedade internacional, na ocorrncia dos fenmenos
apontados.
No caso de absoro, o Estado sucessor no tem obrigao de adequar
os tratados que antes existiam.
Na anexao, em relao aos tratados comerciais, depende da vontade
dos participantes do tratado continu-lo com o anexante ou no. Subsistem,
porm, em favor dos cessionrios, os convnios que dizem respeito
diretamente ao territrio cedido. Por sua vez, os tratados do anexante passam
a ter aplicao no territrio anexado.
A prtica internacional nessas questes no muito uniforme. As dvidas
de um Estado absorvido, por lgica, devem passar ao Estado anexante. Isso,
contudo, nem sempre acontece.
Na anexao parcial, se a dvida foi contrada para benefcio do territrio
cedido, dever (ou deveria) passar responsabilidade do cessionrio. Outras
solues podem ser tomadas. Alguns sustentam que, se a dvida objetivava
favorecer a totalidade do Estado, este assume apenas pagar a obrigao
decorrente da quota-parte proporcional capacidade financeira do referido
territrio.
Os bens do Estado anexado de domnio pblico ou de domnio privado
passam para o Estado anexante. A legislao a ser respeitada na parte
anexada a do Estado anexante. No que tange nacionalidade dos
habitantes, estes adquirem a nacionalidade do Estado anexante; mas, se a

138
anexao for parcial, as pessoas nascidas e domiciliadas no territrio anexado
tero direito de opo entre conservar a nacionalidade ou adquirir a nova.
Quando se tratar de fuso, as solues so, pelo menos aparentemente,
mais fceis. Os tratados assinados anteriormente perdem sua eficcia,
porque feitos com cada um dos Estados que existiam ou s com um deles (a
personalidade jurdica era outra), podendo ser ratificados pela nova entidade
(o novo Estado), se o outro interessado anuir. As dvidas pblicas, no h
dvida, o novo Estado assume-as. Os nacionais estaro sujeitos a uma nova
legislao e adquiriro uma nova nacionalidade, aquela resultante da fuso.

3. Direitos inatos e adquiridos. Deveres, interveno e restries

So direitos fundamentais do Estado, ou inatos: direito defesa, direito


liberdade, direito igualdade. Tais direitos advm de uma viso antropomrfica
do Estado, que o considera semelhante aos indivduos, com direitos naturais e
inatos. Apesar do engano desse tipo de concepo, por uma exigncia da vida
internacional e para que os pases mais fracos possam sobreviver, encontra-se
aquela concepo consagrada. Vamos, ento, aos direitos:
a) Direito defesa Compreendem-se nesse direito todos os atos
necessrios defesa, considerados inimigos internos e externos: medidas
policiais, tribunais, leis penais, acordos com finalidade defensiva, etc.
b) Direito liberdade O Estado, dentro dos limites fixados pelo
Direito Internacional, livre para realizar os atos de que necessitar, sem
precisar pedir autorizao para qualquer outro Estado. uma expresso de
soberania do Estado; soberania, esta, relativa, porque limitada pelo prprio
Direito Internacional.
c) Direito igualdade Decorre da independncia dos Estados e
consiste no direito de serem considerados iguais perante a lei internacional.
Tal direito est consagrado no Prembulo da Carta das Naes Unidas:
Igualdade soberana de todos os seus membros. Em tese, a manifestao
ou voto, por exemplo, no mbito das Naes Unidas, tem a mesma valia para
todos os Estados.
certo que o princpio no foi respeitado na composio e funcionamen
to do Conselho de Segurana, porque o direito de veto foi dado aos cinco
chamados Grandes: EUA, URSS, Gr-Bretanha, Frana e China. A justi
ficativa a de que os Estados que possuem maiores obrigaes na ordem
internacional teriam direito de possuir alguma vantagem.
Esses so os direitos inatos; mas costumam ser considerados tambm
os direitos adquiridos, que se originam dos convnios pactuados e dos
costumes internacionais.

139
Como existem direitos, existem deveres ou restries. Como sempre,
o binmio direitos e deveres anda a par. Reside a o equilbrio da justia e
de todo sistema ou concepo de Direito. Destacam-se entre os deveres
o respeito soberania e independncia dos demais, no interveno nos
assuntos internos e externos dos demais membros da sociedade internacional
e no permitir que no seu territrio se desenvolvam atos que possam ser
motivo de perturbao para os demais Estados.
Temos entre as restries: a imunidade de jurisdio, as capitulaes e
certas restries ao direito de propriedade, como as garantias internacionais,
as servides internacionais, os arrendamentos, o condomnio, a neutralidade
permanente e a proteo s minorias.
Os deveres do Estado so divididos em morais e jurdicos. Entre os
morais, o principal o de assistncia mtua, como o abrigo concedido nos
portos de um Estado a navios estrangeiros em arribada forada, em casos
de naufrgio, incndio a bordo de navio, medidas sanitrias para impedir a
propagao de epidemias, etc.
Entre os jurdicos, esto todos aqueles consistentes em respeitar os
direitos fundamentais dos Estados. Destes decorre o dever de no interveno
nos negcios internos e externos do outro Estado.
No constitui interveno a ingerncia de um Estado protetor ou suserano
nos negcios do Estado protegido ou vassalo, nem a oferta de bons ofcios
ou mediao ou a ingerncia expressamente autorizada por um tratado.
Tem-se admitido, em outra doutrina, excees, como a interveno
em nome do direito de defesa, por motivos de humanidade, proteo dos
direitos humanos, ou, ainda, a interveno financeira, aquela decorrente do
no pagamento de dvidas. Contudo, nenhuma interveno se tem como
desejvel. Em caso de guerra civil tambm possvel a interveno.
Lus Maria Drago, que foi ministro das Relaes Exteriores da Argentina,
manifestou seu pensamento em repdio do recurso fora para obrigar o
Estado a pagar suas dvidas pblicas (Doutrina Drago). No negava o ministro
a obrigao do Estado, mas condenava a obrigao coercitiva, porque podia
conduzir as naes mais fracas runa. A dvida pblica, segundo Drago,
no pode motivar a interveno armada.
Temos, sob outro aspecto, a Doutrina Monroe, que encontrou acolhida no
Pacto da Liga das Naes e mesmo na Carta das Naes Unidas, e consiste
basicamente na no interveno nos assuntos de interesse americano
(EUA). Surgiu como fundamento da poltica exterior americana, repelindo a
recolonizao dos Estados latino-americanos.
Vitoriosa, a doutrina foi adotada em diversas conferncias internacionais.

140
A Carta das Naes Unidas, no entanto, permite a interveno coletiva,
promovida pelo Conselho de Segurana, em casos de ameaa paz, ruptura
da paz e atos de regresso (arts. 39 a 45)(105).
a) Imunidade de jurisdio O direito jurisdio um dos atributos
da soberania interna. Porm, algumas pessoas no sofrem o peso dessa
jurisdio, estando no territrio de outro pas.
A imunidade , pois, privilgio reconhecido a certas pessoas estrangeiras
em virtude dos cargos ou funes que exercem. Direito de estar margem
da jurisdio civil e criminal do Estado.
Gozam desse direito o soberano ou chefe de outro Estado, os agentes
diplomticos, certos cnsules, as tropas estrangeiras que tenham permisso
de atravessar o territrio ou ocupar temporariamente parte dele, os oficiais e
tripulaes de navios de guerra admitidos nas guas do Estado e os oficiais
e tripulaes de avies militares autorizados a pousar no territrio.
possvel, no entanto, o Estado acreditante renunciar imunidade de
jurisdio. Tal renncia um ato do Estado soberano, e no do diplomata
que o representa.
Na verdade, dois tipos de renncia podem existir: a renncia imunidade
de jurisdio e a renncia imunidade de execuo. Tais temas tm algum
desenvolvimento no item 7, do Captulo IX, deste nosso curso.
Apesar da imunidade apontada fato que o Estado acreditante, por
intermdio de seus representantes diplomatas e de seus cnsules, est obri
gado a obedecer as leis do territrio em que tais profissionais se encontram.
o primado do Direito local, o que, tambm demonstra que a soberania do
Estado, cuja relao diplomtica mantida, respeitada. No poderia ser
diferente, conforme a Conveno de Viena sobre relaes diplomticas, a
exemplo de seu artigo 41.1: Se/n prejuzo de seus privilgios e imunidades,
todas as pessoas que gozem desses privilgios e imunidades devero res
peitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Tm tambm o dever
de no se imiscurem nos assuntos internos dos referidos Estado."
Acresa-se que a imunidade de jurisdio cobre, em princpio, os
chamados atos de imprio (jus imperii) e no os atos de gesto (jus gestionis).
b) Capitulaes Consistem no conjunto de privilgios e garantias
concedidos aos estrangeiros ou a alguns destes, com base em tratados. Tal
sistema desapareceu, podendo, todavia, vir a ser implantado, dependendo
da vontade dos Estados envolvidos.

(105) Embora os arts. 42 a 44 estabeleam a obrigao dos membros das Naes Unidas de
proporcionar foras armadas para uma interveno, fato que os resultados histricos no
so animadores. Em geral, as foras da ONU mostram-se desarticuladas.

141
c) Certas restries ao direito de propriedade Compreendem as
garantias internacionais, as servides, os arrendamentos, o condomnio, a
neutralidade permanente e a proteo s minorias:
c.1) Garantias internacionais Tm por base uma conveno e por
finalidade assegurar a execuo de um tratado. Podem traduzir-se numa
permisso ao penhor temporrio dos rendimentos do seu territrio, na
ocupao por tempo limitado de rea do seu territrio por funcionrios de
outro Estado, com o objetivo de administrar a rea, ou na ocupao militar de
uma rea territorial sua, sem que tal medida afaste o exerccio da soberania.
c.2) Servides internacionais O Estado que as sofre se compromete
a no exercer determinados direitos ou a permitir que seu territrio possa ser
utilizado por outros Estados.
c.3) Arrendamentos Ocorrem quando o Estado, em virtude de um
tratado, pode renunciar em favor de outros, por determinado prazo, direitos
sobre parcela de seu territrio. Quando o prazo no fixado, ao mesmo
fenmeno d-se o nome de administrao.
c.4) Condomnio Quando um territrio se encontra submetido
competncia de mais de um Estado.
c.5) Neutralidade permanente tambm estabelecida convencional
mente, sendo uma restrio soberania estatal, porque o Estado fica sujeito
ao dever de no fazer guerra nem concluir tratados que o levem guerra,
alm do dever de imparcialidade nas relaes exteriores. Conserva o Esta
do, no entanto, o direito fundamental de legtima defesa.

4. Responsabilidade internacional do Estado. Isenes. Reparao

A regra em torno do Estado a de que deve este ir ao encontro de suas


obrigaes internas e internacionais com seu povo e com outros Estados e
organismos internacionais, sujeitando-se s sanes cabveis para corrigir
dano material ou tico provocado por ato praticado.
Possui a responsabilidade internacional uma natureza compensatria.
Lus Ivani de Amorim Arajo explicita bem esse aspecto, reproduzindo
deciso da Corte Permanente de Justia Internacional: A jurisprudncia
internacional segue esse entendimento, consoante se testifica na deciso
prolatada, em 26.7.1927, pela Corte Permanente de Justia Internacional, na
demanda germano-polonesa: um princpio de Direito Internacional que a
violao de um compromisso acarreta a obrigao de reparar a falta cometida.
A reparao , pois, complemento indispensvel para a devida aplicao de
um convnio, sem que seja preciso que assim se haja estipulado no mesmo,
e na sentena do mesmo Pretrio de 14.7.1938, relacionada com os fosfatos

142
(sic) de Marrocos: Tratando-se de ato imputvel a um Estado e que aparece
como contrrio aos direitos convencionais de outro, a responsabilidade
internacional se estabelece diretamente no plano das relaes entre eles.(106)
Assim, as obrigaes e direitos so o substrato das relaes internacio
nais, como nas ordens internas. Quando um Estado viola um dever e causa
prejuzo a outro Estado, sujeita-se pena. A responsabilidade do Estado
direta quando a violao concretizada por ele ou seus agentes, e indireta
quando cometida pelos indivduos.
H conexo dos seguintes fatos: violao de regra jurdica internacional
escrita ou costumeira, dano resultante, imputao do ato ao Estado.
O fundamento da responsabilidade internacional do Estado tem sido
colocado no campo da moral; mas no escapa de consideraes jurdicas
porque na rea internacional, e para segurana das relaes especficas,
nada pode ficar a largo do Direito.
Podemos considerar uma ordem jurdica internacional constituda pelos
tratados, costumes e princpios e o dever do Estado reparar o dano causado
a outro por um ato ou uma omisso contrria s suas obrigaes na ordem
mundial.
Cita-se o caso Mavpommatis julgado pela Corte Permanente de Justia
Internacional em 1928, em que a condenao foi afastada por no haver
prejuzo.
O prejuzo, portanto, importante para que a responsabilidade do
Estado seja considerada. Ensina Celso A. Mello que a natureza dessa res
ponsabilidade civil e no penal, a no ser de forma excepcional, no caso
dos criminosos de guerra e crimes contra a paz da humanidade.
Tal responsabilidade opera-se de Estado para Estado, no se observando
responsabilidade direta do indivduo, ainda que este seja a vtima ou autor
do ilcito.
Existem excees na rea do crime internacional, havendo uma Resolu
o do Conselho de Segurana da ONU de n. 808, de 22.2.1993, criando um
Tribunal para julgar as violaes graves do direito humanitrio internacional,
cometidas no territrio da ex-lugoslvia depois de 1991.
a responsabilidade internacional ainda um instituto consuetudinrio e
tem aspecto poltico na tentativa de limitar o uso da fora ou evitar a guerra.
Pode, ainda, a responsabilidade ser direta, quando se tratar de ato ilcito
cometido pelo seu governo, um dos rgos deste, funcionrios ou por um
Estado-membro de um Estado federal.

(106) Curso de direito internacional pblico. 8. ed., p. 143.

143
Ser indireta quando o ilcito for cometido por uma coletividade que o
Estado representa, no caso, por exemplo, de um Estado tutelado ou de um
Estado protegido.
Diz-se por comisso quando o ato resulta de ao do Estado e por
omisso quando deixa o Estado de praticar o ato que era obrigatrio.
Por fim, convencional ser a responsabilidade quando advinda do des-
cumprimento de um tratado e delituosa quando surge de norma costumeira.
Temos, assim, as caractersticas da responsabilidade internacional: civil,
de Estado para Estado, consuetudinria, poltica, direta ou indireta, comissiva
ou omissiva, convencional ou delituosa.
Nessa questo de responsabilidade internacional do Estado, as teorias
se sucedem, como no Direito Interno, falando-se na teoria do risco, na teoria
da culpa e outras.
Na teoria da culpa, a vtima deve fazer a prova da culpa do agente e na
do risco a presuno de que o agente responsvel. Esta ltima est mais
de acordo com o mundo moderno e com a responsabilidade que ele pode
acarretar da efetiva insero do Estado na sociedade internacional.
So requisitos, portanto, para a responsabilidade internacional do
Estado: a) a existncia de ato ilcito, isto , leso decorrente de uma violao
de norma internacional; b) nexo de causalidade entre o ato violador do Direito
Internacional ao responsvel causador do dano. Tem-se nesse caso o vnculo
jurdico entre o Estado (ou organismo) que causou o dano e o Estado (ou
organismo) que sofreu o dano. De qualquer modo, o dano praticado pelo
agente e o sofrido pela pessoa jurdica ou fsica so considerados como
praticados pelo Estado (ou organismo) e sofridos pelo Estado (ou organismo),
para fins de endosso; e c) efetivo prejuzo material ou imaterial.
Todas as questes em torno do Estado devem ser conhecidas e julgadas
pela Corte Internacional de Justia (Estatuto, art. 36.2-D).
O estrangeiro que sofreu alguma ao ou omisso danosa do Estado ter
seus interesses restaurados ou compensados mediante ao de seu Estado
de origem, que dirigir a reclamao por meio de endosso, significando
o endosso quando o Estado faz sua a demanda do indivduo seu nacional.
Alm disso, diz-se que o indivduo deve esgotar os recursos existentes na
legislao interna do Estado e o prejudicado deve ter as mos limpas
clean hands , ou seja, ser inocente na questo.
Em resumo, so condies para a concesso do endosso (isto , o
Estado dirigindo a reclamao ao organismo competente, em virtude de um
seu cidado ou pessoa jurdica nacional ter sofrido dano por ao de outro
Estado): a) ser a vtima nacional do Estado (pessoa fsica ou jurdica). No
caso de indivduos que possuem mais de uma nacionalidade (poliptridas), o

144
endosso poder acontecer por um dos Estados de sua nacionalidade, salvo
a reclamao de um Estado contra o outro, de que tambm nacional. Em
relao aos aptridas (indivduos sem nenhuma nacionalidade), considerar-
se- para fins de endosso, ou de eventual proteo diplomtica, a possibilidade
de agir do Estado em que o aptrida tenha estabelecido sua residncia: b)
ter havido esgotamento dos recursos internos, existindo mecanismos para
tanto; c) ter a vtima agido sem culpa. Objetivamente, a possibilidade de
ser considerada, num primeiro momento, por avaliao do prprio Estado
endossante, que a ao da vtima estava correta e que, portanto, a ao do
Estado ofensor, que provocou a leso, tenha se revelado injusta.
Tambm aplicvel o instituto da responsabilidade internacional aos
organismos internacionais, em relao, por exemplo, aos seus agentes.
Mas o caso de proteo funcional. Os organismos internacionais so
responsveis por atos de seus agentes e podem naturalmente defend-los
em situaes diversas.
H diferena entre as expresses proteo diplomtica" e proteo
funcional, porquanto esta ltima trata dos privilgios e imunidades diplom
ticas (diplomatas de carreira, agentes consulares, agentes de organismos
internacionais).
Resta dizer ainda que uma forma de efetivar a responsabilidade interna
cional pela proteo diplomtica. A vtima de eventual dano dirige uma re
clamao ao Estado de que nacional para que este possa agir pleiteando a
devida indenizao. possvel em algumas situaes, excepcionais, a proteo
diplomtica aos cidados de outro Estado. Amaral Jnior exemplifica o caso Tm
Alone que ops o Canad aos EUA, sustentou-se que era permitido ao Canad
conceder proteo diplomtica e receber indenizao paga pelo governo norte-
-americano, em proveito da famlia de um marinheiro francs, que se encontrava
no navio apreendido pelas autoridades aduaneiras norte-americanas devido ao
transporte ilcito de bebidas alcolicas.'V07)
Os requisitos para tal proteo, em regra, so: nacionalidade da vtima,
esgotamento dos recursos internos e o comportamento correto do prejudicado,
uma vez que quem viola normas internas ou internacionais no pode servir-se
dessa espcie de proteo, que faz parte da responsabilidade do Estado.
Algumas possibilidades existem de iseno do Estado diante de atos
praticados que normalmente o responsabilizariam. Entre elas, destacamos
as seguintes: a legtima defesa, a prescrio liberatria, a renncia proteo
diplomtica e o estado de necessidade.
a) Legtima defesa Quando o Estado repele um ataque armado,
conforme estabelecido na prpria Carta das Naes Unidas: Art. 51. Nada

(107) AMARAL JNIOR, Alberto do. Curso de direito internacional pblico. 4. ed., Atlas,
p. 324-325.

145
na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual
ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das
Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas
necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As
medidas tomadas pelos membros no exerccio desse direito de legtima
defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no
devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a
presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a
ao que julgar necessria manuteno ou restabelecimento da paz e da
segurana internacionais.
b) Prescrio liberatria Ocorre quando o prejudicado silencia, no
reclama (dormientibus non sucurrit jus).
c) Renncia proteo diplomtica O indivduo prejudicado renuncia
em recorrer proteo diplomtica de seu Estado, nos termos da Clusula
Calvo, ou seja, considera-se que as divergncias e problemas que surjam entre
os pactuantes no tenham natureza internacional. Tal clusula considerada
nula por muitos, porque as pessoas no podem contrair obrigaes que as
deixem fora da proteo diplomtica.
Claro est que no se trata, como vimos explicando, no s do indivduo,
mas tambm das pessoas jurdicas, uma vez que poderiam estas renunciarem
proteo. Tal pode ocorrer com as empresas comerciais que ao assinarem
um contrato, neste conste a clusula de que renunciam proteo de seu
Estado em caso de litgio.
Resta dizer que a reparao devida quer em relao aos danos mate
riais, quer no que se refere aos danos morais. A primeira forma de reparao
a restitutio in integrum, consistente no restabelecimento da situao ante
rior. Aps a restitutio in integrum temos a indenizao. Esta ocorre porque
o interessado prefere a indenizao ou porque restituir as coisas como se
encontravam antes do dano no seja possvel.
Quando os danos cometidos pelo Estado so de natureza moral ou
poltica, a forma de reparao adquire o nome de satisfao. Esta significa
a apresentao de desculpas por via diplomtica no julgamento e punio
dos culpados pelos danos.
d) Estado de Necessidade Consagra-se numa determinada situao
em que o Estado tem seu territrio, ou soberania, ameaado e da qual ele
se defende violando os interesses dos estrangeiros, protegidos pelo direito
das gentes.
o Estado de Necessidade uma circunstncia de natureza que exclui
ou limita a responsabilidade internacional do Estado. Est fundado no direito
de conservao do Estado, direito fundamental, de sua existncia e, por

146
esse fato, o ato praticado pelo Estado, que normalmente o responsabilizaria,
no traz essa consequncia. Exemplo: apropriar-se o Estado de uma
propriedade inimiga por necessidade imperiosa da guerra, para no sofrer
consequncias fatais que ponham em risco a sua existncia.
A reparao do dano pelo Estado ou organismo internacional pode
revestir-se de diversas formas, dentre elas destacam-se: a) restituio in
natura-, b) indenizao; c) satisfao; e d) garantia de no repetio.
A restituio in natura" a forma mais comum de reparao, pela qual o
ente faltoso, normalmente o Estado, restabelece a ordem anterior. Aquela que
existia antes do ato praticado. Indenizao o pagamento compensatrio do
dano, abrangendo o eventual dano cessante (por exemplo, caso de leses
pessoais, morte, etc.). A satisfao", que pode ser um pedido formal de
desculpas ou um reconhecimento formal do carter do ato praticado como um
ilcito, o que aps poderia vir gerar uma indenizao respectiva. A garantia
de no repetio, o direito que o Estado lesado tem de exigir do Estado
faltoso a garantia de que o fato no se repetir.

5. Jurisdio. Nacionais e estrangeiros. Aquisio da nacionalidade.


Deportao, expulso, extradio e asilo poltico

O Estado exerce jurisdio exclusiva em seu territrio sobre todas as


pessoas que nele existam: nacionais e estrangeiros.
Nacionais so aqueles submetidos autoridade direta do Estado, que
a eles reconhece direitos civis e polticos e dispensa proteo alm de suas
fronteiras.
Pode ser a nacionalidade originria ou adquirida, resultando a primeira
do nascimento, obra da vontade do Estado que lhe fixa as regras, e a outra,
obra da vontade do indivduo.
Como explica limar Penna Marinho: Nacionalidade palavra que pode
ser tomada em duas acepes distintas: uma, ampla, sociolgica; outra,
restrita, jurdica.
No primeiro sentido, o vocbulo nacionalidade se presta a inmeros
diletantismos literrios e exaustivas divagaes filosficas. Por isso, a ele se
tm dedicado muitos literatos, filsofos e socilogos, que, em elucubraes
fascinantes, percorreram todas as gamas da formao tnica dos povos.
No sentido jurdico, aquele que nos vai unicamente interessar no presente
trabalho, a nacionalidade possui um carter preciso, um conceito definido,
um campo de ao circunscrito. Aparece como uma qualidade poltica do
Homem socializado. Do Homem que abandonou a tribo, o cl. Do Homem
que faz parte da organizao social mais perfeita O Estado.(108)

(108) Tratado sobre a nacionalidade, v. 1, p. 13.

147
Em princpio, todo indivduo deve ter uma nacionalidade. Porm, s
vezes, encontram-se indivduos com mais de uma nacionalidade e outros,
at, sem nacionalidade, chamados de aptridas ou heimatlos.
limar Penna, mais uma vez, nos ensina: "Niboyet assinala que a nacio
nalidade de origem de importncia basilar e constitui uma verdadeira lei
social, praticada, hoje, universalmente: a de que todo o indivduo tem e deve
ter uma nacionalidade de origem, da mesma forma que possui um domiclio
de nascimento. A este respeito, grandes progressos foram realizados, no fim
do sculo, relativamente aos indivduos pertencentes aos grupos migratrios
e que, pelo jogo de certas leis sobre a nacionalidade, ficavam, s vezes,
desprovidos de uma cidadania. Via-se, com efeito, desenvolverem-se os n
cleos de aptridas. Ora, o heimatlosado seria, se se o deixasse proliferar, um
flagelo social, ao mesmo tempo que estranha anomalia.
Grupos compactos de indivduos viveriam nos territrios dos Estados
sem fazer parte de nenhum deles, escapando a todas as obrigaes dos
nacionais, mas, tambm, privados de todos os direitos em relao ao Estado
e sem ter autoridade efetiva alguma para os proteger. Hoje, os Estados so
acordes em tomar as necessrias providncias para matar a apatria em
seu ovo, atribuindo uma nacionalidade de origem a todo o indivduo. E a
vantagem disso que ningum nasce aptrida.*109)
Trs sistemas existem que determinam a nacionalidade: o do jus sanguinis,
o do jus soli e o misto.
Pelo jus sanguinis, o indivduo tem a nacionalidade dos seus pais, pouco
importando o local em que tenha nascido. Deveria, na verdade, ter outro nome,
porque no exatamente o sangue que d nacionalidade, mas a filiao.
Pelo jus soli, o indivduo tem a nacionalidade do Estado em cujo territrio
nasceu.
E o sistema misto aquele que combina os dois sistemas, ocorrendo na
maioria dos pases, inclusive no Brasil.
O art. 12 da Constituio Federal de 1988 estabelece esse sistema; mas,
com prevalncia do jus soli. So brasileiros os nascidos no Brasil, ainda que
de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (art.
12, I, a). Essa a regra. Abre-se exceo ao jus sanguinis quando nascido
no estrangeiro, de pai ou me brasileiros, quando qualquer deles esteja a
servio do Brasil, ou ainda quando venham a residir no Brasil e optem, em
qualquer tempo pela nacionalidade brasileira, aps atingida a maioridade.
So todos chamados brasileiros (art. 12, 1, be c)<110>.

(109) MARINHO, limar Penna. Op. c/f. , p. 135 e 136.


(110) BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil,
v. 2. p. 547-554.

148
Igualmente so brasileiros os nascidos de pai ou me brasileiros no
estrangeiro, se registrados em repartio brasileira competente, no exterior.
Adquiridaanacionalidadequeoindivduopassaapossuirposteriormente
ao seu nascimento ou, ainda, quando necessita da manifestao de sua
vontade para conservar a nacionalidade. So, no Brasil, os casos do art. 12,
II, da Constituio Federal.
Outrossim, poderamos inferir que so brasileiros (no h norma
especfica a respeito) os nascidos a bordo de navio ou aeronave que tenham
o pavilho nacional, quando estiverem fora do espao areo nacional.
H de se observar que os Estados podem instituir, e normalmente o fazem,
os requisitos relativos nacionalidade dos bens, como navios, aeronaves e
engenhos espaciais. A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, a
Conveno de Chicago de 1944, a Conveno de New York de 1975 so alguns
dos documentos internacionais que aludem nacionalidade desses bens. O
vnculo deve ser substancial entre o Estado e o navio, o que vem retratado nos
papis que possui como registro, e para as aeronaves a regra a de que a
nacionalidade a do Estado em que estejam registradas.
Em teoria, possvel a aquisio da nacionalidade por benefcio de lei,
pelo casamento, pela naturalizao, pelo jus laboris, no caso de mutaes
territoriais, e pelo jus domicilii, como explica Albuquerque Mello(m):
a) Por benefcio de lei Prende-se ao texto legislativo, quando este
determina a nacionalidade independente dequalquermanifestaode vontade
( a vontade da lei), como ao estabelecer que aqueles que casarem com
nacionais e tiverem filhos tambm sero nacionais, ou quando, ao contrrio,
h necessidade de manifestao de vontade do indivduo (permisso da lei),
ainda que seja para conservar a nacionalidade que j existe, como o caso
da alnea c do inciso I do art. 12 de nossa Constituio, em sua parte final:
aqueles que venham a residir no Brasil, nascidos no estrangeiro, de pais
brasileiros e optem pela nacionalidade brasileira.
b) Casamento o caso de uma pessoa adquirir a nacionalidade de
outra pelo casamento. Essa espcie de aquisio, na verdade, baseia-se no
princpio de que a mulher deve seguir a condio poltica e civil do marido.
Hoje, o Direito Internacional, por meio de Conveno sob os auspcios da
ONU, de 1957, protege o direito da mulher de escolher, se for o caso, a
nacionalidade que deseja.
c) Mutaes territoriais a anexao ou cesso de territrios a
um Estado estrangeiro, podendo os indivduos mudar de nacionalidade.
Os Estados, durante a sua vida, podem passar por diversos fenmenos:

(111) Curso de direito internacional pblico, v. 1, p. 674.

149
fracionamento, transformao, dilatao (mais territrios), diminuio (perda
de territrios), confederalizam-se, fundem-se com outros Estados; enfim,
mudam de soberania e alteram sua personalidade jurdica.
Classicamente, a incorporao do territrio produzia a nacionalizao
automtica dos indivduos habitantes da parte anexada. No Direito moderno,
o indivduo deixou de ser um acessrio da terra para ser elemento constitutivo
do Estado. Da surgiram algumas teorias para a nacionalidade no caso desses
fenmenos territoriais: 1) a mudana de nacionalidade pode ser aplicvel
unicamente aos nacionais domiciliados no territrio anexado (sistema do
domiclio); 2) apenas aos nacionais originrios do Estado anexado, tenham
ou no a o seu domiclio (sistema de origem); 3) simultaneamente aos
nacionais originrios ou domiciliados na parte anexada (sistema de domiclio
e origem); 4) indistintamente aos nacionais originrios ou domiciliados na
parte anexada (sistema do domiclio ou origem).
Normalmente, a prtica internacional inclina-se para o sistema do
domiclio.
d) Jus laboris Quando a nacionalidade adquirida por indivduo
que exerce funo pblica ou quaisquer outras funes consideradas pelo
Estado.
e) Naturalizao a nacionalidade concedida ao estrangeiro que a
requereu, obedecidos os requisitos exigidos pelo Estado.
Como se adquire a nacionalidade, esta tambm pode ser perdida quando
tiver o nacional cancelada sua naturalizao, mediante deciso judicial, em
decorrncia de exercer atividade nociva ao interesse nacional ou de adquirir
outra nacionalidade por ato de vontade prpria.
De qualquer modo, a nacionalidade de competncia exclusiva de cada
Estado(112>.
A matria importante para o Direito Internacional Pblico e para o
Direito Internacional Privado(113).
Definindo-se o nacional, tem-se, por excluso, o estrangeiro. fato
corriqueiro no mundo moderno a grande movimentao humana, que faz
os Estados regrarem a entrada de estrangeiros em seu territrio. Admitido
o estrangeiro, este dever comportar-se perante o Estado conforme as
leis deste. Em contrapartida, o Estado tem deveres perante o estrangeiro,
resultantes do Direito Internacional*114).

(112) Em face do Estado todo indivduo ou nacional ou estrangeiro. (BASTOS, Celso


Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Ob. cit., v. 2S. p. 547)
(113) O Estado soberano livre para conferir disciplina legal sua nacionalidade. (REZEK,
J. F. Direito internacional pblico. Curso elementar, p. 187)
(114) No Direito Internacional Privado, a nacionalidade considerada critrio determinador
do estatuto pessoal. Forma um elemento de conexo importante para a soluo de casos em
que existam elementos de estraneidade, isto , estranhos ao Estado nacional: [...] A antiga

150
H que se distinguir, entre os imigrantes, aqueles que se instalam com
nimo definitivo, e os forasteiros temporrios, como os turistas. Sem falar
naqueles que tm o visto diplomtico, concedido aos representantes de
soberanias estrangeiras.
Ao estrangeiro deve o Estado proporcionar garantias de vida; integridade
fsica; o gozo dos direitos civis, com poucas excees; o exerccio do
trabalho remunerado, acessvel somente ao estrangeiro residente, etc. Essa
proteo dever do Estado, ainda que o estrangeiro esteja em trnsito em
um aeroporto, o que, infelizmente, nem sempre ocorre(115).
Os direitos polticos so vedados, no podendo votar ou ser votado,
exceo feita s convenes que podem normatizar a matria, como o
caso do Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses de 1971,
que foi revogado com o aperfeioamento de propsitos por outro Tratado,
Tratado de Amizade e Cooperao e Consulta entre a Repblica Portuguesa
e o Brasil, de 22.4.2000(116). Este ltimo tratado implementou uma srie de
objetivos, direitos e deveres, entre os quais fazemos os seguintes destaques:
o Tratado de ampla cooperao nos campos poltico, cultural, cientfico,
econmico e financeiro, estabelecendo visitas regulares entre os presidentes
dos dois pases, bem como reunies de trabalho com os representantes da
poltica externa e altos funcionrios do Ministrio das Relaes Exteriores do
Brasil e o Ministrio dos Negcios Estrangeiros de Portugal;
estabelece que os titulares de passaporte diplomtico dos pases
podero entrar no territrio das partes Contratantes ou dele sair sem
necessidade de visto;
para os titulares de passaporte comum, que desejarem entrar no
territrio da outra Parte, para fins culturais, empresariais, jornalsticos ou
tursticos, por perodo de at 90 dias, ficam isentos de visto, podendo esse
prazo ser prorrogado;

Introduo dizia, no art. 7e, que a lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os
direitos de famlia, as relaes dos bens no casamento, sendo lcito quanto a este a opo
pela lei brasileira. Atualmente, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao tratar do problema no
art. 7-, diz: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo
e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. (STRENGER,
Irineu. Direito internacional privado Parte geral, v. I. p. 269)
(115) Observa-se em alguns pases da Comunidade Europeia, nos dias atuais, certa xenofo
bia. No so poucas as notcias de destrato de estrangeiros, principalmente em aeroportos.
Verdade se diga, porm: as autoridades locais, quando a notcia vem a pblico, procuram
desfazer a m impresso, porque a solidariedade e a reciprocidade so princpios do mundo
moderno. Todos somos, de certa forma, cidados do mundo.
(116) Estatuto da Igualdade, firmado em Braslia em 7.9.1971, aprovado pelo Decreto
Legislativo n. 82, de 24.11.1971, entrada em vigor em 22.4.1972. Depois, veio o Tratado de
Amizade, Cooperao e Consulta entre a Repblica Portuguesa e o Brasil, assinado em Porto
Seguro, em 22.4.2000, Decreto Legislativo n. 165 de 30.5.2001; Decreto de Promulgao n.
3.927 de 19.9.2001 e entrada em vigor em 5.9.2001.

151
em relao ao Estatuto da Igualdade, tem-se que brasileiros e
portugueses devem requer-lo para os benefcios, desde que civilmente
capazes e com residncia fixa no pas em que requerido, ao Ministrio da
Justia no Brasil e ao Ministrio da Administrao Interna em Portugal;
por esse Estatuto, temos o seguinte: a) gozo de iguais direitos e deveres,
o que no implica em perda da nacionalidade; b) gozo de direitos polticos
quando o interessado, (portugus no Brasil e brasileiro em Portugal) tiverem
residncia habitual por trs anos; c) brasileiros e portugueses beneficirios do
Estatuto ficam submetidos lei penal do Estado de residncia, nas mesmas
condies dos respectivos nacionais; d) no esto sujeitos extradio,
salvo se requerida pelo Governo do Estado da Nacionalidade.
possvel que o brasileiro nato e/ou o naturalizado possam perder o
vnculo poltico-jurdico com o Estado, isto , perde a nacionalidade, como
em caso de aquisio de outra nacionalidade, por naturalizao voluntria,
salvo nos casos de: reconhecimento da nacionalidade originria pela lei es
trangeira; imposio de naturalizao, ao brasileiro residente no estrangeiro,
pela norma do respectivo pas, como condio para que este possa perma
necer no territrio ou para o exerccio dos direitos civis. Nestes termos foi
instituda, excepcionalmente, a dupla nacionalidade (art. 12, II, 4s, letras
a e b, da C. Federal).
Quanto ao estrangeiro, isto , aquele que no nacional conforme regras
supramencionadas, a preocupao internacional sempre foi muito grande. J
na Conveno de Havana de 1928 determinou que os Estados concedessem
as mesmas garantias individuais aos estrangeiros domiciliados ou em trnsito
no territrio nacional, que estabeleciam para os seus nacionais. No mesmo
sentido h dispositivos no Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, no Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, e na Conveno
Americana de Direitos Humanos de 1969.
No Brasil as regras referentes aos estrangeiros esto basicamente na
Constituio Federal, que d as linhas fundamentais do tratamento que
dispensamos a todos nacionais e estrangeiros, e em relao aos estrangeiros,
de forma especfica os arts. 52, 14, 19 e 29, 176, 19, 172, 190, 222 o art.
39. Do Cdigo Civil, Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, com a redao
alterada pela Lei n. 6.964, de 9 de dezembro de 1981, o Decreto n. 82.307,
de 1978. Os direitos existentes so gozados por brasileiros e estrangeiros
com relativa igualdade, somente algumas restries so postas quando
autorizadas pela Constituio, em virtude de interesses especficos de nossa
soberania, como restries sobre a pesquisa e a lavra de recursos naturais,
propriedade de empresa jornalstica e radiodifuso sonora e de sons e
imagens, exerccio pleno dos direitos polticos etc.
Alguns fenmenos jurdicos podem ocorrer com estrangeiros: deportao,
expulso, extradio, asilo poltico e refgio.

152
a) Deportao forma de excluso do territrio nacional de estrangeiro
que entrou irregularmente ou cuja estada se tenha tornado irregular.
b) Expulso outra forma de excluso do estrangeiro que, por exemplo,
sofra uma condenao criminal, pressupondo inqurito que tem curso no mbito
do Ministrio da Justia. Ao final, o presidente da Repblica, por meio de decreto,
materializa a expulso. Tanto a deportao quanto a expulso dependem de
certa discricionariedade do Estado, do seu Poder Executivo.
c) Extradio a entrega de um indivduo de um Estado a outro, a
pedido deste, para responder a processo penal ou cumprir pena. Nesse caso,
envolve o Poder Judicirio. Normalmente, a extradio tem por fundamento
um tratado entre os pases envolvidos ou o princpio de reciprocidade. A
Constituio brasileira vedou a extradio de brasileiros, que poder, no
entanto, ocorrer em relao ao naturalizado, quando for constatada a prtica
de crime comum, antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento
em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Tambm
no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio.
No se conceder a extradio para o cumprimento da pena de morte no
exterior.
d) Asilo poltico o acolhimento pelo Estado de estrangeiro perseguido,
em seu pas, por causa de dissidncia poltica, delitos de opinio, crimes
relacionados com a segurana do Estado, no configurando quebra do
Direito Penal Comum.
Concede-o o Estado, no exerccio de sua soberania, ao estrangeiro que,
cruzando a fronteira, o requerer. Trata-se do asilo territorial, diferente do asilo
diplomtico, embora tenham os mesmos pressupostos.
O asilo diplomtico pode dar-se nas misses diplomticas, sendo a
autoridade asilante, geralmente, o embaixador, que examinar os pressupostos
j mencionados e, havendo-os, reclamar da autoridade local a expedio
de um salvo-conduto. Com este, o asilado deixar em segurana o Estado ter
ritorial para encontrar abrigo no Estado cuja embaixada acionada representa.
e) Refgio Refgio e asilo poltico so institutos diversos. Enquanto o
asilo regulado pelos tratados internacionais e pelos costumes, o refgio tem
normas elaboradas pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Refu
giados ACNUR, que organizao vinculada ONU. A Resoluo 428 (V)
da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 1950, aprovou a o Estatuto do
Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados.
No anexo, em seu Captulo I, estabelece: 1 O Alto Comissariado das
Naes Unidas para Refugiados, atuando sob a autoridade da Assembleia
Geral, assumir a funo de proporcionar proteo internacional, sob os aus
pcios das Naes Unidas, aos refugiados que se enquadrem nas condies

153
previstas no presente Estatuto, e de encontrar solues permanentes para o
problema dos refugiados, prestando assistncia aos governos e, com o con
sentimento de tais governos, prestando assistncia tambm a organizaes
privadas, a fim de facilitar a repatriao voluntria de tais refugiados ou a sua
integrao no seio de novas comunidades nacionais
Outros textos bsicos existem, como o Protocolo de 1967, a Declarao
das Naes Unidas sobre o Asilo Territorial, adotada pela Assembleia Geral
em 14 de dezembro de 1967 (Resoluo n.2312 (XXII), a Declarao de Car
tagena, adotada pelo Colquio sobre Proteo Internacional dos Refugiados
na Amrica Central, Mxico e Panam: Problemas Jurdicos e Humanitrios,
Cartagena, 1984, a Declarao de San Jose sobre Refugiados e Pessoas
Deslocadas, dezembro de 1994.
No Brasil, em decorrncia dessas normas internacionais, temos a Lei
n. 9.747, de 22 de julho de 1997, que definiu os mecanismos para a im
plementao do Estatuto e criou o CONARE - Comit Nacional para os
Refugiados, vinculado ao Ministrio da Justia, a Resoluo Normativa n. 4,
de 01 de dezembro de 1998, estendendo a condio de refugiado aos fami
liares, cnjuge, ascendente ou descendente e demais integrantes do grupo
familiar que dependam economicamente do refugiado e se encontrem em
territrio nacional.
H, pois, uma vasta rede de proteo nacional e internacional, ou
torgando a condio de refugiado para qualquer pessoa que em razo de
perseguio por motivo de raa, religio ou de nacionalidade, ou pertencer
a determinado grupo social, ou por opinio poltica diversa est fora do pas
de origem e se veja impedida de recorrer a ele para salvaguardar seus di
reitos. Recebe o refugiado o documento de viagem, que veio substituir o
passaporte para os refugiados (passaporte Nansen, criado pelo noruegus
Fridtjof Nansen), que garante a proteo internacional para aqueles que se
encontrem nessa condio.
Alei brasileira define os mecanismos para a implementao do Estatuto
dos Refugiados. Basicamente teramos:
o estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar a
vontade de ser reconhecido como refugiado a qualquer autoridade migrat
ria, em virtude de problemas referentes a raa, nacionalidade, religio, grupo
social ou opinio poltica;
no ser feita a sua deportao para fronteira do territrio nacional,
em que sua vida ou liberdade esteja ameaada;
este benefcio no pode ser invocado por refugiado considerado pe
rigoso;

154
a autoridade ouve a solicitao e prepara o termo de declarao;
a referida solicitao suspende qualquer procedimento administrati
vo ou criminal por entrada irregular;
Reconhecida a condio os eventuais procedimentos sero arquivados;
a solicitao de refgio e a deciso devero ser comunicadas Po
lcia Federal.
O CONARE constitudo por um representante do Ministrio da Justia,
do Ministrio das Relaes Exteriores, Ministrio do Trabalho, Ministrio da
Sade, Ministrio da Educao e desporto, do Departamento de Polcia Fe
deral, de organizao no-governamental.
Em caso de deciso negativa cabe recurso ao Ministro de Estado da
Justia e a deciso do Ministro no ser recorrvel. No caso de recusa defini
tiva fica o solicitante sujeito legislao de estrangeiros.
Perde-se a condio de refugiado quando houver renncia, prova da
falsidade dos fundamentos invocados para reconhecimento da condio
de refugiado ou a existncia de fatos, que se conhecidos quando do reco
nhecimento, teriam ensejado a negativa, exerccio de atividade contrria
segurana nacional ou ordem pblica e sada do territrio nacional sem
prvia autorizao do Governo.
A repatriao de refugiados aos seus pases de origem deve ser volun
tria.
A esto alguns tpicos importantes da Lei 9.474/97 (passaporte
Nansen, criado pelo noruegus Fridtjof Nansen), que garante a proteo in
ternacional para aqueles que se encontram nessa condio. H lei no Brasil,
a de n. 9.474, de 22.7.1997, que define os mecanismos para implementao
do Estatuto dos Refugiados. Basicamente, o diploma apontado diz: deve ser
reconhecido como refugiado, aquele que tem fundados temores de perse
guio por motivo de raa, religio, nacionalidade, grupo social e opinies
polticas (repetindo o conceito) e que por qualquer motivo no possa ter ou
no queira a proteo de seu pas de origem; ou, que no possa regressar
ao seu pas; ou, esteja impossibilitado de agir, por causa da grave violao
dos direitos humanos. Diz ainda a lei que a condio de refugiado, quando
reconhecida, estendida ao cnjuge e aos ascendentes e descendentes,
bem como aos demais membros da famlia.

155
QUADRO SINTICO

ESTADO
Nascimento do Estado: fato histrico
Reconhecimento: ato unilateral teoria declarativa
Tipos de reconhecimento: expresso ou tcito
Tobar: no se deve reconhecer governo
oriundo de golpe
Doutrinas sobre o reconhecimento Estrada: o reconhecimento de governos
fere a soberania

Extino do Estado: quando os elementos constitutivos desaparecem


substituio de um Estado por outro na responsabilidade
pelas relaes internacionais mudana de governo: a
responsabilidade do Estado continua

Sucesso de Estados - fuso


anexao parcial
Casos de sucesso
anexao total
emancipao

direito defesa

Direitos do Estado <


inatos \[direito
direito liberdade
igualdade
adquiridos: por meio de conveno

156
imunidade de jurisdio
capitulaes
garantias internacionais
Restries aos direitos arrendamento
dos Estados
condomnio
neutralidade permanente
proteo s minorias

morais: assistncia mtua


Deveres (jurdicos: decorrentes do respeito aos direitos fundamentais

Princpio: no pode haver interveno


em nome do direito de defesa
por motivos de humanidade
proteo dos direitos humanos
exceo interveno financeira decorrente
de no pagamento
Interveno guerra civil

repdio ao recurso fora para obrigar


Doutrina Drago
o Estado a pagar suas dvidas

no interveno nos assuntos de interesse


Doutrina Monroe americano

sobre nacionais e estrangeiros


nacionalidade: originria ou adquirida
Jurisdio do
i sistema de nacionalidade: jus sanguinisJus soli e misto
Estado
aquisio de nacionalidade: por benefcio da lei, mutaes ter
ritoriais, casamentos, jus laboris, jus domicilii

deportao
Fenmenos que expulso
podem ocorrer com extradio
os estrangeiros asilo poltico
refgio

157
CAPTULO VII

ESTADO (TERRITRIO)

1. Territrio. Modos de aquisio. 2. Domnio fluvial. 2.1. Princpio da utilizao


equitativa e razovel das guas; 2.2. Princpio da participao equitativa e
razovel dos Estados; 2.3. Princpios da utilizao tima e sustentvel; 2.4.
Princpio da obrigao de no causar danos significativos aos cursos de gua;
2.5. Princpio da obrigao geral de cooperar; 2.6. Princpio do intercmbio
regular de dados e de informao; 2. 7. Princpio da satisfao das necessidades
humanas vitais. 3. Domnio martimo: 3.1. Mar territorial; 3.2. Zona contgua;
3.3. Zona martima de pesca e zona econmica exclusiva; 3.4. Plataforma
continental. 4. Mares internos guas lagos; 4. 1. Estreitos e canais; 4.2. O
solo martimo. 5. Amaznia azul. 6. Zona costeira. 7. Alto-mar: 7. 1. Princpio da
liberdade de alto-mar; 7.2. Direitos do Estado em alto-mar. 8. Domnio areo. 9.
Direito da navegao. 9.1 Aeronaves. 9.2. Navios. 10. Estados sem litoral e os
geograficamente desfavorecidos. Quadro sintico.

1. Territrio. Modos de aquisio

Como vimos no captulo II, o territrio um dos elementos caracteriza-


dores do Estado, em seu sentido tcnico. a poro da superfcie do solo,
abrangendo terras, o subsolo e a coluna de ar correspondente (espao areo).
Tem o Estado soberania sobre tal poro, sendo importante que
possamos especific-la de forma mais minuciosa.
A extenso do domnio terrestre do Estado demarcada por linhas
imaginrias, seus limites. Estes podem ser naturais ou arcifnios, ou seja,
os que seguem os traos fsicos do solo, e os artificiais, intelectuais ou
matemticos, criados pelo Homem. Tais limites provm de acontecimentos
histricos ou de acordos, inexistindo regras internacionais prvias(117). Aqui
se trata de domnio terrestre propriamente dito.
Quando, em Direito Internacional, se fala em aquisio e perda do
domnio, a referncia leva em conta apenas o domnio territorial, uma vez
que os outros so dele acessrios.
Temos, entre os modos de aquisio a ocupao, a acesso, a cesso
e a prescrio. Tais modos so igualmente correspondentes quanto perda.
a) Ocupao Ocorre quando um Estado se apropria de territrio res
nullius para exercer sua soberania. Alcana, como bvio, o territrio efeti
vamente ocupado.

(117) Quando por qualquer razo criam-se novos limites, geralmente invocado o princpio do uti
possidetis ou o utipossidetis juris, isto , fato da posse efetiva ou baseado em algum ttulo antigo.

158
b) Acesso o acrscimo de um territrio determinado por fato
natural, como a ao de rios ou do mar. A acesso pode ser natural (aluvio,
avulso, formao de ilhas e abandono de leito por um rio), entendendo-se,
nesses casos, em contrapartida, a acesso artificial como a construo pelo
Homem de diques e quebra-mares.
c) Cesso a transferncia, mediante acordo entre Estados, da soberania
sobre determinado territrio. A cesso pode ser voluntria ou involuntria, no
caso de conquista, com base em operaes militares e anexao total ou parcial
do territrio pertencente ao Estado vencido. Sob este ltimo aspecto, haveria
desaparecimento de um dos contendores. Alguns doutrinadores opinam que,
por ter o Estado perdedor deixado de existir, haveria ocupao.
d) Prescrio Alguns falam em usucapio. Ocorre quando a aquisio
de um territrio se d pelo domnio efetivo, ininterrupto e pacfico por prazo
longo e suficiente para presumir a renncia tcita do antigo soberano. o
caso da prescrio aquisitiva.
Antes de adentrarmos ao domnio fluvial, que podem ser vistos como
curso de guas, isto , guas correntes, artificiais ou naturais, rios representam
preocupao especfica para o Direito e para o Direito Internacional, porquanto
fazem parte da natureza que influencia a vida sobre a Terra.
Como se sabe, tais guas, como tudo na natureza, so produto desse
organismo vivo que o planeta. A gua transfere-se da atmosfera para a
superfcie terrestre (precipitao/chuva). A gua das chuvas atinge o solo
e parte dela forma os cursos dgua, ou acresce-se a estes ou caminha
para os oceanos, ou fica na vegetao ou molha a terra, exceo feita
que se evapora, antes de alcanar o piso logo abaixo. Em contrapartida
aps isso a gua dos rios, dos oceanos e dos lagos tambm se evolam e
evaporam para a atmosfera, fechando o ciclo hidrolgico. Ainda flui pelas
rochas e pelos diversos obstculos que encontra pela frente, remanejando
partculas slidas, acomodando-as, alterando os recursos hdricos. Da a
importncia das guas e desse ciclo que por meio delas se completa, para
a conservao da vida. No mundo atual em que as precipitaes revelam-se
catastrficas, que os rios se elevam a trs ou quatro metros de seu ponto
normal, derrubando casas, matando as pessoas, a fauna e fazendo perder
as plantaes e a flora, tornando a vida quase impossvel, fundamental a
conscincia jurdica em torno das guas em geral, e dos cursos de guas em
especial, desse ciclo hidrolgico, dos recursos hdricos, quer influenciem um
ou mais territrios e quando isto acontece, passando por mais de um Estado
(rios internacionais), o Direito Internacional busca regrar a matria.

2. Domnio fluvial

O domnio fluvial compreende os rios e cursos dgua que cortam o


territrio. Recebem a classificao de nacionais e internacionais. Aqueles,

159
quando correm inteiramente no territrio de um s Estado, e os ltimos, quando
atravessam ou separam os territrios de dois ou mais Estados.
Os rios internacionais, assim como os nacionais, constituem-se em
unidades hidrolgicas naturais, obedecendo s leis da natureza e no as leis
do homem. Desse modo, a utilizao de parte do rio afeta as demais partes,
em princpio no utilizadas, porque o curso de gua contnua um todo.
Nenhum problema se vislumbra em relao aos nacionais, porque
pertencem ao domnio pblico do Estado soberano daquele territrio. Os
internacionais ou so contguos, quando correm entre territrios de dois ou
mais Estados, ou so sucessivos, quando atravessam mais de um Estado.
No primeiro caso, a soberania exercida sobre o curso dgua compreendido
no territrio respectivo.
Algumas questes podem surgir sobre a liberdade de navegao dos
rios. Nos nacionais, regulada pelo Estado, e, nos internacionais, dependente
de acordos. Em relao a estes ltimos, a prtica internacional tende
liberdade plena de navegao; mas no constitui princpio geral.
Tudo pode ser resolvido por meio de tratados, principalmente quanto
ao aproveitamento industrial ou agrcola das guas. A pesca, no entanto,
pertence nao dentro de cujo domnio se encontre a poro do rio, contguo
ou sucessivo, no se olvidando a realizao de acordos entre interessados,
a fim de que a pesca em uma parte do rio, do modo pelo qual venha a ser
praticada, no prejudique o outro Estado.
Para a exata compreenso da gesto internacional das guas dos rios
existem alguns princpios internacionais que devem ser lembrados, conforme
lies de Paulo Affonso Leme Machado, baseadas nas proposies da
Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas:(118)
a) princpio da utilizao equitativa e razovel das guas; b) princpio
da participao equitativa e razovel dos Estados; c) princpio da utilizao
tima e sustentvel; d) princpio da obrigao de no causar danos signifi
cativos aos cursos de gua internacionais; e) princpio da obrigao geral
de cooperar; f) princpio do intercmbio regular de dados e de informao;
e, g) princpio da satisfao das necessidades humanas vitais.

2.1. Princpio da Utilizao Equitativa e Razovel das guas

Significa que tais guas devem ser utilizadas e valorizadas de forma


equitativa pelos Estados, no que concerne aos recursos proporcionados
pelas guas, bem como contribuir de modo equitativo. As Normas de Helsinki
(Conferncia de 1966, da International Law Association ILA): Art. 59

(118) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito dos cursos de gua internacionais. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 86-175.

160
Fatores relevantes, os quais devem ser considerados includos, alm de
outros. 1. A geografia da bacia, incluindo, especialmente, a extenso da
rea de drenagem no territrio de cada Estado da bacia. 2. A hidrologia da
bacia, incluindo, especialmente, a contribuio de gua de cada Estado da
bacia. 3. O clima que afeta a bacia. 4. A utilizao anterior das guas da
bacia, incluindo, especialmente a utilizao existente. 5. As necessidades
econmicas e sociais de cada Estado da bacia. 6. A populao dependente
das guas da bacia, em cada Estado da bacia. 7. Os custos comparativos das
medidas alternativas para satisfazer as necessidades sociais e econmicas
de cada Estado da bacia. 8. A disponibilidade de outros recursos. 9. A
evitao de resduos desnecessrios na utilizao das guas da bacia. 10.
A efetividade da compensao para um ou mais Estados da mesma bacia,
como medida de ajustamento de conflitos entre os usos. 11.0 grau em que
as necessidades de um Estado da bacia possam ser satisfeitas sem causar
dano substancial a um Estado da mesma bacia. Outras regras surgiram,
no mesmo sentido, como a Conveno sobre o Direito Relativo Utilizao
dos Cursos de gua Internacionais para Fins Diversos dos de Navegao
(ONU/1997) e a Conferncia de Berlim, de 2004, em relao aos fatores
relevantes, como o geogrfico, o hidrogrfico, o hidrolgico, o hidrogeolgico,
o climtico, o ecolgico, as necessidades sociais e econmicas dos Estados,
a populao que vive no entorno da bacia, os usos existentes e potenciais
das guas, a conservao, a proteo, o desenvolvimento e a economia dos
recursos hdricos, a sustentabilidade e a minimizao do prejuzo ambiental.

2.2. Princpio da Participao Equitativa e Razovel dos Estados


Por este princpio a participao do Estado no uso do curso de gua
internacional. Tal participao inclui o direito de utilizar o rio, como a obrigao
de cooperar em sua proteo e aproveitamento. A soberania exercida pelo
Estado sobre as guas, por bvio, no pode ser absoluta, mas limita-se,
tendo em vista no existir linha especfica, slida e fixa de separao entre
o domnio de um Estado e o domnio de outro sobre as guas. Desse modo,
o Estado tem o direito de exercer de forma plena a sua soberania desde
que no cause dano aos demais Estados. Os recursos naturais devem ser
compartilhados no necessariamente uma administrao comum, salvo
acordo nesse sentido, mas com interdependncia , tanto para os rios
contguos como para os rios sucessivos.
Um destaque contrrio que se pode fazer do princpio em estudo o
da chamada Doutrina Harmon, originada de uma disputa entre o Mxico
e os Estados Unidos sobre a utilizao das guas do Rio Grande.(119> O

(119) o quinto rio em extenso da Amrica do Norte, nasce nas montanhas de San Juan, no
Colorado, por intermdio do Novo Mxico, servindo de fronteira entre o Texas e o Mxico (o
Texas foi anexado pelos EUA e o Mxico no reconheceu tal anexao, gerando um conflito
entre 1846 e 1848).

161
embaixador do Mxico nos Estados Unidos endereou uma nota de protesto
e o Procurador-Geral dos EUA, Judson Harmon, deu um parecer jurdico,
dizendo que a jurisdio do Estado sobre o seu territrio absoluta e
exclusiva, sendo que os eventuais limites so aqueles impostos pelo prprio
Estado, o que contraria o princpio em referncia. Toda celeuma foi causa
pelo fato de que fazendeiros e pecuaristas dos Estados do Novo Mxico e do
Colorado passaram a fazer a derivao de considervel parte das guas do
Rio Grande, ocorrendo, em consequncia disso, reduo no abastecimento
de guas para os habitantes da regio de Ciudad Juarez, no Mxico.<120>

2.3. Princpio da Utilizao tima e Sustentvel

A sustentabilidade o tema. Importante a Declarao sobre o Direito ao


Desenvolvimento, oriunda da Resoluo 41/128 da ONU, de 1986, observan
do que o desenvolvimento um processo global, econmico, social, cultural
e poltico, sendo o ser humano o centro do desenvolvimento, destinatrio
do direito a este desenvolvimento. Vrios eventos internacionais propugna
ram por esta ideia: Declarao de Estocolmo, de 1972; Conveno para a
Proteo e Utilizao dos Cursos de gua Transfronteirios e dos Lagos
Internacionais, Helsinki, de 1992; Declarao do Rio de Janeiro, de 1992;
Conferncia de Copenhague sobre o Desenvolvimento Social, de 1995; De
clarao de Nova Delhi de Princpios de Direito Internacional Relativos ao
Desenvolvimento Sustentvel, de 2002; Conferncia de Berlim, de 2004. A
utilizao do rio deve levar em conta tal sustentabilidade. Esta significaria a
harmonizao entre os aspectos econmicos e o meio ambiente, promoven
do mais do que o crescimento, o desenvolvimento considerado em todos os
aspectos e que tem por fim a vida humana plena.

2.4. Princpio da Obrigao de no causar Danos Significativos aos Cursos


de gua Internacionais

Declarao de Madri, de 1911 Quando um curso de gua forma a


fronteira de dois ou mais Estados, nenhum desses Estados pode, sem o
consentimento do outro e sem o ttulo jurdico especial, causar ou deixar que
sejam causadas, por particulares, sociedades etc., alteraes prejudiciais
margem do outro Estado. De outro lado, nenhum dos dois Estados pode, em
seu territrio, explorar ou deixar que se explore a gua de uma maneira que
acarrete um atentado grave sua explorao para um outro Estado ou para
seus particulares."
Esta a base do referido princpio, que se coaduna com os demais prin
cpios sobre a utilizao dos cursos de guas. O dano causado, devidamente

(120) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito dos cursos de gua internacionais. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 117.

162
apurado e feita a conexo com o agente causador (Estado, empresas etc.),
deve ser objeto de uma indenizao ao Estado prejudicado.

2.5. Princpio da Obrigao Geral de Cooperar

A cooperao com base na igualdade soberana, embora, por tratar-se


de curso de gua, em movimento constante, tal soberania no se concretiza
de igual modo, com o exerccio da soberania sobre o territrio, o espao
areo, as guas interiores. De qualquer modo, a preocupao manter a
integridade do espao de domnio.

2.6. Princpio do Intercmbio Regular de Dados e de Informao

A cooperao entre Estados depende dessa troca de dados, da con


fiana das informaes passadas sobre a qualidade da gua, os eventuais
problemas existentes, o mecanismo e a tcnica a ser utilizada para dirimi-los;
a obrigao de informar outros Estados, que usam o curso de gua eventuais
riscos que esto correndo por conta de um problema e os danos que possam
vir a ser causados.

2. 7. Princpio da Satisfao das Necessidades Humanas Vitais

Tais necessidades alcanam a gua para beber, para cozinhar, produo


de alimentos, de remdios, para higiene pessoal, e, pois o direito de acesso
gua e a possibilidade de seu tratamento (gua potvel). Enfim, todas as
necessidades do ser humano.
Em Istambul foi realizado, em maro de 2009, um Frum Mundial da
gua e discutiu-se se esta a gua faria parte dos direitos humanos.
No temos dvida que assim ocorra, todavia, estranhamente o Brasil, ainda
apegado s ideias de soberania e independncia, manifestou-se oficialmente
em sentido contrrio. Erro, nosso entendimento. A soberania do Brasil, a sua
independncia no est em jogo quando se fala em guas como parte dos
direitos humanos. H, j, vrios instrumentos internacionais, envolvendo, por
exemplo, a Comisso das Naes Unidas sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, bem como outros organismos que j declararam essa dimenso
da gua como um direito humano e fundamental. No poderia ser diferente,
uma vez que se trata do lquido mais precioso para a vida e existem projees
catastrficas de sua possvel falta em futuro no muito longnquo, se no
atentarmos para a sua essencialidade e para a necessidade dos governos
elaborarem legislaes que a preservem e insiram a problemtica como
regra em suas respectivas constituies (Direito fundamental), porque no
h dvida de que se trata de um direito de cunho universal (Direito Humano).

163
3. Domnio martimo

O domnio martimo abrange as guas internas, o mar territorial, a zona


contgua entre o mar territorial e o alto-mar, zona econmica exclusiva,
plataforma continental, solo martimo, estreitos e canais.
A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar CNUDM
III especificou ao Direito do Mar um carter universal; com 320 artigos,
considerada a Constituio do Mar", definindo de forma precisa os espaos
martimos e nela que nos baseamos para algumas das noes que se
seguem:

3. 1. Mar territorial

a faixa martima que ladeia a costa de um territrio.


O direito de jurisdio, mencionado, sofre limitaes pela passagem
inocente(121). A passagem inocente nos termos da Conveno de Genebra,
conforme nota de rodap, compreende o parar e o fundear, na medida
em que tais procedimentos sejam impostos por fora maior, dificuldade
grave, em virtude de auxlio a pessoas, navios ou aeronaves em perigo, ou
constituam incidentes comuns de navegao.
H de se destacar que a jurisdio do Brasil, no mar territorial, exercida
com exceo jurisdio civil e penal em navio mercante estrangeiro em
passagem inocente. A jurisdio, neste caso, o da bandeira do navio. Faz
parte das guas territoriais, porque estas compreendem o mar territorial e as
guas internas. Quanto a estas ltimas, no se vislumbra qualquer problema,
j que so partes do territrio estatal onde a soberania do Estado completa.
Em relao ao mar, longa a lista de direitos do Estado ribeirinho, tais como:
direito exclusivo de pesca, de explorao e extrao do seu leito e subsolo,
de cabotagem*122), de polcia, incluindo-se neste a faculdade de estabelecer
regulamentos sobre sinais e manobras, instalao de boias, servios de
pilotagem, de jurisdio civil e penal. Tratando-se de navios de guerra, esto
estes isentos da jurisdio local desde que se conformem com as regras do
Estado. Os crimes praticados em navios mercantes, se no tiverem qualquer
relao com o Estado ribeirinho, no exigem soluo deste, que no
competente, segundo o Cdigo Bustamante. J o Tratado de Direito Penal

(121) A passagem inocente ou inofensiva (arts. 14-17 da Conveno de Genebra) aquela


no prejudicial boa ordem e segurana do Estado, s se justificando para os navios que
no sejam de guerra, embora de ordinrio no se proba a passagem destes, podendo ser
regulamentadas as condies em que se far. Os submarinos so obrigados a navegar
superfcie e arvorar o respectivo pavilho, (art. 14.5 da Conveno de Genebra)
(122) Cabotagem significa transporte de pessoas e mercadorias de um porto nacional para
outro.

164
Internacional de 1940 estipula o contrrio. A Conveno de Genebra de
1958, em seu art. 19, estabelece que a jurisdio penal do Estado ribeirinho
no se aplica nesses casos, salvo se as consequncias da infrao disserem
respeito ao Estado, se perturbada a paz pblica, se as medidas se fizerem
necessrias para a represso do trfico ilcito de estupefacientes ou se a
assistncia do Estado ribeirinho tiver sido pedida pelo capito do navio ou
pelo cnsul do Estado.
De qualquer forma, pode o Estado tomar medidas para efetuar prises
ou praticar atos de instruo a bordo de navios estrangeiros em passagem,
vindos de guas interiores.
A largura do mar territorial brasileiro de 12 milhas martimas, conforme
a Lei n. 8.617/93, que reduziu as anteriores 200 milhas.
A medio do mar territorial depende do conceito de linha de base
(Conveno de 1982). Essa linha aquela a partir da qual se mede a largura
desse mar em direo ao alto-mar. considerada a linha de base aquela ao
longo da costa na baixa-mar.

3.2. Zona contgua


Segundo o art. 24 da Conveno de Genebra sobre o Direito do Mar,
uma faixa de alto-mar, adjacente ao mar territorial, especificando, todavia,
que este no pode se estender alm de 12 milhas a partir da linha-base, que
serve de ponto de partida para medir aquele mar, o que, na prtica, vem a
significar que o Estado que tiver fixado essa largura do mar territorial no ter
a zona em questo.
O art. 33 da Conveno das Naes Unidas sobre o Mar de 1982, no
entanto, estabelece a largura de 24 milhas martimas, no mximo, para a
zona contgua.
Na zona contgua, pode o Estado ribeirinho exercer fiscalizao
aduaneira, fiscal, sanitria ou de imigrao, porque se trata da porta de en
trada do mar territorial.

3.3. Zona martima de pesca e zona econmica exclusiva


Cada pas, pelo costume internacional, tem o direito de reclamar as zo
nas exclusivas de pesca at 12 milhas.
Pela Conveno de 1982, foi introduzida a chamada Zona Econmica
Exclusiva ZEE, que est situada alm do mar territorial e a este adjacente,
no podendo se estender alm de 200 milhas martimas, contadas a partir
da linha de base. O pas costeiro tem direitos soberanos sobre os recursos
econmicos do mar, do leito e do subsolo (peixes, minerais, etc.).

165
Na verdade a CNUDM III estipulou 188 milhas para a zona econmica
exclusiva, a contar do mar territorial; se for contar da linha de base deste,
teremos o mximo de 200 milhas. Estados com costas adjacentes, frente a
frente tero delimitao feita por acordo entre estes mesmos Estados. Uma
definio melhor se faz necessria dessa diviso do mar. Na verdade se
trata de um meio para proteger os direitos dos Estados costeiros, no que
concerne pesca e extrao dos recursos vivos, concedendo a estes direitos
econmicos preferenciais. Ela est situada alm do mar territorial e a este
adjacente, que se sobrepe zona contgua.
Nela o Estado goza de alguns direitos de soberania e outros de simples
jurisdio. A soberania tem por finalidade o aproveitamento econmico:
explorao, conservao e gesto dos recursos naturais renovveis (vivos)
ou no renovveis (no vivos) das guas sobrejacentes e ao leito do mar e
subsolo; produo de energia e etc. Ajurisdio exercida quanto colocao
e utilizao de ilhas artificiais, instalaes e estruturas; investigao cientfica
marinha; proteo e preservao do meio marinho.
Os demais Estados gozam da liberdade de navegao e sobrevoo, bem
como a colocao de cabos e dutos submarinos, levando em conta as regras
dos Estados costeiros.

3.4. Plataforma continental

Compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem


alm do seu mar territorial, em toda extenso do prolongamento natural do
seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental ou at
uma distncia de 200 milhas das linhas de base.
A disciplina jurdica dessa parte objetiva o aproveitamento dos recursos
situados nas suas guas, solo e subsolo; recursos minerais e combustveis
fsseis como o petrleo e o gs natural.
Em doutrina se fala em plataforma continental geogrfica (PCG)
e plataforma continental jurdica (PCJ), buscando uma certa ampliao
do regime estabelecido pela CNUDM III, que somente se refere PCJ. A
plataforma continental geogrfica compreende exatamente as 12 milhas do
mar territorial, detendo o Estado soberania plena; s no tem jurisdio penal
e civil sobre navio mercante em passagem inocente (a jurisdio destas
embarcaes do Estado da bandeira do navio). Tambm, h soberania sobre
o espao areo respectivo. A plataforma continental jurdica compreende a
faixa que transcende as 12 milhas da linha de base do mar territorial. O
Estado tem soberania para efeitos de explorao e aproveitamento de seus
recursos naturais.

166
4. Mares internos guas lagos
Existem, ainda, os chamados mares internos, pores de gua salgada
cercadas de terra que podem ou no ter comunicao com o mar livre
mares fechados e mares abertos.
As guas dos golfos ou baas internas e os esturios dos rios so nacionais
e tm conotao diversa do mar territorial, pois ali no existe o direito de
passagem inocente, o mesmo ocorrendo com os portos e ancoradouros.
Os lagos so superfcies maiores ou menores de gua doce rodeadas
por terra, aplicando-se as mesmas normas dos mares internos. Quando o
lago se comunica com o mar por meio de um curso de gua, que se situa em
territrio de mais de um Estado, as normas do domnio fluvial que devero
ser aplicadas.

4.1. Estreitos e canais

Os estreitos e os canais, como vias de comunicao entre dois mares,


so objeto de estudo do Direito Internacional. Estreitos so obras da Natureza,
e os segundos, resultados de transformaes feitas pelo Homem.
Tanto os mares internos como os estreitos e canais tero a soberania
do Estado a que pertencem, ou, se abrangerem mais de um Estado, aplicar-
-se-o as regras de soberania partilhada, gozando os navios do direito de
passagem inocente.
Podem existir regulamentaes convencionais especficas, como as dos
canais de Suez(123) de Kiel<124) e do Panam(125).

4.2. O solo martimo

O solo martimo prximo das costas, de maneira geral, no desce


abruptamente, existindo uma espcie de plancie submarina que se inclina

(123) Suez foi construdo pela engenharia francesa e aberto navegao comercial e de
guerra em 1869. A Inglaterra o ocupou militarmente em 1882, para proteger o Governo do
Egito contra a insurreio de Arabi Pach. As tropas inglesas abandonaram o Canal em 1956
e o Egito nacionalizou a Cia. Universalle, seguindo-se uma interveno militar franco-britnica
e bloqueio pelo Egito. A partir da Guerra dos Seis Dias com Israel, o Canal ficou fechado, e o
acordo de paz de 26.3.1979 previu a reabertura para navegao internacional.
(124) Kiel foi construdo pelos alemes em 1895 e internacionalizado pelo Tratado de
Versalhes.
(125) Panam foi administrado pelos Estados Unidos desde 1901. Em 1977, foi assinado e
ratificado um acordo pelos Estados Unidos para a reaquisio da soberania sobre o Canal,
por parte do Panam, com prazo da dominao americana tendo se esgotado em 31.12.1999.
Foi discutido pelos EUA e pelo Panam em 1998 o estabelecimento na Zona do Canal, de
um centro de combate ao narcotrfico; mas, por enquanto, as negociaes no tiveram bom
termo.

167
gradualmente at grande distncia do litoral e que se denomina plataforma
submarina. Nessa rea, o Estado costeiro pode explorar os recursos naturais
e outros no vivos do leito do mar e do subsolo, bem como organismos vivos
pertencentes s espcies sedentrias.
O Decreto n. 28.840/50, no Brasil, declarou integrada ao territrio
nacional a plataforma submarina correspondente a esse territrio. O Decreto
n. 63.164, de 26.8.1969, complementou o primeiro diploma.
O solo martimo, consoante a Conveno de 1982, abrange todas as
partes do mar no includas na zona econmica exclusiva, no mar territorial
ou nas guas interiores de um Estado, nem nas guas arquipelgicas de um
Estado arquiplago.

5. Amaznia Azul

Pelo Decreto n. 95.787/88, revogado pelo Decreto n. 98.145/89, o


Brasil instituiu o Leplac Plano de Levantamento da Plataforma Continental
Brasileira, com o objetivo de determinar o limite exterior da plataforma
continental alm das 200 milhas. O Brasil apresentou o pedido de extenso,
em 2004 para a Comisso da ONU que trata dos limites da Plataforma
Continental. A proposio do Brasil de extenso para 350 milhas, alm
da incluso de algumas reas. Assim a chamada Amaznia Azul deveria
ser integrada pelo mar territorial de 200 milhas martimas e pela plataforma
continental de at 350 milhas martimas de largura, a partir da linha de base,
num total de quase 4,5 milhes de Km2, de acordo com o art. 76 (Definio de
plataforma martima), inciso 5, da CNUDM, que permite tal extenso. Ainda
no foi definida tal extenso, uma vez que a Comisso props, em 2007,
ao Brasil uma sugesto para outros limites, menores que a proposta. De
qualquer modo, o que se espera que esta rea da Amaznia Azul acabe
ocorrendo, com aumento do territrio martimo nacional.

6. Zona costeira

Zona costeira o espao geogrfico de interao do ar, do mar e da


terra, faixa martima e terrestre. Diz o art. 225, 4s, da C. Federal: A Floresta
Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-
-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-,
na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio
ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais", (grifos nossos)
Foi institudo um plano de gerenciamento costeiro para atender a
finalidade constitucional pela Lei n. 7.661/88, observando que as praias so
bens pblicos de uso comum do povo, com o asseguramento de acesso a

168
elas e ao mar. Tambm, no permite a urbanizao ou qualquer forma de
utilizao do solo da zona costeira.

7. Alto-mar

O alto-mar no pertence a nenhum Estado. res communis usus para


os Estados. A liberdade, nessa parte, indiscutvel, e os Estados podem
navegar, pescar, colocar cabos e oleodutos submarinos, construir ilhas
artificiais, sobrevoar tudo exclusivamente com fins pacficos.

7.1. Princpio da liberdade de alto-mar

Tem esse princpio o significado de se abstrarem os Estados de usos


arbitrrios, contrrios liberdade de cada Estado usar o mar de forma
ampla, sem prejuzo aos demais componentes da sociedade internacional,
compreende: a liberdade de navegao; liberdade de sobrevoo; liberdade de
colocar cabos e tubos submarinos; liberdade de construir linhas artificiais e
outras instalaes permitidas pelo Direito Internacional; liberdade de pesca
nos termos do Direito Internacional; liberdade de investigao cientfica.

7.2. Direitos do Estado em alto-mar

So os direitos que os Estados em Alto-mar tm, como o de jurisdio do


estado de bandeira sobre o navio; o direito de visita em alto-mar; direito de
perseguio em alto-mar e direito autodefesa em alto-mar.
a) Jurisdio do Estado de bandeira sobre o navio o estado de bandeira
exerce sua jurisdio sobre navios que arvorem sua bandeira em alto-mar.
b) Direito de visita em alto-mar o direito de um navio de guerra
verificar a identidade de um navio comercial estrangeiro suspeito. o
chamado direito de aproximao, que se concretiza em casos de suspeita
de pirataria, trfico de escravos, transmisses no autorizadas, falta de
nacionalidade, uso de bandeira falsa. Caso no se observe a fundamentao
nesse sentido, para a aproximao, o navio visitado poder pedir a devida
indenizao por perda ou dano que tenha sofrido.
Para exercer o direito de visita, o navio de guerra pode enviar uma
embarcao ao navio suspeito, sob o comando de um oficial, tudo nos
estreitos termos da CNUDM III, artigo 110.
Considera-se pirataria o saque, a depredao, o apresamento de navio,
com a prtica de atos violentos e para interesses particulares. Nestes casos
um navio de guerra pode apresar o navio pirata e este navio e os seus
ocupantes sero submetidos s leis e aos tribunais do Estado que efetuou

169
o apresamento. Tal pode ocorrer tambm quando se tratar de aeronaves
piratas, apresadas de alguma forma.
c) Direito de perseguio em alto-mar o hot pursuit, que significa o
direito de o Estado ribeirinho perseguir o navio estrangeiro que viola as leis e
regulamentos do estado soberano do mar territorial, iniciando-se ainda neste
ou nas guas internas ou na chamada zona contgua at alto-mar, somente
cessando quando o navio perseguido entrar em mar territorial de terceiro ou
no seu mar territorial.
A perseguio somente poder ser iniciada aps a emisso de um sinal
de parar, visual ou auditivo. ACNUDM III garante uma indenizao ao navio
perseguido erradamente, por qualquer dano ou perda que possa ter sofrido.
d) Direito autodefesa em alto-mar
o eventual direito que o Estado
tem de interferir em navios comerciais estrangeiros, com fundamento na
autodefesa.
Em caso de acidente marinho envolvendo dois navios, de bandeiras
distintas, deve haver cooperao entre os Estados, na abertura de inqurito
para a apurao das causas do acidente (competncia concorrente). No
caso de incidente de navegao, em que tenha sido perdido vida de pessoa
de outro Estado (que no o da bandeira do navio) ou mesmo causado
ferimentos, ou danos graves em pessoas ou propriedades de outro Estado, o
Estado de bandeira deve ordenar a abertura de inqurito.
Se houver transmisses no autorizadas a partir do alto-mar, por
qualquer pessoa, a bordo de qualquer tipo de embarcao, tal pessoa pode
ser processada perante os tribunais: do Estado de bandeira do navio; do
Estado de registro da instalao; do Estado do qual a pessoa nacional;
de qualquer Estado que receba as transmisses; de qualquer Estado cujos
servios autorizados de radiocomunicaes sofram interferncia.
Ajurisdio penal em caso de abalroamento ou qualquer outro incidente
do Estado de bandeira, salvo imunidade de jurisdio de navios de Estado.
Todavia, h a possibilidade de jurisdio concorrente, o que estaria mais de
acordo com a cooperao internacional.
Ainda sobre o alto-mar novas consideraes sero feitas no captulo
sobre os Espaos Internacionais.

8. Domnio areo

A dificuldade, quanto ao domnio areo, que as fronteiras no so


demarcadas de forma visvel, e de igual forma o limite vertical.
Tem-se que o espao areo superior atmosfera res communis, ha
vendo direito natural de passagem, desde que inofensiva.

170
9. Direito de navegao

9.1. Aeronaves

O primeiro congresso internacional sobre locomoo area no oficial foi


realizado na Itlia em 1910, e os juristas que a ele compareceram concluram
que: a) a atmosfera, dominando o territrio e o mar territorial, seja considerada
como uma atmosfera territorial sujeita soberania do Estado, e que a atmos
fera dominando os territrios inocupados e o mar livre seja considerada
livre; b) que no espao territorial a passagem e a circulao das aeronaves
sejam livres, ressalvadas as regras de polcia necessrias proteo dos
interesses pblicos e privados e o regime jurdico inerente nacionalidade
das aeronaves.(126)
Da por diante, muitas convenes tm sido feitas e muitos estudos
consagrados sobre o espao areo e sua navegao, principalmente porque
o Direito Areo tem sofrido grande processo de internacionalizao, uma vez
que sensvel a todos os pases, por todos possurem espao areo, o que
nem sempre acontece em relao ao mar territorial.
O Direito Areo abrange o Direito Aeronutico; enquanto este diz res
peito navegao propriamente dita, aquele estuda todos os fenmenos do
espao juridicamente relevantes.
A regulamentao convencional do espao areo de 1910, de Paris,
afirmou que o Estado tem a soberania completa e exclusiva sobre o espao
atmosfrico acima do seu territrio. Outra Conveno, de 1944, de Chicago,
reafirma tal conceito, consagrando cinco liberdades do ar: 1) direito de
sobrevoo, que corresponde ao direito de passagem inocente do Direito
Martimo; 2) direito de escala tcnica para reparaes, correspondendo ao
direito de ancorar do Direito Martimo; 3) direito de embarcar no territrio
do Estado contratante mercadoria e passageiros e correio com destino ao
Estado de que a aeronave nacional; 4) direito de desembarcar no territrio
do Estado contratante mercadorias e passageiros e correio que tenham
sido embarcados no Estado de que a aeronave nacional; e 5) direito de
embarcar passageiros e mercadorias e correio com destino ao territrio de
qualquer contratante e direito de desembarcar passageiros e mercadorias
originrias do territrio de qualquer Estado contratante. As trs ltimas so
liberdades comerciais, e as duas primeiras so consideradas fundamentais.
Lus Ivani de Amorim Arajo cita Aldo Pinto Pessoa no que tange
identificao da aeronave durante o voo, uma exigncia da Conveno de
Chicago e do Cdigo Brasileiro de Aeronutica: Aldo Pinto Pessoa, em Duas
Marcas de Nacionalidade e Matrcula das Aeronaves em Geral, depois de

(126) ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Curso de direito internacional pblico. 8. ed. p. 216.

171
ligeiro histrico sobre o assunto, nos ensina que: Aps a Resoluo 436, da
CINA, isto , a partir de 1.1.1929, a marca da nacionalidade das aeronaves
civis brasileiras passou a ser representada pelas letras PP e a de matrcula
reconhecida pelas combinaes das 26 letras do alfabeto, tomadas 3 a 3,
excludas as letras acentuadas e as combinaes SOS (sinal de socorro);
XXX (sinal de urgncia); PAN (sinal de urgncia no Servio Rdio-Eltrico
(s/c) Aeronutico); TTT (sinal de segurana), assim como as combinaes
que tenham W como segunda letra.(127)
As aeronaves comerciais em territrio estrangeiro encontram-se sujeitas
jurisdio do Estado territorial; quando em alto-mar ou em territrio de
ningum, esto subordinadas apenas jurisdio de seu Estado nacional.
No caso de aeronaves pblicas, a subordinao, por bvio, d-se ao Estado
a que pertencem.
Qualquer ato praticado dentro de uma aeronave de interesse do Estado
proprietrio, salvo se de alguma forma o ato praticado fere os interesses do
Estado subjacente.
Se a aeronave est em pleno voo, nenhum interesse h para o Estado
sobre o qual ela est passando, o mesmo ocorrendo quando a aeronave
est voando sobre o alto-mar ou sobre terra de ningum. Se a aeronave est
pousada em Estado estrangeiro, aplica-se a lei territorial. Se ela for militar, a
lei do pas a que pertence.
Uma preocupao moderna o aumento de sequestro e violncias
vrias no que concerne a rea da navegao civil. Tal situao fez surgirem
tratados para a garantia da segurana.
Algumas Convenes revelam-se conhecidas, a saber: Conveno de
Tquio, de 1963 (sobre infraes praticadas a bordo de aeronaves); Con
veno de Haia, de 1970 (represso do apoderamento ilcito de aeronaves);
Conveno de Montreal, de 1971 (represso dos atos ilcitos contra a avia
o civil); Protocolo de Montreal, de 1984 (para proteger o trfego areo
contra os abusos do prprio Estado).
No podemos deixar de mencionar, embora com finalidade especfica
de organizao da atividade area, a Conveno de Chicago, de 1944, que
sofreu ao longo dos anos diversas revises. Esta Conveno estabeleceu
a Organizao de Aviao Civil Internacional OACI, uma agncia
especializada das Naes Unidas.
Todas essas Convenes buscam a melhoria da navegao area e a
sua segurana, o que vital para o mundo moderno, de extrema mobilidade
e de esgaramento das fronteiras dos Estados.

(127) ARAJO, Lus Ivani de Amorim. Op. c/f., p. 216.

172
9.2. Navios

Quanto aos navios, iguais problemas podem ser estudados.


Embarcao toda construo suscetvel de se locomover na gua.
O navio, assim, uma espcie de embarcao. O Decreto n. 15.788/22,
que regula a execuo dos contratos de hipoteca de navios, define-a como
sendo: Toda construo nutica destinada a (s/c) navegao de longo curso,
de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte martimo ou
fluvial.
navio toda embarcao que se destina navegao transportando
pessoas ou coisas. Da mesma forma que o avio, o navio , em princpio,
bem mvel.
Classificam-se os navios em pblicos e privados. Pblicos so os dos
Estados, que tanto podem ser empregados no transporte comercial ou no.
Quando empregados no transporte comercial mercadorias ou passageiros
sero considerados, para todos os efeitos, como particulares.
Entre navios privados, existem os cargueiros (mercadorias), os para
passageiros e os mistos (mercadorias e passageiros). O certo que a maior
parte dos navios que esto em navegao de cargueiros, sendo que os
de passageiros quase no existem como linhas regulares de porto a porto,
apenas funcionando nesse aspecto os navios tursticos.
Com base na Lei n. 2.180/54, temos na atividade mercante, uma
classificao comercial dos navios, que pode ser assim retratada: a) navio
cargueiro (projetado para transporte de cargas); b) navio de passageiro
(utilizado somente para transporte de passageiro); e, c) navio misto (para
cargas e passageiro).
Vale aqui uma meno aos petroleiros, aos gaseiros, aos qumicos e aos
graneleiros. Os primeiros so os construdos e adaptados para o transporte
de leo a granel, equipados com serpentinas de aquecimento instaladas
nos tanques de carga, para a devida proteo diminuindo a viscosidade do
produto; os segundos so os destinados ao transporte de gases lquidos a
granel, derivados ou no do petrleo; os terceiros transportam substncias
nocivas lquidas e os ltimos transportam carga seca a granel, ou cereais,
sal, carvo e outras. Todos esses tem construo apropriada e regime jurdico
especfico, comercial e trabalhista.
Observe-se que o navio individualizado por sua identidade, manifesta
da pelo nome que ele recebe , pela classe a que ele pertence, pela tonelagem
e arqueao (diz respeito este ltimo item ao volume do navio capacidade
em ps cbicos dos espaos dentro do casco do navio, alm de considerar-
-se outros espaos, disponveis para cargas e provises).

173
Por fim, interessa apenas dar um toque quanto a classificao do navio
em relao sua bandeira: a) navio nacional (registrado no Brasil); b) navio
estrangeiro (registro estrangeiro); e, c) navio aptrida (sem registro).
Os navios pblicos, por sua vez, podem ser classificados em civis
servios de polcia martima e militares quando comandados por
militares. O navio de guerra, consoante a Conveno sobre o Direito do Mar,
navio que pertence s Foras Armadas de um Estado, trazendo sinais
exteriores distintivos dos navios de guerra (belonaves).
A Conveno sobre Direito do Mar da Jamaica, de 1982, permite que os
navios arvorem bandeiras da ONU e de organismos especializados quando
a servio desses entes.
Algumas definies mais conhecidas na navegao martima esto abaixo
descritas, embora nem sempre tenham interesse para o Direito Internacional,
conforme livro de J. Haroldo dos Anjos e Carlos R. C. Gomes(128):
a) Avaria Danos, perdas e despesas extraordinrias que o navio so
fre, ou sua carga, durante a navegao (art. 761 do C. Comercial). Avaria ou
Average, significa, enfim danos concernentes ao navio e/ou carga. Da falar-
-se em avarias grossas ou general average ou gross average, que impem
despesas extraordinrias e avarias particulares ou particular average. Tais
fatos so regulamentados pelo Cdigo Comercial e pelas regras de York e
Anturpia, de 2004 (York & Antwerp Rules RYA).
b) Acidentes da navegao Naufrgio, encalhe, coliso, abalroamento,
gua aberta, exploso, incndio, varao, arribada e alijamento (Lei n.
2.180/54).
c) Naufrgio a submerso do navio nas guas, sem possibilidade
de reimerso (submarino) por meios prprios.
d) Encalhe o que ocorre com o navio que fica impedido de navegar
porque deu no seco.
e) Varao Quando o navio colocado intencionalmente no seco pelo
seu comandante.
f) Abalroamento o choque entre duas embarcaes.
g) Coliso o choque entre uma embarcao e um objeto.
h) Arribada forada Quando o navio entra em porto para o qual no
estava escalado, por razes que independem da vontade do capito.
i) Praticagem a arte de navegar junto costa, em guas rasas.
Tambm assim se considera a entrada e sada de barras, manobras,
atracao de navios, navegao em rios, canais, lagos, lagoas, manobras
para entrada e sada de dique.

(128) Curso de direito martimo.

174
10. Estados sem litoral e os geograficamente desfavorecidos

O Direito Internacional preocupa-se com tais Estados, e a Conveno


das Naes Unidas estabeleceu tais figuras de Estado, visando uma certa
equidade na distribuio dos recursos naturais vivos do mar, o que de certa
forma implica em algumas restries aos Estados costeiros.
Vale a inteno do Direito Internacional, baseada na vontade soberana
de todos os Estados, copartcipes das Convenes sobre o Mar, o que pode
dar uma certa garantia de que os fatos se equilibrem e que os Estados no
aquinhoados pela natureza possam tambm usufruir, de alguma forma, das
riquezas marinhas. Para tanto, propugna a CNUDM III, a feitura de acordos
bilaterais, sub-regionais ou regionais, sobre o aproveitamento dos recursos
vivos da zona econmica exclusiva.
Estados sem litoral, por bvio, no necessitam de explicao sobre a
sua situao geogrfica, j os Estados geograficamente desfavorecidos so
aqueles costeiros, incluindo ribeirinhos de mares fechados ou semifechados,
cuja situao geogrfica no permite total independncia de outros Estados
da mesma regio.

QUADRO SINTICO

ESTADO (TERRITRIO)
Territrio: abrange a superfcie do solo, subsolo, coluna de ar correspondente
Linhas que demarcam
os limites territoriais
Jnaturais/arcifnios: seguem os traos fsicos do solo
artificiais/intelectuais/matemticos: criados pelo Homem
|

ocupao: Estado apropria-se de um territrio res nullius


acesso: acrscimo de territrio determinado por um fato natural
Aquisio do (aluvio, avulso etc.)
domnio
cesso: transferncia mediante acordo entre Estados
prescrio: domnio efetivo e ininterrupto e longo (usucapio)

Domnio fluvial: rios e cursos dgua que cortam o territrio

175
guas internas, mar territorial, zona contgua
mar territorial: faixa de 12 milhas que ladeia a costa
zona contgua: faixa do alto-mar adjacente ao mar territorial.
Conveno das Naes Unidas, mximo de 24 milhas
guas internas: pores de gua salgada cercada de terra
estreitos: obras da natureza
Domnio martimo canais: obras do Homem
solo martimo: plancie e plataforma martima
Domnio do Estado
alto-mar: res communis
lagos: superfcies de gua doce cercadas de terra
Amaznia Azul
Zona costeira

espao areo
direito de sobrevoo
de escala tcnica
Domnio areo < de embarcar no territrio
liberdades < de desembarcar no territrio do Estado
de embarcar passageiros e mercadorias em qual
quer territrio do Estado
contratante

nacionalidade: bandeira, matrcula e domiclio


avaria: danos
acidentes
naufrgios: submerso
Navios (embarcao encalhe: navio deu no seco
que se locomove na varao: navio colocado intencionalmente no seco
gua) abalroamento: choque entre duas embarcaes
coliso: choque entre uma embarcao e um objeto
arribada forada: navio entra em porto no escalado
praticagem: navegao junto costa

176
CAPTULO VIII

ESPAOS INTERNACIONAIS

1. Conceito. 2. Nova conceituao de tais espaos. 3. Espaos comuns/


extraterritoriais/internacionais. 4. Especifica ainda a internacionalizao de
alguns territrios. 4.1 Cidade de Tanger. 4.2. Cidade de Gdansk. 4.3. Cidade
de Triestre. 4.4. Ilha de Irian ocidental. 5. Alto-mar. 6. Fundos ocenicos. 7.
Espao ultraterrestre. 8. Domnios polares. 8.1. Polo Sul/Antrtico. 8.2. Polo
Norte rtico. 9. Concluso.

1. Conceito

So os espaos que escapam ao controle de qualquer soberania, abertos


que so s diversas pessoas de Estados diversos e aos prprios Estados,
por intermdio de seus representantes e afetos a atividades pacficas.
No essa a regra, porquanto o sistema ainda do domnio dos Estados
e a relao entre estes e as reas situadas alm do alcance da soberania dos
Estados, se equiparam a coisa nenhuma (res nullius), sendo passveis de
apropriao pelos mais fortes. Pela concepo dos espaos internacionais,
estes no podem ser objeto de apropriao por parte de nenhum Estado.

2. Nova Conceituao de tais espaos

Na perspectiva moderna do Direito Internacional tais espaos deixam de


ser res nullius e passam a ser res communis, bem comum da humanidade,
conforme magistral Captulo XX, sobre os Espaos internacionais: res nullius
a patrimnio comum da humanidade, do Livro Direito Internacional dos
Espaos de Paulo Borba Casella (Atlas, 2009, p. 565-586).

3. Espaos Comuns/Extraterritoriais/Internacionais

Os nomes acima representam sinnimos e foram postos para que se


observe a exata dimenso da ideia. No caso dos rios internacionais, por
exemplo, que representam caminhos em que a liberdade de navegao se
manifesta e necessria para o desenvolvimento do comrcio, das relaes
civis e contratuais, para facilitao do encaminhamento de bens comuns,
e que deve servir para a possibilidade de ampla comunicao em todos os
nveis e de distribuio e utilizao racionais dos bens, este deveria ser o

177
regime consagrado, mas ainda, tal no acontece, porquanto os Estados
fazem questo de consagrar o seu domnio na parte que lhe cabe, pela
posio geogrfica.
H, no entanto, uma preocupao, uma busca em se firmar os
espaos comuns, em benefcio da comunidade de interesses, entre Estados
ribeirinhos, como os referentes aos rios internacionais, aqueles que passam
por mais de um Estado.
A mesma questo esta j consagrada se fez em relao ao alto-
mar, em que o princpio da liberdade, como j explicado, restou aprovado e
aclamado em todos os documentos.
De igual modo, no que tange ao espao areo, insuscetvel de apreenso,
ainda que determinado Estado tenha, por sua tecnologia, possibilidade de
domnio total ou quase total. Claro que tal espao no pode ser utilizado para
prejudicar o territrio subjacente e o povo que sobre ele vive, motivo pelo
qual existem regras internacionais, que devem ser obedecidas e respeitada
a soberania do Estado, para a sua defesa.
Tambm, verificamos a mesma preocupao com os astros em geral, a
Lua, por exemplo, com o fundo dos oceanos, com a Antrctica.
J em 1963, pela Assembleia Geral das Naes Unidas, foi feita uma
Declarao de princpios que regulamentam as atividades dos Estados em
matria de explorao e utilizao do espao extra-atmosfrico, bem como
sobre o mar e os fundos marinhos.
Invocamos, mais especificamente os arts. 55 e 56 da referida Declarao:
O art. 55:
Com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes
pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade
de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero:
a) nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento
econmico e social;
b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e conexos; a
cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e
c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
E o art. 56:
Para a realizao dos propsitos enumerados no Artigo 55, todos os Membros
da Organizao se comprometem a agir em cooperao com esta, em conjunto ou
separadamente.
Embora, tais normas no tenham tido o impacto necessrio para
a implementao de regras e princpios em defesa de uma espcie de
propriedade comum, ou de domnio da humanidade e no de um ou de outro
Estado. De qualquer modo, sobrou a conquista da clusula do bem comum,
bem expressa no art. 12 do Tratado do Espao:

178
A explorao e o uso do espao csmico, inclusive da Lua e demais corpos celestes,
s devero ter em mira o bem e interesse de todos os pases, qualquer que seja o
estgio de seu desenvolvimento econmico e cientfico, e so incumbncia de toda a
humanidade."

Doutrina Paulo Barbosa Casella: Sendo, por definio espaos abertos


e isso, tanto fisicamente quanto legalmente esses espaos no passam
exatamente por gesto comum dos estados, mas pela justaposio de
competncias nacionais que se autolimitam, por si mesmas, no sentido de
que estas dizem respeito somente aos respectivos nacionais e atividades,
que frequentem essas reas. Justamente por isso, no passado, em relao a
tais espaos, como o alto-mar ou o espao exterior, se punha a noo de res
nullius. Existe considervel diferena em relao aos espaos, submetidos
a gesto comum e necessariamente mais estreitamente regulamentados,
como os grandes fundos marinhos (a Zona), ou Antrtica. Em relao a
estes ser mais adequado falar em res communis omnium. Deixam de ser
coisas de ningum e passam a ser bens comuns a todos. Depois de aceita a
ideia, cabe assegurar seja esta adequadamente implementada.(129)
O referido doutrinador ainda cita o art. 89 das Convenes das Naes
Unidas sobre o Direito do Mar: nenhum estado pode legitimamente pretender
submeter qualquer parte do alto-mar sua soberania.

4. Territrios Internacionalizados

4.1. Cidade de Tanger

Esta cidade foi submetida ao regime de gesto internacional de 1923


at 1956, por ter sido objeto de reivindicao de vrios pases, ficou sendo
administrada internacionalmente por quatro pases: Espanha, Frana, Gr-
-Bretanha e Marrocos, depois integrou-se a este ltimo Estado.

4.2. Cidade de Gdansk

Cidade que atualmente fica na Polnia, provncia de Pomernia, na


foz do rio Vistula, ficou sobre dominao alem entre 1793 e 1945, quando
recebia o nome de Danzig. Passado a 1a Guerra Mundial, esta cidade foi
objeto de reivindicaes da Alemanha e da Polnia. O Tratado de Versalhes
regulou o estatuto da cidade livre de Danzig (art. 100).

(129) CASELLA, Paulo Borba. Direito internacional dos espaos. Atlas, 2009. p. 571.

179
4.3. Cidade de Trieste

Situada no nordeste da Itlia, no Mar Adritico, foi no passado, importante


cidade do Imprio Austro-Hngaro. Tomou-se por sua posio geogrfica um im
portante ponto de contato e de confronto entre povos latinos, germnicos e esla
vos e dada esta situao, estabeleceu-se a possibilidade de um regime de gesto
internacional, aps a Segunda Guerra Mundial, que nunca chegou a acontecer.

4.4. Ilha de Irian ocidental

Parte ocidental de Nova Guin, integrada geograficamente ao arquip


lago indonesiano, com reivindicaes de domnio pelos pases baixos e pela
indonsia, desde sua independncia em 1949. Esta rea foi colocada sob
a administrao direta da ONU, entre 1962 e 1963. Depois, passou a fazer
parte da Indonsia.
Alm das cidades que por algum perodo de tempo ficaram numa gesto
internacional, hoje destacam-se, como j apontado, o alto-mar, os fundos
ocenicos e o espao ultraterrestre, bem como os domnios polares.

5. Alto-Mar

A matria sobre este espao vem estudada no Captulo VII, quando


destacamos apenas o princpio da liberdade e os direitos do Estado, jurisdio
e auto defesa dos Estados quando nesta rea, agora, vamos localizar esta
rea dentro daquelas em que o espao considerado da humanidade.
Algumas afirmaes so importantes e esto plenamente consagradas
nos dias de hoje: trata-se de um espao martimo que no pode ser objeto
de qualquer apropriao de qualquer soberania estatal e nem do direito
de propriedade, embora deva ter alguma espcie de regime jurdico ou de
regra que o regulamente, para no servir de rea para os mais poderosos e
aventureiros, contrariando os interesses comuns da humanidade.
Os Estados em alto-mar, sejam eles quais forem, no podem exercer
qualquer autoridade sobre os navios pblicos ou privados de outros Estados,
exceo feita pirataria, cujo combate um dever de todos e o direito de
perseguio (hot pursuit). Nunca demais repetir, os navios em alto-mar
esto submetidos apenas ao seu pavilho.
A definio do alto-mar est no art. 86, da Conveno de Montego Bay,
de 1982, por excluso das demais partes do Mar: As disposies da presente
Parte aplicam-se a todas as partes do mar no includas na zona econmica
exclusiva, no mar territorial ou nas guas interiores de um Estado arquiplago.
O presente artigo no implica limitao alguma das liberdades de que gozem

180
todos os Estados na zona econmica exclusiva de conformidade com o art.
58. Desse modo, alto-mar toda poro do mar que no est dentro do mar
territorial, da zona econmica exclusiva e nas guas interiores.
O art. 58, a que se refere o art. 86, da mesma Conveno, explicita as
liberdades que os Estados gozam na ZEE, de navegao e sobrevoo e de
colocao de cabos e dutos submarinos, bem como de outros usos do mar,
considerados lcitos.
O oceano, alto-mar, deve ser considerado res communis, isto ,
pertencendo a todos os Estados, patrimnio da coletividade humana.
Particularmente, entendo que esta ltima expresso melhor, porquanto o
ser humano pode usufruir do alto-mar, independentemente do Estado de que
nacional. A preocupao aqui est realada, no que concerne riqueza
marinha, que no pertence a ningum e a nenhuma organizao criada
pelo homem, mas a todos, sendo que as organizaes criadas pelo homem,
incluindo os Estados, os organismos internacionais, as ONGs, as empresas
transnacionais ou nacionais, tem um dever comum de preservao.
A liberdade em alto-mar, significa liberdade de navegao, de pesca, de
construo de ilhas artificiais, liberdade de investigao cientfica, liberdade de
pesca, mas como se observa, no se trata de rea de ningum, e sim, muito
importante, a conceituao, de rea de todos: todos tem efetiva responsabilidade,
uns com os outros. Explorao possvel nos termos da referida Conveno e
de outras j mencionadas, ao longo deste curso, mas no predatria, mas no
aleatria, e sim, dentro das regras de convivncia e de preservao. Assim,
destaque-se o item 2, do art. 86, j mencionado: Tais liberdades devem ser
exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os interesses de outros
Estados no seu exerccio da liberdade do alto-mar, bem como os direitos
relativos s atividades na rea previstos na presente Conveno.
Tambm, fundamental, o art. 87: O alto-mar ser utilizado para fins pac
ficos. E, por fim, o art. 89, dentre outros: Nenhum Estado pode legitimamente
pretender submeter qualquer parte do alto-mar sua soberania.

6. Fundo Ocenico

O leito marinho patrimnio comum da humanidade. Dele possvel


extrair minrios, como o ferro, o mangans e o cobre, bem como poss
vel encontrar petrleo, alm de retirar dele a matria multifacetada da vida.
Houve uma declarao de princpios pela ONU, em 1973, na qual
se estabeleceu este patrimnio da humanidade, mas na poca, como si
acontecer com os interesses humanos e polticos, os pases dividiram
seus interesses em blocos. Assim, os do bloco socialista, disseram que tal
patrimnio deveria ser includo em futura conveno, sem referir-se aos

181
recursos marinhos. O bloco dos pases industrializados, queriam a concesso
pblica ou privada regulada e o pagamento de uma taxa e os dos pases
em desenvolvimento, entendiam que caberia a entidade delinear quem
poderia explorar o fundo do oceano e definir os benefcios que deveriam ser
repartidos.
A Conveno de Montego Bay, deixou claro que essa rea se encontra
fora dos limites da jurisdio dos Estados. Alis a referida Conveno chama
de rea essa parte, o que pode, a nosso ver, provocar alguma confuso,
embora explique no art.133, os termos utilizados: Art. 133. Para efeito da
presente Parte: a) recurso significa todos os recursos minerais slidos, lqui
dos ou gasosos in situ na rea, no leito do mar ou no seu subsolo, incluindo
os ndulos polimetlicos; b) os recursos, uma vez extrados da rea, so
denominados minerais Os arts. 136 e 137 completam e estabelecem a
natureza da rea: Art. 136. A rea e seus recursos so patrimnio comum
da humanidade. Art. 137. 1. Nenhum Estado pode reivindicar ou exercer
soberania ou direitos de soberania sobre qualquer parte da rea ou seus
recursos; nenhum Estado ou pessoa fsica ou jurdica pode apropriar-se de
qualquer parte da rea ou dos seus recursos. No sero reconhecidos tal rei
vindicao ou exerccio de soberania ou direitos de soberania nem tal apro
priao. 2. Todos os recursos da rea pertencem humanidade em geral,
em cujo nome atuar a Autoridade. Esses recursos so inalienveis. No en
tanto, os minerais extrados da rea s podero ser alienados de conformidade
com a presente Parte e com as normas, regulamentos e procedimentos da
Autoridade. 3. Nenhum Estado ou pessoa fsica ou jurdica poder reivindi
car, adquirir ou exercer direitos relativos aos minerais extrados da rea, a
no ser de conformidade com a presente Parte. De outro modo, no sero
reconhecidos tal reivindicao, aquisio ou exerccio de direitos.

7. Espao Ultraterrestre

Antes de adentrarmos no espao ultraterrestre, cuja proteo do Direito


deve estender-se, principalmente para o futuro, como forma preventiva de
manuteno da vida na Terra, no podemos esquecer que apesar do avano
desta ideia, o ser humano est se esquecendo, ou no tem fora para mudar
o atual cenrio em relao camada de atmosfera que encobre o planeta e
onde acontecem a maioria dos fenmenos que nos atingem.
Assim, apesar das regras internacionais, a proteo no parece ser
muito boa em termos de atmosfera, cuja juno com o solo do planeta, este
espao, que vai do cho ao que conhecemos como cu, visvel e invisvel
nas camadas mais profundas, forma o que chamamos de biosfera. A biosfera
um conjunto formado pelos diferentes ecossistemas, que vai das florestas,

182
dos rios, dos desertos em interao com tudo o que acontece na atmosfera
pela ao da prpria natureza e pela ao do homem.
Exatamente nessa biosfera que o mundo tem sofridos percalos,
que os jornais noticiam e para os quais nem sempre temos as respostas
adequadas, como: o efeito estufa, as chuvas cidas, as ilhas de calor nas
cidades, os buracos de oznio, a poluio dos oceanos e rios, o desmatamento
indiscriminado, a extino de espcies da flora e da fauna.
Ocorre que na biosfera solo e cu e tudo que est dentro desta vasta
rea os Estados, as empresas e o prprio ser humano agem em busca de
interesses de poder, de lucro e de interesse especfico, tornando as regras e
princpios internacionais impotentes. Ainda h muito do domnio soberano do
Estado, de sua apropriao relativa camada de ar sobre o seu territrio e o
poder que esse Estado exerce, em virtude, principalmente das mquinas que
possui. Ainda estamos um pouco primitivos nestas questes.
O fato que o que escapa da fronteira fsica, delineada e desenhada
pela natureza ou pela mo do homem, como a gua e o ar, tem comunicao
direta com todos os demais componentes do globo, pouco adiantando leis
ou declaraes bem intencionadas de utilizao os dos recursos. Assim, a
poluio atmosfrica produzida por determinada empresa em determinado
pas, alcanar o pas vizinho e qui outros mais, sem a mnima possibilidade
de opor obstculos fsicos, quanto mais jurdicos a isto.
Por isso fazemos a preleo, de que preciso tratar bem a atmosfera,
para que a vida prossiga, nada adiantando, o tratamento jurdico equitativo e
justo dado aos espaos ultraterrestres, por iniciativa dos Estados.
De qualquer modo, bom saber que existe a seguinte diviso, constatada
pela cincia:
ATMOSFERA camada, de mais ou menos mil quilmetros, com densi
dade maior nas camadas inferiores, motivo pelo qual o ar vai se rarefazendo
medida de alturas e penetraes maiores nesta camada. A maioria das aero
naves voam na atmosfera. Est a atmosfera dividida em TROPOSFERA, que
vai da superfcie da Terra at a base da estratosfera, mais ou menos de 7 km a
17 km, dependendo do lugar geogrfico em que se mede; ESTRATOSFERA,
tem espao de at 50 km, avies a jato conseguem voar nessa faixa; MESOS-
FERA, at 85 Km e TERMOSFERA at 640 Km, orbita o nibus espacial.
Toda esta camada de atmosfera que envolve o planeta e dele faz parte
fsica e atuante, deve ser preservada por todos os Estados e empresas,
porquanto dela, que, efetivamente viro os nossos maiores problemas,
como j tem ocorrido no mundo, e dos quais demos plida ideia linhas atrs.
Quando falamos de ESPAO ULTRATERRESTRE nos referimos
a algumas preocupaes doutrinrias e legislativas, consideradas estas
ltimas, normas pensadas e implantadas no mundo, por intermdio dos
tratados e das organizaes internacionais.

183
Em Direito, h um ramo que aos poucos se destaca como estudo
especfico que o do Direito Espacial, Sideral ou Csmico. O ser humano e
suas organizaes polticas buscam a conquista e a concretizao do poder.
Parece que os sculos passam e embora estejamos na era da tecnologia, o
ser humano continua socialmente primitivo, pouco escapamos dos macacos
no sentido de domnio e de sobrevivncia.
O fato que se tem como termo inicial, da explorao do espao sideral,
o lanamento do satlite Sputinik 1, da Unio Sovitica.
Algumas Convenes Internacionais foram importantes: Conveno
de Paris, de 1919; Conveno de Chicago, de 1944, no sobre o Direito
Espacial, porm mais sobre o Direito Aeronutico, objetivando a soberania
absoluta do Estado sobre o espao areo acima de seu territrio.
Apesar disso, e por isso, e tendo o fato cientfico auspicioso do Sputinik
1, que se poderia esperar uma reao internacional, porquanto o referido
satlite percorreu sua rbita sobre diversos Estados. No entanto, os pases
no estavam adiantados para interceptar o satlite em questo e aceitou-se
sem qualquer protesto esse voo, feito no nas camadas da atmosfera, aptas
a serem dominadas pelo poderio tecnolgico dos Estados. Conclui-se pela
natural internacionalidade desse espao, insuscetvel de apreenso. A est
o fato bsico da nossa matria sobre o espao ultraterrestre, embora no fal
tassem e, talvez, no faltem perspectives de colonizao do espao sideral
pelas superpotncias.
Decorreram de tais preocupaes a responsabilizao dos Estados pelos
artefatos que lanavam no espao, quer quanto ao combustvel que utilizam,
quanto os eventuais efeitos do lanamento e as consequncias de seus erros,
com a regulamentao do uso e da explorao do espao em anlise.
Algumas normas vieram tona: a Resoluo 1.148 (XII), de 1957
(lanamento de objetos espaciais deveria obedecer apenas os interesses
pacficos e cientficos); a Resoluo 1.721 (XVI), de 1961, reconhecendo
a aplicao do Direito Internacional ao espao e aos corpos celestes e o
registro de que tal explorao estaria aberta a todos os Estados; a Resoluo
1.472 (XIV), que criou o Comit das Naes Unidas para Uso Pacfico do
Espao (COPUOS Committee on the Peaceful Uses of Outer Space);
a Resoluo 1.962 (XVIII), de 1963, com uma Declarao de princpios
jurdicos reguladores das atividades dos estados na explorao e uso do
espao csmico; Acordo Bilateral entre a Academia de Cincias da URSS e
a Agncia da administrao aeronutica e espacial estadunidense (NASA
National Aeronautics and Space Administration), de 1962, para a cooperao
e coordenao de programas de lanamento de satlites cientficos, nas reas
da meteorologia, comunicao e pesquisa no campo magntico terrestre; a
Resoluo 1.884 (XVIII), de 1963, contra as armas nucleares e quaisquer

184
outras espcies de destruio em massa; Tratados do Espao, de janeiro
de 1967; Tratado sobre princpios reguladores das atividades dos estados
na explorao e uso do espao csmico, inclusive a Lua e demais corpos
celestes; Acordo de Salvamento de Astronauta e restituio de astronautas e
de objetos lanados ao espao; Responsabilidade internacional dos Estados,
1972; Conveno relativa ao registro de objetos lanados no espao csmico,
1975; Resoluo 37/92, de 1982, sobre Princpios reguladores do uso pelos
estados de satlites artificiais da terra para transmisso direta internacional
de televiso; Resoluo 41/65 da ONU, de 1986, vincula o monitoramento
da superfcie terrestre aos princpios gerais de Direito Espacial, previstos no
Tratado do Espao; Resoluo 47/68, de 1992, disciplina critrios mnimos
de segurana para a utilizao de combustvel nuclear, em foguetes e em
satlites artificiais; a Resoluo 51/122, de 1996, cooperao entre os Estados
para as disposies do Tratado do Espao, alm de outros documentos.

8. Domnios Polares

Duas reas devem ser localizadas: o Polo Norte (rtico) e o Polo Sul
(Antrtico).

8. 1. Polo Sul/Antrtico

representado por uma massa continental, localizado quase inteiramente


dentro do Crculo Polar Antrtico, cercado pelo oceano Antrtico, formado
pelas guas dos oceanos Atlntico, Pacfico e ndico, , pois, um oceano
aberto. o 52 continente em extenso. Em setembro de 1983, o Brasil foi
admitido como membro do Conselho Consultivo do Tratado da Antrtida,
assinado tal tratado em 1.12.1959, em Washington, em vigor desde 1961.
Tal tratado foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 56, de 29.6.1975, posto
que a adeso foi em 16.5.1975, e promulgado pelo Decreto n. 75.963, de
11.7.1975.
Interessante o teor do art. I, do referido tratado: 1. A Antrtida ser
utilizada somente para fins pacficos. Sero proibidas, inter alia, quaisquer
medidas de natureza militar, tais como o estabelecimento de bases e
fortificaes, a realizao de manobras militares, assim como as experincias
com quaisquer tipos de armas. 2. 0 presente Tratado no impedir a utilizao
de pessoal ou equipamento militar para pesquisa cientfica ou para qualquer
outro propsito pacfico.
Em fevereiro de 1984 foi inaugurada a Estao Antrtica Comandante
Ferraz. Outro tratado que deve ser citado , na verdade, o Protocolo ao
Tratado da Antrtida sobre Proteo ao Meio Ambiente, de 1991, cujo art. 3s

185
1Q diz: Art. 3- Princpios Relativos Proteo ao Meio Ambiente:1. A proteo
ao meio ambiente antrtico e aos ecossistemas dependentes e associados,
assim como a preservao do valor intrnseco da Antrtida, inclusive suas
qualidades estticas, seu estado natural e seu valor como rea destinada
pesquisa cientfica, especialmente pesquisa essencial compreenso do
meio ambiente global, sero consideraes fundamentais no planejamento e
na execuo de todas as atividades que se desenvolverem na rea do Tratado
da Antrtida. 2. Com esse fim: a) as atividades a serem realizadas na rea do
Tratado da Antrtida devero ser planejadas e executadas de forma a limitar
os impactos negativos sobre o meio ambiente antrtico e os ecossistemas
dependentes e associados; b) as atividades a serem realizadas na rea
do Tratado da Antrtida devero ser planejadas e executadas de forma a
evitar: I) efeitos negativos sobre os padres de clima ou de tempo; II) efeitos
negativos significativos sobre a qualidade do ar ou da gua; III) modificaes
significativas no meio ambiente atmosfrico, terrestre (inclusive aquticos),
glacial ou marinho; IV) mudanas prejudiciais distribuio, quantidade ou
produtividade de espcies ou populaes de espcies animais e vegetais;
V) riscos adicionais para as espcies ou populaes de tais espcies
animais e vegetais, em perigo ou ameaados de extino; VI) degradao
ou srio risco de degradao de reas com significado biolgico, cientfico,
histrico, esttico ou natural; c) as atividades a serem realizadas na rea
do Tratado da Antrtida devero ser planejadas e executadas com base em
informaes suficientes que permitam avaliaes prvias e uma apreciao
fundamentada de seus possveis impactos no meio ambiente antrtico e
nos ecossistemas dependentes e associados, assim como na importncia
da Antrtida para a realizao da pesquisa cientfica; essas apreciaes
devero levar plenamente em considerao: I) o alcance da atividade, sua
rea, durao e intensidade; II) o impacto cumulativo da atividade, tanto
por seu prprio efeito quanto em conjunto com outras atividades na rea
do Tratado da Antrtida; III) o efeito prejudicial que puder eventualmente ter
a atividade sobre qualquer outra atividade na rea do Tratado da Antrtida;
IV) a disponibilidade de meios tecnolgicos e procedimentos capazes
de garantir que as operaes sejam seguras para o meio ambiente; V) a
existncia de meios de monitoramento dos principais parmetros relativos ao
meio ambiente, assim como dos elementos dos ecossistemas, de maneira a
identificar e assinalar com suficiente antecedncia qualquer efeito negativo
da atividade e a providenciar as modificaes dos processos operacionais
que puderem ser necessrias luz dos resultados do monitoramento ou de
um melhor conhecimento do meio ambiente antrtico e dos ecossistemas
dependentes e associados; e VI) a existncia de meios para intervir rpida
e eficazmente em caso de acidentes, especialmente aqueles com efeitos
potenciais sobre o meio ambiente; d) um monitoramento regular e eficaz

186
dever ser mantido para permitir uma avaliao do impacto das atividades
em curso, inclusive a verificao do impacto previsto; e) um monitoramento
regular e eficaz dever ser mantido para facilitar uma identificao rpida
dos eventuais efeitos imprevistos sobre o meio ambiente antrtico e os
ecossistemas dependentes e associados que resultarem de atividades
realizadas dentro ou fora da rea do Tratado da Antrtida. Sua validade de
50 anos. Cita-se, por fim, a Conveno sobre a Conservao dos Recursos
Vivos Marinhos Antrtidos de 1980, que busca a conservao de tais recursos
na regio.

8.2. Polo Norte/rtico


Tem a confluncia de oito pases, junto ao Crculo Polar rtico: Noruega,
Sucia, Finlndia, Rssia, Estados Unidos (Alasca), Canad, Dinamarca
(Groenlndia), Islndia.
Permite-se a realizao de pesquisas cientficas, mas como existem
Estados com interesse na pesca da regio, alguns Estados especficos,
como Estados Unidos, Dinamarca, Canad e Rssia, pleiteiam a soberania,
com fundamento na contiguidade territorial teoria criada pelo senador
canadense Poirier (teoria dos setores), a Rssia, no entanto, se fia numa
realidade geogrfica, dizendo que a cadeia montanhosa Lomonosov pode
estar nos fundos marinhos do Polo Norte, o que lhe daria legitimidade para a
reivindicao. Tais tentativas revelaram-se frustradas.
Como se trata de oceano, isto , no terra firme, como a que existe
no Polo Antrtico, a Conveno que regula esta rea a Conveno das Na
es Unidas sobre o Direito do Mar, de 10.12.1982, aprovada no Brasil pelo
Decreto Legislativo 5, de 9.11.1987, ratificada em 22.12.1988, promulgada
pelo Decreto n. 99.165, de 12.3.1990. H uma grande preocupao com o
derretimento da calota polar, ante o fenmeno do aquecimento global. A pre
ocupao, como pode parecer, no localizada, porque a mudana clim
tica, o derretimento das geleiras e as alteraes profundas que tal situao
desencadeia significa transformaes em todo globo, nas economias dos
pases, na forma de vida das pessoas, nas suas necessidades, no comrcio,
na indstria e em todos os setores da vida humana.

9. Concluso

A regulamentao de certos espaos, que so vitais para a sobrevivncia


da humanidade, passou a ser preocupao do Direito Internacional,
denominados extraterritoriais ou espaos internacionalizados, que se
localizam no mar, nos fundos marinhos, nos extremos do planeta, acima da
sua atmosfera. Este novo captulo do nosso curso, uma plida ideia da
matria a ser estudada.

187
CAPTULO IX

ESTADO: RGOS DE RELAO EXTERNA

1. Diplomacia. Conceito: 1.1. Diplomacia secreta; 1.2. Diplomacia bilateral; 1.3.


Diplomacia multilateral; 1.4. Diplomacia de cpula; 1.5. Diplomacia econmica e
comercial; 1.6. Diplomacia do Estado empresrio. 2. Representao do Estado.
3. Ministrio das Relaes Exteriores. 4. Relacionamento externo. 5. Agentes
diplomticos. 6. Agentes consulares. 7. Renncia e imunidade de jurisdio
(processo nas embaixadas e consulados). 8. Princpios sobre relaes
exteriores: 8.1. Independncia nacional; 8.2. Prevalncia dos direitos humanos;
8.3. Autodeterminao dos povos; 8.4. No interveno; 8.5. Igualdade entre os
Estados; 8.6. Defesa da paz; 8.7. Soluo pacfica dos conflitos; 8.8. Repdio
ao terrorismo e ao racismo; 8.9. Cooperao entre os povos para o progresso
da humanidade; 8.10. Concesso de asilo poltico; 8.11. Integrao da Amrica
Latina. Quadro sintico.

1. Diplomacia. Conceito
Ensina Belfort de Mattos, citando o Baro Szilassy, quanto origem
do termo diplomacia: do grego diplos, que significa falso, imbudo de
duplicidade. Outros entendem vir da palavra helnica diploma, ato dobrado,
referncia s credenciais dobradas ao meio(130).
A carreira diplomtica surgiu em fins do sculo XVI na Europa
Ocidente Europeu , com a multiplicao das embaixadas. Antes eram
apenas os enviados extraordinrios. No entanto, pelas funes que exerciam,
os procuradores dos reis romanos junto Cria Romana procuratores
in Romanam Curiam , gozando de imunidades e com representao
permanente, podem ser considerados os antecessores dos diplomatas.
Quanto aos cnsules, o que se tem na Histria um significado diverso
em relao ao termo, porque assim eram tratados os chefes de Estado na
Roma republicana; porm, como so entendidos hoje, os cnsules tm seu
ancestral histrico nos prostates na Grcia, que eram pessoas escolhidas
pelos estrangeiros residentes em uma cidade grega para intermediar as
relaes destes com o governo da cidade.
Tambm havia os proxenos, embora com aspectos mais polticos, para
fazer a intermediao. Alguns afirmam que essas figuras eram apenas
criaes internas da Administrao local para proteger os estrangeiros, e que a
instituio surgiu no perodo medieval. Como veremos, desde aquelas pocas
as atividades exercidas por tais pessoas eram tcnico-administrativas e de
intermediao, e no de representao do seu governo ou de seu Estado.

(130) Manual de direito internacional pblico, p. 250.

188
No Brasil, a preocupao com os relacionamentos externos vieram desde
as primeiras Constituies: nomeao de embaixadores, agentes diplom
ticos e comerciais, pelo Executivo (1824); a partir da Repblica as funes
relativas poltica externa passaram a ser do Senado e na atual Constituio
Federal de 1988 a atribuio exclusiva da Unio e de competncia privativa
do presidente da Repblica com o auxlio de seu Ministrio.
Fala-se em espcies de diplomacia: diplomacia secreta; diplomacia
bilateral; diplomacia multilateral; diplomacia de cpula; diplomacia econmica
e comercial; e diplomacia do Estado empresrio, entre outras, conforme lio
de Guido Soares, no livro rgos do Estado nas Relaes Internacionais,
Rio de Janeiro: Forense, 2001.

1.1. Diplomacia secreta

Diplomacia que se notabilizou no final do sculo XIX e incio do sculo


XX, com a feitura de alianas militares, sem que os representantes legtimos
dos Parlamentos soubessem o que estava se passando. A esse tipo de
diplomacia houve reao por parte dos EUA, pelo presidente Wilson que,
numa mensagem mandada ao Congresso justificando a entrada americana
na Guerra de 1914-1918, desenvolveu tese contrria diplomacia secreta.

1.2. Diplomacia bilateral


a diplomacia feita nas relaes bilaterais, isto , a relao entre dois
sujeitos de Direito Internacional Estados e/ou organismos internacionais
recebendo e enviando diplomatas. Desenvolve-se por intermdio das
Misses Diplomticas, Misses Especiais, etc.

1.3. Diplomacia multilateral

Desenvolveu-se mais no sculo XX, com a atuao de vrios Estados


nos foros internacionais com decises coletivas, resultantes de negociaes
entre vrios partcipes da comunidade internacional, envolvendo, inclusive,
Estados que podem eventualmente estar em posies econmicas e
polticas opostas. Tal diplomacia pode resultar na composio de blocos
regionais, tratados multilaterais sobre diversas matrias, defesa de interesses
momentaneamente comuns. Desenvolve-se nos Congressos e Conferncias
Internacionais.

1.4. Diplomacia de cpula

uma diplomacia que se desenvolve fora dos parmetros oficiais


funes do chefe do Executivo e/ou do ministro das Relaes Exteriores,

189
traduzindo-se na conduo pessoal de assuntos de poltica externa, sem
seguir as regras conhecidas, mantendo uma comunicao mais intensa com
o Legislativo e a opinio pblica. A utilizao dos meios de comunicao e
o aproveitamento das ocasies especiais, encontro de chefes de Estados,
aberturas de eventos, como a abertura da Assembleia da ONU, e reunies
em outras organizaes internacionais.

1.5. Diplomacia econmica e comercial

Est voltada para a regulamentao econmica, em foros temticos,


envolvendo preocupaes referentes ao planejamento econmico e me
lhoria das relaes comerciais. So as negociaes comerciais multilaterais
de vital importncia nos dias atuais, como aquelas referentes Organizao
Mundial do Comrcio, envolvendo organismos econmicos, financeiros, ban
cos, movimentao de moedas, emprstimos, integraes econmicas.

1.6. Diplomacia do Estado empresrio

Diz respeito s relaes entre empresas estatais ou controladas por


Estados e empresas de outros Estados ou de Direito Privado, envolvendo,
tambm, empresas de cunho mercantil entre Estados para a explorao
de determinadas atividades, como se exemplifica com a Binacional de
Itaipu, entre Brasil e Paraguai. A matria no se adapta bem nem ao Direito
Internacional Pblico, nem ao Direito Internacional Privado, nem ao Direito do
Comrcio Internacional. Tal diplomacia no se utiliza apenas de profissionais
do Estado diplomatas mas de economistas, advogados, polticos,
empresrios, para o favorecimento do Estado e aperfeioamento de suas
relaes nesse campo.

2. Representao do Estado

A representao do Estado pertence ao chefe de Estado monarca ou


presidente da Repblica. Quando o chefe de Estado assume o poder, nor
malmente comunica aos demais Estados, por intermdio de sua Chancelaria,
que est frente da nao. Esse fato no provoca nenhuma reao diversa
na sociedade internacional, sendo normal e esperado que assim ocorra.
Entretanto, se aquele que alcanou a chefia suprema da nao o fez por meio
de uma revoluo, a carta comunicando a assuno do poder aos demais
Estados da sociedade internacional ser, normalmente, recebida com expec-
tativa, porque importar o reconhecimento do governo, necessitando-se ter
certeza de que o governo anterior no mais tem a possibilidade de retomada
do poder, para no criar situaes internacionais constrangedoras.

190
O chefe de Estado goza de privilgios em territrio estrangeiro, por ser
representante mximo do Estado. Tais privilgios so: 1) inviolabilidade de
sua pessoa e de sua residncia; 2) iseno de impostos diretos; 3) liberdade
de comunicar-se com seu Estado, inclusive usando cdigos; 4) imunidade de
jurisdio, quer civil, quer penal, exceo feita s aes referentes a imveis
a si pertencentes, como simples particular, e quando, de forma voluntria, o
chefe de Estado aceitar a jurisdio do Estado em que se encontra.
Ao Direito Interno que cabe a definio de quem o chefe de Estado
Direito Constitucional e Direito Administrativo. Assim, para o Direito
Internacional, ser chefe de Estado, no importando o nome que receba,
quem o Estado indicar: presidente da Repblica, rei, ditador no exerccio
efetivo do poder, imperador e outros, porque esse um problema de
competncia interna.
A diferena que se costuma fazer entre chefe de Estado e chefe de
governo, embora de certa forma irrelevante para o Direito Internacional,
tem suas especificaes conhecidas, bastando dizer que, nas repblicas
presidencialistas, como o caso do Brasil, o chefe de Estado igualmente
chefe do governo, ou seja, governa e administra, ao contrrio, por exemplo,
da Inglaterra parlamentarista , em que a rainha reina, mas no governa,
separando-se as figuras do chefe de Estado e do chefe de governo.
Neste ltimo caso, quem administra o primeiro-ministro. No significa
que o chefe de governo no tenha as mesmas regalias que o chefe de
Estado quando visita pases estrangeiros, o que no seria razovel. Assim,
sempre que o chefe de governo visitar outros Estados, exercer o treaty
making power, ad referendum do Parlamento. Contudo, o chefe de governo
no representar o Estado, pois tal representao cabe ao chefe de Estado,
e sim representar se que se pode assim dizer a Administrao do
Estado, no mais do que isso.
Essas imunidades estendem-se sua famlia e s pessoas de sua
cortesia.
A Constituio brasileira estabelece as competncias privativas do chefe
de Estado (art. 84), como: de manter relaes com os Estados estrangeiros e
acreditar seus representantes diplomticos; celebrar tratados, convenes e
atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional; declarar a guerra,
depois de autorizado pelo Congresso Nacional, ou sem prvia autorizao, no
caso de agresso estrangeira ocorrida no intervalo das sesses legislativas;
fazer a paz, com autorizao ou ad referendum do Congresso Nacional; e
permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras
transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente.
, todavia, nestes e noutros afazeres, o chefe de Estado auxiliado pelo
ministro das Relaes Exteriores ou por aquele que detm funo equivalente.

191
O Brasil, por intermdio de seus representantes chefe de Estado e
ministro das Relaes Exteriores , deve relacionar-se internacionalmente
com base nos princpios estabelecidos pela prpria Constituio Federal em
seu art. 4s, a saber: 1) independncia nacional; 2) prevalncia dos direitos
humanos; 3) autodeterminao dos povos; 4) no interveno; 5) igualdade
entre Estados; 6) defesa da paz; 7) soluo pacfica dos conflitos; 8) repdio
ao terrorismo e ao racismo; 9) cooperao entre os povos para o progresso
da Humanidade; 10) concesso de asilo poltico; 11) promoo da integrao
econmica latino-americana.

3. Ministrio das Relaes Exteriores

O Ministrio das Relaes Exteriores rgo interno do Estado e, ao


mesmo tempo, rgo de relaes com os demais pases.
Tambm conhecido como Itamaraty. Este ltimo nome (Palcio do
Itamaraty) vem da associao da sede do Ministrio na Rua Larga, no Rio
de Janeiro, desde 1899, a seu antigo proprietrio, o Baro Itamaraty. Hoje,
o Itamaraty conta mais ou menos com 90 Embaixadas, 7 Misses junto
a organismos internacionais, 36 Consulados e 15 Vice-Consulados. Os
interesses da poltica externa so conduzidos no Itamaraty pela Secretaria
do Estado das Relaes Exteriores SERE.
Dentre as funes exercidas pelo Ministro das Relaes Exteriores,
temos: 1) seguir a poltica exterior determinada pelo presidente da Repblica;
2) dar as informaes necessrias para a execuo da poltica exterior; 3)
representar o governo brasileiro; 4) negociar e celebrar tratados; 5) organizar
e instruir misses especiais; 6) coordenar as conferncias internacionais que
se realizarem no Brasil; 7) proteger os interesses brasileiros no exterior;
8) representar o governo brasileiro nas relaes oficiais com misses
diplomticas estrangeiras e junto a organismos internacionais, conforme o
Decreto n. 71.534, de 12.12.1972.

4. Relacionamento externo

O relacionamento externo do Estado exercido, portanto, pelo chefe


de Estado e pelo ministro das Relaes Exteriores, tambm chamado
chanceler, e pelo corpo diplomtico e consular.
Os agentes diplomticos so pessoas que o governo acredita em outro
Estado. A matria de domnio interno do Estado(131), que regula a carreira

(131) Designase generalmente con el nombre de agentes diplomticos a todos aquellos que,
segn las leyes constitucionales delosEstados y las regias generates de Derecho Internacional,
tienen poder y facultad de mantener las relaciones diplomticas entre los Estados, y realizar

192
diplomtica. No Brasil, os futuros agentes diplomticos saem do Instituto Rio
Branco e vo para o Itamaraty, nome que passou a ser conhecido como
sinnimo da diplomacia brasileira(132).
Exige-se do futuro diplomata formao humanstica aprecivel. E,
para ingressar no Instituto Rio Branco, as provas a que so submetidos os
candidatos revelam essa exigncia: Portugus, Francs, Ingls, Histria,
Geografia, Cincia Poltica, Economia e Direito e questes internacionais,
entre outras. O currculo do curso, no entanto, vem sendo constantemente
atualizado, com aulas sobre Direito Internacional, direitos humanos, meio
ambiente, etc.
Na verdade, a seleo de diplomatas feita pelo IRBr Instituto Rio
Branco que foi criado em 18.4.1945 e em 1946 estabeleceu o Curso de
Preparao Carreira Diplomtica', datada desta poca a obrigatoriedade
de concurso pblico pelo IRBr para acesso carreira.
Dentre os objetivos do IRBr, como nos noticia o prprio Instituto, podem
ser mencionados: 1) harmonizar os conhecimentos adquiridos nos cursos
universitrios com a formao para a carreira diplomtica; 2) desenvolver a
compreenso dos elementos bsicos da formulao e execuo da poltica
externa brasileira; e 3) iniciar os alunos nas prticas e tcnicas da carreira.
Para a carreira da diplomacia h necessidade de alguns requisitos: ser
brasileiro nato, estar no gozo dos direitos polticos, estar em dia com as
obrigaes do servio militar, estar em dia com as obrigaes eleitorais, ter
diploma de curso superior, idade mnima de 18 anos, aptido fsica e mental
para o exerccio das atribuies do cargo.
As provas so feitas em trs fases com carter eliminatrio e
classificatrio: 1 Fase (prova objetiva): Lngua Portuguesa; Histria do
Brasil; Histria Mundial; Geografia; Poltica Internacional; Lngua Inglesa;
Noes de Economia; Noes de Direito; e, Direito Internacional Pblico:
2- Fase (prova escrita), de Portugus; 3 Fase (prova escrita), Histria do
Brasil, Lngua Inglesa, Geografia, Poltica Internacional, Noes de Direito,
Noes de Direito Internacional Pblico, Noes de Economia, Espanhol e
Francs. Alm disso haver uma avaliao fsica e psicolgica e a matrcula.
O curso de formao dura trs anos e integral. Dentre as matrias
oferecidas possvel elencar as que seguem: Cerimonial e Protocolo;

actos en los que representan oficialmente alEstado que los confin'd el poder correspondiente.
Slo la ley de cada pas puede determinar a quin puede confiarse la facultad de negociar
oficialmente en nombre del Estado. (FIORE, Pasquale. Tratado de derecho internacional
pblico, v. 3. p. 147)
(132) O Baro do Rio Branco foi Ministro das Relaes Exteriores entre 1902 e 1912. Sua
atuao frente do Ministrio deu dignidade mpar diplomacia e uma competncia funcional
tida como exemplo para o servio pblico. Aps a proclamao da Repblica, o palacete que
pertencia ao Conde de Itamaraty foi requisitado pelo Governo para a presidncia, e s depois
de algum tempo passou para a Secretaria das Relaes Exteriores.

193
desenvolvimento Sustentvel; Diplomacia Consular; Diplomacia e promoo
Comercial; Direito Internacional Pblico; Direitos Humanos e temas Sociais;
Economia I e 11; Histria da Amrica do Sul; Histria da Poltica Externa Brasileira;
Linguagem Diplomtica I e II; Mdulos profissionalizantes; Organizao e
Mtodos de Trabalho do MRE; Organizaes Econmicas Internacionais e
Contenciosos; Organizaes Polticas Internacionais; Orientao profissional;
Planejamento Diplomtico; Poltica internacional e Poltica Externa Brasileira
I e II; Tcnicas de Negociao; Teoria das Relaes Internacionais; Teoria
geral do Estado e Direito da Integrao; Vises do Brasil I e II; rabe, Chins
e Russo, I, II e III; Espanhol I, II e III; Francs I, II e III; e, Ingls I, II e III.
No mundo moderno, sem esquecer a formao acadmica, o diplomata
necessita cada vez mais de conhecimentos especficos na rea do Direito e
da Economia. Roberto Campos, economista e diplomata de carreira, revela
bem tais necessidades no livro Lanterna na Popa<133>.
Tornou-se regra, a partir de 1937, o concurso para ingresso na carreira,
comeando o agente diplomtico como 3Q secretrio, depois passando a 22
secretrio, 19 secretrio, conselheiro, ministro de 2- classe e, finalmente,
ministro de 1 classe. O cargo de embaixador s pode ser exercido por
ministro de 1 classe, que, uma vez nomeado, conservar o ttulo mesmo
aps abandonar a embaixada. Entretanto, embaixador no grau da carreira
diplomtica, podendo uma embaixada ser exercida por pessoa estranha(134).

(133) Qual a sua experincia acadmica? Indagou-me ele.



Filosfica e teolgica respondi-lhe.
Trata-se disse ele de uma formao interessante, porm, totalmente inadequada para
justificar um atalho na exigncia de crditos de Economia. E que que a Teologia tem a ver
com a Economia?
Respondi-lhe que os telogos no deveriam ser subestimados. O Bispo e Prncipe Tayllerand
costumava dizer que quem aprende a enganar a Deus ser facilmente proficiente na arte
de enganar os homens. Acheson sorriu, mas no se comoveu. Disse-me que o comentrio
era interessante, mas que eu teria, de qualquer maneira, de fazer trs cursos Introduo
Economia, Histria Econmica e Comrcio Internacional. Se obtivesse o grau A em todas
essas matrias, poderia ser admitido como sophomore.
(...)
Mas o que era um castigo se transformou em uma bonana. Durante bastante tempo fui
monopolista, por ser o nico diplomata brasileiro formalmente graduado em Economia. Fui
mesmo o iniciador de uma escola, que depois veio a incluir membros ilustres, como Miguel
Osrio de Almeida, Joo Batista Pinheiro, Otvio Dias Carneiro e Oscar Lorenzo Fernandes.
Era um aceno favorvel do destino, de vez que, precisamente aps a minha chegada a
Washington, a diplomacia econmica, relativamente desprivilegiada em relao estratgia
militar ou diplomacia poltica, comeara a adquirir relevncia (Lanterna na popa, p. 48, 49
e 53).
(134) Profissional o diplomata de carreira, que utiliza sua tcnica, sua formao e
aprendizado a servio da Nao. Necessariamente, no o caso do embaixador, que, s
vezes, se notabiliza pela sua expresso poltica. Oswaldo Aranha e San Tiago Dantas no
eram diplomatas de carreira, mas imprimiram no Itamaraty uma nova filosofia, uma nova
maneira de agir. Apesar dessas consideraes, entendemos que uma embaixada deva

194
Ao conjunto de chefes de misso diplomtica, d-se o nome de corpo
diplomtico, cujo porta-voz isto , aquele que fala em nome do corpo
o decano, o diplomata mais antigo da primeira categoria ou o nncio
apostlico. Ao decano, cabe a obrigao de defender os privilgios e as imu
nidades do corpo diplomtico.
A carreira diplomtica, no Brasil, privativa de brasileiro nato (art.
12, 32, V, da CF), assim como os cargos de presidente da Repblica,
presidente da Cmara dos Deputados, presidente do Senado, ministro do
STF e oficial das Foras Armadas, porque so cargos que dizem respeito ao
centro das decises nos trs Poderes e, no caso da carreira diplomtica, fica
evidenciada, por meio do agente, a posio estratgica do Brasil perante as
naes estrangeiras.
Nas relaes entre os pases, antes de se acreditar chefe de misso
diplomtica junto a um Estado, consulta-se este para saber se o indicado
ou no persona grata, se existe bice sua investidura. o que se chama
pedido de agreement .
A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, de 1961, explicita
as funes do chefe de misso diplomtica: 1) representar o Estado
acreditante perante o Estado acreditado; 2) proteger no Estado acreditado
os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais; 3) negociar com
o governo acreditado; 4) promover relaes amistosas e desenvolver as
relaes econmicas, culturais e cientficas entre os dois Estados.

5. Agentes diplomticos

Acrescenta-se a essas funes, em relao ao Brasil: a) expedir e visar


passaportes oficiais; b) solicitar o cumprimento de rogatrias que lhes forem
encaminhadas pelo seu pas; c) transmitir aos consulados brasileiros as ins
trues recebidas de seu governo; e d) encaminhar os pedidos de extradio.
Da misso diplomtica, tambm participa o pessoal de apoio ao agente
diplomtico, como secretria e tcnicos, criptgrafos, etc., dependendo
da necessidade especfica. A Conveno de Viena de 1961 farta nas
definies sobre os diversos cargos ocupados em uma misso diplomtica,
como abaixo se transcreve:
Art. 1s Definies Para efeitos da presente Conveno:
a) Chefe de Misso a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa
qualidade;
b) membros da Misso" so o Chefe da Misso e os membros do pessoal da Misso;

ser ocupada, na grande maioria das vezes, pelos homens de carreira, s se justificando a
presena de outra pessoa de forma excepcionalssima.

195
c) membros do pessoal da Misso so os membros do pessoal diplomtico, do pessoal
administrativo e tcnico e do pessoal de servio da Misso;
d) membros do pessoal diplomtico so os membros do pessoal da Misso que tiverem
a qualidade de diplomata;
e) Agente Diplomtico o Chefe da Misso ou um membro do pessoal diplomtico da
Misso;
f) membros do pessoal administrativo e tcnico so os membros do pessoal da Misso
empregados no servio administrativo e tcnico da Misso;
g) membros do pessoal de servio so os membros do pessoal da Misso empregados
no servio domstico da Misso;
h) criado particular" pessoa do servio domstico de um membro da Misso que no
seja empregado do Estado acreditante;
i) locais da Misso so os edifcios, ou parte dos edifcios, e terrenos anexos, seja
quem for seu proprietrio, utilizados para as finalidades da Misso, inclusive a residncia
do Chefe da Misso." (Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas)

Normalmente, o Estado acreditado pode determinar o efetivo das misses


diplomticas, e tal limitao feita com base em acordo ou na reciprocidade:
Art. 11, 19 No havendo acordo explcito sobre o nmero de membros da Misso, o
Estado acreditado poder exigir que o efetivo da Misso seja mantido dentro dos limites
que considere razoveis e normais, tendo em conta as circunstncias e condies
existentes nesse Estado e as necessidades da referida Misso.
2- O Estado acreditado poder igualmente, dentro dos limites e sem discriminao,
recusar-se a admitir funcionrios de uma determinada categoria. (Conveno de Viena
sobre Relaes Diplomticas)

Tm os agentes diplomticos algumas imunidades: 1) inviolabilidade


para o desempenho das funes diplomticas. Abrange a misso diplomti
ca e as residncias particulares dos agentes diplomticos; 2) imunidade de
jurisdio civil e administrativa, criminal e de execuo (porque inviolveis os
bens da misso diplomtica); 3) iseno de impostos. Possuem os agentes
diplomticos iseno de todos os impostos e taxas pessoais ou reais, na
cionais, regionais ou municipais, exceo feita aos impostos indiretos que
estejam normalmente includos no preo das mercadorias ou dos servios,
aqueles sobre bens imveis privados, os de remunerao a servios espec
ficos, os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e impostos de selo
relativos a bens imveis. A iseno de impostos no se estende s pessoas
que contratam com a misso diplomtica.
Alm dessas imunidades, tm os agentes diplomticos: 1) direito ao culto
privado; 2) direito de arvorar o pavilho nacional; 3) liberdade de circulao e
trnsito, salvo em zona que interesse segurana nacional.
Os privilgios e imunidades dos agentes diplomticos tiveram por base
algumas teorias que tentaram justific-los: a) o agente diplomtico representa
o soberano ou o Estado, sendo este propriedade daquele, da a imunidade;

196
b) extraterritorialidade: a embaixada faz parte do territrio do Estado de que
ela nacional; c) direito de legao: decorre da a imunidade, fazendo parte
do Direito Natural; e d) teoria do interesse da funo: atualmente consagrada,
tem em mira que a finalidade de tais privilgios e imunidades no beneficiar
os indivduos, mas o desempenho das misses diplomticas. (Conveno de
Viena)
Os agentes diplomticos terminam suas funes, em geral, quando h
rompimento das relaes diplomticas e, por bvio, quando o Estado desapa
rece ou quando os Estados acreditante e acreditado se desentendem.
O Brasil, atualmente, tem embaixadas nos seguintes locais: frica
do Sul, Alemanha, Angola, Arbia Saudita, Arglia, Argentina, Austrlia,
ustria, Bangladesh, Blgica, Bolvia, Bulgria, Cabo Verde, Camares,
Canad, Chile, China, Cingapura, Colmbia, Coreia do Sul, Costa do
Marfim, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Egito, EI Salvador, Emirados rabes
Unidos, Equador, Espanha, EUA, Filipinas, Finlndia, Frana, Gana, Grcia,
Guatemala, Guiana Francesa, Guin-Bissau, Haiti, Holanda, Honduras,
Hong Kong, Hungria, ndia, Ir, Irlanda, Israel, Itlia, Repblica Federal da
lugoslvia, Crocia, Eslovnia (embaixador residente em Viena), Macedonia
(embaixador, tambm de Sfia), Jamaica, Japo, Jordnia, Kwait, Lbano,
Lbia, Malsia, Marrocos, Mxico, Moambique, Namibia, Nicargua, Nigria,
Noruega, Panam, Paquisto, Paraguai, Peru, Polnia, Porto Rico, Portugal,
Qunia, Reino Unido, Repblica Dominicana, Repblica Tcheca, Romnia,
Rssia, Sucia, Sua, Suriname, Tailndia, Trinidad e Tobago, Tunsia,
Turquia, Ucrnia, Uruguai, Vaticano, Venezuela, Vietn, Zaire, Zmbia e
Zimbbue.

6. Agentes consulares

Os agentes consulares, por sua vez, so funcionrios administrativos


do Estado que este envia para proteger seus interesses comerciais,
legalizar documentos nacionais que esto no estrangeiro e outras funes
determinadas pelo governo.
O cnsul est subordinado ao Ministrio das Relaes Exteriores.
Recebe sua investidura por meio de carta patente assinada pelo chefe de
Estado e o Estado receptor d sua autorizao, isto , seu exequatur.
Existem os cnsules honorrios ou electi, escolhidos entre os nacionais
do Estado em que vo servir, e os cnsules missi, para os quais serve o
primeiro conceito dado, sendo verdadeiros funcionrios pblicos.
Em geral, os cnsules honorrios recebem gratificaes; mas, a
remunerao paga aos de carreira, embora no Brasil no exista carreira
especfica para o cnsul, sendo este escolhido entre os agentes diplomticos.

197
As prerrogativas dos cnsules so: 1) inviolabilidade pessoal (no
se estendendo famlia); 2) inviolabilidade da residncia oficial, da
correspondncia oficial com seu governo, da correspondncia com o
representante diplomtico do seu pas e daquela com o corpo consular
estrangeiro; 3) inviolabilidade de arquivo; 4) imunidade de jurisdio; e 5)
iseno de impostos.
A funo consular pode terminar pela anulao do exequatur, pela
declarao de guerra entre os Estados, pela demisso, pela aposentadoria
ou pela morte.
Interessantes as diferenas entre os agentes diplomticos e os cnsu
les, como tais didaticamente apontadas por Albuquerque Mello e que ora
reproduzimos: a) o cnsul no tem aspecto representativo no sentido po
ltico, enquanto o agente diplomtico tem; b) o cnsul tem funes junto s
autoridades locais, enquanto o agente diplomtico as tem junto ao gover
no central; c) os agentes diplomticos tm maiores privilgios e imunidades
do que os cnsules; d) diversidade de funes (por exemplo, os cnsules
no tratam de assuntos polticos, como fazem os agentes diplomticos); e)
o agente diplomtico recebe credenciais do Estado acreditante, enquanto o
cnsul recebe carta patente do Estado de envio; f) o agente diplomtico en
tra em funo aps a entrega das credenciais, enquanto o cnsul o faz aps
a concesso do exequatur; g) o cnsul s tem atuao no distrito consular,
enquanto o agente diplomtico a tem em todo o territrio do Estado.<135>

7. Renncia e imunidade de jurisdio (processo nas


embaixadas e consulados)

Diz a regra par in parem nom habet imperium (entre iguais no h imprio).
Assim, entre Estados soberanos h de ser considerada a igualdade jurdica.
Tal regra, no entanto, no prevalece se o conflito surge, no de um ato
de imprio do Estado, mas de um ato de gesto. A matria no clara
e muitas dvidas existem quanto a essas espcies de atos. Tal distino
pode ser feita pela lex fori, considerada tambm a prtica internacional.
Alguns atos de gesto encontram-se, mais ou menos, definidos, a saber:
causas imobilirias, inventrios, partilhas sucessrias, atos de comrcio
(contratos, transaes), relaes de trabalho, subordinados ou no. Todas
essas matrias servem guisa de interpretao em cada caso concreto; no
entanto, teoricamente, so atos de gesto.
O Estado ao praticar ato de gesto no deixa de ser soberano;
entretanto, em virtude do ato praticado deve se submeter ao regime jurdico
do Direito Privado.

(135) Curso de direito internacional pblico, v. 2S, p. 1.242.

198
O Supremo Tribunal Federal se posicionava a favor da imunidade absoluta
de jurisdio do diplomata estrangeiro, mas em causas que prevaleam os atos
de gesto e no de imprio, tal imunidade deve ser minimizada.
Assim, a teoria moderna admite que o direito imunidade de jurisdio
no absoluto (Teoria da Imunidade Relativa).
Em relao a tal matria temos as seguintes perspectives:
a) se o Estado estrangeiro no se opuser jurisdio interna de outro
Estado, o processo transcorrer normalmente at sentena final;
b) se o Estado estrangeiro alegar a imunidade de jurisdio, surgir
da um novo conflito; o conflito entre este Estado e o Estado da jurisdio.
Tal incidente processual deve ser solucionado luz do Direito Internacional
Pblico, que tem por regra bsica, consuetudinria, a imunidade de jurisdio;
c) no pode o juiz em ao promovida em face de o Estado estran
geiro, de plano, indeferir a citao do referido Estado, porque este pode
renunciar a tal imunidade. Portanto, a citao sempre necessria (art. 213
do CPC);
d) para a citao do Estado estrangeiro no h no CPC norma
apropriada. Embora a prtica seja a de determinar a citao na embaixada ou
consulado, fato que tais rgos no possuem personalidade jurdica; so
meras representaes do Estado. Assim, o melhor caminho seria a citao
por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores, salvo conveno
internacional dispondo em contrrio;
e) quanto ao prazo para contestar e recorrer, do Estado estrangeiro,
entendemos razovel que se d Fazenda Pblica Estrangeira o mesmo
privilgio da Fazenda Nacional (art. 188 do CPC). Na rea civil, por exemplo,
sessenta dias para apresentar sua resposta ao impetrada. Na rea
trabalhista, embora a resposta seja dada em audincia (art. 847 da CLT), o
prazo entre a notificao (citao) e a realizao da audincia, em que ser
oferecida a resposta, no pode ser menor do que vinte dias (art. 841 da CLT);
f) o silncio do Estado estrangeiro no comparecendo audincia
trabalhista, ou no respondendo citao (cvel), no pode ser tido como
revelador da renncia imunidade de jurisdio. Tal renncia um ato do
Estado e deve ser expressa, ainda que verbalmente, e tomada a termo em
audincia (art. 32, 29 da Conveno de Viena). Observe-se que o direito de
renncia pertence ao Estado e no ao seu agente diplomtico ou consular.
No a vontade do agente que conta, mas do prprio ente internacional;
g) ao contrrio, o silncio do Estado significa a afirmao da prerrogativa
de renncia. Esta a interpretao mais coerente, porquanto se produzidos

199
os efeitos da revelia e confisso quanto matria de fato ante a falta de
defesa, graves seriam as consequncias, salvo se interpretarmos tratar-se
de ato de gesto em relao ao qual, naturalmente, no h imunidade. Ainda
assim, a ao provavelmente no teria vida longa, ou efetiva consequncia,
porque para o Estado estrangeiro ser executado, seria necessria, tambm,
a renncia imunidade de execuo: duas renncias, portanto imunidade
de jurisdio (processo de conhecimento) e imunidade de execuo
(processo de execuo). A extino do processo sem julgamento do mrito
seria a nica sada;
h) uma sada, tambm, a de comunicar o Ministrio das Relaes
Exteriores da existncia de Ao contra o Estado estrangeiro, para que
aquele entre em contato com o referido Estado, antes da citao, para dele
obter a resposta de que se submete jurisdio nacional. Teramos, a, dois
atos: uma simples consulta anterior citao e depois a citao. Houve uma
deciso similar da lavra do ministro Celso de Mello, datada de agosto de 2000
(STF, Ao Cvel Originria n. 575, com base nos arts. 22 e 30 da Conveno
de Viena sobre Relaes Diplomticas). No entanto, este procedimento vai
contra o princpio da celeridade e da economia processual. No acreditamos
ser a melhor soluo;
i) a citao deve ser feita; contudo, a preocupao maior deve ser com a
forma de citao. Neste ponto, concordamos com aqueles que pensam que o
oficial de justia no o meio adequado e que, talvez, a citao pelo correio
no seja a melhor soluo. A comunicao com a citao deve ser enviada
ao Ministrio das Relaes Exteriores;
j) deve-se considerar, no entanto, que se o Estado comparecer com
sua defesa no alegando a imunidade, haver renncia tcita porque o ato
processual de defesa incompatvel com a imunidade;
k) no que concerne imunidade de execuo tem-se que, tambm,
esta no absoluta, pois devem ser ressalvadas as hipteses de: renncia
por parte do Estado estrangeiro prerrogativa da intangibilidade dos seus
prprios bens ou de existncia em territrio do Estado da jurisdio de bens
que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, sejam estranhos, quanto
sua destinao ou utilizao, s legaes diplomticas ou representaes
consulares por ele mantidas no pas;
I) no caso do Brasil, quem, em nome do pas, pode renunciar imunidade
de jurisdio (diplomatas, cnsules, outras figuras)? Isto , poder o Brasil
voluntariamente submeter-se jurisdio estrangeira? Alguns entendem que
somente o Congresso pode faz-lo em nome do Brasil, com arrimo do art.
49, 1 da Constituio Federal. Outros argumentam que da Advocacia-Geral
da Unio, instituio que tem por incumbncia constitucional representar

200
judicialmente o Estado (art. 131 da CF). H aqueles que reconhecem tal
competncia ao chefe de misso diplomtica. Entendemos que a interpretao
no pode ser rgida e concretizar obstculos intransponveis e lentos quanto
tomada de deciso em um mundo que prima pelas decises rpidas.
Assim, parece-nos razovel que o chefe de misso diplomtica, em nome
do Estado, pode renunciar imunidade de jurisdio, tendo em vista as im
plicaes do caso concreto; claro est, que a renncia impensada ou com
consequncias desastrosas submeteria o chefe de misso diplomtica a um
processo interno de responsabilizao. Entretanto, diante de um caso espe
cfico, o chefe de misso diplomtica dever, sempre que possvel, consultar
o Ministrio das Relaes Exteriores e a Advocacia-Geral da Unio. Trata-se
de aplicao do Princpio da Razoabilidade, ante a seriedade com que devem
ser tratados esses casos, que podem ensejar grave repercusso internacional.
De qualquer modo, de nossa parte, afastamos a competncia exclusiva
do Congresso Nacional, posto que a norma do art. 49, I, da Constituio
Federal, no exclusiva para o ato de renncia em relao a uma ao
especfica. Todavia, fica a discusso em aberto.

8. Princpios sobre relaes exteriores

O Estado, por intermdio de seus representantes, deve atuar nas suas


relaes com a sociedade internacional em obedincia aos seguintes prin
cpios: independncia nacional, prevalncia dos direitos humanos, autode
terminao dos povos, no interveno, igualdade entre os Estados, defesa
da paz, soluo pacfica dos conflitos, repdio ao terrorismo e ao racismo,
cooperao entre os povos para o progresso da humanidade, concesso de
asilo poltico e a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da
Amrica Latina, visando formao de uma Comunidade Latino-Americana
de Naes (art. 49 e pargrafo nico da CF), como j parcialmente destacado
no item 5 do captulo I. Vamos especificar um pouco melhor:

8.1. Independncia nacional

Deve ser vista como independncia de atuao, principalmente indepen


dncia econmica. Preocupao constante dos legisladores constituintes,
como no art. 170 (soberania nacional como princpio da ordem econmica),
no art. 172 (investimento de capital estrangeiro, subordinando-se ao interes
se nacional), no art. 176 (restringindo a explorao dos recursos naturais por
pessoas ou capital estrangeiro), no art. 178 (assegurando a predominncia
nacional na atividade de transporte), no art. 219 (estabelecendo que o mer
cado interno integra o patrimnio nacional).

201
8.2. Prevalncia dos direitos humanos
O Brasil, com esse princpio, est voltado para a proteo do indivduo
na ordem jurdica interna, apoiando os sistemas internacionais de proteo e
propugnando de forma ativa pela formao de um Tribunal Internacional dos
Direitos Humanos (art. 1- do ADCT).

8.3. Autodeterminao dos povos


Representa esse princpio um prestgio aos princpios da soberania e da
independncia nacional e que, de certa forma, poderia contrariar a existncia
de uma ordem internacional superior, continuando os Estados como sujeitos
principais e primrios do sistema internacional. Tambm vem inserta a ideia
de que cada nao deve corresponder a um Estado soberano.

8.4. No interveno

a no interferncia nos assuntos internos de outros Estados, mais uma


vez firmando a soberania como um dos princpios mximos de sustentao
da ordem internacional. No se tem ferido o princpio quando o Estado que
est sofrendo algum problema pede a interveno ou pratica atos que a
permitam. Fica para discusso o problema dos direitos humanos violados por
um Estado, ou guerras internas que contrariam princpios humanitrios, se
tais situaes extremas permitiriam ao Brasil imiscuir-se na ordem de outro
pas, conjuntamente com outros Estados e em nome de princpios gerais
maiores.

8.5. Igualdade entre os Estados

Trata-se de igualdade formal e reconhecida aos Estados soberanos;


porm, d ensejo, tambm, a uma interpretao mais ampla de igualdade
material. preciso buscar a higidez econmica dos Estados para que todos
possam relacionar-se com a mesma fora.

8.6. Defesa da paz

Est o princpio conectado com o da soluo pacfica dos conflitos e a


proibio da guerra de conquista, como estava na Carta anterior.

8. 7. Soluo pacfica dos conflitos

Significa que os conflitos internacionais devem ser resolvidos por nego


ciaes diretas, arbitragem e outros meios pacficos.

202
8.8. Repdio ao terrorismo e ao racismo

A preocupao do legislador constituinte est de acordo com os


acontecimentos mais modernos, porque o terrorismo internacional de uns
tempos para c tornou-se mais constante e atinge toda a coletividade,
desestabilizando a estrutura mnima da ordem interna de cada pas.
O repdio ao racismo uma expresso dos direitos humanos. Est
ligado ao art. 59, XLII (racismo como crime inafianvel) e ao art. 5s, XLIII
(responsabilizando mandantes, executores e os que se omitirem).

8.9. Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade

Privilegia a busca de acordos para a soluo dos problemas, o que est


em conformidade com o art. 1Q da Carta Magna das Naes Unidas, sendo
este um dos propsitos da ONU.

8. 10. Concesso de asilo poltico

Est coerente com a defesa dos direitos humanos, porque a proteo


da pessoa contra a violncia e o arbtrio do Estado.

8.11. Integrao da Amrica Latina

, como ensina Celso Ribeiro Bastos, a autorizao constitucional para


buscar a integrao numa comunidade maior, regional, abordando, ainda que no
expressamente, a possibilidade de ceder parcela da soberania para esse fim(136).

QUADRO SINTICO

ESTADOS: RGOS DE RELAO EXTERNA


Representao do Estado: Chefe de Estado
privilgios em territrio estrangeiro
inviolabilidade de sua pessoa e residncia
Chefe de Estado < iseno de impostos diretos
liberdade de comunicar-se com seu Estado
imunidade de jurisdio

(136) BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio
do Brasil, v. 1. p. 464.

203
auxilia o Chefe de Estado
Ministro rgo interno do Estado e rgo de relaes com os
demais pases

seguir a poltica exterior determinada pelo presi


Ministro das dente da Repblica
Relaes representar o governo
Exteriores negociar e celebrar tratados
tem por funo
organizar e instruir misses especiais
proteger interesses brasileiros no exterior
representar o Governo brasileiro junto aos orga
nismos internacionais

Relacionamento externo do Brasil: chefe de Estado e ministro das Relaes


Exteriores
pessoas que o governo acredita em outro Estado saem
do Instituto Rio Branco

32 secretrio
Agentes diplomticos 2e secretrio
carreira 1e secretrio
conselheiro
ministro de 2 classe
ministro de 1 classe

Cargo de Embaixador: somente pelo ministro de 1 classe


Corpo Diplomtico: conjunto de chefes de misso diplomtica
Decano: diplomata mais antigo da 1 categoria ou o nncio apostlico
Conveno de Viena de 1961: inviolabilidade
fala sobre as misses imunidade de jurisdio
diplomticas iseno de impostos

funcionrios administrativos do Estado enviados para pro


Agentes consulares teger interesses comerciais
subordinao ao Ministrio das Relaes Exteriores

Art. 4s da Constituio Federal: princpios referentes s relaes exteriores

204
CAPTULO X

O ESTADO E A SOBERANIA

1. Noo de soberania. 2. Escoro histrico. 3. Caractersticas do Estado atual.


4. Caractersticas da soberania. 5. A Constituio e a soberania do mundo moderno.
Quadro sintico.

1. Noo de soberania

A noo de soberania est intimamente ligada ao Estado, plenitude


do Poder Pblico, ao exerccio do mando. Vem do latim superomnia, ou
superanus, ou, ainda, de supremitas, carter dos domnios que no dependem
seno de Deus, como explana Machado Pauprio37).
Duas ideias caracterizam a soberania: a supremacia interna e a inde
pendncia da origem externa.
a qualidade do absoluto, daquele que no necessita de nenhum outro.
Jellinek afirma que a soberania uma propriedade no suscetvel nem de
aumento, nem de diminuio(138).
Ser que essa uma ideia condizente com o mundo moderno, que cada
vez mais se mostra dependente em suas divises poltico-administrativas?
Queirs Lima afirma o carter negativo da soberania, conceituando-a
como a impossibilidade para o Estado de ter seu poder limitado por outro
qualquer, tanto nas relaes internas como nas externas, ou seja, todo
Estado vencido que se v forado a aceitar as condies impostas pelo
vencedor deixa, nesse momento, de ser soberano, perde essa qualidade(139).
Na sua concepo clssica, a soberania tem os atributos da unidade,
indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade. Pela unidade, h que
se entend-la uma s dentro de determinada ordem no haveria mais de
uma soberania. A segunda caracterstica significa que ela no divisvel,
podendo, portanto, haver delegao de poderes. Na terceira, se expressa
sua intransferibilidade. Sua renncia no possvel. Finalmente, pela ltima
caracterstica, a soberania eterna(140).

(137) O conceito polmico de soberania.


(138) Apud PAUPRIO, Machado. Ob. cit., p. 19.
(139) Ibidem, p. 26 e 27.
(140) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e cincia poltica, p. 27.

205
Tal concepo de soberania de h muito no tem mais razo de ser. J
mesmo para Grotius, no De Jure Belli ac Pads, a soberania era limitada pela
lei divina, pela lei natural, pela lei das naes e pelos pactos celebrados entre
governantes e governados.
As concepes mais modernas reconheceram na soberania uma qualidade
que vinha do povo, e as Constituies de diversos pases assim consignaram
(EUA, Argentina, Brasil, Cuba, Mxico, Alemanha, Finlndia, ustria, etc.).
Kelsen igualou o Estado e o Direito e entendeu a soberania como
qualidade de uma ordem que deve sua qualidade a uma ordem superior.
No estranho, pois, que se veja a soberania sem a qualidade de
absoluta, visto que muitos assim a enxergam.
Intimamente ligada ao Estado, a soberania e este formam um binmio
Estado/soberania que est na origem dos grandes acontecimentos mundiais.
Na ordem interna, o Estado sempre foi soberano; mas, na ordem
internacional tal no ocorre com a mesma intensidade, porque o Estado,
nesta, est em igualdade com os demais, embora essa igualdade seja
apenas jurdica, como ensina Celso Bastos(141).
A palavra Estado, por sua vez e conforme Pontes de Miranda, apareceu
para marcar a passagem da organizao poltica medieval para as formas
estatais transcendentes land, terra.
Ainda o nosso jurista e professor que ensina ser o Estado cientificamente
composto de relaes morais, jurdicas, polticas, estticas, econmicas, de
moda, lingusticas, e no pode ser encarado como coisa ou, tal qual o fazia
o realismo ingnuo, como um simples nome.
No se pode olvidar, no entanto, que, alm dessas relaes que o
compem, o Estado algo mais que coordena, normatiza e imprime o ritmo
e, s vezes, o contedo de tais interaes.
O Direito Internacional, apesar da integrao e globalizao, firma a
soberania do Estado. A prpria Carta da ONU estabelece em seu art. 2-, 12
que: Aorganizao baseada no princpio da igualdade soberana de todos os
seus membros. Tambm, a Carta da OEA, em seu art. 3S-F, afirma o respeito
personalidade, soberania e independncia do Estado. Na verdade, a
soberania representa a autonomia interna do Estado de resolver a vida em
seu territrio; em relao vida internacional o Estado independente, e em
certas situaes interdependente.
O Brasil tem como fundamento a soberania (art. 1Q, I da CF); mas, rege-se
nas relaes internacionais com independncia (art. 4Q, I da CF). O vocbulo
independncia (princpio da independncia) significa, na rea internacional,

(141) BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 27.

206
que o Estado tem sua personalidade; todavia, admite a personalidade de
outros Estados, motivo pelo qual vive numa sociedade internacional. Tal so
ciedade no poderia se basear na soberania absoluta dos Estados (princpio
da soberania), porque isto levaria ao caos.
A soberania o poder absoluto. Considerada sob esse aspecto, a
sociedade internacional estaria fadada a no dar certo, porque cada Estado
apenas consideraria como certas as suas aes.
O conceito de soberania na Constituio Brasileira aparece dentre
outros nos seguintes dispositivos: arts. 1s, I, 14, 91, 170, 1 e 231, 5e. Trata-
-se de um conceito jurdico-positivo, como afirma Jos Souto Maior Borges:
Naquilo que no contrapuser ao regime constitucional positivo, a doutrina
tradicional da soberania deve ser descartada. Por mais indeterminado que
constitucionalmente seja, o de soberania um conceito jurdico-positivo ou,
mais especificamente, de direito constitucional. E, no Brasil, o mbito de referibi-
lidade da soberania, enquanto categoria jurdico-positiva, a ordem interna.<142>
Em vista dessas concepes, fala-se em soberania do Estado, em
soberania relativa, expresso equivocada, ou independncia, na rbita in
ternacional, e com base nesta mesma realidade (internacional) fala-se em
interdependncia, quando se focaliza principalmente o aspecto econmico.
Assim, no seria absurdo considerar que um Estado soberano tem inde
pendncia na vida internacional e para determinados fins interdependente.
Tais conceitos ainda carecem de uma melhor definio; mas, no pode
mos ter uma viso do mundo atual, com os conceitos clssicos de Estado e
soberania.
Quase sempre, quando tais conceitos sobrevivem, o Estado que se v
como soberano absoluto, tende a ditar suas normas para o resto do mundo.
Isto leva a atitudes blicas, incompatveis com uma vida internacional de
cooperao, progresso e paz.

2. Escoro histrico

Breves linhas histricas pem mostra a figura do Estado, e no podera


mos deixar de escrev-las, para melhor situarmos a matria, esclarecendo
que a organizao do mundo em Estados veio a lume em 1648, ano em que
foi assinada a Paz de Westflia.
Saa-se da era medieval, em que o poder de mando repartia-se entre
reinos, feudos, cidades e corporaes, convergindo na suprema autoridade
do Papa e do imperador, fundamentos da soberania.
Havia necessidade de um poder que se colocasse em patamar superior
a tais grupos.

(142) BORGES, Jos Souto Maior. Curso de direito comunitrio. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 199.

207
Balladore Pallieri{U3) explica que, quando as autoridades acima foram
negadas, nasceu o Estado, tal como o conhecemos, muito embora continu
asse a deparar com algumas resistncias ao seu poder, a exemplo do que
tambm ocorria com a Igreja Catlica.
O combate, contudo, estava ganho. A partir daquela poca, o Estado
passou definitivamente a ter o domnio, porque sua fora era indispensvel
para a prpria sobrevivncia da sociedade.
A soberania estava no fato de no haver qualquer outro poder que com ela
se ombreasse. Doutrina Celso Bastos: O Estado nada mais do que um aparato
de foras que subjuga a sociedade a fim de impor a ela certos fins prioritrios em
detrimento de outros. uma realidade ideal que envolve o Homem.<144>
A essncia do Estado reduz-se num jogo de foras, de origens diversas,
que atuam dentro dos limites impostos.
Albuquerque Mello vai mais adiante e, citando Henrique Lefvre, diz: O
Estado no um fim, mas um campo de luta, e desaparecer.(145)
No cremos que isso realmente ocorra. Contudo, certo que, com o
Direito Internacional, o Estado viu-se obrigado a certas adaptaes, uma vez
que nem sempre pode dar, em todos os assuntos, a ltima palavra, premido
que est por necessidades polticas, econmicas e sociais, compensadas
pela ordem internacional, independentemente de ser um Estado de pequeno
territrio ou de imensa massa de terra.

3. Caractersticas do Estado atual

O Estado um sorvedouro das contradies e tenses sociais e tem


papel relevante porque impe aos que vivem sob sua tutela caminhos a
serem seguidos, tornando possvel a vida em sociedade.
, hoje, o Estado dependente da comunidade em que se encontra.
Essa dependncia to acentuada que as comunidades tomam suas bases

(143) ... Por um lado, estas maiores entidades territoriais, tendo adquirido notvel poder e uma
acentuada autonomia, bem depressa reivindicam a sua completa independncia de qualquer
autoridade superior, pontifcia ou imperial. Quebram o superior universal lao que primeiro existia
entre elas, cada uma se apresentando como inteiramente independente das outras e nico rbitro
de seus destinos, sem nada de exterior que a ligue e a force ao prosseguimento de finalidades
mais gerais: cada uma delas pretende determinar-se exclusivamente por si mesma, repelindo
qualquer ordem ou sugesto vinda do exterior. Por outro lado, cada uma delas trava luta sem
quartel contra todas as autonomias existentes no seu interior, esforando-se por tudo anular ou
reduzir sua apertada dependncia: as lutas contra o feudalismo, contra as autonomias comunais,
contra as corporaes, so momentos da imensa batalha travada pelo Estado moderno para se
constituir a si mesmo. Ao cabo desse processo encontramos, precisamente, o Estado, tal como
hoje o concebemos, isto , o Estado Soberano. (A doutrina do Estado, v. I, 20, p. 18-19)
(144) Curso de direito constitucional, p. 17.
(145) MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, 19 vol., 11. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, p. 337.

208
sobre as necessidades de cada Estado e sobre as de todos em comum,
gerando na conduo das solues possveis de um determinado problema
a supremacia dos caminhos de cooperao internacional.
Ensina Celso Bastos: H, de outra parte, quem veja na crescente intensifica
o das relaes internacionais indcios de uma futura supremacia da comunidade
internacional e do Direito por ela gerado sobre os Estados tradicionais.(146)
O poder no ilimitado, nem interna, nem externamente. A soberania
qualidade de alguns poderes sempre relativa<147).
Quanto mais os Estados abdicarem daquela concepo absolutista
da soberania, melhores condies tero de sobreviver na sociedade
internacional, que exige cooperao e solidariedade.
O chamado orgulho nacional, necessrio em alguns momentos, no
raro levou o mundo s guerras gerais ou localizadas.
Balladore Pallieri assevera, com autoridade, sobre a soberania: Ela nada
tem de onipotente, nada tem de originria, nem a nica regra de valorao
das aes humanas. Na realidade, apenas um centro de autoridades ao lado
de muitos outros, e nem sempre em posio de superioridade e vantagem.(148)
Grupos religiosos, sindicatos, grupos empresariais, a prpria sociedade
internacional e outras coletividades influenciam o modo de atuar do Estado.
Chegam a intervir e impor particulares comandos ou porque o Estado, ex
pressa ou tacitamente, admite, ou porque no tem fora para fazer valer sua
contrariedade, ou, ainda, porque no possui capacidade de, sozinho, resol
ver um determinado problema.

4. Caractersticas da soberania

A soberania, antes de ser um atributo do Estado, absoluto e inatingvel,


circunstancial, s atuando na falta de presses externas legtimas, como aque
las decorrentes dos tratados ratificados do Direito Comunitrio e Internacional.
o exemplo da Amrica Latina, na qual os Estados que compem essa
parte do mundo tm excepcional endividamento externo. No vemos como
possam conviver com seus iguais sem negociar, sem estar atentos para as
suas necessidades e as de outros, recuando e avanando no jogo poltico e
econmico medida que o exige a situao!
O Estado assina tratados e se relaciona na rbita internacional por
absoluta necessidade.

(146)Apud MELLO, Celso Albuquerque. Ob. cit., p. 337.


(147) PAUPRIO, A. Machado. Ob. cit., p. 19.
(148) Ob. cit., v. 1, p. 155.

209
Os problemas polticos, sociais, econmicos, educacionais e outros
envolvem um nmero de interesses incalculvel, j o disse limar Penna, e a
sua resoluo s possvel com a colaborao internacional.
O Continente Europeu, nesse aspecto, avanou um pouco mais. Veja-se
o exemplo da Constituio portuguesa, que, em seu art. 8s, estabelece:
1. As normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum fazem parte do
Direito Portugus.
2. As normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou
aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem
internacionalmente o Estado Portugus.
3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes de que Portugal seja
parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos
respectivos tratados constitutivos.
a ideia da interdependncia, o que est de acordo com o art. 189 do
Tratado de Roma:
Para desempenho das suas atribuies e nos termos do presente Tratado, o Conselho
e a Comisso adotam regulamentos e diretivas, tomam decises e formulam recomen
daes e pareceres. O regulamento tem carter geral. obrigatrio em todos os seus
elementos e diretamente aplicvel em todos os Estados-Membros. A diretiva vincula o
Estado-Membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no entanto, s
instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios.
A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que ela
designar. As recomendaes e os pareceres no so vinculativos.
Pouco importa se o Estado um Estado forte ou considerado um
Estado fraco, se tem grande ou pequena poro de terra. A soberania,
voltamos a afirmar, no mbito internacional transforma-se em independncia
ou interdepedncia, salvo se considerarmos a soberania sob o ponto de vista
estritamente interno; esta, absoluta.
Mesmo que a questo no seja tocada em tratados, como o foi o
Tratado de Roma, ou que no venha a ser regulada na Carta Magna do
pas, como na Constituio portuguesa, o mundo moderno caracteriza-se
pela interdependncia.
A soberania hoje vista como uma qualidade que os Estados detm
sobre o territrio e sobre o povo que nele vive, que se consubstancia na
exclusividade e plenitude das competncias.
Isso, entretanto, no significa que o Estado, para a sua sobrevivncia,
no acate as decises de outros pases ou da comunidade internacional.

5. A Constituio e a soberania no mundo moderno

Na verdade, no mundo interno no podemos falar com propriedade em


soberania absoluta e soberania relativa ou expresses correlatas, porquanto
o Estado nos dias atuais necessita apresentar-se de forma mais coerente
com as suas necessidades e tendo em vista a sua sobrevivncia.

210
Assim, o Estado moderno no deixa de ser soberano, mas tal soberania
deve ser exercida de forma consciente, dentro da comunidade internacional,
e, para tanto, deve, antes de tudo, sob pena de no conseguir cumprir seu
papel interna e internacionalmente, cooperar com os demais Estados e com
os organismos internacionais.
No se concebe, embora existam, Estados que no tenham arcabouo
jurdico compatvel para enfrentar os novos desafios, como o da extrema
necessidade de compatibilizar a participao no mundo capitalista com
o atendimento do bem-estar de seu povo, na expresso mais ampla e
fundamental que se possa dar a essa premissa.
Da observarem-se disposies constitucionais que instituam as bases
de um edifcio jurdico mais dinmico e ao mesmo tempo slido, referentes
busca da paz no mundo, a responsabilidade do Estado pelos atos que
pratica, a implementao dos Direitos Humanos, regramentos que viabilizem
a concretizao dos tratados assinados e ratificados, e, principalmente, o
princpio ou regra geral bsica que impulsione o Estado sempre a objetivar a
solidariedade e a cooperao.
Peter Hberle fala em Estado Constitucional Cooperativo, como um
tipo ideal de Estado, oposto ao Estado egosta, individualista, agressivo(149),
diramos, aquele que enfrenta a poltica internacional pelos olhos e o corao
da guerra de conquista: de conquista territorial, de conquista econmica, de
conquista de zonas de influncia, de conquista de poder.
Tal teoria nos agrada e est de acordo com a realidade, que se tem
como ideal mais espiritualizada do mundo moderno. O mundo do dever ser,
mesmo no Direito Internacional, e, principalmente neste, deve ser o mundo
das possibilidades a serem conquistadas para a melhoria da vida e plenitude
do ser humano, em todas as suas dimenses. No se tem correto que as
concepes do Direito estatal possam sobrepor-se ao direito elementar a
uma vida digna. O fim ltimo o homem. As leis so para os homens. Os
Estados e todas as organizaes internas e internacionais, todas as pessoas
jurdicas criadas e todos os sistemas de regras so do, para e pelo homem.
Outro sentido no se poderia dar ao Estado, que no existe por si, a no ser
por uma abstrao tcnica e doutrinria.
No entanto, no h aqui uma teoria do desfazimento do Estado, e sim,
uma concepo de Estado que se forma e atua para contribuir como um elo
no progresso da humanidade, independentemente de ideologias.
Para esse desiderato utilizamos, em parte, dessa concepo elementar,
e por isso mesmo genial de Hberle, sobre o Estado cooperativo, e que se
resumiria em propiciar, por intermdio de suas estruturas jurdico-polticas, a
abertura para as relaes internacionais, fazendo cumprir internamente medi
das eficientes para tanto (permeabilidade); a realizao internacional conjun-

(149) HBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 7.

211
ta de tarefas da comunidade de Estados, processual e materialmente e a dis
posio para a cooperao alm fronteiras, com a proteo ao meio ambien
te, combate ao terrorismo, fomento cooperao jurdico privada, e assim,
coloca-se no lugar do Estado constitucional nacional. Nas palavras do autor
mencionado: Hoje acumulam-se, mundialmente, tarefas de comunidade as
humanidades do planeta azul, que vo alm dos Estados como unidades au
tnomas. Pode ser que muitos Estados, no seu autoentendimento, em sua li
teratura poltica e cientfica (dogmtico-jurdica) e nos seus textos constitucio
nais, apresentem, em parte, somente confisses superficiais de cooperao
mas, em geral, reportam-se soberania e assuntos internos, ao domaine
reserve para desviar da responsabilidade comum. Isso politicamente
seu problema. A cincia do Estado constitucional livre e democrtico tem sua
prpria tarefa: Ela somente pode subsisitir se perceber, de forma conceitual-
-dogmtica, responsabilidade regional e global para alm do Estado esta
sua misso tico-constitucional! A ideia do Estado constitucional cooperativo
e do direito comum de cooperao procuram lhe fazer.(150)
Para ns, pois, a soberania s tem razo de ser quando de posse de
suas capacidades institucionais, o Estado legisla, administra e age, interna
e externamente para cooperar internacionalmente, estabelecendo regras
fundamentais comuns a todos os Estados, no mbito da sobrevivncia
humana e se submete aos mecanismos internacionais de fiscalizao.
A soberania moderna no exatamente relativa, em oposio soberania
absoluta, a soberania que se perfaz e se constitui, de modo responsvel,
voltada para a cooperao social do Estado em um mundo em transformao.

QUADRO SINTICO

SOBERANIA
Supremacia interna e independncia externa
unidade, indivisibilidade, inalienabilidade, soberania ab
soluta: nenhum poder se iguala soberania
Concepo clssica <
o Estado soberano tem o poder interno e no se curva a
nenhum outro poder na esfera mundial

limitada, relativa,
circunstancial
Concepo moderna est vinculada ordem internacional
os Estados so interdependentes

Caracterstica do mundo moderno: interdependncia

(150) Op. cit., p. 71-72.

212
CAPTULO XI

AS ORGANIZAES INTERNACIONAIS

1. Conceito. Elementos. Classificao. 2. Responsabilidade internacional. 3.


ONU. 4. OIT. 5. UNESCO. 6. OMS. 7. FAO. 8. OMM. 9. UPU. 10. AIEA. 11. FMI.
12. BIRD. 13. AID. 14. SFI. 15. UIT. 16 IMCO/IMO. 17. OACI. 18. OMPI. 19.
UNCTAD. 20. UNIDO. 21. FIDA. 22. GATT. 23. OMC. 24. Outras organizaes.
Quadro sintico.

1. Conceito. Elementos. Classificao

Conhecida a definio de Angelo Piero Sereni: Organizao internacional


uma associao voluntria de sujeitos de Direito Internacional constituda
por ato internacional e disciplinada nas relaes entre partes por normas
de Direito Internacional, que se realiza em um ente de aspecto estvel, que
possui um ordenamento jurdico interno prprio, por meio dos quais realiza
as finalidades comuns de seus membros mediante funes particulares e o
exerccio de poderes que lhe foram conferidos".(146)
Agenor Pereira de Andrade ensina que as organizaes internacionais
so coletividades interestatais, criadas mediante tratado, com constituio e
objeto definidos"'147).
O Yearbook of International Organization, como mencionado por
Albuquerque Mello, d os critrios para que um ente seja considerado
uma organizao internacional: a) deve ter pelo menos trs Estados com
direito a voto; b) ter uma estrutura formal; c) os funcionrios no devem
ter a mesma nacionalidade; d) pelo menos trs Estados devem contribuir
substancialmente para o oramento; e) deve ser independente para escolher
seus funcionrios; f) deve desempenhar atividades normalmente; g)
tamanho, sede, poltica, ideologia e nomenclatura so irrelevantes; e h) deve
ter objetivo internacional'148).
Paul Reuter destaca os caracteres de tais organizaes, como seguem:
a) no possuem territrio, nem populao; b) compreendem apenas
um elemento, os rgos aptos a exercerem as funes que lhes forem
estabelecidas; c) o que d existncia a uma organizao, apesar do tratado
em que foi constituda, o fato de que ela, por intermdio de seus rgos,

(146) Apud MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 11. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 551.
(147) Manual de direito internacional pblico. 5. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, p. 143.
(148) Curso de direito internacional pblico, v. 19, p. 580.

213
exerce efetivamente as funes esperadas; d) as organizaes e os seus
agentes se beneficiam de imunidades funcionais; e) o direito de cooperar com
outras organizaes; f) a responsabilidade ativa e passiva da organizao
consequncia da participao de fato numa atividade internacional; g) cada
organizao tem um Direito prprio direitos e obrigaes que define os
elementos de sua personalidade; e h) nenhuma organizao internacional
soberana, no sentido em que os Estados o so, apenas tem atribuies
prprias, limites de competncia e limites funcionais determinados em sua
carta constitutiva.
Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, em Portugal, do, de
forma clara, uma classificao das organizaes internacionais(149).
Em resumo, alegam, de incio, que existem dois elementos que
aparecem em todas as organizaes: o elemento organizao, que implica
permanncia e vontade prpria, e o elemento internacional.
Do elemento permanncia" h que se consagrar a existncia de uma
sede accords de siges e um mnimo de estrutura orgnica e de
condies que permitam o seu funcionamento.
Tem a organizao internacional vontade prpria e, portanto,
personalidade jurdica para atuar na sociedade internacional e cumprir a
finalidade para a qual foi criada. A, temos o elemento internacional, porque
criada por meio de tratado para ser um sujeito de Direito Internacional.
As organizaes internacionais podem ser classificadas da seguinte
forma: a) quanto ao objeto; b) quanto sua estrutura jurdica; e c) quanto ao
seu mbito territorial de ao ou de participao.
a) Quanto ao objeto Atende ao objeto social de cada organizao e
est dividido em organizaes de fins gerais e organizaes de fins especiais.
a.1) De fins gerais So, em regra, predominantemente polticas, com
multiplicidade de fins.
Temos: a ONU (Organizao das Naes Unidas), a OEA (Organizao
dos Estados Americanos) e a OUA (Organizao da Unidade Africana).
a.2) De fins especiais Visam a um objeto determinado, subdividindo-
-se em: organizaes de cooperao poltica, organizaes de cooperao
econmica, organizaes de cooperao militar, organizaes de coopera
o social e humanitria; e organizaes dotadas de finalidades culturais.
a.2.1) Organizaes de cooperao poltica Exemplo: Conselho da
Europa.

(149) Manual de direito internacional pblico, p. 411-426.

214
a.2.2) Organizaes de cooperao econmica Exemplo: OCDE
(Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico), EFTA
(Associao Europeia de Comrcio Livre), BIRD (Banco Internacional para
Reconstruo e Desenvolvimento) e FMI (Fundo Monetrio Internacional).
a.2.3) Organizaes de cooperao militar Exemplo: OTAN
(Organizao do Tratado do Atlntico Norte) e SEATO (Organizao do
Tratado do Sudeste Asitico).
a.2.4) Organizaes de cooperao social e humanitria Exemplo:
FAO (Organizao Internacional para a Alimentao e Agricultura), OIT
(Organizao Internacional do Trabalho) e OMS (Organizao Mundial de
Sade).
Organizaes para finalidades culturais Exemplo: UNESCO
a.2.5)
(Organizao da Naes Unidas para a Educao e a Cincia).
b) Quanto sua estrutura jurdica Atende estrutura jurdica das
organizaes. Duas espcies devem ser consideradas: organizaes
intergovernamentais e organizaes supranacionais. Aterminologia no das
mais felizes, porque fala em governo e nao, que no se confundem com o
Estado. Melhor seria organizaes interestaduais e supraestaduais, como
ponderam Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros(150>. Entretanto,
como j se encontram consagrados, mantm-se os nomes apontados.
b.1) Organizaes intergovernamentais O objetivo principal
fomentar relaes multilaterais de cooperao. Exemplo: ONU (Organizao
das Naes Unidas) e OUA (Organizao da Unidade Africana).
b.2) Organizaes supranacionais Limitam a soberania dos Estados,
transferindo poderes dos Estados para a organizao. Exemplo: as trs
Comunidades Europeias CECA (Comunidade Europeia do Carvo e
do Ao), CEE (Comunidade Econmica Europeia, ou CE) e EURATOM
(Comunidade Europeia da Energia Atmica).
c) Quanto ao mbito de sua participao Atende ao critrio da maior ou
menor dimenso no mbito de sua atuao, e, assim, temos: as organizaes
parauniversais e as organizaes regionais, estas ltimas segundo critrio
geogrfico e segundo critrio ideolgico ou geopoltico.
Organizaes parauniversais So aquelas que podem abarcar
c.1)
todos os Estados da sociedade internacional. Exemplo: ONU (Organizao
das Naes Unidas), OIT (Organizao Internacional do Trabalho) e FMI
(Fundo Monetrio Internacional).
c.2) Organizaes regionais Esto abertas a um reduzido nmero de
Estados.

(150) Ob. cit., p. 421, nota de rodap.

215
c.2.1) Critrio geogrfico Exemplo: OEA (Organizao dos Estados
Americanos), Conselho da Europa e OTAN (Organizao do Tratado do
Atlntico Norte).
c.2.2) Critrio ideolgico ou geopoltico Exemplo: OCDE (Organizao
de Cooperao e Desenvolvimento Econmico).
A temos um esboo de teoria das organizaes internacionais,
adotando-se conceitos gerais de Albuquerque Mello, PaulReuter e, de forma
mais especfica, conceitos emanados de Andr Gonalves Pereira e Fausto
Quadros.
As Naes Unidas, em sua Carta Constitutiva, acolhem e incentivam a
criao de organizaes regionais para a manuteno da paz.
No Captulo IX da Carta Cooperao Econmica e Social Internacional
as Naes Unidas favorecem a realizao de propsitos que venham
a criar condies de estabilidade e bem-estar necessrias s relaes
pacficas e amistosas entre Naes ... (art. 55). E, com isso, abrangem
em suas preocupaes as organizaes internacionais, ao se referirem s
entidades especializadas:
Art. 57-1. As vrias entidades especializadas, criadas por acordos intergovernamentais,
e com amplas responsabilidades internacionais, definidas em seus instrumentos
bsicos, nos campos econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos, sero
vinculadas s Naes Unidas, de conformidade com as disposies do art. 63.
Art. 63-1. O Conselho Econmico e Social poder estabelecer acordos com qualquer
das entidades a que se refere o art. 57, a fim de determinar as condies em que a
entidade interessada ser vinculada s Naes Unidas. Tais acordos sero submetidos
aprovao da Assembleia Geral.
Para as Naes Unidas, so tais organizaes entidades especializadas,
criadas entre governos e com responsabilidades internacionais.
Sorensen parte da Carta das Naes Unidas para abordar o tema em
seu Manual: En la prctica, la expresin organismos especializados se
usa para senalar las instituciones que han entrado en relaciones con las
Naciones Unidas segn los trminos del art. 63 de la Carta (...) Los satlites
principales del sistema son los organismos especializados, cada uno de los
cuales ha sido creado porun acuerdo intergobernamental que le confiere una
personalidad internacional distinta y amplias responsabilidades en un campo
determinado.(151)
Conceituados tais organismos e dadas suas caractersticas, o melhor
que temos a fazer desvend-los medida de sua importncia, pois no
vivemos mais num mundo de Estados. Junto com estes rivalizam entidades
s vezes com maior influncia e poder na sociedade internacional.

(151) Manual de derecho internacional pblico, p. 132.

216
Embora estejamos falando de organismos especializados, propomos,
aqui, neste captulo, discorrer sobre as organizaes que atuam na vida
internacional. Em outras palavras, sobre aqueles entes que no so Estados,
e sim criaturas destes. E, como tal, no poderamos deixar de lado o maior
de todos, considerado por alguns o prprio centro da vida internacional: a
ONU. A partir da, iremos aos poucos focalizando as demais organizaes e
entidades especializadas.

2. Responsabilidade internacional

Importante a noo de responsabilidade internacional, porquanto esta


d a verdadeira dimenso do sujeito, que ao agir internacionalmente respon-
sabiliza-se pelos atos praticados. Da porque falar-se em responsabilidade
do Estado (que j est bem desenvolvida, por serem os sujeitos primrios da
ordem internacional), aprofundando-se agora estudos sobre a responsabili
dade das organizaes internacionais e at a dos indivduos e das empresas
transnacionais. um tema ainda a ser desenvolvido, mas basta uma noo
para visualizarmos o seu cuidado na teoria geral das organizaes interna
cionais.
No foge tal responsabilidade ideia geral sobre a matria: as regras
costumeiras sobre esta temtica pressupem a existncia de dano. uma
discusso influenciada, como no poderia deixar de ser, pelo Direito interno.
Um curso, como o nosso, no tem o objetivo de aprofundar a questo,
embora a sua importncia, entretanto, algumas teorias sobre a responsabili
dade das organizaes podem ser esclarecidas.
Anzilotti afirma que a responsabilidade deveria basear-se no pacta
sunt servanda. Charles de Visscher observava a responsabilidade como
corolrio da soberania, o que a faz certa apenas para os Estados, na rea
internacional. Outros a encaram sob os pontos de vista da obrigao, da
penalidade ou do simples risco.
Tais concepes tm por pressuposto uma regra, escrita ou no, que
se desobedecida provoca um ilcito internacional. O fato que o tema sobre
responsabilidade internacional ainda carece de maiores estudos. As regras
gerais sobre a responsabilidade dos Estados podem ser igualmente aplicadas
s organizaes internacionais.
No se deve olvidar, no entanto, que em relao s organizaes o
problema se torna mais complexo, porque estas so compostas de Estados,
que por suas atuaes na sociedade internacional, bem como nas associaes
de que participam, responsabilizam-se por seus atos. Pergunta-se: Haveria
diante de um mesmo fato, de um mesmo ilcito, dupla responsabilidade:

217
da organizao internacional e a dos Estados, que nela se inserem como
membros ativos e que tomaram a deciso pelo organismo? A est uma
discusso que promete.
Entendemos, em princpio, que os fatos devem ser bem analisados:
h uma responsabilidade do Estado perante a prpria organizao, quando
age em desacordo do estatuto organizacional; h uma responsabilidade
da organizao no mundo internacional, como ente personificado (sujeito
de direitos e obrigaes), No podendo esta invocar a responsabilidade
exclusiva de um seu membro; e, pode se concluir pela responsabilidade de
ambos, dependendo do fato, de suas consequncias e da influncia (poltica,
econmica, militar) que um ou mais Estados exeram dentro do organismo
internacional.
Alguns pontos comuns entre Estados e organizaes, no que diz res
peito responsabilidade; de igual modo, existem diferenas. Pontos comuns;
Estados e organizaes tem personalidade jurdica internacional e se subme
tem, em seus contratos, em suas relaes negociais, ao Direito Internacional,
ou mesmo aos princpios gerais do Direito, podendo resolver os conflitos que
da surgirem, por arbitragem (um dos caminhos). Pontos diferentes: o direito
das organizaes internacionais baseado em seu estatuto, o dos Estados,
numa sociedade complexa que lhe serve de arrimo; as competncias fun
cionais das organizaes estabelecem limites s suas operaes de Direito
Privado, j em relao aos Estados leva-se em conta a imunidade, como
ente soberano, existindo princpios e regras que se aplicam na sua atividade
internacional, melhor definidos em vrios tratados internacionais, e que ainda
est em construo diante de casos concretos, levando-se em conta os atos
de imprio e os atos de gesto; os contratos firmados pelas organizaes
internacionais, em geral, esto na rea do fornecimento de bens, bem como
prestao de servios para realizar os seus fins, enquanto que os Estados
tm, em grande parte, contratos na rea dos investimentos, submetendo-
-se a regras prprias de seu Direito territorial, embora com consequncias,
internacionais, que devem ser apuradas em cada caso. De tais pontos em
comum e tais diferenas surgem medidas diversas para a responsabilidade
internacional. Aqui esto algumas consideraes para estimular o desenvol
vimento do estudo sobre esta matria.

3. ONU Organizao das Naes Unidas

A ideia de uma organizao para a paz sempre foi um sonho acalentado


pelo ser humano. As duas guerras mundiais concretizaram essa ideia,
primeiro com a SDN (Sociedade das Naes), de curta vida, e depois com
a ONU.

218
A Carta da ONU entrou em vigor em 24.10.1945, inspirada na ideia de
um governo mundial, com as finalidades bsicas de manter a paz entre os
Estados, mobilizar a comunidade internacional para deter uma agresso e
promover o respeito aos direitos humanos.
Possui duas categorias de membros, os originrios e os admitidos, sen
do aqueles primeiros os que estiveram presentes na Conferncia de So
Francisco(152).

A ONU composta de Estados e de organismos e agncias a ela inerentes.


Como ensina Manuel de Almeida Ribeiro, compreende-se nesta organizao
maior trs tipos de entidades, alm dos Estados, as instituies especializadas,
criadas por ela, mas que possuem personalidade jurdica autnoma, as organi
zaes, com estreitas ligaes com a ONU e os organismos1153).
Dentre seus rgos especiais integrados, temos: A Assembleia Geral,
o Conselho de Segurana, o Conselho Econmico e Social, o Conselho de
Tutela, a Corte Internacional de Justia e o Secretariado.
Algumas instituies especializadas cooperam com os objetivos da
ONU, a saber: a OIT Organizao Internacional do Trabalho; a FAO Or
ganizao das Naes Unidas para a Alimentao e Agricultura; a UNESCO
Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura;
a OMS Organizao Mundial da Sade; o FMI Fundo Monetrio Inter
nacional; a IDA Associao Internacional para o Desenvolvimento; o BIRD
Banco Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento; BM Banco
Mundial; a SFI Sociedade Financeira Internacional; a UPU Unio Postal
Universal; a UIT Unio Internacional das Telecomunicaes; a OMN
Organizao Meteorolgica Mundial; a OMCI Organizao Intergovern
mental Consultiva da Navegao Martima; a OMC Organizao Mundial
do Comrcio; a OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual; o
FIDA Fundo Internacional de Desenvolvimento Agrcola; a OMI Orga
nizao Martima Internacional; e o INSTRAW Instituto Internacional de
Pesquisa e Treinamento para o Progresso da Mulher.

(152) Um sistema de segurana coletiva j era ideia encontrada na Declarao Interaliada de


12.6.1941 e na Carta do Atlntico de 14.8.1941. Em janeiro de 1942, foi constituda uma aliana
dos que lutavam contra o Eixo. Em 1943, na Conferncia de Moscou, fez-se meno, pela primeira
vez, de se criar uma organizao internacional aps o trmino da guerra. Em Dumbaton Oaks,
Washington, 1944, desenrolaram-se as negociaes entre EUA, URSS e Gr-Bretanha, e, depois,
EUA, Gr-Bretanha e China, para a constituio de uma nova organizao. Em fevereiro de 1945,
Churchill, Stalin e Roosevelt resolveram os ltimos pontos para esse desiderato. Finalmente, foi
realizada a Conferncia de So Francisco de 25.4 a 26.6.1945, denominada Conferncia das
Naes Unidas para a Organizao Internacional, sendo a expresso Carta das Naes Unidas
proposta por Roosevelt. Como tal, a Carta entrou em vigor em 24.10.1945, passando o dia 24 de
outubro a ser considerado Dia das Naes Unidas.
(153) RIBEIRO, Manuel de Almeida. A Organizao das Naes Unidas. Coimbra: Almedina,
1998. p. 51.

219
Alguns rgos subsidirios ajudam a Assembleia Geral, como: UNRWA
Agncia das Naes Unidas de Auxlio e de Trabalho para os Refugia
dos da Palestina e Prximo Oriente; a CNUCED Conferncia das Naes
Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento; o PNUD Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento; a ONUDI Organizao das Na
es Unidas para o Desenvolvimento Industrial; o UNITAR Instituto de
Formao de Pesquisa das Naes Unidas; a UNICEF Fundo das Naes
Unidas para a Infncia; e ACENUR Alto Comissariado das Naes Unidas
para os Refugiados.
Junto ao Conselho Econmico e Social atuam: o PNUE Programa das
Naes Unidas para o Meio Ambiente; a UNU Universidade das Naes
Unidas; o FNUAMP Fundo das Naes Unidas para as Atividades em
Matria de Populao; a OACI Organizao da Aviao Civil Internacional,
alm de diversas Comisses Tcnicas e Regionais.
So suas lnguas oficiais: ingls, francs, espanhol, russo, chins e
rabe.
A sede da ONU na cidade de Nova Iorque.
Assim vimos que a sua estrutura bsica constituda de: Assembleia
Geral, Conselho de Segurana, Conselho Econmico e Social, Conselho de
Tutela, Secretariado e Corte Internacional de Justia, alm de organismos
subsidirios criados por seus rgos. Vamos a cada um:
a) Conselho de Segurana formado por quinze membros,
sendo cinco permanentes (EUA, Rssia (ex-URSS), China, Frana, e Gr-
-Bretanha)<154>. Suas decises devem ser cumpridas pelas Naes Unidas,
com a possibilidade de veto dos Grandes. As funes do Conselho podem
ser resumidas em: regulamentar os litgios entre os Estados-membros, re
gulamentar os armamentos, agir em casos de agresso e ameaa paz e
decidir sobre medidas a serem tomadas para a execuo das sentenas da
Corte Internacional de Justia.
sem dvida o rgo principal das Naes Unidas e tem competn
cia, dentre outras, para: superviso do regime de tutela; regulamentao de
armamentos; apreciar questes que envolvam ameaa paz e segurana
internacionais; intervenes em situaes de crise poltica e militar; votar a
admisso de novos membros; votar a suspenso de algum membro; votar
a excluso de algum membro; votar a nomeao do Secretrio Geral; eleger
juzes para a Corte Internacional de Justia; manter a paz e segurana inter
nacionais; investigar situaes que possam vir a criar conflitos internacionais;

(154) Os membros no permanentes, em nmero de dez, so eleitos pela Assembleia Geral


pelo prazo de dois anos. O Brasil chegou a ser proposto como sexto membro permanente, por
Roosevelt, mas foi vetado pela URSS e pela Inglaterra.

220
buscar solues para controvrsias internacionais; formular um sistema de
controle de armamentos; determinar quando existe uma ameaa paz e
tomar as medidas cabveis; decretar sanes econmicas e outras que no
envolvam o uso de foras armadas para impedir ou parar uma agresso;
adotar medidas militares contra um agressor.
Cada membro do Conselho tem direito a um voto, sendo que as suas deci
ses so tomadas pelo voto afirmativo de nove de seus membros. As decises
do Conselho nas questes processuais tambm tomada pelo voto afirmativo
de nove membros, incluindo o voto dos membros permanentes. Este proce
dimento distingue os membros permanentes dos no permanentes, porque
se qualquer um daqueles Estados votar contra (veto), a resoluo no ser
adotada, sendo que a ausncia ou absteno de um membro permanente no
significa veto.
Os membros permanentes possuem o poder de veto, segundo o art.
27 da Carta, nas questes no processuais: 1. Cada membro do Conselho
de segurana ter um voto. 2. As decises do Conselho de Segurana, em
questes processuais, sero tomadas pelo voto afirmativo de nove membros.
3. As decises do Conselho de Segurana, em todos os outros assuntos,
sero tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos
afirmativos de todos os membros permanentes, ficando estabelecido que,
nas decises previstas no Captulo VI e no 39 do art. 52, aquele que for
parte em uma controvrsia se abster de votar.
As questes processuais no esto definidas na Carta, mas a prtica do
Conselho fez consagrar como prprias as seguintes matrias: aprovao do
regimento interno; criao de rgo subsidirio; convite a um Estado para
participar dos debates e inscrio de um item na agenda do dia. Todas as
demais questes no so processuais.
Algumas crticas tm sido feitas a esse sistema, uma vez que os Estados
considerados fortes ( membros permanentes), vetam a ao da ONU nos
assuntos que tm interesse direto ou indireto. Existem propostas de reforma,
como o aumento do nmero de membros permanentes e, portanto, com o
poder de veto, ou a abolio do veto e etc., para que no continue na ONU,
em especial no seu Conselho, o domnio das mais importantes questes
mundiais, pelos pases mais poderosos.
O governo brasileiro prope a expanso do Conselho, sua ampliao
para abranger 25 Estados, ampliando tambm aqueles considerados
permanentes, entre eles o Brasil. Outros Estados reivindicam a entrada
permanente para esse grupo seleto, como a ndia, a Alemanha, o Japo.
No parece que a mudana vir rpido ou mesmo que vir, porquanto,
no se vota na ONU a redefinio do Conselho, por influncia exatamente

221
dos membros permanentes, que no querem ou no tm interesse na
mudana da composio do rgo.
Alm, portanto, dos membros permanentes, existem os membros no
permanentes, que so eleitos pela Assembleia Geral para um perodo de
dois anos (ficam em rodzio), no sendo permitida a reeleio, buscando
atender a uma distribuio geogrfica, como, 3 da frica, 2 da sia, 1 da
Europa Oriental, 2 da Amrica Latina, 2 da Europa Ocidental e outros.
Existem rgos subsidirios ao Conselho, que auxiliam o Conselho na
sua misso, como: a Comisso de Construo da Paz, o Comit contra o
Terrorismo, o Comit 1450 (sobre a aquisio de armas de destruio em
massa por parte de atores no estatais), podendo ser criados outros.
b) Assembleia Geral o rgo em que todos os Estados encontram-
-se representados por intermdio de seus delegados. Rene-se anualmente.
Funciona por meio de Comisses especficas e tem por finalidades: discutir
e fazer recomendaes sobre quaisquer assuntos, de acordo com a Carta,
sobre desarmamento e regulamentao do armamento, sobre os princpios
gerais de cooperao na manuteno da paz e segurana internacionais,
sobre a cooperao em diversos campos, como econmico, social e cultural,
sobre a soluo pacfica dos conflitos. Alm dessas finalidades, a Assembleia
Geral tem atribuies de: eleger os membros permanentes do Conselho de
Segurana, os membros do Conselho Econmico e Social e do Conselho
de Tutela, autorizar os organismos especializados a solicitarem pareceres
Corte Internacional de Justia e coordenar as atividades dos organismos
especializados.
A Assembleia Geral possui uma natureza parlamentar, porque rene
todos os membros das Naes Unidas para discusso e deciso sobre os
temas de sua competncia. Participam como observadores nas suas reunies
outras entidades, como os Bancos de Desenvolvimento Africano e Asitico,
Banco Interamericano de Desenvolvimento, a Autoridade Internacional
para os Fundos Marinhos, a Associao de Pases Caribenhos, o Comit
Internacional da Cruz Vermelha, a Comunidade Europeia, a Corte Permanente
de Arbitragem, a Liga dos Estados rabes, a Santa S, o Parlamento Latino-
-americano, o Tribunal Penal Internacional, o Tribunal Internacional para o
Direito do Mar, a Ordem Militar Soberana de Malta e outras.
Normalmente a Assembleia se rene na /terceira tera-feira do ms
de setembro, sesses essas que acontecem na sede em Nova Iorque,
mas podem ocorrer em qualquer outra regio ou localidade. Em situao
extraordinria a Assembleia Geral poder reunir-se em datas diversas. Um
tero o nmero mnimo de Estados para o mninio do trabalho assemblear,
mas para que qualquer questo possa ser votada h necessidade de pelo
menos a presena da maioria, e o quorum para a aprovao de uma matria

222
ou proposta de dois teros entre a maioria dos membros presentes para as
questes consideradas importantes ou fundamentais, como recomendao
a respeito da paz e segurana, eleio de membro no permanente para
o Conselho de Segurana, eleio de membros do Conselho Econmico
e Social, eleio dos membros do Conselho de Tutela, admisso de um
novo Estado-membro, suspenso dos direitos e privilgios de um membro,
questes oramentrias, questes sobre o Conselho de Tutela e etc. As
demais questes so aprovadas por maioria simples. A deciso que aprova
as questes submetidas Assembleia tomam a forma de Resoluo
(Resoluo da ONU), que embora no possuam carter obrigatrio, devem
ser seguidas pela fora que emanam.
Vrios so os rgos subsidirios da Assembleia Geral, dentre eles:
Comisso de Desarmamento, Comisso de Servio Civil Internacional, Comis
so de Direito Internacional, a Uncitral (sobre Direito Internacional Comercial),
a UNCCP (Comisso de Conciliao para a Palestina), o Comit para a Elimi
nao da Discriminao contra as Mulheres, o Comit para os Usos Pblicos
do Espao Sideral, o Comit de Direitos Humanos, o Comit contra a Tortura
e outros.
c) Conselho Econmico e Social formado por 54 membros eleitos
para um perodo de trs anos, abrangendo a frica, Europa Ocidental,
Amrica Latina e sia. o rgo que prepara relatrios e estudos e faz
recomendaes sobre assuntos econmicos e sociais, convoca conferncias
e faz projetos de conveno, negocia acordos entre a ONU e as organizaes
especializadas, promove o respeito e a observncia dos direitos do Homem e
das liberdades fundamentais.
d) Secretariado Assim como o Conselho de Segurana, o Secretariado
, tambm, um rgo permanente, porque encarregado da parte administrativa
da ONU. Seu chefe o Secretrio-Geral, com um mandato de cinco anos.
indicado pela Assembleia Geral, mediante recomendao do Conselho
de Segurana. As atribuies do secretrio, tcnico-administrativas, esto
descritas no art. 99 da Carta das Naes.
e) Conselho de Tutela Tem por composio os membros da ONU que
administram territrios tutelados. formado pelos membros mencionados
no art. 23 da Carta, chamados Grandes, que no esto administrando
tais territrios, e por Estados, somados aos Grandes que no tm tutela,
que deem um nmero igual ao de pases que possuem tutela (art. 86 da
Carta). A finalidade da tutela conduzir os povos colocados nesse regime
independncia poltica. Ela se concretiza mediante acordos entre a ONU e a
potncia administradora.
f) Corte Internacional de Justia o principal rgo judicirio das
Naes Unidas, composto de quinze juzes, no podendo dois deles ser

223
nacionais do mesmo Estado. Tm mandato de nove anos, que pode ser
renovado. So eleitos pela Assembleia Geral em conjunto com o Conselho
de Segurana, independentemente um do outro, de uma lista apresentada
pelos grupos nacionais da Corte Permanente de Arbitragem.
Devem ser pessoas que gozem de alta considerao moral e possuam
condies exigidas pelos respectivos Estados de que so nacionais para
o desempenho das mais altas funes judicirias, ou, ento, que sejam
jurisconsultos de reconhecida competncia em Direito Internacional. O
estatuto da Corte ordena, ainda, que os eleitos representem as mais altas
formas de civilizao e os principais sistemas jurdicos do mundo.
A Corte tem sua sede em Haia, sendo que o presidente e o escrivo so
obrigados a residir nessa cidade.
Em regra geral, funciona a Corte com a presena de todos os juzes,
sendo o quorum mnimo de nove, mas podendo funcionar em Cmaras,
conforme previso da prpria Carta (arts. 26 e 29).
Atua em litgios em que so partes os Estados, incluindo aqueles que
no so membros da ONU, desde que acionada para tanto.
As despesas da Justia Internacional so pagas pela ONU, e a jurisdio
dessa Corte ser obrigatria, se assim vier expressamente previsto em
tratados.
Os quinze juzes funcionam em todos os casos, podendo, todavia,
funcionar ad hoc, ou seja, os indicados pelos Estados partes no litgio.
A elaborao da sentena prev um sistema democrtico, pois cada
juiz prepara seu projeto de julgamento, depois discutem entre si e somente
em fase posterior eleita uma Comisso de Redao com dois juzes que
reflitam melhor a opinio da Corte.
Ressalte-se que a Corte tambm funciona como rgo consultivo, dando
pareceres.
As questes submetidas Corte so decididas de acordo com o Direito
Internacional, conforme o art. 38 do Estatuto, aplicando: a) as convenes
internacionais, gerais ou especiais que estabeleam regras conhecidas e
reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional; c)
os princpios gerais de Direito, reconhecidos pelas naes civilizadas;
e d) as decises judicirias e a doutrina dos publicistas de nomeada
das diferentes naes.

4. OIT Organizao Internacional do Trabalho

Criada no Tratado de Versalhes, de 1919, como parte da Sociedade


das Naes, da qual percebia a receita destinada ao custeio de suas

224
atividades. Em 1946, a OIT transformou-se em organismo especializado
da ONU. Em captulo especial, discorreremos um pouco mais sobre esse
importante organismo, apenas destacando que o funcionamento da OIT,
com sua composio sui generis governo, empregados e empregadores
, proporciona s suas decises legitimidade indiscutvel. Cabe, ainda,
revelar, por ora, que possui essa Organizao trs rgos: 1) a Conferncia
Internacional do Trabalho (onde todos os membros so representados); 2) o
Conselho de Administrao (seu rgo executivo); e 3) o BureauInternacional
do Trabalho (seu secretariado).

5. UNESCO Organizao das Naes Unidas para a


Educao, Cincia e Cultura

Comeou a funcionar em 1946. Tem por finalidade promover a colabora


o entre as naes por meio da educao, da cincia e da cultura, alm da
difuso da cultura e impulso da educao popular, entre outras. Tem sede
em Paris.

6. OMS Organizao Mundial de Sade

Seu incio foi em 1948, com a funo de erradicar as epidemias;


estabelecer padres internacionais para produtos biolgicos e farmacuticos
e mtodos de diagnsticos; auxiliar os governos; coordenar as atividades
internacionais em matria de sade; e contribuir para o aperfeioamento do
ensino mdico. Tem sede em Genebra.

7. FAO Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a


Agricultura

Sua primeira sesso foi realizada em 1945. Tem por objetivo preparar
informaes sobre produo, distribuio e consumo referentes agricultura,
pesca, nutrio e silvicultura; fornecer assistncia tcnica; e promover a
melhoria nas reas supramencionadas. Tem sede em Roma.

8. OMM Organizao Meteorolgica Mundial

Entrou em funcionamento em 1951, procurando promover o rpido


intercmbio entre os Estados sobre as informaes meteorolgicas;
intensificar a aplicao meteorolgica navegao martima e area e
agricultura; intensificar as pesquisas nesse campo; e estabelecer rede de
estaes meteorolgicas. A sede em Genebra.

225
9. UPU Unio Postal Universal
Tornou-se uma organizao especializada das Naes Unidas em 1948.
Tem por finalidade desenvolver a cooperao internacional e os servios
postais. A sede em Berna.

10. AIEA Agncia Internacional de Energia Atmica

Em 1957, comeou a funcionar. Seu objetivo: facilitar a troca de dados e


de cientistas, incrementando a utilizao pacfica da energia atmica. A sede
em Viena.

11. FMI Fundo Monetrio Internacional

Surgiu na Conferncia Monetria e Financeira das Naes Unidas em


Bretton-Woods, em 1944. Finalidades: desenvolver o comrcio internacional;
evitar a depreciao das moedas; e colocar disposio dos Estados-
-membros os recursos de que dispe. Tem sede em Washington.

12. BIRD Banco Internacional de Reconstruo e


Desenvolvimento

tambm conhecido como Banco Mundial. Surgiu na reunio de Bret-


ton-Woods, tendo por finalidade favorecer o desenvolvimento e conceder
emprstimos. Sua sede em Washington.

13. AID Associao Internacional de Desenvolvimento


Surgiu em 1960, sendo mais um rgo de complementao do BIRD,
com objetivo fundamental de melhorar o nvel de vida dos povos e aumentar
a produtividade. Est sediada em Washington.

14. SFI Sociedade Financeira Internacional

Criada pelo BIRD, em virtude de uma resoluo da Assembleia Geral da


ONU em 1954, comeou a funcionar em 1956 com o fito de incrementar o
desenvolvimento econmico, auxiliando o crescimento da empresa privada
produtiva nos pases-membros, especialmente em reas menos desenvolvi
das. Est em Washington. O conjunto destes trs ltimos organismos (BIRD,
AID e SFI) designado o Grupo do Banco Mundial".

226
15. UIT Unio Internacional de Telecomunicaes

Entrou em vigor em 1961. Tem por finalidade cooperar no domnio das


telecomunicaes no nvel internacional e desenvolver a tcnica neste setor.
A sede em Genebra.

16. IMCO/IMO Organizao Intergovernamental Martima


Consultiva ou International Maritime Organization

Entrou em funcionamento em 1958 para cooperar e trocar informaes


no campo internacional a respeito de assuntos tcnicos de navegao
comercial; desenvolver a segurana no mar; e reunir conferncias sobre
navegao. Tem sede em Londres.

17. OACI Organizao da Aviao Civil Internacional

Criada em Chicago em 1944, entrou em vigor em 1947 para dar maior


segurana de voo, incrementar o desenvolvimento ordenado da aviao
civil, enfim, estudar os problemas da aviao civil internacional. A sede em
Montreal.

18. OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual


Criada em 1967, ingressou no sistema das Naes Unidas em 1974.
Deve proteger a propriedade intelectual. A sede em Genebra.

19. UNCTAD Conferncia das Naes Unidas para o


Comrcio e Desenvolvimento ou United Nation
Conference on Trade and Development

Foi criada em 1964. Tem o objetivo de favorecer a expanso do comrcio


internacional, principalmente entre pases em vias de desenvolvimento. Tem
sede em Genebra.

20. UNIDO Organizao das Naes Unidas para o


Desenvolvimento Industrial ou United Nations Industrial
Development Organization

Criada em 1965 para promover o desenvolvimento industrial nos pases


subdesenvolvidos. A sede em Viena.

227
21. FIDA Conferncia das Naes Unidas para a Criao de um
Fundo Internacional para o Desenvolvimento da Agricultura

Criada em 1976. Tem a finalidade de aumentar a produo alimentar e


melhorar o nvel de nutrio das populaes mais pobres, cooperando com
a FAO. A sede em Roma.

22. GATT Acordo Geral de Tarifas e Comrcio ou General


Agreement on Tariffs and Trade

No era, propriamente, uma organizao especializada da ONU, mas


estudada entre as que o so. Surgiu em 1947 e entrou em vigor em 1948.
Procurava promover o emprego, o comrcio internacional e aumentar o
padro de vida, reduzindo, em base de reciprocidade e vantagens mtuas, as
tarifas alfandegrias, eliminando a discriminao no comrcio internacional.
Agora, o GATT foi substitudo pela OMC.

23. OMC Organizao Mundial de Comrcio


Criada para substituir o GATT a partir de 1995, com sede na Sua,
em Genebra, resultado da transformao do GATT em uma organizao
internacional. Continuar funcionando como o organismo anterior, tendo por
base o acordo e o consenso mtuos entre os governos.
A OMC, contudo, tem regras mais fortes e objetivas, porque aplicveis a
todas as reas do comrcio mundial, desde a agricultura at a contabilidade.
Tem a OMC um Conselho Geral e uma reunio bienal de ministros.
Essa organizao j era prevista na Carta de Havana, desde 1947,
para formar, ao lado do FMI e do BIRD, o trip da economia mundial. Agora,
realizado o sonho, pelo acordo de Marrakesh, em abril de 1994, ser a OMC
uma agncia especializada das Naes Unidas.
A OMC tem sede em Genebra, possui atualmente 146 membros. Dentre
as suas principais funes possui: a) administrar os acordos comerciais dela
prpria; b) promover foros para negociaes comerciais; c) mediar disputas
comerciais; d) monitorar polticas nacionais de comrcio; e e) dar assistncia
tcnica e treinamento a pases em desenvolvimento.

24. Outras organizaes

Ainda outras organizaes surgiram e surgem no cenrio mundial,


intergovernamentais, como a ONU e a OIT, ou regionais, na Europa, na
frica, na sia e na Amrica, entre as quais destacamos:

228
a) Conselho da Europa Constitudo pelos pases que formavam o
Tratado de Bruxelas Blgica, Inglaterra, Holanda, Frana, Luxemburgo,
Islndia, Itlia, Sucia e Noruega para favorecer o progresso econmico e
social, com sede em Estrasburgo.
b) Conselho Nrdico Constitudo pelos pases dessa regio
Dinamarca, Sucia, Finlndia, Noruega e Islndia , em 1952, estabelece
um conselho interparlamentar entre os pases, propondo a cooperao entre
seus membros, nos domnios cultural e social e das regras de Direito.
c) AELE (Associao Europeia de Livre Comrcio) Entre Dinamarca,
Noruega, Portugal, ustria, Sua, Inglaterra e Sucia, Finlndia e
Liechtenstein. Comeou a funcionar em 1960 e tem por fim proporcionar
melhores condies de negociao com a Comunidade Econmica Europeia.
d) BENELUX Entre Blgica, Holanda e Luxemburgo, tendo sido insti
tuda a unio econmica em 1958. Tem objetivos aduaneiros e econmicos e
se insere nas Comunidades Europeias.
e) CECA (Comunidade Europeia do Carvo e do Ao) Estabelecida
mediante o Tratado em que participaram a Frana, Itlia, Alemanha Ocidental,
Blgica, Holanda e Luxemburgo. Entrou em vigor em 1952, com o objetivo
de estabelecer o mercado comum do carvo e do ao. Depois, outros pases
vieram integr-la, como a Irlanda, a Dinamarca e a Gr-Bretanha.
f) EURATOM (Comunidade Europeia de Energia Atmica)
Criada em
Roma, em 1957, com o fito de estabelecer um mercado comum em matria
nuclear, incrementar pesquisas e indstrias nucleares, com elevao do
nvel de vida dos Estados-membros. Composta dos mesmos membros das
Comunidades Europeias.
g) CEE (Comunidade Econmica Europeia) Conhecida como Mercado
Comum Europeu. Surgiu em 1957, pelo tratado de Roma, com os seis pases
acima mencionados, que formaram o CECA. As trs organizaes, CECA,
CEE e EURATOM, embora distintas, com a fuso, em 1965, pelo Tratado de
Bruxelas Tratado de Fuso , que instituiu um Conselho nico e uma Co
misso nica das Comunidades, passaram a ser conhecidas como Comuni
dade Europeia CE , sendo certo que o Parlamento Europeu, em 1978,
adotou essa denominao para a Comunidade por meio de uma resoluo.
Sobre a Comunidade Europeia, pela grandiosidade de seu projeto e pelo que
representa em experincia humana, econmica, social e poltica, temos nes
te livro um captulo, singelo, mas especfico, ao qual remetemos o estudioso.
h) UEO (Unio da Europa Ocidental) Surgida em 1954, com os
signatrios do Tratado de Bruxelas (Frana, Blgica, Gr-Bretanha, Pases
Baixos, Luxemburgo, Alemanha e Itlia), com o objetivo militar, no sentido de
estabelecer uma aliana defensiva entre seus membros.

229
i) COMECOM (Conselho de Assistncia Econmica Mtua)
Estabelecido em 1949 pelos pases do bloco sovitico (URSS, Polnia,
Hungria, Tcheco-Eslovquia e Bulgria, depois Albnia, Monglia, Vietn e
Cuba) para aumentar a produtividade, elevar o nvel social, desenvolver a
economia de modo planificado, a industrializao, etc.
j) OTAN/NATO (Organizao do Tratado do Atlntico Norte) De
1954, com participao de EUA, Frana, Itlia, Blgica, Inglaterra, Islndia,
Dinamarca, Canad, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Holanda, Turquia,
Grcia, Alemanha e Espanha. Constitui pacto de defesa coletiva, uma vez que
qualquer ataque desferido contra um dos seus membros seria considerado
uma agresso a todos os demais, envolvendo, tambm, alm do interesse
militar, outros interesses, como econmico, social e cultural.
Como resposta OTAN, em 1955, a URSS criou uma aliana militar
com os pases comunistas da Europa e a Repblica Democrtica Alem,
que ficou conhecida como Pacto de Varsvia um Tratado de Amizade,
Cooperao e Assistncia Mtua extinto em 1991.
Em dezembro de 1996, os chanceleres de dezesseis pases que
pertencem OTAN marcaram para o princpio de julho de 1998 o incio para
a ampliao da influncia dessa organizao, de sua coalizao de defesa
ocidental abrigando os primeiros pases do Leste.
k) OECE/OCDE Antes, Organizao Europeia de Cooperao
Econmica, resultante do Plano Marshall, de 1947, com os Estados: Frana,
Blgica, Dinamarca, Holanda, Sucia, Inglaterra, Turquia, a zona francesa na
Alemanha ocupada e a zona anglo-americana e mais a Grcia, ustria, Sua,
Sucia, Islndia, Irlanda, Luxemburgo, Itlia, Noruega e Portugal. Depois
foi reformulada e surgiu a Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico, em 1960, com todos os membros j mencionados mais o Canad,
EUA, Japo, Austrlia, Finlndia e a Nova Zelndia, com o objetivo de elevar
o nvel de vida, expandir a economia, manter a estabilidade financeira,
contribuir para o comrcio internacional. A sede em Paris.
I) ANZUS Organizao de Segurana e Assistncia entre a Austrlia,
Nova Zelndia e EUA. Constituda no Tratado de So Francisco, em 1951,
para coordenar a poltica e defesa coletiva de seus membros. A sede em
Washington.
m) Conselho de Cooperao dos Estados rabes do Golfo Criado em
1981, tem sede em Riad. constitudo pela Arbia Saudita, Kuwait, Emirados
rabes, Bahrein, Oman e Quatar, visando segurana e ao desenvolvimento
econmico de seus integrantes.
n) UDEAC (UnioAduaneira e Econmica da frica Central) Constituda
em 1964, com participao de Camares, Congo, Gabo e Repblica Central

230
Africana. Tem em vista a criao gradual de um mercado comum. Em 1983
foi concludo um Tratado criando a Comunidade Econmica Centro-Africana,
com Angola, Burundi, Camares, Repblica Centro-Africana, Guin, Gabo,
Ruanda, So Tom e Prncipe e Zaire.
Outras comunidades com o mesmo objetivo vieram luz internacional
na frica, como a frica do Oeste, a dos Pases dos Grandes Lagos, etc.
o) OUA (Organizao da Unidade Africana) Agrupa todos os Estados
africanos, e, com a democratizao da frica do Sul, tambm esta ter
acesso. A questo bsica que envolve essa organizao a luta contra o
colonialismo e o imperialismo. Seus fins esto previstos no art. 2- da Carta:
a) reforar a unidade e a solidariedade dos Estados da frica e do Malgache;
b) coordenar e intensificar a colaborao e os esforos para oferecerem
melhores condies de vida aos povos da frica; c) defender sua soberania,
sua integridade territorial e sua independncia; d) eliminar todas a formas de
colonialismo no continente; e e) fomentar a cooperao internacional, tendo
em conta a Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos
do Homem.
p) Liga dos Estados rabes Surgida em 1945, no Cairo. Para coordenar
a poltica dos Estados, os assuntos econmicos e financeiros e desenvolver
o intercmbio comercial.
q) ALALC/ALADI (Associao Latino-Americana de Livre Comrcio)
Criada em 1960, para uma zona de livre comrcio, com sede em Montevidu.
Em 1980, foi concludo o Tratado de Montevidu, substituindo a ALALC pela
ALADI Associao Latino-Americana de Desenvolvimento e Integrao,
visando a criar um mercado comum latino-americano, com Brasil, Colmbia,
Argentina, Bolvia, Equador, Venezuela, Chile, Paraguai, Mxico, Peru
e Uruguai. Dela falaremos um pouco mais no captulo sobre Relaes
Internacionais na Amrica Latina.
r) Outras organizaes apareceram com objetivos semelhantes, como
a CARICOM, em 1973, com as Repblicas de Barbados, Guiana, Jamaica
e Trinidad e Tobago Tratado de Chaguaramas , criando a Comunidade
do Caribe, substituindo a CARIFTA, de 1968. Aderiram depois CARICOM
outros Estados, como Granada, Dominica, Santa Lcia, Belize e Antigua.
s) OEA (Organizao dos Estados Americanos) Criada em 1948,
entrou em vigor em 1951. A reforma da Carta se deu em 1970 e em 1985,
com o objetivo de assegurar a paz no continente e promover o bem-estar
social. Tem, na sua atual estrutura, os seguintes rgos: Assembleia Geral,
Reunio de Consulta dos ministros das Relaes Exteriores, Conselho
Permanente da Organizao, Conselho Interamericano Econmico e Social,
Conselho Interamericano de Educao, Cincia e Cultura, Comisso Jurdica
Interamericana de Direitos Humanos e Secretaria Geral.

231
A exemplo da ONU, possui a OEA tambm organismos especializados,
como a Junta Interamericana de Defesa e a Organizao Pan-Americana de
Sade.
t) Grupo Andino Formado de incio por Bolvia, Chile, Colmbia, Equa
dor e Peru, com finalidade de desenvolvimento da regio, em 1969 (Tratado
de Cartagena) e depois, Bolvia, Equador, Peru, Colmbia e Venezuela, com
a entrada deste ltimo em 1973 e a sada do Chile em 1976. Tem estrutura
especfica, inclusive com uma Corte de Justia. A sede em Lima.
u) OLAE (Organizao Latino-Americana de Energia) Criada em 1973,
proclama o direito dos Estados de se defenderem e de utilizarem recursos
naturais.
v) MERCOSUL (Mercado do Cone Sul) Concludo pelo Tratado de
Assuno entre Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai para a eliminao
das barreiras aduaneiras e estabelecimento de uma tarifa externa comum.
O objetivo do Mercosul pelo seu art. 1s do Tribunal de Assuno ser um
Mercado Comum. O Tratado se encontra aberto adeso de todos os
Estados-membros da ALADI. Em captulo especfico, estudaremos com mais
vagar essa entidade.
x) ALCA (rea de Livre Comrcio das Amricas) O processo dessa
integrao teve incio em 1994, durante a Iniciativa Empresarial das
Amricas, patrocinada pelos Estados Unidos. Ao todo existiram sete reunies
ministeriais: 6.95, Denver, EUA; 3.96, Cartagena, Colmbia; 5.97, BH, Brasil;
3.98, So Jos, Costa Rica; 4.98, Santiago, Chile; 11.99, Toronto, Canad;
4.01, Buenos Aires, Argentina; 11.02, Quito, Equador; e 11.03, Miami, EUA.
At maro de 1998 (Costa Rica) foi a fase preparatria. De abril de 1998
(Chile) estamos na fase de negociaes (Cpula das Amricas). A tentativa
de concluir a negociao at 2005.
y) NAFTA (North American Free Trade Agreement, ou Acordo Norte-
-Americano de Comrcio Livre) Assinado em 13.8.1992 entre EUA, Canad
e Mxico. Entrou em vigor em 1.1.1994. Est aberto a todos os Estados da
Amrica Central e do Sul.
Tem por objeto eliminar as barreiras aduaneiras, bem como ocupar-se
com a sade, o ambiente e a segurana.
z) UNASUL (CSN/CASA) a Unio das Naes Sul-Americanas ou
Comunidade Sul-Americana de Naes. Criada em 8.12.2004 pela Declarao
de Cuzco, tem como membros Argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia, Chile,
Equador, Guiana, Paraguai, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela. Busca
uma coordenao diplomtica e poltica para a regio.
Enfim, a esto algumas organizaes que, ao lado dos Estados, atuam
na vida internacional ou nela atuaram e que so mencionadas, a exemplo do
Pacto de Varsvia, pela sua influncia e consequncia posteriores ao seu
trmino.

232
O estudo das organizaes internacionais merece uma reflexo maior
do que a que foi dada neste captulo, porque representam uma intrincada teia
de interesses, por vezes fundamentalmente poltico-econmicos, que pode
revelar quele que se debrua sobre a matria o verdadeiro jogo de foras
do mundo atual e, com um pouco de raciocnio e sensibilidade, desvendar o
futuro.
A dinmica das relaes sociais dentro e fora dos Estados, em virtude
da incapacidade destes e mesmo das organizaes pelos mesmos criadas,
est, contudo, fazendo surgir no cenrio do Direito Internacional as chamadas
ONGs.

QUADRO SINTICO

ORGANIZAES MUNDIAIS

coletividades interestatais criadas mediante tratados, com cons


Organizaes tituio e objeto definidos
internacionais
tm personalidade jurdica

de fins gerais
de fins especiais: organizaes de cooperao po
quanto ao ltica
objeto
< organizaes de cooperao econmica
organizaes de cooperao militar
organizaes de cooperao social
Diviso das
organizaes de cooperao cultural
organizaes
internacionais
quanto I organizaes intergovernamentais
estrutura iorganizaes supranacionais

quanto ao mbito I organizaes parauniversais


de participao 1organizaes regionais

233
(para as Naes Unidas: as organizaes so entidades especializadas, criadas en
tre governos e com responsabilidade internacional)

ONU (Organizao das Naes Unidas)


OIT (Organizao Internacional do Trabalho)
UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao,
Cincia e Cultura)
OMS (Organizao Mundial de Sade)
FAO (Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e
Agricultura)
OMM (Organizao Meteorolgica Mundial)
UPU (Unio Postal Universal)
AIEA (Agncia Internacional de Energia Atmica)
FMI (Fundo Monetrio Internacional)
BIRD (Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento)
AID (Associao Internacional de Desenvolvimento)
SFI (Sociedade Financeira Internacional)
Organizaes UIT (Unio Internacional de Telecomunicaes)
IMCO (Organizao Intergovernamental Martima Consultiva)
OACI (Organizao da Aviao Civil Internacional)
OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual)
UNCTAD (Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o
Desenvolvimento)
UNIDO (Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvi
mento Industrial)
FIDA (Confederao das Naes Unidas para a Criao de um
Fundo Internacional para o Desenvolvimento da Agricultura)
GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comrcio)
OMC (Organizao Mundial do Comrcio)
Outras organizaes: AELE, BENELUX, CECA, EURATOM,
CEE, UEO, COMECOM, OTAN, OECE/OCDE, ANZUS, UDEAC,
OUA, ALADI, OEA, OLAE, NAFTA, ALCA, Mercosul, UNASUL

234
CAPTULO XII

AS ORGANIZAES
NO GOVERNAMENTAIS ONGs
1. Noes gerais. 2. Histria e classificao. 3. Espcies. Quadro sintico.

1. Noes gerais

Quando falamos dos sujeitos internacionais no captulo II, j estudamos


um pouco sobre essas figuras, situando-as no campo referente a outras
coletividades.
Reafirmamos agora essa ideia de que as ONGs Organizaes No
Governamentais , internacionais esto ganhando status de sujeitos de
Direito Internacional, embora com capacidade muito restrita se comparadas
a outros sujeitos conhecidos (Estados, Organismos, etc.).
No tem sentido no mundo moderno considerar beligerantes e insurgen-
tes, por exemplo, como pertencentes a tal categoria e no considerar uma
Organizao No Governamental, que se mostra com objetivo permanente,
provoca e participa de fatos na rea internacional. Portanto, no temos d
vida em relao s ONGs internacionais, revelando-as o que so, na sua
natureza intrnseca, uma vez criadas para atuar no mundo, em matrias qua
se sempre de importncia fundamental para a prpria sobrevivncia do ser
humano, e sobre as quais o Estado no se sensibiliza de forma eficaz: meio
ambiente, educao, minorias sociais, sade, etc.
Essa denominao Organizaes No Governamentais qualifica todas
as organizaes que no dependem do Estado, quer econmica ou institu
cionalmente, voltadas para aquelas tarefas, apontadas no pargrafo anterior,
de forma exemplificativa, que o Estado, em virtude de seu forte condiciona
mento econmico, vem relegando.
Nos termos do 7e da Resoluo n. 1.296 (XLIV) do Conselho Econ
mico e Social ECOSOC , datado de 23.5.1968, define as ONGs como
organizaes internacionais que no foram criadas por acordos governa
mentais.
Essa definio pela negativa que no foram criadas por acordos
revela que o Direito Internacional no est, ainda, totalmente preparado para
esse fenmeno.

235
Alguns referem-se s ONGs como Terceiro Setor (autores norte-ameri
canos) ou OSC Organizaes da Sociedade Civil (outros pases) ou ainda
Charities/caridades (Inglaterra).
O Institute for Police Studies da Johns Hopkins Universite que faz uma
pesquisa sobre o setor privado, no lucrativo em diversos pases, incluindo
o Brasil, isto , sobre as novas organizaes, voltadas para o fortalecimento
da sociedade civil e da participao dos cidados.
As denominaes explicitadas nos pargrafos anteriores revelam
aspectos da realidade dessas organizaes, que se desenvolveram de
modo espantoso nas ltimas dcadas. So milhares no mundo, com atuao
interna dentro do territrio de cada Estado e internacionalmente.
O tema objeto dessas associaes passa pela produo de alimentos,
drogas, lcool, condio de inferioridade das mulheres, grupos indgenas,
minorias de todas as espcies, prostituio infantojuvenil, crianas de rua,
proteo da fauna e flora; enfim, inesgotveis, tantos so os aspectos da
vida humana.
Tem-se entendido que uma das causas de proliferao das ONGs est
na crescente perda de confiana na capacidade do Estado de efetivamente
gerar o bem-estar social e ao mesmo tempo fomentar o processo econmico.
H a impresso de que, quanto mais a sociedade moderna, comandada
pelo Estado, progride econmica e tecnologicamente, mais os valores
bsicos do ser humano, ligados sua vida, liberdade, ambiente, vo sendo
sufocados. Da s restar sociedade civil auto-organizar-se: uma questo
de sobrevivncia.
Num mundo globalizado, com supremacia das foras de mercado, natu
ral que processos polticos e sociais venham a desenvolver-se para fortalecer
a essncia da vida, principalmente quando h o crescimento dos conflitos
armados, localizados, ameaas segurana alimentar, a desnacionalizao
dos Estados, o aumento dos excludos e a privatizao da cidadania.
As ONGs representam uma forma nova de solidariedade internacional,
que no tem e no pode ter como obstculo as fronteiras dos Estados, assim
como o capitalismo mundial no as tem.
Conflituam tais instituies com os poderes estabelecidos, quando as
ONGs no viram rgos simplesmente tcnicos, encaixados nas regras
conhecidas e de certa forma passam a cooperar pela dominao da economia
globalizada.

2. Histria e classificao

Mais ou menos h cerca de trinta anos as ONGs comearam a ter


maior participao na esfera internacional e o fizeram combatendo a fome, a

236
superpopulao e a degradao ambiental. Desse modo, o principal objetivo
dos grupos, ora estudados e verdadeiros, a preservao dos direitos
fundamentais: direitos humanos, democracia, ajuda humanitria, direito dos
refugiados e outros, como j expressados.
A proliferao das ONGs nos pases em desenvolvimento um fato.
Duas espcies bsicas: as de base e as de apoio.
As de base trabalham para a sua prpria comunidade; as de apoio
ultrapassam o territrio do Estado e s vezes tm ligao com as primeiras.
Edison Barbieri, no excelente artigo escrito para a revista Mundo e Misso,
no Ano Internacional do Voluntrio, do qual retiramos algumas informaes,
d um exemplo concreto ao afirmar que em Oranji, Paquisto, uma ONG
conseguiu abastecer de gua potvel e criar centros de saneamento para
100 mil pessoas.
Outro exemplo o de uma organizao na ndia que em rede com outras,
moveu-se contra a corrupo e defesa dos direitos humanos, obtendo a
destituio de quarenta arrecadadores de impostos.
Darcy de Oliveira informa que amigos e vizinhos da cidade de Trondheim
na Noruega encontram-se uma vez por semana na sala de reunies da igreja
local para escrever cartas s autoridades de um pas que, com dificuldade,
localizam no mapa, cobrando respeito aos direitos humanos de prisioneiros
polticos adotados pelo grupo por sugesto da Anistia lnternacional(155).
Por esses fatos v-se a importncia das ONGs e o que elas podem fazer.
As ONGs obtiveram o Estatuto Consultivo no ECOSOC Conselho
Econmico e Social da ONU um dos seis rgos principais das Naes
Unidas, como j anunciado no captulo sobre os sujeitos de Direito
Internacional.
O status consultivo obedece a um desiderato expresso no art. 71 da
Carta da ONU, que estabelece a possibilidade do Conselho criar dispositivos
para se valer da Consultoria de Organismos No Governamentais.
Existem status consultivos de diversas naturezas: geral, especial e
outros.
Geral concedido s ONGs internacionais, cuja atuao abrange
todas as matrias imaginveis, no mbito, indicadas linhas atrs: educao,
ecologia, direitos, energia atmica, etc.
Especial concedido s ONGs especializadas (competncia especfica
para assuntos delimitados).

(155) OLIVEIRA, Miguel Darcy de. Cidadania e globalizao: A poltica externa brasileira e
as ONGs. Instituto Rio Branco. Braslia: Fundao Alexandre Gusmo, Centro de Estudos
Estratgicos, 1999. p. 21.

237
Outros (Rostow) concedido quelas que podem dar contribuies
ocasionais.
Dois grupos claros parecem reunir as ONGs: no primeiro compreendendo
os organismos de concertao, caracterizados pela permanncia de objetivos,
buscam cooperar com o Estado e/ou com outras organizaes, encontram-
-se os partidos polticos, setores esportivos e sindicais; e os segundos, os
organismos de interveno, desenvolvem desafios especficos e concretos,
em favor do meio ambiente ou de aes humanitrias, cujo exemplo claro
o Greenpeace.

3. Espcies

Algumas ONGs internacionais, portanto, podem ser destacadas: Green


peace, Anistia Internacional, Mdicos sem Fronteiras e outras.

Greenpeace

Necessrio o destaque a essa organizao que tem tido uma atuao


alentada no mundo moderno. Surgiu como um movimento especfico em 1971,
vinculado a protestos contra provas nucleares dos Estados Unidos, a serem
realizadas no territrio do Alaska. Foi uma atitude espontnea de canadenses
e estadunidenses que se dirigiram ao local das provas para impedir a ao
americana, por intermdio de um barco velho batizado de Greenpeace. O fato
foi registrado nos meios de comunicao com grande cobertura e por isso
conseguiram suspender as provas nucleares no Alaska. Outros grupos foram
criados com o nome de Greenpeace, oficialmente organizados em 1978 com
o nome de Greenpeace Internacional. Em 1994, j possuam 4 milhes
de scios e uma organizao estruturada, hierrquica e coordenada, com
mais de trinta Greenpeace nacionais. Recebem financiamentos privados dos
prprios scios.
O Greenpeace tem procurado denunciar os atentados ao meio ambiente
com aes especficas, com repercusso em jornais, revistas, televiso, etc.

Anistia Internacional

Sua origem remonta aos idos de 1960. Dois estudantes portugueses


foram condenados a sete anos de priso por motivo de opinio por terem
brindado a liberdade de um pas que vivia em regime ditatorial. Um advogado
britnico, Peter Benenson, protestou perante a embaixada portuguesa em
Londres, sem resultado, mas que o motivou a iniciar uma campanha junto
imprensa internacional sobre os presos de conscincia, com amplo apoio
de vrias pessoas em todo o mundo e com vasta repercusso.

238
Dedica-se o movimento defesa e promoo dos direitos humanos,
buscando libertar presos que esto sofrendo o constrangimento de suas
liberdades por motivo de crenas, origem tnica, sexo, idioma, etc., abolio
da pena de morte, erradicao da tortura. No aceita subvenes estatais
para continuar com total independncia, retirando recursos de seus prprios
membros.

Mdicos sem Fronteiras

Criado em Paris, em 1971, suas origens remontam guerra de Biafra,


quando um grupo de mdicos franceses atendeu ao chamado da Cruz Verme
lha Internacional para assistir os feridos de guerra. Da surgiu o movimento:
mdicos que levam a assistncia s vtimas de guerra, testemunhando os
horrores da guerra e em consequncia dos campos de refugiados e de pri
sioneiros. Tambm denominada Diplomacia Humanitria, reivindicando o
direito de assistncia mdica a populaes em situao de misria ou casos
de instabilidade poltico-militar, bem como objetivando criar estruturas sani
trias. Possui mdicos de todas as especialidades, hospitais conveniados,
sistema de rotao e de convocao emergencial de mdicos que podem
viajar para qualquer parte do mundo para a consumao dos seus objetivos.
A Segunda Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente,
realizada no Rio de Janeiro em 1992, com a presena de uma centena de
estadistas, teve atuao especfica da sociedade civil por intermdio das
ONGs, como a Greenpeace, a World Wildlife Fund WWF , a Associao
da Educao Global e outras, estrangeiras e nacionais, reivindicando, por
exemplo, um papel especfico para as mulheres na administrao ambiental,
bem como a participao das comunidades indgenas.
A partir de 1980, que tais organizaes passaram a ter um crescimento
considervel, estabelecendo trabalho produtivo com governos e organismos
internacionais. Sobrevivem pelas doaes que recebem de seus militantes e
simpatizantes, de empresas, organizaes e at por financiamento de outras
ONGs mais ricas.
O seu campo de atuao, como vimos, inesgotvel. Transitam de
forma mais ou menos livre e com maior desenvoltura do que outros entes,
porque representam a mobilizao de partes conscientes da sociedade,
um poder que se acresce atividade poltica do homem comum interna e
internacionalmente(156).

(156) Em 1997, uma dessas ONGs, a TI Transparency International, com sede em Berlim,
fez uma pesquisa sobre o ndice de percepo de corrupo, relativo a 52 pases, em que a
Dinamarca obteve o melhor ndice. Tal pesquisa teve repercusso perante alguns governos
cujos Estados no foram bem classificados.

239
O eventual regime jurdico que possam ter, sua personalidade jurdica
e a crescente influncia na vida internacional carecem ainda de estudos e
reflexes.

QUADRO SINTICO

Conceito Organizaes da sociedade civil voltadas para a sobrevivncia


do ser humano espiritual e fisicamente
Status jurdico Sujeitos de direito internacional (lato sensu)
rgo consultivo
ONGs Classificao Quanto ao fim: geral, especial, outros
Organismos de concertao
Organismos de interveno
Espcies Exemplos: Greenpeace, Anistia Internacional, Mdicos sem
Fronteiras, World Wildlife Fund WWF Associao da
Educao Global

240
CAPTULO XIII

DIREITO DA INTEGRAO

1. Globalizao/Regionalizao. Noes. 2. Interdependncia. 3. Fases da


integrao: 3. 1. Zona de livre comrcio; 3.2. Unio aduaneira; 3.3. Mercado comum;
3.4. Unio econmica e monetria; 3.5. Unio poltica. 4. Direito comunitrio.
Quadro sintico.

1. Globalizao/Regionalizao. Noes

um novo ramo do Direito Internacional Pblico, que trata das integraes


regionais, estuda as suas fases e o Direito que as envolve.
A regionalizao ocorre como um caminho natural na era do globalismo.
Os Estados se unem para a defesa de seus interesses, propiciam
novas oportunidades aos seus nacionais, que acabam ampliando suas
possibilidades profissionais, sociais, culturais e econmicas e se impem
com outra roupagem, como novos interlocutores no mundo globalizado.
J tivemos oportunidade de expressar nossa ideia de que o regionalismo,
de certa forma, se ope globalizao outros entendem que a completam
, porque os Estados de uma regio se unem para sofrer com menos
intensidade os impactos econmicos.
Existem, entretanto, outras ideias, em torno desse fenmeno, como a de
Octavio lanni: A globalizao do capitalismo est sendo acompanhada da
formao de vrios sistemas econmicos regionais, nos quais as economias
nacionais so integradas em um todo mais amplo, criando-se assim
condies diferentes para a organizao e o desenvolvimento das atividades
produtivas. Em lugar de ser um obstculo globalizao, a regionalizao
pode ser vista como um processo por meio do qual a globalizao recria a
nao, de modo a conform-la dinmica da economia transnacional.(157)
Alerta que alm de suas expresses nacionais, bem como dos sistemas
e blocos articulando regies e naes, pases dominantes e dependentes,
comea a ganhar perfil mais ntido o carter global do capitalismo. Declinam
os Estados-Naes, tanto dependentes como os dominantes. As prprias
metrpoles declinam, em benefcio de centros decisrios dispersos em
empresas e conglomerados novos, movendo-se por pases e continentes,
ao acaso dos negcios, movimentos e mercado, exigncias de reproduo
ampliada do capital(158).

(157) A era do globalismo, p. 115.


(158) IANNI, Octavio. A sociedade global, p. 39.

241
E prossegue o notvel professor, lembrando que o primeiro esboo de
projeto de integrao regional foi o Plano Marshall, em 1947, acompanhado
da criao da Organizao para a Cooperao Econmica Europeia e pelo
Programa de Reconstruo Europeia.
A globalizao vai ganhando, dia a dia, interpretao mais elstica,
escapa de seus primitivos contornos econmicos e se insere nas sociedades
internas, na moda, no ensino, na referncia das comidas e das bebidas, nos
objetivos de vida.
Embora entendamos que a sociedade internacional e o direito que a
sustm so uma realidade, os fatores ditos globalizantes, principalmente
divulgados pelos meios de comunicao, representam tambm instrumentos
de dominao dos pases mais desenvolvidos.
A unidade assim concebida contrria ao progresso porque impe uma
camisa de fora de nmero igual a todos os povos, raas, naes, Estados,
como se no existissem diferenas especficas a serem respeitadas. Isso faz
um desservio ao Direito Internacional e ao prprio Direito.
Findo o bloco socialista e o conflito Leste-Oeste, bem como a queda do
muro de Berlim, houve quem entendesse ser o fim da histria, como Francis
Fukuyama, o que no resiste a uma anlise lgica.
Os fatos mudaram as perspectivas e agora temos o incio de uma nova
histria, a partir de uma sociedade internacional diversificada em seus
pases e regies, um Direito Internacional mais atuante e perspectivas poltico-
-econmicas ainda no conhecidas.
Os pases casam seus interesses e buscam negociar com outros blocos
em igualdade de condies. Atrs desse fato outras possibilidades polticas
e institucionais passam a crescer no horizonte que, por ora, tibiamente
delineamos, como as comunidades regionais.
O mundo caminha para uma nova conformao de foras: a desintegrao
do bloco socialista e o enfraquecimento da chamada guerra fria e do
comunismo, no incio da dcada de 90, o capitalismo domina o mundo, a
globalizao toma conta do cenrio e o regionalismo ascende gerando nova
ordem no mundo.
O certo que o processo de integrao nos leva ao Mercosul e Unio
Europeia, entre os muitos exemplos que poderamos mencionar, como
algumas associaes que foram mencionadas no captulo anterior.
Nos dois casos citados, temos escalas diversas de integrao. Na
Europa, j se fala h algum tempo em Direito Comunitrio, que se separa
da integrao pura e simples, porque esta ltima supe um desenvolvimento
e aperfeioamento econmico da regio e um caminho de transitoriedade

242
para a integrao maior, a do Direito Comunitrio mencionado, quando este
o objetivo, como na consecuo de um mercado comum ou de uma unio
econmica e monetria ou qui numa unio poltica. O Direito Comunitrio
ou o Direito Supranacional cuida exatamente de fase mais aperfeioada da
integrao porque no est preocupado apenas com a integrao econmica,
mas com a integrao poltica e jurdica, j que a integrao regional chega a
uma intensidade mais acentuada.
Antonio Rodrigues de Freitas Jr., por fim, faz um estudo comparativo
entre a integrao regional e globalizao, diferenciando o que ele chama
de: integrao regional; globalizao geral; globalizao econmica; e
globalizao jurdico-poltica, na seguinte forma:
Integrao regional a estratgia poltica induzida pelos agentes eco
nmicos e implementada por intermdio do Estado, por via de compromissos
internacionais e supranacionais, geradora de unificaes aduaneiras, merca
dos comuns ou unies econmicas.
Globalizao geral fenmeno social, consistente na aproximao de
distncias geogrficas e na homogeneizao das expectativas de consumo,
de imaginrios culturais e de prticas polticas, decorrentes da globalizao
econmica.
Globalizao econmica a internacionalizao dos mercados de
bens, servios e crditos, induzida pela reduo de tarifas de exportao,
de obstculos aduaneiros e pela padronizao das operaes mercantis,
resultando na fragmentao e na disperso internacional das etapas do
processo produtivo.
Globalizao jurdico-poltica o deslocamento da capacidade de
formulao, de definio e de execuo de polticas pblicas, antes radicada
no Estado-Nao, para arenas transnacionais ou supranacionais, decorrente
da globalizao econmica e de seus efeitos sobre o alcance do poder
soberano'159.

2. Interdependncia

Os modelos de cooperao econmica percorrem vrias fases ao longo


do tempo e os Estados vo se adaptando quilo que se propuseram.
Cada degrau ou fase conseguida representa para os Estados da regio
uma conquista de solidariedade, mas, talvez, uma perda ou uma renncia
crescente de algumas competncias inerentes sua soberania. Passam da

(159) FREITAS JR., Antonio Rodrigues de. Globalizao, Mercosul e crise do Estado-
-nao, p. 73.

243
soberania absoluta soberania relativa ou, como preferem alguns, mudando
a viso do fenmeno, concedem soberanamente perder um pouco de
poderes especficos em prol da integrao comunitria.
Sem dvida, um progresso e um novo fenmeno que o mundo moderno
oferece aos olhos de todos os estudiosos.

3. Fases da integrao

So fases da integrao: zona de livre comrcio; unio aduaneira; mer


cado comum; e unio econmica e monetria. Acrescentamos, ainda, a unio
poltica, como uma possibilidade terica que s poderia ser alcanada dentro
de uma liberdade de associao econmica aps as demais fases.

3. 1. Zona de livre comrcio

o primeiro passo. Reduzem-se os encargos, equalizando o regime


tributrio de cada pas, usualmente na tarifa zero, sendo que ao final da
implantao devem circular todos os produtos sem gravames aduaneiros,
quando produzidos e consumidos no territrio das naes envolvidas.
Veio conceituada no art. XXVI do GATT (General Agreement on Ta
riffs and Trade), que autorizava tal zona: (...) se entender por zona de
livre comrcio, um grupo de dois ou mais territrios aduaneiros entre os
quais se eliminam os direitos de aduana e as demais regulamentaes
comerciais restritivas (... ) com respeito ao essencial dos intercmbios
comerciais dos produtos originrios dos territrios constitutivos de dita zona
de livre comrcio".
Em sua grande maioria, os blocos econmicos caracterizam-se por
estarem nessa fase ou por terem optado em ficar nesse modelo de integrao.

3.2. Unio aduaneira

o passo seguinte, porque mantm a zona de livre comrcio e resolve a


relao com terceiros pases, isto , aqueles que esto fora do bloco.
O art. XXIV do GATT diz: (... ) se entender por territrio aduaneiro todo
territrio que aplique uma tarifa distinta ou outras regulamentaes a uma
parte substancial de seu comrcio com os demais territrios.
Cria-se com a Unio aduaneira a TEC, isto , uma Tarifa Externa Comum,
para a negociao com os demais pases. O Mercosul est na fase da Unio
Aduaneira, enquanto a Europa j est entrando na fase da Unio Econmica
e Monetria.

244
3.3. Mercado comum

um aperfeioamento das etapas anteriores que consagra, por assim


dizer, a derrubada das fronteiras com as cinco liberdades bsicas: livre
circulao de bens, livre circulao de pessoas, livre prestao de servios,
liberdade de capitais e a liberdade de concorrncia.

Livre circulao de bens

a abertura de fronteiras externas quanto s barreiras alfandegrias,


para que os produtos possam circular de forma livre entre Estados.

Livre circulao de pessoas

essencial para que o mercado comum acontea que no s os bens


circulem, mas que tambm o faam os cidados de cada Estado, livres de
regras impeditivas.

Livre prestao de servios

Decorre naturalmente das liberdades anteriores, como a possibilidade


de desenvolver o trabalho em qualquer local na regio comunitria, fora do
Estado de origem, sendo o trabalho subordinado ou no.

Liberdade de capitais

D plenitude liberdade de comrcio, sendo que qualquer operao


relativa importao-exportao, investimento, etc., implique a disponibilidade
dos meios de pagamento. A unificao da moeda pode propiciar o exerccio
pleno dessa liberdade.

Liberdade de concorrncia

o mecanismo de base da economia de mercado, ensejando que a


relao de consumo possa ser exercitada com servios de qualidade, preos
mais baixos, numa disputa sadia de mercado. Regras que sejam as mesmas
para as empresas e empresrios.

3.4. Unio econmica e monetria

Ocorre quando se agrega ao mercado comum toda coordenao dos


setores da economia, como moeda comum, contbil ou escriturai e posterior-

245
mente a de circulao, com uma estratgia cambial unificada, desaguando
no social e no poltico e ainda em etapa posterior com o aperfeioamento das
instituies comuns.
O sistema financeiro passa a ter um nico planejamento, um nico banco
central, agregando o conjunto dos bancos centrais dos diversos pases.

3.5. Unio poltica

Finalmente, acrescentamos a unio poltica, como um exerccio de


imaginao, porque no faz parte do caminho comum da integrao, mas
poderia ocorrer, havendo uma s representao poltica ou uma espcie
de confederao, seria a possibilidade ltima e final da comunidade com a
integrao total e completa.

4. Direito comunitrio

Entendemos o direito comunitrio como um aperfeioamento da integrao


econmica. Tal integrao abrange de forma especfica as duas primeiras
fases da integrao: a Zona de Livre Comrcio e a Unio Aduaneira.
A partir do mercado comum, a preocupao do bloco no somente a
integrao econmica, mas uma integrao maior, como vimos, abrangendo
mltiplos aspectos: social, poltico, jurdico, econmico.
Vamos lembrar que as cinco liberdades que marcam o bloco, que deixa
de ser econmico para uma realidade maior simbolizada pela quebra das
fronteiras.
A liberdade de circulao das pessoas a mais importante, porque
condiciona as demais; a circulao de trabalhadores, servios dos capitais,
bens e concorrncia.
H, pois, no bloco comunitrio um mecanismo para sustentar a vitali
dade de suas regras, que na Unio Europeia vem informado pela suprana-
cionalidade. Isto , a criao de rgos comuns dos pases que compem a
comunidade, dos quais emanam regras que devem ser seguidas.
Fundamental o papel dos princpios comunitrios, que so as regras
bsicas das quais emanam as demais, e que vitalizam o bloco regional. Mais
uma vez o melhor exemplo a Unio Europeia, na qual pode-se perceber,
efetivamente, a atuao de tais princpios. Podemos destacar os seguintes,
colecionados por Jos Souto Maior Borges:
1. Princpio da Subsidiariedade d relevncia aos Estados, porque
a Europa comunitria concretiza-se na unio dos Estados, mas no no
sacrifcio de suas identidades, devendo a comunidade atuar subsidiariamente
ao Direito intraestadual;

246
2. Princpio da Competncia por Atribuio a comunidade s deve
exercer suas funes nos limites de suas atribuies, conforme institudas
pelos tratados;
3. Princpio da Proporcionalidade segundo o qual a comunidade no
deve ultrapassar os meios necessrios para alcanar o seu objetivo;
4. Princpio da Coeso que visa coeso econmica e social na rea
comunitria;
5. Princpio da Lealdade pelo qual os Estados-membros da comunidade
devem observar a boa-f diante dos compromissos assumidos;
6. Princpio da Igualdade as relaes entre as pessoas jurdicas de
Direito Pblico e de Direito Privado e entre umas e outras devem pactuar-se
pela igualdade. A busca da integrao cada vez maior, e no da dicotomia
entre o Direito comunitrio e os Direitos nacionais, embora os Estados-
-membros conservem sua personalidade jurdica internacional;
7. Princpio da Democracia refora o carter democrtico das insti
tuies (Tratado de Maastricht, art. 1e). Decises tomadas com abertura e
divulgao, para que os cidados europeus possam delas ter conscincia;
8. Princpio da Supranacionalidade
concretiza o primado do Direito
comunitrio sobre o direito interno. Acreditamos, ao contrrio de outros, que
o Mercosul somente viabilizaria a consecuo de seu objetivo (Mercado
Comum) se o direito do Mercosul prevalecesse sobre o Direito dos Estados
partes;
9. Princpio da Preservao do Acervo Comunitrio mantm os tratados
(conquistas) em vigor, mesmo para os novos Estados que ingressarem na
comunidade(160).

QUADRO SINTICO

Econmica (uma mesma realidade econmica)


GLOBALIZAO Total econmica, social, cultural, etc.

Caminho para a globalizao


REGIONALIZAO ou Reao globalizao

(160) BORGES, Jos Jorge Souto Maior. Curso de direito comunitrio. So Paulo: Saraiva,
2005. p. 347-379.

247
'
Zona de Livre Comrcio ZLC
FASES DA Unio Aduaneira UA
INTEGRAO < Mercado Comum MC
REGIONAL Unio Econmica e Monetria UEM
Unio Poltica UP
Da subsidiariedade
Da competncia por atribuio
Da proporcionalidade
PRINCPIOS Da coeso
DO DIREITO Da lealdade
COMUNITRIO Da igualdade
Da democracia
Da supranacionalidade
: Da preservao do acervo comunitrio

248
CAPTULO XIV

A UNIO EUROPEIA. ASPECTOS GERAIS

1. Esboo histrico. 2. Realizaes. 3. Unio Europeia. 4. Estrutura jurdica:


4.1. Comisso Europeia; 4.2. Conselho de Ministros; 4.3. Tribunal de Justia;
4.4. Parlamento Europeu; 4.5. Comit Econmico e Social e Comit Consultivo
da CECA; 4.6. Tribunal de Contas. 5. Finalidade das instituies; 5.1. Atos
comunitrios; 5.2. Outras consideraes. Quadro sintico.

1. Esboo histrico

A civilizao europeia, bero do mundo moderno, o resultado, como j


se disse, das instituies jurdicas e sociais romanas, do esplio helnico e
do iderio judaico-cristo.
Joo Ameal cita, na Histria da Europa XXIV, frase de Didier Lazrd, in
LOccident quel Occident, que aqui se reproduz: Hoje, as trs correntes
esto mais visveis do que nunca: o nosso individualismo radical ateniense;
as nossas leis e as nossas instituies impregnadas de esprito aristocrtico
so romanas; a nossa paixo da justia social crist.
Apesar de suas diferenas, os diversos povos europeus, ou por tendncia
natural ou por veleidade dos conquistadores da poca, sempre tentaram a
unificao.
Primeiro foi Roma, depois o Cristianismo, por intermdio do Papa,
tentando impor uma unidade espiritual e poltica. Carlos Magno surge
nesse cenrio e tambm as Cruzadas, como objetivo comum aos povos
estabelecidos na regio.
Napoleo e Hitler tentaram conquist-la pela fora; mas, nos tempos
modernos ela se une pela necessidade e pelo bom senso.
A transformao que ocorreu na Europa consequncia de fatores
histricos e da escolha natural pelo dilogo entre os povos, com base no
desenvolvimento, alm de conjunturas polticas e um certo receio de ver
sua unidade territorial quebrada pelo domnio de pases estranhos, como o
expansionismo russo do ps-guerra.
A anlise poltica e histrica necessria como pr-conhecimento das
instituies que o Direito cria, principalmente o Direito Internacional. Interes-
sa-nos o fenmeno jurdico que a Comunidade Europeia, consagrando o
devaneio Hugoniano: No sculo XX haver uma nao extraordinria ... esta
Nao ter por capital Paris, mas no se chamar Frana chamar-se-
Europa.

249
Premonitrio o discurso de Churchill na Universidade de Zurique, em
19.9.1946: Eu pretendo falar-vos hoje da Europa ... Se a Europa se unisse
um dia para partilhar a sua herana comum, no haveria limites felicidade,
prosperidade e glria de que poderia gozar a sua populao de 300 ou
400 milhes de almas.
O Tratado de Roma de 1957 veio consagrar essas palavras. , em nosso
entender, talvez um dos fatos jurdicos mais importantes deste sculo e vem
demonstrar que o Direito Internacional, como sistema, possvel desde que
a cooperao supere o conceito de soberania.
A necessidade de defesa ditou as regras iniciais, com o Tratado de
Bruxelas, de 1948, que instituiu uma organizao composta da Gr-Bretanha,
Frana, Blgica, Holanda e Luxemburgo, e que mais tarde tornar-se-ia a
Unio da Europa Ocidental UEO , comportando o compromisso de
assistncia automtica em caso de agresso armada na Europa.
Depois de receber ajuda americana, foi realizado o Tratado do Atlntico
Norte OTAN , em 4.4.1949. Paralelamente, e a partir da, foram surgin
do, no campo econmico e poltico, vrios acordos, como o da Organizao
Europeia de Cooperao Econmica OECE, em 15.4.1948, a substitui
o desta pela OCDE Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico, em 14.12.1968. Em 5.5.1949, foi criado o Conselho da Europa,
com sede em Estrasburgo, tendo por Estados componentes: Frana, Gr-
-Bretanha, Blgica, Holanda, Luxemburgo, Irlanda, Itlia, Dinamarca, Sucia
e Noruega.
Seu objetivo era a unio mais estreita entre os membros, a fim de
salvaguardar e promover os ideais e princpios que so seu patrimnio
comum e de favorecer o respectivo progresso econmico e social (art. 19 da
Conveno de Londres).
Em 18.4.1951, veio a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao
CECA , pelo Tratado de Paris, entrando em vigor em 1952. Elegeu-se o
setor siderrgico para o incio do processo de integrao poltica.
Essa Comunidade foi o passo mais significativo para a Comunidade Euro
peia, porque os Estados iam abdicando de parte de sua soberania para a insti
tuio comunitria e criando bases comuns de desenvolvimento para diversos
setores econmicos, alm de contribuir para o aumento do emprego e do nvel
de vida, com um mercado comum.
Essa instituio fundiu-se com a Comunidade Econmica Europeia,
apresentando por escopo um exrcito europeu subordinado OTAN. Nasceu
a CED Comunidade Europeia Ocidental, em 1954, que, aps a queda do
Muro de Berlim e a desintegrao do bloco sovitico, voltou a ser repensada.

250
Temos, finalmente, a EURATOM (CEEA), Comunidade Europeia de
Energia Atmica, 1957, que, juntamente com a CEE, tem por finalidade o
desenvolvimento da indstria nuclear.
Trs organizaes, portanto, compem a Comunidade Europeia na sua
gestao histrica
CECA, CEE e CEEA , cada uma com objetivos e
instituies delineadas, que se fundiram em 1965 pelo Tratado de Bruxelas,
que instituiu um Conselho nico e uma Comisso nica das Comunidades.
Importante, ainda, o Ato nico Europeu, que entrou em vigor em 1.7.1987,
procedendo reviso dos trs tratados comunitrios, e tratou das questes
do mercado interno e poltica comum, estabelecendo progressivamente o
referido mercado, com o trmino programado para 31.12.1992.
Acrescente-se o Tratado de Maastricht de 7.2.1992 (Tratado da Unio
Europeia), que consolidou os Espaos Comunitrios e a Poltica Externa de
Segurana Comum (PESC) entre outros pontos; o Tratado de Amsterd de
18.6.1997, que modifica o Tratado da Unio; o Tratado de Nice, de 26.2.2001,
que contm verses consolidadas do Tratado da Unio e dos Tratados
Constitutivos.
Em 12.2001, encomendou-se um Projeto de Constituio para a Europa
que foi aprovado em Roma em 29.10.2004, dando incio a um longo processo
de ratificao pelos membros da Unio.
H ainda o Tratado de Lisboa de 1.12.2009 que confere U.E. instituies
modernas, altera os Tratados da Unio Europeia e da Comunidade Europeia,
d maior participao dos parlamentos nacionais, maior relevncia aos
cidados, maior eficincia no processo de tomada de decises, cria a
funo de presidente do Conselho, d mais poderes aos cidados, refora
as liberdades poltica, econmica e social e toma providncias para maior
transparncia e representatividade da U.E.
O Reino Unido, por votao de seus cidados em 23.6.2015, resolveu
sair da Unio Europeia (Brexit - formado pela unio de Britain/Gr-Bretanha
e ex/f/sada) o que produzir incontveis consequncias comerciais e
polticas, entendendo-se a sada demorar ao longo de um perodo de dois
anos (art. 50 do Tratado de Lisboa). Na verdade, o Reino Unido continuar
na Unio Europia com acesso ao mercado nico, mantendo as obrigaes
e privilgios anteriores ao plebiscito. Assim, tudo o que dissemos em relao
ao Direito da Integrao e Unio Europeia, em particular continua vlido.
A teoria da matria conferida neste Captulo esta, e o desmembramento
de um co-partcipe dessa Unio provoca e provocar certamente muitas
mudanas no relacionamento, mas enquanto existir o bloco, e tudo faz crer
que continuar, as regras so as atualmente postas.

251
Com isso, o Reino Unido deixar de fazer parte dos tratados que a
Unio Europeia celebra e ter outros efeitos nos seus relacionamentos
internacionais, que no passam por um rompimento com os demais pases,
e sim com novos interesses, ora priorizados pelos seus cidados.
fato que o Reino Unido perder acesso ao mercado nico. Sem
impostos nem tarifas comerciais o quadro dos relacionamentos ficar mais
difcil, uma vez que esta a base da economia europeia. Tal referendo
(Brexit) poder desestimular o bloco e/ou influenciar outros pases.

2. Realizaes

O mercado interno vem ali conceituado como um espao sem fronteiras,


com livre circulao de mercadorias, pessoas, servios e capitais.
A Comunidade Europeia produto de longa evoluo, legitimidade
que nem sempre as criaes normativas internas possuem. Comeou com
Alemanha, Frana, Itlia, Pases Baixos, Blgica e Luxemburgo, obtendo em
1972 a adeso do Reino Unido, Dinamarca e Irlanda Tratado de Adeso
de Egmont. Em 1979, aderiu a Grcia, e em 1985, Portugal e Espanha. Em
janeiro de 1995, aderiram a ustria, Finlndia e Sucia, num total de quinze
pases.
Em 1s.5.2004, entraram os seguintes pases: Chipre, Eslovquia, Eslo-
vnia, Estnia, Hungria, Letnia, Litunia, Malta, Polnia e Repblica Checa.
Em 2007 entraram para a Unio Europeia a Bulgria e a Romnia. So
candidatos a entrar para o bloco a Macedonia, a Crocia e a Turquia.
uma realidade que passou a desempenhar o papel de grande potncia
econmica com a previso de 499,7 milhes de habitantes para janeiro de
2009 com a unificao alem, liderando o comrcio internacional.
Algumas realizaes j ocorreram, a saber: a) livre circulao dos
trabalhadores, conseguida em 1968; b) direitos dos trabalhadores e
famlia de entrar e permanecer em outro Estado membro; c) mobilidade
profissional; d) acesso reconverso profissional, subsdio de instalao em
novo emprego, mantendo o nvel de remunerao quando o emprego for
reduzido ou suspenso desde 1960; e) igualdade na remunerao, acesso
ao emprego e formao entre homens e mulheres, em 1975; f) segurana e
ambiente de trabalho, em 1978; g) ampliao do papel do CES Conselho
Econmico e Social, como instituio comunitria, no seu carter consultivo.
Observe-se que a preocupao grande com o tema social, sendo que,
desde 1985, o CES, juntamente com outros rgos, vem desenvolvendo
grandes esforos para dar contorno ao chamado espao social europeu,

252
compreendendo trs espaos bsicos: o do emprego, o da mobilidade e o da
solidariedade (obteno de recursos).
preciso dizer que tais espaos, principalmente no que concerne aos dois
primeiros, importam a extino de toda distino em relao nacionalidade,
o que j vem assegurado no Tratado de Roma:
Art. 48-1. A livre circulao dos trabalhadores deve ficar assegurada, na Comunidade, o
mais tardar no termo do perodo de transio.
2. A livre circulao dos trabalhadores implica a abolio de toda e qualquer discriminao
em razo da nacionalidade entre trabalhadores dos Estados-membros no que diz
respeito ao emprego, remunerao e demais condies de trabalho.
A livre circulao afeta mais ou menos 5 milhes de pessoas residentes
fora de seus Estados e oito milhes de imigrantes de pases fora da
comunidade<161>.
O espao solidrio baseado na coeso econmica e social, com trs
fundos especficos, o social, o de orientao agricultura e o de desenvolvi
mento, que obtm seus recursos do oramento da Comunidade, em que com
maior fatia colaboram os Estados mais desenvolvidos.
Vera Thorstensen menciona aes que tm por alvo populaes mais
vulnerveis e desfavorecidas, como os jovens, porque o desemprego entre
eles, considerados estes os menores de 25 anos, atinge 30% ou mais, as
mulheres, porque o nmero de desempregadas superior ao dos homens,
e os deficientes, estimados em trinta milhes de cidados, alm da pobreza
em geral(162).
Cremos que essa preocupao ainda uma realidade, no ano 2000 e
na Europa atual.
Ainda sob o aspecto social, em 1985 foi adotada a Carta dos Direitos
Fundamentais dos Trabalhadores, consubstanciando os direitos mencionados
e fixando outros.
Deve-se iniciativa do Presidente Mitterrand, que, aps duras negocia
es, conseguiu a assinatura de onze Estados, menos da Inglaterra.
Doze direitos bsicos foram ali estabelecidos: 1) liberdade de movimento;
2) remunerao justa; 3) melhoria de vida e condies de trabalho; 4) proteo
legal; 5) liberdade de associao; 6) treinamento; 7) tratamento igual entre

(161) THORSTENSEN, Vera. Tudo sobre a comunidade europeia, p. 156: Ponto bsico
foi a aprovao da diretiva de um sistema geral de reconhecimento de diplomas de ensino
superior para fins profissionais, atravs da comparabilidade da formao em substituio
harmonizao total tentada anteriormente. As aes desenvolvidas incluem uma srie de
programas de intercmbio e de cooperao em formao, como: COMETT e II Community
Programme in Education (...); ERASMUS European Community Action Scheme for the
Mobility of University Studies (...); YEAS Youth for Europe.
(162) THORSTENSEN, Vera. Ob. cit., p. 157.

253
homens e mulheres; 8) participao na vida da empresa; 9) proteo
sade e segurana no trabalho; 10) renda na aposentadoria; 11) proteo s
crianas; e 12) integrao dos deficientes.
Em 1990, foi elaborado mais um programa de ao, que se resume
na organizao de horrio de trabalho, na participao dos trabalhadores
e empregadores dentro do contexto de maior mobilidade na sade, na
segurana, no trabalho e no dilogo social com bases permanentes.
A questo do mercado comum de trabalho teve o pioneirismo no da
Comunidade Europeia, mas do Conselho Nrdico de 1954, formado pela
Dinamarca, Finlndia, Islndia, Noruega e Sucia, em virtude do qual os
trabalhadores oriundos dos Estados que firmaram a respectiva conveno
regional adquiriram o direito de trabalhar, com ressalva de alguns servios,
em qualquer dos membros dos mencionados pases.
Tem-se, como se observa, que, apesar das dificuldades para a unio
completa no campo econmico e poltico, a dimenso social a rea
mais sensvel, atuando o Direito Internacional do Trabalho, sob pena de a
comunidade no realizar seus propsitos.
A massa de trabalhadores que se movimenta no territrio europeu, se
contrariada, desestabilizaria qualquer tratado ou elaborao geniosa de
programa econmico e poltico.
Sem que se observe com clareza o fator trabalho, regulamentando-o
e o considerando juntamente com os fatores econmicos, as comunidades
no saem do papel.
De novo citamos Thorstensen, que, com muita acuidade, observa: A
dimenso social considerada como uma das reas mais frgeis da CE.
Muitos crticos alegam que a construo do Mercado Interno de 1992, que
j pode ser considerado um sucesso econmico, pode se converter em um
fracasso social.(163)
Uma poltica administrativa, constitucional, tributria e at criminal tem
de, necessariamente, passar pelo enfoque social.
Nem se deve pr alguma nfase na separao entre nacionais e
estrangeiros, j que o tratado que introduz uma comunidade ter de visar
livre circulao.
Segundo Alonso Olea, no livro Derecho del Trabajo, nas palavras de
Sussekind: O principal objetivo da Comunidade Econmica Europeia no
gerar um direito comum, mas impedir que qualquer de seus membros discri
mine na aplicao de suas prprias normas contra o trabalhador estrangeiro
procedente de outro pas na Comunidade, buscando a equiparao no m-

(163) THORSTENSEN, Vera. Tudo sobre a comunidade europeia, p. 152.

254
ximo com o trabalhador nacional (Lyon-Caen e Giugni ), ainda que possa
pensar que a largo tempo se chegue a uma igualdade de direitos.(164>
A lio mais importante que se extrai da experincia vivida pela Comu
nidade Europeia, no campo do trabalho, conforme Sussekind, na mesma
obra citada, que as diferenas entre pases-membros, quanto s normas
sociais, no constituem obstculos intransponveis ao rpido progresso e in
tegrao da Comunidade.
O progresso das comunidades s pode ser iniciado a partir da integrao
social. Quando o homem se adapta, sinal de que a sociedade cumpriu seu
papel.
Jorge de Jesus Ferreira Alves, docente da Universidade Portucalense,
assevera: Seria irreal pretender construir um mercado comum, e isto para
falar apenas na integrao europeia no plano econmico, se s houvesse
liberdade de circulao de mercadorias sem liberdade de circulao de
pessoas.(165>
As liberdades de circulao de pessoas, servios e de capitais devem
estar intimamente relacionadas(166), s havendo restries por motivo de
ordem pblica no que concerne segurana e proteo da vida.
A busca da harmonizao nas legislaes dos diversos Estados, e no
da sua uniformizao, pelo menos num primeiro momento.
No caso da Comunidade Europeia ou, mesmo, do Mercosul, a preocupao
com a adaptao das normas sociais s peculiaridades de cada Estado-
-membro, para que diferenas gritantes no ocorram entre um e outro pas, a
ponto de provocar grave comprometimento do equilbrio regional.
Nos arts. 48 a 51 do Tratado de Roma essa adaptao vem prevista e os
regulamentos posteriores foram tornando realidade as medidas enunciadas,
que so: a) proibio de novas restries; b) adoo de programas gerais;
c) supresso das restries e realizao progressiva das liberdades; d) coor
denao das diversas legislaes nacionais mediante adoo de diretivas;
e) garantia da equivalncia de certos ttulos probatrios; e f) reconhecimento
mtuo dos diplomas, certificados e outros ttulos. Tudo informado pelo princ
pio maior da no discriminao.

(164) SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho, p. 293.


(165) Os advogados na Comunidade Europeia, p. 17: Vrias so as etapas da integrao;
por ordem crescente, so: a zona de comrcio livre, a unio aduaneira, o mercado comum, a
unio econmica e monetria e a unio poltica (...). O Mercado Comum j mais que uma
unio aduaneira. Na primeira apenas existe livre circulao de produtos. No Mercado Comum,
alm disso, existe tambm a livre circulao de fatores produtivos: liberdade de circulao
de pessoas e de capitais. O Mercado Comum implica a adoo de polticas comuns, a
coordenao ou harmonizao da legislao fiscal, das sociedades etc..
(166) Ibidem, p. 18.

255
Com isso se quer dizer, tambm, que os Estados-membros no podem
impedir a transferncia de divisas para efeito de pagamento das prestaes
de servios, mas podem e devem ter o controle, para evitar a transferncia
de capitais no autorizados, conforme fase de transio.
Tudo depende de um pacto social reunindo os Estados, trabalhadores e
empresas para enfrentarem as novas questes que surgirem, nesse sentido,
para o equilbrio do desenvolvimento econmico das sociedades nacionais.
A distino que se faz em torno da mo de obra, conforme se depreende
do Tratado, a de que h trs classes de estrangeiros: a) os cidados
comunitrios, nacionais de outro Estado-membro; b) os cidados de terceiros
Estados; e c) os refugiados e aptridas.
O requisito da cidadania de um Estado-membro s exigido aos
prestadores de servios, e no para os beneficirios. A livre circulao impe
que aquele que presta servios e aquele que recebe o servio prestado
sejam de pases diferentes.
O Direito Comunitrio, para o trabalhador nacional do Estado ao qual
empresta a sua energia de trabalho e para o empregador ou destinatrio
tambm a nacional, no se aplica, e sim o Direito Interno, enquanto no se
chegar unidade total e completa: o Estado Europeu ou uma Federao ou
Confederao.
De certa forma o que acontece, hoje, com a Unio Europeia. Iniciada
como uma forma de integrao econmica da Europa, avanou tanto na
direo da supranacionalizao de suas decises que muitos autores j
veem nela uma verdadeira Federao.

3. Unio Europeia

Por fim, em meio a tantas lies que a Comunidade Europeia nos d, a


fundamental e da qual dependem todas as outras, como j falamos, a da
soberania relativa de seus membros. Premissa maior para a subsistncia do
Direito Comunitrio e Internacional.
O Tratado da Unio Europeia, assinado em 7.2.1992, na cidade de
Maastricht, implementou a Unio Europeia, de forma sucessiva, com sua
efetivao a partir de 10.11.1993.
O propsito alcanar a unio econmica e monetria, tambm em
relao moeda nica, o ECU European Currency Unit. o ECU uma
cesta de moedas dos Estados-membros, emitidas pelo Fundo Europeu
de Cooperao Monetria FECOM , contra depsitos dos Estados-
-membros em ouro e em dlares. Tal moeda usada como unidade de conta
para fazer o oramento de todas as despesas e receitas.

256
J em 1995, o nome aceito, em definitivo, foi EURO, introduzido
oficialmente em 19.1.1999, de incio circulando somente em transaes
bancrias, com a possibilidade de que a circulao viesse a ser comum nas
demais reas do comrcio e da vida social, o que acabou acontecendo.
A implantao do EURO foi realizada em duas etapas: at dezembro
de 2001 poderia o mesmo ser substitudo por moedas nacionais dos pases
participantes do novo sistema monetrio conforme taxa de converso fixada
pelo Conselho da Unio Europeia. A partir de janeiro de 2002 todas as
operaes passaram a ser convertidas automaticamente em EURO, ainda
que negociadas na moeda nacional de um dos pases, obedecendo as taxas
de converso, com o incio de circulao do papel-moeda e desaparecimento
das moedas nacionais, exceo da Gr-Bretanha.
Este ltimo apenas um dos aspectos da Unio, que j tem objetivos
bem definidos:
promoo de progresso econmico e social equilibrado e sustentvel,
mediante a criao de espao sem fronteiras internas, o reforo da
coeso econmica e social e o estabelecimento de unio econmica
e monetria, que incluir, a seu tempo, a adoo de moeda nica, de
acordo com as disposies do Tratado;
afirmao de identidade comunitria no cenrio internacional, por meio
da execuo de poltica externa e de segurana comuns, incluindo a
definio, a seu tempo, de poltica de defesa comum;
reforo da defesa dos direitos e dos interesses dos nacionais dos
Estados-membros, mediao e instituio de cidadania da Unio;
desenvolvimento de estreita cooperao nos campos da justia e dos
assuntos internos;
manuteno da integralidade do acervo comunitrio e seus desenvol
vimentos, expressos nas polticas e formas de cooperao institucional.
O euro a moeda que est circulando nos seguintes pases: Alemanha,
ustria, Blgica, Chipre, Eslovnia, Eslovquia, Estnia, Espanha, Finlndia,
Frana, Grcia, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Malta, Pases Baixos, Portugal.
Ainda no circula na Bulgria (a moeda o LEV), na Dinamarca (a moeda
a Coroa Dinamarquesa), na Hungria (a moeda o Forint), na Letnia (a
moeda o Lats), na Litunia (a moeda o Litas), na Polnia (a moeda
o Zloty), no Reino Unido (a moeda a Libra Esterlina), na Repblica Checa
(a moeda a Coroa Checa), na Romnia (a moeda a LEU) e na Sucia (a
moeda a Coroa Sueca).
So candidatos a entrar como membros da EU os seguintes pases:
Crocia, Islndia, Macedonia, Montenegro, Turquia, Albania, Bosnia e
Herzegovina, Srvia e Kosovo.

257
No se pode esquecer que h a Associao Europeia de Livre Comrcio,
abrangendo a Islndia, Liechtenstein, Noruega e Sua.
Acrescente-se que tais Estados mantm relaes econmicas e jurdicas
com a UE, o que tambm ocorre com os chamados microestados: Andorra,
Mnaco, San Marino e o Vaticano, incluindo o uso do Euro.
Por fim, tambm no se pode esquecer de um acordo entre os pases
europeus para a abertura das fronteiras, com membros da EU e com no
membros, chamado espao Schengen, institucionalizado pelo Tratado de
Amsterd, de 1997, e aperfeioado pelo Tratado de Lisboa.
Apesar de tudo isso, o bloco regional passa por momentos economica
mente difceis, com notcias dirias nos jornais de enfraquecimento econ
mico, mas temos certeza sero superados, no cabendo neste curso uma
anlise da mencionada situao.

4. Estrutura jurdica

A estrutura jurdica da Comunidade Europeia passa por suas instituies,


espinha dorsal da Comunidade: 1) a Comisso Europeia; 2) o Conselho de
Ministros; 3) o Tribunal de Justia; 4) o Parlamento Europeu; 5) o Comit
Econmico e Social; e 6) o Tribunal de Contas. As caractersticas abaixo so
tiradas de uma coleo publicada em conjunto pelo Parlamento Europeu e
pela Comisso das Comunidades (A Europa: Nosso Futuro).

4.1. Comisso Europeia

Composta, pelo menos, por um cidado de cada pas. So os membros


designados de comum acordo pelos pases da Comunidade para um perodo
de quatro anos.
Tem os seguintes objetivos: a) garantir o respeito das regras comunit
rias; b) garantir o respeito dos princpios do mercado comum; c) velar pela
aplicao correta das disposies dos tratados e das decises das instituies
comunitrias; d) pronunciar-se sobre pedidos de salvaguardas que permitam
a no observncia transitria dos tratados; e) tem o poder de inqurito e de
infligir multas aos particulares; f) propor ao Conselho de Ministros todas as
medidas consideradas teis para o desenvolvimento da agricultura, indstria,
energia, ambiente, comrcio, etc.; g) executar as polticas comunitrias com
base nas decises do Conselho; h) administrar fundos e programas comuns.
A Comisso tem, ainda, competncia para formular recomendaes e
pareceres sobre a matria prevista nos tratados instituintes da comunidade.

258
Como ela colabora estreitamente com o Conselho, tem-se que este e a
Comisso formam uma espcie de rgo bicfalo da comunidade.
Ela est prevista no art. 211 do Tratado da Comunidade Europeia; seus
membros no podem exercer qualquer outra atividade, remunerada ou no.
A Comisso est sujeita apenas ao controle do Parlamento Europeu.

4.2. Conselho de Ministros

composto por ministros de cada Estado-membro, e a presidncia


exercida rotativamente por um deles durante seis meses.
O objetivo desse rgo definir as principais polticas da Comunidade.
O Conselho assistido pelo Comit dos Representantes Permanentes
COREPER , que coordena os trabalhos preparatrios das decises
comunitrias, e pelo Secretariado Geral.
Vem o referido Conselho previsto no art. 202 da Comunidade Europeia,
cabendo-lhe: a) assegurar a coordenao das polticas econmicas; b) dispor
de poder de deciso; c) atribuir a competncia de execuo das normas que
estabelece.
Salvo disposio em contrrio, suas decises so tomadas por maioria
de votos. ao mesmo tempo um rgo comunitrio e intergovernamental de
cooperao poltica.

4.3. Tribunal de Justia

composto originariamente por quinze juzes (este nmero tende a


modificar-se com o aumento de Estados-membros), assistidos por seis
advogados-gerais; tanto os juzes como os advogados so nomeados por
seis anos, de comum acordo com os Estados-membros.
O objetivo do Tribunal o de pronunciar-se, a pedido de um tribunal
nacional, sobre a interpretao ou validade das disposies comunitrias.
Pode, tambm, anular, a pedido de uma constituio comunitria, de um Es
tado membro ou, mesmo, de um particular, em casos especficos, os atos da
Comisso, do Conselho de Ministros ou dos governos que sejam incompat
veis com os tratados.
Sua base legal est no art. 220 do Tratado da Comunidade Europeia,
para garantir o respeito ao direito na interpretao e aplicao do tratado.
Normalmente, a matria que chega ao tribunal submetida previamente
Comisso que fornecer parecer fundamentado, aps a oitiva dos Estados
interessados (em conflito). Diante disso, deve a Comisso emitir um parecer

259
no prazo de trs meses, a contar da data do pedido. Caso isto no ocorra
estar autorizada a interposio de recurso para o Tribunal. Em suas decises
pode o Tribunal de Justia condenar o membro estadual faltoso a uma pena
pecuniria.
Dentre suas competncias esto, alm daquelas j mencionadas no
segundo pargrafo: a) fiscalizar a legalidade dos atos praticados em conjunto
pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho; b) fiscalizar a legalidade dos atos
da comisso; c) fiscalizar a legalidade dos atos do Banco Central Europeu;
d) fiscalizar a legalidade dos atos do Parlamento Europeu destinados a
produzir efeitos jurdicos em relao a terceiros; e) conhecer dos recursos
com fundamento em incompetncia, violao de finalidades essenciais,
violao dos tratados; f) conhecer de recursos interpostos pelo Parlamento
Europeu, pelo Tribunal de Contas e pelo Banco Central; g) conhecer de
litgios de reparao de dano; h) decidir sobre litgios entre a comunidade
e seus agentes. As pessoas privadas (singular ou jurdica) podem interpor
recursos das decises de que seja destinatria e das decises que, embora
tomadas sob a forma de regulamento ou deciso sobre outra pessoa, lhe
digam respeito (terceiro interessado).
O prazo para interposio de recurso de dois meses, contados da
publicao do ato, da sua notificao ou, na falta desta, do dia em que o
recorrente tenha tomado conhecimento do ato. Tais recursos no tm efeito
suspensivo, salvo deciso fundamentada nesse sentido.
H, ainda, nos termos do art. 255 da Comunidade a instituio de uma 1
Instncia que tem atribuio para certas aes nas condies estabelecidas
pelo seu estatuto, sem prejuzo de recurso para o Tribunal. Entretanto, a
interpretao de tratados, validade e interpretao dos atos comunitrios e
atos praticados pelo Banco Central Europeu, bem como a interpretao dos
organismos criados em ato do Conselho e outras so exclusivas do Tribunal
de Justia.

4.4. Parlamento Europeu

Conta com mais de quinhentos deputados, eleitos por sufrgio universal,


para um mandato de cinco anos, como representantes dos povos da
comunidade.
Algumas funes podem ser destacadas no Parlamento: funo legisla
tiva, funo oramentria, funo poltica e funo de controle.
a) Funo legislativa Por essa funo, participa na elaborao de
diretivas, regulamentos e decises comunitrias. Pronuncia-se sobre as pro
postas da Comisso.

260
Ainda nessa funo, o Parlamento deve cooperar com o Conselho e
a concluso dos acordos internacionais, e qualquer novo alargamento da
Comunidade deve sujeitar-se sua ratificao, isto , seu parecer favorvel.
b) Funo oramentria Essa funo tambm exercida pelo
Conselho. As despesas obrigatrias passam pelo crivo do Conselho, e, as
demais, pelo crivo do Parlamento. o Parlamento que adota o oramento da
Comunidade, tendo o poder de rejeit-lo.
c) Funo poltica no Parlamento que surgem as iniciativas polticas,
porque um rgo que representa todos os cidados da Comunidade,
tornando-se um foro europeu por excelncia. O Parlamento o campo
natural onde as ideias se difundem com maior facilidade.
d) Funo de controle Pode o Parlamento derrubar a Comisso se
adotar uma moo de censura por maioria de dois teros. Em relao
Comisso, pode o Parlamento pronunciar-se sobre o programa por ela feito,
dirigindo-lhe observaes.
Nessa sua funo, controla, ainda, o andamento das polticas monetrias
com base no relatrio do Tribunal de Contas.
O Parlamento deve realizar uma sesso anual, mas pode, tambm, fazer
sesses extraordinrias, a pedido da maioria de seus membros ou a pedido
do Conselho ou da Comisso. Delibera por maioria absoluta de votos. Sua
base legal est no art. 189 do Tratado de Roma (Tratado da Comunidade).

4.5. Comit Econmico e Social e Comit Consultivo da CECA

O Comit Econmico e Social rgo consultivo da sociedade, composto


de 189 membros. Representa as entidades patronais, os sindicatos operrios,
bem como outros diversos grupos de interesses. obrigatoriamente
consultado antes da adoo de grande parte das decises. Emite pareceres.
O Comit Consultivo da CECA composto de 96 membros, representantes
dos produtores, dos trabalhadores e dos consumidores e trata das questes
relativas ao carvo e ao ao.

4.6. Tribunal de Contas

Est previsto no art. 246 da Comunidade. composto de 15 membros


nomeados pelo Conselho, aps consulta ao Parlamento. Controla toda a
atividade financeira da Comunidade.
Dispe de poderes para fiscalizar a legalidade e a regularidade das
receitas e despesas da Comunidade.

261
Outras instituies funcionam para os fins da Comunidade, como o
Conselho da Europa, com chefes de governo reunindo-se pelo menos trs
vezes por ano, o Comit das Regies, que representa as coletividades
locais e regionais, e o Banco Europeu de Investimento, que tem por misso
contribuir, por meio de financiamentos, para o desenvolvimento equilibrado
da Comunidade.
Com o aumento de Estados-membros os nmeros aqui mencionados
tambm sofrem mudanas, em todos os rgos da comunidade.

5. Finalidade das instituies

As instituies da Comunidade devem ser analisadas pela sua finalidade,


pelos seus mtodos e pelos seus resultados:
pela sua finalidade: construir a prazo uma verdadeira unio europeia;
pelos seus mtodos: o funcionamento da Comunidade no puramente
intergovernamental; com efeito, as instituies comunitrias dispem
de poderes prprios e a organizao das suas relaes tende a fazer
prevalecer o interesse geral dos europeus;
pelos resultados, tendo em vista os atos comunitrios praticados, como
segue:
Em outubro de 1997 os ministros das Relaes Exteriores dos
quinze pases que compem a Unio Europeia assinaram o Tratado de
Amsterd, que modificou o Tratado de Maastricht, estabelecendo novas
regras sobre a eliminao de fronteiras, sobre a cooperao mais estreita
da polcia e legislao comum no que concerne concesso de vistos
e asilo poltico, assim como a determinao de uma reunio de cpula
sobre o emprego<167).

5. 1. Atos comunitrios

o conjunto de atos jurdicos emanados das Comunidades, isto ,


produzidos pelos rgos comunitrios. Instituem normas jurdicas (regula
mentos), aplicam o Direito a uma situao geral (diretivas) ou a uma situao
individual (decises jurisprudenciais).
Mais tecnicamente, podemos classific-los:
1. Atos nominados so os previstos nos tratados (regulamentos,
diretivas, decises) como os acima apontados;

(167) Publicado no jornal O Estado de S. Paulo de 3.10.1997.

262
2. Atos inominados so as resolues, acordos, concluses que os
rgos praticam no desempenho de suas funes. A doutrina denomina-os,
com uma certa ironia, creio, La nbuleuse des actes innomins (A nebulosa
dos atos inominados).
De qualquer modo, os atos comunitrios encontram-se numa hierarquia
de normas, das quais tiram o fundamento de validade.
Os tratados que instituem o Direito Comunitrio esto em posio
superior, porque deles que se originam os demais atos.
Os regulamentos esto abaixo dos tratados, emanados dos rgos
comunitrios, em execuo dos tratados de base. So obrigatrios e direta
mente aplicveis.
As diretivas vm logo abaixo porque no tm o contedo prefixado e
estabelecem o resultado da atividade comunitria, em colaborao com as
ordens jurdicas nacionais.
So vinculativos o regulamento, a diretiva em relao ao Estado-membro
e a deciso para os destinatrios.
Outros atos como recomendaes e pareceres, alm das resolues,
acordos e concluses, j mencionados, no tm, em princpio, carter obri
gatrio.

5.2. Outras Consideraes

A Unio europeia est bem configurada como unidade regional, e


embora no se considere um Estado nem tal pretenso esteja na sua pauta,
tem consagrado um dia, como sua data de comemorao, uma bandeira e
um hino.
Assim, 9 de maio de 1950 ficou sendo o chamado Dia da Europa, por
que a data em que foi proposta, por Robert Schuman, a criao de uma
Europa organizada e que ficou conhecida como Declarao de Schuman.
A bandeira representada por um crculo de estrelas douradas sobre o
pano de fundo azul, significando a solidariedade entre os povos da Europa.
O nmero de estrelas no total de doze, porque este nmero constitui-se no
smbolo da perfeio e da unidade.
O hino europeu, adotado em 1985, extrado da 93 sinfonia de Ludwig
Van Beethoven, composta em 1823, mais precisamente, o ltimo andamento,
Ode Alegria, desta sinfonia, expressando o ideal de liberdade, paz e
solidariedade.
Acresa-se, por curiosidade histrica, que so considerados fundadores
da Unio Europeia Konrad Adenauer (13 chanceler da Repblica Federal Ale-

263
m, de 1949 a 1963); Alcide de Gasperi (italiano, 1Q ministro e ministro dos
Negcios Exteriores, entre 1945 e 1953); Jean Monnet (consultor econmico
e poltico, principal inspirador da Declarao de Schuman, que conduziu
criao da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao. Teve uma frase que
ficou clebre e de certa forma representa um marco para a Europa: No
coligamos Estados, unimos homens". Foi entre 1952 e 1955 19 presidente
do rgo executivo da CECA); Robert Schuman (foi ministro dos Negcios
estrangeiros da Frana, entre 1948 e 1952. Elaborou o Plano Schuman,
declarao, de 9.5.1950, que props fossem colocadas em comum, a produ
o do carvo e do ao. Foi presidente do parlamento Europeu entre 1958 e
1960); e Paul-Henri Spaak (belga, ministro dos Negcios Estrangeiros e 1a
ministro. Aps a Segunda Guerra Mundial fez campanhas para a unificao
da Europa. Foi presidente das Naes Unidas em 1946 e secretrio-geral da
NATO, entre 1956 e 1961. Foi presidente do grupo de trabalho que elaborou
o Tratado de Roma).
Resta dizer que, com a Constituio da Europa, h a criao de um cargo
de presidente do bloco, para um perodo de dois anos e meio e a ampliao
das competncias do alto representante da poltica externa europeia. Tal
Constituio tem sua entrada em vigor prevista para 2009.

264
QUADRO SINTICO
UNIO EUROPEIA
Tratado de Roma de 1957

Tratado de Bruxelas de 1948


UEO (Unio da Europa Ocidental)
OTAN (Tratado do Atlntico Norte)
Precedentes OECE (Organizao Europeia de Cooperao Econmica)
CECA (Comunidade Europeia do Carvo e do Ao)
EURATOM/CEEA (Comunidade Europeia de Energia Atmica)
CED (Comunidade Europeia Ocidental)
CEE (Comunidade Econmica Europeia)

Ato nico Europeu, 1987 (estabeleceu progressivamente o mercado


comum)
Tratados
Da Unio de Amsterd
De Nice

integrantes: Alemanha, ustria, Blgica, Bulgria, Chipre, Dinamarca, Eslovquia,


Eslovnia, Espanha, Estnia, Finlndia, Frana, Grcia, Hungria, Irlanda, Itlia, Let
nia, Litunia, Luxemburgo, Malta, Pases Baixos, Polnia, Portugal, Reino Unido,
Repblica Checa, Romnia, Sucia.

Espao sem fronteiras, com livre circulao de mercadorias, pes-


Caractersticas l soas, servios e capitais
iSoberania relativa de seus membros
Alcanar a unio econmica e monetria
Propsitos
Moeda nica (EURO)

Comisso Europeia
Conselho de Ministros
Tribunal de Justia
Estrutura jurdica
Parlamento Europeu
Comit Econmico e Social
Tribunal de Contas

265
CAPTULO XV

A AMRICA LATINA. MERCOSUL

1. Relaes internacionais na Amrica Latina. Esboo histrico. 2. Mercosul.


Negociao e implantao. 2.1. Instituio. 2.2. rgos e funcionamento. 2.3.
Mecanismo. 2.4. Relaes de trabalho. 2.5. Relaes com outras comunidades.
2.6. Ampliao. 2.7. Instrumentos Fundamentais. Quadro sintico.

1. Relaes internacionais na Amrica Latina. Esboo histrico

Em 1493, o papa Alexandre VI, na qualidade de autoridade internacional,


fixou o meridiano a 100 lguas das Ilhas do Cabo Verde Bula Inter Coetera:
as terras a oeste seriam espanholas, e a leste, portuguesas.
Em 1494, o Tratado de Tordesilhas alterou o decreto papal, passando a
linha demarcatria de 100 para 370 lguas, o que, na prtica, representou
ceder o litoral brasileiro aos portugueses.
O novo mundo nasceu, assim, de um Tratado. Entretanto, traumtica
foi a conquista, embora no se desenvolvesse da mesma forma nas duas
Amricas a dos Ingleses e a Latina , possibilitando, na verdade, a
dominao histrica de uma Amrica sobre a outra, o que, de certa forma,
at os dias atuais continua, e as relaes internacionais entre as Amricas
ainda se pautam por esse aspecto de submisso e de dominao(168)
e por que no dizer de eterna tentativa de maior aproximao da
Amrica inglesa pelas terras da linha do Equador*169.

(168) (...) enquanto que na Amrica Latina a conquista precedeu a colonizao, na Amrica
do Norte se deu o oposto. Aqui, um punhado de aventureiros vidos e corajosos, entre 1519
e 1550, devassou e devastou um Continente, antes que a Metrpole plantasse uma estrutura
colonial. L, tudo se iniciou com um grupo de pioneiros que, fugindo dos credores e da
intolerncia religiosa, buscavam uma nova terra e um novo lar. (...) verdade que o processo
de conquista e colonizao foi inverso nos dois casos referidos. H porm, outros fatores
em jogo. Em primeiro lugar, na Amrica do Norte no foram encontrados de incio ouro e
especiarias, o que teria feito integrar-se imediatamente no contexto mercantilista da poca.
Da resultou o fato de que l surgiram colnias de povoamento, ao contrrio da Amrica Latina,
onde se formaram colnias de explorao. (...) Atualmente, o maior beneficirio da histrica
dependncia latino-americana so os Estados Unidos da Amrica do Norte." (LOPEZ, Luiz
Roberto. Histria da Amrica Latina, mercado aberto, p. 26-28)
(169) Causaram espcie as declaraes do Chanceler argentino, Guido Di Telia, dando
especial magnitude a um suposto convite para ingressar no NAFTA. Elas parecem confirmar
pela primeira vez, de modo to claro, o desapreo do Governo argentino pelo Mercosul e a
prioridade conferida busca de laos especiais com o Hemisfrio Norte, e particularmente
com os Estados Unidos (...)

266
Outro ponto de traumas histricos e polticos foi a prpria Europa,
como no poderia deixar de ser, nossa descobridora, uma vez que iniciou
a ocupao dessas terras apenas e to somente como fonte de produtos
complementares aos necessrios Metrpole.
A frica, por sua vez, deu-nos os escravos, o que imprimiu muitas das
caractersticas, males e riquezas que possumos(170).
De qualquer modo, de h muito se entendeu que a nica forma de
fazer frente a um mundo cada vez mais interdependente e de se tornarem
os latino-americanos parceiros mais confiveis e prontos a serem ouvidos
pela unio de propsitos.
A Amrica Latina, como outras regies do mundo, mais ou menos
identificadas por alguns caracteres comuns ou pela simples vizinhana entre
os pases, tambm busca a integrao regional, de longa data<171).
As rpidas transformaes do cenrio internacional, a partir do
desfazimento da Unio Sovitica, refletem nos pases sul-americanos,
porque o mundo atual tem um quadro econmico quase nico, embora se
intensifique a regionalizao dos mercados.
Nos anos 60, o florescimento das teses encampadas pela CEPAL(172> deu
grande impulso industrializao, para que os pases produzissem aquilo
que importavam.

(170) O Brasil nasceu sob o signo do arbtrio e foi destinado exclusivamente ao saque de
suas riquezas.
Primeiro foi o pau-brasil; e em seguida o do acar o Litoral era o cenrio do roubo. Depois
de quase meio sculo de descoberta, vem a nova fase do saque, j interiorizado. Ele comea
a ocorrer na regio do Rio das Velhas, Minas Gerais, e acaba se estendendo s grandes
regies aurferas de Gois e de Mato Grosso, j nas fronteiras com a Bolvia.
O homem brasiliano, o dono da terra, vivia da economia natural: a caa, a pesca, a coleta
e, por vezes, pratica o escambo. O jesuta, a ttulo de convert-lo ao Catolicismo, tentou
escraviz-lo. Levou na cabea. O portugus, exaurido pela aventura das especiarias, voltou-
-se para o Brasil. Como a sua mentalidade no era a do trabalhador, mas a do aventureiro,
deu incio ao ciclo da escravido, que se prolongou por mais de quatro sculos. O escravo no
era um ser humano era pea, coisa, capital de giro do dono de engenhos. E quando veio
a primeira lei antiescravagista a do Ventre Livre , trazia o estigma da infmia: separava
os pais dos filhos e/ou os maridos de suas mulheres. (BONFIM, Manoel. A Amrica Latina,
males de origem, p. 22)
(171) Karl Deutsch apresenta uma srie de condies para o aparecimento do regionalismo e
uma integrao: a) os pases devem ter um cdigo comum para se comunicar; b) a velocidade
dos contatos; c) valores bsicos compatveis; d) previsibilidade do comportamento dos demais;
e) uma elite que no se sinta ameaada pela integrao (n. 256). Pode-se acrescentar,
com Petersmann, que existe em todos os continentes subdesenvolvidos uma tendncia no
sentido de uma integrao regional refletindo o desenvolvimento de uma economia mundial
de internacional para regional. Pode-se lembrar que as organizaes regionais podem ser
criadas como uma tcnica a servio da hegemonia (Remiro Brotons)." (MELLO, Celso D. de
Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, v. 1a, p. 570)
(172) CEPAL rgo tcnico-econmico das Naes Unidas destinado a elaborar projetos e
organizar fundos, cujo escopo era ensejar o desenvolvimento das naes da Amrica Latina.

267
Rubens Antnio Machado divide de forma adequada a evoluo do
processo de integrao da Amrica do Sul: uma fase romntica, que se inicia
em fins dos anos 50, passa pelos anos 60 e 70 e termina em meados dos
anos 80, e a fase pragmtica, que comea em 1985 e vem at os nossos
dias(173).

No custa, aqui, resumirmos a lio do embaixador, que acreditamos


correta. A fase romntica tem esse nome pelas declaraes retricas de
intenes, sem preocupao com a realidade de cada pas. um perodo
caracterizado por grandes linhas polticas de desenvolvimento baseadas no
mercado interno e por incipiente abertura das economias para o mercado
mundial.
Nessa fase, temos dois tratados, ambos em Montevidu, o de 1960
(TM-60) e o de 1980 (TM-80). O primeiro criou a ALALC Associao
Latino-Americana de Livre Comrcio , tendo como objetivo a criao de
um mercado comum regional a partir da conformao de uma zona de livre
comrcio, no prazo de doze anos. Sediada em Montevidu, sobressaam
nessa associao o Brasil e a Argentina, apesar de suas diferenas(174), e
o Mxico. E o segundo criou a ALADI Associao Latino-Americana de
Desenvolvimento e Integrao, sucessora da ALALC, que, paradoxalmente,
coloca a viso comunitria regional em segundo plano e refora a supremacia
dos interesses individuais de cada pas-membro.
Muitos fatos ocorreram na vigncia desses dois Tratados. A ALALC,
formada, de incio, por Brasil, Argentina, Mxico, Chile, Paraguai, Peru e
Uruguai, no conseguiu superar as dificuldades prticas, ante a natureza
multilateral das negociaes.
O insucesso fez com que Bolvia, Chile, Colmbia, Equador e Peru
constitussem um subgrupo regional andino, pelo Acordo de Integrao Sub-
-regional de Cartagena de 1969 (Grupo Andino).
Esse pacto pretendeu criar uma unio aduaneira e um mercado comum.
Em razo da sada do Chile, em 1976, e da instabilidade de seus membros,
o Pacto no conseguiu firmar-se.

(173) Amrica Latina em perspectiva: A integrao regional da retrica realidade, p. 58.


(174) Enquanto os portenhos, em respeito fora marcante da presena inglesa, italiana e
espanhola no seu processo colonizador e migratrio, endeream-se para o relacionamento
prevalente e, em certas pocas, quase exclusivo com a Europa, destacando nela os pases
originrios dos emigrantes majoritrios (Itlia, Espanha e Inglaterra), o Brasil, talvez pela menor
dimenso geogrfica e, na poca, pequena expresso econmica e poltica de Portugal, seu
colonizador, continentalizou o seu projeto. Tratou de criar e, continuamente, reforar vnculos
com os Estados Unidos, a quem, desde o incio, elegeu como seu principal mercado consumidor
e de onde tratou de centralizar a macia prevalncia de suas importaes, particularmente
as industriais. (CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes e CHIARELLI, Matteo Rota. Integrao:
Direito e dever, Mercosul e mercado comum europeu, p. 87).

268
Em julho de 1973 foi criada, com igual objetivo, a Comunidade do Caribe
CARICOM , pelas Repblicas de Barbados, Guiana, Jamaica e Trinidad
e Tobago, pelo Tratado de Chaguaramas. Outros Estados aderiram, como
Granada, Dominica, Santa Lcia, Belize e Antigua.
A ALADI teve de enfrentar a crise do petrleo de 1979, a dvida externa
com a moratria mexicana de 1982 e o desequilbrio da balana comercial
de seus membros(175).
Os pases-membros, com a Rodada Regional de Negociaes Comerci
ais, 1985, procuram novamente o processo de integrao, sem xito, sendo
que, em 1987, o Grupo Andino cortou os laos com a ALADI, tornando-se um
subgrupo regional.
A fase pragmtica iniciou-se com uma poltica mais realista, contatos
pessoais de diplomacia presidencial, o governo brasileiro integrando o
Consenso de Cartagena (1984), o Grupo de Apoio de Contadora (1985),
transformado no Grupo do Rio (1988).
Em 1986 houve o Programa de Integrao e Cooperao Econmica
Brasil e Argentina.
Em 1988 foi assinado o Tratado de Integrao, Cooperao e Desen
volvimento para um espao econmico comum entre esses dois pases. Em
1990 Argentina e Brasil anteciparam o mercado comum bilateral com a livre
circulao de bens e servios e fatores de produo para dezembro de 1994.
Diante desses fatos, o Uruguai, para no ficar para trs, comeou a
aproximar-se e se inseriu no novo contexto sub-regional, acontecendo o
mesmo, logo depois, com o Paraguai.
Em consequncia dessa unio de propsitos entre os pases acima,
diversos outros grupos formaram-se na regio, buscando o estabelecimento
de Zonas de Livre Comrcio o Mercado Comum do Sul; o da Colmbia,
Mxico e Venezuela; acordos bilaterais entre Chile e Argentina, Mxico e
Venezuela e outros.
A poltica interna e econmica dos pases da Amrica Latina, as enormes
dificuldades por que passam, sempre foram, contudo, fatores impeditivos de

(175) O pagamento da crise da dvida externa nesse perodo tornou agudos outros problemas,
com impacto direto no processo de integrao: recrudescimento de restries no tarifrias
generalizadas, queda substancial na taxa de investimento interno e externo, dificultando
a expanso da oferta exportvel dos produtos dos pases de desenvolvimento intermdio
(Chile, Venezuela, Colmbia, Peru e Uruguai) e dos pases de menor desenvolvimento relativo
(Equador, Bolvia e Paraguai) para os pases de maior mercado na regio (Argentina, Brasil
e Mxico); desordem macroeconmica em quase todos os pases, aumentando a incerteza
para o intercmbio comercial (instabilidade de preos, oscilao da taxa cambial, mudanas
nas regulamentaes internas); perda da competitividade, pelo atraso tecnolgico; dificuldade
de articulao de polticas entre pases ou grupo de pases." (MACHADO, Rubens Antnio.
Ob. cit., p. 64 e 65)

269
uma integrao regional. A existncia de regimes autoritrios e democrticos,
as rivalidades entre alguns pases, a atuao de empresas multinacionais e as
reaes internas com relao a estas so exemplos dessas dificuldades(176).
No h dvida de que o grande inimigo da integrao latino-americana
foi, e ainda , a diferena de regimes e a fragilidade econmica dos pases
que compem essa regio.
Ho que ser resolvidos os problemas internos de cada Estado para se
tentar a soluo integradora. Todavia, no entendemos que sejam passos
estanques, um aps o outro, como se manifestou o economista Eugnio
Gud/m(177), em relao ao Brasil, porque o mundo moderno no espera e
as fases econmicas e polticas que ocorreram no transcorrer de sculos
na Europa tendem na Amrica Latina a se desenvolver em curto espao de
tempo.
O fenmeno da globalizao da economia apressa a evoluo so-
cioeconmica dos pases sul-americanos por bem ou por mal, sob pena de
ficarem tais pases margem das relaes internacionais.
No se pode deixar de mencionar nessas tentativas integracionistas
o MCCA Mercado Comum Centro-Americano, que tentou integrar os
pases da regio central, na dcada de 60. Foi criado pelo Tratado Geral de
Integrao Econmica Centro-Americana assinado em Mangua em 13 de
dezembro de 1960 por Guatemala, Honduras, Nicargua e EI Salvador. Seu

(176) Adicionalmente, os interesses criados em mbito nacional nunca se sentiram atrados


pela integrao regional, uma vez que encontraram alternativas funcionais para as suas
convenincias setoriais e particulares; protecionismo oficial, subsdios, reservas de mercado
e outros. Da verificar-se uma permanente dissociao entre a retrica oficial e a ao
negociadora concreta visando formao de um mercado comum regional no mbito da
ALALC/ALADI, conforme previsto nos Tratados de Montevidu de 1960 e de 1980. Enquanto
as Chancelarias de todos os pases no se cansavam de repetir a prioridade que seus pases
emprestavam ao projeto de integrao econmica continental, os setores responsveis pela
conduo interna da poltica econmica e comercial externa mantinham prudente distncia e
cauteloso silncio. (MACHADO, Rubens Antnio. Ob. cit., p. 70)
(177) Sempre houve os que tiveram ceticismo com relao integrao neste lado sul
do Continente. Eugnio Gudim, Economista e ex-Ministro da Fazenda, respeitvel pelo
conhecimento e pela seriedade e, assumidamente, um Professor da ortodoxia monetria,
no escondia, no dobrar do meio sculo, suas significativas reticncias s perspectivas de
xito da integrao, ento iniciando a ser discutida de forma mais intensa, na Amrica Latina
(...) proclamava com nfase, que no havia como pensar em Mercado Comum Internacional
deste lado do Equador enquanto no se fizesse primeiro o Mercado Comum Brasileiro. Para
isso, segundo ele, havia necessidade de antes construir-se uma digna rede de transportes,
de correios, uma desburocratizada estrutura estatal, acelerando-se o que naquele tempo
ento era bastante menor do que se tem hoje dentro do Pas um relacionamento Norte-Sul,
Leste-Oeste, que aproximasse o Brasil de si prprio e viabilizasse a circulao da riqueza,
traduzida por bens e servios. (CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes e CHIARELLI, Matteo
Rota. Ob. cit., p. 85 e 86)

270
objetivo principal consiste na concretizao de uma unio aduaneira e depois
um mercado comum, dentro de um prazo de cinco anos.
Como j estudado, para se chegar ao Mercado Comum as etapas das
zonas de livre comrcio e da unio aduaneira devem ser transpostas.
Somente a Comunidade Europeia, dentre as organizaes supranacio
nais, parece que superou quase todas as etapas.
A Amrica Central sempre viveu tutelada por lderes fortes mal de que,
tambm, no pode fugir a Amrica do Sul , que, de certa forma, impediu os
propsitos integracionistas.
Tambm os EUA, atraindo um ou outro pas para a cooperao econmica,
por intermdio da AID Associao para o Desenvolvimento Internacio
nal , acabaram por frustrar algumas tentativas, como o Tratado entre EI
Salvador, Guatemala e Honduras, principalmente pelo forte sentimento anti-
comunista.
A extrema pobreza dos pases e, por consequncia, a falta de empuxe
financeiro externo e interno e por que no dizer a expectativa ilusria
e otimista da organizao, sem uma efetiva anlise da realidade regional,
foram fatores contrrios, no propiciando a integrao desejada. Restaram
a ideia, sempre renovada, e a certeza dos setores mais avanados de que a
cooperao internacional a nica sada.
Em 1961, os ministros da Guerra ou Defesa da Nicargua, Guatemala e
EI Salvador criaram o Conselho de Defesa Centro-Americano CONDECA
, para uma coordenao estratgico-militar.
O CONDECA representou um atraso para a integrao social e econmi
ca, porque vedava a livre circulao em nome de razes de segurana nacio
nal e de motivaes ideolgicas.
Temos, a, um pequeno retrato de alguns fatos integracionistas e/ou
contrrios integrao na Amrica Latina e incluindo a Amrica Central,
porque no podemos esquecer de que tambm composta de pases latinos.
No se pretende, aqui, uma histria completa e pormenorizada das
relaes internacionais na Amrica, porque isto seria impossvel num simples
curso como este, mas dar uma viso, nem sempre aceita, de que a Amrica
Latina faz parte da comunidade internacional.
Embora os tempos tenham mudado, no faz muito se entendia a Amrica
Latina a partir da voz americana representada pelos EUA, o que nos deixava
em situao de pases semissoberanos(178). Hoje, assim no mais ocorre;

(178) Defendendo-nos, a Amrica do Norte ir, fatalmente, absorvendo-nos. Acredito


que essa absoro no esteja nos planos dos estadistas americanos; mas ela uma
consequncia natural da situao de protegido e protetor. De fato, parte da nossa soberania
nacional j desapareceu; para a Europa, j existe o protetorado dos Estados Unidos sobre a

271
porm, preciso que se intensifiquem os estudos jurdicos sobre nossa
participao no mundo, que no menor nem menos qualificada que a de
outras regies. Todos fazemos parte daquilo que convencionamos denominar
sociedade ou comunidade internacional, e o Direito que lhe d sustentao
nos tem como entes atuantes.
Ainda em 1997, foi intensificada a criao da ALCA rea de Livre
Comrcio das Amrica, lideradas as tratativas pelos EUA, lanada a ideia
pelo presidente americano na Cpula de Miami em dezembro de 1994. O
Brasil e os seus parceiros do Mercosul, em princpio, seriam contrrios
adoo de qualquer acordo parcial.
De qualquer modo, no se pode esquecer que alm da ALCA e do
Mercosul, como se ver mais adiante, o Brasil tem interesses regionais
especficos como a integrao dos pases amaznicos, cujo tratado
Tratado de Cooperao Amaznica , assinado h vinte anos, foi criado para
estimular a cooperao dos pases dessa regio. So seus membros: Brasil,
Venezuela, Colmbia, Peru, Bolvia, Equador, Suriname e Guiana. Esse
acordo tem uma Secretaria Geral, que funciona em sistema de rodzio entre
os pases; mas, deciso datada de 23.1.1998, entendeu criar uma Secretaria
Permanente, com funcionamento a partir de 1999 e sede em Braslia.
Tambm, no se pode esquecer o Parlamento Latino-Americano, insti
tudo em 1964 e sediado em So Paulo, sendo que o Tratado de Lima, de
1987, deu-lhe contornos jurdicos, mas tem caractersticas comunitrias. Foi
subscrito pelos plenipotencirios dos seguintes pases: Antilhas Holandesas,
Argentina, Brasil, Colmbia, Bolvia, Mxico, Aruba, Nicargua, Honduras,
Costa Rica, Cuba, Chile, EI Salvador, Peru, Repblica Dominicana, Para
guai, Uruguai, Venezuela, Panam e Suriname.
O Frum das Amricas foi outro projeto de iniciativa norte-americana,
reunindo 34 pases, exceto Cuba, com o intuito de criar a ALCA, uma zona
de livre comrcio que cubra todo hemisfrio ocidental. Surgiu em 1994 com
o prazo de sete anos para ser formado.

2. Mercosul. Negociao e implantao

Nossa atuao compreende cada vez mais a fora do grupo, a unio


dos Estados com problemas comuns, as reivindicaes unssonas. Nesse
contexto vamos encontrar o Mercosul.

Amrica Latina. Por ocasio da Conveno da Paz, em Haia, lembram-se todos, as Naes
sul-americanas no foram convidadas por entenderem os governos europeus que elas
no eram suficientemente soberanas, e que os interesses e opinies dos povos americanos
estavam perfeitamente representados e garantidos pelos Estados Unidos, convidados, assim,
tacitamente, a exercer um certo protetorado sobre o resto da Amrica. s nestas condies
que a Europa reconhece a teoria de Monroe. (BOMFIM, Manoel. Ob. cit., p. 45 e 46)

272
A regio do Mercosul compreende, por ora<179), Brasil, Argentina,
Paraguai, Uruguai e Venezuela, com cerca de, mais ou menos, 250 milhes
de habitantes e com Produto Interno Bruto (PIB) de US$ 1 trilho, o que
representa cerca de 75% do total da Amrica do Sul. Deduz-se com tais
nmeros o potencial econmico deste Bloco, que ainda falta concretizar-se
poltica e juridicamente. A atual complexidade da sociedade internacional e
a fase que creio nos encontramos de concretizao das instituies
e dos mecanismos de soluo dos conflitos internacionais, nos faz concluir
que o tempo est a nosso favor, e que, apesar dos sobrepassos polticos
deste bloco Regional, no h perspectiva de desfazer o Bloco, e sim, de
implement-lo para um funcionamento eficaz.
O Estado da Venezuela j era associada ao bloco desde julho de 2004.
Em 31 de julho de 2012, a Venezuela passou a ser membro pleno, naquela
poca, com exceo do Paraguai, suspenso do bloco por problemas internos
(segundo se afirma, golpe de Estado sofrido pelo ex-presidente Fernando
Lugo), os scios remanescentes reuniram-se em Braslia para oficializar a
entrada da Venezuela.
Anteriormente havia um Protocolo de Adeso da Venezuela ao
Mercosul, assinado em 2006, tornando-a associada ao grupo. De 2006
at 2012, a Venezuela ficou na espera para ser efetivada como membro
pleno, dependendo apenas da aprovao do Paraguai, que ao ser suspenso
propiciou a tomada de posio por consenso dos demais membros.
O Parlamento Brasileiro aprovou a entrada da Venezuela em 12.2009 e
o Paraguai o fez, pelo seu parlamento, em dezembro de 2013, faltando ainda
alguns procedimentos internos.
So pases ou Estados associados do Mercosul: Bolvia, Chile, Peru,
Colmbia e Equador. Esto na posio de Estados observadores: Mxico
e Nova Zelndia, participam como convidados das reunies dos rgos
da estrutura institucional do Mercosul, sem direito a voto. Somente podem
ser associados pases membros da ALADI, e para tanto devem aderir ao
Protocolo de Ushuaia e Declarao Presidencial sobre Compromisso
Democrtico no Mercosul. O referido Protocolo, de 24.7.1998, estabelece no
art. 1e: A plena vigncia das instituies democrticas condio essencial
para o desenvolvimento dos processos de integrao entre Estados Partes
do Presente Protocolo". Desse modo, o Mercosul optou pelo princpio
democrtico, e, embora todos os Estados tenham sua soberania respeitada
e no se submetam a qualquer ordem superior, o bloco regional no deve
aceitar Estados cujas instituies no sejam democrticas. Claro que as
interpretaes dos fatos polticos, organizacionais e administrativos do

(179) O art. 20 do Tratado estabelece que este estar aberto adeso mediante negociao
dos demais pases da ALADI.

273
Estado, que pretende entrar para bloco, vo depender de vrios fatores, como
da histria da conscincia participativa de seu povo, do grau de legitimidade
alcanada pelo governo que est instalado no poder e etc. Entretanto,
entendemos, concretiza-se pela existncia de regras claras da conquista do
poder e de seu exerccio, quer seja a democracia direta, quer representativa,
quer, eventualmente, a democracia dita socialista, no se olvidando que os
governos, sejam quais forem, apresentam-se com roupagens democrticas.
Difcil, pois, interpretar a exata configurao doutrinria do estabelecido no
Protocolo de Ushuaia, bem o que deve ser considerado um pas com prtica
de instituies democrticas. De qualquer modo, importante, e conclumos,
correta e oportunamente estabelecido o Protocolo em questo. Em seu
significado formal, a democracia tem certas caractersticas reconhecidas,
a saber: a) a funo legislativa deve ser composta de membros direta ou
indiretamente eleitos pelo povo; b) todos os cidados que tenham atingido a
maioridade, sem distino de raa, de religio, de sexo, devem ser eleitores;
c) todos os eleitores devem ter voto igual; d) todos os eleitores devem ser
livres em votar segundo a prpria opinio; e) nenhuma deciso tomada por
maioria deve limitar os direitos da minoria, entre outras, segundo Norberto
Bobbio, Matteucci e Pasquino, no Dicionrio de political
Sem anlises precipitadas, como destacado na nota de rodap, o Merco-
sul est aberto adeso, e, em princpio, sempre bom que novos membros
sejam angariados, mas h necessidade de que tais membros venham para
cooperar com o bloco regional e no impor suas ideias, suas polticas e seus
desgnios. A entrada da Venezuela economicamente boa; ficamos, no en
tanto, na expectativa de que seja tambm poltica, social e juridicamente
ditosa, porquanto no se pode atrelar o Mercosul a objetivos ideolgicos es
pecficos, por mais que nos unam laos de problemas sociais comuns.

2.1. Instituio

Foi o Mercosul firmado pelo Tratado de Assuno em 26.3.1991 e


aprovado pelo Congresso Nacional em 25.9.1991, a carta de ratificao
foi depositada pelo Brasil em 30.10.1991, promulgado pelo presidente da
Repblica em 21.11.1991, e sua entrada em vigor internacionalmente se deu
em 29.11.1991.
Como vimos, o Mercosul uma continuao do esforo historicamente
desenvolvido pelos pases que dele fazem parte.
Tem razes antigas, que podem ser buscadas nos dados j passados no
incio deste captulo: a Unio Aduaneira Brasil-Argentina em 1940, a criao

(180) BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica.


Braslia: UnB, v. 1,p. 326-327.

274
da Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC) em 1960, a
Associao Latino-Americana de Desenvolvimento e Integrao (ALADI) de
1980, o Programa de Integrao e Cooperao Brasil-Argentina (PICAB)
de 1985, o Tratado de Integrao Brasil-Argentina de 1988, uma evoluo
do PICAB, entre outros, constituram-se nos fatos mais importantes que
resultaram no Mercosul(181).
Diferentemente da Comunidade Europeia, o Mercosul, ao criar suas
estruturas, procurou evitar choques maiores com os Estados-membros,
porque as medidas legislativas nascem de iniciativas em cada um dos pases,
a partir do consenso obtido nos organismos de sua composio.
Na Comunidade Europeia, as diretrizes so ditadas a todos os pases,
sendo que, ao lado da Comisso e do Conselho de Ministros, a Corte
Europeia de Justia se sobrepe ao Judicirio de cada pas.
Assim no ocorre no Mercosul, o que, por si s, no significa um defeito
estrutural. So caminhos diversos, que podero levar a um mercado comum,
que, no caso do Mercosul, percorrido de forma harmnica e negociada.
Temos na regio o predomnio de culturas ibricas, a proximidade das
lnguas utilizadas e sistemas jurdicos pertencentes famlia romano-germ
nica do Direito, o que pode e deve facilitar a consecuo dos fins propostos.
A noo dos constitucionalistas norte-americanos a propsito da inte
grao econmica, aplicvel ao Mercosul e a toda comunidade regional,
sobre a doutrina das cinco liberdades, j foi tratada no captulo do Direito
da Integrao. Aqui apenas voltamos a lembrar: liberdade de circulao de
mercadorias, de estabelecimento, de trabalhadores, de capitais e de concor
rncia.
Para alcanar esses objetivos, muito ainda precisa ser realizado, a co
mear pela modificao das legislaes internas de cada um dos Estados
componentes, que tm caractersticas distintas, acompanhando a distino
de mercados. So barreiras tcnicas que podem ser superadas, e aos pou
cos tal vai ocorrendo.
As cinco liberdades acima elencadas so fundamentais para o sucesso
do empreendimento, principalmente no que tange livre circulao de bens,
servios, pessoas e capitais.
A existncia de moedas diferentes, regimes cambiais distintos e paridade
diversa em relao s moedas mais fortes, como o dlar norte-americano,
restringe a liberdade de circulao supramencionada e, tambm, constitui
fonte de preocupao para o aproveitamento da regio.

(181) Dados tirados do livro Mercosul, de LOTTEMBERG, Fernando Kasinski e GUREVICH,


Eduardo I, no cap. V, p. 112.

275
Muito ainda h de ser percorrido. Pareceu-nos um pouco prematura a
implantao do mercado comum na data de 31.12.1994, diante dos bices
que apontamos. Entretanto, o Mercosul poder realizar-se, com o esforo de
todos.
O Tratado de Assuno, que instituiu o Mercosul, no estipula o termo
final. Trata-se de uma conveno por tempo indeterminado, como vemos no
art. 19: O presente Tratado ter durao indefinida e entrar em vigor 30
dias aps a data do depsito do instrumento de ratificao. Os instrumentos
de ratificao sero depositados ante o Governo da Repblica do Paraguai,
que comunicar a data do depsito aos governos dos demais Estados-Par-
tes. O Governo do Paraguai notificar ao governo de cada um dos demais
Estados-partes a data da entrada em vigor do presente Tratado.
Assim, o Mercosul somente poderia extinguir-se pelo mtuo consenti
mento das partes componentes do Tratado. A ideia de irreversibilidade do
fenmeno comunitrio, com estmulo ao processo de integrao. A paralisa
o pode ocorrer, tendo em vista injunes econmicas ou jurdicas, mas o
retrocesso, no.
Um passo significativo j foi dado em Ouro Preto com o estabelecimento
da alquota zero no comrcio entre Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai, em
cerca de 85% dos nove mil itens tarifrios do Mercosul, e o restante zerado
a partir de 1999.(182)

2.2. rgos e funcionamento

Tambm na mesma cidade, o Protocolo de Ouro Preto estabeleceu


personalidade jurdica entidade Mercosul, para que os quatro pases
possam atuar em bloco, com qualquer outro parceiro ou blocos de parceiros,
o que viabiliza um novo boom econmico para a regio e favorece o Brasil(183).
So rgos comunitrios do Tratado de Assuno: o Conselho do
Mercado Comum (CMC)(184), o Grupo do Mercado Comum (GMC), a Comisso
de Comrcio do Mercosul (CCM), a Comisso Parlamentar Conjunta (CPC),
o Foro Consultivo Econmico-Social (FCES) e a Secretaria Administrativa do
Mercosul (SAM).

(182) Protocolo de Ouro Preto, assinado em 17.12.1994 pelos presidentes dos Estados-Membros.
(183) O Brasil, pela sua extenso e capacidade potencial, novamente volta a ser cortejado
por outros pases e blocos econmicos. O Secretrio de Defesa William Perry, dos EUA, ao
visitar o Brasil, afirmou: O boom econmico brasileiro, sua bem-sucedida democracia e sua
liderana diplomtica servem como modelo para o Hemisfrio e, de fato, como modelo para
onde quer que a liberdade tenha fincado razes". (Relaes internacionais. In: Folha de S.
Paulo, p. 1-12, de 12.12.1994)
(184) O art. 18 determinava que, antes do estabelecimento do Mercado Comum, seria
convocada uma reunio extraordinria com o propsito de determinar a estrutura institucional
definitiva dos rgos da administrao do Mercado Comum.

276
O Conselho do Mercado Comum integrado pelos ministros das
Relaes Exteriores e pelos ministros da Economia, reunindo-se seus
integrantes quantas vezes for necessrio; porm, uma vez por ano os
presidentes dos pases-membros participam da reunio.
A presidncia do Conselho exercer-se- por rotatividade dos Estados-
-partes e em ordem alfabtica, por perodo de seis meses. O Conselho
rgo superior do Mercosul, tendo sua conduo poltica feita por atos cha
mados decises. So suas atribuies bsicas: velar pelo cumprimento dos
tratados que constituem o Mercosul; exercer a titularidade da personalidade
jurdica do Mercosul; negociar e firmar acordos em nome do bloco, com tercei
ros Estados, grupo de Estados e organizaes internacionais; manifestar-se
sobre as propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado Comum; criar
reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam reme
tidos para estudo; criar rgos que entenda necessrios para a consecuo
dos objetivos do Mercosul, bem como modificar os j existentes ou extingui-
-los; esclarecer, quando necessrio, o contedo e alcance de suas decises;
designar o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul; adotar decises
em matria financeira e oramentria e homologar o Regimento Inter
no do Grupo Mercado Comum rgo executivo, podendo constituir
quaisquer subgrupos de trabalho, previamente aprovados e enumerados
no art. V do Tratado.
Para implementar o bloco, em cumprimento aos seus tratados, renem-
se periodicamente ministros da Economia, da Educao, da Justia, do
Trabalho, da Agricultura, da Cultura, da Sade, bem como os presidentes
dos Bancos Centrais.
O Grupo do Mercado Comum coordenado pelos Ministros das Rela
es Exteriores, velando pelo cumprimento do Tratado e tomando as deci
ses que se fizerem necessrias para concretizar o que determinado pelo
Conselho.
O Grupo integrado por quatro membros titulares e quatro membros
alternados por pases que representem os seguintes rgos pblicos: Minis
trio das Relaes Exteriores, Ministrio da Economia ou seus equivalentes
Bancos Centrais.
Compem o Grupo no Brasil, o Subsecretrio de Assuntos de Integrao
Econmica e de Comrcio Exterior, o Diretor de Assuntos Internacionais do
Banco Central, o Secretrio de Assuntos Internacionais do Ministrio da
Fazenda, o Secretrio de Comrcio Exterior, o Secretrio do Desenvolvimento
da Produo do MDIC e o Secretrio de Poltica Agrcola do Ministrio da
Agricultura.
No mbito do GMC foram criados ainda o Comit de Cooperao Tc
nica, alguns subgrupos de trabalho e Reunies especializadas de Cincia,
Tecnologia, Turismo e Comunicao.

277
Esse rgo pronuncia-se mediante resolues, que devem referir-se a
um s tema.
Conforme o art. 14 do Protocolo de Ouro Preto, o Grupo tem um nmero
variado de funes, entre elas: velar pelo cumprimento do Tratado e de seus
Protocolos; propor projetos ao Conselho; tomar medidas para o cumprimento
das decises; fixar programa de trabalho; criar, modificar e extinguir rgos;
manifestar-se sobre as propostas ou recomendaes submetidas pelos
demais rgos; negociar com terceiros pases; aprovar o oramento e
a prestao de contas anual; adotar resolues em matria financeira e
oramentria; eleger o diretor da Secretaria Administrativa, etc.
Tanto o Conselho como o Grupo so rgos de transio, inexistindo
rgos supranacionais. Alguns entendem que esse fato caracteriza uma
debilidade institucional; outros, que lhe d maior flexibilidade, j que o sistema
da Comunidade Europeia, com sua organizao, provoca certa lentido.
So funes especficas do Grupo: velar, nos limites de sua competn
cia, pelos tratados que constituem o Mercosul; propor projetos de deciso
ao Conselho; tomar as medidas necessrias ao cumprimento das decises
adotadas pelo Conselho; fixar programas de trabalho; criar, modificar ou ex
tinguir rgos sob sua competncia, tais como os subgrupos de trabalho e
reunies especializadas; manifestar-se sobre as propostas ou recomenda
es que lhe forem submetidas pelos demais rgos do Mercosul; negociar
com os Estados-partes, por delegao do Conselho; aprovar o oramento
e a prestao de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa
do Mercosul; adotar resolues em matrias financeira e oramentria, com
base nas orientaes do Conselho; submeter ao Conselho o seu Regimento
Interno; organizar reunies do Conselho e preparar relatrios e estudos que
lhes forem solicitados; eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do Mer
cosul; supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa e homologar
os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo.
Secretaria Administrativa do Mercosul Trata-se, na verdade, de rgo
de apoio operacional do Mercosul, prestando servios aos demais rgos. So
suas atividades: arquivo oficial da documentao do Mercosul; realizao,
publicao e comunicao das decises adotadas pelo bloco; realizao
de tradues autnticas dos documentos do Mercosul para o castelhano e
para o portugus; editar o Boletim Oficial do Mercosul; organizar as reunies
do Conselho e do Grupo; informar os Estados-partes sobre as medidas
implementadas; registrar na lista oficial os rbitros e especialistas indicados
pelos Estados-partes; desempenhar tarefas solicitadas pelo Conselho e pelo
Grupo; elaborar o seu projeto de oramento, para a aprovao pelo Grupo,
e praticar os atos necessrios sua execuo e apresentar anualmente ao
Grupo a sua prestao de contas, bem como o relatrio de suas atividades.

278
O perodo de transio estava previsto para terminar em dezembro de
1994, com a criao ou transformao dos rgos j existentes em outros
mais condizentes para a manuteno e o aperfeioamento do sistema.
A Secretaria Administrativa tem por funo a guarda de documentos e
a comunicao das atividades dos rgos do Mercosul.
As decises do Conselho e do grupo so sempre tomadas por consenso,
no podendo faltar nenhum dos Estados, observando o poder de veto.
Entre os subgrupos de trabalho j criados, temos: 1) Assuntos Comerciais;
2) Assuntos Aduaneiros; 3) Normas Tcnicas; 4) Poltica Fiscal e Monetria
Relacionada com o Comrcio; 5) Transporte Terrestre; 6) Transporte
Martimo; 7) Poltica Industrial e Tecnolgica; 8) Poltica Agrcola; 9) Poltica
Energtica; 10) Coordenao de Polticas Macroeconmicas; e 11) Relaes
Trabalhistas, Emprego e Seguridade Social.
Todos eles e outros mais so fundamentais para o estabelecimento e
desenvolvimento do Mercado Comum.
Vejamos, como exemplo, de que trata o subgrupo de Poltica Monetria,
preocupado com a coordenao das polticas cambiais e harmonizao
das legislaes cambiais, bem como a definio e utilizao de moeda
estrangeira, que so tarefas de monta.
Atualmente, quanto questo de moeda estrangeira, o meio internacional
de pagamento dos pases da regio, sem dvida, o dlar norte-americano(185);
mas, nada impede, pelo menos em teoria, que se crie uma nova moeda,
desde que aceita pelo sistema internacional, para a utilizao do Cone Sul.
Na Comunidade Europeia, estabeleceu-se o euro.
Alm disso, h necessidade de expressa coordenao com as normas do
FMI, que so as principais normas que governam as relaes internacionais,
uma vez que ratificadas por 146 Estados-membros<186).
Como a economia do Mercosul insere-se na economia mundial, o
relacionamento atento com as diversas organizaes internacionais, como
o FMI e a OMC, elementar. O exemplo da proteo e defesa da indstria

(185) Ao final da Segunda Grande Guerra, com a celebrao do Acordo de Bretton-Woods,


teve origem o sistema de conversibilidade internacional em relao ao dlar americano: antes,
a conversibilidade internacional das moedas era feita com base no ouro ou nas cotaes
estabelecidas pela libra esterlina.
(186) Em 1e.4.1978, com a alterao dos Estatutos do FMI, ficou estabelecido o dever do
Estado-membro de evitar a manipulao das taxas cambiais com o objetivo de prevenir
ajustes no balano de pagamento que tenham por objetivo garantir uma vantagem competitiva
desleal sobre outros membros do FMI (7.7.1); o dever de intervir no mercado de cmbio
quando necessrio para conter desordens ou condies anormais de mercado, como as
caracterizadas por movimentos abruptos de moeda (7.7.2); o dever de levar em considerao,
quando das polticas de interveno, os interesses dos outros Estados membros etc.

279
nacional dos Estados membros, como o faz o Brasil, em termos internacionais
no a melhor poltica; porm, admitido mesmo a e tem regras prprias
e aceitas.
O GATT estabeleceu regras para as negociaes de retirada ou reduo
das barreiras ao comrcio, estipulando salvaguardas que podero ser utiliza-
das(187). Entretanto, como bem explicam Luiz O. Baptista, Araminta Mercadante
e Borba Casella, seria oportuna a adoo de uma lei uniforme sobre salvaguar
das no mbito do Mercosul, adequadas s regras internacionais(188).
A nica regra se tem no art. 3Q do Tratado de Assuno, nos seguintes
termos: Durante o perodo de transio, que se estender desde a entrada
em vigor do presente Tratado at 31.12.1994, a fim de facilitar a constituio
do Mercado Comum os Estados Partes adotam um Regime Geral de Origem,
um Sistema de Soluo de Controvrsias e Clusulas de Salvaguardas que
constam como Anexos II, III e IV do presente Tratado.
No livro j mencionado, Mercosul Das Negociaes Implantao,
os autores fazem estudo primoroso sobre esse e outros aspectos.
Quanto soluo de controvrsias, o Mercosul criou, por acordo
presidencial, em Braslia, em dezembro de 1991, um sistema prvio de
arbitramento para as demandas dele decorrentes, ao qual recorrero aqueles
que, negociando na rbita do sistema e sob a sua gide, defrontem-se com
divergncias interpretativas das regras jurdicas*189*.
No se trata, contudo, de um Judicirio acima das naes, mesmo porque
necessita o Mercosul de mecanismos mais cleres para resolver questes
que ocorrerem em seu mbito nessa fase de implantao.
Esse sistema prvio contm regras de solues extrajudicirias, como
bem explica Guido Soares em estudo encomendado por Franco Montoro,
ento presidente do Instituto Latino-Americano ILAM(190). De qualquer

(187) O GATT Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio entrou em vigor em
1948 e tornou-se a nica instituio que regulamentava as relaes comerciais entre pases
de economia de mercado, contendo um regime geral e nico em matria de comrcio
internacional. Agora, pelos Acordos de Marrakesh, foi criada a OMC Organizao Mundial
do Comrcio destinada a substituir com poderes muito mais amplos o GATT, sendo que o
Brasil j aderiu a eles.
(188) Mercosul Das negociaes implantao.
(189) CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes e CHIARELLI, Matteo Rota. Ob. cit., p. 149.
(190) No que se refere a Judicirio Transnacional, nada se prev, mas, ao contrrio, o Tratado
Mercosul estabelece um mecanismo de soluo de controvrsias, tanto no Anexo III, quanto
no Protocolo de Braslia para a Soluo de Controvrsias elaborado pelo Grupo do Mercado
Comum e submetido aprovao do Conselho do Mercado Comum, que o aprovou e que foi
publicado no Dirio Oficial de 8.1.92.
Os mecanismos para a soluo de controvrsias do Protocolo de Braslia so unicamente
extrajudicirios e abrangem os eventuais litgios decorrentes da interpretao, aplicao
e inadimplncia das disposies do Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no seu

280
modo, no h um Tribunal Superior aos Estados, nem rgos executivos
ou legislativos*191>, com essas caractersticas, apesar da previso de criar
rgos especficos.
As controvrsias entre os Estados-partes sobre a interpretao, aplica
o ou no cumprimento de disposies do Tratado de Assuno, dos
acordos, das decises do Conselho, das Resolues do Grupo e das Diretrizes
da Comisso tm mecanismos de soluo (Protocolo de Ouro Preto, Proto
colo de Braslia) e mais recentemente, Protocolo de Olivos de fevereiro de
2002.
A Comisso de Comrcio do Mercosul rgo encarregado de
assistir o Grupo Mercado Comum e integrada por quatro membros titulares
e quatro no titulares por Estado-parte, sendo coordenada pelos ministros
das Relaes Exteriores.
So suas funes: velar pela aplicao dos instrumentos comuns de
poltica comercial no mbito do bloco; pronunciar-se sobre as solicitaes
dos Estados partes com respeito ao cumprimento da tarifa externa comum
e demais instrumentos de poltica comercial; acompanhar a aplicao de
tais instrumentos pelos Estados partes; analisar o funcionamento da unio
aduaneira e formular propostas para o Grupo; tomar decises vinculadas
aplicao da tarifa externa comum; informar ao Grupo a aplicao da poltica
comercial decidida pelo bloco e a sua evoluo; estabelecer comits tcnicos
para o pleno funcionamento de suas funes; desempenhar as tarefas que
lhes so solicitadas pelo Grupo; e adotar o Regimento Interno que deve ser
submetido ao Grupo.
Manifesta-se mediante diretrizes para os Estados partes.
Outro rgo a Comisso Parlamentar Conjunta Representa os
Parlamentos de cada Estado. Ela encaminha por intermdio do Grupo reco
mendaes ao Conselho.
rgo representativo dos Parlamentos dos Estados-partes, integra
da por igual nmero de parlamentares de cada Estado, por eles indicado.
So suas funes: acelerar os procedimentos internos para vigorarem no

mbito, das decises do Conselho do Mercado Comum e das Resolues do Grupo do


Mercado Comum. Esto previstos trs procedimentos de solues extrajudicirias: a) a da
negociao (cap. II); b) a conciliao (cap. Ill); e c) a arbitragem (cap. IV). Quanto ao acesso
a tais procedimentos, esto eles franqueados diretamente aos Estados signatrios do Tratado
Mercosul, bem como aos 'particulares' (pessoas fsicas ou jurdicas), em razo de sano
ou aplicao, por qualquer dos Estados-partes, de medidas legais administrativas de efeito
restrito, discriminatrio ou de concorrncia desleal (art. 25) em violao daquelas normas.
(SOARES, Guido F. S. Cap. IX de Mercosul Das negociaes implantao; de BAPTISTA,
Luiz Olavo; MERCADANTE, Araminta de Azevedo e CASELLA, Paulo Borba, p. 281 e 282)
(191) O art. 24 dispe sobre a criao de uma Comisso Parlamentar conjunta, mas com o
objetivo de facilitar a formao do Mercado Comum. Um antecedente histrico o Parlamento
Latino-Americano de 1964, institucionalizado em 1987 para esquemas de integrao.

281
territrio de cada Estado representado, as normas do Mercosul; buscar a
harmonizao das legislaes dos Estados-partes; examinar os temas priori
trios eventualmente requeridos pelo Grupo.
O Foro Consultivo Econmico e Social Representa os setores eco
nmicos e sociais; com funo consultiva, tambm deve estar integrado por
igual nmero de representantes dos Estados-partes. Manifesta-se mediante
recomendaes. Tem por funo bsica a mera manifestao sobre eventu
ais consultas que lhe venham endereadas pelos demais rgos, bem como
a de fazer o seu prprio Regimento Interno e submet-lo ao Grupo.
O Tratado tem vigncia indefinida; mas poder ser denunciado por
qualquer Estado-parte que desejar desvincular-se (arts. 21 e 22), devendo,
para tanto, comunicar sua inteno de maneira expressa e formal para cada
Estado-membro, efetuando dentro de sessenta dias a entrega do documento
de denncia ao Ministrio das Relaes Exteriores do Paraguai, que ficou
com a misso de o distribuir aos demais.
No podia ser diferente: o Direito Internacional j tem o instituto da
denncia consagrado nos arts. 44 a 56 da Conveno de Viena sobre os
Direitos dos Tratados, da por que no haveria necessidade de norma ex
pressa no Tratado de Assuno.

2.3. Mecanismo

Como sabemos, o Mercosul est na fase da Unio Aduaneira incompleta,


embora pretenda ser um mercado comum e, efetivamente tem dado alguns
passos nesse sentido.
Assim, embora no tenhamos completado uma fase, j buscamos a
implementao de prticas no mercado comum.
No segue o Mercosul uma linha rgida de progresso, h adaptabilidade
e maleabilidade na implantao dessa comunidade.
A realidade, todavia, ainda essencialmente econmica e o plano de
ao que permitir alcanar os objetivos estabelecidos est no programa
de liberalizao comercial complementado pelas seguintes preocupaes:
determinao e origem das mercadorias, tarifa externa comum, clusulas
de salvaguarda, coordenao das polticas macroeconmicas e setoriais e
mecanismos para a soluo de controvrsias.
Tais complementos, conforme lies de Daniel Hargain e Gabriel MihalP92),
significam a concretizao do iderio do Mercosul, a saber:

(192) HARGAIN, Daniel e MIHALI, Gabriel. Direito do comrcio internacional e circulao de


bens no Mercosul. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 115-123.

282
a) Programa de Liberao Comercial Consistente na reduo gradual
e progressiva de tarifas, superada pela TEC. O art. 2e, do Anexo I do Tratado
de Assuno TA , define tarifas como direitos aduaneiros e quaisquer
outros encargos de efeitos equivalentes, sejam de carter fiscal, monetrio,
cambial ou de qualquer natureza, que incidam sobre o comrcio exterior.
Taxas e encargos similares no so includos, correspondentes aos
servios de importao e exportao, quando efetivamente prestados.
Tambm o TA se props a eliminar as barreiras no tarifrias, como os
atos governamentais (medidas administrativas), de carter administrativo,
financeiro, cambial ou outro que dificulte o comrcio recproco. A ordem :
portas abertas.
b) Estabelecimento do Regime de Origem S esto abrangidos pelo
Programa de Liberao Comercial os bens originrios dos Estados-partes, e
no outros que se encontrem no territrio abrangido pelo Mercosul.
c) Tarifa Externa Comum Foi aprovada em reunio do Conselho do
Mercado Comum (Deciso n. 7/94) com modificaes introduzidas por outras
Decises e Resolues, que abrange extenso perodo at os dias de hoje.
Talvez seja esse degrau um dos mais difceis da implementao, tendo em
vista os interesses de cada pas e a necessidade de as decises serem
tomadas por unanimidade.
d) Coordenao das Polticas Macroeconmicas A busca aqui da
harmonizao das economias nacionais. O objetivo no uniformizar, mas
harmonizar, aparando arestas, condicionando as peculiaridades, tentando
deixar os empresrios de um e outro Estado parte em posio de igualdade.
Muitos campos so abrangidos nessa preocupao: acesso ao crdito
(impostos indiretos); polticas monetrias e cambiais; questes de natureza
trabalhista, etc.
e) Clusula de Salvaguarda Esto reguladas de forma transitria
(Anexo III do TA), superadas com a implantao da Unio Aduaneira. Todavia,
restam salvaguardas quanto s importaes provenientes de pases fora do
bloco.
f) Soluo de Controvrsias De incio estava no Protocolo de Braslia
(1991), e Protocolo de Ouro Preto (1994). Abrange as divergncias entre
Estados-partes, abrangendo o prprio Estado e qualquer outra entidade
governamental do Estado, ainda que no pertena mquina estatal, mas
tenha funo pblica. O conceito, portanto, amplo. De qualquer modo, as
solues de controvrsias no abrangem os particulares em sentido restrito.
A matria compreendida aquela que abrange as regras dos tratados,
protocolos e acordos no mbito do Mercosul.

283
O procedimento para a soluo continha trs fases distintas: Negociaes
Diretas, Interveno do Grupo do Mercado Comum e Atuao do Tribunal
Arbitrai.
A soluo final, portanto, se no alcanada nas negociaes e pela
interveno do GMC, ser pela arbitragem.
O Tribunal seria integrado por quatro membros, de listas previamente
estabelecidas, pelos Estados, compostas por dez candidatos (juristas de
reconhecida competncia).
Cada Estado escolhia dois rbitros, um titular e um suplente. Haver um
quinto para presidir o Tribunal, que no pode ter a nacionalidade de nenhum
dos pases em conflito.
O Tribunal funcionaria em territrio de um dos quatro pases, a ser
escolhido. H uma tendncia, no entanto, de se localizar os rgos do
Mercosul. Deciso nesse sentido (Deciso n. 28/94 do CMC), impe a sede
de Tribunais Arbitrais em Assuno. No uma boa deciso, tendo em vista
que, no estgio atual, a maleabilidade de localizao, de acordo com os
interesses em conflito, ainda a melhor soluo.
O procedimento era adotado para cada caso, impondo-se apenas que os
fundamentos do processo (cincia processual) sejam seguidos: contraditrio,
ampla defesa, no cerceamento, publicidade, etc.
As despesas com os rbitros eram assumidas pelos Estados partes
(rbitros respectivos).
A controvrsia, ao fim da instruo, seria decidida por um laudo arbitrai
(sentena). O prazo para tanto era de sessenta dias a partir da designao
do presidente do Tribunal, com possibilidade de prorrogao para mais trinta
dias.
O laudo arbitral era obrigatrio para os Estados, com autoridade de
coisa julgada, no precisando de nenhum mecanismo complementar para a
sua obedincia. No h recurso, salvo de interpretao do laudo, em quinze
dias (uma espcie de Embargos Declaratrios).
No houve previso de sanes para o descumprimento, embora o
descumprimento represente grave quebra dos prprios fundamentos do
tratado.
Depois, com o Protocolo de Olivos, na Argentina, de 18.2.2002, buscou-
-se aperfeioar o mecanismo de soluo de litgios, aprovado no Brasil pelo
Decreto n. 712, de 14.10.2003, com ratificao em 2.12.2003, promulgado
pelo Decreto n. 4.982 de 9.2.2004 e publicao no Dirio Oficial de 10.2.2004.
Por esse Protocolo ficam abrangidas as controvrsias surgidas entre os
Estados-partes sobre a interpretao, a aplicao ou o no cumprimento do

284
Tratado de Assuno, do Protocolo de Ouro Preto, de outros Protocolos e
Acordos nesse mbito, bem como das decises do Conselho do Mercado
Comum, das Resolues do Grupo do Mercado Comum e das Diretrizes da
Comisso de Comrcio do Mercosul, no afastando outros mecanismos de
controvrsia que tenham sido acionados, como o sistema de soluo contido
na Organizao Mundial do Comrcio, bem como litgios que digam respeito
a conflitos de interesses privados. As Partes podem de comum acordo definir
o foro em que se processar a soluo pretendida, dentro do Mercosul ou em
outra organizao internacional (autonomia da vontade).
De qualquer modo, o Protocolo de Olivos estabelece que os Estados-
partes devero tentar solucionar a controvrsia por negociao direta, que,
salvo acordo, no podero exceder a 15 (quinze) dias, a partir da data que
uma parte comunicou a outra. O Grupo do Mercado Comum dever ser
informado por intermdio da Secretaria Administrativa.
Se acaso o acordo no for alcanado com as negociaes diretas ou se o
acordo for parcial, qualquer dos Estados-partes poder iniciar o procedimento
arbitrai.
O Tribunal Arbitrai um Tribunal ad hoc, composto de trs rbitros. Na
verdade, na composio do Tribunal h uma lista de 12 (doze) rbitros, dentre
os quais sero escolhidos os que funcionaram no caso concreto.
Tambm se constituiu um Tribunal Permanente de Reviso, que poder
ser acionado pelas partes, no intuito de solucionar as controvrsias. Este
ltimo Tribunal composto por 5 (cinco) rbitros, que devem estar dispon
veis permanentemente para atuar quando convocados. Qualquer das partes
poder apresentar um recurso de reviso do laudo arbitral do Tribunal Ar
bitrai ad hoc para o Tribunal Permanente de Reviso, no prazo de quinze
dias. O procedimento para a soluo dos conflitos apresentado de forma
especfica no referido Protocolo de Olivos.
As determinaes devero ser cumpridas no prazo estabelecido pelos
laudos arbitrais. Do laudo arbitrai caber Recurso de Reviso para o Tribunal
Permanente de Reviso. Tal Tribunal tem sede na cidade de Assuno. As
pessoas fsicas ou jurdicas podero valer-se do Tribunal, em face de deciso
do Estado-parte em aplicar alguma sano baseada nos Tratados vigentes
no Mercosul, bem como das decises do CMM, das Resolues do GMC e
das Diretrizes da CCM.
Para cumprimento dos laudos arbitrais pode a parte prejudicada valer-
-se das chamadas Medidas Compensatrias (sanes), que podero ser
adotadas pelo Estado em at um ano do trnsito em julgado, independen
temente de novo recurso. O Estado que pode vir a sofrer tais Medidas deve
ser informado com o prazo mnimo de antecedncia de 15 (quinze) dias. Um
exemplo de tais Medidas a suspenso do cumprimento de uma TEC

285
taxa externa comum, em relao a um determinado produto, ou a suspenso
de quotas, enfim, medidas que atinjam, de algum modo, os interesses do
Estado inadimplemente. So, na verdade, medidas retaliatrias, que, no en
tanto, devem ser informadas pelo princpio da proporcionalidade.
Em relao aos conflitos privados (pessoas jurdica e fsica), revelam-
-se estes em torno de quaisquer desrespeito, por parte do Estado-parte, a
uma regra, atingindo os interesses privados. O particular interessado deve
reclamar na Seco Nacional do GMC e esta tentar uma conciliao com
a Seco Nacional do Estado demandado. No surgindo efeito, isto , se as
negociaes falharem, a causa ser levada a efeito ao GMC, que far o juzo
de admissibilidade da reclamatria. Aceita, sero convocados especialistas
e ouvidas as partes. Com um parecer favorvel o particular, representado
pelo Estado, ter acesso ao Tribunal ad hoc. O mecanismo no ainda
eficiente, nem para as questes pblicas nem para as particulares, mas j
houve avano. O funcionamento do TPR baseou-se no mecanismo de solu
o de controvrsias da OMC, cujo rgo de apelao serve como instncia
uniformizadora.

2.4. Relaes de trabalho

Aspecto de suma importncia, ao qual damos algum destaque, est no


setor social, especificamente nas questes de relaes do trabalho, porque
delas depende a prpria sobrevivncia da Humanidade.
As relaes trabalhistas na Amrica Latina so afetadas pelos fenmenos
da integrao na economia mundial, da incorporao de mudanas tecnolgi
cas s ofertas tcnicas disponveis no mercado e das mudanas consequentes
de novas relaes entre Estado, sistema poltico e sociedade civil*193*.
Alm disso, o Direito do Trabalho que normatiza tais relaes nasceu
com a luta de classes internacional, buscando sempre adaptar-se s
circunstncias*194*.
A viso do Direito do Trabalho favorece a integrao ou tem grande con
tribuio para dar, porque o contrato de trabalho no observado como um
contrato comum, com duas partes contratantes, pessoas fsicas e jurdicas,

(193) CAMPERO, Guilhermo; FLSFISCH, Angel; TIRONI, Eugnio; TOKMAN, Victor E. Os


atores sociais no novo mundo do trabalho, p. 49.
(194) Sobre o Direito do Trabalho, diz Segadas Vianna: Surgiu para a Humanidade uma
nova era. Nascia o Direito do Trabalho. Para isso, haviam contribudo de maneira decisiva os
trabalhadores, no s dando seu bem-estar e sua vida, nos campos de batalha, pela causa
aliada, mas tambm, por meio de seus congressos internacionais, apontando os rumos que
deveriam ser seguidos. (VIANNA, Segadas, SSSEKIND, Arnaldo Lopes e MARANHO,
Dlio. Instituies do direito do trabalho, v. I, p. 191)

286
mas normal o juslaboralista ter em mente a composio poltico-econmica
que est por trs daquele simples contrato laborai, e isso ocorre dentro de
cada Estado, concluindo-se que ocorrer tambm dentro da regio a ser
integrada.
H embutida, ainda mais no mercado comum entre dois ou mais pases,
a questo do custo social, do preo da mo de obra, que, de certa forma, hoje
em dia, mais do que nunca, socializa-se. No s o empregador que arca
com as despesas referentes a seus empregados, mas, em grande medida, os
contribuintes do Estado, os cidados de maneira geral<195). Podemos imaginar
que tal custo ter de ser necessariamente arcado pelos Estados-membros
do Mercosul, de forma conjunta, sem o que o mercado no se formar.
Nas consideraes iniciais, que concretizam a ideia do Tratado, est
expresso o objetivo da justia social e da melhoria das condies de vida dos
cidados, como segue: Considerando que a amplido das atuais dimenses
de seus mercados nacionais, atravs da integrao, constitui condio
fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econmico
com justia social. E, mais adiante: Convencidos da necessidade de
promover o desenvolvimento cientfico e tecnolgico dos Estados-Partes
e de modernizar suas economias para ampliar a oferta e a qualidade dos
bens e servios disponveis, a fim de melhorar as condies de vida de seus
habitantes.
O caminho, portanto, caso o objetivo seja a justia social e a melhoria
das condies de vida, o trabalho, que no pode restringir-se a fronteiras
de cada pas, sob pena de no ocorrer a integrao proposta. O trabalho
e o capital, amigos ou inimigos, completam-se, casam-se, desde que o
mundo civilizado conhecido. Dois lados de uma mesma moeda e em torno
dos quais, no poucas vezes, giram os mais diversos problemas nas reas
comercial, cvel, administrativa, penal, tributria, etc. A preocupao com o
aspecto laborai , pois, essencial para o sucesso do empreendimento a que
se propuseram Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai.

(195) No obstante, es acertado suponer que el precio de la mano de obra se socializa de


la mano del Estado, porque contribuyen a solventarlo no solamente los empleadores directos
sino tambin, y en gran medida, todos los contribuyentes a las arcas del Estado. Pero as se
pierde, simultneamente, la simetria que deberia caracterizar el contrato de trabajo, anque
se gana en una relacin de cobertura al decir de Alberto Spota que atiende a restituir el
equilbrio, asegurando a la vez la supervivencia del contrato.
Es por eso, repetimos, que la intervencin del Estado por exigncias de la llamada
cuestin social' no lo convierte (no lo convirti nunca) en tercero en la discrdia; sino,
en todo caso, en un protagonista de primera fila en la determinacin del valor final de
la fuerza de trabajo en el mercado. Los avatares de la macroeconomia enmascaran
la cuestin, pero convertien ese protagonista en parte interesada en la formacin delprecio dei
trabajo, anque ms no fuera por su incidncia en la parte del presupuesto estatal destinado
a solventarla asistencia social: (LIPOVETZKY, Jaime Csar e LI POVETZKY, Daniel Andrs.
Mercosur: Estratgias para la Integracin, p. 331)

287
Os ministros do Trabalho dos pases integrantes, em 9.5.1991, em
Montevidu, firmaram uma declarao nos seguintes termos:

I O Tratado de Assuno abre as portas de um notvel progresso para os respectivos
pases e, portanto, necessrio procurar um resultado exitoso das negociaes.
II necessrio atentar aos aspectos trabalhistas e sociais do Mercosul e acompanhar
as tarefas dos respectivos representantes para assegurar que o processo de integrao
venha acompanhado de efetiva melhoria das condies de trabalho nos pases que
subscreveram o Tratado.
Ill Promover a criao de subgrupos de trabalho com atribuio de avanar no estudo
de matrias vinculadas a suas pastas (Ministros do Trabalho).
IV Estudar a possibilidade de subscrever um instrumento, no mbito do Tratado de
Assuno, que contemple as inevitveis questes trabalhistas e sociais que decorrem do
incio da execuo do Mercado Comum.

V Os pases se comprometem a prestar a necessria colaborao para o conhecimento
recproco dos regimes prprios relacionados com o emprego, a previdncia social, a
formao profissional e as relaes individuais do trabalho.(196)
Cumpriu-se o desgnio, em parte, quanto ao problema do trabalho
dentro do Mercosul, porque as diversas nuanas da questo j esto sendo
estudadas pelo Subgrupo do Trabalho (n. 11), que se reuniu em 7.5.1992 e em
10.6.1992 para tratar de diversos temas, compondo grupo de trabalho com
representantes de empregados e empregadores, lembrando a constituio
tripartite da OIT (ver captulo especfico sobre essa organizao). Sua
composio feita com um coordenador, representante do governo, trs
representantes dos trabalhadores e trs representantes dos empregadores.
O Subgrupo do Trabalho rene-se duas vezes ao ano, uma para a
apresentao de relatrios das respectivas comisses e de eventuais
propostas apresentadas por iniciativa privada e outra para decidir; a esta
ltima s comparecendo os coordenadores, um de cada Estado, que votaram
os relatrios e propostas e encaminharam o decidido para o Grupo Mercado
Comum, rgo executivo do Mercosul.
Pode-se dizer que, de incio, o trabalho do Subgrupo foi profcuo, uma vez
que foram constitudas algumas comisses especializadas em cada ternrio.
So elas: a) Comisso de Relaes Individuais de Trabalho; b) Comisso de
Relaes Coletivas de Trabalho; c) Comisso de Emprego; d) Comisso de
Formao Profissional; e) Comisso de Sade e Segurana no Trabalho; f)
Comisso de Seguridade Social; g) Comisso de Setores Especficos; e
h) Comisso de Princpios.
Ainda, paralelamente a essas Comisses, foi constitudo um grupo de
trabalho para o tratamento dos aspectos que possam afetar a integrao
nos setores de legislao, contribuies e custos trabalhistas, a chamada
Comisso de Assimetrias.

(196) ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. O Mercosul e as relaes de trabalho, p. 24 e 25.

288
Everaldo G. Lopes de Andrade especifica, em seu livro, os passos
engendrados em cada uma das Comisses, que aqui reproduzimos, porque
deixa claro o caminho que seguem tais Comisses, o enorme trabalho que
as espera, e estabelece de forma ntida o que dissemos linhas atrs sobre
a imprescindibilidade do regramento das relaes de trabalho para que o
Mercado Comum se consuma:
Comisso 1 Relaes de Trabalho: 1. Anlise comparativa dos sis
temas de relaes de trabalho; 2. Custos de trabalho; 3. Sistema de
garantia do tempo de servio; 4. Poltica salarial; 5. Locao de mo de
obra; 6. Fiscalizao do trabalho.
Comisso 2 Relaes Coletivas de Trabalho: 1. Negociao coletiva
de trabalho; 2. Estrutura sindical; 3. Greve e lockout.
Comisso 3 Emprego: 1. Impacto da reestruturao produtiva sobre o
emprego; 2. Impacto das polticas de ajuste estrutural sobre o emprego;
3. Mercado formal de trabalho; 4. Mercado informal de trabalho; 5.
Polticas de emprego; 6. Migraes de mo de obra; 7. Profisses
regulamentadas; 8. Classificao de ocupaes.
Comisso 4 Formao Profissional: 1. Poltica de formao profissio
nal; 2. Instrumentalizao de formao profissional; 3. Formao bsica
do trabalhador; 4. Desenvolvimento tecnolgico e formao profissional;
5. Reciclagem profissional; 6. Reconhecimento das habilitaes profis
sionais.
Comisso 5 Sade e Segurana do Trabalhador: 1. Condies e
ambiente de trabalho; 2. Normas regulamentadoras; 3. Fiscalizao dos
ambientes de trabalho; 4. Acidentes do trabalho.
Comisso 6 Seguridade Social: 1. Encargos previdencirios; 2.
Benefcios previdencirios; 3. Previdncia complementar.
Comisso 7 Setores Especficos: 1. Temas especficos de um setor
que no esto contemplados nos trabalhos gerais das outras Comisses.
Comisso 8 Princpios: 1. Convenes bsicas da OIT a serem
ratificadas pelos pases-partes; 2. Carta de Direitos Trabalhistas Funda
mentais do Mercosul.(197)
Apesar das Comisses supramencionadas, o subgrupo 1.1 o que est
menos adiantado: basta dizer que a possibilidade de o cidado de um Estado
trabalhar em outro numa regio livre e desimpedida de entraves burocrticos
ainda no existe. Na Comunidade Europeia, isso j se concretiza.

(197) Ob. cit., p. 40 e 41.

289
Outras barreiras que esto aos poucos sendo superadas existem, as
quais nem sempre se encontram nas primeiras linhas de preocupao
dos governos e, naturalmente, dependem de iniciativas particulares para
complementar eventuais aes governamentais, como o problema da lngua
o que poderia ser um entrave para o Brasil, nico pas a falar portugus.
Entretanto, tem-se notcia de que a procura do estudo da lngua portuguesa
na Argentina, Paraguai e Uruguai crescente.
Nessa linha de preocupaes ainda no bem enfocadas encontra-se
o tamanho dos pases envolvidos, o nmero populacional de cada pas, o
Produto Interno Bruto, os nmeros referentes s exportaes e importaes
e outras que aos poucos se vo estudando. Para muitos, o Brasil levaria
desvantagem, porque seus nmeros superam em muito os dos outros pases,
s vezes somados, entendendo estes que o Mercosul favoreceria somente
os pases vizinhos.
Em termos de mercado, o brasileiro, tem-se dito, pelo menos cinquenta
vezes maior que os de seus parceiros. Dois teros do que se produz na regio
pertencem ao Brasil e pelo menos 75% da populao somada brasileira.
Mesmo assim, e embora setores da indstria possam sofrer com a integrao
em um ou em outro pas, certo que, a longo prazo e bem administrado, o
benefcio ser de todos(198).

2.5. Relaes com outras comunidades

O Mercosul no um fim em si mesmo. Ao contrrio, com sua criao


abrem-se as oportunidades para a negociao com o NAFTA e com a
Comunidade Europeia, de forma mais vantajosa para todos. Num mundo
que se viabiliza em blocos, ainda que a regionalizao no trouxesse
vantagens aparentes, fugir dessa possibilidade seria ficar isolado econmica
e politicamente. Mais do que nunca, os Estados, hoje, apresentam-se, no
contexto mundial, como pertencentes a uma famlia, a um bloco, a uma
regio, a um mercado. Essa uma realidade, e em face dela que devemos
construir novas perspectivas e caminhos.
As relaes com outros blocos, principalmente os citados, para no
falar no Japo e aliados, depender e muito da criatividade e de uma
ao conjunta bem coordenada, porque, nos dias atuais, os interesses da
Comunidade Europeia e dos pases asiticos pela Amrica Latina e pelo
Mercosul no so dos maiores.

(198) Todos so unnimes em dizer que o aumento do comrcio entre os pases pode
aumentar a oferta de empregos.

290
2.6. Ampliao

O art. 20 do Tratado de Assuno explicita a sua natureza e vocao ao


estabelecer que ele aberto adeso, mediante negociao, dos demais
pases membros da Associao Latino-Americana de Desenvolvimento e
Integrao.
O pargrafo nico do art. 49 da Constituio Brasileira determina que a
nossa Repblica buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural
dos povos da Amrica Latina, visando concretizao de uma comunidade
de naes. Portanto, alm da formao de um mercado comum, Brasil,
Paraguai, Uruguai e Argentina podero receber novos associados para o
fortalecimento dos objetivos do tratado.
Assim j est acontecendo. Em 25 de junho de 1996, por meio da
deciso CMC n. 03/96, em So Lus, na Argentina, foi feito um Acordo de
Livre Comrcio Mercosul-Chile.
No , no entanto, uma adeso que pudesse alargar o bloco econmico,
mas um acordo para a formao de uma zona de livre comrcio.
Esse acordo consta de um Programa de Liberalizao Tarifria e um
conjunto de disciplinas que regulam diversos aspectos do acordo econmico.
Tambm foi assinado um Acordo de Complementao do Mercosul com
a Bolvia, buscando uma harmonia tarifria, alm de representar uma porta
de abertura entre o Mercosul e a Comunidade Andina.
Outras negociaes esto sendo implementadas, tendo em vista os
interesses polticos e econmicos da regio. Afirmamos que, salvo problemas
srios para a consecuo futura dos objetivos do bloco, a tendncia e a sua
expanso.
Por certo, muitos problemas ainda necessitam ser resolvidos e estamos
apesar de j ter passado mais de uma dcada; quatorze anos desde
sua implantao ainda no incio do caminho. Em matria internacional
a contagem de tempo deve ser vista de forma diversa, porque as regras e
instituies demandam maior tempo para amadurecer.

2. 7. Instrumentos fundamentais

Alguns tratados j foram mencionados. Importante fixar:


a) Tratado de Assuno;
b) Protocolo de Braslia (j derrogado, mas importante para entender o
histrico dos mecanismos de funcionamento do bloco);
c) Protocolo de Ouro Preto;

291
d) Protocolo de Ushuaia;
e) Protocolo de Olivos;
Outros Documentos complementares:
a) Protocolo de Buenos Aires;
b) Protocolo de Santa Maria;
c) Protocolo de Las Lenas;
d) Procedimento Geral para Reclamaes perante a Comisso de
Comrcio do Mercosul;
e) Acordo de Complementao Econmica n.18;
f) Declarao Sociolaboral do Mercosul;
g) Declarao Poltica do Mercosul;
h) Protocolo de cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil,
comercial, trabalhista e administrativa
Alm de outros diversos procedimentos nas reas da educao e cultura,
medidas cautelares, assuntos penais, reconhecimento de certificados, ttulos
e estudos de nvel primrio e mdio, revalidao de diplomas e de estudos
ps-graduados.
Enfim, h uma busca considervel em acertar os rumos do bloco. fato
que no se constri uma nova comunidade com pases to diferentes, sem
que se observe a singularidade de sua histria, formao do seu povo, sua
conscincia jurdica e sua prtica econmica, sem sacrifcios e sem obstculos.
Mas esta a trilha que se deve percorrer, com boa vontade e complacncia.
Somos otimistas quanto ao futuro. O que impede o funcionamento pleno
das instituies internacionais , muitas vezes, o desentendimento poltico
baseado em orgulhos infundados e posies rgidas. O mundo internacional
necessita de dilogos e negociaes (termo amplo) em que os interessados
se flexibilizem e que no se apeguem a conceitos ideolgicos inconciliveis
e a pr-conceitos culturais e econmicos.

QUADRO SINTICO

AMRICA LATINA E MERCOSUL

TM-60 (cria a ALALC)


TM-80 (cria a ALADI)
1986 (Programa de Integrao Econmica Brasil e Argentina)
Precedentes 1987 (Grupo Andino)
1988 (Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento
Brasil e Argentina)

292
Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai
Tratado de Assuno de 26.3.1991
rgos do Tratado: CMC, GMC, CCM, CPC, FCES e SAM
Protocolo de Braslia 1991
Mercosul Protocolo de Ouro Preto 1994
Protocolo de Olivos 2002
Objetivo do Mercosul Mercado Comum
Fase Atual Unio Aduaneira

Liberao Comercial
Regime de Origem dos Produtos
TEC
Mecanismos Coordenao Macroeconmica
Clusulas de Salvaguarda
Soluo de Controvrsias

Tratado de Assuno
Instrumentos Protocolo de Braslia e depois Ouro Preto
Fundamentais Protocolo Ushuaia
Protocolo de Olivos

293
CAPTULO XVI

A ORGANIZAAO INTERNACIONAL
DO TRABALHO

1. Gnese da instituio. Objetivo. 2. Estrutura. 3. Funcionamento. 4. Convenes


ratificadas pelo Brasil. Quadro sintico.

1. Gnese da instituio. Objetivo

Na Encclica Rerum Novarum, Leo XIII alerta: (...) No pode haver


capital sem trabalho, nem trabalho sem capital. A concordncia traz consigo a
ordem e a beleza, ao contrrio um conflito perptuo de que s podem resultar
confuso e lutas selvagens. Ora, para dirimir este conflito e cortar o mal na
sua raiz, as Instituies possuem uma virtude admirvel e mltipla.(199)
Parece-nos correto assim pensar, no s em matria de capital e
trabalho, mas em todo e qualquer campo da atividade humana que adquire
importncia para a sociedade.
No caso do trabalho, dada a complexidade de suas realizaes que
envolvem os setores da sociedade, provocando equilbrios e desequilbrios,
influenciando a poltica e movendo-se a par com a economia, o Estado
somente pode control-lo por meio de rgos prprios voltados para sua
fiscalizao e estudo; o mesmo ocorrendo em escala maior na sociedade
internacional.
Sem um organismo, uma instituio, um controle coordenando
os Estados, a sociedade internacional torna-se mais desequilibrada, mais
pobre, influenciando a sade, a educao, o nvel de vida em geral, deses-
tabilizando, enfim, a ordem econmica e social e a sensvel balana poltica.
Onde falta o trabalho, ou onde a sua retribuio no adequada, a vida
social fica abalada em todas as suas manifestaes.
Perdoe-nos a citao de outra Encclica, a Populorum Progressio, que
nela Paulo VI, com felicidade, pronunciou: Toda criao para o Homem,
com a condio de ele aplicar o seu esforo inteligente em valoriz-la,
pelo seu trabalho, por assim dizer, complet-la pelo seu servio (...). Deus
destinou a Terra e tudo o que nela existe ao uso de todos os Homens e de

(199) Rerum Novarum, n. 11, Gnesis: 1, 28.

294
todos os povos de modo que os bens da criao afluam com equidade mo
de todos, segundo a regra da justia, inseparvel da caridade.<200)
Belas e verdadeiras palavras, que s fazem recordar o mandamento
divino: Enchei a Terra e dominai-a. preciso que o ser humano se organize
para dominar a Terra, e isso ele faz por intermdio do trabalho. A Organizao
Internacional do Trabalho h dcadas vem-se dedicando, involuntariamente,
a cumprir a ordem eterna.
As figuras acima utilizadas no pretendem melindrar os estudiosos do
Direito que professam ou no uma religio, uma vez que tm mera finalidade
didtica e de qualquer forma representam a realidade sobre o Homem e a
sua sobrevivncia.
A doutrina social da Igreja tem-nos legado pginas e pginas preciosas
sobre a matria, que bem cabem nesta introduo.
Uma reflexo histrica se faz necessria para chegarmos OIT. A
Primeira Guerra Mundial (1914-1918) levou milhares de trabalhadores luta,
lado a lado com outras classes sociais, fazendo-os compreender que, se os
Homens eram iguais na guerra, em que a morte estava presente, tambm
o eram na vida, obrigando os governos a fazer concesses aos operrios.
Lloyd George, na Inglaterra, dizia: O Governo pode perder a guerra sem o
vosso auxlio, mas sem ele no a pode ganhar.
Compreendiam todos que os trabalhadores, que haviam cado nos
campos de batalha, lutaram no somente para a defesa das riquezas
dos detentores do capital, os maiores responsveis pela guerra; tinham,
tambm, preparado o campo para uma nova aurora social, em que os
operrios gozassem dos mesmos direitos de que usufruam todos os
cidados, em que o trabalho fosse colocado no mesmo plano que o
capital.<201>
Foram os trabalhadores chamados para a paz. Concitava-se o prole
tariado internacional (CGT-1915) para assentar suas bases. Tambm foi
convocada uma conferncia sindical dos aliados para um mnimo de garantia
do trabalho, de regras de durao, de higiene, de segurana e seguro social.
Enfim, embora cada Estado estabelea suas prprias normas sobre o
trabalho, o Direito que o sustenta tem vocao internacional, universalista,
independente de fronteiras e ideologias.
Deixemos de lado as iniciativas histricas que redundaram na criao
da OIT, pois teramos de escrever sobre a prpria histria da Humanidade.
Basta dizer que a Parte XIII do Tratado de Versalhes, de 28.6.1919, institua

(200) Primeira parte, Para um Desenvolvimento Integral do Homem.


(201) VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho, v. I, p. 42.

295
uma Organizao Internacional do Trabalho, como parte da Sociedade das
Naes. Aps a Segunda Guerra, com a Carta das Naes Unidas, a OIT
viu-se vinculada ONU, sem integr-la (arts. 57 e 63 da Carta), tendo total
independncia de ao.
, pois, a OIT um organismo parte, com papel prevalente, respeitado
por todas as naes.
O art. 40, 12, de sua Constituio estabelece que: Gozar, no territrio
de cada um dos seus membros, dos privilgios e imunidades que sejam
necessrios para a consecuo de seus fins. Entre tais fins encontram-se a
proteo ao trabalho, a luta contra o desemprego, previdncia social, posio
do trabalhador estrangeiro, liberdade sindical, etc.
Explica Sussekind a filosofia da OIT:
A) O objetivo da OIT no se restringe a melhorar as condies de
trabalho, mas a melhorar a condio humana no seu conjunto.
B) A OIT no procura unicamente a melhora das condies materiais
de existncia. Ela d nfase tanto luta contra a necessidade, visando
ao progresso material e segurana econmica, como defesa dos
valores da liberdade
notadamente da liberdade de expresso e de
associao , de dignidade e igualdade em particular da igualdade
de oportunidades, independentemente da raa, da crena ou do sexo.
C) A ao da Organizao no se limita proteo dos trabalhadores
propriamente ditos, porquanto alcana o conjunto de seres humanos nas
suas relaes de trabalho.
D) Os textos fundamentais da OIT insistem na necessidade de um esforo
concentrado, internacional e nacional, para promover o bem comum, isto
, para assegurar o bem-estar material e espiritual da Humanidade.
E) Esses princpios de base da OIT sublinham que a ao para melhorar
as condies sociais da Humanidade, no sentido mais amplo do termo,
no deve constituir um setor distinto das polticas nacionais ou da ao
internacional, pois representa o prprio objeto dos programas econmicos
e financeiros e estes devem ser julgados sob este prisma. Afirma-se a
primazia do social em toda planificao econmica e a finalidade social
do desenvolvimento econmico.(202)
Sendo a OIT uma associao de carter federativo no dizer de Pi
Rodriguez , que implica, naturalmente, certa restrio soberania de cada
membro, bem se v que sua atuao no leva em conta as fronteiras do
Estado, ainda que em suas disposies consagre o respeito soberania
estatal.

(202) Direito internacional do trabalho, p. 133.

296
que o sistema de convenes internacionais do trabalho, como j se
disse alhures, constituiu uma inovao no Direito Internacional. A Confern
cia Geral da OIT, realizada em Filadlfia, em 5.4.1944, a partir desta passou
a regular no somente as questes entre Estados, mas tambm as concer
nentes ao bem-estar dos indivduos e justia no seio das sociedades. Qual
quer outro organismo internacional no age dessa forma; porm, a OIT tem uma
tradio de regrar matria de competncia exclusiva interna dos Estados.

2. Estrutura

A estrutura bsica da OIT constitui-se de trs rgos: a Conferncia


Internacional do Trabalho, o Conselho de Administrao e a Repartio
Internacional do Trabalho.
O primeiro a Assembleia Geral de todos os Estados-membros,
que, como rgo supremo da Organizao, traa as diretrizes gerais da
poltica social a ser observada, elaborando-as por meio das convenes
e recomendaes, alm de outros afazeres consagrados no seu diploma,
como a regulamentao internacional do trabalho e das questes que so
conexas. Adota resolues sobre problemas que concernem direta ou
indiretamente s suas finalidades e competncia, decidindo, ainda, sobre
pedidos de admisso de pases no pertencentes ONU e sobre o oramento
da Organizao. Rene-se anualmente(203).
J o Conselho de Administrao administra em nvel superior a OIT,
fixando a data, o local e a ordem do dia das reunies da Conferncia
Internacional e das Conferncias Regionais e Tcnicas. Elege o diretor-geral
da RIT (Repartio Internacional do Trabalho), supervisionando as atividades
da Repartio, alm de elaborar o projeto de programa e oramento da
Organizao, instituir Comisses, fixar a data de suas reunies e tomar
medidas para as resolues da Conferncia*204*.
Rene-se trs vezes por ano e seus membros so eleitos a cada trs
anos pela Conferncia.
A Repartio Internacional do Trabalho constitui-se no Secretariado
Tcnico-Administrativo da Organizao, dirigida por um diretor-geral
nomeado pelo Conselho, de quem recebe instrues e perante o qual
responsvel. Centraliza todas as informaes e as distribui, em particular o
estudo das questes a serem submetidas discusso na Conferncia para a
Adoo de Convenes Internacionais, bem como a realizao de inquritos
determinados pela Conferncia e pelo Conselho.

(203) SUSSEKIND, Arnaldo. Ob. cit., p. 133.


(204) Ibidem, p. 137 e 138.

297
Tem, tambm, competncia para elaborar, em colaborao direta com
as autoridades nacionais interessadas e organismos de diversos tipos,
programas de atividades prticas e de cooperao tcnica.
O diretor-geral do Secretariado da Organizao eleito pelo Conselho.
O que mais se possa dizer sobre a estrutura da OIT (e h muito) consta
de alguns livros que j se dedicaram o suficiente, como o tantas vezes citado
Direito Internacional do Trabalho, do festejado Sussekind, indispensvel
fonte de consulta.
O que efetivamente nos interessa o modo pelo qual a OIT age, a ponto
de criar uma rede de diplomas e regras na qual o Estado se v compromissado.
A constituio tripartite uma de suas caractersticas mais marcantes.
Como regra quase absoluta, os rgos colegiados compem-se de
representantes de governos, de associaes sindicais de trabalhadores e
associaes de empregadores.
Essa caracterstica corresponde a um compromisso de representao
dos Estados, dos indivduos e dos grupos.
Roberto Von Potubsky, citado por Mario Deveali, asseverou: O
tripartismo da OIT constitui sua verdadeira fora, em vista da autoridade com
que so ungidas as decises de seus organismos, adotadas com o apoio
majoritrio dos trs setores.(205)
Tal composio empresta s normas criadas pela OIT um carter
especial. Logo, a estrutura da Organizao muito mais democrtica que
qualquer outra, pois inclui o Homem na representao de sua classe ao lado
dos Estados.
A Conferncia Internacional, por exemplo, composta de dois delegados
do Estado-membro, um da organizao sindical dos trabalhadores e um da
organizao dos empregadores: A Conferncia corresponde a uma espcie
de Parlamento Mundial integrado por um sistema de representao mista de
interesses: estatais e profissionais.(206)
Por a se v que a constituio sui generis dessa instituio d-lhe
autoridade mpar que se vem confirmando ao longo dos anos.
Todas as Comisses formadas na OIT para estudo de matrias
especficas revelam a mesma formao tripartite.
A atividade da OIT no se restringe apenas matria relativa ao tra
balho, porque, aps a Declarao de Filadlfia (1944), juntamente com a
consagrao do tripartismo, restou consignado que os programas de coope
rao tcnica tm por alvo aspectos socioeconmicos e tecnolgicos.

(205) DEVEALI, Mario. Tratado de derecho del trabajo, v. V, p. 823.


(206) RODRIGUEZ, Pi. Los convnios intemacionales del trabajo, p. 152.

298
Um saudoso diretor-geral segundo Sussekind da RIT, Wilfred Jenks,
afirmou, em nome da Organizao, que o progresso social no um obstculo
ao desenvolvimento econmico, nem um luxo reservado aos pases prsperos,
que gozam de relativa estabilidade e de certa maturidade poltica; ele a
finalidade mesma do desenvolvimento econmico e um elemento vital do seu
processo tese que foi adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas(207).
A Constituio de 1919 da OIT afirmou como objetivo a paz universal
e a justia social, decorrendo de seus termos a uniformizao das normas
jurdicas, com a incorporao das convenes e recomendaes no Direito
Interno dos diversos Estados, reduzindo-se os conflitos de leis do trabalho
no espao.
O carter , assim, universal, e essa sua aspirao. Inobstante, cada
Estado tem seu sistema de normas e de eficcia interna dos acordos e
tratados assinados na rbita internacional, no sendo possvel impingir as
regras emanadas pela Conferncia aos Estados, embora ocorra normalmente
a aceitao, ante os compromissos internacionais assumidos.
Importante acrescentar a existncia do Tribunal Administrativo da OIT
(TAOIT), que competente para apreciar e julgar litgios surgidos entre
os funcionrios, sendo condio indispensvel o esgotamento das vias
administrativas internas das organizaes. Compem-se de sete juzes
eleitos por trs anos pela Conferncia Geral da OIT, com possibilidade de
reeleio. Na verdade o TAOIT tem competncia que ultrapassa a prpria
OIT, porque outras organizaes aceitaram a sua jurisdio, a exemplo
da FAO Organizao das Naes Unidas para a Agricultura; a OMN
Organizao Metereolgica Mundial; a OMS Organizao Mundial do
Comrcio; a UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao,
Cincia e Cultura; a UTI Unio Internacional de Telecomunicaes e a
AIEA Agncia Internacional de Energia Atmica.

3. Funcionamento

A Conveno ratificada pelo Estado constitui fonte formal de Direito,


gerando direitos subjetivos individuais, tornando-os efetivos sobretudo nos
pases que adotam o monismo, com prevalncia na ordem internacional.
As convenes, quando no ratificadas, servem de inspirao e modelo
para a atividade legislativa dos Estados. Se ratificadas, tm sua eficcia no
territrio nacional assegurada.
A Conferncia Internacional o grande palco onde se gestam as conven
es internacionais, com regras especficas de votao, dada a sua natureza
tripartite: "A negociao das convenes internacionais do trabalho tem por ce-

(207) SUSSEKIND, Arnaldo. Ob. cit., p. 23.

299
nrio a conferncia anual da OIT, que, como toda conferncia preparatria de
tratados coletivos, no mais que o conjunto das delegaes dos Estados inte
ressados em pactuar. Mas, diferena do que sucede nas outras assembleias a
tanto destinadas, as delegaes estatais Conferncia Internacional do Traba
lho no so estritamente governamentais. Sua composio trplice no que per-
tine representatividade dos quatro delegados de cada Estado-membro, dois
agem conta do governo, o terceiro e o quarto representando, respectivamente,
os empregadores e os trabalhadores. certo que os delegados classistas so,
como os outros, designados pelo governo de origem, mas necessariamente de
acordo com as corporaes profissionais mais representativas das duas clas
ses (...) recolhem-se os votos individuais dos delegados, e, por maioria de dois
teros, adotam-se, uma por uma, ao cabo de mltiplos acertos e debates, as
Convenes Internacionais do Trabalho.(208)
Diferem as convenes das recomendaes porque elas tm um apelo
formal de menor intensidade, no obrigando os Estados. No entanto, ex vi
do art. 19-6-b da Constituio da OIT, os Estados-membros tm obrigao de
submeter, no prazo mximo de dezoito meses, a recomendao autoridade
que no seu Direito Interno for legislar ou adotar medidas sobre o assunto.
O conjunto das normas consubstanciadas nas convenes e recomen
daes forma um autntico Cdigo Internacional do Trabalho, que vem sendo
seguido no s pelo Brasil, como tambm por todos os pases-membros da
instituio.
Costuma-se classificar as convenes que so tratados (abertos adeso
e ratificao) em autoaplicveis, de princpios gerais e promocionais.
Autoaplicveis em referncia ao Estado, se este adota, ou no, o monis-
mo; neste ltimo caso teria, automaticamente, integrada a conveno no plano
legislativo interno. Tambm nos pases dualistas poderamos ter uma conven
o autoaplicvel, desde que a conveno em questo reproduzisse a espcie
normativa nacional, e seus termos no necessitassem de nenhuma adaptao.
A conveno de princpios gerais, como o nome est dizendo, prope
princpios a serem seguidos na matria e depende, para sua efetiva aplicao
pelo Estado, da adoo, por parte deste, da conveno mediante norma
especfica, a ser efetuada no prazo de doze meses, que medeia entre a
ratificao e a vigncia.
Promocionais so as que fixam determinados objetivos e estabelecem
programas para a sua consecuo, que tambm devem ser atendidos em
prazo mdio ou, mesmo, a longo prazo, conforme o estabelecido.
A submisso dos Estados-membros ao atendimento das medidas
dentro de certo prazo vem especificada no art. 19 da Constituio da OIT. A
ingerncia das decises da Organizao no plano interno dos Estados um

(208) REZEK, Jos Francisco. Direito dos tratados, p. 160.

300
fato, porque os Estados se veem obrigados a responder dentro do prazo de
dezoito meses, no mximo, sobre a adoo das medidas aprovadas.
Devero os Estados dar conhecimento ao diretor-geral (RIT) das medidas
que tomaram em relao conveno, conforme determinao expressa na
Carta Constitutiva.
Mesmo quando o Estado no ratificou, dever prestar informao sobre sua
legislao e prtica sobre o assunto de que trata a conveno, informando, ain
da, at que ponto aplicou, ou pretende aplicar, dispositivos da conveno, por
intermdio de leis, por meios administrativos, por fora de contratos coletivos,
ou, ainda, por qualquer outro processo, expondo, outrossim, as dificuldades que
impedem ou retardam a ratificao da conveno (art. 19-5-e).
As recomendaes, embora tenham menos fora vinculante, tambm
se mostram objeto de explicaes por parte do Estado (art. 19-6-a, b, c e d).
A adaptao da norma geral aprovada no Direito Internacional do
Trabalho pela conferncia da OIT, contudo, justifica, s vezes, a demora
do Estado em implement-las, uma vez que precisa este levar em conta a
realidade de seu povo e do seu territrio.
O Estado membro est atrelado a uma srie de normas procedimentais
que no pode simplesmente descumprir porque se lhe impe, como se v,
uma responsabilidade como partcipe do organismo. As atitudes do Estado
podem ser objeto, inclusive, de reclamaes por parte dos particulares:
Art. 24. Toda reclamao, dirigida Repartio Internacional do Trabalho,
por uma organizao profissional de empregados ou de empregadores,
e segundo a qual um dos Estados-Membros no tenha assegurado
satisfatoriamente a execuo de uma conveno a que o dito Estado
haja aderido, poder ser transmitida pelo Conselho de Administrao ao
governo em questo e este poder ser convidado a fazer, sobre a matria,
a declarao que julgar conveniente.
O art. 26 da Constituio da OIT tambm se refere a queixas que podem
ser dadas por um contra outro Estado-membro, havendo a possibilidade de
a Organizao instaurar inqurito para apuraes.
DoisprincpiosdeDireitoInternacionaIPblicodevemsercontemporizados
na aplicao das normas internacionais trabalhistas: aquele que determina
o respeito soberania dos Estados (como vimos, relativa) e o do pacta sunt
servanda, que est revelado no art. 26 da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser
cumprido por elas de boa-f".
Sempre possvel compatibiliz-los quando se raciocina que o
Estado soberanamente ratifica o tratado, e a partir da se obriga a
obedecer. Ratificado o tratado, este derroga automaticamente as normas
da legislao nacional. Desse modo, o Estado, perante a OIT e, por

301
consequncia, perante o Direito Internacional, fiscalizado de forma
individual e rgida na assuno de suas obrigaes.
No se pode esquecer que, ante o processo de globalizao que o mundo
atravessa, a explorao do trabalho humano sem a devida remunerao e/ou
com desrespeito aos direitos mnimos do trabalhador mostra-se instigadora
para a atuao cada vez mais efetiva da OIT, que busca o respeito de todos
os pases aos seguintes desideratos: liberdade sindical, negociao coletiva,
proibio de trabalho forado, igualdade de tratamento independente de sexo,
raa ou religio e a idade mnima para a entrada no mercado de trabalho.

4. Convenes ratificadas pelo Brasil

Abaixo, elencamos as Convenes ratificadas pelo Brasil:


N. 6 Trabalho Noturno dos Menores na Indstria
N. 11 Direito de Sindicalizao na Agricultura
N. 12 Indenizao por Acidente do Trabalho na Agricultura
N. 14 Repouso Semanal na Indstria
N. 16 Exame Mdico de Menores no Trabalho Martimo
N. 19 Igualdade de Tratamento entre Estrangeiros e Nacionais em
Acidentes do Trabalho
N. 21 Inspeo dos Emigrantes a Bordo dos Navios
N. 22 Contrato de Engajamento de Marinheiros
N. 26 Mtodos de Fixao de Salrios Mnimos
N. 29 Abolio do Trabalho Forado
N. 42 Indenizao por Enfermidade Profissional
N. 45 Emprego de Mulheres nos Trabalhos Subterrneos das Minas
N. 53 Certificados de Capacidade dos Oficiais da Marinha Mercante
N. 80 Reviso dos Artigos Finais
N. 81 Inspeo do Trabalho na Indstria e no Comrcio
N. 88 Organizao do Servio no Emprego
N. 89 Trabalho Noturno das Mulheres na Indstria (reviso)
N. 92 Alojamento de Tripulao a Bordo (reviso)
N. 94 Clusulas de Trabalho em Contratos com rgos Pblicos
N. 95 Proteo do Salrio
N. 96 Concernente aos escritrios remunerados de empregos
N. 97 Trabalhadores Migrantes (reviso)

302
N. 98 Conveno sobre o Direito de Sindicalizao e de Negociao
Coletiva
N. 99 Mtodos de Fixao de Salrio Mnimo na Agricultura
N. 100 Salrio Igual para Trabalho de Igual Valor entre Homem e
Mulher
N. 102 Normas mnimas de seguridade social
N. 103 Amparo Maternidade (reviso)
N. 104 Abolio das Sanes Penais no Trabalho Indgena
N. 105 Abolio do Trabalho Forado
N. 106 Repouso Semanal no Comrcio e nos Escritrios
N. 111 Discriminao em Matria de Empregos e Ocupao
N. 113 Exame Mdico dos Pescadores
N. 115 Proteo contra as Radiaes
N. 116 Reviso dos Artigos Finais
N. 117 Objetivos e Normas Bsicas da Poltica Social
N. 118 Igualdade de Tratamento entre Nacionais e Estrangeiros em
Previdncia Social
N. 119 Proteo das Mquinas
N. 120 Higiene no Comrcio e nos Escritrios
N. 122 Poltica de Emprego
N. 124 Exame Mdico dos Adolescentes para o Trabalho Subterrneo
nas Minas
N. 125 Certificados de Capacidade dos Pescadores
N. 126 Alojamento da Tripulao de Pescadores
N. 127 Peso Mximo de Cargas
N. 131 Fixao de Salrios Mnimos Especialmente nos Pases em
Desenvolvimento
N. 132 Frias (abrangendo todos os empregados, excetuados os
martimos)
N. 133 Alojamento a Bordo de Navios (Disposies Complementares)
N. 134 Preveno de Acidentes do Trabalho dos Martimos
N. 135 Proteo de Representantes de Trabalhadores
N. 136 Proteo contra os Riscos da Intoxicao pelo Benzeno
N. 137 Trabalho Porturio
N. 138 Idade Mnima para Admisso no Emprego

303
N. 139 Preveno de Riscos Profissionais Causados por Substncias
ou Agentes Cancergenos
N. 140 Licena Remunerada para Estudos
N. 141 Organizaes de Trabalhadores Rurais e sua Funo no
Desenvolvimento Econmico e Social
N. 142 Desenvolvimento de Recursos Humanos
N. 144 Consulta Tripartite para a Aplicao das Normas Internacionais
do Trabalho
N. 145 Continuidade no Emprego Martimo
N. 146 Frias dos Martimos
N. 147 Normas Mnimas da Marinha Mercante
N. 148 Contaminao do Ar, Rudo e Vibraes
N. 151 Direitos de Sindicalizao e Relao de Trabalho na
Administrao Pblica
N. 152 Segurana e Higiene dos Trabalhos Porturios
N. 154 Fomento Negociao Coletiva
N. 155 Segurana e Sade dos Trabalhadores
N. 159 Reabilitao Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes
N. 160 Estatsticas do Trabalho (reviso)
N. 161 Servio de Sade do Trabalho
N. 162 Utilizao do Amianto com Segurana
N. 163 Bem-Estar dos Trabalhadores Martimos no Mar e no Porto
N. 164 Proteo Sade e Assistncia Mdica aos Trabalhadores
Martimos
N. 166 Repatriao de Trabalhadores Martimos
N. 167 Segurana e Sade na Construo
N. 168 Promoo do Emprego e Proteo contra o Desemprego(209)

(209) Uma Conveno que no foi ratificada pelo Brasil a de n. 87, entre outras; Conveno
esta que trata da Liberdade Sindical e Proteo ao Direito de Sindicalizao, que , pelo
seu tema, de importncia fundamental, porque a OIT tem especial apreo por todos os
aspectos da liberdade de associao e da liberdade sindical. Para a Organizao, os direitos
civis so componentes imprescindveis de toda poltica social. Livre escolha de emprego,
desaparecimento de desigualdades de origem racial, pleno exerccio dos direitos sindicais,
so princpios caros para o Direito Internacional do Trabalho, (ver A liberdade sindical, da
OIT, 1 993) A Conveno 1 58 sobre a proteo ao emprego foi aprovada pela 68 Reunio
da Conferncia Internacional do Trabalho em 1982. Est em vigncia no plano internacional
desde 23.11.1985. Ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n.
68, de 16.9.1992, o instrumento de ratificao foi depositado em 4.1.1995 e sua entrada

304
N. 169 Povos Indgenas e Tribais
N. 170 Segurana no Trabalho com Produtos Qumicos
N. 171 Trabalho Noturno
N. 174 Preveno de Acidentes Industriais Maiores
N. 176 Segurana e Sade nas minas
N. 178 Sobre inspeo do trabalho martimo
N. 182 Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil e Ao
Imediata para a sua Eliminao
N. 185 Documentos de Identidade da Gente do Mar
Nota O Brasil denunciou as Convenes de ns. 5, 52, 58, 81, 96, 98,
101, 107, 108, 110 e 158 da OIT
Ainda no foram ratificadas pelo Brasil as seguintes Convenes:
N. 87 Liberdade Sindical
N. 90 Trabalho Noturno de Menores na Indstria
N. 102 Normas Mnimas da Seguridade Social (j com Decreto
Legislativo n. 269/08, mas ainda no ratificado at esta edio)
N. 128 Prestao de Invalidez, Velhice e Sobreviventes
N. 150 Administrao do Trabalho
N. 151 Direito de Sindicalizao e Relaes de Trabalho na Adminis
trao Pblica
N. 157 Preservao dos Direitos em Matria de Seguridade Social
N. 173 Proteo dos Crditos Trabalhistas na Insolvncia do Em
pregador
N. 178 Inspeo das condies de trabalho e de vida dos Tripulantes
Martimos (j com Decreto Legislativo n. 267/07, mas ainda no ratificado at
esta edio)
A estrutura tripartite da OIT designou que oito so as convenes
fundamentais, a saber: as de ns. 29 (Abolio do trabalho forado), 87
(Liberdade sindical), 98 (Direito de sindicalizao e negociao Coletiva),

em vigor se deu somente um ano aps, em 4.1.1996. Em 10.4.1996, foi promulgada pelo
Decreto Presidencial n. 1.855. Em 4.9.1997, completou-se no Plenrio do STF o julgamento
do pedido liminar formulado pela Confederao Nacional da Indstria na ADIn n. 1,480-3-DF
para suspenso dos efeitos da Conveno no Brasil. Decidiu o Pleno do STF por 7 votos a 4,
sendo ministro relator Celso de Mello, que a referida Conveno no seria autoaplicvel uma
vez que o art. 7s, inc. I, da Constituio Federal exige como veculo para o estabelecimento
da garantia geral de emprego no Brasil lei complementar. O ministro do Trabalho, Paulo Paiva,
encaminhou ao presidente da Repblica mensagem propondo a denncia da Conveno, que
foi acolhida e denunciada em 20.11.1996.

305
100 (Salrio igual para trabalho de igual valor entre homem e mulher), 105
(Abolio do trabalho forado), 111 (Discriminao em matria de empregos e
ocupao), 138 (Idade mnima para admisso ao emprego) e 182 (Proibio
das piores formas de trabalho infantil e ao imediata para a sua eliminao).

QUADRO SINTICO

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO

Guerra Mundial 1914-1918: trabalhadores foram luta


Gnese histrica CGT-1915
Parte XIII do Tratado de Versalhes

Melhorar as condies de trabalho e humanas


Proteo ao trabalho
Objetivos da OIT Luta contra o desemprego
Previdncia social
Liberdade sindical

Conferncia Internacional do Trabalho


Estrutura Conselho de Administrao
Repartio Internacional do Trabalho

Constituio tripartite
Caractersticas rgos colegiados compostos de representantes do governo,
da OIT associaes sindicais de trabalhadores e associao dos em
pregadores

No se restringe apenas matria relativa ao trabalho, mas


Atividade da OIT tambm cooperao tcnica em aspectos socioeconmicos
[e tecnolgicos
Convenes: tratados aprovados passam a integrar o Direito
Produo da OIT dos Estados
Recomendaes: no obrigam os Estados

Cdigo Internacional do Trabalho: convenes e recomendaes

306
CAPTULO XVII

LITGIOS INTERNACIONAIS.
SOLUES DIPLOMTICAS, JURDICAS
E COERCITIVAS. GUERRA

1. A sociedade internacional e os litgios. 2. Solues na Carta das Naes


Unidas: 2.1. Meios diplomticos; 2.2. Meios jurisdicionais; 2.3. Solues
polticas; 2.4. Meios coercitivos. 3. Guerra. 4. Tipos de guerra. 5. Guerra interna
e internacional. 6. Neutralidade. 7. Trmino da guerra. 8. Conceitos sobre a
guerra. 9. Conflitos localizados. 10. O objetivo da paz. Quadro sintico.

1. A sociedade internacional e os litigios

Nas sociedades internacionais, assim como nas sociedades internas,


os sujeitos internacionais, por vezes, entram em conflito e procuram resolver
suas pendncias, ora acordando as solues, ora apelando para um terceiro
para que proponha a soluo, ou a um poder maior, ou, ainda, recorrendo ao
desforo fsico para repelir o que entendem injusto e contrrio ao seu direito.
A diferena est no grau dessas solues no tanto no contedo, que
se assemelha e no fato, este sim diverso, de que no h, efetivamente,
na sociedade internacional, um Judicirio superior aos Estados, cujo
pronunciamento obrigue como se fosse um ttulo executivo.
No se entende que seja esse fato, por si s, uma desvantagem. A
inexistncia de poderes hierrquicos e superiores na ordem internacional lhe
d certa flexibilidade e obriga quase sempre os Estados sujeitos em torno
dos quais tais problemas ocorrem a procurar solues mais compatveis
e consentneas.

2. Solues na Carta das Naes Unidas

A Carta das Naes Unidas, documento bsico organizacional do mun


do, estabelece, na verdade, uma regra fundamental que entendemos deva
ser obedecida:
Art. 33-1. As partes em uma controvrsia, que possa vir a constituir uma ameaa
paz e segurana internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo
por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judicial, recurso a
entidades ou acordos regionais, ou qualquer outro meio pacfico sua escolha.
2. O Conselho de Segurana convidar, quando julgar necessrio, as referidas partes a
resolver, por tais meios, suas controvrsias.

307
No se tem, a, uma gradao que deva ser seguida, porque todos os
meios so solues pacficas das controvrsias. Assim, a regra bsica e
primeira em Direito Internacional a de que se resolvam os desentendimentos
de forma pacfica, no constituindo a norma mencionada um nmero certo e
exaurido das situaes possveis, mas mera exemplificao, e tanto assim
que no final do art. 33 vem clara a inteno das Naes: ou qualquer outro
meio pacfico sua escolha. O que importa que o meio pacfico seja a
primeira escolha e, se possvel, nela se esgote a controvrsia e se restaure
a paz.
Refere-se, tambm, o dispositivo em referncia, ao recurso a entidades
ou acordos regionais", atribuindo-se, mesmo, uma vantagem quando tal
ocorre, porque mais fcil a soluo dos problemas quando acionados entes
que vivem os problemas da regio em que a dissidncia aconteceu. O art.
52-2 deixa claro que, antes de submeter a controvrsia ao Conselho de
Segurana, este caminho deve ser percorrido: Art. 52-2. Os membros das
Naes Unidas, que forem parte em tais acordos (acordos regionais) ou que
constiturem tais entidades, empregaro todos os esforos para chegar a
uma soluo pacfica das controvrsias locais por meio desses acordos e
entidades regionais, antes de as submeter ao Conselho de Segurana.
Em outras palavras, parece-nos que esse caminho poder ser procurado
antes do que outros o caminho da soluo pacfica regional.
Dentre as solues pacficas, temos: os meios diplomticos, os meios
jurisdicionais, solues polticas e os meios coercitivos.

2. 1. Meios diplomticos

Os meios diplomticos compreendem as negociaes (bilaterais ou


unilaterais), os servios amistosos, a mediao e os bons ofcios.
a) Negociaes Sero bilaterais se a soluo interessa a apenas dois
Estados, e multilaterais, se interessa a mais de dois Estados.
a forma mais simples, porque se trata da busca do entendimento direto
entre os Estados por via diplomtica. Procuram os Estados apresentar suas
razes, renem-se e concluem, no mais das vezes, um acordo, pondo fim ao
problema.
Em questes de fronteiras, o Brasil utilizou-se algumas vezes dessa
forma, como o Tratado com a Bolvia em 1903, com o Uruguai em 1909, o
Paraguai em 1927 ou com a Colmbia em 1928.
Temos, a, casos de negociao direta bilateral. Quando vrios pases
participam, encontramo-nos diante das conferncias ou congressos interna
cionais, que representam solues negociadas multilaterais.

308
Conhecida a Conferncia de Algeciras, em 1906, sobre o Marrocos,
para evitar uma guerra entre a Alemanha e a Frana.
certo que a negociao entre Estados (bilateral ou unilateral) pode
levar um Estado a desistir de sua reivindicao, quando reconhece que as
razes do outro so muito mais fortes, ou a se submeter, por tal motivo, ao
outro Estado naquela questo.
b) Servios amistosos So os prestados sem aspecto oficial por
diplomata designado pelo governo para que se chegue a um bom termo sem
necessidade de maiores movimentaes e sem chamar a ateno da opinio
pblica.
c) Bons ofcios Consiste na soluo do conflito pela interferncia de
um Estado alheio a ele, que aproxima os litigantes, para que estes encontrem
o melhor dilogo.
Para que os governos brasileiro e ingls reatassem as relaes diplom
ticas em 1864, Portugal interps seus bons ofcios. Igualmente agiu o Brasil
em 1930, entre o Peru e o Uruguai.
O prestador dos bons ofcios pode ser um Estado, como nos exemplos
acima, ou pode ser um chefe de Estado ou ministro, individualizado e indicado
para esse fim. O apoio para a soluo do litgio meramente instrumental,
isto , o terceiro no prope a soluo para o conflito, nem observa as razes
dos contendores, limitando-se apenas a aproximar as partes e proporcionar
um campo neutro para a negociao. Um exemplo que costuma ser dado de
bons ofcios foi o prestado pela Frana, em 1968, quando aproximou os EUA
e o Vietn, em Paris, da surgindo, aps vrias negociaes, um acordo que
conduziu ao fim da guerra em 1973.
d) Mediao Ao contrrio dos bons ofcios, o Estado alheio ao conflito
proporciona, nesse caso, efetivamente, a soluo. Portanto, a atuao do
terceiro no s instrumental, mas participativa, porque toma conhecimento
das razes de cada Estado e prope uma forma de trmino do conflito. O
mediador atua como se fosse um rbitro ou um juiz; porm, sua proposta no
obriga as partes.
Condio necessria para a mediao e bvia a de contar o me
diador com a confiana daqueles que esto envolvidos no conflito, porque
no existe mediao revelia de uma das partes.

2.2. Meios jurisdicionais

Os meios jurisdicionais compreendem a arbitragem e a soluo judiciria.


a) Arbitragem Consiste na escolha, pelas partes, de um ou mais rbitros,
terceiros imparciais, que, mediante um compromisso especfico, procuram

309
encontrar a soluo para o conflito segundo as normas jurdicas aplicveis.
As partes reconhecem previamente tal soluo como obrigatria. Trata-se de
uma via jurisdicional, mas no judiciria.
O compromisso arbitrai um tratado bilateral em que os contendores
descrevem o litgio em que esto envolvidos, apontam as regras de Direito
que querem aplicveis e designam o rbitro ou tribunal, j previamente
consultado. Pode ocorrer que entre pases conflitantes j exista disposio
para a arbitragem em tratado anterior. Concretizando-se o conflito,
automaticamente entra em vigor a clusula arbitrai.
A sentena arbitrai definitiva, no cabendo recurso, uma vez que
o rbitro no se inscreve num poder especfico, como aqueles que se
consagram nas ordens internas.
Proferida a deciso arbitral, a arbitragem se desfaz. um dos institutos
jurdicos mais antigos da vida internacional, com origem consuetudinria.
Trs tipos de arbitragem tornaram-se conhecidos na Histria: a realizada
pelos chefes de Estado, a realizada por comisses mistas e a realizada por
tribunal especfico.
A primeira era muito comum no perodo medieval, sendo rbitros naturais
o Papa e o Imperador, o que de certa forma continua por intermdio dos
chefes de Estado.
A segunda teve incio no sculo XVIII com os membros da comisso
indicados pelos litigantes. Formada com comissrios em nmero mpar,
havendo um rbitro para o caso de empate, geralmente escolhido entre os
nacionais de um terceiro Estado.
A terceira feita por um tribunal especfico um aperfeioamento
das comisses mistas. A maioria dos juzes no nacional dos Estados con
tratantes. A distino entre os Tribunais Arbitrais e os Tribunais Permanentes
est no fato de os juzes serem escolhidos pelas partes e no desfazimento do
tribunal assim que a sentena pronunciada, bem como pelo fato de que o
procedimento a ser seguido pode ser convencionado pelas partes ou constar
do regulamento interno elaborado pelos rbitros.
Merece destaque a chamada Corte Permanente de Arbitragem. Embora
o nome, no se trata, na realidade, de uma Corte, e a permanncia
caracterstica que se cinge ao fato de existirem nomes previamente listados
como rbitros para eventual conflito, na cidade de Haia, lista feita por
governos que patrocinam a entidade. O Brasil est entre eles. Cada governo
pode indicar no mximo quatro pessoas.
Resta dizer que, ainda que no se compare a deciso proferida em
arbitragem com a deciso proferida por um tribunal judicirio, a soluo
dada pelo rbitro obrigatria, sob pena de, sendo desobedecida, incorrer

310
o desobediente em ato ilcito, com fundamento no compromisso assumido
pelas partes. Haver, em suma, a desobedincia aos termos de um tratado
que o Estado assinou (pacta sunt servanda).
Mesmo sendo definitiva e obrigatria, por no ser uma sentena judicial
(Poder Judicirio), no a sentena arbitrai executvel, e seu cumprimento
depende da boa-f das partes.
b) Soluo judiciria Resulta na submisso da questo a um tribunal
preexistente, s se referindo aos conflitos de carter jurdico.
Pode o Conselho de Segurana da ONU, em qualquer fase de uma
controvrsia que constitua ameaa paz e segurana internacionais, fazer
recomendaes para solucionar o conflito (arts. 33-1 e 36 da Carta), e as
controvrsias de carter jurdico devem ser submetidas, em regra, Corte
Internacional de Justia (art. 36-3).
Os preceitos acima devem ser vistos em conjunto com o art. 36-2 do
Estatuto do Tribunal, que contm a definio do que seja uma controvrsia
jurdica: aquela que visa a interpretar tratados, questes de Direito Interna
cional, verificao da existncia de quaisquer fatos que constituam violaes
de compromissos internacionais e questes sobre a natureza ou extenso de
reparao devida pela violao de compromissos internacionais.

Outros Tribunais

A preocupao com a soluo judiciria de litgios antiga e constante.


Os mecanismos baseados no modelo dos Tribunais so buscados para
que a soluo seja concretizada com base no Direito e na Justia, com
imparcialidade, arrimada na anlise dos argumentos e provas que as partes
possam desenvolver a favor de seus interesses.
Da a criao de Cortes em diversas regies do mundo, algumas espe
cializadas, outras polticas, outras especficas para determinadas matrias.
O ser humano, em toda parte, ainda tem confiana nos juzes. Um Tribunal
representa um mecanismo de confirmao da ordem jurdica ou de um de
terminado sistema e ao mesmo tempo permeia o ordenamento, adaptando-o
s novas realidades por meio de suas decises.
No Direito Internacional, existem as Cortes que atuam para a soluo de
conflitos entre os Estados, como o caso da CIJ, j estudada, do Tribunal
de Justia da Unio Europeia, da Corte de Justia Centro-Americana, entre
outras. Algumas mantendo o prestgio e funcionando plenamente como as
duas primeiras; outras em declnio como a ltima. Algumas com competncia
exclusiva em assuntos relativos a conflitos de Estados; outras abrangendo,
tambm, controvrsias entre Estados e indivduos.

311
Existem, tambm, formas parecidas com Tribunais, como o caso do
Mecanismo de Soluo de Controvrsias da OMC MSC, especializado
na matria comercial. A Rodada Uruguai introduziu modificaes no sistema.
No captulo prprio, falaremos mais sobre esse sistema.
Ressalta, de uns tempos para c, a preocupao com os delitos praticados
pelo ser humano na rea internacional. Da os Tribunais que julgam seres
humanos fora das fronteiras de cada Estado, como o caso do Tribunal de
Nuremberg, na Segunda Guerra Mundial, Tribunal para a ex-lugoslvia, o
Tribunal para Ruanda, estes dois ltimos mais recentes, e o Tribunal Penal
Internacional, criado pelo Tratado de Roma de 1992.
No se pode deixar de apontar ainda o Tribunal Internacional de
Direito do Mar. Trata-se de entidade judicial independente criada pela
Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar e instalado em
18.10.1996. composto de 21 membros, eleitos dentre entendidos do
Direito Internacional Pblico e di internacional do Mar. Sua jurisdio e
competncia sobre as controvrsias, a ele submetidas, relativas in
terpretao ou aplicao da CNUDM, estendendo s matrias que, por
intermdio de outras Convenes, estabelea a jurisdio a este Tribunal.
No pode ter dois juzes da mesma nacionalidade e estes so distribudos
em relao aos continentes, contando com representantes da frica, da sia,
Europa Ocidental, Amrica Latina e Caribe.
A sede do Tribunal fica em Hamburgo, na Alemanha.
Podem ser sujeitos perante o Tribunal Internacional do Direito do Mar,
os Estados que fazem parte da CNUDM e tambm as organizaes inter
nacionais, em casos expressamente previstos. Seus idiomas oficiais so o
francs e o alemo.

2.3. Solues polticas

As instncias polticas para esse fim so o Conselho de Segurana da


ONU e a Assembleia Geral. Normalmente, o Conselho de Segurana merece
a preferncia dos litigantes, por estar permanentemente acessvel. Em caso
de ameaa paz, o Conselho tem o poder de agir preventiva ou corretiva
mente, valendo-se at mesmo da fora militar; porm, nesse caso, deixaria
de ser um meio pacfico de soluo dos conflitos.
As organizaes como a Liga dos Estados rabes e a OEA tm
mecanismos semelhantes, que, evidentemente, podero ser acionados,
como meios polticos, antes de tentar as Naes Unidas.

2.4. Meios coercitivos

Quando as demais solues fracassam, este o meio buscado pelos


Estados para a soluo do problema. o convencimento da fora, e no a

312
fora do convencimento, porque, por meio de determinadas demonstraes
de poder e influncia, os Estados em litgio conseguem, um do outro, a
satisfao de suas reivindicaes. Ainda no se trata de um estado de guerra,
embora tenha todos os componentes para que esta acontea.
Tais meios so admitidos na prtica internacional. Entretanto, a Carta da
ONU expressa: Todos os membros devero resolver suas controvrsias
internacionais por meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas
a paz, a segurana e a justia internacionais. (art. 2e-1). E: Todos os
Membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o
uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de
qualquer Estado. (art. 2M). Entre os meios coercitivos, temos: a retorso,
as represlias, o embargo, o bloqueio pacfico, a boicotagem e o rompimento
das relaes diplomticas. Vamos a eles:
a) Retorso medida tomada pelo Estado, dentro do Direito Inter
nacional, sem violar tal Direito, consistente em revidar de forma idntica a
violncia ou prejuzo que tenha sofrido. Exemplo: aumento de tarifas de um
determinado produto alfandegrio ou fechamento dos portos para os navios
do outro Estado.
b) Represlias So medidas retaliativas em relao ao Estado
violador dos direitos de outro Estado. Um Estado prope tais medidas contra
o outro. Ao contrrio da retorso, essas violam a ordem internacional. So
formas de autotutela, que, apesar de tudo, tm-se justificado por tambm
representarem resposta a uma violao anterior ao Direito Internacional.
Os autores costumam falar em requisitos para essa justificativa: 1) exis
tncia de um ato anterior contrrio ao Direito Internacional; 2) impossibilidade
de empregar outros meios para que o Estado ofendido obtenha reparao; 3)
proporcionalidade entre a ao sofrida e as aes empregadas; e 4) tentativa
efetiva anterior do Estado de obter a satisfao desejada do Estado violador.
As represlias podem ser negativas ou positivas. Negativas quando o
Estado se nega a cumprir determinada obrigao, decorrente de um pacto,
ou executa atos que lhe so proibidos. E positivas quando um Estado, manu
militari, pratica atos contra pessoas e bens do Estado com que est em litgio.
So exemplos de represlias a inexecuo de um tratado, a reteno de um
navio do outro Estado, etc.
c) Embargo o sequestro, em tempo de paz, de navios do Estado
com que se est em contenda e que se encontrem nos portos ou guas
territoriais do Estado que pratica essa ao.
No se confunde com o chamado direito de angria, que significa a
requisio, por parte de um Estado, dos navios mercantes estrangeiros para
o transporte de soldados e munies em troca de pagamento.

313
Diferente do embargo de que estamos tratando h, tambm, o chamado
embargo do prncipe", que significa a proibio de sada de navio estrangeiro
do porto do Estado ou de suas guas territoriais por problemas sanitrios ou
por questes judicirias ou policiais.
d) Bloqueio pacfico uma forma de represlia que consiste em impe
dir, mediante o emprego das Foras Armadas, que um Estado mantenha co
municaes com os demais membros da sociedade internacional. Algumas
condies se exigem para o bloqueio pacfico: a) s pode ser empregado
aps o fracasso das negociaes; b) que seja efetivo; c) que seja notificado
oficialmente; d) s obrigatrio entre os navios dos Estados em litgio, e no para
terceiros; e e) os navios apreendidos devem ser devolvidos aps o bloqueio.
e) Boicotagem Interfere nas relaes comerciais. Consiste na proibio
de que sejam mantidas relaes comerciais com os nacionais do Estado
que violou as regras de Direito Internacional. Tambm pode compreender a
interrupo de eventual assistncia financeira e das relaes comerciais.
uma espcie de represlia.
f) Rompimento das relaes diplomticas o pedido de retirada de
toda misso diplomtica do Estado violador e a ordem de retorno dos repre
sentantes do Estado acreditados no territrio do outro pas. o corte das
relaes amigveis, com consequncias comerciais e polticas. No deixa de
ser outra espcie de represlia.
A esto os meios aos quais os Estados tm recorrido para encontrar a
soluo de problemas criados pela convivncia na sociedade internacional.
Todos aceitos, ainda que alguns se vejam condenados pelo Direito
Internacional, que busca sempre o caminho cordato. Interrompido este, fica
na competncia do Conselho de Segurana da ONU a responsabilidade da
soluo, que pode ser, inclusive, militar: Quando o Conselho de Segurana
decidir o emprego da fora, dever, antes, solicitar a um Membro nele no
representado o fornecimento de Foras Armadas em cumprimento das
obrigaes assumidas em virtude do art. 43, convidar o referido Membro, se
este assim o desejar, a participar das decises do Conselho de Segurana
relativas ao emprego de contingentes das Foras Armadas do dito Membro.
(art. 44). E: Afim de habilitar as Naes Unidas a tomarem medidas militares
urgentes, os Membros das Naes Unidas devero manter, imediatamente
utilizveis, contingentes das foras areas nacionais para a execuo
combinada de uma ao coercitiva internacional.
A potncia e o grau de preparao desses contingentes, bem como os
planos de ao combinada, sero determinados pelo Conselho de Segurana
com assistncia da Comisso de Estado-Maior, dentro dos limites estabe
lecidos no acordo ou acordos especiais a que se refere o art. 43. (Art. 45).

314
3. Guerra

Afora isso, podemos ter a guerra. um status jurdico, diz Albuquerque


Mello(210); mas, sem dvida, significa a falncia do sistema internacional.
O estudo da guerra, no entanto, importante para o Direito Internacional,
porque disciplin-la significa menor sofrimento para os seres humanos. O
Direito Internacional surgiu, na verdade, como um direito de guerra De
Bello, 1360, Legnano; De Bello, Justo, 1420, Gorco; Libellus de Bello Justo
et Licito, 1514, Wilhelmus Mathiae; De Jure Belli, 1557, Francisco de Vitria,
etc. , porque no h negar a grande atrao que a guerra exerceu e ainda
exerce sobre todos, atrao que no se apaga, infelizmente, nem quando
as consequncias do seu exerccio deixam um rastro de fome, horror e
sofrimento.
Por outro aspecto, a guerra era tida como uma espcie de sano pos
svel a que os Estados recorriam na rea internacional para a soluo dos
litgios.
De soluo, ela passou a ser um ilcito internacional para seus deflagra
dores. O Direito Internacional no mais um direito de guerra, mas um direito
de paz, de entendimento, de cooperao entre as naes, de solidariedade.
Precisamos, porm, mais do que nunca, curvar o fenmeno da guerra
e os seus efeitos aos princpios do Direito, s suas regras, porque s assim
teremos controle do que e do que no possvel quando o fato guerra
ocorre, se alastra, e governantes e governados se veem perdidos. Enquadrar
a guerra no estudo jurdico tentar defender o sistema, para no dizer
defender a prpria sobrevivncia da raa humana, j que no somos seres
anglicos desprovidos de defeitos e iniquidades.
H, at, uma preocupao em distinguir a guerra justa da guerra injusta,
noo essa que se desenvolveu na Idade Mdia. Santo Ambrsio, em De
Officiis, principia a falar em circunstncias em que a guerra se justifica. So
Toms observou que a guerra, para ser justa, deve ter: a) causa justa; b)
inteno reta nas hostilidades (evitar fazer o mal e procurar fazer o bem); c) e
ser declarada pela autoridade competente. A violao de um direito, violao
grave, justificaria a guerra, para Francisco de Vitria.
Muitos pensadores vieram nessa linha descortinando o lado certo
da guerra. Hoje em dia, o problema no se pe nesses termos, porque o
desarmamento preocupao universal, um objetivo a ser alcanado.
ACarta da ONU, em seu art. 2-, alnea 4, estabelece: Todos os Membros
devero evitar, em suas relaes internacionais, a ameaa ou o uso da

(210) Curso de direito internacional pblico, v. 1s, p. 1.136.

315
fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer
Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os propsitos das Naes
Unidas. O uso da fora est proibido.
Na Carta da OEA, o art. 18 determina o seguinte: Nenhum Estado ou
grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, seja qual
for o motivo, nos assuntos internos ou externos de qualquer outro. Este
princpio exclui no somente a fora armada, mas tambm qualquer outra
forma de interferncia ou de tendncia atentatria personalidade do Estado
e dos elementos polticos, econmicos e culturais que o constituem.
Tratados e acordos foram feitos para o desarmamento, com preocupao
com a segurana coletiva. O Tratado de Tlatelolco, Mxico, 1967, um
exemplo, procurando interditar as armas nucleares na Amrica Latina. O
Protocolo Adicional I estende a proscrio de armas nucleares aos territrios
coloniais, e o Protocolo Adicional II cria o compromisso de as potncias
nucleares no utilizarem armas desse tipo na Amrica Latina, embora no
proba a exploso nuclear para fins pacficos.
A Assembleia Geral da ONU, 1968, tambm aprovou um tratado de
no proliferao de armas nucleares, e assim por diante. Cada vez mais, o
mundo procura coibir as aes armamentistas.
O direito guerra vai tomando outro sentido, como, por exemplo, no que
tange aos beligerantes, igualdade de tratamento entre agressor e agredido,
regulamentao da conduta dos contendores, submisso dos mesmos
aos princpios da Humanidade.
A violao dessas normas que se vo formando implica responsabilida
de internacional dos envolvidos, com a aplicao de sanes como o ressar
cimento de danos, embora aps a guerra tais regras somente favoream o
vencedor.
Ligado ao problema da guerra desenvolveu-se, em decorrncia da
preocupao de suas consequncias, o chamado Direito Humanitrio, com
base na defesa dos direitos do homem(211).
O Direito Internacional Humanitrio um conjunto de normas interna
cionais, que se originam em convenes ou em costumes, especificamente
destinadas a serem aplicadas em conflitos armados, internacionais ou no
internacionais, que limitam, por razes humanitaristas, o direito das partes
em conflito a escolher livremente os mtodos e os meios utilizados no com
bate (Direito de Haia) e que protegem as pessoas e os bens afetados (Di
reito de Genebra)(212).

(211) TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos.
So Paulo: Saraiva, 1991.
(212) SWINARSKI, Christophe. A norma e a guerra, p. 11.

316
4. Tipos de guerra

A guerra pode principiar de diversas formas, como a prtica de atos


hostis de um Estado contra outro, o no atendimento de um ultimatum que,
se no cumprido, resultaria no estado de guerra, ou a prpria declarao de
guerra.
de se salientar que a declarao de guerra ato formal em que um
Estado comunica a outro e, se for o caso, aos demais, a existncia do estado
de guerra. A Conveno de Haia, de 1907, recomendava que assim se
procedesse, estabelecendo que as hostilidades deveriam ser pr-avisadas.
Entretanto, a prtica no se socorre dessa possibilidade, porque o autor da
declarao poderia vir a ser classificado como agressor.
Pode-se falar em guerra terrestre, guerra martima, guerra area, guerra
nuclear, guerra qumica, guerra bacteriolgica, etc., dependendo do modo e
do terreno em que a guerra se processa.
a) Guerra terrestre Alguns aspectos so de se destacar na guerra
terrestre, como a existncia de beligerantes e no beligerantes, isto , de
populao civil, que no deve sofrer os efeitos da guerra.
A Conveno de Haia, em seu regulamento anexo, discrimina algumas
proibies: a) matar ou ferir traio indivduos pertencentes nao ou ao
exrcito inimigo; b) matar ou ferir um inimigo que, tendo deposto as armas ou
no tendo meios de defesa, entregou-se discrio; c) declarar que no se
dar quartel; d) usar indevidamente o pavilho nacional ou insgnias militares
e uniformes do inimigo, bem como signos distintivos da Conveno de
Genebra; e) destruir ou apreender propriedades inimigas, salvo os casos em
que a destruio ou apreenso forem imperiosamente recomendadas pelas
necessidades da guerra; f) declarar extintos, suspensos ou no admissveis
em justia os direitos e aes dos nacionais da parte contrria; g) forar os
nacionais da parte contrria a participarem das operaes de guerra dirigidas
contra seu pas, mesmo no caso em que tivessem estado a seu servio antes
do incio da guerra; h) atacar ou bombardear, por qualquer meio que seja,
cidades, aldeias, habitaes ou edifcios que no estejam defendidos; e
i) entregar ao saque uma cidade ou localidade, mesmo tomada de assalto.
A espionagem possvel mesmo em tempo de paz, e j faz parte do
costume internacional e at de seus romances e folclores.
Relevante a preocupao com o prisioneiro de guerra, que passou da
escravido e eliminao da vida, na Antiguidade, at os dias atuais, em que
se procura dar um tratamento humanitrio, pelo menos em teoria, visando
principalmente reteno do inimigo, para que no volte a guerrear. Temos,
tratando do prisioneiro de guerra, diversas Convenes: Haia, 1899; Haia,
1907; Genebra, 1929; e Genebra, 1949 sendo esta ltima aplicada no s
em caso de guerra, mas de qualquer outro conflito armado.

317
A Conveno aplicada com a fiscalizao de potncias protetoras,
sendo os prisioneiros de guerra obrigados a apenas declarar o sobrenome,
prenome, graduao, data de nascimento e nmero de matrcula. Tm
direito de conservar a bagagem pessoal e no podem sofrer torturas.
Alm disso, deve o exrcito dominador preocupar-se com a alimentao
dos prisioneiros, assistncia mdica e religiosa. Os mortos tambm tm
sua regulamentao: no podem ser despojados; devem ser identificados,
registrados; a incinerao ser feita em razo de imperiosas medidas de
higiene ou preceitos estabelecidos pela religio do falecido.
Os civis, como no poderia deixar de ser, tm sua proteo, em relao
vida, ao trabalho, residncia, no podendo ser forados a se alistar nas
Foras Armadas, proibidas as penas coletivas, deportaes para o Estado
ocupante, represlias, ataques indiscriminados, fome; so protegidos na sua
honra, hbitos, costumes, direitos de famlia, etc.
Alguns conceitos e distines so importantes na formulao da matria
da ocupao, como abaixo descreveremos:
a.1) Ocupao de territrio Caracteriza-se pelo fato de que o governo
no mais exerce sua autoridade no territrio, uma vez que esta exercida
pelo inimigo.
a.2) Invaso Segundo Accioly, a simples penetrao de um beligerante
em territrio inimigo, determinando a dominao de parte do territrio, mas
sem o exerccio regular dos poderes administrativos. Precede ocupao(213).
a.3) Debellatio consequncia da ocupao total do territrio adver
srio, no existindo territrio, em consequncia, nem soberania, deixando o
Estado ocupado de existir. quando a ocupao blica se transforma em
occupatio imperii, por cessao de hostilidades, de forma prolongada, e no
existncia do invasor.
a.4) Conquista modo de aquisio de territrio em que este
incorporado em carter definitivo pelo invasor.
a.5) Ocupao de territrios res nullius Ocupao decorrente de
arrendamento. So formas diferenciadas das que estamos tratando, porque
ocorrem em tempo de paz.
b) Guerra martima Por bvio, aquela feita no mar, operada por
navios e regulada pelas leis de guerra martima. Contudo, as mesmas normas
so aplicadas guerra quando feita nos rios (fluvial).
Ao contrrio do que ocorre na guerra terrestre, em que a propriedade
do inimigo deve ser preservada, na guerra martima, a propriedade pode ser
capturada.

(213) Manual de direito internacional pblico. 11. ed p. 282.

318
Outra diferena que a guerra territorial, por sua prpria natureza, limita-
-se ao territrio de um dos contendores ou de ambos, enquanto na guerra
martima as escaramuas podem estender-se at alto-mar, que no pertence
a ningum.
Os prisioneiros de guerra na guerra martima tm o mesmo tratamento
que os prisioneiros de guerra terrestre.
Conceitos e distines importantes:
b.1) Foras regulares Navios de guerra, ou seja, navios destinados a
operaes militares.
b.2) Foras auxiliares Navios mercantes utilizados pelos beligerantes
em tempos de guerra. a transformao dos navios privados em navios de
guerra.
b.3) Corso e navios corsrios Corso so os atos e hostilidades
praticados pelos navios corsrios. Essas so embarcaes de simples
particulares autorizados pelos Estados para se armar em guerra com o
exclusivo objetivo de causar perdas ao comrcio inimigo.
b.4) Pessoal beligerante na guerra martima A equipagem dos navios
de guerra e dos navios auxiliares.
b.5) Ocupao na guerra martima S existe quando h ocupao no
domnio terrestre.
b.6) Direito de presa expresso utilizada para dois momentos, em
conjunto: a captura do bem e o confisco, a atribuio da propriedade do bem
capturado ao captor. O direito de presa tem finalidade mercantil. aplicvel
aos navios privados. No aplicvel aos navios encarregados de misses
filantrpicas, religiosas, cientficas, aos navios-hospitais, aos munidos de
salvo-conduto, aos que faam servio de pequena navegao e aos navios
de pesca.
c) Guerra area Relativamente recente a guerra area, da a falta
de convenes sobre a matria. Tem-se notcia de que a primeira guerra
em que se utilizou a aviao foi a talo-turca entre 1911 e 1912. Contudo, na
Primeira Guerra Mundial que se desenvolveu.
a guerra realizada no ar, formando as foras beligerantes as aeronaves
militares. Seguem-se, normalmente, na guerra area os direitos e deveres
entre beligerantes j consagrados para a guerra martima e para a guerra
terrestre.
d) Guerra nuclear Os efeitos da guerra nuclear, pelo descontrole dos
mecanismos, so catastrficos e podem atingir indiscriminadamente militares
e a populao civil, alm da prpria Natureza, com repercusses para as
geraes futuras. Pela primeira vez o Homem utilizou-se da bomba atmica

319
em Hiroshima, em 6.8.1945, e pela segunda vez em Nagasaki, em 9 de
agosto daquele ano, ambas na Segunda Guerra Mundial. Embora a guerra,
como um todo, no deva ser acolhida pelo Direito Internacional a no ser
na medida em que possam existir regras consuetudinrias, convenes
que tornem menos deletrias as consequncias dos conflitos, a guerra
nuclear, hoje em dia, teria propores inimaginveis.
A guerra nuclear, pelo que possa resultar, nada menos que os exemplos
mencionados do Japo, fere todas as Convenes e protocolos sobre as leis
de guerra.
e) Guerra qumica Consiste no emprego de agentes qumicos, gases
de combate, que atuam sobre o ser humano. Em 1989, em Paris, na sede da
UNESCO, 149 pases reunidos aprovaram uma declarao de proibio do
uso de armas qumicas, que, na sua verso mais moderna, podem ter efeitos
impensveis.
f) Guerra bacteriolgica a guerra biolgica, com o emprego de
bactrias, fungos, vrus, etc., que produzem doenas e morte nos seres hu
manos. Como as duas anteriores, provoca sofrimentos inteis aos indivduos
e, como tal, proibida.
As trs atmica, bacteriolgica e qumica (chemical) formam a cha
mada guerra ABC, que o Direito Internacional condena.

5. Guerra interna e internacional

Fala-se, tambm, em guerra interna e internacional, porque, indepen


dentemente do nome, ambas preocupam o Direito Internacional. Isso se d
porque as guerras internas, aquelas que ocorrem dentro das fronteiras de
um pas, vm sempre com alto ndice de atos brbaros contrrios aos seres
humanos, e a proteo ao ser humano prioritria para o Direito Internacio
nal. Alm do mais, torna-se cada vez mais difcil separar o que ou no
interno, dada a influncia da guerra interna e quando mencionamos guer
ra interna falamos daquela guerra de grandes propores e da guerra
internacional em cada um desses respectivos fundamentos(214).

6. Neutralidade

Outro fenmeno que pode acontecer na guerra a chamada neutrali


dade, que a situao jurdica e poltica do Estado que permanece fora de
uma guerra entre dois ou vrios Estados, abstendo-se de participar ativa ou
passivamente.

(214) MELLO, Celso A. Guerra interna e direito internacional.

320
Tem como caracterstica o ato discricionrio do Estado de se abster, perma
necer neutro, criando, com isso, direitos e deveres na ordem internacional.
Decorre a neutralidade da soberania do Estado. O Estado soberano
no pode ser obrigado a participar de nenhuma guerra, e assim resolve.
Todavia, a solidariedade internacional no se compatibiliza com essa atitude
do Estado, e, hoje em dia, mais do que uma soberania absoluta, o que se
tem, j vimos, a relatividade da soberania, porque os Estados dependem,
para sobreviver, uns dos outros.
No h dvida de que pode o Estado entender que no deva participar
das guerras. Entretanto, essa neutralidade pode ser vista, tambm, como o
no cumprimento de um dever de participao.
Na neutralidade, deve o Estado respeitar essa posio por ele mesmo
tomada, tanto na guerra terrestre como na martima ou area, ou seja qual
for a espcie de guerra que se desenvolva.
Na guerra terrestre, por exemplo, tem o Estado o dever de no permitir
a passagem de um comboio de munies e vveres no seu territrio e de no
permitir a formao ou instalao de nenhum aparelho conectado de alguma
forma com a guerra.
Para que isso ocorra, evidente que o Estado, s vezes, necessita
repelir pela fora quem violar tal neutralidade. Se assim o fizer, no estar
participando da guerra. O mesmo ocorre se deixar que o Estado beligerante
exporte armas e munies que estavam em seu territrio ou, ainda, que utilize
cabos telegrficos ou telefnicos ou aparelhos de telegrafia sem fio de sua
propriedade ou de propriedade de empresas particulares. O desempenho da
funo de potncia protetora pelo Estado neutro tambm possvel.
Como se observa, a neutralidade no significa falta total e completa
de atitudes. Desde que membro da sociedade internacional, o Estado tem
sempre direitos e deveres, no se encontrando situaes em que possa
idealmente permanecer esquecido.
Quando o mundo era menor, menos conhecido, os meios de transportes
no to aperfeioados, a neutralidade de fato pde ocorrer sem grandes
consequncias. No dias atuais, no se cr mais nessa possibilidade, porque
sempre existiro deveres e direitos inerentes condio de neutralidade. O
Estado neutro pode manter relaes diplomticas e consulares com qualquer
beligerante, bem como proteger seus nacionais.
Outro direito dos Estados neutros o direito de angria; como sabemos,
angria uma espcie de requisio feita por um dos beligerantes em relao
a bens pertencentes ao neutro, que se encontram no territrio ocupado. Pois
bem, esse direito tambm consagrado aos neutros.

321
Outras regras existem em relao aos neutros, como no que tange ao
direito de presa, zona de segurana nacional, limitao das importaes,
ao bloqueio martimo, ao contrabando, no permisso de passagem de
aeronave militar em seu territrio, etc. As Convenes de Haia de 1907 e de
Genebra de 1949 regulam alguns aspectos da neutralidade(215).

7. Trmino da guerra

Normalmente, a guerra entre os Estados termina com a concluso de


um tratado de paz; mas, pode se extinguir pela debellatio, quando um dos
beligerantes aniquilado completamente, ou pela capitulao incondicional,
como ocorreu na Segunda Guerra Mundial.

8. Conceitos sobre a guerra

Passamos agora a dar alguns conhecidos conceitos em matria de


guerra, para que o estudioso no se surpreenda com a literatura especfica
e o linguajar caracterstico:
a) Parlamentrio o indivduo autorizado por um dos beligerantes
a proceder s conversaes com o outro, apresentando-se com a bandeira
branca.
b) Salvo-conduto So escritas dadas aos nacionais inimigos e aos
cidados neutros para circularem livremente, dentro de certos limites, na
zona de operaes de guerra.
c) Armistcio o acordo que tem por efeito a suspenso total ou parcial
das hostilidades por tempo determinado.
d) Capitulao Entende-se por capitulao o ato de rendio das
tropas.
e) Espionagem Conjunto sistemtico de servios prestados de forma
clandestina, desenvolvendo-se nos campos militar, poltico e econmico.
f) Salvaguarda a proteo que um chefe militar concede a certos
edifcios, para que fiquem ao abrigo da guerra.
g) Navicert o certificado fornecido pelos beligerantes ao navio neutro
aps a verificao de que a carga que esse navio carrega no destinada
ao inimigo.

(215) Ver, sobre o assunto, o Curso, aqui j tantas vezes citado, de Albuquerque Mello.

322
h) Contrabando de guerra a apreenso de bens quando a caminho
do inimigo. Normalmente, o confisco da carga.
i) Assistncia hostil Caracteriza-se pela assistncia que um navio d
ao inimigo, seja mediante transporte de passageiros que viro a se incorporar
s Foras Armadas do adversrio, seja por meio de notcias que o navio
esteja levando ao inimigo.

9. Conflitos localizados

J houve tempo em que as guerras internas e os pequenos conflitos no


preocupavam o Direito Internacional. O mundo parecia menor, e de certa
forma o era.
Hoje, a globalizao e a interdependncia entre Estados no permitem
que se olvide a existncia de pontos no planeta onde ocorrem guerras
especficas, por motivos histricos, polticos, religiosos, econmicos, e que
tais conflitos, eventualmente, podem quebrar o frgil equilbrio das relaes
internacionais.
Tais conflitos dificilmente deixaro de existir e por enquanto no esto
atingindo propores que possam pr em risco a paz mundial.
O controle que a Ordem Internacional uma ordem de paz, de respeito
independncia dos pases e de cooperao , entretanto, possa ter
desses conflitos localizados, passa, necessariamente, pelo conhecimento da
existncia dos mesmos, dos fatores que os alimentam e de seus caracteres.
No um trabalho s para historiadores, sociolgos e analistas polticos,
mas, tambm, para internacionalistas, estudiosos do Direito.
Os conflitos so levados em conta pelo Direito, na busca da plena
realizao dos princpios e regras conhecidos e estudados. Instrumentos na
promoo da paz.
As solues diplomticas, jurdicas, econmicas e at coercitivas devem ser
consideradas para o trmino de guerras internas civis e conflitos regionais(216).

10. O objetivo da paz

No se pode esquecer que a preocupao com a guerra, o seu modus de


propagao, suas espcies e conceitos somente tm a finalidade de garantir

(216) guisa de ilustrao e porque cremos na importncia da preocupao que todo


internacionalista deve ter, lembramos que existem muitos pontos de conflitos localizados
no mundo atual: Afeganisto, Angola, Arglia, Armnia/Azerbaidjo, Espanha/Bascos, India/
Paquisto, Indonsia/Timor Leste, lugoslvia/Kosovo, Palestina/Israel, Uganda/Ruanda, Sria/
Israel, Irlanda do Norte/lr, Mxico/Exrcito Zapatista, Marrocos/Frente Polisrio, China/Tibet
e etc.

323
o objetivo maior da sociedade internacional e do prprio direito em que se
arrima, que a paz, a segurana, o progresso.
As potncias aliadas, reunidas em So Francisco, ao criarem uma
nova organizao internacional, procuraram evitar os erros do passado,
e o principal deles foi sem dvida a Segunda Guerra Mundial. Buscou-se,
pois, um modelo que no levasse ao fracasso e derrocada do mundo, como
aconteceu com a Sociedade das Naes. Nesse desiderato, corporificou-se
na Carta o art. 2e-4<217>, que estabelece a proibio de os Estados usarem a
fora, admitindo-se como exceo a legtima defesa e com autorizao do
Conselho de Segurana, e neste segundo caso de forma coletiva.
Aos poucos, se observou que o estabelecido na Carta da ONU no po
dia abranger, na sua interpretao restrita, a realidade do mundo ps-guerra,
porque se bipolarizaram as foras e a disputa passou a ser ideolgica entre
os grupos de pases vencedores da Segunda Guerra, o que Bobbio conside
rou a Terceira Guerra Mundial, a chamada Guerra Fria.
Desse modo, preciso observar uma interpretao mais consentnea dos
dispositivos da Carta, informados pelo objetivo maior, inexistindo, hoje em dia,
o que se denominava Guerra Justa". Nenhuma guerra justa porque o uso
da fora somente pode ser admitido em situaes extremas de sobrevivncia.
Entretanto, o modelo de segurana implementado, apesar da hermenutica
acima, esbarrava no direito de veto atribudo aos membros permanentes do
Conselho de Segurana, que, quando percebiam a possibilidade de derrota
de suas ideias, utilizavam-se desse direito e imobilizavam a ONU, sendo as
medidas de reao do Conselho, nas agresses, nulas.
As divergncias entre a Unio Sovitica e os Estados Unidos sempre
levaram ao impasse, e o mecanismo proposto pelo art. 43 da Carta, que
permite acordos dos Estados-membros com o Conselho de Segurana, para
a colocao de contingentes armados para dotar a ONU de recursos militares
que impusessem barreiras a agressores localizados, no foi praticado.
O que assistimos hoje a mudana de conceitos na interpretao
da Carta, porque influenciam a atividade da Organizao os interesses
individuais, regionais ou coletivos dos membros do Conselho de Segurana.

(217) Art. 2- A Organizao e seus membros, para a realizao dos propsitos mencionados
no art. 1s, agiro de acordo com os seguintes princpios:
1.
2.
3.
4. Todos os membros devero resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos,
de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais. (Carta das
Naes Unidas, assinada em 26 de junho de 1945)

324
Possibilita-se o uso da fora, ampliando o desejo inicial dos membros,
por exemplo, na luta pela autodeterminao dos povos, conceito diverso do
de legtima defesa.
A Resoluo da Assembleia Geral n. 3.314 das Naes Unidas, em 1974,
em seu art. 7-, estabelece o direito dos povos que vivem sob regimes racistas
e colonialistas de lutar por sua liberdade, independncia e autodeterminao
e, ainda, receber apoio de outros Estados para a manuteno da luta.
Foi, portanto, admitido o uso da fora, bem ao gosto dos pases desen
volvidos, em algumas situaes, para as chamadas Guerras de Libertao.
de se observar que os interesses polticos, econmicos e estratgicos
continuam a manipular os conceitos do que deve ser encarado como
autodeterminao e Guerra de Libertao, e, portanto, h ainda um
camuflado emprego do que justo ou injusto em termos de guerra.
A invaso de foras externas, comandadas pela Unio Sovitica, na
Tchecoslovquia em 1968, com a deposio do governo local, teve sua
justificao, de certa forma, em tais imprecisos conceitos, o que violou o
art. 2Q-4 da Carta; mas estava de acordo com a interpretao ditada pelos
interesses regionais.
Em 1983, a invaso da Ilha de Granada pelos Estados Unidos teve
por justificativa a proteo dos nacionais americanos vivendo no local e a
restaurao da lei ofendida por golpe militar de esquerda.
Em 1968, novamente, os EUAimpunham o uso da fora na Nicargua para
apoiar o povo nicaraguense, e tambm assim agiu no Panam, prendendo o
lder Noriega. Outros fatos semelhantes se desenrolaram, sempre na busca
de interesses polticos prprios e ainda que ideologicamente justificveis e
eventualmente justos.
No se pode negar que houve uma revogao do art. 22-4 da Carta das
Naes, talvez ensejando a necessidade de se redefinir o uso da fora, uma
vez que sua proibio no parece ter assentado aps 1945.
H a prevalncia dos conceitos do que justo ou injusto sobre o conceito
ou o princpio da paz, o que reputamos extremamente perigoso, porque ao
sabor dos dominantes de planto, mesmo em pequenas regies do mundo,
a exemplo do Iraque, sob o fundamento da unidade rabe.
O Conselho de Segurana da ONU, todavia, tem demonstrado, nos
ltimos tempos, uma unidade de pensamento, o que positivo, e existe
mesmo um consenso sobre a defesa dos direitos humanos.
Esse novel grupo de direitos, ainda em estado de melhor definio, pode
ser o mote para a aplicao justa e consensual da fora e quem sabe a
manuteno da paz.

325
Os fatos ainda se encontram fludicos, e os conceitos necessitam de
melhor desenho configurativo e universal.
A modificao da Carta, nesse sentido, deve ser o objetivo dos prximos
anos, porque a adaptao dos novos fenmenos a forma pela qual um
texto legal sobrevive, revitaliza-se e cria poder de seduo e eficcia.
Embora precria a ordem mundial, ela ainda se mantm e deve
ser respeitada, porque dela depende o afastamento de uma guerra
generalizada.

QUADRO SINTICO

LITGIOS INTERNACIONAIS E SOLUES

Regra fundamental: a soluo de controvrsia ser por: negociao, inqurito,


mediao, conciliao, arbitragem, soluo judicial ou qualquer outro meio pacfico

meios diplomticos
meios jurisdicionais
Solues pacficas meios polticos
meios coercitivos

negociaes
servios amistosos
Meios diplomticos bons ofcios
mediao

arbitragem
Meios jurdicos soluo judiciria

apelo s instncias polticas da ONU, como o Conselho de


Meios polticos Segurana e a Assembleia Geral

retorso
represlias
Meios coercitivos < embargos
bloqueio pacfico
.boicotagem

Guerra: declarao formal de um Estado comunicando a outro e/ou aos demais


o estado de guerra

326
ocupao de territrio
invaso
terrestre debellatio
conquista
ocupao de territrios res nullius

foras regulares (navios de guerra)


Tipos de guerra corso
martima
navios corsrios
direito de presa (captura do bem e confisco)

area: aviao
nuclear: bomba atmica
qumica: agentes qumicos
bacteriolgica: biolgica para produzir doenas

Neutralidade: situao jurdica e poltica do Estado que permanece fora da guerra


A Paz: objetivo maior

327
CAPTULO XVIII

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA

1. CIJ e CPJI. 2. Formao da Corte. 3. Ideal da Justia Internacional. 4. Com


petncia Contenciosa e Consultiva. Quadro sintico.

1. CIJ e CPJI

A Corte Internacional de Justia ocupou o lugar da Corte Permanente


de Justia, de fevereiro de 1922, da poca da Sociedade das Naes.
Com a criao da ONU em 1945, nos artigos 92 a 96 de sua Carta es-
tatuiu-se o Tribunal Internacional de Justia, como principal rgo Judicirio
das Naes Unidas.
A Corte regida pelo seu Estatuto, adaptao do antigo Estatuto da
Corte Permanente de 1922. Os membros das Naes Unidas podero criar
outros rgos (Tribunais/Cortes), como realmente tem acontecido ao longo
dos anos, a exemplo do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, o Tri
bunal Europeu dos Direitos do Homem, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e outros. Todos os membros da ONU podero fazer parte da Corte
Internacional e se comprometem, como no poderia deixar de ser, em obe
decer a sentena da Corte.

2. Formao da Corte

A Corte formada por 15 (quinze juzes) eleitos pela Assembleia Geral e


pelo Conselho de Segurana, para um mandato de nove anos, sendo possvel
a reeleio, procedendo-se renovao pelo tero a cada trs anos (cada
trs anos termina o mandato de cinco juzes). No pode na Corte figurarem
dois juzes nacionais do mesmo pas. Devem ser eleitos entre pessoas de alta
considerao moral, jurisconsultos de reconhecida competncia internacional
e que possam estar preparados para exercer as funes jurisdicionais. No
so tais juzes escolhidos por um critrio de nacionalidade ou geogrfico,
mas que representem as mais diversas escolas de pensamento jurdico, os
principais sistemas jurdicos mundiais. J foram juzes brasileiros na Corte:
Filadelfo Azevedo, Levi Carneiro, Jos Sette Camara, Francisco Rezek e
atualmente Antonio Augusto Canado Trindade.
O Presidente e o Vice-Presidente so eleitos para um mandato de trs
anos, e so reelegveis.

328
3. Ideal da Justia Internacional

Com a criao da Corte e com a sua atuao h, efetivamente, a rea


lizao, ainda que gradual, porque em construo, de um ideal de Justia
internacional. Embora, a primeira, a Corte Permanente de 1922, observa-se
o desiderato de atuar num contencioso inter-estatal e o Estatuto da atual CIJ
tenha absorvido muitas das regras anteriores, sua atuao e o conjunto dos
tribunais criados desde 1945, parece ampliar essa perspectiva, porquanto
se outras coletividades e o indivduo no tm acesso Corte Internacional,
estes j conseguem se fazer ouvir em outros foros, ficando para a Corte os
conflitos entre Estados, mas abrindo-lhe o rol de consideraes a sua com
petncia consultiva.
Na competncia contenciosa os Estados soberanos em conflito se
submetem jurisdio da Corte: Estado-autor ajuza o pedido inicial e o
demandado contesta. Entretanto, se referidos Estados fizeram um tratado
bilateral em que acordaram levar seus conflitos Corte Internacional, no se
h de falar em autor e ru, porque a direo Corte ser feita em conjunto.
Ensina Canado Trindade: ...o Estatuto da CIJ capacitava outros orga
nismos das Naes Unidas (ademais da Assembleia Geral, do Conselho de
Segurana e do ECOSOC a faz-lo, como as prprias agncias especializa
das (como a OIT, FAO, UNESCO, OACI, OMI, OMN, OMS, OMPI, ONUDI,
UTI) e outros (BIRD, FMI, CFI, FIDA). A CIJ emitiu 27 Pareceres Consultivos
at o presente. Outros tribunais internacionais contemporneos encontram
tambm dotados de competncia consultiva, e h exemplos de uso frequente
de Pareceres, tal como a construo jurisprudencial da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (CtlADH) em matria consultiva.(218)
A verdade que o Direito Internacional tende a conformar-se dentro de
atuao jurisdicional muito mais ampla e efetiva do que teve at os dias de
hoje, quando apenas a diplomacia e as negociaes polticas alimentavam-
-no. As criaes de vrias Cortes Internacionais, com competncia para
todas espcies de matria, que vo desde das questes envolvendo seres
humanos at questes comerciais e administrativas, apontam para o imprio
do Direito, que no por si, uma redeno dos problemas internacionais,
mas um auspicioso caminho que observa mais as leis e os princpios de
Direito do que simplesmente os interesses do poder. Com isso, quero dizer
que em nossa viso o Direito Internacional neste sculo ganha outra roupagem
e qualificao. No h como confundi-lo com a poltica nem com os fatos
econmicos ou militares, mas a prevalncia do Direito, embora saibamos
que o mundo internacional e suas leis movem-se, ainda, e muito, pelos acon-

(218) Trindade, Antnio Augusto Canado. Os Tribunais Internacionais e a Realizao da


Justia. Renovar, 2015, p. 6/7.

329
tecimentos de afirmao da soberania dos Estados. Canado Trindade, em
relao a competncia consultiva da Corte especifica: Os Pareceres Con
sultivos da CU, por sua vez, tm tambm contribudo ao primado do rule of
law' nos planos nacional e internacional. Alguns deles tm, inclusive,
contribudo ao desenvolvimento progressivo do Direito Internacional fe.g., os
Pareceres sobre Reparaes de Danos, 1949; sobre a Namibia, 1970; sobre
Imunidade de Processo Legal de um Rapporteur' Especial da Comisso de
Direitos Humanos das Naes Unidas, 1999; dentre outros). O mesmo se
pode dizer de alguns Pareceres Consultivos da CtlADH (e.g., os Pareceres
sobre o Direito Informao sobre Assistncia Consular no mbito das Ga
rantias do Devido Processo Legal, 1999; sobre a Condio Jurdica e Direitos
Humanos da Criana, 2002; sobre a condio Jurdica e Direitos dos Migran
tes Indocumentados, 2003.(219)
Tambm o homem passa a ser, em definitivo, o centro das atenes, ao
se ver como verdadeiro sujeito ativo e passivo em processos internacionais.

4. Competncia Contenciosa e Consultiva

Apenas para definirmos melhor a matria fica claro que a CIJ tem, como
vimos, competncia consultiva e contenciosa. Isto , dirime conflitos entre
Estados, que fazem parte das Naes Unidas, embora apenas 67 deles te
nha aceito a jurisdio obrigatria, conforme a clusula facultativa de juris
dio obrigatria, chamada clusula Raul Fernandes (art. 36.2) e pela Con
sultiva d Pareceres sobre questes jurdicas, validados e eficientes, a ela
solicitados pelos organismos internacionais habilitados.
A clusula facultativa de jurisdio obrigatria merece uma explicao,
tendo em vista sua aparente contradio. Esta clusula foi posta no Estatuto,
a ele agregada, de aceitao facultativa. Em outras palavras, pode o Estado
ser membro da ONU e parte do Estatuto, mas preferir no firmar tal clusula.
Assim, seus signatrios se obrigam por antecipao em aceitar a jurisdio
da Corte, sempre que estiverem em litgio com outro Estado. Informa Rezek,
que 72 Estados esto hoje comprometidos pela clusula, no o Brasil.(220)
Observe-se que alm das funes contenciosa e consultiva em casos
de urgncia a Corte pode emitir medidas provisrias de proteo, de carter
obrigatrio, como aquele que determinou a criao de uma zona desmilitari
zada na regio do Camboja, no caso Camboja versus Tailndia, para por fim
ao conflito (caso Templo Prah Vihar).
Como, tambm, j explicitado, o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional
o seguido para os deslinde das questes internacionais, servindo para as

(219) Ibidem, p. 7.
(220) Ibidem, p. 428.

330
decises dos juzes da Corte e para o raciocnio jurdico internacional sobre
o que deve ser considerado no sistema jurdico, como importante: tratados,
costumes, princpios gerais de direito, jurisprudncia, doutrina e equidade.
A competncia especifica, no exerccio da funo contenciosa, ratione
personae', somente para os Estados, limitativo da concretizao do Direito
Internacional, ainda que outras Corte possam cuidar do indivduo, o que no
impede a Corte de estender no contedo de seus julgamentos a compreen
so da matria. O acrdo da Corte definitivo e obrigatrio.
Enfim, a Corte Internacional de Justia e o prprio Direito Internacional
encontram-se em permanente aperfeioamento.

QUADRO SINTICO

1945
15 juzes de nacionalidades diferentes
CIJ Competncia contenciosa e Consultiva
Contenciosa/litgios entre Estados
Consultiva/organismos

331
CAPTULO XIX

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL


E CORTES SIMILARES

1. Fundamentos. 2. Precedentes. 3. Tribunal de Nuremberg e de Tquio. 4. Tribunal


para ex-lugoslvia. 5. Tribunalpara Ruanda. 6. TribunalPenalInternacional. Quadro
sintico.

1. Fundamentos

No um fato novo a existncia de um Tribunal Internacional para


cuidar de crimes. As Normas Internacionais sempre geraram uma certa
insegurana quanto sua aplicabilidade, quando o indivduo, isoladamente
ou representando o Estado, praticou atos considerados contrrios
humanidade, quase sempre produzidos nas situaes de conflitos armados.
Indefeso o mundo reagia e ainda reage com a unio de foras contrrias.
A comunidade internacional no tem mecanismos confiveis para coibir
tais atos e prevenir repeties. Fatos que marcaram a Histria Humana,
reveladores da crueldade do homem, de tempos em tempos assomam no
horizonte: vinganas, torturas, matanas.
A poltica mundial, dominada pelo egosmo, pela concentrao de
poderes, pela conquista antigamente de territrios hoje de mercados,
impositiva de normas tnicas, religiosas, sociais, econmicas, propicia o
aparecimento de ditadores, de grupos de domnio, de fanticos, sem que
tenhamos um sistema de defesa e preservao.
No h governante que consiga preservar o povo e o territrio dos ventos
internacionais. Quem tenta assim agir paga um preo alto de isolamento e
incompreenso.
Governar com os olhos voltados apenas para a rea domstica um
convite sucumbncia poltico-econmica e ao enfraquecimento, ainda
maior, da soberania estatal, j relativizada pela realidade econmica mundial.
Para conservar a soberania e a independncia necessrio abrir as
portas para a negociao e o dilogo. Conviver a palavra chave. A diplo
macia com maleabilidade, talvez uma redundncia, aceita o sistema, torna o
terreno mundial menos rido e inibe, com maior sucesso, a ao de grupos
extremistas.
A sada pelo jogo da inteligncia e da seduo: compreenso, assimi
lao, entendimento, percepo. Estamos a caminho da era do esprito.

332
Construir muros altos para separar povos (Alemanha, Israel) ou
determinar ataques para manter o domnio ou expandi-lo a estratgia da
fora e no a fora da estratgia.
Aprimeira fere os princpios internacionais de convivncia, de humanismo,
de busca da paz; destri. A segunda, depende do uso da inteligncia e
poder, tambm, contrariar normas; mas, encontrar obstculos maiores e a
tendncia ser compor, administrar, redefinir metas.
Enquanto tal no acontece necessrio aprimorar o sistema internacional.
Os Tribunais Internacionais, concebidos sob princpios reconhecidos e
aceitos, cumprem parte dessa misso.
No Tribunais de Guerra, feitos pelos vencedores na imposio de
razes polticas, mas Tribunais nascidos do consenso, levando em conta
uma realidade mundial, bsica, de paz, de sobrevivncia, independentemente
e a reside a dificuldade de raa, credo religioso, concepo poltico-
-ideolgica, etc. O caminho longo e possvel.

2. Precedentes

No captulo XIII, quando discorremos sobre os litgios internacionais


e suas solues, propiciamos uma plida ideia da chamada soluo
jurisdicional: arbitragem e soluo judiciria. Ambas voltadas para o conflito
entre Estados. Outras mais, como vimos, existem: meios diplomticos,
polticos e coercitivos. A guerra deve ser evitada.
Para o Estado, d-se nfase s solues negociadas; no causam
submisso e so mais duradouras.
Para o ser humano ou grupo de pessoas que quebram as regras do trato
social, de forma abrupta e com consequncias srias, a soluo judiciria
a prtica dos Estados e parece ser o caminho no Direito Internacional.
Algumas tentativas ocorreram ao longo da histria, que pecaram pela
base, pelo motivo da criao. Outras, como o Tribunal de Tquio e o de
Nuremberg, buscaram o estabelecimento de comandos sentenciais exem
plares, que pudessem impor a futuros desrespeitadores dos direitos funda
mentais e dos princpios de convivncia, o medo de agir mal.
Solues de urgncia, tambm, vieram tona, como os Tribunais adhoc
de Ruanda e da ex-lugoslvia, para julgamento dos crimes cometidos nos
respectivos territrios.
Tais tribunais so bem diferenciados dos Tribunais que cuidam dos atos
e litgios dos Estados, como a Corte Internacional de Justia ou o Tribunal da
Comunidade Europeia.

333
O princpio, contudo, o mesmo: a soluo por intermdio de um corpo
de juzes.
Aqui vamos tratar mais de perto o Tribunal Penal Internacional, como
uma nova possibilidade de julgamento internacional em relao s pessoas.
Tal novidade, ante o escopo de permanncia dessa Corte, confirma a
existncia de uma realidade do ser humano, atuando de forma ilcita alm
das fronteiras de seu pas ou mesmo dentro dessas fronteiras, mas, contra
a humanidade(221).

3. Tribunal de Nuremberg e de Tquio

Apenas uma rpida referncia deve ser feita ao Tribunal de Nuremberg


uma das primeiras experincias de uma Corte Internacional em matria
penal que teve relativo sucesso e muitos defeitos.
A Declarao de Moscou de 19.11.1943, dos trs grandes aliados,
EUA, Reino Unido e URSS, estabeleceu os princpios para julgamento dos
criminosos de guerra, depois adotados pelas Naes Unidas.
Tal julgamento processar-se-ia de dois modos: pela reconduo dos
criminosos aos pases onde seus atos foram praticados, para nesses pases
serem julgados e o julgamento pelos governos aliados dos criminosos, cujos
delitos no tinham definio geogrfica especfica (Grandes Criminosos de
Guerra).
O texto do Estatuto do Tribunal Militar Internacional (Tribunal de Nurem
berg) serviu de base para o Direito Penal aps a Segunda Grande Guerra:
responsabilizou-se no s os crimes de guerra e outros delitos, mas, tam
bm, o indivduo por crimes cometidos contra a paz: Se pudermos cultivar
por todo mundo a ideia de que fazer uma guerra de agresso conduz ao banco
dos rus mais que s honras, teremos alcanado um grande progresso no
que se refere segurana e paz.(222)
O Tribunal era composto por quatro membros titulares e quatro suplentes,
representantes das potncias vencedoras: EUA, Gr-Bretanha, Frana e URSS.
As sentenas somente podiam ser estabelecidas por consenso. Havia a
pretenso de serem os juzes, enquanto juzes, desnacionalizados, porque o
julgamento de Nuremberg deveria refletir a reao dos vencedores da guerra
em nome da humanidade, ou a reao da prpria humanidade.

(221) Humanidade: Bondade, benevolncia, compaixo, piedade em relao aos desfavoreci


dos: qualidade de quem realiza plenamente a natureza humana. Dicionrio Houaiss da lngua
portuguesa. So Paulo: Objetiva, 2001.
(222) Palavras do Juiz Robert Jackson. In: DESCHEEMAKER, Jacques. Le jugement des
grans crimineis de guerre, p. 218, citado por GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de
Nuremberg. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 74.

334
Funcionava o Tribunal com a acusao do Ministrio Pblico (art. 14
do Estatuto), observando-se, tambm, um corpo de defensores alemes
(equilbrio da balana) dentre personalidades do Direito.
Acusao, defesa, debates, provas: o funcionamento do Tribunal seguiu
a cartilha conhecida do mundo civilizado.
Os crimes acusados eram: crimes de conspirao, crimes contra a paz,
crimes de guerra, crimes contra a Humanidade.
Envolviam tais crimes, segundo regras definidas no prprio estatuto, a
preparao, direo, desencadeamento ou persecuo de uma guerra de
agresso ou violadora de tratado; participao em compl para quaisquer
desses atos; violao das leis e costumes de guerra (assassinatos, maus-
-tratos, trabalhos forados, etc.); extermnio, escravizao, deportao,
assassinato, atos cometidos contra a populao civil.
A deciso do Tribunal declarando a culpa ou reconhecendo a inocncia
era definitiva; no havia nenhuma espcie de recurso.
fato, embora a ideia e atuao do Tribunal tivesse respaldo numa
conscincia jurdica internacional, que alguns princpios caros ao Direito Pe
nal no foram obedecidos: como o da irretroatividade da lei e o da reserva
legal. Os crimes julgados por Nuremberg, salvo os crimes de guerra, no
tinham definio prvia e/ou norma no sistema internacional.
Joanisval B. Gonalves, em sua excelente obra, j mencionada, d
essas e outras notcias, bem como tudo terminou(223).
Aps onze meses de trabalho, 22 homens foram levados a julgamento;
12 condenados forca; 3 priso perptua; 2 a 20 anos de recluso; 1 a 15
anos de recluso; 1 a 10 anos de recluso e 3 absolvidos.
Outro Tribunal com a mesma finalidade e inspirado pelos mesmos fatos
foi constitudo em Tquio (Tribunal Internacional do Extremo Oriente) para
julgar os criminosos de guerra japoneses.
Aps a Segunda Guerra Mundial, com todos esses fatos, reforou-se, no
Direito Internacional, o que se denominou Direito Internacional Humanitrio.
O Direito Humanitrio um corpo de normas que regra a atuao das
partes nos conflitos armados e logo aps o trmino do conflito (escolha dos
meios de guerra; respeito pessoa, sua dignidade e desenvolvimento;
respeito aos prisioneiros; proteo de feridos e enfermos; proteo dos civis,
etc.), baseado em costumes e convenes.

(223)