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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP GC 88/2016 - ECLI: ES:APGC:2016:88


Id Cendoj: 35016370012016100029
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Seccin: 1
Fecha: 17/02/2016
N de Recurso: 788/2015
N de Resolucin: 64/2016
Procedimiento: Apelacin sentencia delito
Ponente: IGNACIO MARRERO FRANCES
Tipo de Resolucin: Sentencia

?
SECCIN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Mlaga n2 (Torre 3 - Planta 3)
Las Palmas de Gran Canaria
Telfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Apelacin sentencia delito
N Rollo: 0000788/2015
NIG: 3501643220140002093
Resolucin:Sentencia 000064/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado N proc. origen: 0000029/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal N 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervencin: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Gaspar Teresa Campanario Hernandez Fernando Diaz Zomeo
Acusador particular Imanol Jose Ignacio Lecuona Viera Francisco Javier Blat Aviles
Resp.civ.directo CASER Maria Soledad Martin Correa Alejandro Valido Farray
Resp.civ.directo MAPFRE EMPRESAS S.A Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo
SENTENCIA
Presidente
D./D. MIGUEL NGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./D. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DAZ
D./D. IGNACIO MARRERO FRANCS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de febrero de 2016.
Visto en grado de apelacin ante la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente
Rollo de Apelacin n 788/2015, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nmero 29/2015, del
Juzgado de lo Penal nmero 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de deslealtad profesional
contra Gaspar , en cuya causa han sido partes, adems del citado acusado, representado por el Procurador

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JURISPRUDENCIA

de los Tribunales don Fernando Daz Zomeo y bajo la direccin jurdica y defensa de la Letrada doa Teresa
Campanario Hernndez, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la accin pblica; don Imanol , en concepto de
ACUSACIN PARTICULAR, representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Blat Avils y bajo
la direccin jurdica del Letrado don Jos Ignacio Lecuona Viera; y, en concepto de RESPONSABLES CIVILES,
la entidades aseguradoras MAPFRE EMPRESAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doa
Lidia Sainz de Aja Curbelo y bajo la direccin jurdica y defensa del Letrado don Sergio Andrs Yanes Martn, y,
CASER, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Valido Farray y bajo la direccin
jurdica y defensa del Letrado don Sergio Andrs Yanes Martn; habiendo sido parte en el recurso de apelacin
el acusado de anterior mencin, la entidad aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A. y la Acusacin Particular,
como apelantes y como apelados y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCS, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nmero 1 de Las Palmas de Gran Canaria,
en los autos de Procedimiento Abreviado nmero 29/2015, en fecha 3 de junio de 2015, se dict Sentencia,
cuyos hechos probados son los siguientes:
"De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado, Gaspar , con DNI n
NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, letrado en ejercicio del colegio de abogados de Las
Palmas, tras serle encomendada por Don Imanol la reclamacin de la cantidad de 39.355'86 euros, ms
los correspondientes intereses, frente a Paula y la entidad "Vilatana S.L.", sin motivo o razn alguna que lo
justifique, dej de comparecer al acto del juicio celebrado el da 14 de enero de 2.009 ante el Juzgado de
Primera Instancia Nmero 14 de esta capital, sin que hubiera comunicado tampoco a su cliente la celebracin
de dicho acto, siendo dictada sentencia por la que se desestim ntegramente la demanda formulada con
imposicin de costas al actor.
As tampoco, el acusado notific tampoco dicha sentencia a su cliente, no interponiendo recurso contra la
misma, siendo por ello declarada firme. Una vez efectuada y aprobada la correspondiente tasacin de costas,
se procedi al embargo del Sueldo de Don Imanol , si bien el acusado, con intencin de que el mismo no tuviera
conocimiento de que se haba celebrado el juicio y dictado sentencia en los trminos expuestos, se reuni con
el letrado de la parte ejecutante, haciendo entrega de 1.100 euros, lo que provoc que se alzara el embargo
acordado y se paralizara la ejecucin iniciada, si bien como posteriormente no entreg el resto de la cantidad
en que las costas fueron tasadas, se reanud la ejecucin y se embarg el sueldo del querellante hasta la
cantidad fijada, teniendo ste conocimiento posteriormente de que la demanda interpuesta por el acusado
en su nombre haba sido desestimada, no pudiendo ya ejercitar los derechos que pudieran corresponderle en
relacin con la cantidad reclamada.
El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa.".
Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gaspar , como autor
penalmente responsable de un delito de deslealtad profesional, sin que concurran circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con
la responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas no satisfechas,
e inhabilitacin especial para el ejercicio de la abogaca por tiempo de un ao y seis meses, as como a
indemnizar a Don Imanol en la cantidad de 4.643,27 euros, con la responsabilidad civil directa de las entidades
Mapfre y Caser en las proporcin establecida en el fundamento de derecho sptimo de la presente resolucin,
as como al abono de las costas de este procedimiento, con expresa inclusin de las generadas por la
intervencin de la acusacin particular.".
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelacin por la respectiva
representacin procesal de la entidad aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A., don Gaspar y don Imanol ,
admitindose los recursos de apelacin en ambos efectos, y dndose traslado del mismo a las dems partes
con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimndose necesario la celebracin de vista, quedaron
los mismos pendientes para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaracin de Hechos Probados de la sentencia apelada.

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JURISPRUDENCIA

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nmero 1 de
Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado nmero 29/2015, en fecha 3 de junio de
2015, se alza en recurso de apelacin, en primer trmino, al representacin procesal del acusado don Gaspar
, argumentando como motivos de impugnacin el error en la apreciacin de la prueba y la infraccin de ley
por aplicacin indebida del artculo 467.2 del Cdigo Penal , interesando, en su consecuencia, se dicte una
resolucin que acuerde revocar la sentencia impugnada en el sentido de acordar la libre absolucin de don
Gaspar del delito por el que ha sido condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, e
imposicin de las costas procesales de la apelacin a quien se opusiere al mismo.
As mismo, contra la mentada resolucin se alza igualmente en recurso de apelacin la representacin
procesal de la entidad aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A., argumentando como motivos de impugnacin
el error en la apreciacin de la prueba y la infraccin de ley por aplicacin indebida del artculo 467.2 del
Cdigo Penal , interesando, en su consecuencia, se dicte una resolucin que acuerde revocar la sentencia
impugnada en el sentido de acordar la libre absolucin de don Gaspar del delito por el que ha sido condenado
en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables y, en su consecuencia, a la entidad aseguradora
recurrente, todo ello con imposicin de las costas procesales de la apelacin a quien se opusiere al mismo.
Finalmente, contra la referida resolucin se alza en recurso de apelacin la representacin procesal de don
Imanol , argumentando como motivos de impugnacin la infraccin del deber de exhaustividad de las
sentencias, ex art. 742 LECrim , en relacin con la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, en su
vertiente del derecho a la resolucin de fondo, respecto a la accin civil ejercitada y, as mismo, el error en
la valoracin de la prueba, interesando, en su consecuencia, se dicte resolucin mediante la que se estime
ntegramente el recurso de apelacin acordando, por tanto, condenar al acusado a indemnizar a don Imanol
en la cantidad de 35.460,03 euros, con la responsabilidad civil directa de las entidades Mapfre y Caser en la
proporcin establecida en la sentencia de instancia, o, subsidiariamente, para el caso de desestimacin de la
pretensin anterior condenar al acusado a indemnizar a don Imanol en la cantidad de 5.696,11 euros, con
la responsabilidad civil directa de la entidades Mapfre y Caser en la proporcin establecida en la sentencia
de instancia.
Dado traslado de los recurso al Ministerio Fiscal, ste se opuso a los recursos interpuestos por la entidad
aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A. y el acusado don Gaspar , as como interes la estimacin parcial
del recurso interpuesto por la representacin procesal del Sr. Imanol , en el sentido de estimar su pretensin
subsidiaria, habiendo impugnado, por su parte, la Acusacin Particular los recursos interpuestos por la entidad
aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A. y el acusado don Gaspar , interesando su desestimacin ntegra.
SEGUNDO.- En primer trmino, en relacin al recurso de apelacin presentado por la entidad aseguradora
MAPFRE EMPRESAS, S.A., hemos de indicar que la misma no se halla legitimada para impugnar la declaracin
de responsabilidad penal del acusado, pudiendo discutir solamente su propia responsabilidad civil, que en s
misma considerada no discute, sino solamente en la medida que est vinculada con la condena penal del
acusado don Gaspar .
En efecto, es doctrina del Tribunal Supremo, ampliamente expuesta en la STS, Sala 2, de 19-4-1989 , que
desarrolla la decisin adoptada tras la celebracin del Pleno convocado al efecto, y reiterada en sentencias,
entre otras de 5-7-1990 , 12- 5-1990 , 5-12-1991 , 13-12-1991 , 1-4-1992 , 7- 5-1994 , 24-11-1995 , 16-3-1996 ,
13-11-1996 , 7-6-2000 , 10-7-2001 y 20-6- 2003, la de que el responsable civil tiene delimitada su actuacin
dentro del proceso penal al rea puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa
cuestiones de descargo penales, tal como resulta de una interpretacin literal, lgica y finalista de los arts.
650 , 651 y 854 Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como recuerda la STS de 6 de abril de 1989 a la hora de negar legitimacin al Consocio para impugnar
la culpabilidad penal ".en la doctrina mayoritaria de esta Sala (...) se ha definido que el responsable civil
subsidiario y el tercero civil responsable slo estn legitimados en casacin para impugnar extremos relativos
a su propia condena; en ese concepto de responsabilidades civiles, tales como ttulo causal del porqu, bases
de determinacin de la cuanta, proporcin en su caso, pero no la culpabilidad penal del responsable directo y
menos cuando por aquietamiento de ste el fallo qued firme y consentido, pues en tal caso estn accionando
in favorem tertio y esto est vedado en casacin.".
As podemos ver que en la STS Sala 2, de 5-12-1991 se argumenta: ".Es doctrina reiterada de esta Sala
(sentencias de 10 de noviembre de 1980 , 18 de mayo de 1981 , 11 de marzo de 1983 , 6 de noviembre de 1986 ,
7 de abril de 1989 y 1 de febrero de 1990 ) y del Tribunal Constitucional (sentencias de 4 de abril de 1984 , 13
de mayo de 1988 y 20 de febrero de 1989 ) que la legitimacin del responsable civil subsidiario, ha de quedar
constreida a la impugnacin de los daos y perjuicios surgidos del delito y tambin a su cualidad de sujeto

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JURISPRUDENCIA

pasivo de esa responsabilidad, pero carece de aquella condicin procesal para impugnar la responsabilidad
penal del autor directo, porque asumira la defensa de derechos ajenos que le est vedada en este recurso
extraordinario.".
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1992 establece que las
compaas aseguradoras no estn legitimadas activamente en este trmite de casacin (lo que es extensible
a la apelacin) para discutir acerca de la falta de responsabilidad penal del asegurado, debindose ceir
sus pretensiones al puro mbito de la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, que pueda surgir del
correspondiente contrato de seguro. Doctrina sta reiterada en otras resoluciones como la Sentencia 1-4-1992
segn la cual, como tiene declarado la Jurisprudencia ( SS. entre otras 19-4-1989 y 12-5-1990 ) " el responsable
civil ya sea directo, ya sea subsidiario no puede discutir, ni plantear, cuestiones puramente penales ya que
su competencia como parte interesada en el proceso slo puede moverse o incidir dentro del mbito de las
cuestiones que surjan en tomo a sus obligaciones civiles, y aunque estas nazcan de un delito ".
Tambin la sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre de 1988 establece que el responsable civil slo
est legitimado en casacin para impugnar la responsabilidad civil por la que ha sido condenado (por qu
ttulo, en qu cuanta, etc.), pero no la responsabilidad penal del responsable directo.
Ms recientemente la STS num. 577/2004 de 28 de abril , ha declarado que esta Sala tiene reiteradamente
dicho que el condenado como responsable civil subsidiario en una sentencia penal no est legitimado para
impugnar en casacin su condena como tal responsable civil fundndose en cualquier causa relativa a la
existencia o autora de dicho delito, cuando, como aqu ocurri, el condenado penal no ha recurrido su propia
condena, pues en este recurso slo puede discutir en calidad de responsable civil subsidiaria lo referido al
fundamento de su propia responsabilidad o a su cuanta ( sentencias de 28.2.74 , 24.4.78 , 19.4.89 , 9.3.90 ,
8.2.95 , 7.6.2000 y 30.11.2002 , entre otras muchas).
El Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el art. 784.5 de la LECr ., en su redaccin anterior a la Ley
38/2002 de 24 de octubre, cuyo contenido era similar al del vigente art. 764.3 LECr ., estableci que para
condenar a una compaa aseguradora como responsable civil directa o subsidiaria con base en la existencia
de una pliza de seguro obligatorio o voluntario, es en todo caso necesaria la audiencia de la misma, salvo
que no exista oposicin alguna, aunque el alcance del derecho de contradiccin puede ser limitado al peculiar
objeto indemnizatorio o de resarcimiento. Por ello, "en los supuestos de seguro obligatorio, en los cuales
las compaas aseguradoras tienen nicamente la condicin de terceros civiles responsables, existe una
suficiente dacin de conocimiento de la existencia del proceso y, por tanto, oportunidad de intervenir en el
mismo, cuando aqullas son requeridas a fin de que presten fianza conforme a lo dispuesto en el art. 784.5,
regla 5, LECr , pues se instrumenta por dicha va una defensa de derechos limitada respecto a dichas entidades,
que no son terceros ofendidos por el delito, sino responsables por mandato legal o por contrato en virtud
de la relacin surgida del seguro obligatorio, y que en principio es bastante para una correcta decisin, dada
la entidad menor de los derechos controvertidos y la necesidad de agilizar el procedimiento" ( STC 4/1982 ,
114/1988 , y 114/1996 por todas).
Por su parte la STC de 28 de enero de 2002 viene a negar legitimacin para recurrir a una aseguradora a la
que indebidamente y con vulneracin de lo establecido dentro del procedimiento abreviado en el antiguo art.
784.5 de la LECr , se la tuvo como parte procesal en la primera instancia, y nos dice que " en materia de seguro
obligatorio ya se dijo en las STC 48/1984, de 4 de abril , FJ 6; 43/1989, de 20 de febrero , FJ 1, y ATC 39/1993,
de 29 de enero , FJ 3, que el derecho y el inters de las compaas de seguros se limita a su obligacin de
pagar la indemnizacin y, por ello, a discutir tal obligacin en relacin con una regular vigencia del contrato
de seguro, pues slo si el seguro no existiera o derivara del contrato una excepcin al pago, la compaa
podra liberarse de su obligacin, mientras que en materia de seguros voluntarios las compaas aseguradoras
poseen, adems, inters en la fijacin del "quantum" de la indemnizacin; en definitiva, debe existir un inters
concreto del sujeto que invoca el derecho fundamental ( SSTC 48/1984, de 4 de abril, FJ 6 ; 90/1988, de 13 de
mayo , FJ 2) y no nicamente el de la presencia de la compaa de seguros en el procedimiento ( STC 48/1984 ,
FJ 6; ATC 39/1993 , FJ 4 ".
En este mismo sentido, en relacin a la postura de las Audiencias Provinciales, el acuerdo al que la Junta
de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, celebrada el 29 de mayo de
2004, se pronunci en el sentido siguiente: "las entidades aseguradoras carecen de legitimacin para impugnar
el aspecto estrictamente penal: las cuestiones que ataen a la responsabilidad penal o al enjuiciamiento y
calificacin jurdico-penal de la conducta del autor de la infraccin. En aplicacin del artculo 764.3 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (el cual no ha sido modificado respecto de la redaccin anterior del artculo 784.5),
la entidad aseguradora carece de legitimacin necesaria para interponer recurso de apelacin contra una
condena de responsabilidad civil dentro de los lmites del seguro obligatorio ".

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JURISPRUDENCIA

Pronunciamientos muy similares pueden encontrarse en otras Audiencias Provinciales, como la de Asturias,
Secc. 3 S. 21/1999, de 29 de enero ; Teruel S. 3/1999, de 13 de enero ; Pontevedra, Secc. 1 , S. 242/1998, de
28 de diciembre ; o Valencia, Secc. 2 , S. 896/1998, de 20 de noviembre .
La SAP de Sevilla, seccin 7, de fecha 22 de octubre de 2008 , reitera que:
".Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, como seala la sentencia de la Seccin tercera
de esta Audiencia, debe rechazarse al carecer la Cia. de seguros de legitimacin para recurrir la condena de
D. ngel Jess . Debe recordarse que la legitimacin del responsable civil, ya sea directo o subsidiario, para
apelar una sentencia penal slo puede versar sobre cuestiones atinentes a su condena como responsable civil
(ya sea sobre el ttulo causal de su imputacin, la existencia y cuanta de los daos y perjuicios, las bases
de la determinacin cuantitativa de las indemnizaciones, o la proporcin en que deban asumirlas). No puede
en cambio impugnar la responsabilidad penal de los autores, porque ello supondra la defensa de derechos e
intereses que les son ajenos, lo que le est vedado.
As, en materia de seguro obligatorio ya se dijo en las STC 48/1984 ; 43/1989 , y ATC 39/1993 , que el derecho y
el inters de las compaas de seguros se limita a su obligacin de pagar la indemnizacin y, por ello, a discutir
tal obligacin en relacin con una regular vigencia del contrato de seguro, pues slo si el seguro no existiera
o derivara del contrato una excepcin al pago, la compaa podra liberarse de su obligacin. En el mismo
sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1992 establece: Es al menos muy dudoso
que las compaas aseguradoras estn legitimadas activamente en este trmite de casacin (y creemos
que en cualquier otro) para discutir acerca de la falta de responsabilidad penal del asegurado, debindose
ceir sus pretensiones al puro mbito de la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, que pueda surgir del
correspondiente contrato de seguro". Doctrina sta reiterada en otras resoluciones como la Sentencia 1-4-1992
segn la cual, como tiene declarado la Jurisprudencia ( SS. entre otras 19-4-1989 y 12-5-1990 ) el responsable
civil ya sea directo, ya sea subsidiario no puede discutir, ni plantear, cuestiones puramente penales ya que
su competencia como parte interesada en el proceso slo puede moverse o incidir dentro del mbito de las
cuestiones que surjan en tomo a sus obligaciones civiles, y aunque estas nazcan de un delito".
Tambin la sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre de 1988 establece que el responsable civil slo
est legitimado en casacin para impugnar la responsabilidad civil por la que ha sido condenado (por qu
ttulo, en qu cuanta, etc.), pero no la responsabilidad penal del responsable directo y menos cuando por
aquietamiento del condenado ese fallo qued firme y consentido, pues en tal supuesto estn accionando y
esto est vedado en casacin( sentencias 10 de diciembre de 1980 , 18 de mayo de 1981 , 19 de octubre
de 1983 y autos de 1 de diciembre de 1983 , 15 de enero y 16 de mayo de 1985 , entre otros). Igual criterio
mantienen las sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril 1994 , 24 noviembre y 13 diciembre 1995 .
Por todo ello, debe rechazarse el primero de los motivos de apelacin alegados por MAPFRE, al carecer de
legitimacin para interponer el recurso, solicitando la absolucin del condenado, como solicita, a quien la Cia
de seguros no representa...".
Por ltimo, esta postura limitadora de las facultades de alegacin a los demandados como responsables
civiles en un proceso penal, se considera por el Tribunal Constitucional como respetuosa con el derecho a
la tutela judicial efectiva sin indefensin del art. 24.1 CE , como podemos ver en sus sentencias 48/1984 ,
90/1988 y 43/1989 .
En este caso, dicha jurisprudencia que niega legitimacin al responsable civil directo (aseguradora) en los
trminos expuestos no es, empero, tan trascendente o definitiva, porque tambin ha presentado un recurso
de apelacin la persona condenada, don Gaspar , que en trminos substancialmente coincidentes con los
esgrimidos por la entidad aseguradora recurrente, rechaza cualquier responsabilidad y solicita su absolucin,
por lo que la estimacin del recurso de este ltimo permitira, en su caso y en lnea de hiptesis, declarar que
aqulla no es responsable civil.
TERCERO.- Recurso de apelacin de don Gaspar . Precisado lo anterior, pasando a examinar los motivos
de apelacin argidos por la representacin procesal del Sr. Gaspar (como queda dicho, substancialmente
coincidentes, en cualquier caso, con los esgrimidos por la representacin procesal de la entidad aseguradora
MAPFRE EMPRESAS, S.A.), la reciente STS de fecha 2 de junio de 2015 , expone en relacin al mbito y
operatividad del principio de presuncin de inocencia que:
".en relacin a la presuncin de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de
29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al anlisis
de cuestiones jurdicas y formales y a la revisin de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2
LECrim . pues como seala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casacin
puede interponerse, en todo caso, fundndose en la infraccin de un precepto constitucional, de modo que

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JURISPRUDENCIA

a travs de la invocacin del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presuncin de


inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se
fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presuncin de inocencia y la razonabilidad de las
inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).
Por ello a travs de un motivo de casacin basado en la infraccin del derecho a la presuncin de inocencia, se
puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantas legales y constitucionales de la prueba practicada,
sino la declaracin de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el
acusado tiene abierta una va que permite a este Tribunal Supremo "la revisin integra" entendida en el sentido
de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurdicas, sino tambin a las fcticas en que se fundamenta
la declaracin de culpabilidad, a travs del control de la aplicacin de las reglas procesales y de valoracin de
la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).
As pues, al tribunal de casacin debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria
para la afirmacin fctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existi porque se realiza
con observancia de la legalidad en su obtencin y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios
de inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la conviccin obedece
a criterios lgicos y razonables que permitan su consideracin de prueba de cargo. Pero no acaba aqu la
funcin casacional en las impugnaciones referidas a la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin
de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena
impuesta en la instancia obliga al tribunal de casacin a realizar una funcin valorativa de la actividad
probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediacin de la que carece,
pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia
de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presuncin de inocencia se extender a la
constatacin de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo
penal, con examen de la denominada disciplina de garanta de la prueba, y del proceso de formacin de
la prueba, por su obtencin de acuerdo a los principios de inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y
publicidad. Adems, el proceso racional, expresado en la sentencia, a travs del que de la prueba practicada
resulta la acreditacin de un hecho y la participacin en el mismo de una persona a la que se imputa la comisin
de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).
En definitiva, cuando se denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia ha de verificarse si
la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dict sentencia condenatoria fue obtenida con
respeto a las garantas inherentes del proceso debido, y por tanto:
-En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existi prueba de cargo, entendiendo por
tal aqulla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que adems,
haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios
que rigen de contradiccin, inmediacin, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de
prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presuncin
de inocencia.
-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivacin y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal
cumpli con el deber de motivacin, o sea, si explicit los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento
de la presuncin de inocencia.
Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El nico lmite a esa funcin revisora lo constituye
la inmediacin en la percepcin de la actividad probatoria, es decir, la percepcin sensorial de la prueba
practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es odo por el tribunal, y cmo lo dice, esto es, las
circunstancias que rodean a la expresin de unos hechos. Esa limitacin es comn a todos los rganos de
revisin de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carcter personal, y a ella se refieren los arts.
741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar
sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoracin racional de la prueba testifical. Ambos
artculos delimitan claramente el mbito de la valoracin de la prueba diferenciando lo que es percepcin
sensorial, que slo puede efectuar el rgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoracin racional, que
puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
En definitiva, en cuanto al mbito del control en relacin a las pruebas de cargo de carcter personal que han
sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediacin de que se dispuso -y de la que carece
como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente
esta cuestin, que en el momento actual, con independencia de la introduccin de la segunda instancia, es
lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza

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JURISPRUDENCIA

efectiva del recurso de casacin penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta
por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilizacin y amplitud con que se est interpretando el
recurso de casacin desposedo de toda rigidez formalista y por la ampliacin de su mbito a travs del cauce
de la vulneracin de derechos constitucionales, singularmente por vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde
el triple aspecto de verificar la existencia de prueba vlida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada
y motivada, todo ello en garanta de la efectividad de la interdiccin de toda decisin arbitraria --art. 9-3--, de
la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentacin
del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las mximas de experiencia, reglas de
la lgica y principios cientficos.
En definitiva sobre esta cuestin del control casacional de la valoracin probatoria hemos dicho en SSTS
458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es
directamente el resultado probatorio, ni se trata en casacin de formar otra conviccin valorativa ni dispone
de la imprescindible inmediacin que slo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad
misma de la valoracin elaborada por ste a partir del resultado de las pruebas que presenci. No procede
ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoracin distinta que desde un punto de vista se
acomode mejor a su personal inters, sino que habr de argumentar que es irracional o carente de lgica el
juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba vlidas y lcitas, de contenido
incriminador, no bastar para tener por desvirtuada la presuncin de inocencia con constatar que el tribunal
de instancia alcanz la experiencia subjetiva de una ntima conviccin firme sobre lo sucedido, sino que debe
revisarse en casacin si esa conviccin interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia
lgica y de la razn.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal conviccin a partir del examen de unas pruebas
que no presenci, para a partir de ella confirmar la valoracin del tribunal de instancia en la medida en que
una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoracin del juzgador, es decir, la suya que es
la nica que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma
lgica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si ms all del convencimiento de la acusacin,
puede estimarse que los medios que valor autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la
acusacin y que no existen otras alternativas a la hiptesis que justific la condena susceptibles de calificarse
tambin como razonables. Para que una decisin de condena quede sin legitimidad bastar entonces con que
la justificacin de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza
objetiva. En sntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lcita y vlida, y es preciso tambin que el
tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los dems porque falta
el presupuesto mnimo para desvirtuar la presuncin de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal
expresa duda y falta de conviccin, la absolucin se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dndose
ambas condiciones adems es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la conviccin exista
objetivamente un enlace de racionalidad y lgica cuyo control corresponde al tribunal de casacin, en un
examen objetivo que nada tiene que ver con la formacin propia de una conviccin propia sustantiva que no
es posible sin la inmediacin de la prueba.
Consecuentemente el control casacional en relacin a la presuncin de inocencia se concreta en verificar si la
motivacin fctica alcanza el estndar exigible y si, por ello, la decisin alcanzada por el tribunal sentenciador
es, en si norma considera, lgica, coherente y razonable, de acuerdo con las mximas de experiencia, reglas
de la lgica y principios cientficos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar
conclusiones sino ms limitadamente si la decisin escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la
condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 ,
1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".
La aludida presuncin de inocencia exige, pues, la existencia de una mnima y suficiente actividad probatoria,
producida con las debidas garantas procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales,
que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello
en relacin con la infraccin de que se trate, los elementos especficos que la configuran y su autora o
participacin (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero, 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55
y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio ,
240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de
12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8/06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de
febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06

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JURISPRUDENCIA

de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de
febrero , 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril ).
CUARTO.- As mismo, es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre
de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre
otras), que a tenor de lo que establece el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de
Instancia debe formar su conviccin sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento
derivado de lo que ha visto y odo en el curso del juicio oral; por lo que tcnicamente el recurso de apelacin
no es un nuevo juicio sino revisin de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelacin el
juez "ad quem" en la prctica debe respetar la descripcin de tales hechos, precisamente porque es el Juez de
Instancia quien aprovecha al mximo las ventajas de los principios de inmediacin, concentracin y oralidad
que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciacin de aquellos o una
equvoca aplicacin de las normas legales a lo declarado probado.
Segn el Tribunal Constitucional, el recurso de apelacin otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior
supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por
tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y
21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto
es, de una reforma de la situacin jurdica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una
pretensin frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasin de defenderse,
salvo, claro est, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicacin de normas de orden pblico cuya
recta aplicacin es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC
15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intrprete del texto constitucional tiene tambin declarado que
nada se ha de oponer a una resolucin que, a partir de una discrepante valoracin de la prueba, llega a una
conclusin distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la
subsuncin de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinacin de tales hechos a travs
de la valoracin de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idntica situacin que el Juez a quo" (STC 172/1997 ,
fundamento jurdico 4); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en
consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, as como examinar y corregir la
ponderacin llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 ,
323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).
No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda,
en la prctica a la hora de revisar la apreciacin de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente
cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la
prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difcil acceso a la supervisin
y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que s son ms controlables en la segunda
instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediacin: lenguaje
gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento
en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposicin;
tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no
quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido ntegro de lo declarado, dada
la precariedad de medios tcnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que
esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de
modo que el escollo de la falta de inmediacin el impide ahondar con holgura en el anlisis de la veracidad
y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar
la conviccin plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y
testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones,
integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar
ajenos a la estricta percepcin sensorial del juzgador a quo, s pueden y deben ser fiscalizados a travs de las
reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los y los conocimientos cientficos.
Por ello, con carcter general, la valoracin de los distintos testimonios es inherente a la funcin propia de
juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y
otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, funcin de valoracin en la que juega un papel decisivo la
inmediacin, de la que no dispone este rgano de apelacin, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996
ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que
la oralidad, la publicidad, la contradiccin y sobre todo, la inmediacin, representan las ventajas del proceso
celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya despus otros ojos y odos no percibirn. Se
trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en
el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima conviccin acerca de la veracidad o mendacidad
de las respectivas declaraciones, de manera que as se constituyen en "dueos de valoracin" sin que este

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JURISPRUDENCIA

rgano de apelacin pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha
valoracin. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2 del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y
11-3-91 - que en las pruebas de ndole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos,
es decisivo el principio de inmediacin y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores
condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando
el medio de prueba es una persona la conviccin judicial se forma tambin, como antes decamos, por los
gestos, expresin facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las
mismas, etc.
De ah, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinacin de cul es la
que debe predominar depende claramente de la inmediacin con la que esta prueba es percibida por el juez de
instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en trminos
de correccin procesal, su valoracin corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar ms
credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposicin entre denunciante y denunciado, es
tarea de Juzgador de instancia que puede ver y or a quienes ante l declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la
estimacin en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e
ntimo del Juez, sino a una apreciacin lgica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo
que se expuso durante la instruccin, es funcin jurisdiccional que solo compete al rgano juzgador ( SSTS
de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).
Y de ah que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciacin o apreciacin en conciencia de
las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho
a la presuncin de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone
adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre
otras), nicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente
soporte probatorio, vulnerndose entonces incluso la presuncin de inocencia, o bien cuando un ponderado
y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal
magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y
subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificacin de la realidad
fctica establecida en la resolucin apelada. Ms concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciacin de las pruebas, que exista en la narracin descriptiva,
supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido
en la prueba un error de significacin suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).
Incluso ha afirmado que el tribunal de apelacin extravasa su funcin de control cuando realiza una nueva
valoracin, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS
de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelacin revisar la
valoracin de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales
o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentacin en el acta,
vulnerando el principio de inmediacin, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir
la conviccin racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan
ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios
evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepcin sensorial
directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este
marco conceptual que debe presidir la revisin jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado
en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales
de apelacin pueden realizar respecto a la valoracin de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia
viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casacin, al
encontrarnos ante un recurso de apelacin legalmente limitado y un recurso de casacin jurisprudencialmente
ampliado ante la carencia de recurso de apelacin en el proceso ordinario. As lo ha expuesto tambin este
Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.
En suma, cuando la cuestin debatida por la va del recurso de apelacin es la valoracin de la prueba llevada
a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artculos 741 y 973 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia
de los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que,
por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciacin de las pruebas hecha por el Juez en
cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el rgano "ad quem", quien goza
de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la prctica de prueba y de valorar correctamente su
resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran
en el acto del juicio, su expresin, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia,

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JURISPRUDENCIA

y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo
posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su conviccin
sobre la verdad de lo ocurrido.
De tales ventajas, derivadas de la inmediacin, contradiccin y oralidad en la prctica probatoria carece, sin
embargo, el rgano de la apelacin, llamado a revisar esa valoracin en segunda instancia; lo que justifica
que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las
pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente
compatible con los derechos de presuncin de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso
valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de
1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). nicamente su criterio valorativo deber rectificarse
cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por
la existencia objetiva de prueba de cargo vlidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de
presuncin de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve
un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios
objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificacin de los hechos declarados probados
en la sentencia. Para lo cual, adems, no puede olvidarse que esa revisin ser tanto menos posible cuanto
ms dependa la valoracin en forma sustancial de la percepcin directa, puesto que el rgano de apelacin
carece de la inmediacin que permite fundar la conviccin en conciencia a la vista de la prueba practicada. La
doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su conviccin
fundamentalmente a travs de la apreciacin de pruebas de carcter eminentemente personal, esta alzada
habra de respetar tal valoracin probatoria, salvo que sta se revele como manifiestamente errnea, ilgica o
carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habra gozado de las ventajas derivadas de
la inmediacin, contradiccin y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el
Tribunal "ad quem", se encuentra en una posicin que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su
presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones
de las partes.
En consecuencia, la valoracin que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que
resulte ilgica o manifiestamente errnea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia,
carece de inmediacin por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron
(coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada
la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio
de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. As, la STS de fecha 6 de julio de
2011 , pone de manifiesto: ".la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de
la valoracin de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediacin y contradiccin
ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, estn sometidas exclusivamente a
la valoracin en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento
valorativo alcanzado nicamente podr ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido
de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad
del declarante.".
QUINTO.- Por ltimo, el principio de in dubio pro reo, aunque complementa a los anteriores, opera en un
segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando sta, pese a ser lcita y suficiente
desde el punto de vista objetivo para enervar la presuncin de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre
la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento
absolutorio. Este segundo principio opera pues en un mbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el
juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente
acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lcitamente obtenida el
juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictndose un pronunciamiento absolutorio ( STS
224/2005, de 24 de febrero, con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC ).
SEXTO.- La proyeccin de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, determina que la pretensin
absolutoria del apelante don Gaspar no pueda prosperar, y ello por cuanto no se aprecia error alguno en
el proceso valorativo efectuado por la Juez "a quo", el cual ha de respetarse por esta alzada no slo por las
razones anteriormente expuestas, sino, adems, porque aqul es razonable y se ajusta al resultado de las
pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazn contenido en soporte
audiovisual.
En efecto, en el caso que nos ocupa el examen de las actuaciones permite verificar que la conviccin obtenida
por la Juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral,
respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretacin

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JURISPRUDENCIA

conforme al derecho constitucional a la presuncin de inocencia, fundndose la conviccin en medios de


prueba vlidamente practicados en el juicio oral con todas las garantas de inmediacin, contradiccin, oralidad
y publicidad, siendo as que tales pruebas constituyen, por su carcter incriminatorio, pruebas de cargo aptas
para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y
razonada, resultando la valoracin efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lgica, la
experiencia comn y los conocimientos cientficos, explicando la juez a quo, suficientemente, las bases de
su conviccin.
En efecto, como lnea de principio, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstruccin fctica
que incumbe a los jueces, mediante la valoracin de los medios de prueba producidos en el acto del juicio
oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de
correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histrica y la verdad procesal. Dicho modelo
de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de
la aplicacin de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstruccin
histrica, y la judicial no es una excepcin, no puede asentarse en la idea o en el paradigma cientfico
de la absoluta certeza - por lo dems, en crisis, incluso, en el modelo epistemolgico de las ciencias
experimentales -. De ah, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la
certeza entendida como reproduccin exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho
declarado probado se ajuste, desde la lgica de lo razonable, a la manera en que debi producirse el hecho
histrico y, correlativamente, convierta a las otras hiptesis fcticas en liza, en manifiestamente improbables,
reducindolas a un grado de mera posibilidad fenomenolgica escasa o irrelevante.
As mismo, se ha de poner de manifiesto que el dato de que las declaraciones prestadas sean contradictorias,
no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las
otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS
de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la
valoracin en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los rganos juzgadores, y as, el
sistema procesal espaol permite clasificar las pruebas en funcin de su mayor o menor fiabilidad, sin que se
viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de
otro modo se estara ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introduccin
del principio de libre valoracin, en conciencia, de la prueba aportada. Tambin en numerosas ocasiones ha
afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991,
229/1991, 283/1993), que el hecho de que los rganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que
a otros forma parte de la valoracin judicial de la prueba. En este sentido, como sealaba la STS 251/2004, de
26 de febrero , la inmediacin, an cuando no garantice el acierto, ni sea por s misma suficiente para distinguir
la versin correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoracin de las pruebas personales y,
segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a ttulo de ejemplo la STS de 18 de
diciembre de 1997 , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas
en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en
funcin de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos
de inters haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoracin es la inmediacin a
travs de la cual el tribunal de instancia forma su conviccin, no slo por lo que el testigo o el acusado ha dicho,
sino tambin su disposicin, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad
que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaracin y que la hace creble, o no, para formar una
conviccin judicial. Tambin es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que
conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado ste que s se impone cuando no puede afirmarse
como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presuncin
de inocencia, el haber de aceptar la ms beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la
que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulacin se
deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con ms prueba
que la declaracin de la vctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por
el acusado, si bien habr de ponderar una serie de circunstancias relevantes: a) Ausencia de incredibilidad
subjetiva para lo que han de valorarse las posibles relaciones previas entre las partes a fin de discriminar
si puede existir algn mvil de resentimiento o enemistas o cualquier otra circunstancia que pueda generar
dudas sobre la veracidad del testimonio; b) Verosimilitud para lo que ha de ponderarse si existe algn tipo de
corroboracin perifrica de carcter objetivo que garantice y refuerce la solidez y credibilidad del testimonio
de cargo y c) Persistencia en la incriminacin, para lo que ha de valorarse la ausencia de contradicciones con
declaraciones anteriores.
En consecuencia, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que,
para destruir la presuncin de inocencia que a todo acusado de la comisin de un delito o falta protege, se

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JURISPRUDENCIA

cuente con el testimonio de un slo testigo de cargo, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteracin
la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un slo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda
de la propia vctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valor y pondere con mesura y discrecin las
circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulacin o mviles de
venganza, resentimiento y otras similares.
Partiendo de ello, se ha de concluir que no se ha producido la lesin del derecho a la presuncin de inocencia
porque la Juez de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse
de la lgica, los conocimientos cientficos o las mximas de experiencia para afirmar que los recurrentes
perpetraron el delito de robo con intimidacin que se les imputa, conclusin que no cabe tacharla de ilgica,
absurda o arbitraria, sino plenamente razonable.
Las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantas que deben presidir un juicio justo,
son suficientes para razonablemente llegar a la conviccin asumida por la juzgadora, habiendo hecho la Juez
de Instancia expresa y detallada mencin, en los fundamentos de derecho primero y segundo, de las pruebas
en que se asienta la conviccin.
No se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoracin de la prueba ilgica o incoherente con la
desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es
que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las
razones que le llevan a entender que los hechos responden a los recogidos en el relato de hechos probados.
En consecuencia, el examen de la resolucin dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia
llev a cabo un anlisis suficientemente motivado del resultado que se desprende del conjunto de la prueba
practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y defensa, de
acuerdo con las reglas del razonamiento lgico, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse
arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Plantea el recurrente una cuestin relativa a la valoracin
de la prueba personal a travs de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al ms imparcial y
objetivo de la Magistrada a quo, quien desde la posicin privilegiada que la inmediacin le confiere y que le
permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran explica las razones
por las que llega a la conclusin de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fctico de la
sentencia impugnada, conclusin que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba ha sido valorada
de forma razonable y razonada, resultando la valoracin efectuada por la Juez de Instancia conforme a las
reglas de la lgica, la experiencia comn y los conocimientos cientficos, de modo que dicho proceso valorativo
es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del
juicio oral, habiendo contado la Juez a quo, en primer trmino, con la declaracin testifical del perjudicado don
Imanol , cuyo testimonio ofrece plena garanta de credibilidad y verosimilitud, toda vez que, primero, no consta
ningn elemento de incredibilidad subjetiva que permita dudar de su aptitud probatoria, que pudiera conducir
a la deduccin de existencia de un mvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de la
aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la conviccin judicial estriba esencialmente.
En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del mentado testigo no constan factores o
datos contrarios a sta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente
serios procedentes de hechos distintos de los hechos enjuiciados, debiendo recordarse que la motivacin
bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de
medirse con referencia a las relaciones, entre el testigo y el responsable del delito, existentes con anterioridad
al hecho concreto que se enjuicia - - STS 1168/2001, de 15 de junio --, siendo as que en el caso que nos
ocupa no concurre en tal testigo tacha objetiva o subjetiva alguna, no existiendo constancia de ningn tipo de
circunstancia que permita advertir atisbo alguno de incredibilidad subjetiva; en este sentido, se ha de descartar,
que la peticin de un pronunciamiento indemnizatorio se pueda erigir en obstculo infranqueable para la
credibilidad del testimonio de la vctima o del perjudicado, nuestro sistema admite el ejercicio de la accin civil
juntamente con la accin penal nacida del delito ( art. 100 LECrim ), lo que determina la posibilidad de un objeto
eventual del proceso dirigido a la reparacin del dao o la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el
hecho delictivo, de modo que derivar de su ejercicio un interesado filtro de mendacidad en cualquier testimonio,
supone negar la esencia misma de nuestro sistema procesal. Y, segundo, sus manifestaciones han sido,
en esencia, suficientemente circunstanciadas, siendo substancialmente persistentes todas las declaraciones
prestadas a lo largo del procedimiento, sin ninguna contradiccin ni ambigedad de carcter substancial,
coincidiendo substancialmente con las declaraciones prestadas en el decurso de las actuaciones, con el
posible aadido u olvido de algn detalle, o la presencia de alguna inexactitud o imprecisin en sus diversas
manifestaciones, que son normales por el transcurso del tiempo, debiendo significarse que la persistencia ha
de poder predicarse de los hechos esenciales porque la psicologa del testimonio ensea que las diferencias
entre distintas declaraciones en cuanto a hechos no relevantes del relato pueden ser explicadas, cuando
entre ellas existe un lapso de tiempo suficientemente largo, por meros fallos de memoria que no eliminan

12
JURISPRUDENCIA

la credibilidad, habiendo realizado el testigo un relato suficientemente coherente y objetivamente verosmil


y, singularmente, habiendo aportado informaciones relevantes que se ajustan a una lnea uniforme de la que
se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base slida y homognea que
constituye un referente reiterado y constante que est presente en todas sus manifestaciones. Por tanto, la
parte esencial de la informacin aportada por el testigo Sr. Imanol ni es subjetivamente increble, ni mucho
menos resulta incompatible con el conjunto de los rendimientos probatorios. Todo lo contrario, el resultado
obtenido a travs del resto de medios que conforman ese cuadro, permiten tener por justificadas las supuestas
debilidades que se pretenden achacar al testimonio del testigo que, por ende, resulta creble y fiable.
As, junto a la declaracin del Sr. Imanol la Juez a quo ha valorado la prueba documental obrante en
autos, singularmente, el testimonio de las actuaciones seguidas en los procesos civiles, tanto el declarativo
como el proceso de ejecucin civil, destacando al respecto el acta del juicio oral del Juicio Ordinario seguido
en el Juzgado de Primera Instancia nmero 14 de Las Palmas de Gran Canaria, en donde se constata la
ausencia injustificada del abogado ahora recurrente, ponderando tal dato, por lo dems incontrovertido,
con la circunstancia de que el acusado no ha acreditado en momento alguno los motivos de sus ausencia
injustificada a tal sealamiento, ni en el seno de los autos del proceso civil ni tampoco en los del presente
proceso penal, no constando ni tan siquiera que el ahora apelante se hubiese puesto en contacto con el rgano
judicial con la finalidad de hacerle saber los motivos sobrevenidos que habran causado su ausencia.
No olvidemos, en este punto, que como dijo el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la
doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue
por lo que, as como sobre la acusacin recae el "onus" de probar el hecho ilcito imputado y la participacin en
l del acusado, ste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegacin de la acusacin,
a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para l se deriven de lo imputado y probado,
hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues
no estn cubiertos por la presuncin de inocencia, ya que de otro modo se impondra a las acusaciones la carga
indebida, y hasta imposible, de tener que probar adems de los hechos positivos integrantes del tipo penal
imputado y de la participacin del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas
de extincin de responsabilidad incluidas en el catlogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y
otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negacin de los hechos que debe probar la acusacin que la
introduccin de un hecho que, an acreditados aqullos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo
quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que
pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participacin en l del acusado que es la
carga probatoria que recae sobre la acusacin, dicha carga se traslada a aqul cuando sea l quien alegue
hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la
responsabilidad por los hechos tpicos que se probaren como por l cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero
de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo
o de mero rechazo de la acusacin, sino que debe intervenir de forma activa en relacin a la acreditacin de
aqullos hechos que pueden favorecer sus pretensiones y para cuya acreditacin, por lo dems, cuenta la
facilidad de disponer de los medios habitualmente acreditadores de tales hechos sin que, sin embargo, los
haya propuesto en tiempo y forma.
La Juez a quo, por lo dems, concluye con razonables y razonados argumentos, tanto que el acusado
no puso en conocimiento de su cliente la celebracin del acto del Juicio Oral, como tampoco, de forma
oportuna, el dictado de la correspondiente sentencia, como su firmeza al no haber sido recurrida, as como
las circunstancias surgidas en el proceso de ejecucin civil y reflejadas en el relato de hechos probados de la
sentencia de instancia, ponderando conjuntamente para ello la declaracin testifical del Sr. Imanol con las
informaciones fcticas dimanantes del testimonio de las actuaciones civiles, as como con las inconvincentes
explicaciones dadas al efecto por el acusado, descartando razonablemente la fiabilidad de los testigos
propuestos por ste en el acto del Juicio Oral.
En efecto, en relacin a la referencia que se efecta a la prueba de descargo, ha de tenerse presente que el
deber de motivacin fctica exige razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmente
toda la prueba. Esta vertiente guarda una relacin ms lejana con el derecho a la presuncin de inocencia,
aunque tampoco es siempre totalmente deslindable: en alguna medida enlaza con la necesidad de refutar las
hiptesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables de forma que
privasen de carcter concluyente a la prueba de cargo, lo que s es contenido de la presuncin de inocencia.
La necesidad de valorar toda la prueba, no implica, empero, que deban citarse en la sentencia todas y cada
una de las pruebas, hasta las puramente accesorias o marginales. Igualmente no obliga a detallar uno por
uno cada elemento probatorio. Es tcnica correcta, cuando de la valoracin de la prueba de cargo se deduce
inequvocamente la comisin del delito, no mencionar aquella de descargo no incompatible o que ha quedado

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JURISPRUDENCIA

ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria. Si se considera que
los testigos son fiables, v. gr., no habr que explicar expresamente al mismo tiempo por qu la negativa
del acusado no se considera creble. Slo cuando los elementos de descargo tienen una calidad informativa
relevante que no queda sin ms descartada por la valoracin de la prueba de cargo, o por un contexto
probatorio que habla por s solo, y adems conducira de forma inexorable a conclusiones distintas, se har
necesaria una explicitacin de las razones por las que no se la considera fiable o concluyente. De esta manera,
cuando la sentencia explica por qu le merece fiabilidad en algn extremo una testifical, despus de haber
sentado un principio general de valoracin est desechando al mismo tiempo el valor de las declaraciones
contradictorias, como ocurre en el caso de autos, en que, por lo dems, la Juez a quo expone los motivos por
los que el testimonio de los testigos de descargo no le resulta ni creble ni fiable.
En este sentido conviene partir de la premisa de que ninguna infraccin ha habido de los artculos 784 y
siguientes de la LeCrim , como arguye la parte recurrente, pues, de hecho, la prueba testifical propuesta
fue admitida y practicada en el acto del Juicio Oral. Cuestin distinta es la atinente al proceso de reflexin
del acervo probatorio de descargo efectuada por la Juez a quo, debiendo destacarse al respecto, por un
lado, que no resulta incorrecto mensurar a priori la fiabilidad de un testigo por el hecho de no haber sido
propuesto su testimonio en momento anterior, en el decurso de la instruccin, cuando la identidad del testigo
era conocida, como tambin los datos para su localizacin y, por tanto, la parte proponente contaba con la
facilidad de proponerlo en tal momento y, as mismo, tales testigos podran haber aportado desde el inicio
de las actuaciones informaciones fcticas que de ser ciertas podran haber impedido la prosecucin de las
actuaciones y abocado a un sobreseimiento de las actuaciones, como tampoco resulta incorrecto ponderar
los inconvincentes argumentos dados por el acusado en orden a la falta de proposicin de dichos testigos
en momento anterior, ms si se tiene presente que el acusado es un profesional del Derecho; y, por otro lado,
si bien es cierto que la proposicin tarda de un testigo aun previnindonos de su fiabilidad no tiene por qu
abocar ineluctablemente a descartarlo de plano, no es menos cierto que la Juez a quo no detiene su anlisis
en dicha circunstancia, sino que a dicho dato ana otros que en su conjunto hacen razonable el juicio de
valor emitido por la Juez a quo en orden al crdito y fiabilidad de los testigos de descargo, pues toma en
consideracin la declaracin absolutamente imprecisa, vaga y genrica del Sr. Luis Andrs , ponderada con
la insuficiencia de las informaciones fcticas aportadas por el mismo, as como el discurso contradictorio,
cambiante e impreciso de la testigo Sra. Herminia .
Por lo dems, como agudamente seala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnacin de los recursos de
apelacin interpuestos por el acusado y la entidad aseguradora, el impreciso, genrico, vago y contradictorio
testimonio de los testigos de descargo lejos de corroborar la versin del acusado y abundar en su objetiva
verosimilitud, tiende a conformar, en ponderacin con las manifestaciones del ahora apelante, una versin
exculpatoria poco coherente e inconvicente, y es que, por un lado, si como vino a decir el acusado en el plenario
la interposicin de la demanda civil no era ms que una estratagema para presionar a la demandada, una suerte
de "farol" o envite falso hecho para desorientar y presionar a los demandados a llegar a un acuerdo, urdido
como tal desde el principio con el conocimiento y consentimiento del ahora querellante, cabe preguntarse, en
efecto, qu sentido tendra organizar una reunin con el compaero de despacho del acusado para valorar
el posible recurso contra la sentencia desestimatoria si, al fin y al cabo, el resultado era el esperado y, ms
an, qu sentido tendra reunirse con el querellante, quien a decir del apelante estara perfectamente al tanto
de la estratagema urdida y con un compaero de despacho que ignoraba por completo el planteamiento de
la litis como simple estrategia y, por ende, que ignoraba que en realidad no pensaban obtener una sentencia
favorable. Otro tanto de lo mismo se puede predicar de la declaracin de la Sra. Herminia , pues fuera de
recordar, pese al transcurso de un importante perodo de tiempo, que el querellante conoca la sentencia, no
slo n fue capaz de precisar y detallar las circunstancias de ello sino que incurri en un discurso contradictorio y
cambiante en un aspecto tan relevante como el atinente a las circunstancias que rodearon la incomparecencia
del ahora apelante al acto del Juicio Oral. Por otra parte, cabra preguntarse, en lnea de principio, por qu
plantear la demanda civil como una suerte de farol a pesar de ser conscientes que ello, lejos de reportarles un
claro beneficio, les comportara con una alta probabilidad un importante coste econmico representado por
las costas procesales de la contraparte y, en relacin con ello, visto que la interposicin de la demanda lejos
de amilanar a los demandados les llev a efectuar una slida oposicin, por qu esperar hasta la finalizacin
del proceso mediante sentencia firme sobre el fondo y no procurar poner fin anticipadamente al proceso
mediante un desistimiento que reducira un tanto el importe de las costas procesales y evitara el dictado de
una resolucin de fondo con efecto de cosa juzgada.
Finalmente, como hace notar con acierto el Ministerio Fiscal, existe un dato incontrovertido que no hace ms
que abundar en la inverosimilitud de la versin exculpatoria del acusado y que evidencia la correcta valoracin
efectuada por la Juez a quo en relacin a la fiabilidad y crdito del testimonio del Sr. Imanol en contraste con
la de los testigos propuestos por la defensa del ahora apelante, y que viene representado por el hecho de haber

14
JURISPRUDENCIA

abonado el acusado 1.100 euros en el seno del proceso de ejecucin civil seguido en relacin a las costas
procesales del juicio ordinario y que fueron impuestas al querellante, hecho que slo halla una explicacin
lgica y convincente en que el acusado tratara de evitar que el denunciante tuviera conocimiento de que no
haba acudido al juicio y no le haba notificado la sentencia desestimatoria, esto es, en el propsito de ocultar al
ahora querellante las omisiones observadas en el seno del proceso declarativo, tratndose de un pago que no
se habra efectuado de haber sido urdida la demanda civil como una simple estratagema con el conocimiento
y consentimiento ab initio del querellante.
En este sentido, es conocida la gua valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial
cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de
marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) seala
que nunca ser "irrelevante o intrascendente" (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero
de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar
su inocencia, s puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad
o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, "acaso sirva para corroborar ciertos indicios de
culpabilidad" ( STS 22 de julio de 1987 ), en el caso de autos para corroborar las contundentes manifestaciones
del perjudicado, as como las informaciones fcticas dimanantes de la prueba documental. Estamos, pues,
ante lo que se denomina como "contraindicio", admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como
del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versin de los hechos que ofrezca
el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea
convincente, como es el caso.
No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los
trminos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 : " A la patente fragilidad de tal dato cabe aadir la reticencia
manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios
incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones
exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por ste se revela infundada, pues ya la STC
nm. 174/85 estableci que del carcter no convincente de la autoexculpacin del acusado no es legalmente
posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: "el acusado no tiene que
demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versin de lo ocurrido no sea convincente o resulte
contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable". Por ello, en sintona con lo que en un
supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deber tener por probados
los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como
concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, "aceptar o rechazar razonadamente" la versin del
inculpado."
El sentido de esta apreciacin no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que,
en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de
29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitan la cuestin en sus
justos trminos. As, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente: "Por ltimo debe aadirse que,
como sealan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciacin como indicio
-o ms bien contraindicio- de la acreditacin de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta
inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el
principio "nemo tenetur", pues se trata nicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos
objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente vlida, suficiente y convincente, acerca
de la participacin en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicacin racional y
mnimamente verosmil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna
y por su incredibilidad, no solamente no desvirtan sino que refuerzan la conviccin racionalmente deducida
de la prueba practicada. Como seal el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray
contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la
realizacin de un acto delictivo, la ausencia de una explicacin alternativa por parte del acusado, explicacin
"reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede
permitir obtener la conclusin, por un simple razonamiento de sentido comn, de que no existe explicacin
alternativa alguna. "
En el mismo sentido las STSS de 9/10/01 y 26/6/03. As mismo, la STS de fecha 11 de diciembre de 2003 ,
expone que ". , critica el recurrente que se haya valorado la inexactitud de la coartada ofrecida por el acusado.
La propia defensa ha reconocido, y reconoce, que la coartada no cubre el momento en que ocurren los hechos,
por lo que ningn valor tiene como descargo. Tiene razn en cuanto que la comprobacin de la falsedad de
la versin de los hechos ofrecida por el acusado no puede constituir el elemento decisivo para declarar su
culpabilidad. Es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versin exculpatoria no son por
s solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presuncin de inocencia

15
JURISPRUDENCIA

si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero tambin ha de tenerse en cuenta que la aportacin
por parte de la acusacin de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado
una explicacin que debera estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de
tal explicacin, o una versin de los hechos claramente inverosmil, pueden ser valoradas como un indicio
ms de carcter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en
cuenta una versin alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de
marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal
puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusacin, la
nica conclusin lgica sea que el acusado carece de explicacin para el caso.". As, la STS de fecha 27 de
septiembre de 2010 , razona que ".pero entonces habr de considerarse que ese medio probatorio es vlido,
se ha producido en juicio oral y justifica la inferencia de que el receptor no solamente conoca la naturaleza
del envo, sino que haba actuado lo necesario para que le llegase. Lo que satisface la exigencia de aquella
garanta, si reparamos en que la tesis alternativa alegada por el recurrente est, cuando menos, hurfana de
todo esfuerzo y resultado probatorio. No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo
ineludible es que el fracaso de su acreditacin determina la imposibilidad de su afirmacin como verdadera.
Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputacin.". En sentido similar, las SSTS 586/2010, de 10 de
junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 , significando la STS de fecha
11 de diciembre de 2013 , que ".con respecto a la cuestin de los contraindicios el TC n 24/97 de 11-12 , ha
precisado que la versin que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener
en cuenta, pero ni aqul tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versin de lo ocurrido no
resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versin
constituye un dato que el Juzgador deber aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).Y en
la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas
afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versin que de los hechos ofrezca
el acusado deber ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997
y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben
servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idneos para
corroborar la conviccin de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la
falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ). c)
La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusacin, ya
que la presuncin de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se
le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 ,
36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios
recae sobre la defensa".Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas
por el Tribunal como carentes de crdito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen
ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia
sino a la acusacin desvirtuar la presuncin de ella. Por lo tanto el escaso crdito de las explicaciones del
acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente
de su propio valor y eficacia. No hay ms prueba de cargo porque sea menor el crdito de la de descargo.
Pero sta ltima cuando no es creble mantiene ntegra la eficacia demostrativa de aqulla en cuanto que
su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba
de signo y resultado opuesto". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).Por su
parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lgica a que la desarticulacin
positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible
con la misma, resta fuerza argumental a la conclusin final, sino que la refuerza en la medida que se aade al
indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versin de quien lo sustenta".En efecto
se debe insistir en que la valoracin de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias
de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos.
Se trata nicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo
y una prueba indiciaria constitucionalmente vlida, suficiente y convincente, acerca de la participacin en el
hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicacin racional y mnimamente verosmil, sino
por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicacin alternativa plausible,
refuerzan la conviccin, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).".
Finalmente, podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que
se expresa en los trminos siguientes: "Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los
recurrentes- que los derechos a no declarar contra s mismos y no declararse culpables en su conexin con el
derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales
absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad

16
JURISPRUDENCIA

cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias
derivadas de la eleccin de una determinada estrategia defensiva. Ello no es as ni siquiera en el proceso penal.
Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de
cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, tambin hemos declarado que, en cambio,
la versin de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboracin de los indicios a
partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002,
de 22 de julio , FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 6 ; 55/2005, de 14 de
marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirta el argumento expuesto en
la demanda segn el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones
de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables ".
La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es ms que oportuna, toda vez que el acusado,
enfrentado a una imputacin con base en elementos de juicio contundentes, no slo ha mantenido una
versin inconsistente y poco convincente, sin ofrecer explicacin alternativa alguna sino, singularmente,
contundentemente contradicha por el acervo probatorio de cargo.
La sentencia, pues, est motivada en sus aspectos fcticos. Esa motivacin contenida en los fundamentos de
derecho primero y segundo muestra que se ha valorado racionalmente la prueba (lo que significa que se ha
valorado toda la prueba) y que la conviccin de culpabilidad proclamada por el Tribunal a quo descansa sobre
una actividad probatoria idnea y suficiente.
Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de
cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradiccin e inmediacin, no pudiendo
estimarse la violacin constitucional basada en la presuncin de inocencia, pues las pruebas as obtenidas
son aptas para destruir dicha presuncin, quedando sometidas a la libre y razonada valoracin del Juzgado de
instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha funcin ( artculo 741 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitucin Espaola ). Habiendo la Juez a quo razonado de forma
correcta el por qu llega a la conclusin plasmada en la sentencia combatida, valorando de forma lgica todas
las circunstancias concurrentes.
En consecuencia, el examen de la resolucin dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia
llev a cabo un anlisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con
sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y defensa, de acuerdo con las
reglas del razonamiento lgico, dependiendo esencialmente de su percepcin directa, sin que las conclusiones
a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Lo que pretende el apelante
es una aplicacin a su medida del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, legtimo en el ejercicio
del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente
valorada por la Juez a quo.
Por todo ello, y en la medida en que el apelante se limita a cuestionar la valoracin probatoria efectuada por
la Juez de lo penal, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carcter objetivo que
sustenten el error invocado, no cabe ms que concluir que dicha valoracin es correcta y enerva plenamente el
derecho fundamental a la presuncin de inocencia consagrado en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola ,
debiendo recordarse tan slo que es criterio de esta alzada que la aplicacin del principio in dubio pro reo en
segunda instancia es limitada, de forma tal que nicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia
impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infraccin que se
sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo
(expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propsito
del recurso de casacin, o bien, cuando, an cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al
respecto, la propia valoracin probatoria realizada en primera o segunda instancia d cobertura a la existencia
de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente
expuesto, no acontece en el caso de autos.
Los motivos analizados han de ser rechazados.
SPTIMO.- Por otra parte, en relacin a los motivos de apelacin que se vertebran en torno al juicio de tipicidad,
que combate asimismo la defensa del acusado (como tambin hiciera la entidad aseguradora), si bien la parte
recurrente verdaderamente articula el motivo de apelacin partiendo de la premisa de una distinta valoracin
probatoria que ha sido descartada en el F.J. precedente, fundamento en que, por lo dems, se ha razonado
extensamente sobre el correcto proceso reflexivo de valoracin probatoria de la Juez a quo, no est de ms
hacer notar que esta Sala conviene en la correccin del realizado en la sentencia, por cuanto en el presente
caso concurren todos los elementos conformadores del citado tipo penal.

17
JURISPRUDENCIA

En efecto, el art. 467,2 del Cdigo Penal establece que "... (el) abogado o procurador que, por accin u omisin,
perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados ser castigado con las penas de
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio
de uno a cuatro aos.
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrn las penas de multa de seis a doce meses
e inhabilitacin especial para su profesin de seis meses a dos aos. ...."
Seala el Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de fecha 14-07-2000 y la de 16-11-2001 , que este
tipo penal, pues, requiere como elementos integradores:
a) Que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano.
b) Desde el punto de vista de la dinmica comisiva, que se despliegue una accin u omisin, que en ambos
casos derivar en un resultado.
c) Como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados.
d) Desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual,
segn se expone en la Sentencia citada anteriormente, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra
"imprudencia grave".
Por su parte el artculo 42 del Estatuto General de la Abogaca Espaola establece para el abogado una
especial de obligacin de celo en la defensa de los intereses de su patrocinado cuando dispone que: "1.
Son obligaciones del abogado para con la parte por l defendida, adems de las que se deriven de sus
relaciones contractuales, el cumplimiento de la misin de defensa que le sea encomendada con el mximo
celo y diligencia y guardando el secreto profesional"; pero no por ello habr de encontrar cobijo penal todo
actuar omisivo por parte del Abogado en la defensa de aquellos intereses o todo proceder del mismo en el que
se aparte de las directrices de su defendido. Como dice la AP de Barcelona Sec. 8, en Auto de 13 de enero
de 2005 , sostener lo contrario, entiende esta Sala, equivaldra a una exacerbacin de la respuesta punitiva,
o lo que es lo mismo, a una hipertrofia del mbito penal, en detrimento de otros sectores del Ordenamiento
Jurdico y se estara desconociendo el principio de intervencin mnima del Derecho Penal.
As lo entiende el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 14 de julio de 2000 al decir que: "Es evidente
que la razn de la incorporacin del precepto en la ley penal es la incriminacin de aquellas conductas ms
intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurdicas indicadas, ya que, si as no fuera, por el
carcter subsidiario y de intervencin mnima del Derecho penal, los comportamientos ilcitos en el desempeo
de tales profesiones integrarn bien una conculcacin de las normas colegiales de actuacin profesional,
bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeo con culpa, apreciada por la jurisdiccin de
dicho orden, en donde se repararn los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra
forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al "perjuicio" del art. 360 del CP 1973 la
mencin "perjudique de forma manifiesta" los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en
la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos".
De manera que solo sern objeto de reproche penal aquellas conductas de desatencin profesional a cargo
del Abogado que resulten ms intolerables y que irroguen un autntico y patente perjuicio al cliente. En este
sentido la indicada sentencia del TS seala que "Y si es cierto que hubo un perjuicio para los intereses de la
defensa ...., no resulta manifiesto, interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que
ese perjuicio manifiesto justifica la intervencin del Derecho penal para corregir la desatencin profesional del
acusado, abrindose otras vas reparadoras en caso contrario". Y coherente con ello, el Tribunal Supremo viene
estimando la existencia del delito solo en los casos de probada existencia de perjuicio muy contrastado, como
pueden ser la inactividad del letrado que ocasiona la prdida de la accin ejecutiva derivada de la tenencia de
una letra de cambio ( S.T.S. 2.173/01, de 16 de noviembre ) o dilacin injustificable e imputable al abogado
que origina que la resolucin favorable al cliente se produzca a los 3 aos ( S.T.S. 897/2002, de 22 de mayo ).
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2013 , expone en tal sentido:
".El tipo penal no puede integrarse por el modo cmo el letrado ejerce su encargo, salvo en casos lmite, porque
no es funcin del derecho penal controlar la disciplina de trabajo de tal profesional, sino la causacin de un
perjuicio a su cliente, desde la vertiente de colaborador con la Administracin de Justicia, a tenor del bien
jurdico protegido que ampara la sancin penal y la ubicacin del precepto en la sistemtica del Cdigo Penal.
As, con la STS 1326/2000, de 14 de julio , hemos de sealar que el art. 360 del CP/1973 , castigaba al Abogado
o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su
cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesin. El
art. 467.2 del CP/1995 , ms favorable por restrictivo, y de obligada observancia por consiguiente, sanciona

18
JURISPRUDENCIA

penalmente al Abogado o Procurador que, por accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los intereses
que le fueren encomendados, aadiendo tambin el tipo culposo por imprudencia grave. A su vez, este delito ha
sido dividido en un tipo doloso y otro culposo, antes unificados por la misma pena y ahora diferenciados en los
prrafos primero y segundo del art. 467.2 que establecen penas distintas para la modalidad dolosa y la culposa.
Cabe aadir que, siendo la definicin del delito en cuestin que ofrece el art. 467.2 ms precisa y respetuosa
con el principio de legalidad que la del art. 360, aqulla deber ser utilizada hoy para la interpretacin del
precepto derogado cuando el mismo deba ser aplicado, sin perjuicio naturalmente de que la norma vigente
sea aplicada cuando resulte ms favorable al reo. Ser necesario, en consecuencia, para que la conducta de
un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causacin de perjuicio al cliente, que el agente, por
accin u omisin, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados. Este es, pues, el
elemento objetivo del delito: causacin, por accin u omisin, de un perjuicio manifiesto a los intereses que
han sido encomendados al profesional.
El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un
procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinmica comisiva, que se
despliegue una accin u omisin, que en ambos casos derivar en un resultado; c) como elemento objetivo,
que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de
culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, segn se expone en la
Sentencia citada anteriormente, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra imprudencia grave.
Es evidente que la razn de la incorporacin del precepto en la ley penal es la incriminacin de aquellas
conductas ms intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurdicas indicadas, ya que, si
as no fuera, por el carcter subsidiario y de intervencin mnima del Derecho penal, los comportamientos
ilcitos en el desempeo de tales profesiones integrarn bien una conculcacin de las normas colegiales de
actuacin profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeo con culpa, apreciada por
la jurisdiccin de dicho orden, en donde se repararn los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que
no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al perjuicio del art. 360 del
CP/1973 la mencin perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados. Solamente
ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos.
En orden al perjuicio, ser ordinariamente patrimonial o que pueda tener una traduccin en este orden, y as
se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, pero puede ser tambin ser moral (Sentencia de 17 de diciembre
de 1997 , con cita de las de 4 de julio de 1968 , 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977 ).
En este caso, esto es lo que sucede, pues la falta de iniciacin del proceso, dada la materia sobre la que versaba
el mismo, supone un plus de antijuridicidad, que colma las exigencias de un perjuicio manifiesto.
Desde el plano de los precedentes, la STS 833/2006, de 24 de julio , trata de un supuesto en el que se encubre la
falta de quehacer profesional, es decir, la inactividad del recurrente, el cual lleg a intentar encubrir su incuria
entregando las fotocopias de una Sentencia y una Providencia judicial falsas.
O la STS 819/2006, de 14 de julio , en donde se sostiene la compatibilidad de este delito con el de falsedad,
como ocurre en el caso enjuiciado. Y es que, como se mantiene en la misma, en el caso de deslealtad
profesional se incluye cualquier conducta que le sea exigible sin necesidad de que esta accin u omisin se
realice coadyuvada por otros hechos delictivos que en todo caso estaran en concurso y no superpuestos. El
acusado omiti sus deberes profesionales de Abogado y para hacer frente a sus reclamaciones, cuando ya
se haba consumado el delito de deslealtad en el marco del proceso. Esta omisin perjudicial se aade, como
elemento a sumar, un delito de falsedad.".
Significando la reciente STS de fecha 31 de marzo de 2015 que: ".En el motivo tercero, al amparo del artculo
849.1 de la LECrim , denuncia la infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 467.2 del Cdigo Penal .
Seala que el archivo de la causa no fue una consecuencia de su actuacin, y que no se ha acreditado que en
caso de haber interpuesto recurso, ste hubiera prosperado. No consta que las denunciantes quisieran recurrir
o que hubieran intentado posteriormente la reapertura de la causa. Insiste en que no tuvo conocimiento del
auto de archivo o sobreseimiento, y que el Ministerio Fiscal no recurri, lo que demuestra la difcil base de la
sostenibilidad de la pretensin penal (sic). Niega la concurrencia del necesario perjuicio, pues seala que la
no interposicin de recurso no conlleva necesariamente que fuese imposible la reapertura del procedimiento.
Afirma que el perjuicio sera de orden moral, pero en la sentencia no se determina.
1. En el artculo 467.2 del Cdigo Penal se castiga al abogado o procurador que, por accin u omisin,
perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados. Y en el prrafo tercero se sanciona
esa conducta cuando es cometida por imprudencia grave con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitacin especial para su profesin de seis meses a dos aos.

19
JURISPRUDENCIA

El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea una abogado o un
procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinmica
comisiva, que se despliegue una accin u omisin, que en ambos casos derivar en un resultado; c) el cual
consiste, como elemento objetivo, en que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren
encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo
eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave". ( STS n 1326/2000, de
14 de julio y STS n 392/2012, de 16 de mayo ).
El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traduccin en este orden, y as se recoge en
la jurisprudencia de esta Sala, puede tambin ser moral (Sentencia de 17 de diciembre de 1997 , con cita de
las de 4 de julio de 1968 , 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977 ). En cualquier caso, ha de ser manifiesto ,
interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica
la intervencin del Derecho penal para corregir la desatencin profesional del autor, ( STS n 1326/2000, de
14 de julio ). En algunos precedentes se ha apreciado el perjuicio tpico en dejar prescribir una accin ( STS de
11 de octubre de 1989 ); en retraso en entregar una indemnizacin ( STS n 1/1999, de 31 de mayo ); y en la
prdida de la accin ejecutiva que asista al cliente del autor del delito ( STS n 897/2002, de 22 de mayo ).
2. En el caso, la recurrente era la abogada de la denunciante en Diligencias Previas en las que se haba
denunciado un hecho que pudiera ser constitutivo de un delito contra la libertad o indemnidad sexual; actuaba,
pues, como tal abogada en defensa de los intereses de su cliente; y su conducta, consisti, segn el hecho
probado, en no comunicar a su cliente que el Juez haba acordado el sobreseimiento provisional de las
actuaciones, transcurriendo el plazo previsto legalmente para la interposicin de recurso.
El perjuicio consiste, precisamente, en la imposibilidad de interesar la continuacin de las investigaciones
mediante la interposicin de los recursos pertinentes, imposibilidad que resulta de la actitud pasiva y
desinteresada de la recurrente, que no realiz ninguna actuacin procesal y ni siquiera comunic a su cliente
la decisin judicial. La recurrente alega que no se acredita la prosperabilidad de los referidos recursos, que
entiende que no concurre, dado que el Ministerio Fiscal no recurri la resolucin judicial. Pero no es un
aspecto fctico exigible, pues, de un lado, el perjuicio ya existe de forma clara cuando se imposibilita a la
parte el ejercicio del derecho que le asiste a recurrir una decisin judicial exponiendo sus razones; y, de otro,
la presencia de la acusacin particular tiene, entre otros fines, la de permitir la aportacin de una perspectiva
diferente a la de la acusacin pblica. No es necesario un juicio acerca de las posibilidades de que obtuviera
xito la accin impedida por la conducta del autor del delito, que adems tendra que ser realizado por el
tribunal que enjuicia la conducta delictiva y no por el rgano jurisdiccional competente en relacin con aquella.
Es posible, sin embargo, que pueda excluirse cualquier perjuicio tpico en los casos en los que se acredite
que, aun apareciendo ste inicialmente a causa de la imposibilidad de realizar una cierta actuacin procesal,
el planteamiento de sta sera, en todo caso, tan arbitrario que resultara absolutamente inaceptable. Pero no
ocurre as en el presente caso, pues nada se dice en las actuaciones, ni tampoco se alega en el recurso.
Por lo tanto, ha existido el perjuicio requerido por el tipo.
3. Por otro lado, el tipo requiere la conducta dolosa o bien la imprudencia grave. Por ello, el mero hecho de
que transcurran los plazos previstos legalmente para ejercitar los derechos del cliente, lo que pude deberse a
mltiples razones, no resultara tpico si no concurre dolo o imprudencia grave.
En el caso, de la sentencia se desprende que la recurrente prcticamente se desentendi del asunto
encomendado, llegando a ignorar incluso el Juzgado donde se tramitaban las diligencias incoadas. Es lgico
concluir que la ausencia de comunicacin a su cliente del contenido de la resolucin judicial con la finalidad de
que aquella pudiera interesar la adopcin de las actuaciones oportunas en defensa de su derecho no se debi
a un mero descuido, sino a una negligencia que, dados los datos aportados, puede calificarse como grave.".
Sentado lo anterior, ante las alegaciones que hace el recurrente sobre la nimiedad de su negligencia al
no terminar el encargo encomendado, entendiendo que sern, en su caso, las vas civil y deontolgica
las adecuadas para solucionar este conflicto, se hace necesario examinar, desde la expuesta doctrina
jurisprudencial, si ha existido o no un real perjuicio para el cliente-querellante y si nos hallamos o no ante una
actuacin penalmente relevante. La respuesta ha de ser afirmativa.
El perjuicio al que se refiere el art. 467.2 C.P . no puede entenderse exclusivamente como perjuicio patrimonial.
En este sentido la STS de 22 de mayo de 2002 dice: "El precepto a aplicar no concreta la clase de dao, ni que
el sufrido sea o no irreparable. Esta Sala tiene acuado un concepto de perjuicio, que excede del patrimonial.
No es necesario, a su vez, que se pueda cuantificar con criterios precisos.
Veamos algunas de las resoluciones de esta Sala que as lo establecen:

20
JURISPRUDENCIA

- S. nm. 1547 de 17-diciembre-97: "Los perjuicios a que se refiere el precepto penal cuya infraccin se
denuncia pueden ser tanto de ndole patrimonial, como de cualquier otra ndole, especialmente morales ( SS.
4-julio-68 ; 3-abril-74 ; 11-abril-77 ) pues lo que el art. 360 del C. Penal de 1973 exige es que los mismos
sean consecuencia de un comportamiento activo u omisivo relacionado con las misiones encargadas a estos
profesionales".
- S. nm. 1 de 1999, de 31 de mayo (Causa especial nm. 1270/1998): "Hay que decir que el perjuicio no ha
consistido nicamente en el intolerable retraso con que se ha reconocido su derecho a los perjudicados.... sino
en la comprensible angustia, inseguridad, desconfianza y desnimo con que aqullos han percibido durante
largos aos, desde la presumible modestia de sus posibilidades econmicas y su escaso conocimiento del
mundo jurdico, cmo el tiempo pasaba y sus legtimas expectativas se desmoronaban cada vez ms y, en
ocasiones. parecan desvanecerse".
- S. nm. 89/2000, de 1 de febrero: "La diccin legal del tipo no parece exigir necesariamente que el perjuicio
haya de ser evaluable econmicamente, pues basta con que se trate de una desventaja, quebranto, dao o
detrimento notorio de los intereses del cliente en el mbito de la Administracin de Justicia".
- S. nm. 1326/2000, de 14 de julio: "perjudicar de forma manifiesta, en el sentido de palpable, patente, palmaria
u ostensible". "El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traduccin en este orden,
puede tambin ser moral".".
Pues bien, en el supuesto sometido a debate se perjudica, por omisin de forma manifiesta al querellante, quien
encarg al letrado ahora recurrente la llevanza del asunto ya descrito, haciendo dejacin de sus funciones al
punto de no asistir al acto del juicio, de no comunicar a su cliente que acudiese al mismo, de no comunicar al
cliente el dictado de la sentencia, dejando de tal modo que deviniese firme, as como de tratar de ocultar todo
ello abonando parte de las costas procesales cuya exaccin tuvo lugar en un posterior proceso de ejecucin
civil en que el querellante tom conocimiento de lo sucedido al ver embargada su nmina; y dicha conducta
omisiva es incardinable en el tipo penal objeto de estudio.
En el caso, el recurrente era el abogado del demandante en el Juicio Ordinario de reclamacin de cantidad
seguido en el Juzgado de Primera Instancia nmero 14 de Las Palmas de Gran Canaria; actuaba, pues,
como tal abogado en defensa de los intereses de su cliente; y, amn de que quizs el planteamiento de
la demanda no fue del todo punto correcto y, singularmente, de que tanto en la documentacin aportada
junto con la demanda como de la prueba solicitada en la audiencia previa se pueda advertir un significativo
dficit probatorio en apoyo de sus pretensiones de condena pecuniaria (pues se podran haber aportado los
documentos solicitados en la jurisdiccin mercantil o, al menos, haberlos dejados designados en la demanda,
o haber propuesto una mayor prueba testifical orientada a acreditar los pagos efectuados, o el extracto de los
movimientos de la cuenta del ahora querellante, .), su conducta omisiva se residencia, bsicamente, segn el
hecho probado, en dejar asistir al acto del Juicio y no haber comunicado a su cliente tampoco la celebracin
de dicho acto, omisiones que, ya de por s, comportaron, sin duda, un perjuicio palpable, patente, palmario
y ostensible, pues con tal comportamiento merm, cuando no cercen, las posibilidades probatorias en pro
de los intereses de su cliente, disminuyendo en un grado apreciable las oportunidades de xito de la accin,
no pudiendo perderse de vista que la sentencia dictada en el seno del proceso civil se pronuncia sobre el
fondo del asunto desestimando las pretensiones de la parte actora, esto es, el cliente del acusado ahora
recurrente, no al albur de una interpretacin jurdica determinada de las normas sustantivas aplicables al
caso, sino en virtud de un proceso reflexivo de valoracin probatoria, no slo valorando la insuficiencia de
la prueba documental propuesta, sino tambin las informaciones fcticas dimanantes del interrogatorio de
la parte demandada y la "ficta confesio" del demandante por aplicacin del artculo 304 LeCivil , sin obviar
la circunstancia de que dicha ausencia determin que no se practicase la prueba testifical propuesta por la
parte actora. La consecuencia directa de ello fue el dictado ineluctable de una sentencia desestimatoria con
imposicin de las costas procesales al ahora querellante.
Pero es que a ello, el acusado aun el hecho de no comunicar a su cliente que el Juez de Primera Instancia
haba dictado tal sentencia desestimatoria con imposicin de las costas procesales, transcurriendo el plazo
previsto legalmente para la interposicin de recurso, que el acusado tampoco interpuso, deviniendo as firme
la mentada sentencia. El perjuicio consiste aqu, precisamente, en la imposibilidad de interesar la revisin de la
sentencia de instancia mediante la interposicin del recurso pertinente, imposibilidad que resulta de la actitud
pasiva y desinteresada del recurrente, que no realiz ninguna actuacin procesal y ni siquiera comunic a su
cliente la decisin judicial, debiendo hacerse notar que el perjuicio existe de forma clara cuando se imposibilita
a la parte el ejercicio del derecho que le asiste a recurrir una decisin judicial exponiendo sus razones, incluso
con la posibilidad de aportar una perspectiva diferente a la del abogado que le vena asesorando. No es
necesario un juicio acerca de las posibilidades de que obtuviera xito la accin impedida por la conducta del
autor del delito, que adems tendra que ser realizado por el tribunal que enjuicia la conducta delictiva y no

21
JURISPRUDENCIA

por el rgano jurisdiccional competente en relacin con aqulla. Es posible, sin embargo, que pueda excluirse
cualquier perjuicio tpico en los casos en los que se acredite que, aun apareciendo ste inicialmente a causa
de la imposibilidad de realizar una cierta actuacin procesal, el planteamiento de sta sera, en todo caso,
tan arbitrario que resultara absolutamente inaceptable. Pero no ocurre as en el presente caso, en que, por lo
dems, nada se dice en las actuaciones, ni tampoco se alega en el recurso, que bsicamente vertebra su motivo
de impugnacin partiendo, como queda dicho, de una distinta valoracin de la prueba. A lo expuesto, por otra
parte, se une la inicial ocultacin del proceso de ejecucin civil para la exaccin de las costas procesales a las
que fue condenado el ahora querellante en el seno del proceso civil declarativo, en que el retraso observado
por el acusado en comunicar su iniciacin al querellante, comport as mismo, el perjuicio al querellante en
orden a la finalizacin ms temprana de dicho procedimiento y, por ende, con un menor coste patrimonial.
En el presente caso resulta patente, pues, no ya la desatencin y abandono del letrado acusado en relacin a
la diligente llevanza del asunto que el querellante le haba encomendado, sino que con conocimiento de los
perjuicios que su accin y tambin omisin iba a causar y con consentimiento, al menos con una indiferencia
total que no le impidi continuar con su accin y omisin, siendo cabal conocedor de las consecuencias, no
slo dej de asistir al acto del juicio del proceso declarativo, sino que tambin omiti comunicar al mismo la
celebracin de tal acto y el dictado de la sentencia desestimatoria con imposicin de las costas procesales,
dejando transcurrir de tal modo el plazo para recurrir la resolucin, que devino firme, momento en que la quiebra
de la lealtad y de la diligencia esperada en el cumplimiento de la prestacin, alcanz sus ms altas cotas, pues
no slo no suministr la informacin veraz y detallada a la que vena obligada segn las normas de deontologa
propias de la profesin, sino que se adentr claramente en el campo del derecho penal, utilizando engao hbil
no slo para faltar a dichos deberes sino que para crear una expectativa en el cliente, expectativa que no slo
estaba absoluta y radicalmente alejada de la realidad de lo que estaba acaeciendo sino que, al propio tiempo,
ante tal comportamiento, le impidi poder continuar la accin judicial emprendida o incluso encomendar la
defensa de los propios a otros profesionales, cerrndole la posibilidad de ejercitar sus acciones en la va que
considerase oportuna, pasando as de la simple despreocupacin, indiferencia o dejadez, a la forma consciente
y querida propia del dolo, siquiera en su modalidad de dolo eventual.
En todo caso lo relevante y de aplicacin al presente caso es que el acusado, perjudic de forma relevante los
intereses del querellante, con conocimiento y con consentimiento, lo que exterioriza el quebranto del deber de
lealtad profesional, por lo que realiz, con toda claridad la accin tpica del art. 467.2 CP .
Consecuentemente el motivo, y por ende, el recurso de apelacin interpuesto por el acusado han de ser
desestimados.
OCTAVO.- Recurso de apelacin interpuesto por la Acusacin Particular. Esgrime la acusacin particular
diversos motivos de apelacin que, en rigor, se vertebran todos ellos en torno a una errnea valoracin de la
prueba en lo que atae a la responsabilidad civil fijada en la sentencia, a su vez enfocada en una doble vertiente,
por un lado, en un error en la valoracin de la prueba documental en lo que atae a la cuanta indemnizatoria
dimanante del proceso de ejecucin civil y, por otro lado, en la insuficiente valoracin del acervo documental
y testifical de cargo en lo que respecta a la pretensin de condena pecuniaria relacionada con la pretensin
articulada en el proceso declarativo civil, motivo ste en que la parte recurrente no slo considera que el
razonamiento de la sentencia de instancia resulta insuficiente sino, as mismo, que la Juez a quo ha dejado
de valorar parte del acervo probatorio de cargo, alegacin esta ltima que, conviene puntualizar, aun cuando
pudiese comportar verdaderamente una infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo, no
ha sido acompaada de una peticin de nulidad de la sentencia para que la Juez a quo complete el dficit
de motivacin aducido, nulidad que, por lo dems, no es dable acordar de oficio por esta Sala por mor del
artculo 240.2 LOPJ .
Centrndose, en cualquier caso, la pretensin impugnativa en la responsabilidad civil fijada en la sentencia
de instancia, no es ocioso recordar que como lnea de principio es competencia del Juez de instancia la
determinacin de la cuanta concreta de la indemnizacin que, en concepto de responsabilidad civil, derivada
del delito o falta, se fije, pues se trata de una cuestin de hecho que los jueces fijan discrecionalmente,
conforme a las reglas de la sana crtica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas
practicadas. La cuantificacin de los distintos captulos indemnizatorios a que se refiere el artculo 110 del
Cdigo Penal es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se
establezcan por la ley. Esto quiere decir que, por va de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio
discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias,
manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance
y entidad de la lesin que se trata de resarcir.
A este respecto, se ha de tener presente que, en principio, de conformidad con los artculos 101 y siguientes
del Cdigo Penal es funcin soberana del Juez de instancia la cuantificacin de la indemnizacin de los daos

22
JURISPRUDENCIA

y perjuicios, tanto materiales como morales, que se hubieren producido por razn del delito o de la falta ( SSTS
29-5-74 , 9-12-75 y 24-12-80 , entre otras). Pudiendo ser revisada la indemnizacin fijada por dicho Juzgador en
apelacin en los siguientes casos de: 1) Error en la fijacin de los conceptos integrantes de la indemnizacin
o en las bases tomadas para fijarla ( SSTS 17-10-58 , 24-9-59 y 30-4- 68); 2) Error aritmtico ( SSTS 16-2-76 ).
Si bien este supuesto podra encontrar adecuada solucin por el cauce y mecanismo establecido en el art.
161 LECr . 3 ) Cuando se rebase lo solicitado por las partes ( SSTS 9-12-75 , 10-2-76 , entre otras); y 4) a
los anteriores puede aadirse tambin el caso en el que el juez a quo ni siquiera hubiere razonado ni fijado
las bases, que hubiera tomado en cuenta para la cuantificacin de los daos y perjuicios, ya que si bien es
soberano, en principio, para fijar el "quantum" indemnizatorio, tambin tiene como contrapartida la obligacin
de expresar aquellas de tal modo que pueda permitir la revisin de su criterio en la alzada y comprobar que
no ha sido arbitrario su otorgamiento sino que obedece a razones expresadas y fundadas. Debiendo, en todo
caso, ajustarse a los parmetros legalmente establecidos para cada supuesto ( SAP Burgos Sec. 1, 16-4-08
y en el mismo sentido, SAP Almera Sec 3, 11-11-2008, entre otras).
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.007 , entre otras muchas, ha
venido a establecer que "la indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un ilcito penal doloso, como
es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de
las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, ms que objetivo o reglado,
atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daos y perjuicios realmente causados,
dao emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casacin, por
ser una cuestin totalmente autnoma y de discrecional facultad del rgano sentenciador, como ha venido
a sealar la jurisprudencia de esta Sala que nicamente permite el control en el supuesto que se ponga en
discusin las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijacin de la cifra respectiva, o lo que es igual,
el supuesto de precisar o si existe razn o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo
del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.004 , 29 de
Septiembre de 2.003 , 29 de Septiembre de 1.999 , 24 de Mayo de 1.999 ).
Es decir que la cantidad indemnizatoria nicamente ser objeto de fiscalizacin en casacin cuando: a) existe
error en la valoracin de las pruebas que hubieran determinado la fijacin del "quantum" indemnizatorio,
indemnizando conceptos no susceptibles de indemnizacin o por cuanta superior a la acreditada por la
correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuanta superior a la solicitada por las partes, en
virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogacin y vinculacin
del rgano jurisdiccional a la peticin de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes,
bien acumuladas a las penales correspondientes".
Dicha sentencia sigue indicando que "ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, artculo
120 de la CE ., puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto
( sentencias del Tribunal Constitucional 78/86 de 13 de Junio y 11 de Febrero de 1.997 ) y por esta Sala
(sentencias 22 de Julio de 1.992 , 19 de Diciembre de 1.993 , 28 de Abril de 1.995 , 12 de Mayo de 2.000 ) impone
a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijacin de las cuantas indemnizatorias que reconozcan
en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en
casacin), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnizacin por dao moral,
difcilmente sujeta a normas preestablecidas. En la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1.997
recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daos morales se trata, los rganos judiciales
no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios econmicos la indemnizacin
procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco
ms podrn hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa
social de los mismos, as como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia,
las cantidades solicitadas por las acusaciones (....).
Es cierto que el dao moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera
directa y natural del referido relato histrico, y resulta evidente la situacin padecida produce, sin duda
un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoracin pecuniaria sin
que haya en ello nada que se identifique con pura hiptesis, suposicin o conjetura determinante de daos
desprovistos de certidumbre o seguridad.
En este caso, el dao moral resulta de la importancia del bien jurdico protegido -integridad moral- y de la
gravedad de la accin que lo ha lesionado criminalmente. El dao moral, adems, de la significacin espiritual
que el delito tiene con relacin a la vctima.
Por ello y respecto a la falta de sintomatologa psquica que alega el recurrente, debemos insistir en que los
daos morales no es preciso tengan que concretarse en relacin con alteraciones patolgicas o psicolgicas
sufridas por las vctimas, bastando que sean fruto de una evaluacin global de la reparacin debida a las

23
JURISPRUDENCIA

mismas, de lo que normalmente no podrn los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificacin
econmica para fijarla ms all de la expresin de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de
los ofendidos, ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1.998 , 29 de Mayo de 2.000 , 29 de Junio
de 2.001 , 29 de Enero de 2.005 ).
La traduccin de estos criterios en una suma de dinero slo puede ser objeto de control en el recurso de
casacin cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".
Sentado lo anterior, en primer trmino, recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ver por ejemplo
entre otras la Sentencia de 11 de noviembre de 1997, de su Sala 1 , admite la indemnizacin por dao
moral, por prdida de las expectativas de un tratamiento jurisdiccional del litigio por negligencia profesional
del Procurador que no se person en la alzada para sostener un recurso, al verse privados los litigantes del
derecho que les corresponda, a los efectos de que su asunto fuera revisado por una jurisdiccin superior, y en
la STS de 28 de enero de 1998 , en el caso de responsabilidad de Letrada, que interpone demanda fuera plazo,
proclama que si bien nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamacin va a ser obtenida,
el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligacin, ha impedido la posibilidad de conseguirla, con
lo que, adems, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el
artculo 24.1 de la Constitucin al quedarle coartada por la prescripcin o caducidad. Como indemnizacin
del dao es correcta la condena a aquella prestacin que, con su conducta culpable, ha impedido incluso
la posibilidad de obtener. Ms en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.011 ,
distingue claramente, a efectos de resarcimiento, entre el dao moral ligado a la prdida de oportunidad
procesal (imposibilidad de obtener una resolucin de fondo), y el valor de la eventual indemnizacin que
se podra haber obtenido de haber prosperado la reclamacin, por prdida de oportunidad y frustracin de
acciones judiciales, estableciendo que el primero siempre debe ser objeto de compensacin, mientras que el
segundo, como tal dao patrimonial, depender de mltiples circunstancias.
En definitiva, se trata de ponderar en trminos econmicos y con fines indemnizatorios las consecuencias
de la negligencia del Abogado, la tan interesante como ardua cuestin de si la valoracin de los perjuicios
derivados de la negligencia de los profesionales del Derecho ha de ser igual a la cuanta reclamada, o que
haba de reclamarse en el pleito que se perdi por dicha negligencia, o que no pudo iniciarse al verse abocado
al fracaso por su descuido, o que ni siquiera lleg a interponerse. O, por contra, no puede establecerse un
paralelismo mecnico en tal sentido.
La jurisprudencia del orden civil, que es la que ha tratado la cuestin con cierta profundidad, no es unvoca
al respecto. As, en la STS de 20/5/1996 , se indica que los daos y perjuicios, en estos supuestos, no
pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito anterior, por ser
ello tarea imposible. En la de 16/12/1996, se resalta la dificultad de esta cuestin y se insiste en que la
indemnizacin no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante
de la responsabilidad enjuiciada, "trasponiendo a este pleito aquella indemnizacin", aunque s pueden ser
examinadas las posibilidades de xito, "de que la accin, caso de haber sido temporneamente ejercitada,
hubiese prosperado". La ms reciente de 28/1/98 dice que "nadie puede prever con absoluta seguridad que
aquella reclamacin va a ser obtenida, pero el profesional, con el incumplimiento culpable de su obligacin,
ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, adems, ha vulnerado el derecho del perjudicado a
obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artculo 24.1 de la Constitucin , al quedarle coartada por la
prescripcin o caducidad. Como indemnizacin del dao es correcta la condena a aquella prestacin que, con
su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener.
En realidad, el dilema de si la indemnizacin ha de ser o no igual a la suma que podra haberse reclamado
con cierto xito y que no pudo serlo por la negligencia del profesional jurdico enfrenta dos posturas, cada una
de las cuales tiene aspectos positivos y negativos. De un lado, puede decirse que, frente a la falta de pautas
valorativas, el criterio de la equivalencia entre la suma cuya obtencin se vio frustrada (o la valoracin del
derecho de que se trate) es el criterio ms adecuado de ponderacin del dao, al establecer una relacin entre
el valor del objetivo que no pudo alcanzarse por la culpa del profesional y el de la frustracin de no haberlo
obtenido o, desde otro punto de vista, puede enfocarse el tema desde la perspectiva de que aquel objetivo, el
petitum del pleito perdido o que ni siquiera pudo iniciarse constituye en trminos jurdicos el lucro cesante,
la ganancia dejada de obtener que es digna de indemnizacin segn el artculo 1106 del Cdigo Civil , que en
el proceso penal tiene encaje en el artculo 110 CP . En contra de esta postura est el argumento de que no
debe establecerse tal paralelismo, o efecto mimtico, cuando el triunfo en el pleito de que se trate no pasaba
de ser una posibilidad que ya nunca podr verificarse y que, adems, lo que en principio es una contrariedad
para el cliente perjudicado, podra convertirse en un semillero de ventajas, pues siempre le resultara ms
fcil demandar al profesional del Derecho achacndole negligencia en la llevanza de su asunto, de suerte
que por esta va obtendra la plena satisfaccin de su pretensin de manera relativamente fcil y en un pleito

24
JURISPRUDENCIA

sobre responsabilidad civil en el que no cabra la oposicin de aquel contra quien debera haber esgrimido su
pretensin en el proceso llevado descuidadamente por el Abogado y en el que, en realidad, no se estudiara
a fondo la virtualidad de aquel derecho. Y la postura contraria, mientras tiene a su favor el estar libre de la
servidumbre que supone el citado mimetismo y de los aspectos negativos que encierra, ofrece el punto dbil
de la falta de pautas o criterios rectores del perjuicio, siquiera a ttulo orientativo.
En definitiva, no cabe establecer un rgido mimetismo entre la pretensin planteada en el procedimiento en
que se dio la actuacin culposa (o dolosa, como es del caso) del letrado o procurador, o que ni siquiera
lleg a iniciarse porque se dej prescribir la accin, y los daos y perjuicios a indemnizar por el acusado,
declarado negligente. Ahora bien, sentado lo anterior y descartada la cuantificacin de la indemnizacin
como si se tratara de una especie de reflejo mecnico de la pretensin que en su da no pudo sustanciarse,
pensamos que deben tenerse en cuenta dos criterios, a los que no son ajenas las caractersticas de aquella
frustrada pretensin y con arreglo a los cuales puede dotarse a cada supuesto sometido a la decisin judicial
de elementos que lo particularicen: por una parte, habr de tenerse presente la cuanta, el importe de lo
que los perjudicados pretendan en el proceso que fracas o ni siquiera comenz a causa de la negligencia
del profesional, pues necesariamente habrn de ser diferentes los perjuicios causados por la prdida de la
posibilidad de obtener un objetivo econmico de importancia, de aquellos otros en que se pretenda una
pequea cuanta dineraria. Por otra parte, y como parmetro complementario, el que --por los motivos ya
expuestos-- el Tribunal que resuelve acerca de la indemnizacin no pueda decidir sobre aquella pretensin que
no se substanci no le impide efectuar un juicio de valor, siquiera somero y a los solos efectos de dotarse de
criterios para la cuantificacin del perjuicio, sobre las posibilidades de que prosperara en su da la reclamacin
fracasada. Para ello, puede analizar en la limitada medida que le es permitido con los elementos obrantes en
autos, tanto la fortaleza de las pretensiones de la parte actora, como la suerte que hayan corrido similares
peticiones que, no fallando los profesionales, hayan llegado a trmino.
En relacin con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeo de su
actuacin profesional, y ms concretamente en relacin con la identificacin del tipo de dao causalmente
vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial civil viene manteniendo (entre las ms recientes, SSTS de
9 de marzo de 2011, rec. nm. 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nm. 1568/2008 ; 27 de octubre
de 2011, rec. nm. 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nm. 546/2009 ) que cuando el dao consiste en
la frustracin de una accin judicial, el carcter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva
determina que, en un contexto valorativo, el dao deba calificarse como patrimonial si el objeto de la accin
frustrada, como sucede en la mayora de las ocasiones, tiene como finalidad la obtencin de una ventaja de
contenido econmico.
La STS 628/2011, de 27 de septiembre (ponente Sr. Xiol Rios), resumi en los siguientes trminos la doctrina
jurisprudencial sobre la responsabilidad de los abogados por frustracin de las acciones judiciales en lo que
la fijacin de la cuanta indemnizatoria atae:
". Cuando el dao consiste en la frustracin de una accin judicial, el carcter instrumental que tiene el derecho
a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el dao deba calificarse como patrimonial
si el objeto de la accin frustrada, como sucede en la mayora de las ocasiones, tiene como finalidad la
obtencin de una ventaja de contenido econmico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoracin
discrecional de la compensacin (que corresponde al dao moral) con el deber de urdir un clculo prospectivo
de oportunidades de buen xito de la accin (que corresponde al dao patrimonial incierto por prdida de
oportunidades, que puede ser el originado por la frustracin de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de
1996, RC n. 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 ,
28 de febrero de 2008, RC n. 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n. 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.
1687/03 , 12 de mayo de 2009, RC n. 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC n. 1021/2007 ).
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender
al principio restitutio in integrum (reparacin integral) que constituye el quicio del derecho de daos, sus
consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicacin del principio de proporcionalidad que debe
presidir la relacin entre la importancia del dao padecido y la cuanta de la indemnizacin para repararlo.
Mientras todo dao moral efectivo, siempre que deba imputarse jurdicamente a su causante, debe ser objeto
de compensacin, aunque sea en una cuanta mnima, la valoracin de la prdida de oportunidades de
carcter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijacin de una indemnizacin equivalente al importe
econmico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimacin
de la accin, hasta la negacin de toda indemnizacin en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que
la accin era manifiestamente infundada o presentaba obstculos imposibles de superar y, en consecuencia,
nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el dao patrimonial
debe considerarse inexistente.

25
JURISPRUDENCIA

(.) En aplicacin de la doctrina expuesta, resultara atendible en abstracto la afirmacin del recurrente en el
sentido de que la sentencia de apelacin limita la indemnizacin por la negligencia profesional del abogado al
dao moral cuando la jurisprudencia reconoce la indemnizacin del dao moral y del dao material con base
en la doctrina de la posibilidad de xito del recurso frustrado. Sin embargo, aunque la sentencia de apelacin
consider que la prdida de oportunidad ya integra por s un dao indemnizable (FJ 3.) y califica como dao
moral el perjuicio padecido no puede afirmarse que no haya tenido en cuenta la prdida de oportunidades, pues
la sentencia de apelacin sigue los criterios de la sentencia de primera instancia sobre la escasa viabilidad
de la accin que en su da se entabl bajo la direccin tcnica del abogado y es un hecho probado que la
caducidad de la instancia en el juicio de cognicin n. 255/1996, se debi a la inactividad del abogado y que
las posibilidades de xito de la accin entablada eran mnimas."
Esta doctrina, recogida ya en la STS 123/2011, de 9 de marzo , y reiterada en las SSTS 772/2011, de 27 de
octubre , 437/2012, de 28 de junio , 283/2013, de 22 de abril , y 374/2013, de 5 de junio (todas del ponente
Sr. Xiol Rios), distingue entre el dao moral (que debe quedar acreditado de modo especfico -no por la
simple frustracin de una accin judicial-, para poder ser imputado jurdicamente a su causante y ha de ser
objeto de compensacin -aunque sea en una cuanta mnima-), y el dao patrimonial incierto por prdida de
oportunidades (como puede ser el causado por la frustracin de acciones procesales y que exige un clculo
prospectivo de oportunidades de buen xito de la accin).
La STS de 28 de junio de 2012 insiste en que "El dao por prdida de oportunidades es hipottico y no
puede dar lugar a indemnizacin cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.
La responsabilidad por prdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una
situacin fctica o jurdica idnea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). "
Y en la misma lnea, las SSTS 374/2013, de 5 de junio , y 572/2013, de 8 de octubre (ponente Sr. Sastre Papiol)
concretan que " No es necesario que se demuestre la existencia de una relacin de certeza absoluta sobre la
influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No
puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa
actuacin por parte del abogado al menos disminuy en un grado apreciable las oportunidades de xito de la
accin. En caso de concurrir esta disminucin podr graduarse su responsabilidad segn la proporcin en que
pueda fijarse la probabilidad de contribucin causal de la conducta del abogado al fracaso de la accin ".
Las SSTS 600/2013, de 14 de octubre (ponente Sr. Seijas Quintana), y 739/2013, de 19 de noviembre (ponente
Sr. Marn Castn), abundan en la misma doctrina. En particular, tras recordar la jurisprudencia recada en esta
materia, seala:
" (...) ms all de que los criterios para valorar cada clase de daos sean distintos, lo esencial de la doctrina
expuesta es que dicha valoracin es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditacin de la
existencia del dao por la parte demandante perjudicada, ya se trate de dao patrimonial por prdida de
oportunidad respecto de una pretensin de contenido econmico, ya de dao moral. En consecuencia, si,
como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de xito de la accin frustrada, cuando esta presenta un
contenido econmico, en orden a valorar tambin desde este punto de vista el dao patrimonial ocasionado por
prdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, proceder el rechazo de la indemnizacin de ese dao
material, decisin que, sin embargo, no excluir la indemnizacin del dao moral que se demuestre existente
como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relacin
con este ltimo aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de dao moral no basta la
mera constatacin de la privacin a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso,
el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infraccin procesal). No puede obviarse lo antes dicho
sobre el carcter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en
el derecho a una resolucin de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede tambin
satisfacerse con una resolucin contraria a sus intereses, siempre que est motivada ."
Finalmente, cabe citar en anlogo sentido las SSTS 283/2014, de 20 de mayo (ponente Sr. Marn Castn), y.
ms recientemente, 229/2015, de 24 de abril (ponente Sr. Seijas Quintana), que vuelve a reproducir la doctrina
expuesta.
De esta jurisprudencia ms reciente podemos extraer las siguientes conclusiones: primero, que el dao
causado por la privacin del derecho al enjuiciamiento es un dao patrimonial pues se trata de obtener una
ventaja econmica; segundo, que siempre ser preciso realizar un clculo de oportunidades del buen xito de la
accin; tercero, la exigencia de responsabilidad requiere demostrar que el perjudicado gozaba de una situacin
fctica y jurdica idnea para la viabilidad de la accin, y, cuarto, que, en base al principio de proporcionalidad,
la indemnizacin equivalente se comprender dentro del abanico de probabilidades de estimacin de la
pretensin que no fue planteada por incuria del profesional. Por tanto, ms all de que los criterios para valorar

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JURISPRUDENCIA

cada clase de daos lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoracin es un paso posterior, que
precisa de la imprescindible acreditacin de la existencia del dao por la parte demandante perjudicada, ya
se trate de dao patrimonial por prdida de oportunidad respecto de una pretensin de contenido econmico,
ya de dao moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de xito de la
accin frustrada, cuando esta presenta un contenido econmico, en orden a valorar tambin desde este punto
de vista el dao patrimonial ocasionado por prdida de oportunidad , arroja un resultado negativo, proceder el
rechazo de la indemnizacin de ese dao material, decisin que, sin embargo, no excluir la indemnizacin del
dao moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente
del abogado demandado.
Pues bien, partiendo de tales criterios, analizando en la medida que nos es permitido con los limitados
elementos obrantes en autos la fortaleza de las pretensiones de la parte actora, se ha de concluir que
no podemos asegurar que una diligente actuacin del Letrado hubiera conseguido la plena satisfaccin
econmica de su cliente, ahora perjudicado, sin que tampoco quepa descartar que ya no sea posible la
obtencin de dicha satisfaccin al menos en los Juzgados de lo Mercantil.
En efecto, los limitados elementos de prueba obrantes en autos no permiten formar un juicio ms o menos
certero sobre las posibilidades de xito de la accin frustrada, discrepando esta Sala con la parte recurrente
en que la sola aportacin del extracto de movimientos de la cuenta del ahora querellante (ineluctablemente
valorada conjuntamente con el certificado acreditativo de la titularidad de la cuenta por el entonces
demandante) es suficiente para acreditar cumplidamente y ms all de toda duda razonable la realidad de los
gastos por l hechos por cuenta de la sociedad demandada y que, conforme a lo pactado con la representacin
legal de sta, la mentada entidad tendra obligacin de reintegrar al querellante, pues dicho extracto tan slo
refleja una serie de cargos y asientos bancarios que, sin embargo, por s mismos no acreditan quin sea el
destinatario del dinero dispuesto ni el concepto en que se efecta la disposicin dineraria, extremos para cuya
acreditacin hubiese sido preciso disponer de los documentos que de ordinario en el trfico jurdico y mercantil
soportan tales movimientos, tales como justificantes, recibos y facturas de los desembolsos efectuados, o los
documentos bancarios que permiten seguir el rastro documental de los ttulos cambiarios (cheques y pagars)
cargados y compensados, carencia de la que no es ajena la propia parte recurrente, que se hace eco de ello en el
recurso, y que, por lo dems, no puede ser suplida por las genricas declaraciones de uno de los intervinientes
en la obra, el Sr. Arsenio , como tampoco por la puntual y aislada manifestacin del Sr. Ezequiel , pues dichas
declaraciones deberan ser contrastadas no slo con las manifestaciones del querellante, sino tambin con
las de la parte demandada, as como la de las distintas personas o entidades a quienes se habran efectuado
tales desembolsos, con la finalidad de corroborar el gasto efectuado y el concepto en que se pudo realizar y
contratarlo, con los soportes documentales correspondientes, con las disposiciones efectuadas con cargo a
la cuenta del querellante, as como con la finalidad de poder ponderar y valorar la vinculacin de tales gastos
con la entidad demandada, no pudiendo preterirse la circunstancia de que la documentacin obrante en autos
y que podra, a priori, acreditar la realidad de dichos gastos, como los pagars obrantes a los folios 83 y 84,
el propio extracto de la cuenta o la mayor parte de los documentos aportados junto con la demanda en los
autos de juicio ordinario, en lo que atae al concepto y destinatario de los desembolsos efectuados, vienen
especificados en anotaciones manuscritas que precisaran del complemento de otros soportes documentales
como facturas o recibos y de la declaracin testifical de las personas que pudieron suscribirlos, como por
ejemplo en el caso del pagar obrante al folio 83 el testimonio del Sr. Paula , o en el caso del obrante al folio
84, cuanto menos la posibilidad de contrastar el concepto indicado de forma manuscrita con la declaracin de
quienes constituyeron la entidad mercantil, ms teniendo presente que dicha documentacin fue impugnada
en el seno de los autos de juicio ordinario por la parte demandada.
Con ello no se quiere decir, en suma, que el juicio sobre las posibilidades de xito de la accin frustrada arroje
un resultado negativo, sino que los limitados elementos de prueba obrantes en autos no permiten formar un
juicio ms o menos certero sobre las posibilidades de xito de la accin frustrada, aunque s que permite
inferir, por un lado, que el planteamiento de la pretensin de condena pecuniario pretendida por la parte
querellante dista muy mucho de ser tan arbitrario que resulte absolutamente inaceptable, pues lo cierto es que
la documental aportada en las actuaciones constituye al menos un principio de prueba de sus pretensiones
aunque, como queda dicho, a los efectos que ahora nos ocupan resulte insuficiente, y, por otro lado, como
antes se indic, que la defectuosa actuacin por parte del acusado al menos disminuy en un grado apreciable
las oportunidades de xito de la accin, entendiendo esta Sala, por ello, que si bien procede el rechazo de
la indemnizacin de ese dao material pretendido por la parte recurrente ello, sin embargo, no debe excluir
la indemnizacin del dao moral que consideramos evidente que concurre en el supuesto enjuiciado por la
simple preocupacin, desconfianza y posterior frustracin que acarrea el depositar los intereses propios en
un profesional de confianza y verse as no slo desatendido sino que tambin engaado, habiendo perdido
en aquel momento la posibilidad de someter a juicio revisorio sus pretensiones. Consideramos que el importe

27
JURISPRUDENCIA

de dicha indemnizacin, que no puede sino fijarse a tanto alzado y segn el prudente arbitrio, atendido a las
circunstancias reseadas, en la suma de 9.000 euros, cantidad a la que ha de sumarse el importe adicional de
1.061,84 euros, correspondiente a la totalidad de las costas procesales generadas en perjuicio del querellante
incluidas las del proceso de ejecucin civil, siguiendo en este punto el criterio indemnizatorio pautado por la
Juez a quo en la sentencia impugnada quien, sin embargo, no ha tomado en consideracin la documentacin
complementaria atinente a dicho proceso de ejecucin judicial obrante a los folios 464 y 465 y que, por lo
dems, motiv la modificacin parcial del escrito de conclusiones provisionales de la acusacin particular,
elevado, con tal modificacin, a definitivo.
En el sentido expuesto, se puede citar, por ejemplo, la SAP de Las Palmas, seccin 5, de fecha 9 de junio de
2008 , Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Joaqun Herrera Puentes, que para un supuesto de ciertas similitudes con
el que nos ocupa, razona:
".Llegados a este punto, y delimitada la responsabilidad de ambas profesionales, se ha de resaltar que la
frustracin de un pretendido derecho antes de tiempo, abstraccin hecha de que pueda haber mayor o menor
certidumbre de probabilidad de xito, implica por s mismo un dao cierto por vulneracin del derecho a obtener
la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitucin , pues, (como expresamente se indica en
las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2.005, Recurso 1690/1999 , y
23 de Mayo de 2006, recurso 3365/1999 ), el derecho de acceso a la jurisdiccin forma parte del patrimonio
jurdico de los actores. Dao que no cabe identificar con el efectivo o material, pero s con el dao moral sufrido
por la privacin, por causa imputable a las profesionales demandadas, de la posibilidad de continuar la va
judicial a travs del malogrado recurso de apelacin, radicando en dicha contingencia el perjuicio causado, (ver
entre otras la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2.005, recurso 971/1999 ).
As pues, en el presente caso para establecer la indemnizacin por el perjuicio causado se ha de acudir al
denominado por la jurisprudencia, criterio reparador, (dao moral referido al quebranto del derecho del cliente
a una tutela judicial efectiva), y no al criterio resarcitorio, (la indemnizacin se equipara con lo que se podra
haber obtenido o con aquello de lo que no habra tenido que desprenderse s su pretensin hubiese tenido
xito), lo cual es factible, sin incurrir en incongruencia procesal, (como as se infiere del contenido de la
Sentencia nmero 981/1997 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 1.997 ), aunque
en la demanda nica y exclusivamente se hubiera solicitado la condena indemnizatoria en base al criterio
resarcitorio, por entenderse que ello no constituye un cambio de la causa de pedir.
La gran dificultad que presenta el criterio reparador es la cuantificacin de la indemnizacin; si bien, el propio
Tribunal Supremo evita tal complicacin haciendo uso sin ms, para llevar a cabo tal labor de determinacin, de
valoraciones que califica de libres, razonables y prudenciales, (discrecional estimacin), atendiendo para ello
a la oportunidad procesal perdida y la imposibilidad de que ya no se pueda discutir ni reclamar judicialmente
el pretendido derecho de los interesados, (ver contenido de la ya mentada sentencia de 14 de Julio de 2.005
y la de 29 de Mayo de 2.003, recurso 3082/1997 ).".
En consecuencia, la cuanta indemnizatoria por todos los conceptos, incluidos los 4.634, 27 euros concedidos
en la sentencia de instancia, asciende a la cantidad de 14.696,11 euros.
El motivo de apelacin ha de ser, pues, estimado parcialmente, debiendo fijarse la cuanta indemnizatoria en
la mentada cantidad.
NOVENO.- De acuerdo con los artculos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicacin
supletoria de los artculos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimacin del recurso de apelacin
conlleva la condena en costas a la parte apelante, la entidad aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A. y don
Gaspar , pues todas sus pretensiones han sido rechazadas, debiendo declararse de oficio las costas de esta
alzada dimanantes del recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal del Sr. Imanol , dada
la estimacin parcial de sus pretensiones.
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin y observancia, en nombre de S.M. el
Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitucin de la Nacin Espaola.

FALLO
QUE DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIN interpuestos por la representacin procesal de la
entidad aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A. y de don Gaspar , y, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL
RECURSO DE APELACIN interpuesto por la representacin procesal de Imanol , contra la sentencia dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nmero 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en
los autos de Procedimiento Abreviado nmero 29/2015, en fecha 3 de junio de 2015, debemos REVOCAR
y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolucin en el nico sentido de sustituir la indemnizacin en ella

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JURISPRUDENCIA

establecida a favor de don Imanol , por la de 14.696,11 euros, manteniendo inalterables el resto de
pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta
alzada por el recurso de apelacin de don Imanol , y, con imposicin a los recurrentes don Gaspar y la entidad
aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A., de las costas causadas en esta alzada por los respectivos recursos
por dichas partes interpuestos.
Devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolucin para su
notificacin, ejecucin y cumplimiento.
As por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

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